LA PRUEBA ELECTRONICA

OFICIOSA

TECNOACTIVISMO

por Gabriel Hernán Quadri

INFORMATICA Y PRUEBA

Se relaciona con la utilización, a los efectos probatorios, de

los datos generados, recolectados o almacenados

mediante la utilización de equipos informáticos

Lo electrónico puede servir para demostrar

Lo sucedido en el mundo físico

(hechos físicos acreditados por medios electrónicos)

Lo acontecido en el ámbito virtual

(hechos nativamente electrónicos)

La tendencia en los próximos años será ir hacia un proceso en el que predominen las fuentes

probatorias reales (documentales) por sobre las

personales

TODO EL TIEMPO ESTAMOS

GENERANDO DATOS

¡Y ESOS DATOS PUEDEN (DEBEN) USARSE!

(VERDAD JURÍDICA OBJETIVA)

EL JUEZ Y LA PRUEBA

Intervención del juez en

relación a la prueba

Ingreso

Práctica

Valoración

Inco

rpo

raci

ón

de

la

pru

eba

al p

roce

so

A propuesta de la parte

Impulsada por la parte

Impulsada por el magistrado A iniciativa del

magistrado

ACTIVISMO VS. GARANTISMO

¿Tecnoactivismo?

TECNOACTIVISMO (activismo 2.0)

Activismo judicial que, además de los medios probatorios clásicos, comienza a aprovechar aquellas posibilidades que le brindan al juez las

TICs (tecnologías de la información y comunicación) y así se vale, especialmente, del documento electrónico, en sus diversas variantes.

La red, como fuente de infinita información, pone a disposición del magistrado una multiplicidad de datos, muchos de los cuales pueden ser

capitalizables para formar convicción sobre los hechos del proceso

La irrenunciable búsqueda de la verdad jurídica objetiva es fundamento bastante no solo no despreciar este tipo de datos sino también para ir a

su encuentro

En verdad, las reglas y los principios son exactamente los mismos que rigen en materia probatoria, pero adaptados a la cuestión tecnológica.

La postura tecnoactivista encuentra expresa apoyatura en la regla del art.

36 inc. 4 del Código Procesal local, tanto si el documento electrónico estuviera en poder de las partes o de terceros.

Convergen, también, las reglas del art. 455 del CPCC local

Toda indagación en la red, o utilización de fuentes documentales electrónicas, debería efectivizarse acudiendo a los medios de prueba

específicamente previstos y respetando, a rajatabla, el derecho de defensa de las partes

Se han descalificado sentencias en las cuales, para decidir, el órgano jurisdiccional se apoyó en información recabada -

por el Tribunal- directamente de Internet, que no había sido ofrecida ni producida como prueba (ni siquiera dentro

de las potestades oficiosas del órgano jurisdiccional); señaló al respecto el Alto Tribunal bonaerense que una decisión dictada en esas condiciones carece de sustento probatorio idóneo, apoyándose en su exclusivo arbitrio (Sup. Corte Bs. As., 13/5/2015, “González, Elisa Miriam

contra Santoro, Carlos Horacio y otros. Despido”)

Menos teoría y mas

práctica (¡queremos

casos!)

y las relaciones

entre testigos y

partes

NO, AL ACTOR NI LO

CONOZCO

Las relaciones entre testigos y partes pueden incidir en la eficacia convictiva del

testimonio

¿Y qué mejor hoy en día para analizar la relación entre las partes que las redes

sociales?

En algún caso se ha dicho que “el hecho de figurar como “amigos” en las redes sociales, no los convierte

necesariamente en tales en la realidad. Por otra parte, es

bastante común que cualquier persona simplemente conocida –como era en este caso la actora

que les repartía correspondencia de Claro- pida solicitud de amistad en una red social tan común como es hoy en día “Facebook” (C. Nac.

Trab, SALA VII SALA VII, 12/9/2018, “Ledesma, Graciela

Noemi C/ Urbano Express Argentina S.A. s/despido”, que

puede consultarse aquí)

Otras orientaciones

Consecuentemente, y a raíz de que en sede penal no se había logrado dar con testigos presenciales del hecho, decidí ingresara la red social

Facebook y, para mi sorpresa, resultó que el testigo es amigo de ambos actores (Juzg. Nac. Civ. 27, 2/2/2018, “Nastri Pablo Hernan Y Otro C/

Antoni Nicolas Mariano Y Otros S/Daños Y Perjuicios”). En Cámara se dijo que “coincido con el juez en cuanto que el testimonio de quien

depuso a fs. 156/157 de la causa “N.” y sostuvo que el Renault había cruzado “en rojo”, no es suficiente como para tener por probado el

modo en que sucedieron los acontecimientos, no sólo porque en sede criminal se dejó constancia que no se habían encontrado otros testigos presenciales (fs. 2), sino porque siendo conocido o amigo del conductor del Ford Focus (por la constancia de la red social no desmentida y por lo dicho al responder por las generales de la ley) no explicó la coincidencia

de que se hallara en el momento y lugar del hecho, que tampoco es cercano a su domicilio” (C. Nac. Civ., sala G, 15/8/2018)

El juez de grado decidió investigar acerca del posible conocimiento de la reclamante y la testigo y es allí donde surge, conforme copias certificadas de fs. 323/331, que las jóvenes eran amigas en la red social Facebook con anterioridad a la celebración de la audiencia testimonial llevada a cabo el 9 de junio de 2014, a poco que se repare en la fecha en que Cataldi comentó una fotografía subida por la actora a la mencionada red social, esto es el 10 de junio de 2012 (ver fs. 329). Ahora bien, en cuanto al resto de la prueba producida, diré que no paso por alto que a fs. 84/93 obra la respuesta del Hospital Eva Perón, de la que se desprende que luego de una exhaustiva búsqueda en los archivos de ingreso a la guardia del nosocomio, no se registra la asistencia de la actora, como así tampoco historia clínica de internación, ni atención por el servicio de consultorios externos. A ello debe adunarse que también a raíz de los datos obtenidos a través de la red social Facebook, la médica que suscribió las constancias de fs. 7/10, resultó ser la prima de la actora, conforme lo reconoce ella misma al expresar agravios (C. Nac. Civ., sala G, 17/11/2017, “López Gilda Luciana c/ Revollo Chavez Juan y otros s/ Daños y Perjuicios”)

“La demandante aportó dos testigos para acreditar el suceso que invocó, D. A. R. y R. Y. C. La primera, en la audiencia en la que estaban presentes la reclamante y su letrada, dijo que “conoció a la actora el día del accidente, no la conocía de antes ni la volvió a ver hasta hoy” y después de exponer su relato agregó “antes de que la ambulancia llegase la testigo le dio sus datos” (fs. 187); sin embargo, a raíz de averiguaciones efectuadas por el letrado de la aseguradora se pudo comprobar que era prima de la demandante. Esta última lo reconoció en la audiencia de fs. 384 y 411 (minuto 2). Y recuerdo que la jueza de la causa formuló a raíz de estos hechos denuncia ante el fuero penal. La segunda, resultó también figurar como amiga de la actora en una famosa red social (con publicaciones entre ellas), lo cual también fue admitido. Si bien no se probó que la hubiera conocido con anterioridad al alegado suceso, lo cierto es que tal vinculación no fue expuesta al tiempo de declarar como testigo cuando dijo que “no conoce a la actora”. Por otra parte, tampoco puedo soslayar que narró la concurrencia al lugar de una ambulancia del SAME y de agentes de policía, cuya presencia no fue demostrada” (C. Nac. Civ., sala G, 7/10/2019, “M. V. E. J. c. T. N. de J. SA s/ Daños y perjuicios”)

Con una óptica diferente …

El juez de grado le había restado valor a un testigo por ser amigo del actor en Facebook.

La Cámara dice que “No resto valor al descubrimiento de la relación de amistad entre el actor y el testigo a través de Facebook, pero sabido es que ante una solicitud de amistad aceptada, el solicitante queda incluido en el perfil en calidad de “amigo” con personas que quizá ni conoce personalmente, en realidad se trata de un mero contacto. Por otra parte, el testigo dejó sus datos al actor en el año 2009, la declaración es de noviembre de 2011 y la certificación del perfil agregada de mayo de este año, lo cual no permite suponer que ese vínculo social-informático sea anterior o de una intensidad tal, que permita descalificar a Harsch, quien a mi juicio ha descripto con objetividad la trayectoria y me ha conducido a atribuir grado de culpa a la víctima en un 50%.” (C. Nac. Civ., sala G, 27/10/2016, "Clemente, Claudio Fabián c/ Tetamanzi, Maximiliano Oscar y otros s/ Daños y Perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o Muerte) - Ordinario")

USO DE GOOGLE MAPS

En varios casos se ha utilizado Google Maps para analizar distancias o las arterias existentes en determinado lugar.

Incluso incrustándose la foto en la sentencia (Juzg. Nac. Civ. 52, 22/03/2017, “Cañete Ricardo Matias C/ Pellegrino

Veronica Mabel Y Otro S/Daños Y Perjuicios”)

Los servicios de mapas online también han sido utilizados por la jurisprudencia bonaerense (C. Civ. y Com. Mar del Plata,

sala 2ª,4/9/2019, “Kiricos, Carmen Inés C/ Esteban, Ernesto Carlos Y Ot. S/ Servidumbres”)

Incluso

Utilizando las herramientas de medición

La Cámara Civil y Comercial de Moron, sala 2ª, ha seguido este temperamento, ocupándose de

señalar que, al así proceder, no se está incorporando nuevas pruebas (porque la disposición de las calles

es de público y notorio conocimiento) sino que se utilizan

las imágenes incrustadas en el fallo como recurso gráfico y de

expresión (C. Civ. y Com. Moron, sala 2°, 12/10/2017, “Calvo c.

Obispado de Moron s/ ds y ps”)

Uso de Street View

Google Street View es una prestación de Google Maps y de Google Earth que proporciona panorámicas a nivel de calle

Si bien es cierto que la zona reviste precarias condiciones de edificación urbana, una búsqueda del lugar del hecho en

el servicio de imágenes “Google Street View” permite visualizar que al costado izquierdo de la arteria en cuestión

existe delimitado un sendero de césped y al costado derecho una amplia banquina que separa la colectora de la autopista (Juzg.

Nac. Civ. 3, 13/12/2017, “Foschiatti Raul Cesar C/ Alfonsin Eduardo Y Otro S/Daños Y Perjuicios”)

Se utilizó Street View para analizar la existencia o no de semáforos (Juzg. Nac. Civ. 3, 28/3/2018, "Elizalde, Gonzalo Ezequiel c/ Leiva Proto, Cesar y otro s/ daños y perjuicios") y la sentencia fue confirmada con fecha 29/8/2018 por la Sala L de la Cámara Civil

En otro caso, se utilizó Google Maps y Google Street View, incrustando incluso imágenes, para analizar la disposición de las arterias y la existencia o no de semáforos (Juzg. Nac. Civ. 1, 14/08/2017, “O., Y. S. Y OTRO c/ H., M. Y OTRO s/daños y perjuicios”). Apelado el fallo la Sala A de la C. Nac. Civ., con fecha 27/9/2018, desestimó la utilización de los datos provenientes de Street View en lo que hacen a los semáforos, considerando que la información así obtenida no era contemporánea al hecho.

En otros casos se utilizó Street View para analizar las características del lugar del hecho (Juzgado Nac. Civ. 3, 09/08/2017, “Coronel Gladys Liliana Y Otro C/ Gonzalez Victor Daniel Y Otros S/Daños Y Perjuicios”; Juzg. Nac. Civ. 97, 07/09/2015, “Lucero Cristian Angel C/ Lucci Roberto Omar Y Otro S/Daños Y Perjuicios”) incluso por parte de las Cámaras (C. Nac. Civ., sala M, 30/5/2017, “Godoy Cesar Ramon Y Otros C/ Espina Marcelo Y Otros S/Daños Y Perjuicios”). En otro caso, la misma Sala dijo que “según puede verse por Internet, en la página del buscador de Google -Street View- ambas arterias sonde doble mano y la encrucijada en que ocurrió el siniestro no tiene semáforos. Tampoco existe ninguna señal o cartel que prohíba girar a la izquierda. Además puede observarse que en ese sector no existen conos amarillos -señalamiento- que separen ambas manos de la Ruta 21, e impiden doblar. De ello puede inferirse que está permitido girar allí” (C. Nac. Civ., sala M, 14/3/2018, “Hermosilla, Elizabeth C/ Aguilera Andres Adrian S/Daños Y Perjuicios”)

En el mapa interactivo de la zona, es posible la visualización on line del lugar donde ocurrió el accidente lo que permite tener una idea exacta de la situación. Evidentemente no hay semáforos, pero el giro a la izquierda está permitido y señalizado con la flecha pintada sobre el asfalto (señal horizontal). Con lo cual el paso queda sujeto a la prudencia de los conductores para encarar el cruce en el momento adecuado (C. Nac. Civ., sala G, 27/10/2016, "Clemente, Claudio Fabián c/ Tetamanzi, Maximiliano Oscar y otros s/ Daños y Perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o Muerte) - Ordinario")

Hay fallos en los cuales la cuestión del uso de Street View ha sido analizada muy detenidamente e incluso se incrustaron imágenes en la sentencia (C. Civ. y Com. Moron, sala 2°, 23/4/2019, “Fleitas, Olga Esther c. Empresa del Oeste”)

RECOLECCION DE INFORMACION EN

LA RED

Los sitios de internet son, en esencia,

documentos alojados en determinado

servidor

La particularidad, en definitiva, es que el

juez no va a disponer su agregación al

proceso (pues carecen de materialidad)

Con todo, siempre sería necesario operar dentro de ámbito de los medios probatorios

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires –acudiendo a la figura del absurdo- se ha ocupado de descalificar sentencias en las cuales, para decidir, el órgano jurisdiccional se apoyó en información recabada -por el Tribunal- directamente de Internet, que no había sido ofrecida ni producida como prueba (ni siquiera dentro de las potestades oficiosas del órgano jurisdiccional); señaló al respecto el Alto Tribunal bonaerense que una decisión dictada en esas condiciones carece de sustento probatorio idóneo, apoyándose en su exclusivo arbitrio (Sup. Corte Bs. As., 13/5/2015, “González, Elisa Miriam contra Santoro, Carlos Horacio y otros. Despido”)

Recolección de información en sitios de Internet

C. Nac. Civ., sala H, 3/12/2015, “O., P. L. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (uso del buscador)

C. Civ. y Com. Azul, sala 2°, 17/11/2016, “Espil, María Inés y otro/a c. Apilar SA y otro/a s/ daños y perj.” (uso de información

periodística)

Incluso en un caso reciente se utilizó información de Wikipedia (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 29/4/2020, “B. E. C. C/ D. R. S. Y OTS.

S/ DAÑOS Y PERJ”)

La jurisprudencia ha convalidado, expresamente, la posibilidad de consulta (por parte del magistrado) de información en sitios web oficiales, señalando -en tal sentido- tal conducta que viene avalada, expresamente, por la regla del artículo 36, incisos 2) y 6) del CPCCBA agregando que, si es deber del juez buscar la verdad jurídica objetiva no hay reproche alguno respecto del accionar descripto (C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 10/9/2019, “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Mediterránea Ltda. c/Páez, Salvador César s/Cobro Ejecutivo”), agregando -en otro fallo- que de este modo, se prioriza al valor celeridad procesal y el cumplimiento, efectivo, de sus cometidos funcionales, sin necesidad de estar exigiendo recaudos previos, que son sencillamente zanjables mediante una rápida consulta online (C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 28/11/2019, “Chaneton, Enrique Justo Andrés c/Herederos y/o Sucesores de Méndez, María Elena Luján Leopolda s/Nulidad de Acto Jurídico”)

Con todo, en algún caso la Suprema Corte bonaerense se ha mostrado contraria a la utilización oficiosa de información existente en sitios web, si no hubiera mediado ofrecimiento

de las partes al respecto (Sup. Corte Bs. As., 28/11/2018, “Barbas, Juan Alberto contra Racing

Club Asociación Civil. Diferencias salariales“)

En el derecho comparado

Corte Suprema Colombia, sala civil, 4/7/2019, SC2420-2019, Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-01497-00

La utilización de la información disponible en la red como deber (no facultad) de los jueces

Indagación oficiosa acerca de la existencia de fuentes documentales

electrónicas (cámaras de seguridad)

Cuestiones vinculadas con la geolocalización de personas (partes y testigos)

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