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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO EN LOS

AÑOS 2000 AL 2012

XIOMARA PÉREZ OSORIO PAOLA ANDREA FIERRO TAPIERO

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA PROGRAMA DE DERECHO

NEIVA- HUILA 2014

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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO EN LOS

AÑOS 2000 AL 2012.

XIOMARA PÉREZ OSORIO PAOLA ANDREA FIERRO TAPIERO

Monografía presentada para optar el título de

ABOGADO

Asesor DR. GERMAN GOMEZ MANCHOLA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA PROGRAMA DE DERECHO

NEIVA- HUILA 2014

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NOTA DE ACEPTACIÓN

Presidente del Jurado

Jurado

Jurado

Neiva, Diciembre de 2014

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DEDICATORIA

Esta Tesis; En principio, está dedicada a nuestro

Dios padre Todopoderoso Que nos obsequió el don de la Vida Y nos permitió culminar con

Una De nuestras metas, Bajo su bendición y protección en cada

Momento.

A nuestros Padres que gracias a

Su gran apoyo incondicional, Por su dedicación, ayuda y amor

Nos guiaron de la mejor Manera para poder presentar este trabajo,

Que siempre Estuvieron en los Momentos difíciles y de triunfos durante

Todo el inicio de nuestra carrera hasta nuestros días.

A nuestras familias porque fueron El motor que cada día nos impulsaba

Para poder cumplir con este proyecto y Son nuestro primordial motivo para

Seguir adelante.

5

AGRADECIMIENTOS

Nuestros agradecimientos van dirigidos a los docentes que nos guiaron, apoyaron, ayudaron y acompañaron durante toda nuestra carrera y para la entrega de este proyecto, que va dirigido a la comunidad universitaria, a los funcionarios que hacen parte de la Rama Judicial y para todas aquellas personas que desconocen de sus derechos frente a una situación como la privación injusta de la libertad. En especial a nuestro Director de la tesis el Doctor Germán Gómez Manchola, que gracias a su paciencia, dedicación, y a su conocimiento sobre la materia de estudio, nos colaboró y nos guió de manera incondicional para la terminación de nuestro proyecto de grado. También al Doctor Helbert Mauricio Sandoval, que realizó aportes considerables a nuestro proyecto, y nos permitió culminar con nuestra meta académica.

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 15 1. PRESENTACIÓN 18 2. OBJETIVOS 19 2.1 OBJETIVO GENERAL. 19 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 19 3. DISEÑO METODOLÓGICO 20 3.1 ETAPA DIAGNÓSTICO 20 3.2 ETAPA DE ANÁLISIS 20 4. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 21 4.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO 22 4.1.1 Evolución de la Responsabilidad antes de 1991 23 4.1.2 Constitución Política de 1991 24 4.1.3 Daño Antijurídico 27 4.1.4 Elementos del Daño Antijurídico 28 4.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 30 4.2.1 Régimen de Falla del Servicio 30

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4.2.2 Falla del Servicio Probada 31 4.2.3 Falla Del Servicio Presunta 31 4.2.4 Responsabilidad Objetiva 32 4.2.5 Teoría del Daño Especial 32 4.2.6 Teoría del Riesgo Excepcional 32 4.3 REGÍMENES ESPECIALES 33 4.3.1 Teoría de la Responsabilidad por Expropiación y Ocupación de Bienes de Estado de Guerra 33 4.3.2 Teoría de la Responsabilidad por Trabajos Públicos 33 4.3.3 Teoría de la Responsabilidad por Almacenaje en Bodegas Oficiales 34 4.4 REGÍMENES ESPECIALES DE ACUERDO A LA LEY 270 DE 1996 34 4.4.1 Teoría de Responsabilidad por error Judicial 34 4.4.2 Teoría de Responsabilidad por Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia 34 4.4.3 Teoría de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad 35 4.5. DERECHO A LA LIBERTAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO 36 4.6. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 39 4.7 RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD, SEGÚN LA LEY 906 DE 2004 40 5. DERECHO INTERNACIONAL: NORMATIVIDAD REFERENTE A LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. 42 5.1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS 42 5.2. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS 43

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6. DERECHO COMPARADO: APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDA ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 44 6.1. FRANCIA 44 6.2. ALEMANIA 44 6.3 ESPAÑA 45 6.4 CHILE 45 7. PRIMEROS INICIOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL: POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA 46 7.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 46 7.2 DECRETO 2700 DE 1991: ANTERIOR CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 46 7.3 CAUSALES DE ABSOLUCIÓN 48 7.3.1 Inexistencia Del Hecho 48 7.3.2 El Sindicado no Cometió el Hecho 48 7.3.3 La Conducta no Constituye un Hecho Punible 49 7.3.4 Absolución de la Responsabilidad Penal por el Principio de In Dubio Pro Reo 49 7.3.6 Requisitos para la Procedencia de la Responsabilidad del Estado por el Título de Imputación Privación Injusta de la Libertad 51 7.3.7 Causales de Eximente de Responsabilidad Patrimonial del Estado en Caso de Privación Injusta de la Libertad 51 7.3.8 Ley 270 de 1996: Ley Estatutaria de Administración de Justicia 51 7.4 LEY 600 DE 2000: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 53 7.5 LEY 906 DE 2004: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 54 7.6 LEY 1437 DE 2011: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 54

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8. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LOS AÑOS 2000 AL 2012, DE LA REPSONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN “PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.” 56 9. ANALISIS Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO DE LOS AÑOS 2000 AL 2012, RESPECTO A LA TEORÍA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERAD. 60 9.1 CRITERIOS DE ACUERDO AL CONSEJO DE ESTADO, PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 60 9.2 FALLO DE JULIO DE 2000 61 9.3 FALLO DE ABRIL DE 2002 61 9.4 FALLO DE MAYO DE 2002 64 9.5 FALLO DE JUNIO DE 2004 64 9.6 FALLO DE AGOSTO DE 2004 66 9.7 FALLO DE JUNIO DE 2005 68 9.8 FALLO DE MARZO DE 2006 69 9.9 FALLO DE MARZO DE 2006 69 9.10 FALLO DE MAYO DE 2007 70 9.11 FALLO DE DICIEMBRE DE 2007 72 9.12 FALLO DE FEBRERO DE 2008 73 9.13 FALLO DE MARZO DE 2008 74 9.14 FALLO JUNIO DE 2008 76 9.15 FALLO DE JULIO DE 2009 78 9.16 FALLO DE OCTUBRE DE 2009 78 9.17 FALLO DE DICIEMBRE DE 2009 80

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9.18 FALLO DE FEBRERO DE 2010 82 9.19 FALLO DE ABRIL DE 2010 82 9.20 FALLO DE MAYO DE 2010 85 9.21 FALLO DE ABRIL DE 2011 86 9.22 FALLO DE MAYO DE 2011 87 9.23 FALLO DE MAYO DE 2011 87 9.24 FALLO DE FEBRERO DE 2012 88 9.25 FALLO DE MARZO DE 2012 89 9.26 FALLO DE MARZO DE 2012 89 10. ANALISIS DE LAS SENTECIAS PROFERIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA DURANTE LOS AÑOS 2000 AL 2012. 91 10.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA DE ESTUDIO 91 10.2 TOTALIDAD DE FALLOS 91 10.3 CLASIFICACIÓN DE LOS FALLOS SEGÚN LAS CAUSALES PERTENECIENTES AL TÍTULO DE IMPUTACIÓN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. 92 10.4 FALLOS DE LAS DEMANDAS PRESENTADAS 94 10.5 ENTIDADES CONDENADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO LA CUAL SE LES HA IMPUTADO LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. 96 11. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL A NIVEL INTERNACIONAL: ESTADO DE ESPAÑA Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 98 12. DERECHO COMPARADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 99

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12.1 ESPAÑA 99 13. ANALÍSIS JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA POR EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DETENCIÓN PREVENTIVA INJUSTA DE LA LIBERTAD 103 13.1 FALLO DE FEBRERO DE 2012 103 13.2 FALLO DE JUNIO DE 2011 104 13.3 SENTENCIA DE JUNIO DE 2011 105 13.4 SENTENCIA NOVIEMBRE DEL 2010 106 13.5 SENTENCIA DE SEPTIEMBRE DE 2010 106 13.6 SENTENCIA DE OCTUBRE DE 2010 107 13.7 SENTENCIA DE FEBRERO DE 2000 107 14. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS POR EL ALTO TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL ENTRE LOS AÑOS 2010 AL 2012. 109 14.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA 109 14.2 TOTALIDAD DE LOS FALLOS 109 14.3 FALLOS DE LAS DEMANDAS PRESENTADAS 110 15. REPARACIÓN PATRIMONIAL: DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO 112 15.1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: CLASES DE REPARACIONES. 113 15.2 SENTENCIA CASO 19 COMERCIANTES VS COLOMBIA 114 15.3 SENTENCIA CASO ESCUÉ ZAPATA VS COLOMBIA 115 15.4 SENTENCIA CASO VALLE JARAMILLO VS COLOMBIA 116

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15.5 SENTENCIA CASO DE LA MASACRE DE SANTO DOMINGO VS COLOMBIA 117 16. ANALISIS DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 118 16.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA. 118 16.2 CONCLUSIÓN DEL ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 119 17. CONCLUSIONES 120 18. RECOMENDACIONES 123 BIBLIOGRAFÍA 125

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LISTA DE TABLAS

Pág. Tabla 1. Totalidad de fallos 91 Tabla 2. Causales de absolución. 93 Tabla 3. Clasificación de sentencias 94 Tabla 4. Entidades estatales. 96 Tabla 5. Totalidad de fallos. 109 Tabla 6. Clasificación de fallos. 110 Tabla 7. Totalidad de fallos 118 Tabla 8. Clases de reparaciones 118

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LISTA DE FIGURAS

Pág. Figura 1. Totalidad de fallos 92 Figura 2. Causales de absolución. 93 Figura 3. Clasificación de las sentencias 95 Figura 4. Entidades estatales 96 Figura 5. Totalidad de fallos 109 Figura 6. Clasificación de fallos 110

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INTRODUCCIÓN

Colombia como un Estado Social de Derecho, según la Constitución Política de 1991, fue creada con el objetivo de proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas, teniendo en cuenta la dignidad humana y principios y valores constitucionales. Para cumplir con este principal objetivo, el Estado funciona a través de sus distintos órganos y funcionarios que garantizan la igualdad social y ofrecen a todas las personas, oportunidades necesarias y así aportar al mejoramiento de la calidad de vida y salvaguardar la justicia social. Para el cumplimiento de los fines del Estado, mediante la Constitución y la ley establecieron facultades especiales para cada una de las autoridades, esto en el entendido que es un mecanismo de control para que los agentes del Estado no se extralimiten en sus funciones, ya sea por acción u omisión que como consecuencia efectúa daños y perjuicios a particulares, que no tienen la obligación de soportar, acción por la cual surge la responsabilidad patrimonial del Estado. La larga trayectoria y desarrollo que ha tenido los Derechos Fundamentales, en la actualidad se han visto vulnerados por terceros y por las mismas actuaciones de la administración de justicia, debido a que se han presentado una serie de inconsistencias en el actuar del aparato judicial, en especial nos referimos al Derecho de la LIBERTAD, que es considerado un Derecho Fundamental de todas las personas, pero que en muchos casos se ha visto afectado por aquellas actuaciones judiciales que han llevado a privar injustamente o detenidas arbitrariamente, es por esta razón que surge el problema de la investigación del presente trabajo. De acuerdo a la Corte Constitucional define el derecho de la libertad, así: “de los derechos individuales ocupa, después de la vida, lugar preferente el de la libertad personal”11, se encuentra además respaldado por la Constitución política de Colombia de 1991, en su artículo 282 que reza así:

“ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste

1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 456/2006, Magistrado Ponente: ALFREDO BELTRÁN

SIERRA. 2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991, artículo 28.

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adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”

Pero dicho derecho de la libertad no es absoluto, se encuentra limitado según el artículo 233 de la Constitución Política de 1991, a través de orden judicial de prisión expedida por autoridad competente, pero por ser un Estado Social de Derecho se debe garantizar al máximo su protección, y no puede ser una acción injusta y arbitraria. De esta manera, se pretende conocer cuáles son los aspectos jurídicos que aplica el Consejo de Estado para declarar al Estado Colombiano responsable por privar injustamente de la libertad, y así conocer como ciudadanos, cuando tenemos el deber de soportar las cargas públicas, en su defecto cuando no y en qué momento ser reparados patrimonialmente, siendo este último la acción que permite la reclamación al Estado por los daños y perjuicios causados al afectado. El Consejo de Estado, ha mencionado Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática, por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad4.

3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991, en su artículo 23 señala: “ARTICULO 23. Toda persona tiene

derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” 4 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 9 de Junio de 2005 de la Consejera Ponente: RUTH STELLA

CORREA PALACIO.

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En principio el Estado no tiene por qué responder por las incomodidades que sufren los particulares5, por el hecho de realizar investigaciones judiciales por parte de los Jueces y Fiscales, en aras de adelantar el proceso y esclarecer la verdad de los hechos, pero en algunos casos no siempre las actuaciones del Estado conlleva a la inexistencia del daño antijurídico y mucho menos cuando se ha dado la privación injusta de la libertad de una persona, ya sea por un tiempo corto o prolongado. Siguiendo este orden de ideas, se hizo necesario, hacer un seguimiento respecto de la aplicación de la teoría objetiva, la cual ha identificado el Consejo de Estado frente al título de imputación de la privación injusta de la libertad, a través de la línea Jurisprudencial de los años 2000 al 2012 de esta Colegiatura, que nos permitió observar como esta figura jurídica se ha establecido a través de los presupuestos legales y que ahora se ha venido desarrollando jurisprudencialmente con base al artículo 90 de la Constitución Política. Además se realizó un estado del arte teniendo en cuenta referentes normativos y doctrinales sobre el desarrollo de esta responsabilidad estatal por el título de imputación en materia de investigación; y como culminación de esta investigación se ha realizado un derecho comparado con diferentes países para conocer el avance de Colombia en materia de reparación de perjuicios y sus diferentes clasificaciones. La finalidad de resolver el problema de Investigación, va encaminado para que sirva como reflexión, tanto para las autoridades judiciales como para el lector en general, sobre el cuestionamiento del ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO y la estructuración de sus mecanismos de protección y garantía de los derechos fundamentales, que se han visto afectados por el aparato judicial colombiano.

5 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 4 de Diciembre de 2006 del Consejero Ponente: MAURICIO

FAJARDO GOMEZ.

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1. PRESENTACIÓN

Esta investigación, tiene como finalidad conocer la responsabilidad del Estado Colombiano por el título de imputación privación injusta de la libertad, de acuerdo a los criterios que tienen en cuenta en el momento de fallar el Consejo de Estado durante los años 2000 al 2012. Esta responsabilidad tema de estudio, hace parte del régimen objetivo la cual no importa el motivo de la falla o de la culpa, sino que se cometió un error judicial que ocasionó y perjudico derechos fundamentales de una persona que al final no tenía por qué soportar una carga pública. De acuerdo a la información recolectada, en la actualidad no existe una normatividad que regule este tipo de título de imputación por administración de justicia, en un breve recuento, el artículo 90 de la Constitución de 1991 permite al perjudicado por una acción del Estado, demandarlo siempre y cuando exista un daño antijurídico, pero después encontramos el Decreto- ley 2700 de 1991 Código de Procedimiento Penal en su artículo 414, menciona 3 casuales de absolución que permite también demandar al Estado por falla del servicio, la cual en el año 2000 fue derogado por la ley 600; después encontramos la ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia en el artículo 68 de manera explícita señala que cualquier persona que haya sido privado de la libertad de manera injusta podrá demandar al Estado por perjuicios, que también es derogado por el nuevo Código Contencioso Administrativo, que señala en su artículo 86 la acción de reparación directa, cuando un acto administrativo, un hecho, una operación, una omisión o una ocupación temporal o permanente causen un daño antijurídico podrá demandar al Estado. De acuerdo a lo anterior, encontramos un vacío normativo la cual no rige la responsabilidad del Estado por el título de imputación materia de estudio, pero este tema no ha quedado en el olvido, gracias a la evolución jurisprudencias del Consejo de Estado, la privación injusta de la libertad ha presentado durante estos 12 años algunas variaciones que permite responsabilizar al Estado Colombiano por perjuicios y daños ocasionados en el momento que se limitó su derecho fundamental que es la libertad, cuyo derecho es primordial para toda persona debido a que permite además la realización de los otros derechos fundamentales. El Consejo de Estado, ha tenido como base las causales de absolución del artículo 414 del Decreto- ley 2700 de 1991, las cuales son: que el hecho no existió, que la persona no lo cometió o que el hecho es atípico, pero además se tiene en cuenta el principio in dubio pro reo es aquella forma de desvirtuar la inocencia constitucional de la persona durante el proceso que va de la mano con el artículo 90 de la Constitución de 1991, para demandar al Estado por algún daño antijurídico por perjuicios ocasionados.

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2. OBJETIVOS

2.1 OBJETIVO GENERAL.

Analizar la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para hallar las posturas jurídicas implementadas para declarar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios causados por la privación injusta de la libertad, de acuerdo a los años 2000 al 2012. 2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Elaborar un estado del arte, teniendo en cuenta los referentes normativos, doctrinales y jurisprudenciales para conocer la evolución sobre la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano por privación injusta de la libertad.

Realizar una línea jurisprudencial de los años 2000 al 2012, para conocer la postura jurídica que tiene el Consejo de Estado cuando declara la responsabilidad del Estado Colombiano por el titulo de imputación por privación injusta de la libertad.

Realizar una comparación sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad de acuerdo al Tribunal Supremo de los países de España y Chile; con el fin de conocer el avance que ha tenido Colombia en materia de reparación y sus clases.

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3. DISEÑO METODOLÓGICO

La investigación tendrá un enfoque cualitativo de tipo analítico descriptivo, la cual se divide así:

Marco Conceptual: la cual comprende el estudio a referentes doctrinales y normativos enfocados en la responsabilidad patrimonial del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad.

Análisis Jurisprudencial Nacional: perteneciente al Consejo de Estado durante los años 2000 al 2012 sobre la imputación de la responsabilidad del Estado referente al tema de investigación.

Análisis Jurisprudencial a nivel Internacional: perteneciente al Estado Español el Tribunal Supremo de España para conocer sus fundamentos de derecho en el momento de la imputación de la responsabilidad del Estado por la detención preventiva injusta o indebida; y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para realizar una comparación y conocer la posición de Colombia en materia de reparaciones patrimoniales a la víctimas.

Análisis de los resultados recolectados. 3.1 ETAPA DIAGNÓSTICO La información que se recaudo para realizar este enfoque cualitativo, fue de carácter bibliográfico, doctrinal y jurisprudencial, debido a que es un tema que se encuentra fundado en los campos de la constitucionalidad, legalidad y jurisprudencial. Y se realizará un análisis de carácter jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el título de imputación por privación injusta de la libertad proferidas por el Consejo de Estado entre los años 2000 al 2012. 3.2 ETAPA DE ANÁLISIS En esta etapa se realizará un desglose de la información recolectada en las etapas anteriores, sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, de acuerdo a los fallos del Consejo de Estado, del Tribunal Supremo de España y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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4. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

Para llegar a cuestionarnos la evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, es importante informarnos cuando y porque el Estado es responsable de las acciones de sus funcionarios y como se ha consolidado esta teoría hasta la actualidad. En este orden de ideas, para aclarar estas preguntas, se debe tener en cuenta la evolución del Estado y su responsabilidad, conociendo aquellas épocas relevantes que marcaron la historia. Desde la época medieval, encontramos la figura soberana del Rey, según el escritor C. Paul Martin6 señala algunos deberes y responsabilidades que posee el rey, empezando desde una competencia militar la cual el rey tenía que emplear su cuerpo militar para proteger al pueblo de invasores, enemigos y posibles amenazas; seguido por una buena administración que se veía reflejado en la recaudación de impuestos; claro teniendo en cuenta su promoción hacia la iglesia, debido a que su mandato era voluntad de Dios y se expresaba a través de él, al no hacerlo los obispos podían removerlo de su trono y por último debía identificar las oportunidades económicas como la expansión de los mercados para su pueblo. Pero existía una irresponsabilidad absoluta, la cual el Rey no respondía por sus acciones que afectaban o perjudicaban a las personas, debido a que todas estas acciones se encontraban respaldadas por el poder divino y celestial. De acuerdo a los pensadores Nicolás Maquiavelo y Thomas Hobbes7, realizaron críticas sobre entorno al derecho y los poderes del Estado la cual debe nacer del hombre y para el hombre. Estas grandes ideas de filósofos ingleses, franceses y americanos permitieron que se diera paso a grandes revoluciones que para el inicio en el siglo XIX8, dieron lugar a una nueva forma de gobierno como Estado de Derecho, permitiendo que se encuentre dentro de un marco jurídico que respalde todos sus actos legales en especial garantizar la protección de los derechos del hombre y desconcentrando todo el poder en una solo personas; en búsqueda de este marco para el nuevo Estado, seguía con las falencias de la época medieval ya que era un Estado permanecía indiferente y solo se limitaba a la conservación del orden público para no verse alterado9, pero a principios del siglo XX surge el fenómeno del

6 MARTIN, Paul C. “Deberes y Responsabilidades en la Edad Media” disponible en internet: www.

ehowenepanol.com/deberes- responsabilidades-reyes-edad-media-189193/. 7 JARAMILLO DELGADO, Carlos, “ Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del

funcionamiento de la administración de justicia” Grupo Editorial IBÁÑEZ, Bogotá D.C., pág. 20 8 JARAMILLO DELGADO, Carlos, óp. Cit., pág. 25

9 CAMPOS RIVERA, Domingo, “Derecho Laboral Colombiano”, Sexta Edición, Bogotá 1997, Pág.

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intervencionismo del Estado en la economía, y surge una nueva ideología que busca proteger a la sociedad, sus intereses y la función social10, pero además nace la necesidad de que el Estado debía responder y resarcir los daños ocasionados a las personas, entonces se da paso a una nueva idea de reparar patrimonialmente por dichos daños causados. La primera responsabilidad que se le imputa al Estado, se denomina Indirecta11, nace del vacío normativo para hallar responsable al Estado por las acciones de sus agentes, la cual se aplica el Derecho Civil para reparar los daños y perjuicios ocasionados, el Estado era una figura similar al patrono de los funcionarios públicos la cual su culpa se basa por la elección o por la vigilancia a estos mismos, y es indirecta esta responsabilidad ya que el Estado como persona jurídica no le es posible obrar ilícitamente. Esta teoría recibe demasiadas críticas, ya que debía existir una teoría especial para el Estado, pero las altas cortes francesas crean una teoría denominada responsabilidad directa12, que da un nuevo giro al orden público, donde el Estado presta el servicio para cubrir las necesidades a todos los ciudadanos y debe repara sus daños en el momento de no prestarlos, prestar el servicio de manera defectuoso o tardío, esto sucede después del famoso fallo Blanco del 8 de febrero de 1873 del Tribunal de Conflictos y el Consejo de Estado Francés, quien declara la responsabilidad extracontractual patrimonial del Estado surgiendo un nuevo derecho llamado Administrativo sin que existiera norma que la consagrara13, de esta manera se separa definitivamente del Derecho Civil y comenzar la estructura de un régimen especifico administrativo del poder público. Este nuevo régimen era utilizado por la mayoría de Tribunales Europeos, para declarar al Estado responsable, ya sea de sus acciones y omisiones que perjudiquen a los ciudadanos y que sean resarcidos patrimonialmente. 4.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO La responsabilidad del Estado Colombiano, desde un principio han sido temas de las altas cortes, en este caso la Corte Suprema de Justicia y después fue

10

JARAMILLO DELGADO, Carlos, óp. Cit., pág. 39 11

RUÍZ, Wilson, Programa de formación judicial especializada para el área Contenciosa Administrativa “Responsabilidad del Estado”, Primera Edición, Consejo Superior de la Judicatura 2007, pág. 25 12

NADER ORFALE, Farid Rachid, “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, Advocatos Edición Especial N°. 15, Universidad Libre Seccional Barranquilla 2010, pág. 29. 13

DELGADO RINCON, Luis Esteban, “Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia”, Primera Edición, Universidad del Externado de Colombia Bogotá 2003, pág. 143- 144.

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trasladado este asunto al Consejo de Estado, que hasta nuestro días han realizado numerables fallos acerca de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4.1.1 Evolución de la Responsabilidad antes de 1991. Desde un principio predominaba la figura de la irresponsabilidad, en donde el Estado no hacia pronunciamiento alguno de los perjuicios que ocasionaba, ya sea por sus acciones u omisiones que afectaban a las personas; pero en el siglo XIX surge la necesidad de reconocer dichos daños y repararlos, este tema desde un principio fue asunto de primordial de la Corte Suprema de Justicia la cual presentaron sus primeros fallos, desde un comienzo fueron estrictos en el reconocimiento de aquellos perjuicios, ya que existía un perfil descrito por la ley para identificar a la víctima14, además por falencias normativas se aplica el código civil en especial los artículos 234115, 234716 y 234917, esto se ve reflejado en su primera sentencia sobre este asunto del 22 de octubre de 1896 donde plasma la responsabilidad del Estado:

“(…) El gobierno tiene que garantizar los derechos a las personas, y en el momento de verse vulnerados, por sus propios funcionarios públicos que obedecen ordenes de sus superiores el Estado está obligado a repara por estos daños ocasionados (…)”18

El Estado debe proteger a sus habitantes tanto nacionales como extranjeros y debe reparar las indemnizaciones civiles por los daños resultados por sus funcionarios públicos, esta responsabilidad estatal se asimilo a la responsabilidad de las personas jurídicas, en este caso se usó la noción de la culpa del derecho privado según el código civil y la competencia de la Corte Suprema de Justicia, tomada por la doctrina Francesa. De acuerdo con el escritor CARLOS JARAMILLO DELGADO, anota que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de

14

HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “Presentación general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, en II jornadas colombo venezolanas de derecho público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 1996, pág. 20. 15

El artículo 2341 del Código Civil señala: “Artículo 2341. Responsabilidad Extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicios de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” 16

El artículo 2347 del Código Civil, señala: “Artículo 2347. Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieron a su cuidado.” 17

El artículo 2349 del Código Civil, señala: “Artículo 2349. Daños causados por criados o sirvientes. Los (amos) responderán del daño causado por sus (criados) o (sirvientes), con ocasión de servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que tal ocasión los criados o sirvientes se ha comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.” 18

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia 22 de octubre de 1896, Magistrado Ponente: Carmelo Arango.

24

Justicia durante casi un siglo, inicio su recorrido declarando la responsabilidad del Estado guiándose por normas que así lo expresaban pero eran totalmente aisladas al tema de la responsabilidad estatal, pero que a comienzos del siglo XX, se continua con el mismo recorrido pero ya separándose de dichas leyes, creando nuevos principios generales de responsabilidad existente en aquel entonces en el derecho privado se extienden por la vía de la responsabilidad directa y de la indirecta, la cual es condenado siempre y cuando cumplan con los requisitos de responsabilidad pero que cause un perjuicio, esto da paso a nuevas teorías de la responsabilidad extracontractual del Estado, y hace que esta dos altas cortes puedan integrar sus decisiones y consolidar en una sola teoría19. La aplicación del Derecho privado, en especial el artículo 2347 y 2349, la Corte Suprema de Justicia, creo una teoría denominada responsabilidad indirecta, la cual consistía en la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, esta responsabilidad consistía en que la culpa de los agentes era la misma culpa de la persona jurídica, la cual esta última sería responsable, ya que era aquella persona moral que escogía y debía vigilar a sus agentes funcionarios, se basaba en una presunción. Pero esta teoría fue evolucionando, hasta concluir que la persona moral y los agentes eran una sola persona responsable, y responden de manera solidaria para la indemnización de los perjuicios ocasionados, se da paso a la teoría denominada responsabilidad directa del Estado, pero no se separa del todo del derecho civil, sino que solo aplica el artículo 234120, y la creación de nuevas teorías de responsabilidad, esta teoría hace responsable al Estado en materia de indemnización de perjuicios cometidos por sus agentes, de esta manera la Corte Suprema de Justicia desarrolla la noción de la falla del servicio. Esta teoría se da a conocer de 1960, y se desarrolla la noción de la falla del servicio, de acuerdo al fallo del 30 de junio de 1962 o el famoso fallo de Tinjacá21 y el artículo 16 de la Constitución de 188622, la sala fundamenta la responsabilidad por la noción de falla del servicio o culpa de la administración que sería la base de la responsabilidad extracontractual del Estado.

19

JARAMILLO DELGADO, Carlos, óp. , Cit., pág. 47. 20

El artículo 2341 del Código Civil señala: “Artículo 2341. Responsabilidad Extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicios de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” 21

Corte Suprema de Justicia, Sentencia 30 de Junio de 1962, Magistrado Ponente: José J. Gómez, actor Reinaldo Tinjaca y Aurelio Planells. 22

El artículo 16 de la Constitución de 1886, señala: “Artículo 16. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

25

Esta Corte conoce de este asunto hasta 1964 debido a que el Decreto 528 de 1964 los artículos 20, 28,30- 3223, traslada estos asuntos administrativos la competencia de conocer de las controversias sobre responsabilidad de la administración nacional y de las entidades territoriales, contractual y extracontractual al Consejo de Estado, a partir de esta nueva función, sigue con la teoría de la falla del servicio en donde permite justificar y poner límite a la función del Estado, cuando no preste el servicio, por el mal funcionamiento del servicio o por prestar el servicio de manera tardía24. De esta manera el Consejo de Estado construyó a través de jurisprudencia la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano con base del artículo 16 de la Constitución de 1886, además separa los asuntos de responsabilidad civil con los de responsabilidad administrativa ya que existe cierta diferencia en cuento a los principios, los objetivos y la finalidad25, era la teoría que por excelencia debía pertenecer al derecho administrativo ya que su fin es regular las relaciones jurídicas de las entidades públicas con el objetivo de satisfacer las necesidades necesarias y fundamentales de las personas, pero luego sus fallos se basan en el régimen objetivo con fundamento en la igualdad de las cargas públicas, diferencia la responsabilidad por error judicial y la responsabilidad por un mal servicio administrativo de justicia, admitiendo en casos excepcionales de este último como una falla del servicio. De esta forma se puede concluir que la noción de la falla del servicio y el régimen objetivo fueron construidos por la jurisprudencia que además permitió nuevas teorías como el daño especial y el riesgo excepcional entre otras, la cual fundamentaba la responsabilidad extracontractual del Estado. Antes de la expedición de la Carta Política de 1991, existieron algunos antecedentes que permitieron establecer la responsabilidad del Estado en la Asamblea General Constituyente, entre ellos según el autor LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR señala algunos profesionales en la materia que

23

Decreto 528 de 1964, artículo 20 señala: “Artículo 20. La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2o y 3o del artículo 73 de la Ley 167 de 1941.” Artículo 28. La competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro d ellos tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente. Artículo 30. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, además de las funciones que le señalan la Ley 167 de 1941 y las que la adicionan y reforman conoce: 1o. En única instancia: a. De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos. 24

RODRIGUEZ, Libardo, “Derecho Administrativo general y colombiano”, Duodécima Edición, Bogotá 2000, pág. 410. 25

Consejo de Estado, Sentencia 30 de Septiembre de 1960 Expediente número: 2.009, Consejero Ponente Francisco Eladio Gómez.

26

propusieron varios textos para contemplar esta responsabilidad en la Constitución26, y son: el doctor Juan Gómez Martínez, que propuso introducir el sistema de responsabilidad del Estado pero no como régimen subjetivo tradicional; el doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, propuso introducir el concepto del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, que surge sin importar la conducta del funcionario; la doctora Helena Herrán de Montoya, propone derivar la responsabilidad del Estado, de los daños causados por este en ejecución de los servicios y sus respectivas funciones o su omisión; y por último el doctor José Matías Ortiz, fundamenta la responsabilidad del Estado en todo aquel daño ocasionado a los particulares por la violación de sus derechos fundamentales. 4.1.2 Constitución Política de 1991. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se unieron varias secuencias de ideologías hasta construir una soberanía popular, que se encuentra circunscrita por principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la justicia, el pluralismo político y la equidad27, tras la evolución jurisprudencial de la Responsabilidad estatal, se resume en un solo artículo 90 de la Carta política, que reza así:

“El Estado responderá patrimonialmente por lo años antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”

Este artículo se divide en 2 clases de responsabilidad: una responsabilidad entre el Estado y los particulares; y la responsabilidad que existe entre el Estado y sus agentes. Entendemos sus agentes como todos aquellos funcionarios que hacen parte del aparato estatal la cual se divide en el poder tripartito de acuerdo al artículo 113 de la Constitución política de 199128 , la cual se puede derivar la responsabilidad del Estado de los daños antijurídicos, cometidos por la acción u omisión de los funciones de las autoridades públicas.

26

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, “Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la

Libertad”, Ediciones Doctrina y ley Ltda. 2005, pág. 16. 27

GIL BOTERO, Enrique, “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Sexta Edición, Editorial Temis

Bogotá 2013, pág. 19 – 20. 28

El artículo 113 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 113. Son ramas del Poder Público, la

Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Además de los órganos que los integran existen otros, autónomos e

independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado

tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

27

4.1.3 Daño Antijurídico. De esta manera la responsabilidad gira en torno al régimen objetivo y desaparece la falla del servicio o la responsabilidad subjetiva, debido a que el primero hace referencia de que no importa la conducta del agente sino que se causo un daño antijurídico a una persona que no tiene porque soportar una carga pública y debe ser reparado patrimonialmente, para este régimen es necesario reunir 3 requisitos y son: de que el hecho haya sido dañoso, que haya ocasionado un daño antijurídico y que sea imputable al Estado. El Consejo de Estado ha hecho pronunciamiento alguno sobre el daño antijurídico:

“(…) dentro del sentido natural y obvio que consiste en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien… en persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.… y supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo (…)”29

Además se resalta la importancia del daño antijurídico como característica primordial del régimen objetivo, porque es una forma amplia que limita las acciones del Estado y permite un campo para todas las víctimas poder demandar al Estado. También en una sentencia del Consejo de Estado, hace un señalamiento en la Carta Política referente al daño antijurídico:

“(…) en su sentido del daño antijurídico frente al cual la carta política impone una obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revertir en modalidades diversas como la material, moral, fisiológica entre otras, se constituye una constante razón, por la cual al tiempo que constituya un elemento indispensable para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento.”30

Para el autor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, define el daño como aquel: “(…) que se convierte así en un género que cobija varias especies, en donde el elemento daño que es el género sería fundamento mediato de la responsabilidad, en tanto que, las especies serian su fundamento inmediato.”31 , para este autor solo implica el régimen subjetivo y deja un lado el régimen objetivo, solo que el fundamento en la mayoría de los casos va hacer siempre el daño antijurídico pero según este caso se puede revelar como falla del servicio, o como otro régimen. Pero también encontramos la definición del daño antijurídico de acuerdo a la Corte Constitucional: “el daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa

29

Consejo de Estado, Sentencia 3 de Julio de 1993, Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes. 30

Consejo de Estado, Sentencia 27 de Enero de 2000, Magistrado ponente: Jesús María Carrillo. 31

HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “El Daño”, Bogotá Universidad Externado de Colombia 1998, pág. 81.

28

por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances se pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador. Sin embrago una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto.”32

Este artículo 90, fue construido a base de jurisprudencia y doctrina del Estado Español, la cual señalan que la sanción indemnizatoria no es una pena que deba sufrir el agente, su principal finalidad es buscar una posición que garantice de nuevo el orden tanto patrimonial como extrapatrimonial que haya sufrido por culpa de autoridad que de ello produjo un daño antijurídico. Es por eso que no solo son daños los que se produce de su actividad ilícita sino también lícita, de esta manera ese mecanismo se convierte en una adecuada acción de reparación a favor de la víctima.33 Se puede concluir que el daño es aquel que sufre una persona, es derivado de aquella carga pública la cual no tiene el deber de soportarlo genera un perjuicio que se puede dividir en material, vida en relación, morales e indemnizatorios, la obligación de resarcir estos perjuicios no solo se da por la antijuricidad del daño sino por el simple hecho que se incurrió a una acción u omisión que da como resultado un daño. Pero al final la idea de consagrar una norma especial y concreta de la responsabilidad estatal, se resumió en el artículo 90 de la Constitución de 1991, creando un principio general de la responsabilidad de la administración pública34, es decir que la responsabilidad de los órganos del poder público, se gobiernan bajo la teoría del daño antijurídica. 4.1.4 Elementos del Daño Antijurídico. Para que este daño sea imputado y reparado por el Estado, debe recopilar unos elementos o requisitos indispensables para que el daño sea considerado antijurídico, encontramos autores como el autor LIBARDO RODRIGUEZ, quien expone: “(…) 1. Que sea cierto y real: que se haya lesionado un derecho al perjudicado; 2. Que sea especial: que sea particular de la persona; 3. Que sea anormal: debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio; 4. Que se refiera a una situación jurídicamente protegida (…)”35

32

Corte Constitucional, Sentencia C- 333 de 1996, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 33

Corte Constitucional, Sentencia C- 333 de 1996. 34

HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “Presentación general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, en II jornadas colombo venezolanas de derecho público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 1996, pág. 47. 35

RODRIGUEZ, Libardo, óp. Cit., pág. 372.

29

El profesor ENRIQUE GIL BOTERO, realiza un recuento de las características configurativas del daño, la cual a través de recopilación jurisprudencial y doctrinal ha señalado que debe ser: “(…) A. Directo: la teoría de la imputación objetiva, como se desarrollo en las líneas que preceden, resulta pertinente para la solución de los problemas a los que se enfrenta la responsabilidad patrimonial a la hora de analizar el mal llamado nexo causal y los problemas de incertidumbre que de él se desprenden, es una teoría además con vocación de generalidad aplicable a todos los escenarios que se presentan en sede de la responsabilidad extracontractual de la administración pública; B. Personal: es una condición de existencia del daño y un elemento en su configuración, toda vez que permite definir si la parte que reclama ha sufrido una afectación en su patrimonio o en los bienes, derechos o intereses legítimos, que lo desborda, para determinar si se presento la lesión, afectación o aminoración reclamada. C. Cierto: permite comprobar que el daño sea pasado, presente o futuro, y habrá certidumbre cuando sea evidente que produjo o producirá una disminución o lesión material o inmaterial en el patrimonio de quien lo sufre, es decir, no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible (…)”36

En resumidas cuentas, se puede considerar que tanto la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido 3 requisitos indispensables para el daño antijurídico, y son: 1. Que exista el hecho dañoso; 2. Que el daño sea antijurídico y 3. Que sea imputable al Estado, este último requisito, está relacionado con el nexo causal y jurídico, la imputación se entiende como aquella atribución a un sujeto determinado del deber de reparar el daño, pero es entendido como la reparación a la víctima y se deja a un lado la conducta del agente. De acuerdo con el profesor LIBARDO RODRIGUEZ señala: “(…) entre la actuación imputable a la administración y el daño causado, debe existir una relación de casualidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que exista esa relación de casualidad, el hecho o actuación debe ser actual o próximo debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para causa dicho daño (…)”37 Esto quiere decir que la imputación que habla el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, posee 2 sentidos: 1. Es aquella relación causal entre el daño que había producido la administración y el daño que ocasiono al perjudicado; y 2. El título por el cual se le imputa al Estado por el daño ocasionado. De acuerdo con el Consejo de Estado, realiza una diferencia entre la imputabilidad fáctica y jurídica: “(…) Es importante diferenciar como la ha explicado la sala, las imputaciones fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el

36

GIL BOTERO, Enrique, “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Sexta Edición, Editorial

Temis Bogotá 2013, pág. 39- 127. 37

RODRIGUEZ, Libardo, óp. Cit., pág. 373

30

simple señalamiento de las causales materiales, en criterio de quien imputa, que aguardan inmediatez con el hecho, y que se considera contribuyeron desde el punto físico a la concreción del daño. En tanto que las segundas imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales) en la cuales se plasma el derecho de reclamación (…)”38

Es decir, que la imputación fáctica hace referencia de quien es el responsable, mientras la imputación jurídica señala el fundamento jurídico de la responsabilidad, es el porqué debe responder. 4.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Como se ha mencionado anteriormente en esta investigación, en un principio la Corte Suprema de Justicia pudo desarrollar la noción de la falla del servicio en el momento de configurarse la responsabilidad directa, la cual no se aleja del todo del derecho Civil, pero luego su competencia cambia radicalmente, dejando estos asuntos administrativos al Consejo de Estado, que sigue en sus sentencias bajo la noción de la falla del servicio pero cambia accidentalmente a la noción de responsabilidad objetiva sin importar la conducta o culpabilidad del agente que cometió dicho daño. Realizaremos un recuento de los regímenes que han llevado al Estado Colombiano responder por la responsabilidad extracontractual y patrimonial y son: 4.2.1 Régimen de Falla del Servicio. De acuerdo a la noción de la falla del servicio, construida por la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en su sentencia 30 de Junio de 1962: “(…) A. se utiliza la noción de la falla del servicio o culpa de la administración es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima. B. Se presume la culpa de la persona jurídica por el deber primero del Estado de prestar a la colectividad los servicios públicos. C. la víctima debe probar la falla y el daño. D. eximentes de la responsabilidad para la administración. E. la administración y el agente responden de manera solidaria para asuntos de indemnización. F. tanto las acciones como las omisiones del agente generan una responsabilidad exclusiva. G. La Corte se sustenta en el artículo 2341 del Código civil, para la responsabilidad extracontractual directa (…)”39

38

Consejo de Estado, Sentencia 11 de Noviembre de 2002, Magistrado Ponente: María Elena

Giraldo. 39

Corte Suprema de Justicia, Sentencia 30 de Junio de 1962, Magistrado Ponente: José J. Gómez.

31

Es decir, que la Corte Suprema de Justicia aplica la teoría propia del derecho civil a la responsabilidad del Estado, en este caso se aplica el artículo 2341 del código civil, pero cuando este asunto se traslada al Consejo de Estado sigue con esta tendencia pero basándose en el artículo 16 de la Constitución de 1886 para encuadrar esta responsabilidad en el derecho administrativo ya que es un régimen especial. Este régimen se divide en 2 teorías y son: 4.2.2 Falla del Servicio Probada. Esta falla se refiere en que la víctima debe demostrar no solo la falta sino que además, el daño, y el nexo causal frente al caso en concreto, es decir que el demandante deberá probar la ocurrencia de la falla además de demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del entorno exacto en que ocurrieron los hechos que desembocaron que se diera la falla del servicio. De acuerdo al Consejo de Estado, en una de sus sentencias hace referencia sobre esta teoría: “(…) En el régimen de la falla del servicio probada deben probarse los siguientes elementos y las siguientes cualidades: 1. El hecho dañoso y sus falencias. 2. Daño antijurídico y nexo de causalidad (…)”40

Esto quiere decir en pocas palabras, que se trata de un régimen subjetivo ya que el demandante le toca comprobar la conducta y el daño ocasionado. 4.2.3 Falla Del Servicio Presunta. Es aquella moción que nace del derecho civil relacionado por aquellas actividades peligrosas, la cual a diferencia de la falla del servicio probado, la víctima no tiene la carga probatoria sino que se traslada al demandado, ya que debe desvirtuar aquella presunción a través de pruebas de la diligencia y el debido cuidado. Como se trata de actividades peligrosas que se encuentran al servicio del Estado para cumplir a cabalidad con sus objetivos, entonces se presume la falla del servicio en contra de la administración. Teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado, encontramos las características de la noción del fallo del servicio presunta: “(…) 1. Aplicación de la regla ACTORI INCUMBIT PROBATIO se atenúa respecto a la falla del servicio, es decir no se dispensa de toda prueba al demandante sino que el ONUS PROBANDI no cobija la prueba de la falla del servicio, aunque si la del hecho causante del daño y su relación con el mismo. 2. El perjuicio por arma de dotación oficial, hace presumir la falla del servicio. 3. Por ser presunta la falla del servicio esta puede ser desvirtuada por la administración. 4. Si demuestra la ausencia de falla se exonera de responsabilidad. 5. El hecho o

40

Consejo de Estado, Sentencia 13 de Julio de 2001, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo.

32

culpa de la víctima al igual que en todos los regímenes de responsabilidad exonera o atenúa. 6. El hecho de un tercero exonera la responsabilidad del Estado. 7. La fuerza mayor exonera a la administración. 8. El caso fortuito no exonera a la administración frente a este tipo de perjuicios (…)”41

4.2.4 Responsabilidad Objetiva. Es aquella noción totalmente diferente a la falla del servicio, debido a que gira en torno al daño antijurídico que se ocasiono por culpa de los agentes del Estado, sin importar la conducta del agente ya sea por acción o por omisión. En este régimen solo se indaga aquel patrimonio que debe reparar aquellos perjuicios que incurrieron las víctimas, las cuales no tenían el deber de soportar esta carga pública. 4.2.5 Teoría del Daño Especial. Hace parte de una de las variantes del régimen objetivo pude o no derivarse de una actividad peligrosa o no, presenta algunos requisitos y son: 1. La administración se encuentra en la legalidad de sus actividades; 2. Se produzca en cabeza de un particular la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; y 3. Que exista un nexo de causalidad de acuerdo a los anteriores puntos. 4.2.6 Teoría del Riesgo Excepcional. También hace parte del régimen objetivo, y surge cuando se rompe el equilibrio de las cargas públicas, de acuerdo al artículo 13 de la Constitución, generando un riesgo de naturaleza excepcional y esto hace que se configure el daño a la responsabilidad del Estado. De acuerdo con el Consejo de Estado señala sobre esta teoría: “(…) Según esta teoría el Estado compromete su responsabilidad cuando quera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contra partida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio (…)”42

41

Consejo de Estado, Sentencia 31 de Julio de 1989, Magistrado Ponente: Antonio José de Irisarri

Restrepo. 42

Consejo de Estado, Sentencia 15 de Junio de 2000, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos.

33

4.3 REGÍMENES ESPECIALES 4.3.1 Teoría de la Responsabilidad por Expropiación y Ocupación de Bienes de Estado de Guerra. De acuerdo con el Consejo de Estado ha manifestado:

“(…) Reconoce como fuente la previsión contenida en el artículo 33 de la Constitución Política y es un caso de responsabilidad sin falta y objetivo, pues solo basta demostrar el titulo con que se reclama, la expropiación y ocupación, para que proceda la indemnización correspondiente a la expropiación o a la ocupación, sin que valga causa exonerativa de la responsabilidad estatal (…)”43

Esta expropiación u ocupación, será solo de manera temporal la cual basta probar la ocupación para que se a exigible la indemnización a cargo del Estado, además para realizar dichas acciones se debe restituir al propietario en el momento de terminar la guerra, de no hacerlo hablamos de un enriquecimiento ilícito sin causa, pero todo se realiza bajo pronunciamiento y debidamente decretado por el Gobierno Nacional. 4.3.2 Teoría de la Responsabilidad por Trabajos Públicos. Está relacionada con la ocupación temporal o permanente de un inmueble por parte de una autoridad pública, este obedece a un previo proceso administrativo donde prima el interés público y después trata de adelantar los trámites para indemnizar su propietario dependiendo del tiempo de la ocupación. De acuerdo con el autor RACHID FARID NADER ORFALE, define el concepto de trabajo público: “(…) Todo trabajo de construcción de administración o de conservación de un inmueble, ejecutado por cuenta de una persona moral de derecho público en el interés público… además presenta algunas características: 1. Que estos son efectuados por cuenta del Estado, ya sea directamente o indirectamente, por cuenta de la nación, los departamentos, los municipios y en general de la entidad oficial. 2. Que la finalidad sea estrictamente de interés público o social. 3. Que se realicen en inmuebles. 4. Que el daño recaiga sobre una propiedad raíz y que entre él y el trabajo público exista una relación de nexo causal.”44

43

Consejo de Estado, Sentencia 28 de Octubre de 1976, Magistrado Ponente: Jorge Valencia Arango. 44

NADER ORFALE, Rachid Farid, “Regímenes especiales en la responsabilidad extracontractual del Estado” ADVOCUTOS, Edición Especial N°. 16-29-38, 2011 Universidad Libre Seccional Barranquilla, pág. 32- 33.

34

4.3.3 Teoría de la Responsabilidad por Almacenaje en Bodegas Oficiales. Es aquella responsabilidad que el Estado responde por aquellos daños ocasionados por las mercancías almacenadas en las bodegas oficiales. De acuerdo con el Consejo de Estado se ha pronunciado: “(…) La responsabilidad de la entidad pública por la pérdida de mercancía depositada en sus bodegas con fines oficiales es de carácter objetivo. De tal manera que constatada su pérdida o deterioro, la administración deberá indemnizar a la persona que sea titular del derecho sobre la misma (…)”45

4.4 REGÍMENES ESPECIALES DE ACUERDO A LA LEY 270 DE 1996 4.4.1 Teoría de Responsabilidad por error Judicial. Es considerado aquel mecanismo de control para el juez en el momento de fallar, teniendo en cuenta que su función debe hacerse de manera razonable y conforme a derecho. Se encuentra definida en la ley 270 de 1996, en su artículo 66 y en el artículo 67 encontramos los requisitos para configurar esta responsabilidad al Estado: “Artículo 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter tal, en el curso de un proceso materializado a través de una providencia contraria a la ley.” “Artículo 67. El afectado deberá tratar interpuesto el recurso de ley, previsto en el artículo 70 excepto en los casos de privación injusta de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.” Este error judicial puede darse por vía de hecho debido a que el fallador incurre: a. en una inexactitud en el momento de apreciar las pruebas o los hechos del proceso; b. omisión de un hecho probado; y c. ignora una prueba aportada. Pero también encontramos el error judicial por vía derecho cuando: a. el juzgador he hecho una mala interpretación de la norma; y b. la aplicación de una norma de manera incorrecta. 4.4.2 Teoría de Responsabilidad por Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia. De acuerdo al Consejo de Estado ha determinado: “(…) Esta concepto están comprendidos todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presentan con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia.”46

45

Consejo de Estado, Sentencia 22 de Mayo de 1962. 46

Consejo de Estado, Sentencia 22 de Mayo de 2001, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

35

También la Procuraduría General de la Nación, ha realizado su propio concepto: “(…) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, es aquella que se puede porvenir no solo de los funcionarios sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares de la justicia (…)”47

Es definida además por la ley estatutaria de la administración de justicia, de acuerdo a su artículo 65, señala la responsabilidad del Estado patrimonialmente por el daño antijurídico ocasionado ya sea por las acciones u omisiones de sus agentes judiciales que hayan incurrido: a. error jurisdiccional; b. defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; y c. privación injusta de la libertad. “Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos sean los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguientes reparación.” 4.4.3 Teoría de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad. Para explicar esta teoría, tema la cual desarrollaremos dentro de esta investigación, desglosaremos los componentes de esta noción de responsabilidad del Estado, para poder observar y detallar la evolución que ha tenido desde su origen hasta los fallos del Consejo de Estado, que es aquella entidad que regula este tema. 1. DEFINICIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD La libertad se ha venido construido a través de la historia, encontramos grandes filósofos y escritores que contribuyeron para la definición de este derecho fundamental. De acuerdo con el filosofo ARISTÓTELES, en su libro “LA POLÍTICA”, donde reconoce la libertad como aquella capacidad de cada persona para decidir y de manera racional frente a una amplia gama de opciones previamente ofrecidas, incluso la facultad de actuar según la decisión que haya tomado, además señala que la persona tiene un mínimo de libertad con la que debe contar una persona para poder ser parte integrante de la sociedad para desenvolverse de manera autónoma. Pero ya dentro del pensamiento liberal, de acuerdo con el filosofo JOHN LOCKE, considera que la libertad es un valor supremo que está por encima de cualquier otro derecho, considera además un límite al poder del Estado con el fin de proteger el derecho a la vida y a la libertad. Para EMMANUEL KANT construyó una teoría que divide la libertad en dos, la libertad positiva, que es aquella que se

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Procuraduría General de la Nación, Procurador Quinto delegado ante el Consejo de Estado ISNARDO JAIMES JAIMES, Radicado 41966, actor Gonzalo Ramírez Hincapié.

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adquiere a medida que se da la autonomía y cuando se impone sus propias normas y limites; y de acuerdo a la libertad negativa se da cuando hay menor poder del Estado y mayor libertad donde no existe normas, decisiones ni limites. Y por último encontramos al filósofo y escritor NORBERTO BOBBIO, que señala que los derechos se convierten en la prioridad del poder político, la cual el interés general prima sobre el interés particular, además este derecho se encuentra relacionado con los demás derechos políticas de las personas. Pero también encontramos la definición del derecho a la libertad por el escritor colombiano LUIS RAÚL GONZALEZ PÉREZ, señala “la libertad constituye uno de los presupuestos del ser humano y con base en ella pero al lado de la dignidad humana, se ha construido la esencia de los derechos de las personas.”48 4.5. DERECHO A LA LIBERTAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO Dentro del Estado Social y Democrático de Derecho colombiano, en su Constitución de 1991, ha sido considerada como aquella carta de derechos la cual se dividen en: derechos de primera generación (son los principios fundamentales, los derechos y libertades individuales); segunda generación (son derechos sociales, económicos y culturales); y tercera generación (derechos colectivos y del ambiente). La libertad o las libertades que protege y garantiza la Constitución de 1991, constituye uno de los cambios y diferencias con la anterior Constitución de 1886; de acuerdo su artículo 13, define la libertad como aquel derecho inherente a la persona para desarrollar su propio proyecto de vida y además cumplir con sus demás derechos, principios, deberes y obligaciones que se le reconoce, este reconocimiento es debido gracias a los principios aportados por la Revolución Francesa, la cual plasmo de la siguiente manera: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…”

48

GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl, “Libertad en parte del pensamiento filosófico.”, Revista

Mexicana de Derecho Constitucional, N°. 27 Diciembre de 2012. http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/27/ard/ard5.pdf

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De igual manera reconoce una serie de libertades, como son por ejemplo el desarrollo libre de la personalidad49, libertad de creencias y conciencia50, la libertad de cultos51, libertad de pensamiento y opiniones52, libertad de escoger la profesión u oficio53, libertad de educación54, el derecho a la libre asociación55; pero encontramos un artículo del cual se basa nuestra investigación, como hemos mencionado anteriormente, la libertad es un derecho inherente a la persona y permite el desarrollo de los demás derechos que posee la misma, es el artículo 28 de la Constitución de 1991, y reza así: “Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las 36 horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles…” Es por eso que como Estado Social de Derecho, reconoce este derecho como fundamental, y en el momento en que se encuentra limitado, ya sea por autoridad competente o de manera arbitraria, cambia de manera radical la cotidianidad de su vida y ocasiona perjuicios, que además afectan las esferas sociales, familiares, personales, económicas entre otras. De acuerdo con la sentencia C- 301 de 1993, de la Corte Constitucional, define el derecho a la libertad: “(…) La Constitución asegura la inviolabilidad de la libertad de la persona humana y lo hace de manera radical: “Toda persona es libre (Constitución art. 28)”. El núcleo esencial de la libertad personal está constituido, de una parte, por la

49

El artículo 16 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.” 50

El artículo 18 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.” 51

El artículo 19 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva…” 52

El artículo 20 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación…” 53

El artículo 26 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio…” 54

El artículo 27 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 27. El Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra. ” 55

El artículo 38 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.”

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posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola la indebidamente. El artículo 28 de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (…)”56 La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que en el texto de la Constitución Política, de los derechos individuales ocupa, después de la vida, lugar preferente el de la libertad personal.57 También se deduce de lo expuesto que el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal.58 La reserva judicial de la libertad fue reforzada en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema penal, en la que se estableció que por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía General de la Nación, deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, ese ente podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes.59 Para el nuevo Código de Procedimiento Penal, tiene en cuenta el Régimen del derecho a la libertad pero su restricción se va considerar de manera “necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”60

56

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-301 de 1993, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 57

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 58

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. 59

Ley 599 de 2000, Código Penal artículo 250 – 251. 60

El artículo 295 de la ley 906 de 2004, señala: “Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad

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Además presenta una finalidad única “no verse afectada la actuación de la justicia o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, proteger a la comunidad y de las víctimas o para el cumplimiento de la pena.”61 La idea de la restricción de los derechos nacen de los sistemas democráticos occidentales, en especial el derecho a la libertad, personal, la cual se encuentra en cabeza del juez competente, valorar la necesidad de una detención preventiva, al no haber razones suficientes ni motivos jurídicos se da paso a la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, la cual se da la violación del derecho fundamental de la libertad. 4.6. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Encontramos la definición por parte de la Corte Constitucional, en su Sentencia C-774 del 25 de Julio de 2001, señala como categoría constitucional por virtud del cual toda persona sindicada de cometer un delito debe demostrar su inocencia a través de pruebas y las autoridades competentes tienen el deber de desvirtuar aquella inocencia con pruebas que señalan su responsabilidad. Además existe respaldo de normas internacionales de acuerdo al señalamiento de al Consejo de Estado62, como lo son:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “(…) Artículo 11.Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”

Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”: “(…) Artículo 8. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...)” Dentro de nuestra Constitución de 1991, de acuerdo a su artículo 29 Inciso 4: “(…) Artículo 9 Inciso 4°. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable (…)”

del imputado tiene carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación

debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.” 61

El artículo 296 de la Ley 906 de 2004, señala: “Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La

libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de

la justicia, o para asegurara la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las

víctimas, o para el cumplimiento de la pena.” 62

Consejo de Estado, Sentencia 4 de Abril de 2002, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo.

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4.7 RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD, SEGÚN LA LEY 906 DE 2004 Como se mencionó anteriormente, la ley 906 de 2004 que es el nuevo Código de Procedimiento Penal, dentro de su articulado y proceso de responsabilidad penal, y al encontrarse dentro de un Estado Social y Democrático del Derecho, tiene en cuenta desde un principio el valor constitucional de los principios y valores fundamentales de las personas, en especial el derecho a la libertad, que se ha visto afectada en los últimos años y le ha costado patrimonialmente al Estado sus actuaciones, que en ocasiones están llenas de falencias e incurren en errores injustificados del aparato judicial e investigativo. En primer lugar, deben existir motivos razonables fundados para que el Juez de Control de Garantías pueda expedir la orden de captura que es realizada a petición de la Fiscalía, el contenido de aquella captura debe ser de manera clara y expresa, con los respectivos datos del capturado, los motivos, la fecha de los hechos y el fiscal que lleva a cabo dicha investigación. Dicha orden de captura tiene una vigencia de 1 año. Pero encontramos que de manera excepcional la función de la Fiscalía podría emitir orden de captura en aquellos casos de no encontrarse un juez que pueda ordenarla, pero al realizar dicha captura tendrá un tiempo de 36 horas para presentarlo ante autoridad competente y legalice la captura63. Y en casos de flagrancia como su nombre lo dice la persona puede ser capturada en la comisión del delito, porque es perseguido o señalado por la victima, porque posee objetos que lo vinculen con el delito, ya sea porque ha sido grabado y por ultimo con vehículos que fueron utilizados momentos antes de huir.64 Es importante informar y comunicarle al capturado sobre sus derechos que tiene en esta situación. Dentro del proceso, ante el Juez de Control de Garantías, podría solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, de acuerdo a los elementos de conocimientos necesarios para sustentar aquella medida y su urgencia, esta medida de aseguramiento se dividen en: a. privativas de la libertad- detención preventiva en establecimiento de reclusión y detención preventiva en la residencia señalada por el imputado; b. no privativas de la libertad- vigilancia electrónica, vigilancia personal, presentación periódica ante el Juez competente, entre otras medidas.65 Y en segundo lugar, señala la ley 906 de 2004 la definición y tratamiento de la detención preventiva en centro carcelario en los casos, delitos de competencia de

63

Ley 906 de 2004, en su Título IV Régimen de la libertad y su restricción, Capítulo II, Artículos 297 – 305. 64

Ley 906 de 2004, en su artículo 301 señala los 5 casos de Flagrancia. 65

Ley 906 de 2004, en su Título IV Régimen de la libertad y su restricción, Capítulo III, Artículo 306 – 307.

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los jueces penales de circuito especializado, cuando los delitos investigativos su pena excedan más de 4 años, delitos referidos al Título VIII, Libro II cuando la defraudación supere la cuantía de 150 SMLMV; Y por último cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención.66 La Corte Constitucional define la detención preventiva: “Constituye una medida de aseguramiento entre otras, por virtud de la cual la ley permite la limitación del derecho a la libertad de la persona sindicada “ en aras de la persecución y prevención del delito confiados a la autoridad que garantiza” el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”67 se impide “al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para: ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.”68

66

Ley 906 de 2004, en su artículo 313, señala la procedencia de la detención preventiva. 67

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 301 de 1993. 68

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 395 de 1994.

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5. DERECHO INTERNACIONAL: NORMATIVIDAD REFERENTE A LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

Debido a estos perjuicios ocasionados el Estado debe entrar a repararlos por aquella detención o privación injusta o arbitraria, pero antes de entrar hablar de esta teoría de responsabilidad estatal, por privación injusta de la libertad, de acuerdo al autor LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR, se encuentra una tendencia universal es decir instrumentos internacionales que protege los derechos humanos69. De acuerdo a las normas de derecho internacional, se encuentra: 5.1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Entrada en vigor en Colombia el 23 de marzo de 1976: “Artículo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Artículo 14. (…) 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable

69

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág. 36- 41.

43

en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.”70

5.2. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Entrada en vigor en Colombia el 18 de julio de 1969: “Artículo 10. Derecho a indemnización. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.”71 Pero además encontramos diferentes normatividades internacionales que regulan la reparación y sus formas, y el deber indemnizarse todo perjuicio cuando se transgrede los derechos humanos, tal como: 1. El daños físico o mental, incluido el dolor, el sufrimiento y la angustia; 2. La pérdida de oportunidades, incluidas las de educación; 3. Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; 4. El daño a la reputación o a la dignidad; y 5. Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicinas y servicios médicos,

psicológicos y sociales…72 Dentro del bloque de constitucionalidad, que es considerado como aquel grupo de principios y normatividad internacional73, que ha sido ratificada por el Congreso Colombiano, atribuye al derecho interno colombiano la importancia de los derechos humanos y su debida reparación en el momento de encontrarse afectados, la cual se resume en su artículo 9074 de la Constitución política de 1991.

70

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto en la firma, ratificación y

adhesión por la Asamblea General su Resolución 2200 a XXI, de 16 de Diciembre de 1966. http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm 71

Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre los derechos humanos San José Costa Rica al 22 de Noviembre de 1969. http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 72

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág. 39. 73

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-067 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 74

El artículo 90 de la Constitución de 1991, señala: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de una gente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

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6. DERECHO COMPARADO: APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

El Estado Colombiano para poder definir la teoría por privación injusta de la libertad, tuvo en cuenta la regulación y la adopción de países Europeos sobre esta teoría, la cual fueron antecedentes obligatorios de nuestro país. 6.1. FRANCIA También presento una evolución, en donde al principio no se reconocía aquellos daños ni su reparación por parte de la actividad judicial del Estado, fue en el año 1970 con la ley 17 que modifico algunos artículos del código de procedimiento penal, que nace esta teoría como responsabilidad del Estado por privación preventiva injusta según su artículo 149 y 150 del Código de procedimiento penal reza así: “Artículo 149. Puede otorgarse una indemnización a la persona que haya sido objeto de una detención (prisión) preventiva en el curso de un procedimiento que haya finalizado con una decisión absolutoria de rechazo o de sobreseimiento que sea firme, y siempre que la detención (prisión) le haya causado un perjuicio manifiestamente anormal y de una particular gravedad. Artículo 150. La reparación concedida en aplicación de la presente subsección será a cargo del Estado, salvo el recurso de este contra el denunciante de mala fe o el falso testigo que hubieran provocado la privación de libertad o su prórroga. Esta será pagada como costas judiciales criminales.”75

6.2. ALEMANIA

La responsabilidad del Estado, es reconocida con el Tratado de Unificación de Alemania, cuando se deriva de la violación de aquel deber que le incumbe frente a terceros por el ejercicio de un cargo público.76

Pero además se reconoce la reparación en caso de privación injusta de la libertad, pero en materia de indemnización era un sistema muy exigente y limitado. Pero con la ley 8 de1971, hace referencia de la indemnización para las diferentes medidas de persecución penal: se halla prisión provisional, cuando exista un daño y se decrete la absolución. Y la denegación de la apertura del juicio oral.

75

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág. 41. 76

Constitución de 1949 de Alemania. http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-

1/ejercicios-proyectos-y-casos-1/capitulo4/documento-20-constitucion-de-alemania.pdf

45

6.3 ESPAÑA Dentro de la responsabilidad del Estado, esta se divide en 2 teorías: por el funcionamiento anormal de la administración de justicia y por error judicial, la cual se deriva la prisión provisional injusta o indebida, es reconocida por la Constitución de 1978 en su artículo 121, que reza así: “Artículo 121. Los daños causados por error judicial, así como los que sea consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.”77 Pero con la Ley Orgánica del Poder Judicial, entro a regular todas lo referente con la responsabilidad del Estado, encontramos la teoría de la prisión provisional injusta o indebida, de acuerdo en su artículo 294: “Artículo 294. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se les haya irrogado perjuicios (…)”78

Pero al igual que en nuestro caso, el Tribunal Supremo Español, ha llevado a cabo esta teoría a través de su jurisprudencia, que además añadió causales de absolución, como lo es la inexistencia objetiva, es decir el daño no existió y la inexistencia subjetiva, cuando se prueba que la persona no participo en el hecho79.

Cuando se presente alguno de los 2 presupuesto de absolución penal tendrá derecho a la indemnización de perjuicios de la prisión preventiva. 6.4 CHILE Al principio no se reconoció responsabilidad alguna que se le pudiese imputar al Estado, pero para el año 1980 se configura la responsabilidad del Estado de manera contractual y extracontractual, creando teorías como la del error judicial y mal funcionamiento de la administración de justicia. De acuerdo al artículo 19 numeral 7° de la Constitución de Chile de 1980: “Artículo 19, N°07. Una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema de Justicia declare injustificadamente errónea o arbitraria tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales morales que haya sufrido.”80

77

JARAMILLO DELGADO, Carlos, óp. Cit., pág. 42-44. 78

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, “Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la Liberta”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C.2005, Pág. 44- 48.. 79

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Sala Tercera, Sentencia 27 de Enero de 1989. 80

Constitución Política de la República de Chile, http://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Chile.pdf

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7. PRIMEROS INICIOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL: POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA

7.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 La responsabilidad del Estado derivado de la actividad judicial en la Constitución de 1991, encontramos algunos proyectos que se refieren al tema a tratar dentro de esta investigación: la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad perteneciente al régimen objetivo, la cual agregan requisitos como la revocatoria sentencia absolutoria o condenatoria penal de acuerdo a los recursos de revisión y casación.81

Pero con la Constitución de 1991, en su artículo 90 delimita y determina el campo de responsabilidad patrimonial del Estado82, además incluye a todos los servidores públicos, que sin importar la conducta de este, solo que el resultado haya sido un daño antijurídico a un ciudadano. De esta manera la Carta política, como se ha mencionado anteriormente, protege y garantiza los derechos fundamentales en este caso el de la libertad, en el momento de haberse afectado injustamente o de manera arbitraria podría imputarse esta responsabilidad al Estado. 7.2 DECRETO 2700 DE 1991: ANTERIOR CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL La privación injusta de la libertad, después de la Constitución de 1991, se va desarrollando a través de las leyes, encontramos el Decreto- Ley 2700 de 1991, la cual tuvo en cuenta la ley orgánica del poder judicial expedida en el Estado Español que señala el derecho a indemnizar los perjuicios sufridos por la prisión preventiva83, se estableció 2 formas de responsabilidad derivados de la actividad judicial: 1. Responsabilidad estatal por error judicial; 2. Responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, este último tema de investigación de este proyecto, la cual se encontraba definido por el artículo 242, que reza así: “Artículo 242. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalencia porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”

81

HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “Presentación general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, en II jornadas colombo venezolanas de derecho público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia 1996. 82

GIL BOTERO, Enrique, “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editorial Temis Bogotá 2013, pág. 473. 83

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág.50.

47

El aporte de este artículo, amplia la teoría de la privación injusta de la libertad, debido a que añade los 3 requisitos de absolución de un proceso penal, que en conclusión se llega a una responsabilidad patrimonial del Estado, y a diferencia del Estado Español, esta teoría regida en nuestro país se realiza a través de un sistema más amplio que permite demandar al Estado por diferentes causales de absolución. Pero dejo en manos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, los casos de mayor ocurrencia tales como la sentencia absolutoria por IN DUBIO PRO REO, o la calificación del sumario con preclusión de investigación en aplicación de dudas razonables, donde se tienen procesados detenidos por los años y al final se rompe la presunción de inocencia por causa atribuibles por la negligencia de los jueces y la fiscalía.84

De acuerdo con el Consejo de Estado, señala la importancia del artículo 414 del Decreto- ley 2700 de 1991: “(…) En reatándose del ejercicio de la acción con miras a obtener reparación de perjuicios por privación de injusta de la libertad, el termino para intentarla; solo se empieza a contar a partir de la decisión de la justicia penal que sirve como fundamento para calificar de injusta de la privación de la libertad. Es solo a partir de la providencia de la justicia penal el cual el sindicado sea exonerado definitivamente porque el hecho no existió, o él no lo cometió, o la conducta nos constituya hecho punible, cuando nace la posibilidad para el injustamente detenido, de acudir en acción de reparación directa, con miras a que se le indemnicen los perjuicios causados con esa detención. Antes de que se produzca la decisión penal que absuelva totalmente al sindicado por haberse presentado uno de los eventos señalados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, no es posible accionar para obtener la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, dado que uno de los presupuestos para obtener la indemnización establecida en la norma penal citada, es precisamente la existencia de la decisión absolutoria (…)”85

El artículo 414 del Decreto- ley 2700 de 1991, se refiere en primer lugar aquella consecuencia que lleva una privación injusta, sugiere en principio en la regulación de la indemnización, la cual depende del daño antijurídico, y cuyo daño en el momento de valoración de la conducta del agente no interesa su margen de legalidad, sino que el detenido se puede exonerara de aquella responsabilidad penal de acuerdo a sus causales: 1. Porque el hecho no existió. 2. El sindicado no lo cometió. 3. La conducta no constituía hecho punible; pero además para que se de este titulo de imputación es importante reunir algunos requisitos: 1. Que se

84

JARAMILLO DELGADO, Carlos, “Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la administración de Justicia”, Editorial Ibáñez Bogotá D.C. 2006, pág. 143. 85

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 18 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Suarez Hernández.

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haya sufrido detención preventiva. 2. Que haya habido exoneración de la responsabilidad penal por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por las causales contempladas por la ley. 3. La causación de perjuicios por la detención preventiva sufrida. 7.3 CAUSALES DE ABSOLUCIÓN 7.3.1 Inexistencia Del Hecho. Cuando una persona sindicada por el hecho de un delito penal, pero en el transcurso de la investigación no existe prueba suficiente que el hecho ocurrió o existió. De acuerdo con el autor LUIS GUILLERMO SERRANO, la existencia del hecho imputado es presupuesto necesario para establecer la responsabilidad penal, pues en su defecto se hace imposible analizar todos los elementos de una conducta sea punible. Encontramos la sentencia del Consejo de Estado, en donde condeno a la Fiscalía General de la Nación a pagar por los perjuicios morales y materiales, de la detención preventiva del señor Juan Andrés Moreno, la cual se le imputaba el delito de estafa cometido supuestamente a la entidad CAM de Quibdó y la sala resolvió: “(…)De acuerdo a los hechos, la Sala considera que el sindicado tuvo una medida de aseguramiento de detención preventiva por ser el presunto autor de un fraude, además el Juzgado penal encontró que no se configuro ningún tipo penal y que no se encuentra justificación alguna para la imposición de una medida de aseguramiento.”86

Como lo ha señalado el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, existe responsabilidad del Estado por el titulo de imputación privación injusta de la libertad, debido a que reúne los requisitos necesarios, y se configura bajo la inexistencia del hecho. 7.3.2 El Sindicado no Cometió el Hecho. En este caso si existe el hecho del delito penal, pero el sindicado es puesto bajo privación provisional de la libertad, pero dentro del desarrollo del proceso se otorga la exoneración de aquella responsabilidad penal debido a que no cometió el hecho. Para el Consejo de Estado, en la Sentencia del 12 de Mayo de 2011, señala la aplicación de una de las causales de absolución de este artículo:

86

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 8 de Febrero de 2012, Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancourt.

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“(…) En este caso la responsabilidad patrimonial del Estado se da porque la persona no cometió el hecho y por lo tanto no requiere de la demostración de la falla del servicio por parte de los demandados para su reparación, es por eso que no teniendo los elementos con cautela y cometiendo esta privación injusta el Estado puede repetir contra el funcionario que cometió la falla. Se deberá reparar de manera completa como lo fue solicitado en la sentencia de primera instancia, los daños y perjuicios ocasionados a todas las personas afectadas.”87 Para el profesor LUIS GUILLERMO SERRANO, considera que para el Estado le compete sancionar a quien comete una conducta penalmente reprochable, debe ser supremamente cauteloso y asegurarse que su fuerza punitiva recae sobre quien efectivamente lo merezca, es decir, sobre quien haya realizado la acción delictiva, pero se considera una manifestación de injusticia, si el sujeto activo realmente no cometió el hecho o que no tenga ninguna participación del hecho delictivo.88

7.3.3 La Conducta no Constituye un Hecho Punible. La conducta punible es una acción que se encuentra tipificada en el código penal, la cual es considerada un elemento esencial para imputar un delito es decir una responsabilidad penal, pero esta conducta para considerarse punible deber reunir 3 requisitos: típica, antijurídica y culpable, de acuerdo con la ley 599 de 2000, define este concepto: “Artículo 9. Conducta Punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.”

En este caso como ha definido el legislador de manera clara y precisa, esta conducta punible, debe afectar un bien jurídico tutelado para poder reprochar la culpabilidad e imponer penas por aquella acción por parte de las autoridades competentes. 7.3.4 Absolución de la Responsabilidad Penal por el Principio de In Dubio Pro Reo. El Consejo de Estado, a través de su tradicional línea jurisprudencial solo acreditaba la responsabilidad del Estado por el título de imputación por privación injusta de la libertad, en los tres casos anteriormente señalados por el artículo 414 del Decreto- ley 2700 de 1991. Pero encontramos de manera reciente se reconoció una nueva absolución de responsabilidad penal denominada principio constitucional In dubio pro reo, la cual tiene una gran conexión con el artículo 90 de la Constitución Política de 1991.

87

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 12 de Mayo de 2011, Magistrada Ponente: Stella Conto

Díaz. 88

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág. 104.

50

De acuerdo con el autor ENRIQUE GIL BOTERO, señala que esta aplicación es de manera estricta, de esta manera se imputa en cabeza del Estado el daño ocasionado, se realiza a través del régimen Objetivo, ya que se demostró con sentencia absolutoria, las falencias del cuerpo investigativo y de las autoridades competentes, acerca de las pruebas que presuntamente incriminaban al sindicado.89 De acuerdo con el Consejo de Estado, ha realizado un señalamiento sobre las casuales de absolución: “ (…) La posición actual de la Sala, plasmada reiterada recientemente, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado. En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P. o al indubio pro reo (…)”90 La Corte Constitucional, expreso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestra su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado (…)”91

89

GIL BOTERO, Enrique, óp. Cit., pág. 485. 90

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 10 de Diciembre 2009, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 91

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 774 del 25 de Julio de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

51

De conformidad con lo anterior, el Decreto- ley 2700 de 1991 permitió definir nueva teoría de responsabilidad del Estado por Privación injusta de la libertad, dio paso a una inspiración para la creación de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y además sirvió como base para los fallos del Consejo de Estado y que reconoció la indemnización a cargo del Estado por este título de imputación tema de estudio de esta investigación. 7.3.5 Requisitos para la Procedencia de la Responsabilidad del Estado por el Título de Imputación Privación Injusta de la Libertad. De acuerdo con el Consejo de Estado, señala una serie de requisitos que son indispensables para hallar responsable al Estado Colombiano, y son: “(…) El estudio anterior hecho (art. 414 del C. P. P) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:

que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;

que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente;

que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió, en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era punible; y

que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños.

que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa. (…)”92

7.3.6 Causales de Eximente de Responsabilidad Patrimonial del Estado en Caso de Privación Injusta de la Libertad. Siempre debe existir un nexo causal para poder hallar la responsabilidad del Estado patrimonialmente, a la ausencia de este de acuerdo al Consejo de Estado en su sentencia del 12 de Diciembre de 1996, se puede proceder a una exoneración de dicha responsabilidad, por parte del ente investigativo y el juez competente, ya sea por fuerza mayor, caso fortuito y el hecho de un tercero.93

7.3.7 Ley 270 de 1996: Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Dentro de la normatividad Colombiana, se da paso a la creación de una nueva ley, que regulara la responsabilidad del Estado Colombiano, así que la ley 270 de 1996, pudo cumplir las expectativas sobre aquel vacío legal que existía, dentro de su Título VI regula todo el tema sobre la Responsabilidad del Estado, sus

92

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 4 de Abril de 2002, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo. 93

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 12 de Diciembre de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

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funcionarios y empleados judiciales desarrollando de esta forma nuevas teorías de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento de la administración de justicia. De acuerdo en su artículo 65 señala: “Artículo 65. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior, el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia, por el error judicial y por la privación injusta de la libertad.” En el artículo 66, señala: “ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” Y en su artículo 67, encontramos: “ARTICULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.”

Y por último encontramos el título de imputación privación injusta de la libertad, de acuerdo al artículo 68: “Artículo 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad, podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Pero además no solo hace referencia de los títulos de imputación de la responsabilidad del Estado, sino que además agrego la causal de exoneración cuando la culpa sea exclusivamente de la víctima.94 La Corte Constitucional, realizó su Control Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 68 y señaló: “(….) Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada

94

Ley 270 de 1996, en su artículo 70 señala la causal de exoneración de Responsabilidad patrimonial del Estado, por culpa exclusiva de la víctima.

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de su libertad y considerarse en forma subjetiva, aun de mala fe, que su detención es injusta, procederá en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal, a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención… en virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente el error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales (…)”95 Además la Corte Constitucional añade, que aquella responsabilidad podría imputarse al Estado, siempre y cuando acredite y demuestre dicha detención y la arbitrariedad de esta. Y para demostrar la falla del servicio solo basta alegando alguna de las causales de absolución del artículo 414 del Decreto- ley de 2700 de 1991, o por el principio de In dubio pro reo. 7.4 LEY 600 DE 2000: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Con el nuevo Código de procedimiento Penal la ley 600 de 2000, hubo cambios trascendentales y crearon nuevos vacios normativos, debido a que derogó por completo el Decreto- Ley 2700 de 1991, en especial el artículo 414, que se refiere a nuestro tema de investigación sobre los presupuestos objetivos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, y la cual la ley 600 no tuvo en cuenta esta responsabilidad estatal ni las causales de absolución de la responsabilidad penal que diera paso a una demanda estatal. De acuerdo a la Corte Constitucional, señala el desarrollo jurisprudencial que ha realizado el Consejo de Estado sobre la objetividad de esta responsabilidad estatal, y ha enunciado una sentencia de esta última corporación: “La Jurisprudencia del Consejo de Estado abunda en fallos donde se reconoce la responsabilidad del Estado por acción y omisión de sus autoridades judiciales y se acepta que la privación injusta de la libertad constituye fuente de aquella. Las siguientes citas valen como ejemplo de dicha jurisprudencia96: “(…)En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de

95

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 307 de 1996, Magistrado Ponente: Vladimir Naranjo Mesa. 96

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 528 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

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una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que demuestre y que deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez que no estaba en el deber de soportarlos. Dicho en otras palabras, se precisa igualmente que no cuando una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado. No es necesario, generalmente, demostrar la existencia de una decisión errónea; conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que una providencia judicial proferida conforme a la ley que prevé y regula la detención preventiva, puede causar un daño antijurídico cuando en el curso de la investigación penal no se desvirtúa la presunción de inocencia del sindicado que, en cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad.”97 Ahora solo quedaba la regulación de este título de imputación de la responsabilidad estatal, por los referentes normativos que son la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la cual el Consejo de Estado tiene en cuenta en el momento de fallar, la cual considera autónomo, solo se debe probar que se cometió un daño antijurídico y que debe ser indemnizable por parte del Estado a la persona afectada. 7.5 LEY 906 DE 2004: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL De acuerdo a nuestro tema de estudio el título de imputación por privación injusta de la libertad, no se toco tampoco en ningún articulado de la ley 906 de 2004, pero realizó cambios trascendentales conforme a la ley 600 de 2000. 7.6 LEY 1437 DE 2011: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Derogó la ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta nueva ley 1437 de 2011, contempla en su articulado una serie de acciones que permite la reparación patrimonial del daño antijurídico referente del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en especial hablamos de la acción de reparación directa, la cual la persona afectad podrá demandar de manera directa al Estado por aquel daño antijurídico cometido ya sea por la acción u omisión del agente

97

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 4 de Abril de 2002, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo.

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estatal. Este daño podría surgir por un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble. 98 Pero al igual que el artículo 90 de la Constitución de 1991, abre la posibilidad en un campo sin límite de demandar al Estado por causar un daño antijurídico a aquellas personas que no tienen porque soportar una carga pública, por culpa de la conducta omisivo o por acción del agente estatal. De esta manera se concluye este capítulo, señalando el vacío normativo respecto al título de imputación privación injusta de la libertad para declarar la responsabilidad del Estado patrimonialmente. Esta tarea ha llegado a la honorable Corte del Consejo de Estado Colombiano, que ha realizado una línea jurisprudencial sobre aquella teoría, la cual será objeto de estudio en nuestro siguiente capítulo realizando un análisis de aquella línea jurisprudencial del periodo del año 2000 al 2012.

98

El artículo 140 de la ley 1437 de 2011, señala: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del

artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del

daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un

hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por

causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que

haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma…”

56

8. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LOS AÑOS 2000 AL 2012, DE LA REPSONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO DE

IMPUTACIÓN “PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.” El análisis jurisprudencial de la Alta Corte el Consejo de Estado, ha realizado un aporte considerable al Estado Social y Democrático de Derecho Colombiano, en especial sobre la temática de la Responsabilidad Patrimonial del Estado y sus diferentes títulos de imputación, en especial la teoría, tema de nuestra investigación, por Privación Injusta de la Libertad. Al igual que la evolución que se presentó y generó nuevos cambios en la Responsabilidad estatal colombiana99, también encontramos una serie de cambios dentro de los fallos del Consejo de Estado. El aporte que realiza el Consejo de Estado va, en primer lugar desde una completa irresponsabilidad del Estado de manera absoluta, por el hecho de no ser reconocido dentro de las leyes, normatividad y la propia Constitución sobre las acciones cometidas por sus agentes; hasta llegar a la configuración de una responsabilidad patrimonial tanto contractual como extracontractual y sus regímenes de responsabilidad. El Consejo de Estado realizó su primer pronunciamiento sobre la teoría Privación Injusta de la Libertad, de acuerdo al análisis y evolución jurisprudencial que realizó el autor LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR, sobre el articulado 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, la cual lo divide en 3 períodos:

1. El primer período es denominada Confusión entre el error judicial y la prisión provisional injusta: de acuerdo con el autor LUIS GUILLERMO, el Consejo de Estado se confunde con una serie de títulos de imputación sobre la responsabilidad estatal, y que en realidad son totalmente distintas, de acuerdo a una sentencia de esta Corte, hace un pronunciamiento:

“(…) Si bien, el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera la Sala que tal posición jurisprudencial no puede ser tan inflexible ni volver la espalda a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir perjuicios ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la prestación de dicho servicio… al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando sus jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho y generadores de daños y perjuicios materiales y morales, junto con su personal responsable, originan también en el propio Estado la obligación resarcitoria. El daño que cause la orden

99JARAMILLO DELGADO, Carlos “La Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la administración de justicia”, Editorial Ibáñez 2006 Bogotá D.C., pág. 83.

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de detención preventiva debe ser una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada (…)”100 Además de acuerdo con este Corte, señaló en su sentencia sobre la importancia de las cargas públicas, que debe soportar todas las personas por el solo hecho de vivir en sociedad, y prueba además que no hubo detención indebida al darse la absolución final de la responsabilidad penal.101 Entonces de acuerdo con el artículo 414 del Decreto- ley 2700 de 1991, realiza un nexo o una relación que hace depender el título de imputación por privación injusta de la libertad con el error judicial cometido por el juez en el momento de proferir dicha decisión, esto quiere decir que no importa la conducta del Juez sino que cometió dicho error. Pero el Consejo de Estado, teniendo como precedente el Decreto 2700 de 1991, y la ley 270 de 1996, seguía con sus propias decisiones para expedir la orden de captura, la cual consideraba que debían ser arbitrarias o contrarias a derecho teniendo un grado de desconocimiento de las normas Constitucionales, de esta manera se podría declarar la privación de la libertad de manera injusta.

2. El segundo período, es denominado por el autor LUIS GUILLERMO, Asimilación del verdadero carácter objetivo de esta forma de responsabilidad y su diferencia con el error judicial.

En esta etapa encontramos algunos cambios relevantes, sobre las decisiones proferidas por esta Corte, por el título de imputación Privación Injusta de la Libertad, ya que la Corte tiene en cuenta las normas anteriores y crean un nexo de relación entre la detención preventiva de la libertad y la absolución del detenido de una responsabilidad penal. Esta nueva responsabilidad se caracteriza por ser objetiva, es decir, depende del error judicial cometido por el agente y no la legalidad de su conducta. De acuerdo con la Sentencia del Consejo de Estado, señala: “(…) se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la existencia de la falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la privación de la libertad hubo- o no error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de la administración con la sola prueba de diligencias que en este caso se traduce en la demostración de que dicha providencia estuvo ajustado a la ley (…)”102

3. La tercera etapa, se llama el Consejo de Estado trasciende los presupuestos legales del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, y da

100

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1 de Octubre de 1992, Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. 101

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 25 de Julio de 1994. 102

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 30 de Junio de 1994 Magistrado Ponente: Daniel Suarez.

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una fundamentación constitucional a esta responsabilidad, con apoyo del artículo 90 de la Carta Política.

De acuerdo con el autor LUIS GUILLERMO, el Consejo de Estado además de incluir los precedentes normativos tiene en cuenta la norma Constitucional en su articulado 90, que crea el concepto del daño antijurídico, y da la posibilidad de demandar al Estado por las acciones u omisiones de sus agentes estatales. Por el título de imputación Privación Injusta de la Libertad, el Consejo de Estado ha aplicado de manera correcta el artículo 90 de la Constitución y las causales de absolución del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, en su Sentencia señala: “(…) La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que demuestre y que deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez que no estaba en el deber de soportarlos. Dicho en otras palabras, se precisa igualmente que no cuando una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado (…)”103 Esta misma Sentencia aclara que no es necesario determinar y demostrar la decisión errónea, sino: “(…) La Sala encuentra que una providencia judicial proferida conforme a la ley que prevé y regula la detención preventiva, puede causar un daño antijurídico cuando en el curso de la investigación penal no se desvirtúa la presunción de

103

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 4 de Abril de 2002, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

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inocencia del sindicado que, en cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad. Es de recibo el argumento, aducido por el Tribunal, según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la convención de derechos humanos y en nuestra carta magna, en particular el in dubio pro reo. Al efecto cabe tener en cuenta que la Sala consideró, en sentencia proferida el día 18 de septiembre de 1997 que: “No puede aceptarse que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad, se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento (…)”104 El autor concluye, que los fallos del Consejo de Estado van dirigido a la responsabilidad objetiva del Estado, y no se cuestiona la legalidad de la detención, sino la inmerecida e injusta medida que al final fue demostrado por la absolución de aquella responsabilidad penal. 105

104

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 4 de Abril de 2002, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo

Gómez. 105

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, “Responsabilidad del Estado por privación injusta de la

Libertad”, Editorial Ediciones Doctrina y Ley Bogotá D.C. 2005, pág. 113 -136.

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9. ANALISIS Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO DE LOS AÑOS 2000 AL 2012, RESPECTO A LA TEORÍA DE LA PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERAD.

9.1 CRITERIOS DE ACUERDO AL CONSEJO DE ESTADO, PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

Al realizar un estudio al análisis de la jurisprudencia y su evolución entre los períodos de los años 2000 al 2012, encontramos que el Consejo de Estado ha recurrido a 2 campos106 de aplicación una denominada SUBJETIVA la cual se basa en los criterios que son: por la duda que absuelve al procesado, por la prescripción de la acción penal y por la legalidad de la detención preventiva, es decir en cierra el estudio de la conducta del juez de control de garantías o los funcionarios que realizan estos procedimientos penales como la ejecución de la orden de captura, que al finalizar se obtiene una sentencia absolutoria, esto difiere que existe un error que no se tuvo en cuenta desde un principio del procedimiento. Y la otra aplicación denominada OBJETIVO la cual se basa en las casuales de absolución del artículo 414 del Decreto – Ley 2700 de 1991 que son la conducta no sea lícita, el hecho no existió y la persona no lo cometió y del artículo 90 de la Constitución de 1991, encontramos la causal del principio IN DUBIO PRO REO, donde no interesa la conducta del juez o del funcionario respectivo, sino que su decisión al final se baso en alguna de estas 4 casuales. De acuerdo con la Sentencia del 22 de Junio de 2011, siendo Magistrado Ponente Enrique Gil Botero, señala la aplicación de las reglas objetivas o subjetivas dependiendo del caso para el título de imputación por privación injusta de la libertad, algunos Magistrados consideran la aplicación ultractiva del régimen de responsabilidad del Decreto- Ley 2700 de 1991 derogado y para otros Magistrados la evolución jurisprudencial. En la actualidad se busca un nuevo sistema de responsabilidad basado en diversas tesis, para aplicar el adecuado bajo el título de imputación detención injusta de la libertad. Se dividió en etapas las sentencias judiciales que fueron objeto de análisis y son:

106Periódico Ámbito Jurídico, pág. 8 del 3 al 16 de Octubre de 2011, basado en la Sentencia del

Consejo de Estado del 22 de Junio de 2011 con número de expediente 20713, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

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1. PRIMERA ETAPA: comprendido entre los años 2000 al 2004. 9.2 FALLO DE JULIO DE 2000 En la Sentencia del 27 de Julio de 2000, la Consejera Ponente MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ de la sección tercera del Consejo de Estado perteneciente al expediente número 12461, señaló que dentro de este proceso la cuestión que es punto de discusión es la ilegalidad de la captura del procesado, debido a que:

No existió nunca la orden de captura contra la procesada.

No se trato de un caso de flagrancia

No existe prueba alguna que sea suficiente, necesaria y refutable a la procesada como autora del ilícito.

De esta manera se fija la ausencia de una orden de captura, por lo tanto si existe la razón de un daño antijurídico sufrido por la víctima y no como alego el Tribunal en primera instancia, debido a que existen elementos necesarios que señalan la inocencia de la procesada. En materia de indemnización, la Magistrada señala que la familia al igual que la procesada sufrió daños morales, no solo por la privación injusta de la libertad sino que además por la afectación del buen nombre y la dignidad de la persona o la honra de la persona. El análisis de esta Sentencia, encontramos que sigue con la aplicación del Decreto – Ley 2700 de 1991 del artículo 414, donde aplica una de las causales de absolución debido a que el hecho no existió y fue corroborado por el proceso penal que se llevo a cabo y que concluyó con la absolución de la responsabilidad penal, que además es considerada la detención de manera ilegal que dejo secuelas indefinidas. 9.3 FALLO DE ABRIL DE 2002 En la Sentencia del 4 de Abril de 2002, de la Consejera Ponente MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, perteneciente a la sección tercera del Consejo de Estado con número de expediente 13606, es considerada una de las Sentencias más importantes de esta Corporación, debido a que ha sido base para fallos sobre la temática de la Responsabilidad del Estado por el título de imputación por privación injusta de la libertad. En donde realiza una buena relación y los componentes que comprende esta teoría:

Responsabilidad del Estado en Colombia: donde la Magistrada realiza un recuento empezando por la Constitución de 1886 en su articulado 16, la cual hace referencia del deber de las autoridades estatales de proteger a todas las

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personas. Pasando por la Carta Política de 1991, en el artículo 90 que además crea una nueva figura llamada daño antijurídico; y por último encontramos la ley 270 de 1996 Estatutaria de administración de justicia, la cual figura la Responsabilidad del Estado por diferentes teorías en especial por la teoría Privación Injusta de la Libertad.

Definición del Derecho a la Libertad: señala el concepto que se tiene sobre este derecho según la Constitución de 1886 el artículo 23 que se refiere al derecho a la intimidad, respeto a la esfera personal y familiar, la limitación de este derecho por mandamiento de autoridad judicial. Ya en la Constitución de 1991, de acuerdo a su artículo 28 modifica el anterior Carta Política y trata del derecho a la libertad de movimiento y su debida limitación. Pero además encontramos dentro de esta Sentencia el respaldo de las normas internacionales, como lo son: 1. El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hacen referencia a la importancia del derecho a la libertad y su legalidad en cuanto a su limitación. 2. La Convención Americana de Derechos Humanos, presenta una serie de artículos que tratan sobre el derecho a la libertad. Y la Corte Constitucional también realizó un pronunciamiento considerando como un derecho fundamental y los eventos considerados restringidos teniendo en cuenta los preceptos constitucionales y legales.107

Definición de la Presunción de Inocencia: es aquella categoría constitucional que posee cada una de las personas de manera constitucional, la cual debe ser desvirtuado dentro del proceso con pruebas y lograr su nueva confesión. Al igual que el derecho a la libertad se encuentra respaldado por normas Constitucionales, normas internacionales y las leyes. La importancia de este principio Constitucional la cual se desvirtúa con la declaración definitiva sobre su responsabilidad.

Legalidad de la detención preventiva de acuerdo a la ley penal: constituye como una medida de aseguramiento, de acuerdo a la ley tiene limitaciones a este derecho fundamental, tiene como finalidad esclarecer la verdad de los hechos punibles, proteger a la comunidad, la continuidad del proceso penal y a las víctimas.

De acuerdo con los supuestos para la configuración de la responsabilidad por “Detención Preventiva”, esta Corporación ha señalado, de acuerdo a esta Sentencia, la interpretación sobre el artículo 414 del Decreto – Ley 2700 de 1991, la cual la dividen en 2: en una teoría subjetiva y en una teoría objetiva: De acuerdo a la teoría SUBJETIVA, también es denominada restrictiva donde la responsabilidad del Estado, la cual se basa en aquellas decisiones jurisdiccionales arbitrarias, ilegales e injustas. Las encontramos en las sentencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992 (108). - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994 (109).

107

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 307 de 1996 Magistrado Ponente: Vladimir Naranjo. 108

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1de Octubre de 1992, Magistrado Ponente: Daniel Suarez.

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Y por último está la segunda teoría OJETIVA, llamada también amplia, aplica también la responsabilidad del Estado por este título de imputación tema de estudio, donde encontramos las causales de absolución de la responsabilidad penal del artículo 414 del Decreto – ley 2700 de 1991, sin importar el juicio de valor de la conducta correspondiente al juez o al funcionario competente; esta teoría se encuentra además en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la cual solo basta encontrar la causa imputable a la responsabilidad patrimonial del Estado, esto se encuentra fijado en la sentencia: - Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994 (110) La posición actual de la sala, de acuerdo también a lo expuesto en la Sentencia del 21 de septiembre de 2001, se causa un daño antijurídico por el título de imputación privación injusta de la libertad, la cual fue necesario como requisito la absolución para demandar al Estado por responsabilidad patrimonial, sin necesidad de calificar la conducta del agente, por lo tanto se aplica la teoría objetiva en este proceso. La Magistrada MARÍA ELENA, señala una serie de requisitos necesarios para identificar la responsabilidad patrimonial del Estado por este hecho, y son: “(…) El estudio anterior hecho (art. 414 del C. P. P) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:

que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;

que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente;

que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió, en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era punible; y

que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños.

que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa (…)”

Según el artículo que se comenta, la indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima. Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar.

109

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 25 de Julio de 1994, Magistrado Ponente: Carlos Betancur. 110

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 30 de Junio de 1994, Magistrado Ponente: Daniel Suarez.

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9.4 FALLO DE MAYO DE 2002 En la Sentencia del 2 de Mayo de 2002 perteneciente a la corte del Consejo de Estado de la sección tercera, siendo la Consejera Ponente MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ correspondiente al número de expediente 13.449, existe una repetida acción de argumentos al igual que la sentencia anterior, pero agregó que el artículo 90 de la Constitución y el Decreto – Ley 2700 de 1991, existe un daño antijurídico que fue realizado por las autoridades competentes cumpliendo con su deberes legales y constitucionales, pero que cometió errores y hubo falencias en el momento de expedir la orden de captura, ya que no fue una estudiada de manera previa y eficaz por la autoridad competente, pero no es necesario el estudio de la conducta del agente, sino que se causo un error jurisdiccional. 9.5 FALLO DE JUNIO DE 2004 En el fallo del 17 de Junio de 2004, recoge algunos puntos de vista interesantes a la teoría materia de estudio, del Consejo de Estado, Sección Tercera siendo la Consejera Ponente la Doctora MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, con número de expediente 15.183, donde exponen una serie de elementos pertenecientes al título de imputación privación injusta de la libertad.

1. Derecho a libertad de movimiento, captura y detención dentro del Estado Social de Derecho: de acuerdo al derecho a la libertad, según lo plasmado en el artículo 28 de la Constitución Política de 1991, nadie podrá ser molestado, ni privado ni limitado su derecho a la libertad sin que medie un mandamiento escrito por autoridad competente pero se estableció 2 excepciones:

Detención preventiva: “(…)como medida de aseguramiento por virtud de la cual la ley permite la limitación del derecho a la libertad de la persona sindicada, “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, que garantiza “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”111 e impide “al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”112.”

Además la detención preventiva, presenta una serie de requisitos excepcionales que se deben tener en cuenta dentro de un Estado Social de Derecho y son:

111

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia No. C-301 de 1993. 112

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia No. C-395 de 8 de septiembre de 1994.

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Tiene que basarse en razones objetivos en motivos fundados: se busca la protección de los derechos de los ciudadanos contra el poder policial que en algunas ocasiones es considerada arbitraria.

Debe ser necesaria: esto resulta en aquellas situaciones que no puede exigirse la orden judicial pero si lo hiciere la captura resultaría ineficaz, se debe proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando hay peligro eminente, podrá la autoridad policial proceder una detención preventiva sin orden judicial.

Debe tener como único objeto verificar en forma breve los hechos relacionados con los motivos de la aprehensión: cuando hay una aprehensión debe presentarse ante autoridades competentes para que investiguen su conducta. Para constatar aquellos motivos las cuales se adelanta la investigación.

No puede exceder el límite máximo de las 36 horas: al vencerse este término se debe dejar en libertad o puesta ante autoridad judicial competente.

La aprehensión debe ser proporcionada: se debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir a una limitación desproporcionada de la libertad de la persona.

Es aplicable plenamente el hábeas corpus: como una garantía del control de la aprehensión, la cual puede invocarse por cualquier ciudadano.

No puede traducirse en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos: no debe ser discriminatorios ni derivar en forma de hostilidades por ciertos grupos sociales.

No puede utilizarse para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial.

“La persona objeto de una detención preventiva no solo debe ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”113, sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y sus derechos constitucionales y legales.114

Flagrancia: “(…) resalta que la jurisprudencia penal115 ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito”

113

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, se encuentra relacionado con el artículo 101. 114

CÓDIGO PENAL, se encuentra relacionado en su artículo 5°. 115

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 1 de diciembre de 1987.

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2. El derecho a la honra y derecho al buen nombre. La honra se encuentra relacionada con el artículo 21 de la Constitución Política de 1991, la cual se dispone como un derecho fundamental y por tal su garantía y protección por parte del Estado. De acuerdo con la Corte Constitucional definió lo siguiente referente a estos dos derechos fundamentales: Derecho a la buena honra: “(…) que pese a ser asimilable al anterior tiene

sus propias connotaciones consistentes éstas en la “( ) estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan ( )” es un derecho fundamental conformado tanto por “( ) la estimación que cada individuo hace de sí mismo, como, desde una perspectiva externa, el reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona, y expresó que para que pueda tenerse como afectado el derecho a la honra, esos dos factores debe apreciarse de manera conjunta (…)”

Derecho al buen nombre: “(…) que es un derecho de la personalidad, entendido como el concepto que tienen los demás de una persona en particular y que se consolida como derecho “( ) frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas ( )”; que se constituye en uno de los más valiosos bienes del patrimonio moral y social “( ) y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad y que el derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo (... )”

9.6 FALLO DE AGOSTO DE 2004 En Sentencia del 5 de Agosto de 2004, perteneciente a la Corte del Consejo de Estado de la sección tercera, siendo el Magistrado Ponente ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ correspondiente al número de expediente 14.358, señala la responsabilidad patrimonial de carácter extracontractual del Estado, se puede derivar por la actividad jurisdiccional del poder público, se comprende 2 teorías: 1. Son aquellos daños causados por actos propiamente jurisdiccionales. 2. Por aquellos actos y las omisiones que producen en el momento de la

prestación del servicio de la administración de justicia. Pero después se da un trato especial por el título de imputación por privación injusta de la libertad de acuerdo con la ley 270 de 1996 y el artículo 90 de la Constitución de 1991, de esta manera se puede determinar la clase de

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responsabilidad que se le puede imputar al Estado, debido a que afectaron derechos fundamentales por las cargas que no debían porque soportar los ciudadanos. Pero además de esta normatividad encontramos el Decreto Ley 2700 de 1991, en su artículo 414, la cual señala la responsabilidad del Estado por motivo de la administración de justicia en materia penal, manifiesta además el Magistrado:

Surge aquella responsabilidad patrimonial del Estado como: terminación o cesación del procedimiento/ o sentencia absolutoria.

Por el título de imputación privación injusta de la libertad de acuerdo a las 3 casuales presentadas.

La noción del daño antijurídica según el carácter restrictivo se veía comprometida la responsabilidad del Estado por actuación ilegal. Además tiene un carácter objetivo y tiene como fundamento el error judicial, es decir: “(…)como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso; por manera que, para su deducción -se dijo- es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir, que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo116; aunque, se agregó, el error judicial se debe reparar no solo en los casos de una injusta privación de la libertad, sino en todos los demás eventos en los que se demostrara, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta equivocación (…)” Se condicionó la responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la demostración de aquel error jurisdiccional y probarse alguna de las 3 causales de absolución del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, la cual queda demostrado a través de la sentencia absolutoria. “(…)Luego, en sentencia del 12 de diciembre de 1996, se reiteró el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y que por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en ese motivo, era indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino, la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportar el daño causado (…)” Un papel que es considerado muy importante, para el Magistrado, es el juez, que dentro de sus deberes es proferir sus decisiones o resoluciones conforme a Derecho la cual debe estar basada: estudio serio y razonable acerca de las circunstancias del caso, y se considera irrelevante el estudio de la conducta del Juez.

116

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández.

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En un principio el Estado, no tiene porque indemnizar todos los daños que sufran las personas, de manera excepcional deben reparar los daños considerados antijurídicos, ya que no puede imponer cargas públicas a las personas que no tiene porque soportarlo y afectar los derechos fundamentales de las personas, independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto ni de la conducta del agente del Estado. “(…) “Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio.117 He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado.”118 (…)” 2. ETAPA SEGUNDA: comprende los años 2005 al 2008. 9.7 FALLO DE JUNIO DE 2005 Con fallo del 19 de Junio de 2005, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejera Ponente la Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO con el número de expediente 14.740, expresó en un esfuerzo los 2 supuestos que integran el artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, estableciendo en un principio que la detención preventiva dentro de este proceso fue de manera injusta, y reitera el criterio jurisprudencial elaborado sobre dicho concepto. Para la fecha de los sucesos existía norma constitucional relacionada con la responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio judicial, estamos hablando del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, y el Decreto- Ley 2700 de 1991, la cual regulo lo siguiente: 1. Reparación de los perjuicios derivados del error judicial. 2. Derecho a la indemnización por detención preventiva cuando se dicta

sentencia absolutoria o su equivalente en el cual concluyera porque: a. el hecho no existió, b. no participo del hecho, c. el hecho es considerado atípico.

Además acreditar el error o la ilegalidad por parte de la víctima, que la medida provisional no tuvo fundamento legal o razonable en las consideraciones de las exigencias legales del proceso. Por eso se ha exigido que se acredite que la

117 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 18 de Septiembre de 1997, Magistrado Ponente: Daniel Suarez. 118

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 27 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández.

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medida haya sido “arbitrariamente ilegal”119, o “se trate de actuaciones u omisiones escandalosamente injurídicas”120 o “que el comportamiento del juez haya sido ostensible y manifiestamente errado”121 Pero cuando el proceso se solicita el resarcimiento de los perjuicios que causen con la detención preventiva y no culmina por sentencia condenatoria, pero el fallo fue por razones absolutorias porque no hubo pruebas suficientes para hallar culpable al acusado, y surgen además dudas que serán resueltas a favor del reo. 9.8 FALLO DE MARZO DE 2006 En Sentencia del 1 de Marzo de 2006, con ponencia de la Consejera la Doctora MARÍA ELENA GIRADO GÓMEZ, la sección tercera del Consejo de Estado, en el expediente 15.440, después de repetir los argumentos referidos a la historia de la responsabilidad sobre la privación injusta de la libertad, y sobre las teorías derivadas del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, añade lo siguiente: “(…)No es de recibo el argumento que adujo la Nación (FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN), según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la convención de derechos humanos y en la Carta Política, en particular el in dubio pro reo. Al efecto la Sala consideró, en sentencia proferida el día 18 de septiembre de 1997 que: “No puede aceptarse que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad, se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento”122. 9.9 FALLO DE MARZO DE 2006 Así que el fallo del 1 de Marzo de 2006, recoge los puntos de vista de sus anteriores pronunciaciones, sobre el tema de la Responsabilidad por privación injusta de la libertad, realizadas por la Consejera Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, perteneciente de la sección tercera del Consejo de Estado con número de expediente 15.537, realiza un aporte sobre la detención preventiva, la

119

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 17 de Noviembre de 1995, Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO. 120

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1 de Octubre de 1992, Magistrado Ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁDEZ. 121

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1 de Octubre de 1992, Magistrado Ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁDEZ. 122

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1 de Octubre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ.

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cual se clasifica por diversas modalidades una de ellas es la detención domiciliaria, que de acuerdo al artículo 396 del Código de Procedimiento Penal se define: “(…) Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menor, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria sin establecer que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado. Adicionalmente, podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.”

Esta clase de detención también limita el derecho a la libertad, la cual sufrió el señor José Manuel Olaya, de acuerdo con la Corte Constitucional realiza su propio análisis, señalando: “(…)el legislador goza de facultades para establecer modalidades o formas de privación de la libertad, ya sea a modo preventivo, a modo definitivo o de condena, o para conceder beneficios o tratos especiales en cuanto al lugar de reclusión, siempre y cuando fueran razonables y tuvieran como fundamento motivos que no desconocieran el derecho a la igualdad, como la detención domiciliaria o la detención en el lugar de trabajo y que las personas sujetas a estas medidas están igualmente, desde el punto de vista jurídico, privadas de su libertad, no pudiendo entenderse que pierdan ese carácter por el hecho de que el lugar de la detención no sea el edificio en que funciona el establecimiento carcelario sino su domicilio o sitio de trabajo (…)”123 9.10 FALLO DE MAYO DE 2007 Sentencia del 2 de Mayo de 2007, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ perteneciente a la sección tercera del Consejo de Estado con expediente número 15.463, con relación a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, teniendo un criterio uniforme contando con la aplicación del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, ha desarrollado una serie de etapas con distintas direcciones y son: 1. PRIMERA ETAPA: “(…) la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por

la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción —se dijo—, es irrelevante el estudio de la

123

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 1510 de 2000, Magistrado Ponente: VLADIMIRO

NARANJO MESA.

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conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo124 (…)”

Para la aplicación del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, fue enmarcado según la noción del daño antijurídico del artículo 90 de la Constitución de 1991, de esta manera las causales se volvieron restrictivas y por la cual el Estado sería responsable y se veía comprometida la actuación ilegal del mismo Estado. Es decir el hecho por privación injusta de la libertad debe darse la demostración de un error jurisdiccional, esto quiere decir que solo con la demostración de la sentencia o providencia que lo absuelva de la responsabilidad penal, por el hecho del error o la ilegalidad de la decisión que dispuso la medida de aseguramiento. 2. SEGUNDA ETAPA: se refiere a la carga procesal de la posible víctima, la cual

debe demostrar el carácter de injusto para poder obtener la indemnización por perjuicios ocasionados por la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional, la cual se encuentra relacionado con el artículo 414 por los 3 eventos que permite señalar aquella responsabilidad patrimonial del Estado, para reparar los perjuicios ocasionados.

“(…) 3.- En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional (…)”125 3. TERCERA ETAPA: en el momento de comprometer la responsabilidad del

Estado por error judicial, compromete también no solo la antijuricidad de la conducta del agente estatal, sino por la antijuricidad del daño sufrido por la víctima, debido a que no tiene la obligación de soportarlo. Pero el Estado, como se ha reiterado en varias ocasiones, en principio no tiene el deber de indemnizar aquellos daños sufridos por los ciudadanos, solo de manera excepcional responderá siempre y cuando posee el carácter de antijurídico, ya que la afectación de la carga pública no solo menoscabe los derechos fundamentales sino que también su patrimonio.

“(…) Debe anotarse, adicionalmente, que no cualquier daño da lugar a la existencia de un perjuicio indemnizable. Los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera

124 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 30 de junio de 1994, expediente número 9734. 125

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056, Magistrado Ponente: Carlos Betancur.

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excepcional. Y es claro que la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal.

Así, si bien el hecho de que se adelante una investigación, de cualquier índole -penal, disciplinaria, fiscal, etc.- genera preocupaciones e incomodidades a las personas que resultan vinculadas a ella, no siempre se causará, por esa sola circunstancia, un perjuicio indemnizable a los afectados. Su existencia, en cada caso, deberá ser demostrada (…)”126. 4. CUARTA ETAPA: la Sala ha considerado la posibilidad de ampliar en la

declaratoria de la Responsabilidad del Estado por el título de imputación por privación injusta de la libertad en la cual se le cause un daño antijurídico a los ciudadanos, dentro del proceso penal de ha adoptado el principio IN DUBIO PRO REO, la cual es procedente cuando en la respectiva investigación penal y del proceso, no se haya podido desvirtuar la presunción de inocencia a través de pruebas aportadas de manera legal al mismo.

“(…) La Sala observa que en el presente caso, lejos de haber recuperado el sindicado su libertad porque no existiese elemento alguno demostrativo que obrara en su contra, le benefició que la valoración del acervo probatorio ofreciera serias dudas que debieron ser resueltas en su favor, como quiera que no pudo ser desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba. De manera tal que, en el sub judice, si bien no se ha configurado cabalmente uno solo de los supuestos contenidos en el artículo 414 del C.P.P., entonces vigente, ello obedeció precisamente al hecho de que la Administración de Justicia ora no desplegó, ora no pudo llevar a buen término los esfuerzos probatorios que pudieran haber conducido a demostrar, en relación con el punible de cuya comisión se inculpaba al aquí demandante, que “el sindicado no lo cometió” (…)” 9.11 FALLO DE DICIEMBRE DE 2007 Sentencia del 4 de Diciembre de 2007 de la sección tercera del Consejo de Estado, siendo Consejero Ponente ENRIQUE GILBOTERO, con expediente número 15.498, argumentó lo siguiente:

“(…)La restricción a la libertad de la señora Ramos de Echandía, pudo tener justificación a partir de los elementos de juicio que obraban en el proceso en desarrollo de la investigación penal, pero lo cierto es que con la absolución se torna en inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica a dicho supuesto, el de la privación de la libertad, como quiera que fue el legislador, quien

126

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601,

Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández.

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inspirado en principios tutelares de una visión política de Estado, tales como la justicia, la libertad, la locomoción, etc., dispuso en desarrollo de la soberanía legislativa, que frente a la materialización de cualquiera de esas hipótesis normativas, se habría de calificar sin ambages la privación de la libertad como injusta. Es por ello, que el artículo 414 del C.P.P., de aquel entonces, consagraba una responsabilidad objetiva, porque así lo dispuso el legislador. Así las cosas, una vez determinada la existencia del daño antijurídico, corresponde establecer si es posible imputar el mismo a las entidades demandadas, concretamente, a través de la aplicación de los supuestos normativos de responsabilidad objetiva consagrados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991.” “Para la Sala es inhesitable que en el asunto sub exámine, el título de imputación del daño debe ser el objetivo, conforme al artículo 414 del C.P.P. de 1991, ya que se logró determinar, por parte del juez penal, que el hecho investigado como delito no existió. El daño antijurídico, por lo tanto, está suficientemente demostrado, así como la imputación del mismo al Estado mediante un título objetivo contenido en la propia ley (artículo 414 del C.P.P.), sin que exista, además, ningún tipo de causa extraña que impida la atribuibilidad fáctica, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima, o un evento de fuerza mayor (…)”

9.12 FALLO DE FEBRERO DE 2008 Según la Sentencia del 20 de Febrero de 2008, del Consejero Ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, con número de expediente 15.980, realiza un breve resumen sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad teniendo en cuenta los demás fallos de la Corporación. La Sala en varias ocasiones en el momento de interpretar el artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, ha demostrado la objetividad de la responsabilidad del Estado, ya que, no hay lugar a la valoración de la conducta del agente, sino el error judicial a la que incurrió. Pero además entramos las 3 causales, y ahora ampliada por el principio de buena fe y de la presunción de inocencia127 y esto da como resultado uno de los elementos de la responsabilidad que es el daño lo que permite imputar aquella responsabilidad al Estado.

127Ley 906 de 2004, señala en su artículo 7°: “ARTICULO 7°. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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9.13 FALLO DE MARZO DE 2008 Sentencia del 26 de Marzo de 2008, con número de expediente 16.902 siendo el Consejero Ponente ENRIQUE GIL BOTERO, considera que la Sala ha señalado dentro de este proceso, los errores por los cuales incurrieron la Primera Instancia en el momento de fallar negando las pretensiones del a demanda, debido a que en primer lugar se hayo falencias en la etapa investigativa debido a que las pruebas recolectadas no fueron suficiente para hallar la culpabilidad de los posibles detenidos. Además de sufrir atropellos por parte del poder policivo y de la Fiscalía, solicitaron en varias ocasiones la medida de aseguramiento. Este hecho se evidencio por parte de la Sala, que tiene más una valoración subjetiva de los agentes que en el momento de expedir la solicitud de la orden de captura, sus providencias confirmaron la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Pero además el error que incurrió al quo, se basa en el principio la cual fue base de la responsabilidad del Estado, ya que se basaron en el principio in dubio pro reo, pero no se puede aplicar por el solo hecho de que si existió pruebas incriminatorias las cuales no fueron suficientes para hallar la culpabilidad de los detenidos, sino por que cumplieron con la causal de absolución por el hecho de que no cometieron el posible delito, de esta manera afecto considerablemente la investigación penal la cual es base del inicio del proceso de responsabilidad penal correspondiente. En el momento de la comisión de los hechos se aplico la Ley 270 de 1996, la llamada ley Estatutaria de Administración de Justicia en su artículo 68128 señala la responsabilidad del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, la cual la Sala ha señalado:

“(…) Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente129, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414130 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la

128

Ley 270 de 1996, señala en su artículo 68: “Artículo 68: Quien haya sido privado injustamente

de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” 129

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente: 15.463, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 130

Decreto- Ley 2700 de 1991, señala en su artículo 414 lo siguiente: “ARTÍCULO 414. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” (negrillas del original, subrayado adicional).

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responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta. A las hipótesis citadas se les ha agregado el evento de absolución en aplicación del in dubio pro reo131. Lo enunciado, con fundamento en la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política (…)”

En efecto, la privación de la libertad, en estos casos, puede y debe darse con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero, a la postre, si se dicta una decisión absolutoria, por cualquiera de los supuestos ya citados o por duda, se trataría de una decisión legal que pone en evidencia que la medida inicial fue equivocada. El fundamento de la indemnización, entonces, no sería la ilegalidad de la conducta, por lo que debe preguntarse sí el hecho de la privación de la libertad, en esas circunstancias, da lugar o no a un perjuicio indemnizable, es decir, sí se ha configurado un daño antijurídico. Esto, bajo el entendido que “los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional”132. En la sentencia del cuatro de diciembre de 2006, la Sala contestó de manera categórica el interrogante:

“(…) Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. “Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona

131

CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de diciembre de 2006, ex. 13168, M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 132

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente: 11.601, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ.

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junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

(…) “Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. “No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de

la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado”133. 9.14 FALLO JUNIO DE 2008 Sentencia del 5 de Junio de 2008, Consejero Ponente ENRIQUE GIL BOTERO, expediente número 16.819, la cual se ha reiterado en la Sentencia anterior sobre la responsabilidad Estatal por privación injusta de la libertad, realizada por el mismo Consejero Ponente el Doctor ENRIQUI GIL, añadió en este fallo que los parámetros del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, contribuyo a la interpretación del artículo 414 del Decreto – Ley 2700 de 1991, la cual deriva la privación injusta de la libertad como titulo de imputación para la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala ha señalado en su sentencia reciente: “(…) Acerca del contenido y alcance de esta norma, la jurisprudencia de esta Sala, con relevante sindéresis, ha precisado:

133 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del cuatro de diciembre de 2006, expediente: 13.168, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

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“(…) 6. La responsabilidad en estos casos, como lo señaló también la Sala es “fiel desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, sólo que circunscrito al daño antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas” y “es objetiva, motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa.” (Ver sentencias del 30 de junio de 1994, exp. 9734, actor Neiro José Martínez, ponente Dr. Daniel Suárez Hernández y del 15 de septiembre de 1994, exp. No. 9391, acto Alberto Uribe Oñate, ponente Dr. Julio César Uribe Acosta). “7. Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no recurre la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la privación de la libertad hubo o no error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de la administración con la sola prueba de diligencia que en este caso se traduciría en la demostración de que la providencia estuvo ajustada a la ley.”134 “Las hipótesis establecidas en el señalado precepto, contrario a lo precisado por el a quo, no requieren de la constatación de un error judicial, sino, simplemente, del acaecimiento de cualquiera de las mismas sin referencia alguna al contenido de la providencia judicial que impuso la medida de aseguramiento. Se trata por lo tanto, en estos eventos, de la obligación objetiva establecida en la ley, de reparar el perjuicio causado cuando frente a la persona que, en determinado momento fue privada de la libertad a través o con fundamento en una providencia legal y, en principio, ajustada al ordenamiento jurídico, sin embargo, se precluye la investigación, cesa el procedimiento, o se absuelve en la sentencia135. “La norma así analizada, no hace nada distinto a preestablecer la responsabilidad patrimonial del Estado en específicos supuestos, principalmente a causa del perjuicio que representa el estar privado de la libertad, como medida cautelar del proceso penal, para luego concluir por parte del sistema judicial que el ciudadano no cometió la conducta punible, no era típica, o nunca existió.”136 (…)”

134 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056. Magistrado Ponente: Carlos Betancur. 135

“Sin embargo, es posible que el juez haya actuado con absoluta imparcialidad y objetividad al valorar las pruebas y los indicios y dicte un auto de detención a una persona que después resulta absuelta o es condenada a una pena privativa de la libertad inferior a la efectivamente padecida. “Sin lugar a dudas en este caso y a pesar de que el servicio de justicia funcionó adecuada y normalmente, al haberse causado un perjuicio a una persona que no tiene obligación de soportarlo, el daño es antijurídico y por lo tanto exige una adecuada reparación…” HOYOS Duque, Ricardo “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia”, Revista Vasca de Administración Pública, No. 49, 1997, pág. 140 y 141. 136

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 4 de diciembre de 2007, expediente: 15.498, Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.

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3. TERCERA ETAPA: comprende los años 2009 al 2012.

9.15 FALLO DE JULIO DE 2009 Sentencia del 8 de Julio de 2009, sección tercera del Consejo de Estado, siendo Consejera Ponente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, con expediente número 16.932, ha expresado la responsabilidad objetiva del Estado la cual la Sala ha reiterado en varias ocasiones en sus providencias entre ellas las proferidas el 27 de Octubre de 2005137, el 5 de Abril de 2008138 y el 17 de Junio de 2008139. Además esta Sala ha llegado a la conclusión sobre la aplicación del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991: “(…)la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando se cumplen los siguientes supuestos: i) que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad judicial competente; ii) que sea exonerada mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente; iii) que la decisión absolutoria se haya proferido como consecuencia de que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho que realizó no era punible; iv) que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños (…)” El error jurisdiccional, de acuerdo a esta Corporación ha definido: “(…) De falencias en las que se incurre en providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo140…” Y por último ha señalado que la contradicción no tiene que ser: “(…) grosera, abiertamente ilegal o arbitraria.”141 9.16 FALLO DE OCTUBRE DE 2009 Fallo del día 7 de Octubre de 2009, Consejera Ponente MYRIAM GUERRERA DE ESCOBAR, con expediente número 17.117, ha reiterado la importancia que tiene el derecho a la libertad personal que es denominado como un valor superior y hace parte del pilar del ordenamiento jurídico y que en ocasiones se veía limitado con una orden o mandamiento proferida por escrito de autoridad competente142, y

137

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 27 de Octubre de 2005, exp. 15.367. Magistrada Ponente: María Elena Giraldo. 138

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 5 de Abril de 2008, exp. 16.819. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. 139

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 17 de Junio de 2008, exp. 16.388. 140

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo. 141

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 29 de enero de 2009, exp. 16.563. 142

Constitución Política de 1991, señala en su artículo 28: “ARTÍCULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni

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teniendo en cuenta a los aportes realizados por el autor JOAQUÍN GARCÍA MORILLO, que señala: “(…) No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. “La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen…143(…)” Además clasifica a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por el hecho de la responsabilidad del Estado por el titulo de imputación privación injusta de la libertad, encontramos lo siguiente:

En la primera clasificación de la línea jurisprudencial, es considerada de clase restrictiva se fundamentaba por error judicial el título de imputación por privación injusta de la libertad, debido a la violación que incurra los jueces al proferir sus resoluciones conforme a derecho, ya que debía será con previa valoración, seria y razonable, pero se indico que la investigación de una delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención144.

En la segunda clasificación de la línea jurisprudencial, encontramos las 3 causales de absolución previstas en el artículo 414 del Decreto – Ley 2700 de 1991, es considerada como responsabilidad objetiva, ya que no importa el

su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley…” 143

GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258. 144

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666. Magistrado Ponente: Carlos Betancur.

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comportamiento del agente si fue culposa o dolosa145, sino que cometió un error judicial, y se entiende el error jurisdiccional por el carácter de los injustificado de la detención146.

En la tercera clasificación de la línea jurisprudencial de esta Corporación, señala la manera la cual se amplió las causales de absolución, ahora no solo se contaba con los del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, sino que se agregó el principio de in dubio pro reo, además la privación de la libertad es una carga que en principio debe soportar todas las personas, deben soportar por igual pero no implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada.

Además según el mismo artículo, la indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima. Puede concluirse, entonces, que en los eventos en los que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal ya derogado. En un principio se puede demostrar que era difícil imputar la responsabilidad del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, debido a que era una carga que debía soportar los ciudadanos por pertenecer y convivir dentro de una sociedad147, pero a través del tiempo se fue evolucionando la responsabilidad patrimonial del Estado, pero sobre el tema no hay norma especifica que haga referencia en la aplicación del título de imputación por privación injusta de la libertad. Es por eso la importancia del Consejo de Estado dentro de la temática de la responsabilidad del Estado debido a que realizado aportes considerables a través de la línea jurisprudencial durante los últimos años. 9.17 FALLO DE DICIEMBRE DE 2009 La Sentencia del 10 de Diciembre de 2009, Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, con número de expediente 36.982, señala la admisión de la conciliación realizada por las partes donde trata sobre la solución de aquel conflicto atribuido en contra de la entidad estatal, la cual la Sala analiza de manera 145

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 15 de Septiembre de 1994, exp. 9391. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández. 146

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 17 de Noviembre de 1995, exp. 10056. Magistrado Ponente: Carlos Betancur. 147

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 14 de Febrero de 1980, exp. 2367. Magistrado Ponente: Jorge Valencia.

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apropiada aquella conciliación que involucra la afectación de derechos e intereses subjetivos con una proyección patrimonial los cuales resultan transigibles. Y con relación a la responsabilidad patrimonial del Estado de acuerdo a otros fallos que hacen referencia al mismo tema ha sostenido la Sala: “(…) Privación injusta de la libertad: En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones148, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991149 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias150, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997151 y reiterada recientemente152, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia153 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado. En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P. o al indubio pro reo (…)”

148

CONSEJO DE ESTADO, Sentencias 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.60. Consejero Ponente: Dr. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ; Sentencia 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Consejera Ponente: Dra. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. 149

Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 150

CONSEJO DE ESTADO, Sentencias el 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.168. Consejero Ponente: Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Sentencia 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. 151

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Consejero Ponente: Dr. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. 152

CONSEJO DE ESTADO, Sentencias 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.168. Consejero Ponente: Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. 153 “

ARTICULO 445. PRESUNCION DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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9.18 FALLO DE FEBRERO DE 2010 Sentencia del 18 de Febrero de 2010, Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, con número de expediente 18.093, como se ha reiterado en varias ocasiones la Sala ha señalado la aplicación del artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991 por la responsabilidad patrimonial Estado por privación injusta de la libertad, dentro de este proceso se aplico los supuestos de absolución del anterior artículo debido a que el capturado no cometió el hecho y se probó a través de confesiones de los verdaderos responsables de los hechos, por ende tiene derecho a reclamar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la detención injusta de la libertad. Este Sala ha expresado: “(…) De manera que si bien se reconoce al Estado el ejercicio del ius puniendi y se agrega que éste comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, se precisa que por disposición legal esa detención se caracteriza como injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico en aquellos eventos en los cuales se dispone la absolución del sindicado como consecuencia de la verificación de uno cualquiera de los eventos señalados por la norma en comento (…)” 9.19 FALLO DE ABRIL DE 2010 En el Fallo del 14 de Abril de 2010, Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente ENRIQUE GIL BOTERO, con número de expediente 18.960, ha realizado un aporte considerable a esta Corporación, identificando cada uno de los elementos que hace parte del título de imputación privación injusta de la libertad de la responsabilidad patrimonial del Estado, empezando por la referencia histórica del derecho a la libertad: La libertad en la época antigua solo la poseía algunos pocos debido a que se hacia lo que algunos pocos, que eran los más fuertes y valientes consideraban lo correcto para la tribu, pero esta libertad permitió que surgiera nuevos grupos sociales, nuevas religiones y también permitió el nacimiento de la política. Pero también el derecho a la libertad abrió campo importante en la vida jurídica, que consiste reconocer la autodeterminación que posee cada uno de los individuos, pero no tienen limitación alguna siempre y cuando respeten los establecimientos de las leyes y normas que lo rigen, para no privar de este derecho o afecte a otras personas. Pero es importante señalar que el derecho a la libertad se ha ido construyendo gracias al derecho público esto se evidencia en la Revolución Francesa en donde 2 conceptos revolucionaron el pensamiento de las personas: 1. La individualidad como valor mismo y 2. El comportamiento de los poderes públicos, este nuevo cambio político y social, la libertad se forma en materia del Derecho, y se convierte en un punto clave para la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano. En conclusión la libertad es considerada fundamental para

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la realización de los derechos fundamentales y los objetivos propuestos por el individuo, cada ser humano posee este valor y derechos para que tenga cada uno autonomía y dependencia; y por último tiene libertad en la toma de sus propias decisiones, libertad promocional y libertad de participación. El alcance y contenido de la libertad como valor fundante del ordenamiento jurídico: la Constitución ha señalado la libertad como un derecho fundamental que ha sido protegido y respetado por la rama del poder público, toda persona es libre pero además no debe ser molestada en su privacidad, es una garantía de trato igualitario y sin discriminación.

La detención preventiva como límite de la libertad personal: se encuentra consagrada en la Constitución en el artículo 28, que reza así el derecho de la libertad: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión o arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.” Es un derecho que posee una connotación física, toda vez que su objetivo es proteger al individuo de una detención que no encuentre justificación en el ordenamiento jurídico y que por lo tanto afecte la cualidad genérica de libre actuación que le es el Estado debe consustancial. Suena raro toda vez que debe el Estado proteger este derecho y también cause daño alguno a los individuos que no tienen porque soportarlo. La detención preventiva de la libertad en el sistema penal es autorizado por autoridad competente para la investigación plena de un posible delito, pero debe encontrarse de manera justificada para realizar dicha detención. La libertad personal está contenido por 2 conceptos y son: 1. La titularidad: se atribuye directamente a la parte física del individuo, 2. Contenido esencial: se entiende que la libertad se decae por la intervención de la autoridad pública cuando no exista acción que pueda limitar a esta, entonces surge unos mecanismos para la protección de este bien jurídico tutelado. El Estado en el momento de limitar este derecho puede ser de manera física o geográfica, es por eso que dicha detención debe estar respaldada por la constitución y la legalidad, de lo contrario afectaría un derecho fundamental como es el de la libertad. Los condicionamientos a los que se hace referencia son:

1. Debe fundamentarse en un causa que esté previamente prevista en la ley. En otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento

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está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado.

2. No puede ser indefinida, debe tener un límite temporal que se relaciona directamente con el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos que dieron lugar a la asunción de la medida.

3. Al ser una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir diferentes circunstancias: la fuga del sindicado, su presencia en el proceso, la efectividad de la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva.

4. La medida tiene una naturaleza jurisdiccional en sus diferentes fases: en la toma de decisión, en su control y en su finalización.

5. Una vez asumida la medida y afectada la libertad de una persona se activa un conjunto de garantías de orden procedimental y sustancial que hacen parte del derecho fundamental del debido proceso, principalmente la presunción de inocencia, el derecho de contradicción, el desplazamiento de la carga de la prueba en cabeza del Estado, entre otros.

6. La medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros términos, la detención preventiva debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en el numeral 3.

7. La detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar.

“(…) Cuando la detención preventiva cumpla con estos fundamentos sigue siendo una intervención delicada al derecho a la libertad, pero es una incertidumbre que se define con sentencia judicial penal, este fundamento de la detención preventiva trae 2 puntos que se encuentran, debido a que en aras de desarrollar y llevar a cabo una investigación penal por la realización de un delito pero que tiene como resultado la afectación del derecho a la libertad cuando no existe, no solo basta con la configuración de la responsabilidad al Estado sino también con el pago de daños y perjuicios que sufrieron en el momento de la limitación del derecho a la libertad. Es por eso que dentro de un proceso de reparación directa debe demostrar que se realizo una detención injusta de la libertad, que como consecuencia de este error por parte ya sea de la administración de justicia o del funcionario (…)”

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9.20 FALLO DE MAYO DE 2010 En la Sentencia del 26 de Mayo de 2010, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo el Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, con número de expediente 17.294, la Sala ha reiterado en varios ocasiones la aplicación de la objetividad del título de imputación por privación injusta de la libertad de la responsabilidad Estatal, en Sentencia del 2 de Mayo de 2007, siendo el mismo Consejero Ponente, ha reiterado y dividido en 4 etapas las cuales tienen direcciones distintas dentro de la línea jurisprudencial de esta Corporación, en cuanto a este tema. Pero agrego, en este Fallo lo siguiente: “(…)Y es que, de acuerdo con la posición mayoritariamente asumida por la Sala, aún cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido Decreto-Ley 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio “in dubio pro reo”, éste no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente. El verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos”154. Pero se agrega en esta última tesis, que se encuentra fundada en los derechos fundamentales, la cual se garantiza la protección de estos mismos y en especial el derecho a la libertad, en los cuales encontramos aspectos considerables en la Sentencia del 4 de Diciembre de 2006: “(…) Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática…

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CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de

diciembre de 2.006, expediente número 13.168.

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9.21 FALLO DE ABRIL DE 2011 Sentencia del 6 de Abril de 2011, Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo la Consejera Ponente RUTH STELLA CORREA PALACIO, con número de expediente 21.653, como se ha señalado en varias ocasiones dentro de esta Corporación y la Corte Constitucional, que dentro de la escala de valores y derechos fundamentales, la libertad esta después del derecho a la vida siendo este el derecho primordial de todas las personas.155 La Sala ha señalado lo siguiente: “(…) Con apoyo en la doctrina ha destacado el elevadísimo valor que tiene para el ser humano gozar de su libertad. Ha expresado que “Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo…La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho”156. Además ha expresado: “(…) se ha referido a las manifestaciones positiva y negativa del derecho a la libertad, que se concretan en permitir que toda persona pueda ser y hacer todo aquello que no afecte la esfera de los derechos de los demás, y a proscribir toda forma de coacción mediante la cual se pretenda obligar a las personas a hacer lo que no desean o a privarlas de realizar todo aquello que desean y que no interfieran en los derechos ajenos157. Y se ha concluido que “cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precia de ser justa y democrática”158. La persona que ha sufrido una pena de prisión o una detención preventiva, se ve: “afectado no sólo sus derechos a la movilidad sino también otra serie de derechos fundamentales e intereses, como lo son: las libertades de expresión, de reunión y manifestación, de asociación, la libertad sexual y otra serie de derechos civiles, económicos y familiares… ”

155

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C- 456 de 2006; y CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 4 de

Diciembre de 2006, exp. 13.168 y Sentencia 6 de Marzo de 2008, exp. 16.075. Magistrado Ponente: Ruth

Stella Correa. 156

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 6 de marzo de 2006, exp. 13.168. Magistrado Ponente: Ruth Stella

Correa. 157

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075. Magistrada Ponente: Ruth Stella

Correa. 158

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168. Una amplia exposición

doctrinaria sobre ese derecho puede verse en sentencias de 14 de abril de 2010, exp. 18.960.

87

En conclusión la privación injusta de la libertad produce dolor moral a quien sufre esa limitación, ya que, es la pérdida de uno de los derechos considerados primordiales para el desarrollo integral de la persona, ya que se da una restricción a los demás derechos fundamentales y de otros intereses, de esta manera se da la ruptura del proyecto de vida de cualquier ser humano. 9.22 FALLO DE MAYO DE 2011 Sentencia del 11 de Mayo de 2011, Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo Consejera Ponente STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, con expediente número 19.457, ha señalado que la Sala en varias ocasiones ha considerado, que en aquellos casos del título de imputación por privación injusta de la libertad no solo afecta la esfera familiar y económicos sino que existe una afectación moral de la víctima, debido a que es un experiencia donde se sufre por la pérdida de la libertad y el actor estuvo detenido sin justificación alguna ya que no cometió el hecho. Esta conclusión se encuentra respaldado por el artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación encontramos: “(…) El Decreto Ley 2700 de 1991, norma vigente para la época de los hechos, señalaba en el artículo 414 los supuestos bajo los cuales se entendía configurada la privación injusta de la libertad de las personas. De manera que si bien se reconoce al Estado el ejercicio del ius puniendi y se agrega que éste comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, se precisa que por disposición legal esa detención se caracteriza como injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico en aquellos eventos en los cuales se dispone la absolución del sindicado como consecuencia de la verificación de uno cualquiera de los eventos señalados por la norma en comento.”159 9.23 FALLO DE MAYO DE 2011 La Sentencia del 12 de Mayo de 2011, Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejera Ponente STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, con número de expediente 20.564, con la misma argumentación a la que se refirió a la anterior Sentencia, agregó: “(…) En el estado actual de la jurisprudencia no se discute el carácter objetivo de la responsabilidad estatal cuando la sentencia deviene absolutoria en los casos previstos en el art. 414 del Decreto 2700 de 1991, esto es, cuando, el afectado con la medida no tiene que soportar la privación de la libertad, porque (i) el hecho delictivo no existió, (ii) el encartado no lo cometió y/o (iii) la conducta no es típica. En este mismo sentido, en la Sección no ha habido resistencia para concebir

159

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de Mayo de 2010, exp. 18.093. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo.

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objetiva la responsabilidad estatal en los casos antes referidos, inclusive, en vigencia de la Ley 270 de 1996, no como aplicación ultractiva del referido Decreto 2700, sino de los supuestos previstos en él, a la luz del art. 90 constitucional (…)” 9.24 FALLO DE FEBRERO DE 2012 Sentencia del 8 de Febrero de 2012, Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCURT, con número de expediente 20.322, ha expresado aunque la persona no fue detenida físicamente se ha tenido como referente el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y según esta Corte ha señalado algunos criterios, (sentencia 6 de marzo de 2008 C.P.: Ruth Stella Correa Palacio) y son: La libertad como garantía de todas las facetas del individuo y no sólo frente a la detención carcelaria: se ha considerado que la carta de derechos fundamentales que tiene todo ciudadano, se encuentra respaldado por la Constitución en su articulado numero 13, y que la libertad y la dignidad humana constituyen uno de los pilares en la materia de derechos fundamentales. Y respecto a este derecho la libertad, no solo será limitado con la detención carcelaria sino que además con una medida de aseguramiento o también a través de una detención domiciliaria. Protección constitucional e internacional de la libertad para fijación de residencia y libertad de locomoción: la libertad personal constituye dos derechos también considerados fundamentales, y son: LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN O CIRCULACIÓN- que comprende el sentido más elemental de la libertad inherente a la condición humana, esto es, la facultad de desplazarse y transitar por todo el territorio nacional y de entrar y salir del país sin que para su ejercicio sea menester permiso de autoridad alguna, derecho fundamental protegido internacionalmente por múltiples convenios y tratados en su dimensión negativa o defensiva, vale decir, en tanto límite al ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo, LIBERTAD DE FIJAR DOMICILIO- que entraña la facultad autónoma e inalienable de toda persona para definir el sitio donde desea vivir, expresión de la libertad que constituye también manifestación del derecho constitucional fundamental a la personalidad jurídica (artículo 14 de la Carta Política) y del libre desarrollo de la personalidad. Dentro de este criterio, se puede fijar que para la Sala es claro la exoneración del sindicado del delito que se le acusa, pero dicha restricciones a las actividades que realizaba con su pleno ejercicio de su libertad tanto de locomoción como de residencia, se produjo un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar se da paso a la indemnización patrimonial al sindicado. Y en cuanto al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, no solo con una privación injusta se limita el derecho a la libertad, sino que además sirve para ve la justicia

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con que las autoridades ponen en práctica las medidas cautelas para el procedimiento del juicio penal. De acuerdo a los hechos, la Sala considera que el sindicado tuvo una medida de aseguramiento de detención preventiva por ser el presunto autor de un fraude, además el Juzgado penal encontró que no se configuro ningún tipo penal y que no se encuentra justificación alguna para la imposición de una medida de aseguramiento. En este orden de ideas y teniendo como referente el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se aplica a este caso la responsabilidad patrimonial al Estado por limitar el derecho a la libertad del ciudadano, ya que tuvo que soportar el hecho de encontrarse dentro de una investigación penal, que le causo un daño y perjuicio la cual debe indemnizar el Estado. 9.25 FALLO DE MARZO DE 2012 Sentencia del 16 de Marzo de 2012, Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo Consejera Ponente RUTH STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO con número de expediente 19.807, como ha reiterado en varias ocasiones agregó en esta sentencia: “La Sala concluye es menester declarar patrimonial y solidariamente responsables a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios morales y materiales que sufrieron los señores Pedro Augusto, Edgar Alfonso, María del Socorro y Néstor Ricardo Vásquez González y Alfonso Vásquez Fonseca, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Pedro Augusto Vásquez González, entre el 28 de febrero de 1993 y el 13 de octubre de 1995.” 9.26 FALLO DE MARZO DE 2012 Sentencia del 29 de Marzo de 2012, Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCURT, con expediente número 16.448, ha señalado que la libertad es un derecho fundamental inherente a las personas, pero que solo podrá ser limitado cuando haya expresa autorización de funcionario competente, la cual se encuentra respaldado legal y constitucionalmente. La fiscalía reconoce que la captura se realizo sin tener en cuenta todos los parámetros legales. Durante el sucedido de estos hechos, se determino que todavía seguía vigente el Decreto 2700 de 1991, la cual reza así: Art. 414.- Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por

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sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. Solo se puede exonerar de una privación de la libertad, ya sea por tres causales: entre ellas porque existiendo el hecho el sindicado no lo cometió, y debe respaldarse a través de auto o sentencia absolutoria. De acuerdo a este caso es evidente la actuación arbitraria por parte de la Fiscalía para realizar una indagatoria, la cual fue detenido por 6 días, causando de esta manera daños y perjuicios a la persona y a sus familiares. La libertad está relacionado con los demás derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y la integridad moral de las personas, es por eso que para expedir una orden de captura debe ser proferida de manera cuidadosa y además teniendo todos los elementos suministrados por policía judicial que verifique su captura.

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10. ANALISIS DE LAS SENTECIAS PROFERIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA DURANTE LOS AÑOS 2000 AL 2012.

10.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA DE ESTUDIO Durante el desarrollo de esta investigación, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, se ha realizado un breve análisis de la jurisprudencia de la Corte Consejo de Estado entre los años 2000 al 2012, para esto se realizará un análisis de la totalidad de aquellas sentencias, debido a que es el tema de nuestro estudio y nos limitamos en conocerlas con la finalidad de saber la postura jurídica que tiene esta Corporación al momento de enmarcar dicha responsabilidad al Estado. 10.2 TOTALIDAD DE FALLOS La Jurisprudencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera, entre los años 2000 al 2012 profirió en total 3.707 sentencias, de la cual secamos una muestra de 27 de fallos que hacen referencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano por el título de imputación privación injusta de la libertad. Tabla 1. Totalidad de fallos

SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO

AÑO 2000 245

AÑO 2001 261

AÑO 2002 138

AÑO 2003 125

AÑO 2004 223

AÑO 2005 324

AÑO 2006 288

AÑO 2007 273

AÑO 2008 230

AÑO 2009 233

AÑO 2010 420

AÑO 2011 359

AÑO 2012 588

Total Fallos 3.707

Fuente. Consejo de Estado.

En esta primera tabla podemos visualizar la cantidad de fallos proferidos de acuerdo a cada uno de los años que comprende el período 2000 al 2012, encontramos además diferentes títulos de imputación la cual ha sido responsable patrimonialmente el Estado, ya sea por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad.

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Figura 1. Totalidad de fallos

Fuente. Consejo de Estado.

En esta primera figura, podemos observar la forma la cual sacamos la totalidad de 27 fallos sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el título de imputación por privación injusta de la libertad. 10.3 CLASIFICACIÓN DE LOS FALLOS SEGÚN LAS CAUSALES PERTENECIENTES AL TÍTULO DE IMPUTACIÓN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Recordemos que las causales de absolución de una responsabilidad penal y poder demandar al Estado por perjuicios ocasionados, las encontramos en un primer plano las contenidas en el artículo 414 del Decreto – Ley 2700 de 1991 las cuales son:

Porque el hecho no existió

Porque la persona no la cometió

Porque el hecho es atípico Pero con la entrada a regir el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, se añade una causal más que es el principio IN DUBIO PRO REO, la cual consiste en la controversia del principio de presunción de inocencia dentro del proceso

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penal a través de pruebas o confesiones que demuestren su culpabilidad en la ocurrencia de los hechos. Tabla 2. Causales de absolución.

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

El hecho no existió El sindicado no lo cometió

El hecho es atípico Principio IN DUBIO PRO REO

AÑO 2000 RAD. 12.641

AÑO 2002 RAD. 13.449

AÑO 2002 RAD. 13.032

AÑO 2002 RAD. 13.606

AÑO 2011 RAD. 21.653

AÑO 2008 RAD. 15.819

AÑO 2006 RAD. 15.537

AÑO 2004 RAD. 14.358

AÑO 2012 RAD. 16.448

AÑO 2010 RAD. 18.093

AÑO 2007 RAD. 15.463

AÑO 2004 RAD. 15.183

AÑO 2010 RAD. 18.960

AÑO 2007 RAD. 15.498

AÑO 2006 RAD. 15.440

AÑO 2011 RAD. 20.569

AÑO 2009 RAD. 17.117

AÑO 2007 RAD. 15.989

AÑO 2011 RAD. 19.457

AÑO 2012 RAD. 20.322

AÑO 2008 RAD.15.980

AÑO 2012 RAD. 22.701

AÑO 2008 RAD. 16.902

AÑO 2009 RAD. 36.982

AÑO 2009 RAD. 16.932

AÑO 2010 RAD. 17.294

TOTAL: 3 FALLOS TOTAL: 7 FALLOS TOTAL: 6 FALLOS TOTAL: 10 FALLOS

Fuente. Consejo de Estado.

Figura 2. Causales de absolución.

Fuente. Consejo de Esado.

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En esta segunda tabla y segunda figura podemos evidenciar las diferentes causales por las cuales puede imputarse el titulo de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Una segunda observación consiste en apreciar los resultados de los fallos entre los años 2000 al 2012, podemos evidenciar que la causal más demandada por los ciudadanos para declarar responsable del Estado es el principio IN DUBIO PRO REO con un total de 10 fallos, seguido por la causales de absolución de acuerdo al artículo 414 del Decreto- Ley 2700, a) porque la persona no lo hizo con un total de 7 fallos, después le sigue la causal b) porque el hecho es considerado atípico con un total de 6 fallos y por ultimo encontramos la causal c) porque el hecho no ocurrió con un total de 3 fallos. En conclusión sin duda el principio in dubio pro reo se da en esta clase de procesos de responsabilidad penal debido a que la parte contraria no tiene pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia a través de pruebas legalmente recolectadas y en el momento de surgir dudas dentro del proceso esta se resolverá a favor del reo. 10.4 FALLOS DE LAS DEMANDAS PRESENTADAS A continuación presentaremos un cuadro la cual demostraran las veces en que ha sido condenado el Estado por su responsabilidad administrativa por el título de imputación por privación injusta de la libertad, las veces en que no existió prosperidad de las pretensiones de la demanda, y por último un caso excepcional de acuerdo conciliatorio. Tabla 3. Clasificación de sentencias.

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

SENTENCIA CONDENATORIA

SENTENCIA ABSOLUTORIA ACUERDOS CONCILIATORIOS

AÑO 2000 RAD. 12.461

AÑO 2005 RAD. 14.740

AÑO 2009 RAD. 36.982

AÑO 2002 RAD. 13.449

AÑO 2006 RAD. 15.463

AÑO 2002 RAD. 13.032

AÑO 2002 RAD. 13.606

AÑO 2004 RAD. 14.358

AÑO 2004 RAD. 15.183

AÑO 2006 RAD. 15.440

AÑO 2006 RAD. 15.537

95

AÑO 2007 RAD. 15.498

AÑO 2007 RAD. 15.989

AÑO 2008 RAD. 15.980

AÑO 2008 RAD. 16.902

AÑO 2008 RAD. 16.819 AÑO 2009

RAD. 17.117

AÑO 2009 RAD. 16.932

AÑO 2010 RAD. 18.093

AÑO 2010 RAD. 17.294

AÑO 2010 RAD. 18.960

AÑO 2011 RAD. 20.569

AÑO 2011 RAD. 19.457

AÑO 2011 RAD. 21.653

AÑO 2012 RAD. 16.448

AÑO 2012 RAD. 20.322

AÑO 2012 RAD. 22.701

TOTAL : 24 TOTAL: 2 TOTAL: 1

Fuente. Consejo de Estado

Figura 3. Clasificación de las sentencias

Fuente. Consejo de Estado.

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En esta tercera tabla y tercera figura podemos analizar, que en total de las 27 sentencias que se tomo de muestra de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la mayoría de los fallos, estamos hablando de un número de 24 fallos, si hubo condena en contra del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, encontramos en un segundo campo que 2 de sentencias no fueron favorables a las pretensiones de la demanda, y un tercer campo que evidencia un acuerdo conciliatorio aceptado por esta Corporación. 10.5 ENTIDADES CONDENADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO LA CUAL SE LES HA IMPUTADO LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. En el momento de condenar al Estado, se realiza una exhaustiva revisión de sus agentes estatales para señalar desde donde se cometió el error, por quien fue cometido, cual fue la falencia y la ocurrencia de los hechos que involucran a los ciudadanos. Tabla 4. Entidades estatales.

ENTIDADES ESTATALES CONDENADAS POR SENTENCIA JUDICIAL

ENTIDADES ESTATALES FALLOS

POLICÍA NACIONAL 4

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 18

MINISTERIO DE DEFENSA 4

RAMA JUDICIAL 2

DIRECCIÓN ADMON. JUDICIAL 2

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 2

Fuente. Consejo de Estado.

Figura 4. Entidades estatales

Fuente. Consejo de Estado.

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En esta cuarta tabla y cuarta figura evidenciamos que las entidades estatales demandadas y condenadas, donde encontramos 24 fallos las cuales fueron favorecidos las pretensiones, 2 fallos las cuales no hubo condena ni favoreció las pretensiones y 1 fallo que requirieron un acuerdo conciliatorio. Una segunda observación de esta figura, podemos concluir que la entidad por la cual existen más demandas y han condenado al Estado por la responsabilidad extracontractual bajo el título de imputación por privación injusta de la libertad, es la Fiscalía General de la Nación con un total de 18 fallos condenatorios, seguido por la Policía Nacional con un total de 4 fallos, después sigue el Ministerio de Defensa con un total de 4 fallos, luego la Rama Judicial con un total de 2 fallos, la Dirección de Administración de Justicia con un total de 2 fallos y por último el Consejo Superior de la Judicatura con un total de 2 fallos condenatorios a esta entidad.

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11. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL A NIVEL INTERNACIONAL: ESTADO DE ESPAÑA Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

En este tercer objetivo de este estudio investigativo, presentaremos el desarrollo de un derecho comparado, de acuerdo alcance que ha tenido Colombia respecto a otro país como lo son España sobre el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad. Y por último realizaremos un análisis jurisprudencial de acuerdo a la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, para conocer las diferentes formas de reparación la cual ha solicitado en los diferentes fallos, en especial en aquellos casos que ha intervenido en las decisiones proferidas por las altas Cortes del Estado Colombiano, ya que esta Corte es considerada como un último recurso de las víctimas que se les han negado su derecho de hacer justicia y ser indemnizado por los perjuicios ocasionados; y realizar un análisis sobre las diferentes clases de reparación y el alcance que ha tenido Colombia frente a estas mismas.

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12. DERECHO COMPARADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

Como hemos mencionado anteriormente, en esta investigación dentro de la jurisprudencia Colombiana se ha formado y evolucionado, gracias a que tenido como base el desarrollo en otros países como lo son en España y otros países Europeos, como por ejemplo en materia de responsabilidad del Estado y sus regímenes especiales. 12.1 ESPAÑA:

En la doctrina Española encontramos la evolución y los aportes que han realizado a su jurisprudencia. De acuerdo con el autor LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR, señala al autor Español EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA que hace referencia del daño antijurídico, donde ha sostenido lo siguiente: “(…) la antijuricidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo del hecho de que la conducta del autor de aquel sea contraria a derecho: no es en consecuencia, una antijuricidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuricidad del perjuicio es, pues, una antijuricidad estrictamente objetiva. El artículo 141 LPC así lo preciso expresamente para evitar cualquier posible duda al respecto: “solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley” “Con lo hasta aquí dicho queda claro que el fundamento de la institución, tal y como está configurada en nuestro Derecho, se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción primitiva de la responsabilidad patrimonial como una sanción a una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa así a convertirse en un mecanismo básicamente objetivo de reparación que se pone en funcionamiento solo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en sentido propio a resultad de la acción u omisión de la Administración. El concepto de lesión se convierte de este modo en el autentico centro de gravedad del sistema, lo cual hace especialmente necesario caracterizarlo con toda precisión desde el punto de vista técnico- jurídico para evitar el riesgo, de que el sistema legal pueda ser interpretada y aplicada como lo ha sido en ocasiones últimamente como una formula inespecífica que pudiese amparar cualquier pretensión indemnizatoria por absurda que fuese o remitir a

100

valoraciones de equidad según libres estimaciones de los aplicadores el Derecho en cada caso ”(…)”160 De acuerdo con el texto anterior, encontramos la noción del daño antijurídico que se caracteriza por ser de carácter objetivo, debido a que la persona quien sufre el daño no tiene el deber de soportarlo sin importar la intención dolosa o culposa del agente estatal. Gracias a los antecedentes Constitucionales Españoles, se construyó 2 regímenes: el primero es el régimen de Responsabilidad de la Administración Pública, que se basa en la teoría de la lesión que es revestida por el carácter objetivo; y el segundo es el régimen de la Responsabilidad de la Administración de Justicia, que es considerada de carácter subjetivo debido a que se basa en la falla de la prestación del servicio. Encontramos en su Constitución Española, estos 2 regímenes:

Régimen de la Responsabilidad de la Administración Pública: en su artículo 106, señala: ARTÍCULO 106, inciso 2° “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”

Régimen de la Responsabilidad de la Administración de Justicia: hace referencia a las teorías de la responsabilidad con falta, error judicial y el funcionamiento anormal de la administración de justicia:

ARTÍCULO 121” Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley. ” Esta última responsabilidad denominada de la Administración de Justicia, había sido regulada por la Constitución Española, pero luego paso a regir por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985161, donde rige las teorías del error judicial y el funcionamiento anormal de la administración de Justicia, pero después se complemento la norma constitucional con otra teoría sobre la prisión provisional injusta o indebida, lo cual se señala en su artículo 294162.

160

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, “Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la Libertad”, Ediciones Doctrina y Ley LTDA, pág. 25. 161

DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, “Constitución, poder judicial y responsabilidad”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002, pág. 394. 162

LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, en su artículo 294 señala: “Artículo 294.”

101

El Tribunal Supremo Español, ha realizado una interpretación sobre el artículo 294, de acuerdo a lo señalado en su Sentencia163 también añaden las causales de absolución, que puede ser, ya sea por inexistencia del hecho o por la prueba de no participación de la persona en los hechos. 164 Después el Tribunal Constitucional Español, de acuerdo con su línea jurisprudencial, añadió en sus fallos165 la obligación de la indemnización por las teorías anteriores, para la teoría tema de estudio de esta investigación, la prisión provisional injusta o indebida, solo basta con que la persona se le haya llevado en su contra un proceso de responsabilidad penal y también de encontrarse en prisión podrá ser indemnizado por los perjuicios ocasionados de acuerdo al artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero además las causales de absolución se aumento otra la cual se pasa en la inexistencia del hecho delictivo por falta de adecuación atípica de la conducta efectuada por el actor. Luego aparece una nueva ley Orgánica 13 del 24 de Octubre del 2003166, la cual consolida las características primordiales, las excepciones y las proporciones de la prisión provisional injusta o indebida, gracias a la línea jurisprudencial aportada por el Tribunal Constitucional y algunas sentencias de otras Altas Cortes Españolas.167 Pero esta ley ha señalado que existen fines legítimos, los cuales las personas privadas provisionalmente, no tendrán lugar a indemnización cuando se sustraiga de la acción de la justicia; oculte, altere o destruye las pruebas; o que cometa nuevos delitos. Al igual que nuestra Constitución Política, se consagra unas principios y derechos que se deben tener en cuenta a cada una de las personas que se lleva a cabo un proceso de responsabilidad penal garantizando sus derechos a un debido y legal proceso, por lo tanto la privación provisional no puede ser indefinida debe ser dentro de un plazo considerable y señalado previamente por la Constitución, obligando siempre a la Administración de Justicia actuar de manera correcta sin dilataciones innecesarias.168

163

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala Tercera, Sentencia del 27 de Enero de 1989. 164

DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, “Constitución, poder judicial y responsabilidad”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002, pág. 500. 165

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia 98 del 22 de Junio de 1992. 166

LEY ORGÁNICA, 13 del 24 de Octubre del 2003, señala en su artículo”” 167

SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, óp. Cit., pág. 69- 70. 168

GIMENO MARTRET, Núria, “Reforma de la ley de enjuiciamiento criminal en materia de prisión provisional”, www.derecho.com/boletin/artículos/artículos0221.htm.

102

El Tribunal Supremo Español, ha configurado en sus fallos los requisitos propios que dan la configuración de la responsabilidad del Estado por la Administración de Justicia, la cual señala: “(…)

5.1.1.1. Que haya sufrido prisión preventiva. 5.1.1.2. Que en la causa penal recaiga sentencia absolutoria o auto de

sobreseimiento libre por inexistencia del hecho. 5.1.1.3. Que se haya irrogado perjuicios al presunto inculpado. (…)”169

Sobre estos requisitos el numero 2, también posee sus propios requisitos, de acuerdo al Tribunal Supremo Español170, y son:

a. Elemento material: comprende la inexistencia del hecho, tanto de carácter objetivo como subjetivo y la imposibilidad de participación.

b. Elemento formal: la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre. Al igual que nuestro ordenamiento jurídico podemos, analizar que no importa la ilicitud o la licitud de la conducta del agente, sino que se incurrió a un error la cual fue una carga pública desequilibrada que no tenía el deber jurídico de soportarlo la persona. Pero a diferencia de España, la responsabilidad del Estado Colombiano tiene un campo más amplio respecto a las causales de absolución de la responsabilidad penal debido a que contamos con 3 causales que se encuentra en el artículo 414 del Decreto- Ley 2700 de 1991, y de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, se añade el principio de IN DUBIO PRO REO, en cambio la ley Española solo contempla una sola circunstancia de indemnización las otras 2 causales fueron añadidas gracias a la Jurisprudencia de las Altas Cortes Españolas.

169

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sentencia 13 de Noviembre de 2000. 170

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sentencia 27 de Enero de 1989, Sentencia 23 y 24 de Enero de 1990.

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13. ANALÍSIS JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA POR EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DETENCIÓN PREVENTIVA INJUSTA DE LA

LIBERTAD 13.1 FALLO DE FEBRERO DE 2012 En la Sentencia del 10 de Febrero de 2012, Ponente el Dr. ENRIQUE LEAMBERRI MARTI resuelve el recurso de Casación N° 2076/2011, perteneciente a la Sección Cuarta del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso, en este proceso, la Sala se ha pronunciado sobre la importancia que tiene el sobreseimiento definitivo de la libertad para aquella persona que estuvo en prisión y genero al Estado una responsabilidad patrimonial extracontractual, en este caso solo se da un sobreseimiento provisional más no definitivo, por lo tanto no hay derecho a indemnización a las posibles víctimas, debido a que el Juez de instrucción ha considerado que esta persona tiene relación con la comisión de otro delito, más no el que se llevó a cabo dentro de este proceso. “(…) Entenderlo de otro modo supondría estimar que el proceso constituye «per se» una lesión antijurídica lo que resulta incompatible con el derecho fundamental a una tutela judicial eficaz. Y sin que -cuando esa prueba tenga que establecerse mediante presunción judicial- pueda admitirse que baste la declaración del juzgador diciendo que se presume probado el hecho de que se trate, para tenerlo efectivamente por probado. La valoración de la prueba -sea cual fuere- el medio probatorio que se emplee- constituye, ciertamente, una manifestación, entre otras, de la libertad estimativa del juez; pero esa libertad estimativa del juez en materia de valoración de la prueba no es tan absoluta como para permitirle prescindir de los requisitos que, para cada una de ellas establezca la ley. En el caso de la prueba de presunciones se exige - como requisito indispensable- que el juez exponga el razonamiento demostrativo del enlace preciso y directo entre el hecho demostrado del que se parte y aquel otro que se trata de probar. Y desde luego, en el caso que nos ocupa la Sala de instancia ha omitido ese razonamiento (…)” 171 “(…) En efecto, dado que la llamada inexistencia subjetiva sólo daba derecho a indemnización cuando hubiera quedado probada la falta de participación en el hecho delictivo de quien sufrió la prisión preventiva, negándolo, en cambio, si la absolución o sobreseimiento libre se hubieran debido a la aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia o de la regla procesal in dubio pro reo, esto es, cuando no hubiera habido en el proceso penal prueba bastante para poder afirmar en él aquella participación, entendió el TEDH que la desestimación de la pretensión indemnizatoria con el argumento de que la no participación del

171

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 24 de Mayo de 2006 del Recurso de Casación N°. 629/1998.

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demandante en el hecho delictivo no hubiera sido suficientemente establecida, sin matizaciones ni reservas, dejaba planear una duda sobre su inocencia, y que el razonamiento, basado en esa distinción entre una absolución por falta de pruebas y una absolución resultante de una constatación de la no participación, desconoce la absolución previa del acusado, cuya declaración debe ser respetada por toda autoridad judicial, sean cuales sean los motivos referidos por el juez penal, todo ello teniendo en cuenta que ninguna diferencia cualitativa debe existir entre una sentencia absolutoria por falta de pruebas y una de igual sentido resultante de la constatación de su inocencia. Concluyó aquel Tribunal, por ello, que con tal planteamiento se vulneraba el art. 6.2 del Convenio, que establece el derecho de toda persona a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido legalmente declarada (…)” 13.2 FALLO DE JUNIO DE 2011

En la Sentencia del 21 de Junio de 2011, de la Sección cuarta de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Español, siendo Magistrado Ponente ANTONIO MARTI GARCÍA, resolviendo el recurso de casación N°. 1565/2011, ha manifestado lo siguiente: “(…)En el presente caso no concurre la "inexistencia objetiva" ni la "inexistencia subjetiva" ya que en ningún momento la sentencia absolutoria afirma probada la ausencia de un tráfico de mujeres rusas con destino a la explotación sexual en España ni afirma la probada y total desconexión del hoy recurrente en relación a los hechos enjuiciados. No se puede confundir el defecto o insuficiencia en la prueba acerca de lo que es la existencia del delito y la participación delictiva que es lo que ocurrió en el caso de autos ya que se parte de la existencia de la prueba aunque el Tribunal penal entienda, al valorarla al momento de dictar sentencia, que no es apta para fundamentar una sentencia condenatoria, con la prueba de la inexistencia de hecho imputado, la ausencia acreditada de participación o la inexistencia de acción típica -por no contemplarse los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el precepto penal-, o lo que es lo mismo, de hecho delictivo alguno. Por todo lo expuesto ha de ser desestimado el recurso contencioso administrativo en este concreto aspecto rechazando todos los daños que se han hecho descansar, directa o indirectamente, sobre el hecho de la prisión (…)” Para esta Sala, ha considerado que de acuerdo a la falta de fundamentación de los motivos del recurso y por tanto desestimar el recurso, un criterio jurisprudencial se concluye la inexistencia subjetiva del hecho y su inclusión en las causales del artículo 294 del LOPJ.

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13.3 SENTENCIA DE JUNIO DE 2011 En el Fallo del 14 de Junio de 2011, de la Sección Cuarta de la Sala del Tribunal Supremo del recurso de Casación Número 4241/2010, siendo Magistrado Ponente ANTONIO MARTI GARCÍA, expresa lo siguiente: “(…) El principio de presunción de inocencia en su prístina acepción resulta operativo particularmente en el ámbito penal, si bien no se limita a este último. Ahora bien, el meritado principio no se ve perjudicado en el caso por la denegación de la indemnización impetrada al no cumplirse el requisito de la inexistencia del hecho imputado (inexistencia objetiva o subjetiva), sin que ello suponga una duda sobre la inocencia de la parte aquí demandante, sino sencillamente el incumplimiento de uno de los requisitos esenciales a que la legislación en la materia subordina la responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en el específico caso de la prisión preventiva. El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo fundamental, que solo cede ante una prueba en contrario suficiente de parte de quien acusa, sin que a los efectos que ahora nos interesa quepa distinguir entre distintos grados de presunción de inocencia. En línea con esto último es de notar que si se constata en la correspondiente sentencia penal que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por la parte acusadora, no es posible después fundar una resolución denegatoria de una indemnización pedida por la privación de libertad sufrida en la causa penal sobre una sospecha de culpabilidad o una falta de prueba plena de la inocencia, lo cual supondría subvertir los términos 4 de la cuestión y de la carga de la prueba en la materia. (…)” Al imputado en un principio no le corresponde probar su inocencia sino que ser un rango constitucional se presume, pero es susceptible con prueba contrario dentro del proceso y poder desvirtuarla, y señala además: “(…)En definitiva, y como hemos dicho más arriba, en el caso que ahora nos ocupa la sentencia de 3-10-2007 del Tribunal Supremo absuelve al aquí demandante en aplicación del principio de presunción de Inocencia, si bien de la íntegra lectura de meritada sentencia no puede afirmarse la presencia del requisito de la inexistencia del hecho imputado (sea en su aspecto objetivo o subjetivo de desconexión con los hechos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo) que el artículo 294 de la LOPJ exige para que nazca el derecho a la indemnización pretendida por la parte demandante, de donde que, y por mor de cuanto queda precedentemente expuesto y razonado, se imponga la desestimación del actual recurso (…)”

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13.4 SENTENCIA NOVIEMBRE DEL 2010 Sentencia del 3 de Noviembre de 2010, Sección Secta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolver el recurso de Casación Número 3857/2006, siendo el Magistrado Ponente AGUSTIN PUENTES PRIETO, señala lo siguiente: “(…) conduce a entender que el Tribunal de lo Penal declara la inexistencia de hecho delictivo, lo que comporta la procedencia del reconocimiento de responsabilidad en los términos que declara el articulo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que, como afirmamos en sentencia de 27 de abril de 2005 y reiteramos en la de 20 de septiembre de 2006 y 20 de octubre de 2010, al no aparecer justificada la perpetración del delito, ello supone que los hechos tomados en consideración por el Juez de lo Penal no resultan incardinables en el tipo penal, por lo que no puede existir en los hechos reproche penal por inexistencia de la tipicidad ya que los hechos en los que tuvo participación el recurrente, como pone de manifiesto en el escrito interpositorio, carecían de relevancia penal, y no fue absuelto por falta de prueba de su participación en los hechos, sino porque éstos, en cuanto delictivos, no resultaban justificados, lo que nos sitúa en el supuesto de inexistencia del hecho delictivo imputado que contempla el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como causa que confiere derecho a indemnización cuando se hubiese sufrido prisión preventiva, según hemos declarado también en supuesto análogo enjuiciado en la Sentencia de 17 de octubre de 2.002, donde afirmamos que, al no ser los hechos transcritos, según la propia sentencia, constitutivos del delito, se está ante un caso de inexistencia objetiva del hecho imputado, ya que la conducta penalmente tipificada no ha existido, ya que hecho imputado y tipo penal son conceptos coincidentes en supuestos como el que nos ocupa. (…)” 13.5 SENTENCIA DE SEPTIEMBRE DE 2010 Fallo del 28 de Septiembre de 2010, de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para resolver el recurso de Casación número 3292/2006, siendo Magistrado Ponente LUIS MARÍA DÍAZ- PICAZO, manifiesta lo siguiente: “(…) para la esta Sala el apartado primero del art. 294 LOPJ dispone: "Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios." Este precepto, lejos de establecer que todo caso de prisión preventiva no seguida de sentencia condenatoria pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado, claramente limita el derecho a indemnización al supuesto en que esa ausencia de condena se deba a "inexistencia del hecho imputado". Según jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, la inexistencia del hecho imputado puede producirse de dos maneras: bien porque quede acreditado en el

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proceso penal que el hecho ilícito, en cuanto tal, no existió (inexistencia objetiva); bien porque quede acreditado en el proceso penal que el imputado no tuvo participación en el hecho ilícito (inexistencia subjetiva). Siempre de acuerdo con esa doctrina jurisprudencial, si el imputado no resulta finalmente condenado por causas distintas de las anteriores, no hay derecho a indemnización. La inexistencia, tanto objetiva como subjetiva, debe estar recogida, como expresamente ordena el art. 294 LOPJ, en una sentencia absolutoria o en un auto de sobreseimiento libre. (…)”

13.6 SENTENCIA DE OCTUBRE DE 2010 Fallo del 5 de Octubre de 2010, perteneciente a la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso de Casación número 6417/2008, siendo Magistrado Ponente SEGUNDO MENENDEZ PÉREZ, ha manifestado: “(…) En resumen, el hoy recurrente en casación fue condenado en la instancia del proceso penal por unos hechos de los que no era acusado, e ingresó en prisión preventiva tras esa sentencia condenatoria, siendo después absuelto por la sentencia de casación que en parte acabamos de transcribir. La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, sostiene que el supuesto acaecido, de absolución por aplicación de uno de los principios -el acusatorio- rectores del procedimiento penal, no puede ser incluido en ninguna de aquellas dos variantes de inexistencia objetiva o subjetiva del hecho imputado que define la jurisprudencia que citamos al principio, desestimando en consecuencia la pretensión indemnizatoria. Criterio que no compartimos, pues la ausencia formal de acusación por unos determinados hechos tiene o debe tener al menos la misma entidad, significado y trascendencia jurídica, a los efectos del art. 294.1 de la LOPJ, que la retirada de la acusación, y debe equivaler por tanto al supuesto de inexistencia subjetiva del hecho, de conformidad con aquel aspecto o extremo de nuestra jurisprudencia que destacamos en el último párrafo del fundamento de derecho primero de esta sentencia. (…)” 13.7 SENTENCIA DE FEBRERO DE 2000 Sentencia del 22 de Febrero de 2000, perteneciente a la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso de Casación número 84/1996, siendo Magistrado Ponente JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, ha expresado: “(…) La conclusión a que debe llegarse es la de que, siendo la actuación relevante desde el punto de vista causal la condena dictada y luego anulada, y habiéndose producido ésta por aplicación del principio de presunción de inocencia, no existe responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia. Ésta, en efecto, sólo puede anudarse, en el supuesto de prisión provisional, a la

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inexistencia del hecho dañoso (según el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial «Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios»). Hemos reiterado que no concurre dicha inexistencia cuando la absolución se produce por aplicación del principio de presunción de inocencia, y la misma apreciación debe conducirnos a entender que no existe error judicial susceptible de dar lugar a indemnización en los casos, como el presente, en que ha existido un periodo de cumplimiento de la pena de privativa de libertad. (…)”

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14. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS POR EL ALTO TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL ENTRE LOS AÑOS 2010 AL 2012.

14.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA Después de haber realizado un breve análisis de algunas sentencias proferidas por el TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL entre el período de los años 2010 al 2012, sobre el título de imputación por detención preventiva injusta o indebida de la libertad para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado Español, hemos analizado la totalidad de los fallos encontrados, debido a que nuestro estudio tema de investigación, en este capítulo hacemos referencia al Derecho Comparado del Estado Español, se ha basado en la jurisprudencia de este alto Tribunal para conocer y analizar la manera en que se le imputa esta responsabilidad al Estado. 14.2 TOTALIDAD DE LOS FALLOS Hemos encontrado una totalidad de 7 Sentencias proferidas por el Alto Tribunal Supremo de España, pertenecientes a la Sala Tercera de diferentes secciones. Tabla 5. Totalidad de fallos.

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

AÑO NÚMERO DE SENTENCIAS

AÑO 2000 1

AÑO2010 3

AÑO 2011 2

AÑO 2012 1

TOTAL DE SENTENCIAS: 7

Fuente. Tribunal Supremo Español.

Figura 5. Totalidad de fallos

Fuente. Tribunal Supremo Español.

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En esta quinta tabla y quinta figura podemos analizar que en el año 2010, se presento una serie de demandas al Estado por el titulo de imputación por detención preventiva injusta o indebida con un total de 3 sentencias, seguida por el año 2011 con un total de 2 sentencias, luego el año 2012 con un total de 1 sentencia y por último el año 2000 con un total de 1 sentencia. 14.3 FALLOS DE LAS DEMANDAS PRESENTADAS El siguiente cuadro explicara las veces en que ha sido condenado el Estado Español por el titulo de imputación por detención preventiva injusta o indebida, y por último las veces en que no hay prosperidad de las pretensiones de la demanda. Tabla 6. Clasificación de fallos.

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

SENTENCIAS CONDENATORIAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS

AÑO 2012 N° CASACIÓN: 2076/2011

AÑO 2000 N° CASACIÓN: 84/1996

AÑO 2011 N° CASACIÓN: 1565/2011

AÑO 2010 N° CASACIÓN: 6417/2008

AÑO 2011 N° CASACIÓN: 4241/2010

AÑO 2010 N° CASACIÓN: 3292/2006

AÑO 2010 N° CASACIÓN: 3857/2006

Fuente. Tribunal Supremo Español.

Figura 6. Clasificación de fallos

Fuente. Tribunal Supremo Español.

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En esta sexto cuadro y sexta figura, la cual podemos observar que se analizo un total de 7 sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de España, la cual 4 sentencias deniegan las pretensiones de las demandas y 3 sentencias las cuales se presentaron una condena en contra del Estado Español por el titulo de imputación tema de investigación de este proyecto.

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15. REPARACIÓN PATRIMONIAL: DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO

Surge el derecho a la indemnización gracias a la responsabilidad patrimonial, ya sea, contractual o extracontractual del Estado por cualquiera de los regímenes de responsabilidad mencionados con anterioridad, es considera además un derecho esencial de los poderes públicos el efectivo cumplimiento de los derecho de los colombianos172, se ve demostrado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la cual crea un derecho constitucional para todos aquellos ciudadanos que sufren un daño antijurídico por parte de una interacción de los agentes del Estado y no tenían el deber jurídico de soportar esta carga pública, y por lo tanto tiene derecho a ser indemnizado por perjuicios ocasionados. De esta manera hace responsable el ejercicio del poder que tiene a cargo el Estado Social de Derecho, debido a que responde a través de la aplicación del principio de legalidad, por los daños que sufrieron las víctimas. Para el autor CARLOS JARAMILLO DELGADO, señala que a través de la evolución de la responsabilidad del Estado, empezando desde una irresponsabilidad absoluta la cual no reconocía ninguna víctima ni mucho menos su reparación patrimonial, hasta establecer un derecho constitucional la cual merecen todas las víctimas de los daños causados por las actuaciones del Estado. Estas acciones deben ser agiles, de fácil acceso a la justicia y falladas con celeridad, ya que existe una serie de leyes y normas que tiene que obedecer el Estado para todas sus actuaciones, y en el momento de fallar en estas debe reparar y pagar el perjuicio ocasionado. En Colombia cuando se habla de la reparación integral, se está hablando de una reparación de un daño moral, daño fisiológico y daño a la vida de relación en Colombia, tiene origen del derecho Civil la cual señala la reparación integral o indemnizatoria de los perjuicios ocasionados a la víctima, aquella reparación patrimonial en Colombia no tiene un límite matemático sino que debe ser proporcional a los daños causados a la víctima que le permita resarcir un poco los perjuicios. El daño moral, significa el sufrimiento que padeció la persona al soportar la carga pública, de acuerdo al régimen especial por privación injusta de la libertad, la persona sufre un daño moral debido a que su vida cotidiana cambia de manera drástica, afectando a la esfera personal, la esfera familiar y la esfera social, viviendo en condiciones infrahumanas, limitando además su derecho a libertad que es un considerado derecho fundamental para el desarrollo de los demás derechos que posee cada una de las personas.

172

JARAMILLO DELGADO, Carlos, “La Responsabilidad Patrimonial Del Estado Derivada Del

Funcionamiento De La Administración De Justicia”, Editorial IBAÑEZ, Bogotá D.C. 2006, pág. 59.

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El daño corporal, consiste en la afectación que sufre de manera estética, corporal, sexual, juvenil y entre otras, en especial de manera laboral ya que su rendimiento no va hacer el mismo. El daño a la vida en relación, en Consejo de Estado ha realizado un pronunciamiento la cual ha reconocido el perjuicio por vida en relación en la sentencia del 20 de febrero de 2008 con número de radicación 15980173, donde señala el prestigio y la fama de un personaje público, la cual se vio tachada de manera negativa en la sociedad colombiana pero hasta la sentencia absolutoria de responsabilidad penal, ya que no cometió el hecho. Este daño es la alteración de su relación que tenia momentos antes de ser capturada, que no solo altero de manera personal sino familiar, social, laboral y entre otras esferas. 15.1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: CLASES DE REPARACIONES. Pero en realidad Colombia a comparación con las altas Cortes de Instancias Internacionales se ha visto atrasada en materia de reparaciones patrimoniales por daños causados a los ciudadanos, estamos hablando de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual es un órgano judicial de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que goza de autonomía frente a los demás órganos de aquella y que tiene su sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamericano de protección de derechos humanos. Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de la Organización de los Estados Americanos. Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.174 En algunos casos, los ciudadanos colombianos han recurrido a esta instancia considerado como un último recurso, que en su mayoría reconoce sus aquellos derechos que no fueron reconocidos en su momento por las altas Cortes del

173

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 20 de febrero de 2008, Magistrado Ponente: RAMIRO SAAVEDRA 174

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHO HUMANOS, Historia del CIDH http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh

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Estado Colombiano, y han solicitado al mismo Estado que acaten dichas sentencias a favor de las víctimas, existen varios fallos los cuales se han decidido a través de diferentes clases de reparaciones para poder resarcir el daño causado a las víctimas y que no tenían el deber jurídico de soportarlo. Hemos encontrado algunas sentencias que hace referencia sobre las diferentes clases de reparación y son: 15.2 SENTENCIA CASO 19 COMERCIANTES VS COLOMBIA Sentencia proferida el 5 de Junio de 2004, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por los jueces Sergio García Ramírez, Presidente; Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente; Oliver Jackman, Juez; Antônio A. Cançado Trindade, Juez; Cecilia Medina Quiroga, Jueza; Manuel E. Ventura Robles, Juez; y Ernesto Rey Cantor, Juez ad hoc, señalaron: “(…) Por Unanimidad:

1. El Estado debe efectuar de manera razonable y dentro de un tiempo prudente los autores intelectuales que cometieron perjuicios a las víctimas.

2. El Estado dentro de un tiempo razonable y prudente debe encontrar los restos mortales de las víctimas.

3. El Estado debe erigir un monumento en memoria de las víctimas y, mediante una ceremonia pública y en presencia de los familiares de las víctimas, debe poner una placa con los nombres de los 19 comerciantes, en los términos del párrafo 273 de la presente Sentencia.

4. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional en relación con los hechos de este caso y de desagravio a la memoria de los 19 comerciantes, en presencia de los familiares de las víctimas, en el cual también deberán participar miembros de las más altas autoridades del Estado, en los términos del párrafo 274 de la presente Sentencia

5. El Estado debe brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento médico y psicológico requerido por los familiares de las víctimas, en los términos de los párrafos 277 y 278 de la presente Sentencia.

6. El Estado debe establecer todas las condiciones necesarias para que los miembros de la familia de la víctima Antonio Flórez Contreras que están en el exilio puedan regresar a Colombia, si así lo desean, y debe cubrir los gastos en que incurran por motivo del traslado, en los términos del párrafo 279 de la presente Sentencia.

7. El Estado debe ocuparse particularmente de garantizar la vida, integridad y seguridad de las personas que rindieron declaración ante el Tribunal y sus familias, y debe proveerles la protección necesaria

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frente a cualesquiera personas, tomando en cuenta las circunstancias de este caso, en los términos del párrafo 280 de la presente Sentencia.

8. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 55.000,00 (cincuenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana por concepto de los ingresos dejados de percibir por cada una de las 19 víctimas…

9. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 2.000,00 (dos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana por concepto de los gastos en que incurrieron los familiares de las víctimas Juan Alberto Montero Fuentes, Víctor Manuel Ayala Sánchez, Gerson Javier Rodríguez Quintero, Antonio Flórez Contreras, Ángel María Barrera Sánchez, Alirio Chaparro Murillo, Álvaro Lobo Pacheco, Israel Pundor Quintero, Luis Hernando Jáuregui Jaimes, Rubén Emilio Pineda Bedoya y Reinaldo Corzo Vargas con el fin de indagar el paradero de éstos.

10. El Estado debe pagar la cantidad total de US$ 80.000,00 (ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana por concepto de indemnización del daño inmaterial de cada una de las 19 víctimas.

11. El Estado debe pagar por concepto de indemnización del daño inmaterial ocasionado a los familiares de las víctimas.

12. El Estado debe pagar por concepto de costas y gastos a la Comisión Colombiana de Juristas la cantidad de US$ 10.000,00 (diez mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana, y al Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) la cantidad de US$ 3.000,00 (tres mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda colombiana (…)”

15.3 SENTENCIA CASO ESCUÉ ZAPATA VS COLOMBIA Sentencia proferida de 4 de Julio 2007, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por Sergio García Ramírez, Presidente; Cecilia Medina Quiroga, Vicepresidenta; Manuel E. Ventura Robles, Juez; Diego García-Sayán, Juez; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza, y Diego Eduardo López Medina, Juez ad hoc, han expresado: “(…) Por Unanimidad

1. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente Sentencia por concepto de daños materiales, daños inmateriales y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año.

2. El Estado debe conducir eficazmente los procesos penales que se encuentran en trámite y los que se llegaren a abrir para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea.

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3. El Estado debe otorgar a Myriam Zapata Escué, de la manera más pronta posible, una beca para realizar estudios universitarios, en los términos establecidos en el párrafo 170 de esta Sentencia.

4. El Estado debe proveer, sin cargo alguno, el tratamiento especializado de carácter médico, psiquiátrico y psicológico adecuado que requieran a las señoras Etelvina Zapata Escué, Myriam Zapata Escué, Bertha Escué Coicue y Francya Doli Escué Zapata, y a los señores Mario Pasu, Aldemar Escué Zapata, Yonson Escué Zapata, Ayénder Escué Zapata, Omar Zapata y Albeiro Pasu, en los términos establecidos.

5. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia (…)”

15.4 SENTENCIA CASO VALLE JARAMILLO VS COLOMBIA Sentencia proferida el 7 de Julio de 2009, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrado por Cecilia Medina Quiroga, Presidenta;Diego García-Sayán, Vicepresidente; Sergio García Ramírez, Juez; Manuel E. Ventura Robles, Juez; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza, y Rhadys Abreu Blondet, Jueza, la cual decidieron: “(…) Por unanimidad

1. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la presente Sentencia por concepto de daño material, daño inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo.

2. Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional en la Universidad de Antioquia en relación con las violaciones declaradas en este caso, en el plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo.

3. El Estado debe colocar una placa en memoria de Jesús María Valle Jaramillo en el Palacio de Justicia del Departamento de Antioquia, en el plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo.

4. El Estado debe brindar gratuitamente y de forma inmediata, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento psicológico y psiquiátrico requerido por las víctimas.

5. El Estado debe otorgar a Nelly Valle Jaramillo y Carlos Fernando Jaramillo Correa, en el plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo, una beca para realizar estudios o capacitarse en un oficio.

6. El Estado debe garantizar la seguridad en caso que Carlos Fernando Jaramillo Correa considere su retorno a Colombia (…)”

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15.5 SENTENCIA CASO DE LA MASACRE DE SANTO DOMINGO VS COLOMBIA Sentencia del 19 de Agosto de 2013, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por Diego García-Sayán, Presidente; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez, y Eduardo Vio Grossi, Juez, han manifestado: “(…) Por unanimidad

1. El Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso.

2. El Estado debe brindar un tratamiento integral en salud a las víctimas a través de sus instituciones de salud especializadas.

3. El Estado debe otorgar y ejecutar, en el plazo de un año y a través de un mecanismo interno expedito, las indemnizaciones y compensaciones pertinentes por concepto de daños materiales e inmateriales, a favor de las víctimas heridas y de los familiares de víctimas que no fueron reparadas por la jurisdicción contencioso administrativa a nivel interno.

4. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en el párrafo 344 de la presente Sentencia por concepto de reintegro de costas y gastos.

5. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de este Fallo, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en aquél. (…)”

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16. ANALISIS DE SENTENCIAS PROFERIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

16.1 EXPLICACIÓN DEL CAMPO DE MUESTRA. Una vez haber estudiado y analizado el tema de las diferentes clases de reparaciones patrimoniales respecto a la víctima, teniendo como base la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales han fallado contra el Estado Colombiano; considerando esta Corte como un último recurso para que se les sea reconocido los derechos a las posibles víctimas que han sufrido un daño o perjuicio por actividad legal o ilegal de los agentes estatales, ya sea una conducta por acción u omisión, la cual no tenía porque soportar dicha carga pública. Con este estudio se pretende conocer y analizar en casos concretos aquella jurisprudencia que han llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las distintas formas de reparación patrimonial, y el avance que ha tenido Colombia respecto a estas maneras de reparación. TOTALIDAD DE FALLOS Hemos recolectado un total de 4 fallos proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual nos detalla las maneras distintas de aplicar las clases de reparación patrimonial para las víctimas que se les ha sido negado sus derechos en las Altas Cortes del Estado Colombiano. Tabla 7. Totalidad de fallos

SENTENCIA

SENTENCIA AÑOS

SENTENCIA CASO 19 COMERCIANTES VS COLOMBIA AÑO 2004

SENTENCIA CASO ESCUÉ ZAPATA VS COLOMBIA AÑO 2007

SENTENCIA CASO DE VALLE JARAMILLO VS COLOMBIA AÑO 2009

SENTENCIA CASO DE MASACRE SANTO DOMINGO VS COLOMBIA AÑO 2013

Fuente. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este séptimo cuadro, podemos observar los distintos fallos por años, que nos sirvieron de estudio de los análisis de las clases de reparaciones patrimoniales. Tabla 8. Clases de reparaciones

CLASES DE REPARACIONES

Reparación por perjuicios morales.

Reparación por perjuicios inmateriales.

Reparación por perjuicios materiales.

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Reparación de carácter monumental.

Reparación por reconocimiento del error por parte del Estado.

Reparación otorgando disculpas de carácter público a nivel Nacional o Internacional.

Fuente. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este octavo cuadro, podemos visualizar las diferentes clases de reparaciones patrimoniales las cuales incurrió la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que además condeno al Estado Colombiano en un tiempo razonable cumplir y acatar dichos fallos. 16.2 CONCLUSIÓN DEL ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Podemos concluir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solo busca la reparación de la víctima de manera patrimonial, sino que abre la posibilidad de las consecuencias del daño causado por parte del Estado hacia al futuro, pensando siempre en el núcleo familiar y el desarrollo del proyecto de vida de cada uno de sus integrantes, esto lo podemos evidenciar en algunas de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando desde un principio piensa en la víctima y la familia de la víctima en su acompañamiento de duelo o sufrimiento por causa del perjuicio o daño ocasionado. Además se preocupa por la formación de los menores de edad, otorgando oportunidades de estudio y especialización; pero no solo la reparación se hace a nivel personal o familiar, sino que además deben ofrecer en algunos casos una disculpa pública a las víctimas y sus familiares por parte del Estado, ya sea a nivel Nacional o Internacional. En los casos que no han sido esclarecidos en su totalidad la verdad de los hechos, ordena al Estado por parte de esta Corte, a esclarecer los hechos y poder capturar a los presuntos responsables. Y por último podemos analizar, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el resarcimiento patrimonial de los daños antijurídicos que soportaron las víctimas deben ser proporcionales al daño cometido, contando con las reparaciones morales, materiales e inmateriales, y además en algunas ocasiones son condenados a pagar las costas del proceso y los gastos procesales que incurrieron las víctimas y sus familiares.

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17. CONCLUSIONES

La Responsabilidad del Estado Colombiano, ha presentado una evolución histórica, hasta poder consolidarse en nuestros días, empezando por una irresponsabilidad absoluta la cual no era reconocida por el Estado, ya que, era una carga pública del ciudadano por el solo hecho de vivir en sociedad y no existía algún régimen de responsabilidad en sus agentes estatales; hasta poder aplicar el derecho internacional, para poder establecer alguna responsabilidad en el Estado Colombiano, empezando por aplicar el derecho civil, considerando al mismo Estado como patrono y responsable de los actos de sus trabajadores denominado responsabilidad indirecta, por la cual funciona el aparato estatal; al no ser adecuado este derecho dentro de las actuaciones del Estado, se considero por parte del Consejo de Estado aplicar una teoría propia del derecho administrativo, ya que es un derecho especial y único, debido a que las funciones del Estado son de mera importancia para todos los ciudadanos, denominada responsabilidad indirecta, la teoría de la falla del servicio que pone límite a las actuaciones del Estado, después esta responsabilidad paso a un campo constitucional de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política, creando un derecho constitucional de reparación para las víctimas y por último la responsabilidad paso a un ámbito jurisprudencial que quedo en asuntos propios de la Corte del Consejo de Estado.

En un principio la responsabilidad del Estado primero hizo parte de los asuntos a tratar y resolver de la Corte Suprema de Justicia la cual creó la teoría indirecta en la responsabilidad Colombiana, pero al ser un tema tan especial por pertenecer a un derecho único hizo parte de los asuntos y temas del Consejo de Estado, que hasta nuestros días maneja dicha temática y la cual ha evolucionado a través de una línea jurisprudencial.

Al crearse la responsabilidad directa del Estado, se maneja 2 clases de regímenes la primera será la falla del servicio que es meramente subjetiva porque se cuestiona la conducta del agente que ocasiono un daño antijurídico, y después se paso a un régimen objetivo, la cual solo importa la ocurrencia de un daño antijurídico más no se interesa la intención de la conducta del agente.

Pero al establecerse un campo constitucional sobre la responsabilidad del Estado, encontramos en el artículo 90 la reparación por el cual debe indemnizar el Estado a todos aquellos daños ocasionados a los particulares que no tiene el deber jurídico de soportarlo, de esta manera se abre la posibilidad de un régimen objetivo más amplio para todos los ciudadanos.

Se establece en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la figura jurídica del daño antijurídico, la cual ha sido desarrollado por las altas cortes

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como lo son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, donde se concluye que el daño puede ser de carácter licito o ilícito, por una conducta realizado por acción u omisión, cumpliendo o no con sus funciones legales y constitucionales, la finalidad del daño es que la sufrió un persona no que no tenia porque soportarlo, a sabiendas que el Estado y todos sus órganos y ramas del poder público debe velar por la protección de sus derechos fundamentales y no lo contrario.

Encontramos el Decreto- Ley 2700 de 1991 en su artículo 414, la cual establece la responsabilidad extracontractual patrimonial del Estado, en el caso de presentarse sentencia absolutoria de una responsabilidad penal da lugar a una indemnización por privación injusta de la libertad, ya sea por cualquiera de sus 3 causales como lo son:

No cometió el hecho.

Es un hecho atípico.

El hecho nunca existió.

Después encontramos una serie de regímenes especiales la cual se puede imputar la responsabilidad del Estado, la cual encontramos dentro de la ley 270 de 1996 denominada la ley Estatutaria de Administración de Justicia, la cual encontramos 3 especies de responsabilidad y son:

Responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Responsabilidad por el error jurisprudencial.

Responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Estas 2 leyes fueron derogadas por la ley 600 Código de Procedimiento Penal y ley 906; y la ley 1134 de 2011 nueva ley de Derecho Contencioso Administrativo respectivamente, la cual no hacen referencia a la responsabilidad del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad, solo se señala en el nuevo Código Contencioso Administrativo acciones como la acción directa para la reparación patrimonial de los daños ocasionados. Pero sigue vigente el artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Esta temática, sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad tema de nuestra investigación, ha sido desarrollado gracias a la línea jurisprudencial aportada por el Consejo de Estado la cual ha realizado hasta nuestros días.

Respecto a otros países encontramos una gran similitud y nos sirvió de base el tratamiento sobre la responsabilidad del Estado en especial por el título de imputación detención preventiva indebido o injusta del Estado Español, la cual existe diferencias muy mínimas en cuanto a las causales de absolución de una responsabilidad penal, pero en cuanto a la reparación y reconocimiento de la responsabilidad patrimonial España, es muy rígido y estricto debido a que solo

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reconoce el momento en que fue privado de la libertad, y no concede indemnizaciones por gastos y costas procesales, ni reparaciones morales que se vieron afectadas las posibles víctimas y sus familiares, ya que señalan que por el simple hecho de vivir en sociedad debe soportar algunas cargas públicas.

Y por último de acuerdo al tema del derecho constitucional de las reparaciones a las víctimas, Colombia se ha visto atrasado ya que, solo reconoce reparaciones morales, fisiológicos y vida en relación, que se convierte en una reparación de carácter económica sin prever de alguna forma las consecuencias del daño ocasionado hacia un futuro no solo sobre la víctima sino que también a sus familiares más cercanos, también el reconocimiento del error por parte del mismo Estado y las disculpas públicas dirigidas hacia la víctima.

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18. RECOMENDACIONES De acuerdo al análisis que se realizó teniendo en cuenta referentes doctrinales, normativos, legales y jurisprudenciales, es evidente que Colombia ha presentado unos grandes cambios a través de los años, hasta llegar a consolidar la responsabilidad patrimonial del Estado hasta nuestros días, el tema de nuestro investigación el título de imputación por privación injusta de la libertad es considerado un régimen especial de responsabilidad del Estado, por la prestación del servicio judicial; la cual en un principio se encontraba regida por diferentes leyes pero que en la actualidad ha sido regida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Este título de imputación ha sido una de las causales de demandas en contra del Estado Colombiano, que ha causado un detrimento patrimonial que son las consecuencias de la prestación del servicio de sus agentes estatales, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, señala el derecho constitucional de reparación para aquellas victimas que sufren perjuicios por estas acciones u omisiones de los agentes estatales, esta responsabilidad además es considerada objetiva por el solo hecho de causar un daño antijurídico. No obstante lo anterior, consideramos oportuno realizar un conjunto de propuestas que tienen el propósito esencial de hacer mas operantes e instrumentales los títulos de imputación con el fin de no causarle un daño antijurídico al ciudadano, y no causarle un detrimento patrimonial al Estado Colombiano. PRIMERO: En el momento de cumplir con sus funciones legales y constitucionales por parte de los agentes del Estado, en especial los que integran la jurisdicción penal y la Fiscalía General de la Nación, deben realizar un estudio de manera razonable y juicioso sobre la situación en el momento de la privación de la libertad de algún ciudadano de esta manera se puede evitar una cantidad de demandas en contra del Estado que afectaría nuestro patrimonio, ya que estamos hablando de un derecho fundamental considerado por algunas de las altas Cortes del Estado Colombiano como el segundo derecho más importante después del derecho a la vida, que además es primordial para cada persona, ya que, permite el desarrollo y la aplicación de los demás derechos fundamentales. SEGUNDO: Los derechos constitucionales considerados como fundamentales de todos los ciudadanos, en especial el derecho a la libertad se verá limitado por orden o mandamiento expedida por autoridad competente para su captura, por la posible comisión de un delito punible, y poder esclarecer dentro del proceso la verdad de los hechos; en el momento de terminar el proceso ya sea por preclusión o por absolución al posible sindicado de una responsabilidad penal, y se haya accedido por decisión del juez penal a una pena principal (la privativa de la libertad y otros derechos) o una pena sustitutivas (la prisión domiciliaria o arresto por fin de

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semana), se ha visto vulnerado varios derechos fundamentales, las cuales deben conocer y saber los ciudadanos que han soportado estas cargas públicas sin tener el deber jurídico de soportarlas, en especial el derecho a la libertad en conexidad con el derecho a la vida, derecho al buen nombre, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho al trabajo, el derecho de circular libremente por el territorio Nacional entrar y salir de él, entre otros derechos. TERCERO: De acuerdo al análisis jurisprudencial que realizamos de los fallos proferidos por el Consejo de Estado, podemos evidenciar el congestionamiento de esta alta Corte en especial la sección Tercera, la cual recibe los recursos de casación presentados ante la inconformidad de los fallos de los Tribunales Administrativos esto se ve evidenciado en el tramite tan largo y agotador no solo para la administración de justicia sino que además para las personas que accedieron a este recurso para el reconocimiento de sus derechos vulnerados, una de las causales de demandas sobre la responsabilidad del Estado es por el título de imputación privación injusta de la libertad, para esta situación hemos considerado la posibilidad de la creación de un tribunal o una instancia especial para la reclamación únicamente de los montos referentes a los daños antijurídicos las cuales sufrieron las víctimas de las acciones de los agentes estatales, ya sea porque el Tribunal Administrativo no accedió a las pretensiones de la demanda o ya sea porque no se encuentra conforme con el monto que fijo el Tribunal para su daño antijurídico. De esta manera los fallos proferidos no pasarían más de 3 o 4 años máximos para poder terminar el proceso administrativo, evitarían un desgaste procesal innecesario tanto para la Corte del Consejo de Estado como para las personas que han recurrido a ella. CUARTO: También dentro del resultado del análisis de las sentencias podemos evidenciar que la mayoría fueron sentencias condenatorias en contra del Estado, seguida por sentencias absolutorias a favor del Estado, que en realidad fueron muy pocos y terminando con 1 acuerdo conciliatorio; para estos procesos de responsabilidad del Estado por el título de imputación privación injusta de la libertad debería exigirse la acción del agotamiento de la audiencia de conciliación en sede administrativa, de esta manera se puede dar por terminado muchos proceso sin la necesidad de agotar el procedimiento administrativo, que además es largo y también agotador para las partes. QUINTO: En los casos de los procesos penales, que presentan recursos ya sea de revisión o de casación, por las inconformidades de los fallos presentados por los Tribunales Superiores, y se accedan a estos recursos por parte de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, puede existir la posibilidad de que por ley la Corte quede facultada para realizar un trámite incidental para llevar a cabo el procedimiento por los daños antijurídicos y sus respectivos perjuicios que ocasionó dicho fallo del Tribunal Superior por la privación injusta de la libertad y de esta manera evitar un largo y costoso procedimiento administrativo, para el reconocimiento de los perjuicios.

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