LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO CIVIL EN COLOMBIA. MARCO

LEGAL, APORTE, VALORACION

LUIS ALBERTO ZULUAGA GOMEZ

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

MEDELLÍN

2011

1

LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO CIVIL EN COLOMBIA. MARCO

LEGAL, APORTE, VALORACION

LUIS ALBERTO ZULUAGA GOMEZ

Trabajo de grado para optar al título de

Especialista en Derecho Procesal

Asesor

BENJAMIN YEPES PUERTA

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

MEDELLÍN

2011

2

CONTENIDO

pág.

RESUMEN

INTRODUCCION

1. EL DOCUMENTO

2. DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PRUEBA EN COLOMBIA

2.1. EQUIVALENCIA FUNCIONAL

2.2. NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA

3. PETICIÓN Y APORTE

4. DECRETO Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA

5. LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA ELECTRÓNICA

6. MARCO LEGAL

6.1. LEY 270 DE 1996

6.2. LEY 527 DE 1999

6.3. ACUERDO PSAA06-3334 DEL 2 DE MARZO DEL 2006. CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA

6.4. DECRETO 2150 DE 1995

3

6.5. LEY 962 DEL 2005

6.6. DECRETO 1747 DEL 2000

7. SENTENCIAS DE LA SALA CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA

8. LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL DERECHO COMPARADO

CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................

RESUMEN

Los avances de la tecnología y las telecomunicaciones han generado que el

clásico concepto de documento se haya ampliado, incluyendo el mensaje de

datos. El hecho de no tener soporte material no desnaturaliza su calidad de

documento, por lo que se somete a su clasificación, a las reglas para ser aportado

debiendo ser pertinente, conducente y eficaz y por supuesto haber sido obtenido

de manera lícita, aspecto al que se le debe prestar atención dado que dada su

naturaleza en muchas ocasiones puede darse la posibilidad de obtenerse sin el

consentimiento de la parte contra la que se pretende aducir.

La entrada en vigencia de la Ley 1395 zanjó la discusión sobre la fuerza probatoria

de los mensajes de datos, dándoles la característica de equivalentes funcionales

de los documentos de papel debiendo reunir ciertos presupuestos para ser

aportados y valorados en un proceso, tales como: confidencialidad, autenticidad,

integridad y no repudiación de la información. Estos conceptos van de la mano de

4

la firma electrónica y firma digital, que son equivalentes funcionales de la firma

tradicional.

Palabras clave: Documento, mensaje de datos, equivalente funcional, firma

electrónica

INTRODUCCIÓN

La sociedad de la información cada día tiene mayor cobertura e impacto en las

diferentes áreas del conocimiento. La penetración y evolución de internet y las

nuevas tecnologías han permeado todas las esferas de la sociedad. El derecho

de manera alguna ha sido ajeno a tal evolución y menos aún el proceso judicial.

En el día a día en que las comunicaciones y negocios cada vez más se hacen a

través de la red aquellas terminan siendo más virtuales y menos presenciales, en

donde lo que se diga no tiene un soporte de papel, se generan inquietudes de cara

a un proceso civil, siendo la primera de ellas si tal información puede ser aportada,

bajo que forma, si es posible asimilarla a un documento y como tal aplicarle la

normatividad del código de procedimiento civil, o existe regulación especial, cómo

pueden hacerse valer en un proceso civil, cómo se debe aportar, qué criterios han

de tenerse en cuenta para tal propósito; cómo se debe hacer la apreciación y

valoración por parte del fallador, cuál ha sido la posición de la Corte Suprema de

Justicia frente a tal tipo de pruebas.

5

En ocasiones los hechos que dieron origen a una controversia cuya solución ha de

someterse a la autoridad judicial no están plasmados en nada tangible, sino en

mensajes de datos. El legislador vernáculo ha expedido diferentes leyes que

regulan la materia siendo la más importante la mal llamada ley de comercio

electrónico1 o ley 527 de 1999. Esta define y reglamenta el acceso y uso de los

mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, y se establecen

las entidades de certificación.2. Igualmente determina el uso de los mensajes de

datos como una forma jurídica válida de manifestar la voluntad y como medio de

prueba, confiriendo igual trato a los usuarios de mensajes consignados en soporte

informático y a de documentos soportados en papel3. Dentro de estos el de mayor

uso corresponde al correo electrónico por lo que se hará mención especial,

estableciendo sus características y forma de aportarse a un proceso. Son varios

los mensajes de datos que pueden constituirse en medios de prueba en un

proceso civil como las páginas web, la mensajería instantánea, el chat, entre otros,

los cuales deben pasar el filtro de la ley 527 de 1999 para aportarse válidamente a

un proceso, pero por razones de espacio no serán desarrollados.

Es importante generar inquietud y plantear interrogantes frente al tema de la

prueba electrónica, máxime que el país está entrando gradualmente en la oralidad

en las diferentes especialidades y que Ministerio de las Tecnologías de la

Información y el Consejo Superior de la Judicatura han creado una mesa de

1 Se dice ello porque se crea la idea que la misma solo es aplicable al comercio electrónico cuando

lo cierto es que se aplica a todas las áreas2 RINCÓN CÁRDENAS Erik. El valor probatorio de los mensajes de datos en Colombia. Una visión

desde el derecho de las nuevas tecnologías.. En Hernández Villareal, Gabriel. Actualidad y futuro

del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Colección textos de jurisprudencia. Bogotá D. C.

Editorial Universidad del Rosario. 2010. P. 2263 REMOLINA ANGARITA Nelson. Conceptos fundamentales de la ley 527 de 1999. En José Jeimy

Cano Martínez. El peritaje informático y la evidencia digital en Colombia. Conceptos, retos y

propuestas. Universidad de los Andes. Facultad de derecho. Ediciones Uniandes. 2010.P. 4-5

6

trabajo para sacar adelante el proceso judicial electrónico, en el que sin duda la

prueba electrónica jugará un papel determinante

1. EL DOCUMENTO

Muchas son las definiciones que los estudiosos del derecho han dado a los

documentos:

Francesco Carneluttti4 manifiesta que: “El documento no sólo es una cosa, sino

una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”

Lino Enrique Palacio5 expresa: “Denominase documento en sentido lato, a todo

objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con

prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.

Por su parte Jairo Parra Quijano6 indica que “documento es toda cosa capaz de

representar un hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento”.

En relación con los documentos existen dos sistemas que permiten abordarlo, uno

es el de la literalidad y otro el técnico, en el primero se identifica al documento con

el texto escrito, mientras que el sistema técnico el documento se asocia con los

signos del lenguaje, sin que tenga trascendencia su materialidad, permitiendo este

sistema que en el concepto de documento entren, además de los escritos

tradicionales, otros como las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos,

4 Citado por PARRA QUIJANO Jairo en Manual de derecho probatorio. Bogotá D.C. 2006. Décima quinta edición. Librería Ediciones del Profesional. P. 5345 Ibid. p. 535

6 Ibid, p. 535

7

las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, entre otros.7. El sistema

colombiano adoptó el sistema técnico como se puede observar en la definición de

documento que se hace en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

José Fernando Ramírez Gómez establece la clasificación de los documentos en

dos tipos, la legal y la doctrinal8.

La clasificación legal hace referencia al origen, forma, certeza sobre su autoría,

contenido, función y naturaleza del documento.

Por el origen puede ser oficial o particular en cuanto a que quien suscriba el

documento sea funcionario público y lo haya hecho en ejercicio de sus funciones.

También por su origen el documento se puede clasificar en documento de parte o

de terceros si su autoría proviene o no de la parte contra la que se va a hacer

valer.

Por su forma aplica para los documentos públicos, dividiéndose en instrumento

público y en documento de simple origen oficial. Siendo el primero aquel escrito

autorizado o firmado por el funcionario oficial.

7 RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. La prueba documental. Teoría general. Medellín 2008. Señal

Editora. Octava edición. p. 55-58

8 Ibíd. P. 63-68

8

Por la certeza sobre su autoría, son auténticos o no, según se tenga certeza de

quien lo hay elaborado, manuscrito o firmado, cuando se trata de privados, pues

los públicos se presumen auténticos.

Por el contenido se clasifican en declarativos, representativos y declarativos

representativos. Los primeros contienen una declaración de quien lo ha suscrito,

los segundos contienen una representación como las fotografías, dibujo, planos,

etc. Y los declarativos representativos participan de los dos como es el caso de los

videos.

Por la función pueden ser constitutivos y meramente probatorios de los actos

jurídicos, de manera que su no otorgamiento deviene en la nulidad de tales actos

en el caso de los primeros y en el caso de los segundos su no existencia implica

ausencia probatoria.

Por su naturaleza tenemos el documento original, duplicado y la copia. El primero

proviene de la fuente primaria, el segundo implica otro ejemplar con la misma ||

fuerza probatoria del original, condicionada a las restricciones legales. En cuanto a

las copias son una reproducción del original.

2. DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PRUEBA EN COLOMBIA

La influencia de la tecnología ha hecho que el soporte material del papel en

muchos actos tienda a desaparecer, piénsese en transferencias electrónicas de

dinero, contratos informáticos entre otros. Esta circunstancia ha hecho irrumpir

nuevas categorías de pruebas de documentos que no fueron consagradas

expresamente por el legislador, pero sí les dejó la puerta abierta en el Código de

9

Procedimiento Civil cuando en el artículo 251 asimila a documentos entre los que

no se tendrían dentro del tradicional concepto de escritos: las fotografías, las

cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y las

radiografías y en general todo objeto mueble que tenga carácter representativo o

declarativo, entendiéndose tal enumeración como meramente enunciativa.

Ante tal situación el legislador colombiano expidió la Ley 527 de 1999, que para

efectos de dar soporte jurídico a los mensajes de datos consagró en el artículo 6°

que:

Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito,

ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la

información que ´éste contiene es accesible para su posterior consulta

artículo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito

establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las

normas prevén consecuencias en el caso de que la información no

conste por escrito9.

Como se manifestó inicialmente el legislador procesal colombiano adoptó la

concepción funcional del documento, permitiendo que en la clasificación de estos

quepan todos aquellos medios y sistemas de comunicación que vayan surgiendo

con los avances de la ciencia y la tecnología.

9 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Secretaría del Senado. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.html. (Consulta el 9

de octubre del 2011)

10

Muchos se resisten a la adopción de los documentos electrónicos como un medio

de prueba, circunstancia que está ligada más por el temor y desconfianza

producida por el desconocimiento pues si se comparan con los documentos

tradicionales, se observa que ambos tienen la misma estructura. El documento

electrónico consta de un soporte material (memorias, cd); contiene un mensaje

realizado en lenguaje electrónico, que puede contener texto, voz, imágenes; está

escrito en un código determinado y tiene grafía pudiendo atribuirse a una persona

determinada.10

Una diferencia, más formal que esencial, entre el documento electrónico y el físico

o tradicional radica que a este se accede de manera directa mientras que el

primero requiere de la intervención de una máquina para que esta convierta a un

formato inteligible.

Varios son los documentos electrónicos que por la información que contengan

pueden servir como medio de prueba en un proceso civil, entre ellos el que mayor

relevancia puede tener es el correo electrónico.

El correo electrónico o e-mail, que proviene inglés electronic mail, es un servicio

que permite intercambiar mensajes por medio de sistemas de comunicación

electrónicos. Los mensajes de correo electrónico permiten enviar texto y cualquier

tipo de documento digital (imágenes, videos, audios, etc.). Su funcionamiento se

asemeja al del correo postal, en ambos casos se envían y reciben mensajes, que

deben llegar a su destino en virtud de la existencia de una dirección. Los buzones

10 PARA QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Bogotá D. C. 2003. Tercera edición. Librería Ediciones del Profesional. P.184-185

11

del correo electrónico lo constituyen los servidores que guardan temporalmente los

mensajes mientras el destinatario los revisa.11

El servicio de correo electrónico es prestado bajo dos modalidades: el correo web

o web mail, donde los mensajes se envían y reciben a través de una página web

diseñada para ello, como Yahoo, Hotmail, Gmail; y el servicio mediante un cliente

de correo electrónico, que es un programa que permite gestionar los mensajes

recibidos y redactar nuevos, como Outlook.12

Los componentes del correo electrónico son:

Encabezado: Contiene la información de envío y la ruta que debe tomar desde el

remitente hasta el destinatario.

Cuerpo: Corresponde al texto escrito del correo.

Documentos adjuntos: Aquello que se anexa al correo como documentos, fotos,

videos, etc.

La forma más usual de generarse un correo electrónico es que el usuario lo digite

desde su computador o equipo y lo envíe a su servidor de correo, momento desde

el cual el usuario deja de intervenir en el proceso. El servidor de correo funciona

como una oficina de correos, siendo un equipo diferente del computador en el que

se escribió el mensaje, éste envía el mensaje al servidor de correo del

11 En Definición de.(En línea). Disponible en http://definicion.de/correo-electronico/. (Consultado el 8 de octubre del 2011).12 Ibíd.

12

destinatario, quedando el mensaje almacenado en el servidor del destinatario,

quedando a su disposición13.

Para efectos de encontrar una copia del correo se debe establecer como se

configuró el cliente de correo. Se podrá encontrar una copia bien sea en el

computador o equipo del destinatario o en el servidor de correo o sus copias de

respaldo.14

El recorrido de un mensaje se puede reconstruir leyendo el encabezado del correo

de arriba a abajo. En la medida que el correo haga recorridos adicionales, cuando

se reenvía, cada servidor añade su información por encima de la información

anterior del encabezado, en éste se obtiene la dirección IP15, lo que permite

identificar de donde fue enviado el correo.

2.1. EQUIVALENCIA FUNCIONAL

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la lengua española,

equivalente significa equivaler, ser igual a otra cosa en la estimación, valor,

potencia o eficacia. Y funcional se define como perteneciente o relativo a las

funciones.

13 GUZMÁN CABALERO, Andrés. Pruebas documentales y periciales de internet en el marco del

proceso civil colombiano. En Gabriel Hernández Villareal. Actualidad y futuro del derecho procesal.

Principios, reglas y pruebas. Colección textos de jurisprudencia. Bogotá D. C. Editorial Universidad

del Rosario. 2010. P. 21714 Ibíd., p. 198

15 Cadena de cuatro números separados por puntos que se utilizan para representar e identificar a

un ordenador en Internet. Los ISP asignan estas IP’s automáticamente cuando nos conectamos a

Internet. Glosario. (En línea). Disponible en. http://www.adalidabogados.com/glosario.pdf . ( Consulta

11 de septiembre del 2011)

13

Una forma de entender en que consiste la equivalencia funcional de la cual han

sido revestidos los mensajes de datos por parte del legislador, es indicando que la

función que cumple el documento escrito u oral, igualmente la cumplen aquellos,

con el mismo valor y eficacia.16

Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999, la Corte

Constitucional de Colombia en sentencia C-662 de 2000 manifestó: “El proyecto

de ley, al igual que la ley modelo, sigue el criterio de los “equivalentes funcionales”

que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia

tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse

esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.”17

La equivalencia funcional se constituye en la piedra angular sobre la cual se

soporta, de manera clara y directa, la posibilidad de tener como medio de prueba

los mensajes de datos, no obstante, para que tengan fuerza probatoria han de

cumplir con ciertos requisitos tales como: confidencialidad, autenticidad, integridad

y no repudiación de la información, a los que se hace referencia en la Ley 527 de

1999.

16 RINCÓN CÁRDENAS Erik. El valor probatorio de los mensajes de datos en Colombia. Una

visión desde el derecho de las nuevas tecnologías. En Gabriel Hernández Villareal. Actualidad y

futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Colección textos de jurisprudencia.

Bogotá D. C. Editorial Universidad del Rosario. 201017 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-662-00, expediente D-693, junio

8 del 2000. M. P. MORÓN DÍAZ Fabio. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-662-00.htm (Consulta el 4 de octubre del

2011)

14

La confidencialidad consiste en la privacidad de la información, que presupone

aquellos requisitos técnicos mínimos necesarios para garantizar aquella. Indica

que un documento solo puede ser leído por su destinatario.18

La autenticidad es la certificación técnica que identifica a la persona iniciadora o

receptora de un mensaje de datos.19

La integridad es el cumplimiento de los procedimientos técnicos necesarios que

garanticen que la información enviada por el iniciador de un mensaje es la misma

del que lo recibió. Con ella se garantiza que el documento contiene la misma

información existente al momento de emitirse y que desde tal instante no ha sido

alterado.20

Y la no repudiación es el procedimiento técnico que garantiza que el iniciador de

un mensaje no puede desconocer el envío de determinada información. Permite

probar que el autor envió el mensaje o comunicación y que el destinatario la

recibió. Envuelve implícitamente un concepto de temporalidad, requiriendo la

capacidad de probar que se recibió un mensaje y cuando se recibió, aspectos

igualmente relacionados con el lugar de la emisión.21

2.2 NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA:

No existe consenso en cuanto a su definición, se ha entendido por algunos como:

“la libertad que poseen personas, instituciones, organizaciones, empresas y

18 RIOFRÍO M.-V. Juan Carlos. La prueba electrónica. Bogotá D. C. 2004. Editorial Temis. P.117.

19 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia c-662-00, expediente D-693, junio

8 del 2000. M. P. MORÓN DÍAZ Fabio. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-662-00.htm (Consulta el 4 de octubre del

2011)

20 RIOFRÍO. Op. cit., p. 105

21 Ibid., p.113-114

15

organismos del Estado para elegir qué tipo de tecnología se implementará, con el

objetivo de conseguir más valor agregado y con una mejor adaptación a las

necesidades.”22

Otros la definen como: “la aplicación del principio de igualdad (y los que de él se

derivan) en las contrataciones públicas que garantiza a los participantes que el

Estado no se inclinará o favorecerá una tecnología en particular sobre otra al

momento de demandar o decidir la adquisición de un bien o servicio.”23

Se ha manifestado que es más apropiado hablar de igualdad ante la ley o

imparcialidad al momento de tomarse la decisión de emplear un sistema

específico, lo que de por sí implica desconocer la neutralidad porque ya se

escogió uno por encima de otro u otros, lo importante es que el Estado al requerir

uso de tecnologías opte por la mejor para resolver los problemas.24

3. PETICIÓN Y APORTE:

Establecida la validez de los mensajes de datos como medio de prueba en un

proceso civil, surge la pregunta sobre como formular la petición y aporte para que

puedan ser valorados. Este es el aspecto que puede resultar más delicado y

determinante de cara a la eficacia del documento obrante en un proceso para

probar lo alegado.

22 DEPARTAMENTO DE CIENCIA DE LA COMPUTACIÓN. Escuela de ingeniería. ¿Qué es la

neutralidad tecnológica?. (En línea). Disponible en http://dcc.puc.cl/opiniones/9. (Consultado el 4 de

octubre del 2011).

23 Ibíd. 24 Ibíd.

16

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Código de

Procedimiento Civil toda decisión judicial debe soportarse en pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso. Debe tenerse en cuenta que para poder ser

decretadas deben ser pertinentes, conducentes y eficaces.

La pertinencia implica que debe haber relación entre el medio probatorio y el

hecho que se pretende acredita de modo que pueda influir en la decisión.25

La conducencia como requisito de admisibilidad de la prueba, consiste en que el

medio probatorio sea idóneo para acreditar un hecho en el curso de un proceso

judicial. 26

Por su parte la eficacia implica que el medio probatorio sea útil para convencer al

fallador.27

Advirtiéndose que el documento electrónico que se pretende es pertinente,

conducente y eficaz a renglón seguido se debe establecer su legitimidad.

El documento debe haber sido obtenido lícitamente. Si la prueba no está en poder

de quien la solicita habrá que acudir a la exhibición del documento, la inspección

judicial con acompañamiento de peritos, prueba pericial o la orden a la autoridad

en cuyo poder reposa, bien como pruebas anticipadas o a practicarse dentro del

proceso. Su obtención no puede haber sido mediante un indebido acceso al

computador o medio de almacenamiento, se debe preservar el derecho a la 25 PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Prueba Judicial. Análisis y valoración. Bogotá D. C.2008. Consejo

Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. P. 3126 Ibíd. P. 35

27 Ibíd. P. 35

17

intimidad. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-916-0828, en la que

decidió acción de tutela frente a documentos impresos de correos electrónicos

aportados por una de las partes en audiencia, obtenidos sin el consentimiento de

la otra parte, decidió que al haber sido la prueba obtenida violando el derecho

fundamental a la intimidad, se tornaba en ilícita, disponiendo su exclusión

probatoria.

Se debe respetar el secreto profesional y la reserva. De conformidad con el

artículo 74 de la Constitución Política, el secreto profesional es inviolable, en

consecuencia se encuentran bajo tal velo aquellos documentos que hayan

conocido los profesionales en razón de su actividad como los abogados, los

médicos, los sicólogos los contadores públicos, los revisores fiscales y en

general quienes ejerzan actividades que les impidan revelar lo que en su

ejercicio profesional han conocido.

Debe allegarse el documento en su forma original: Este es uno de los aspectos

que mayor dificultad ofrece, pues se trata de documentos cuya esencia no tiene

soporte material.

Cuando se trata de correos electrónicos existe una mala práctica consistente en

aportar un impreso del cuerpo del correo, que evidentemente no permite valorarlo

como tal. Lo primero que se debe considerar es donde se encuentran29, si en el

cliente de correo como Gmail, Hotmail, Yahoo; en un servidor empresarial o en

programas de computador como Outlook. En el evento de encontrarse alojados en

el cliente de correo, deben guardarse digitalmente con el encabezado, entrar

desde el navegador (Explorer, Mozilla, Safari, Chrome, Opera, etc.) y guardar en

28 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-916-08, expediente T-1817308,

septiembre 18 del 2008. M. P. VAGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. Bogotá D. C. (En línea).

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-916-08.htm#_ftn1 (Consulta el

6 de octubre del 2011)29 GUZMÁN, op. cit., p. 205-206

18

formato html o php, de acuerdo con la opción que permita, siempre que

corresponda al original. En caso de estar el correo en un programa del

computador como Outlook se debe guardar escogiendo el formato msg. para

mantener el texto y el encabezado luego se debe hacer una estampa cronológica,

que consiste en un servicio que permite asegurar la existencia del documento o

mensaje de datos en general, en un momento preciso, garantizándose el instante

de creación, modificación, recepción de un mensaje de datos e imposibilitando su

posterior alteración. 30

Es recomendable que el encabezado y texto del correo sean almacenados

igualmente en un formato como pdf. Finalmente el formato original como se indicó

y el pdf se deben copiar en un medio que no permita su alteración.31

4. DECRETO. PRÁCTICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 183 del Código de Procedimiento

Civil: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse,

practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señaladas para

ello en este Código”32

30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Estampado cronológico y firma digital. (En línea).

Disponible en http://www.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=107&conID=5087.

(Consultado el 6 de octubre del 2011).

31 Ibíd. P. 207 32 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Secretaría del Senado. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr006.htm

l#183 (Consulta el 8 de octubre del 2011).

19

En el inciso segundo del artículo mencionado al hacer referencia a la prueba

documental se indica que se apreciará el que se acompañe a los escritos de la

demanda o excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aquellos en que se

promuevan incidentes o se les dé respuesta. Al respecto se debe recordar que los

documentos electrónicos no tienen un soporte material, pero como se indicó

anteriormente se debe seguir un protocolo y aportarse en un medio grabable (cd,

dvd o equivalente), el impreso que se anexe no constituye medio de prueba,

simplemente una representación escrita del mismo, pero el que realmente reviste

eficacia, una vez sometido a la contradicción, es aquel.

Los documentos electrónicos al igual que los tradicionales pueden ser

desconocidos o tachados de falsos por aquella parte contra quien se aducen,

debiéndose surtir el trámite correspondiente consagrado en los artículos 289 y

290, en cuanto al procedimiento contemplado en el artículo 293 del Código de

Procedimiento Civil, por la naturaleza del documento sufre modificaciones, que

están relacionadas con la firma digital o con el cuestionamiento sobre el proceso

de elaboración, envío y recibo del documento, debiéndose demostrar que no se

cumplieron los principios que exige la Ley 527 de 1999 en su capítulo segundo.

En cuanto a la valoración de los mensajes de datos la ley mencionada en su

artículo 11 estableció que para tal efecto se tendrán en cuenta las reglas de la

sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las

pruebas. Determina igualmente que:

…habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que

se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad

en la forma en que se haya conservado la integridad de la información,

la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor

20

pertinente.que al momento de valorarse el mensaje de datos debe

tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma que se haya generado,

archivado o comunicado el mensaje.33

5. LA FIRMA DIGITAL Y LA FIRMA ELECTRÓNICA.

En una sociedad que todavía le rinde culto al papel y a lo que se puede palpar,

genera desconfianza aquello que no se pueda tocar. Uno de los temores más

grandes que se plantean frente a los documentos electrónicos es la certeza sobre

su autor, como establecerla?, en los documentos en soporte de papel es muy fácil

pero en aquellos que sucede?. En el caso de los mensajes de datos existe un

equivalente funcional a la firma, tal como lo dispone el artículo 7 de la ley 527 de

1999:

Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o

establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación

con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento

si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un

mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su

aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito

por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido

en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas

simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una

firma.33 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Secretaría del Senado. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.html (Consulta el 8

de octubre del 2011)

21

Se ha señalado que la firma electrónica es el género y la digital la especie. El

artículo transcrito se refiere a la firma electrónica, mientras el concepto de firma

digital se encuentra en el literal c del artículo 2 de la ley en mención:

Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a

un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático

conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje

permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con

la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado

después de efectuada la transformación.

Una de las diferencias entre los dos tipos de firmas, para efectos probatorios,

radica en que mientras en el caso de las firmas electrónicas, siendo realizada por

medios técnicos, cumple todas o alguna de las funciones de la firma tradicional, en

concreto la función de identificación, por lo que se debe acreditar al juez el

cumplimiento de los requisitos exigidos por en la Ley 527 y el fallador con base en

ellos determinar si le atribuye efectos a la firma, en el caso de la firma digital

cumple todos los requisitos de la firma manuscrita, con elevadas técnicas de

seguridad34, por lo que en el caso de estas basta probar los requisitos que le son

propios. Está basada en criptografía35 asimétrica36.

34 ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Contratación, notarios y firma electrónica. Bogotá D. C. 2010. Editorial Temis. P. 87-8835 La criptografía es la ciencia que se ocupa de transformar mensajes, aparentemente ininteligibles, y devolverlos a su estado original mediante el uso de claves o de cifras. En ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Contratación, notarios y firma electrónica. Bogotá D. C. Editorial Temis. P.9436 En la criptografía asimétrica la operación de encriptación y desencriptación se hace con dos claves, una pública que es conocida y una privada que solo la conoce el signatario, la clave pública se utiliza para encriptar y la privada para desencriptar. Ibíd. P. 98

22

6. MARCO LEGAL:

6.1 LEY 270 DE 1996:

Es la ley estatutaria de la administración de justicia, que incluye dos artículos el 4

y el 95, que tienen que ver con los documentos electrónicos en la medida que

hacen referencia a la aplicación en la administración de justicia de los avances

tecnológicos y la incorporación de la tecnología al servicio de la administración de

justicia, teniendo particular importancia el segundo de los mencionados en la

medida que hace mención a los documentos electrónicos.

6.2 LEY 527 DE 1999

Es la denominada ley de comercio electrónico. Con ella el congreso pretendió

actualizar la legislación con los progresos e innovaciones tecnológicas alcanzados

en los campos de la computación, telecomunicaciones y de los programas

informáticos, reconociendo los nuevos medios de intercambio y de comunicación

de información como el correo electrónico, y de realización de operaciones

comerciales a través del comercio electrónico.

Con la ley en mención se le dio fundamento jurídico a las transacciones

comerciales realizadas por medios electrónicos y fuerza probatoria a los

mensajes de datos. Está conformada por contiene 47 artículos, distribuidos en

cuatro apartes: mensajes de datos y comercio electrónico; transporte de

mercancías; firmas digitales, certificados y entidades de certificación; y

reglamentación y vigencia.

6.4 ACUERDO PSAA06-3334 DEL 2 DE MARZO DEL 2006. CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA

23

Este acuerdo reglamenta la utilización de medios electrónicos e informáticos en el

cumplimiento de las funciones de administración de justicia, consta de veintiún

artículos en los cuales inicialmente para efectos de su aplicación hace una serie

de definiciones sobre aspectos relacionados con la tecnología, estableciendo su

ámbito de aplicación, en lo pertinente, a los procedimientos civil, contencioso

administrativo, laboral, penal y disciplinario, estableciéndose su aplicación de

manera gradual y de acuerdo con la infraestructura tecnológica de los despachos

judiciales.

Merece mención especial el artículo quinto que establece la equivalencia funcional

de los mensajes de datos, tal como lo estableció la ley 527 de 1999. Igualmente el

acuerdo reglamenta lo relacionado con el envío y recepción de mensaje de datos.

6.5 DECRETO 2150 DE 1995

Suprime y reforma regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios

existentes en la Administración Pública, en su artículo 26 establece a obligación

de las entidades de la Administración Pública de habilitar sistemas de transmisión

electrónica de datos para, que los usuarios envíen o reciban información requerida

en sus actuaciones frente a la administración, sin que se pueda limitar el uso de

tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares.

6.6 LEY 962 DEL 2005

Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública, consta de 86 artículos en lo

que se da especial importancia a la aplicación de la tecnología para gestionar

trámites ante la administración pública brindando la posibilidad de entrega de

24

información por medios electrónicos, dando igualmente plena validez a la factura

electrónica.

6.7 DECRETO 1747 DEL 2000

Reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades

de certificación, los certificados y las firmas digitales, de cuyo desarrollo depende

en gran medida la posibilidad de darle fuerza probatoria a los mensajes de datos.

7. SENTENCIAS SALA CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.

En uno de los más recientes pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil, en sentencia proferida el 16 de diciembre del 2010, con

ponencia de Pedro Octavio Munar Cadena analiza el documento electrónico y su

fundamento legal en Colombia, haciendo énfasis en todos aquellos puntos

tratados anteriormente, destacando que un correo electrónico en sí mismo no se

considera firmado, reconoce la presunción de autenticidad para la firma digital. En

el caso sometido a consideración del alto tribunal de una parte se evidencia la

forma antitécnica de aportar el correo electrónico, pues simplemente fue grabado

en un disco compacto, sin tener cuidado que se cumplieran los presupuestos

exigidos por la Ley 527, razones por las cuales el medio de prueba aportado no

supero el examen para ser considerado como tal. En este caso se observa la mala

práctica al momento de pretender aportar como medio de prueba un correo

electrónico, no obstante la Corte resalta el papel del documento electrónico como

medio de prueba.

8. LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL DERECHO COMPARADO

25

Las Naciones Unidas desde la década de los 80 han venido fomentando por

medio de la CNUDM –Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil

internacional-, la adecuación de las diferentes legislaciones mundiales a sus leyes

modelo. Dentro de las leyes modelo expedidas por el órgano internacional está la

ley sobre modelo electrónico la cual ha servido como base para promulgar leyes

sobre la materia en los siguientes países: Arabia Saudita (2007), Australia (1999),

Bahrein (2002), Brunei Darussalam (2000), Cabo Verde (2003), Canadá (en sus

trece provincias entre el 2000 y el 2011), China (2004), Hong Kong (2000),

Colombia (1999), Ecuador (2002), Emiratos Árabes Unidos (2006), Eslovenia

(2000), Estados Unidos de América (en 48 estados entre 1999 y 2004), Fiji

(2008), Filipinas (2000), Francia (2000), Ghana (2008), Guatemala (2008), India

(2000), Irán (2004), Irlanda (2000), Jamaica (2006), Jordania (2001), Mauricio

(2000), México (2000), Nueva Zelandia (2002), Pakistán (2002), Panamá (2001),

Paraguay (2010), Qatar (2010), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte -

incluyendo sus territorios de ultramar- (entre 1999 y 2010), República de Corea

(1999), República Dominicana (2002), Rwanda (2010), Samoa (2008), Singapur

(2010), Sri Lanka (2006), Sudáfrica(2002), Tailandia (2002), Vanuatu, (2006),

Venezuela (2001), Viet Nam (2005) y Zambia(2009).37 En estos, al momento de

legislar se aplicó en mayor o menor medida la Ley Modelo, en algunas se omitió

lo relativo a las disposiciones sobre certificación y firmas electrónicas; en otras se

tuvieron en cuenta sus los principios.

Entre los objetivos de la Ley Modelo, que se reflejan en las leyes de los diferentes

países que en ella se inspiraron, se encuentran el permitir o facilitar el empleo del

comercio electrónico y conferir igualdad de trato a los usuarios de mensajes

basados en soporte informático que a los usuarios de la documentación

37 En Comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional. (En línea).

Disponible en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/

1996Model_status.html. (Consultado el 12 de octubre del 2011)

26

consignada sobre papel, por ser fundamentales para promover la economía y la

eficiencia del comercio internacional. De acuerdo con la ley se hace necesario

equiparar los mensajes de datos con los documentos físicos, dándoles

reconocimiento legal y valor probatorio.

Dentro de los aspectos que cabe resaltar para los propósitos del presente artículo

se encuentran el reconocimiento de efectos jurídicos a los mensajes de datos,

indicando los requisitos legales para ello, dándole fuerza probatoria. Así mismo se

establecen requerimientos para suplir la firma manuscrita cuando así se exija.

CONCLUSIÓN

Los mensajes de datos como medio de prueba en el proceso judicial colombiano

no tienen ninguna discusión, no obstante para efectos de no desaprovechar las

enormes posibilidades que pueden brindar para conocer la verdad, se debe ser

cuidadoso por las partes al momento de aportarles, a fin de que con el máximo

rigor cumplan con los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 y sobre todo se

hace imperioso que en el medio se generalice el uso de la firmas digitales como

medio para procurar tal objetivo, pues como viene sucediendo, tal como aconteció

en el par de casos a que se hizo relación, se desnaturaliza como medio de prueba

independiente cuando se aporta de manera deficiente, toda vez que su valor y

eficacia terminan dependiendo de otros medios de prueba, constituyéndose en un

mero indicio, según las circunstancias, algo ajeno a lo pretendido por el legislador

y que constituye un desaprovechamiento en los avances tecnológicos a los que no

puede dar la espalda el proceso judicial.

Bibliografía

27

ADALID ABOGADOS. Glosario. (En línea) Disponible en

http://www.adalidabogados.com/glosario.pdf . ( Consulta 11 de septiembre del

2011).

ÄLVAREZ, Miguel Ángel. Introducción a internet. (En línea). Disponible en

http://www.desarrolloweb.com/articulos/introduccion-internet.html . ( Consultado el

24 de septiembre del 2011).

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Estampado cronológico y firma digital.

(En línea). Disponible en http://www.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?

catID=107&conID=5087. (Consultado el 6 de octubre del 2011).

Comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional. (En

línea). Diponible en

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/

1996Model_status.html. (Consultado el 12 de octubre del 2011)

DEPARTAMENTO DE CIENCIA DE LA COMPUTACIÓN. Escuela de ingeniería.

¿Qué es la neutralidad tecnológica?. (En línea). Disponible en

http://dcc.puc.cl/opiniones/9. (Consultado el 4 de octubre del 2011).

GUZMÁN CABALERO, Andrés. Pruebas documentales y periciales de internet en

el marco del proceso civil colombiano. En Gabriel Hernández Villareal. Actualidad

y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas. Colección textos de

jurisprudencia. Bogotá D. C. 2010. Editorial Universidad del Rosario. 296 p.

28

Informática millenium. (En línea). Disponible en

http://www.informaticamilenium.com.mx/paginas/espanol/sitioweb.htm#dpagina.

(Consultado el 8 de octubre del 2011)

Masadelante.com. (En línea). Disponible en

http://www.masadelante.com/faqs/chat. (Consultado el 8 de octubre del 2011).

ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Contratación, notarios y firma electrónica..Bogotá

D. C. Editorial Temis

PARA QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Bogotá D. C. 2003. Tercera

edición. Librería Ediciones del Profesional. 242 p.

PARRA QUIJANO Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá D.C. 2006.

Décima quinta edición. Librería Ediciones del Profesional. 841 p.

PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Prueba Judicial. Análisis y Valoración. Bogotá D. C.

Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Bogotá D. C. Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2008. 325 p.

RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. La prueba documental. Teoría general.

Medellín 2008. Señal Editora. Octava edición. 481 p.

REMOLINA ANGARITA Nelson. Conceptos fundamentales de la ley 527 de 1999.

En José Jeimy Cano Martínez. El peritaje informático y la evidencia digital en

29

Colombia. Conceptos, retos y propuestas. Bogotá D. C. 2010. Universidad de los

Andes. Facultad de derecho. Ediciones Uniandes. 350 p.

RINCÓN CÁRDENAS Erik. El valor probatorio de los mensajes de datos en

Colombia. Una visión desde el derecho de las nuevas tecnologías. En Gabriel

Hernández Villareal. Actualidad y futuro del derecho procesal. Principios, reglas y

pruebas. Colección textos de jurisprudencia. Bogotá D. C. Editorial Universidad del

Rosario. 2010. P. 225-252.

RIOFRÍO M.-V. Juan Carlos. La prueba electrónica. Bogotá D. C. 2004 Editorial

Temis. 2004. 213p.

RODRÍGUEZ PARRA, Cesar Felipe. Documentos electrónicos como pruebas

claves en litigios empresariales. (En línea). Disponible en

http://derechoytics.uniandes.edu.co/contenido/articulos.php?

numero=1&idarticulos=4&tipos=. (Consultado el 10 de agosto del 2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-662-00,

expediente D-693, junio 8 del 2000. M. P. MORÓN DÍAZ Fabio. Bogotá D. C. (En

línea). Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-662-

00.htm (Consulta el 4 de octubre del 2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-916-08,

expediente T-1817308, septiembre 18 del 2008. M. P. VAGAS HERNÁNDEZ,

Clara Inés. Bogotá D. C. (En línea). Disponible en

30

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-916-08.htm#_ftn1 (Consulta

el 6 de octubre del 2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Secretaría del Senado. Bogotá D. C. (En línea).

Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento

_civil_pr006.html#183 (Consulta el 8 de octubre del 2011)

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Secretaría del Senado. Bogotá D. C. (En línea).

Disponible en

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.htm

l. (Consulta el 9 de octubre del 2011)

31