LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL: UNA ...

LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL: UNA HERRAMIENTA

POLÍTICA AL SERVCIO LAS RAMAS DEL PODER

AUTOR

JUAN DAVID GÓMEZ GUZMÁN

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA

Bogotá D.C

2018

Facultad de Ciencias Sociales

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POLÍTICA AL SERVCIO LAS RAMAS DEL PODER

DIRECTORA

LAURA WILLS OTERO

LECTOR

JUAN CARLOS RODRIGUEZ RAGA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA

Bogotá D.C

2018


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CONTENIDO INTRODUCCIÓN:.................................................................................................................................4

1. ELORIGENDELADOCTRINADELASUSTITUCIÓNDELACONSTITUCIÓNENCOLOMBIA..........8

2. UNACERCAMIENTOALCONCEPTODELATEORIADELASUSTITUCIÓNENLAJURISPRUDENCIADELACORTECONSTITUCIONAL........................................................................................................14

3. CONTEXTOPOLÍTICOENELCUALSURGELATEORÍADELASUSTITUCIÓN...............................19

4. ¿ESLATEORÍADELASUSTITUCIÓNDELACONSTITUCIÓNUNCONTROLCONSTITUCIONALQUEAUMENTALASUBJETIVIDADJUDICIAL?...................................................................................24

4.1 ¿CuándoseconsideraquesesustituyelaConstituciónPolítica?.......................................27

5. LAFUNCIÓNDEMOCRÁTICADELATEORÍADELASUSTITUCIÓN:............................................29

5.1 ¿ControlConstitucionalcomofunciónantidemocráticadelaCorte?................................30

5.2 Elcontrolconstitucionalenfuncióndelademocracia:.......................................................31

6. LATEORÍADESUSTITUCIÓNCOMOHERRAMIENTAPOLÍTICAALSERVICIODELOPOSICIÓNLEGISLATIVAFRENTEALOSACUERDOSDEPAZ...............................................................................34

7. CONCLUSIÓN:............................................................................................................................39


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POLÍTICA AL SERVICIO DE LAS RAMAS DEL PODER

Juan David Gómez Guzmán

INTRODUCCIÓN:

La injerencia de la Corte Constitucional en la toma de decisiones legislativas hace cada vez

más importante el papel del juez constitucional en el proceso legislativo. La literatura

denominó este fenómeno como “la judicialización de la política” y lo entiende como “el

hecho de que ciertos asuntos que tradicionalmente habían sido decididos por medios

políticos, y que se consideraba que eran propios de la política democrática, empiezan a ser

crecientemente decididos por los jueces, o al menos condicionados por decisiones judiciales”

(Uprimny , 2007, p. 53).

Esto ha traído como consecuencia un aumento de la injerencia de los tribunales judiciales en

asuntos de importancia nacional, tales como: decisiones de política económica, ambiental, y


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la más reciente, la injerencia en la aprobación de los actos legislativos para la paz. Así, los

derechos que se le han reconocido a los jueces constitucionales para controlar las actividades

de los legisladores y la capacidad de incidir en el proceso legislativo, ha hecho que los

tribunales constitucionales se configuren en una autoridad política (Rey, 2008). Esto ha

llevado a que el ejecutivo y el legislativo realicen maniobras destinadas a limitar el poder

judicial1, cuando perciben que este se convierte en obstáculo para el tramite de sus proyectos

legislativos (Gargarella, 2012, pág. 19).

En este contexto de interacción entre justicia y política surgió en el 2003 la teoría de la

sustitución constitucional como un nuevo límite jurídico al poder de reforma del legislativo.

Con esta teoría, la Corte advirtió al Congreso que éste solo es competente para reformar la

Constitución, pero no para sustituirla2. Así, la Corte amplió su poder de control constitucional

sobre el legislativo, ya que adquirió la facultad de revisar el contenido material de las

reformas constitucionales, para determinar si el Congreso excede su poder de reforma

constitucional (C-551 de 2003). Como consecuencia de esto, la Corte adquirió aún más

protagonismo en la esfera política, ya que empezó a decidir con base no solo en la forma,

sino también en el contenido de los actos de reforma constitucional. De esta manera, la

validez de las más controversiales reformas constitucionales, como las dos reelecciones del

1La reforma al equilibrio de poderes del 2015, propuesta en el gobierno del presidente Uribe, fue denominada por el fiscal y las altas Cortes como “La segunda toma del palacio de justicia”, bajo el argumento de que la reforma le quitaba independencia a la rama judicial (Revista Semana, 2015). 2 El art 241 de la Constitución política establece que la Corte sólo puede pronunciarse sobre los vicios en la formación del acto que reforma la Constitución. Sin embargo, la novedad de la teoría de la sustitución está en que considera que la competencia es un vicio del procedimiento. Por lo tanto, el contenido de la norma entra a ser revisado por la Corte para establecer si este sustituye o no la Constitución. Ya que, el legislativo tiene competencia para modificar, pero no para sustituir la Constitución (Sentencia C -551 de 2003).


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presidente Uribe en 2003 y 2005, la reforma a la justicia, y la aprobación de los actos

legislativos para la paz, estaban en las manos de un órgano que en principio, debía conservar

su carácter apolítico.

Para entender la importancia de la teoría de la sustitución en el caso colombiano, este trabajo

hace un recuento sobre su génesis y evolución, dando una mirada a dos fenómenos especiales

que surgieron con esta teoría: El Primero, hace referencia al contexto de alta tensión política

en el que surgió la teoría de la sustitución, dado que la relación entre el ejecutivo y las altas

Cortes durante la primera década de los 2000, estuvo marcado por continuos ataques a la

rama judicial. Y el segundo, hace alusión a como dentro del Congreso, el partido de

oposición Centro Democrático utilizó esta teoría para oponerse al trámite de los actos

legislativos para la paz.

Así, este trabajo busca hacer una reflexión sobre el uso de la teoría de la sustitución como

una herramienta de control jurídico utilizada por la Corte en contextos políticos y como un

mecanismo de oposición de los congresistas en el trámite legislativo. Esa idea se ilustrará

con un ejemplo concreto que hace referencia al trámite de actos legislativos destinados a

implementar los acuerdos de paz logrados entre el gobierno nacional y las FARC en la

Habana entre 2012 y 2016. Se mostrará cómo a lo largo de las discusiones en torno a los

actos legislativos, el Centro Democrático utilizó la teoría de la sustitución para oponerse y

votar negativamente dichas de reformas constitucionales. A través de la lectura de las Gacetas


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del Congreso en las que aparecen estas discusiones, se indagará sobre el rol cumplido por la

oposición en el contexto del uso de la teoría de la sustitución.

Teniendo en cuenta lo anterior, este documento busca hacer una revisión del comportamiento

de la teoría de la sustitución, con el fin de responder la siguiente pregunta: ¿en qué contextos

políticos y con qué propósitos los jueces de las Altas Cortes y los congresistas hacen uso de

la teoría de la sustitución?

El texto está organizado de la siguiente manera. En la siguiente sección se hace referencia al

origen del concepto de la sustitución constitucional. Posteriormente, se recurre al análisis de

jurisprudencia con el fin de hacer un acercamiento al concepto de la teoría de la sustitución

en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Enseguida se hace un análisis del contexto

político en el que surgió la teoría de la sustitución, como ésta se definió como una herramienta

política de la rama judicial. Después se analiza de qué manera opera la teoría de la sustitución

y cómo su funcionamiento da cabida a un control con un fuerte componente de subjetividad

judicial. Teniendo en cuenta el debate contra mayoritario que ha generado la teoría de la

sustitución, se analiza sí la teoría de la sustitución es o no perjudicial para la democracia.

Posteriormente se analiza de qué manera la teoría de la sustitución fue utilizada por la

oposición legislativa, para frenar el trámite de los actos legislativos para la paz. Finalmente,

se presentan las conclusiones del artículo.


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1. EL ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA.

Según García y Gnecco (2016), la historia del constitucionalismo en Colombia se ha

caracterizado por importar teorías y prácticas extranjeras para adaptarlas a fenómenos

jurídicos propios. La teoría de la sustitución constitucional no es la excepción a esto.

Fundamentada en la existencia de un núcleo intangible, esta teoría se implementó por primera

vez en Alemania e Italia, y desde 1967 en la República de la India3, donde ya se empezó a

considerar la sustitución constitucional como un vicio en la competencia. (Agudelo, 2015, p.

125)

En principio la Corte Suprema de la India (al igual que en Colombia), se limitaba a revisar

los proyectos de reforma aprobados por el parlamento sólo por vicios de procedimiento. Sin

embargo, la Corte Suprema de la India fue la primera en considerar que el legislativo debería

tener límites en cuanto a la competencia para reformar la Constitución Política (Agudelo,

2015). Esto, debido a que como constituyente derivado su poder de reforma debería ser

limitado para preservar la identidad constitucional. Por esta razón, la Corte adquirió la

3 “La teoría fue adoptada en el caso Golaknath vs Punjab de 1967, al plantearse el carácter limitado del poder de reforma y limitar su competencia para modificar la parte III de la Constitución, la cual consagra los derechos fundamentales (…)” (Agudelo, 2015, p. 144).


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facultad de revisar los vicios de forma, y también el contenido del proyecto de reforma. Esto

para buscar vicios en la competencia.

Agudelo (2015), afirma que a nivel internacional los tribunales constitucionales de Italia,

Alemania y el tribunal de la República de India, fueron los primeros en aceptar que las cartas

políticas de los países tenían una identidad propia, dada por disposiciones especiales que no

podían ser desconocidas al momento de reformar las constituciones (p.148). Mientras los

tribunales europeos lograron plasmar en cláusulas pétreas o inmodificables aquéllas

disposiciones que consideraban dotaban de una identidad a sus cartas políticas, otros sistemas

constitucionales como el de la India, negaron la existencia de límites materiales explícitos al

poder de reforma. La Corte Suprema de la India fue la primera en afirmar que existe un límite

competencial al poder de reforma del Congreso que le impide sustituir o derogar la

Constitución (Agudelo, 2015, p.148).


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En Colombia se venía hablando de límites materiales al poder de reforma del Congreso desde

el S.XIX. Las Cartas políticas de 18304, 18325 y 18436, prohibían reformar determinados

artículos constitucionales relacionados con la forma de gobierno republicano popular y

representativo (García y Gnecco, 2016, p. 64). Sin embargo, la cláusula inmodificable

vigente en 1832 y 1843, referente a la forma de gobierno, llegarían a su fin con la aprobación

del acto legislativo del 7 de mayo de 1849, ya que mediante este se aprobó la reforma

constitucional en cualquier tiempo (Cajas,2007, p. 21). Con esto, el constitucionalismo

colombiano se alejaba de las cláusulas pétreas y límites materiales expresos, características

propias del constitucionalismo alemán e italiano y apostaba por no establecer límites

materiales expresos al poder de reforma constitucional.

Posteriormente, con la Constitución de 1858 no se establecieron límites materiales, sino que

se limitó la competencia exclusivamente al Congreso para hacer reformas constitucionales

(Cajas,2007, p. 22). Para 1886, la nueva carta política incorporaba el control constitucional

y lo dejaba bajo la dirección de la Corte Suprema de Justicia. En el artículo 151 del numeral

4 de la Constitución de 1886, se le asignaba la competencia a la Corte Suprema de Justicia

4 El art 164 de la Constitución Política de 1830, limita el poder de reforma que tiene el Congreso y establece que estos no se extienden a la forma de gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y responsable. Constitución Política de la República de Colombia, 5 de mayo de 1830, artículo 164. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13692 5 El art 218 de la Constitución Política de 1832, limito el poder de reforma que tenía el Congreso y afirma que estos nunca se extenderán a los artículos del titulo tercero, referentes a la forma de Gobierno. Constitución Política del Estado de Nueva Granada, 1 de marzo de 1832, artículo 218. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13694 6 En el artículo 172 de la Constitución de 1843 se mantuvo la línea de las constituciones de 1830 y 1832, limitando el poder del Congreso para reformar los artículos constitucionales referentes a la forma de gobierno (García y Gnecco, 2016, p. 64).


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para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los actos legislativos objetados por el

Gobierno (Cifuentes, 2015, p. 67). Y finalmente para 1910, el acto legislativo N°3 de 1910

introdujo “un sistema completo de control de constitucionalidad7”, en cabeza de la Corte

Suprema de Justicia (Cifuentes, 2015, p. 67). Sin embargo, para García y Gnecco (2016), las

bases de la teoría de la sustitución constitucional no se establecieron sino hasta 1957, con el

inicio de las discusiones acerca de la competencia de la Corte Suprema de Justicia para

revisar el contenido de las reformas constitucionales. En el artículo 13 del plebiscito de 1957

se estableció que “en adelante las reformas constitucionales sólo podrán hacerse por el

Congreso, en la forma establecida por el artículo 2188 de la Constitución” (Zuluaga, 2006).

Para Zuluaga (2014), esto “significó arrojar la llave al mar” y “el bloqueo de la Constitución”

dado el grado de dificultad para transformar la Constitución. En cuanto al poder de revisión

de las reformas constitucionales la Corte Suprema de Justicia prefería abstenerse de decidir

sobre la constitucionalidad de las mismas, argumentando que, sin una norma expresa, entrar

a revisar los actos de reforma constitucional implicaba que se pasara de los excesos del

Congreso al despotismo del poder judicial (García y Gnecco, 2016, p. 65).

7 Quedaron bajo control los proyectos de ley objetados por el Congreso, las leyes y decretos objetados vía acción de inconstitucionalidad (Cifuentes, 2015, p. 67). 8 “El artículo 218 de la Constitución de 1886 establecía: La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo podrá ser reformada por un acto legislativo, discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por esta nuevamente debatido y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada cámara. Si el gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso” (García y Gnecco, 2016, p. 65-66).


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Sin embargo, solo hasta 1977 por primera vez se determinó que la Corte Suprema de Justicia

conocería de las demandas ciudadanas sobre la constitucionalidad de las reformas

constitucionales, por vicios procedimentales (Cajas, 2015, p.23). Así, en la sentencia del 5

de mayo de 1978 la Corte Suprema de Justicia reconoció que el poder de reforma del

Congreso es un poder constituido y que por lo tanto este debe ser ejercido dentro de los

límites constitucionales consagrados en el artículo 218 de Carta Política de 1886. De esta

manera, la Corte manifestó en esta sentencia que no importaba que no hubiera norma expresa

que facultara a la Corte para hacer la revisión de validez de los actos legislativos ya que, si

bien el artículo 214 de la Constitución de 1886 no contemplaba estos actos como susceptibles

de juicio de validez constitucional, la función de guarda confiada a la Corte suprema de

Justicia, le confiaría jurisdicción para revisar todo acto que pueda vulnerar la Carta Política.

De este modo, antes de la sentencia C-551 de 2003, en Colombia, ya existía un precedente

jurisprudencial respecto a los límites de reforma constitucional. Según García y Gnecco

(2016) la Corte Suprema de Justicia a partir de 1978, hizo un cambio drástico aplicando por

primera vez la teoría de los vicios de competencia, para establecer que el Congreso no tenía

competencia absoluta para modificar la Constitución y que la Corte Suprema tenía la

competencia para realizar el control de validez constitucional de estos actos, en cuanto no

eran un control material (García y Gnecco 2016, p.66).


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En el último periodo, a partir de los años 90’s la propagación de Cortes y salas

constitucionales en América Latina han llevado a nuevas formas de interacción entre las

ramas del poder, enmarcadas en un proceso de politización de la justicia y judicialización de

la política (Boscán, 2010, pág. 51). Con la Constitución de 1991 y la creación de la Corte

Constitucional, como garante de la carta política, el sistema de control constitucional se

mostro más estricto. Como se describió anteriormente, la Corte Suprema de Justicia venía

hablando de la capacidad de ejercer un control de la validez constitucional, por vicios de

forma de las reformas constitucionales. Después de esto, los jueces han desarrollado cada

vez más herramientas a su cargo para limitar al poder legislativo9 . Así, para el 2003 la Corte

cambió su posición respecto al control de las reformas constitucionales, y reinterpretó el

artículo 241 de la Constitución, asumiendo la competencia como un componte del

procedimiento, razón por la que consideró estar legitimada para analizar la constitucionalidad

no solo de la forma, sino también del contenido de la reforma (Ayerbe, 2017) Así, al poder

tener la última palabra en la aprobación de los proyectos de reforma más relevantes, los

tribunales constitucionales han pasado a ser contribuidores sustanciales en la definición de

políticas públicas (Ferejohn, 2002, pág. 14). En otras palabras, los tribunales se han

politizado, o ha habido una “judicialización de la política” como se planteó anteriormente.

9 En Colombia la Corte tiene tres controles por vía de acción: La acción pública de inconstitucionalidad. La acción pública de nulidad y la acción de tutela. Además, tiene controles que no requieren de acción como: el control previo de proyectos de ley objetados por el presidente; el control previo de proyectos de ley estatutaria, y el control previo de tratados y de sus leyes aprobatorias (Rey, 2008).


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2. UN ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE LA TEORIA DE LA SUSTITUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTECONSTITUCIONAL.

En el proceso de politización de la justicia, en el que los tribunales constitucionales son más

activos en la lucha contra el poder ejecutivo y legislativo, éstos han adquirido nuevos roles

en su relación con los legisladores (Sieder, Schjolden, y Angell, 2005).De este modo, con el

desarrollo de la teoría de la sustitución, la Corte Constitucional decidió ejercer un control

constitucional más estricto del uso de las facultades reformatorias del Gobierno y del

Congreso (Uprimny , 2007, pág. 55). Para esto, amplió su capacidad de control de las

reformas constitucionales, argumentando que el vicio de competencia era un vicio que influía

tanto el procedimiento como el contenido de la reforma (Sentencia C -551 de 2003). Esto le

permitía revisar el contenido material de la reforma y así determinar si esta sustituía o no la

Constitución. A continuación, se presenta un recuento de la jurisprudencia más relevante

sobre la teoría de la sustitución. Esto con el fin de definir conceptos tales como: la diferencia

entre sustitución y reforma constitucional, y constituyente originario y derivado, que

permitan entender el fundamento constitucional de esta teoría.

Moreno (2016), divide el desarrollo de la teoría de la sustitución en tres etapas: La primera

la denomina “negación de la tesis”. Esta etapa comprende los 10 primeros años a partir del

surgimiento de la Constitución del 91, y se caracterizó por un control constitucional

circunscrito a los vicios de procedimiento. Enseguida define la segunda etapa como “la

aceptación”, haciendo referencia al cambio de la Cortea partir de la sentencia C-551 de 2003


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y la C-1200 de 2003, en las que se establecen los límites al poder de reforma constitucional

y cómo, el obviar estos límites, deriva en un vicio competencial que implica un vicio formal

de la reforma. En la tercera etapa, Moreno (2016) considera se dio la maduración de la teoría

con el fortalecimiento de la tesis de los límites competenciales, en sentencias como la C-888

de 2004, la C- 970 de 2004, la C- 1040 de 2005. En estas sentencias, la Corte reitera su

posición sobre los vicios competenciales, el poder constituyente y el derivado y se delinean

los pasos para definir entre la reforma y la sustitución con la C-1040 de 2005. Para finalizar,

Moreno (2006) hace referencia a la última etapa de consolidación, ubicando la sentencia C-

574 de 2011 como la que sistematiza y sintetiza lo dicho en la jurisprudencia sobre el control

constitucional a las reformas constitucionales (Moreno, 2006, p. 274).

A partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte hace una interpretación no literal de las

funciones que la Constitución le ha asignado, ya que si bien el artículo 241 de la Constitución

limita su revisión solo a los posibles vicios por procedimiento, la Corte incorpora la

competencia del órgano que hace la reforma como un problema de procedimiento (Cajas,

2008, p.105). Así, dentro de las consideraciones de la sentencia C 551 de 2003, la Corte

dedica un apartado para establecer cuál es la diferencia entre reformar la Constitución y

sustituirla. Al mismo tiempo que establece una diferencia entre el constituyente en sentido

estricto, o poder constituyente primario y el poder de reforma o poder constituyente derivado.


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La teoría de la sustitución establece que el poder de reforma constitucional solo puede

modificar, pero no suprimir la Constitución, ya que esto solo lo puede hacer el constituyente

primario. Por esta razón, es importante entender la diferencia entre el constituyente primario

y el constituyente derivado, teniendo en cuenta que cada uno tiene una competencia diferente

para ejercer cambios a la Constitución. De este modo, en la sentencia C-1200 de 2003 la

Corte estableció que en Colombia el poder soberano y constituyente radica en el pueblo,

quien tiene la competencia de darse su propia Constitución. En este sentido, las decisiones

tomadas en ejercicio de su poder soberano, no se encuentran sujetas a ningún tipo de control

constitucional o legal. Esto, debido a que las decisiones del constituyente primario,

establecen en sí mismas un orden jurídico y por lo tanto tienen la capacidad para sustituir la

Constitución (C-1200 de 2003). Así, en la sentencia C-544 de 1992, la Corte recordó que “el

poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado,

permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales

y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.

Por el contrario, el constituyente derivado, se representa en ciertos órganos del Estado que

no tienen poder de sustitución, pero sí de reforma. Es decir, tiene la capacidad de hacer

cambios a la Constitución existente, pero “dentro de los cauces determinados por la misma

Constitución” (Sentencia, C-1200 de 2003). Sin embargo, a partir de esta diferencia surge la

principal critica a esta teoría, ya que no se determinó un mecanismo objetivo que permita

establecer los factores que determinan que no es una modificación, sino una sustitución de la

Constitución. La Constitución de Colombia no tiene cláusulas pétreas inmodificables, como


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si las tienen otros países10. Esto no significa que si bien “el hecho de que cualquiera de los

artículos de la Constitución se pueda modificar, no implica que so pretexto de reformar la

Constitución ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente - lo cual

desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de

ese poder” (Sentencia, C-551 de 2003).

En Colombia no existe una cláusula de intangibilidad expresa que permita establecer de

manera objetiva qué le está vedado al poder de reforma (Garcia y Gnecco, 2016). Así mismo,

la Corte en la sentencia C 551 de 2003, tampoco se comprometió a establecer los sentidos en

que deben entenderse los límites que indican la sustitución de la Constitución y se limita a

decir que para saber si el poder de reforma incurrió en un vicio competencial, el juez debe

analizar, los principios y valores de la Constitución (Cajas, 2008, p. 107). Por esta razón, es

importante tener en cuenta que en Colombia no existen cláusulas pétreas, sino principios o

ejes definitorios que le dan una identidad a la constitución y por esta razón no se pueden

cambiar, ya que esto implicaría una sustitución constitucional.

Ahora bien, para la Corte no es necesario que se dé una sustitución de todos los artículos de

la Constitución para considerar que se cambió la Constitución. En este sentido, puede que la

parte modificada sea de tal magnitud y trascendencia que no sea una modificación parcial,

sino una sustitución de la Constitución (Sentencia C-053 de 2016). Por esta razón, es

importante que en los cargos presentados por los demandantes del acto legislativo, se

10 Japón, Italia, Francia y Alemania tienen constituciones con cláusulas pétreas (Gómez, J. 2012).


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presente una argumentación clara sobre “la magnitud y trascendencia” de la modificación

del artículo, que conduzcan a la sustitución de la Constitución (Sentencia C-1200 de 2003).

En síntesis, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional

únicamente tiene capacidad para realizar el control constitucional sobre los vicios que pueda

encontrar en el procedimiento de elaboración del acto legislativo. Así, el parámetro

normativo aplicable al control constitucional de los actos legislativos está formado por las

normas de la Constitución, sintetizadas en el Titulo XIII11. Y su importancia es tal que el

desconocimiento de alguno de estos ocasiona un vicio de procedimiento en la formación del

Acto Legislativo (Sentencia C-740 de 2013). En este sentido, antes de la teoría de la

sustitución, la Corte se había auto restringido en su poder de revisión constitucional a los

vicios de procedimiento.

Sin embargo, en contra de pronunciamientos anteriores12 la Corte consideró que en la

revisión de los actos reformatorios de la Constitución se deben tener en cuenta diferentes

referentes normativos, sin limitarse a lo establecido en el Titulo XIII de la Constitución

(Moreno, 2016). Así, con la sentencia C- 551 de 2003 la Corte hizo la distinción entre los

vicios de forma, fondo y competenciales y aclaró que los últimos no son exclusivos de los

vicios de fondo, ya que los vicios competenciales se proyectan sobre el fondo y la forma del

11 En síntesis, este titulo establece los requisitos de competencia y forma, haciendo referencia a quiénes pueden presentar el proyecto de reforma, número de debates las mayorías requeridas para su aprobación entre otros (Moreno, 2016). 12 En la sentencia C531-95, la Corte Constitucional considero que los vicios de competencia como por ejemplo la vulneración del principio de unidad de materia, corresponde a un vicio de fondo y no de forma.


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acto legislativo (Moreno, 2016). En este sentido, se entiende que, por vicios de procedimiento

en la formación, está involucrada la competencia del órgano que realiza la reforma, lo que

permitió que la Corte entrara a revisar el contenido de los Actos legislativos.

3. CONTEXTO POLÍTICO EN EL CUAL SURGE LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN.

En esta sección se describe el contexto político en que surgió la teoría de la sustitución en el

país. Esto se hace con el fin de mostrar lo que estaba pasando cuando la Corte Constitucional

desarrolló la teoría de la sustitución.

Antes del 2003, la Corte hizo una interpretación literal del artículo 241 de la Constitución

Política. Allí en sentencias como la C-222 de 1997 y C-453 de 1998, la Corte se limitó a

verificar el procedimiento del acto legislativo (Cajas, 2008). Las decisiones de la Corte eran

unánimes y reiteraban que su competencia se limitaba a la revisión de los vicios de

procedimiento del acto de reforma. Esto dado el clima político de baja tensión y el bajo nivel

de impacto político y social de las reformas, a excepción de la reforma en 1997 que aprobó

la extradición de nacionales por delitos cometidos en el exterior(Cajas, 2008, p.100). Por

ejemplo, de acuerdo a la recopilación de la revista semana, entre 1991 y 1994 bajo el gobierno

de Cesar Gaviria algunas de las reformas constitucionales fueron: La determinación de

Barranquilla como Distrito Especial, Industrial y Portuario. Así mismo, se faculto

transitoriamente el Presidente de la República para expedir la Ley del Plan Nacional de

Desarrollo. Entre 1994 y 1998 bajo el gobierno de Ernesto Samper se aprobó entre otras las


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reformas que les daban a los diputados el carácter de servidores públicos y la reforma por

medio de la cual se reestablece la extradición. Y durante el gobierno de Andrés Pastrana entre

1998 y 2002, se aprobaron reformas como la que permite que la capital se llamará Bogotá

D.C. El reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Se otorga

nacionalidad a los hijos de colombianos nacidos en el exterior. Y también se introdujo la

ampliación del periodo de gobernadores, alcaldes, diputados concejales y ediles a 4 años

(Revista Semana, 2008).

Por el contrario, la llegada a la presidencia de Álvaro Uribe13 alertó a todos los defensores de

la Corte Constitucional. Su gobierno implicaba el inicio del desmonte de la Constitución y

por lo tanto de la Corte (Rubiano, 2009). Así lo percibía el mismo Magistrado de la Corte

Constitucional Jaime Araujo Rentería, al afirmar que las reformas constitucionales que

planteaba el gobierno de Uribe14, buscaban limitar las competencias de la Corte

Constitucional, en respuesta a los fallos que no iban en línea con los intereses del gobierno15

o que habían tocado intereses poderosos (El Tiempo, 2003).

13 Álvaro Uribe Vélez fue presidente del 7 de agosto de 2002 al 7 de agosto de 2010. 14 El gobierno de Uribe dentro del proyecto de reforma a la justicia, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de control de constitucionalidad, y acababa también con la tutela contra sentencias. Para el presidente de la Corte, Eduardo Montealegre, esto significaba una supresión tácita de la Corte Constitucional (Rubiano, 2009). Así mismo, atacó la acción de control de constitucionalidad, restringiendo los efectos moduladores de las sentencias de la Corte. Y, en cuanto a los decretos presidenciales emitidos durante los estados de excepción, proponía restringir su revisión solo a aspectos formales (Barreto , 2007). 15 La Corte tumbó el decreto 245 de 2003, el cual prorrogaba 90 días más el Estado de Conmoción Interior decretado en el mes de agosto durante la posición del Álvaro Uribe y el cobro del IVA del 2% a la Canasta Familiar planteado en la reforma tributaria. (Revista Semana, 2003). Así mismo, en el 2004 la Corte Constitucional hundió el Estatuto antiterrorista, argumentando un vicio en el procedimiento (Revista Semana, 2004).


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Uribe había llegado a la presidencia en el 2002 con un discurso en contra de la clase política

tradicional, lo cual lo hizo notar en sus primeras iniciativas para transformar el Congreso

(Gonzales, 2006). Sin embargo, la iniciativa de revocar el poder de Congreso y reducirlo a

una sola cámara, fue opacada por la fortaleza institucional con la que contaba el legislativo

(Gonzales, 2006). Por esta razón, recurrió a mecanismos clientelistas con el fin de asegurar

la aprobación de sus proyectos y de esta manera se dio un crecimiento sustancial de las

mayorías uribistas en el Congreso (Congreso Visible, 2006). Además, de querer revocar el

Congreso, el gobierno de Uribe en cabeza del ministro del interior Fernando Londoño Hoyos,

emprendió un proyecto de reforma constitucional que incluía el recorte al gasto público, la

lucha contra la corrupción administrativa, las medidas de congelación de salarios a servidores

públicos, y un proyecto de reforma a la justicia.

Estos proyectos generaban tensión en el ambiente político ya que incluían modificaciones a

la acción de tutela y a las competencias de la Corte Constitucional (Cajas, 2008, p. 102) . La

declaratoria del Estado de conmoción interior, luego del atentado terrorista ocurrido el día de

la posesión del presidente Uribe, mostraba la necesidad del gobierno por tomar medidas

extremas, para enfrentar el terrorismo. Sin embargo, tal como lo señala Barreto e Iturralde

(2002), el gobierno apostaba por ser una autoridad que concentrara los grandes poderes y

facultades para lograr reestablecer el orden público, por lo que la Corte Constitucional y la

Constitución misma parecían un obstáculo a un gobierno Reformista.


22

En este contexto de tensión entre un ejecutivo reformista y una Corte Constitucional que

parecía ser la piedra en el zapato para los planes del gobierno16, la Corte promovió la teoría

de la sustitución constitucional, como un mecanismo para enfrentar el espíritu reformista del

ejecutivo, que incluía amenazas para limitar las facultades de la Corte. La sentencia C-551

de 2003 limitaba el poder de reforma constitucional del Congreso, afirmando que al ser un

poder constituido tenía límites materiales, por lo que su facultad de reformar la Constitución

no contenía la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Sin

embargo, a partir de esta sentencia, entre el 2003 y el 2007, la Corte Constitucional se

pronunció sobre 19 demandas por cargos de sustitución constitucional. De estas solo en una

la Corte consideró que el Congreso sustituía la Constitución, cuando en el Acto Legislativo

02 de 2004, facultó al Consejo de Estado para expedir una ley estatutaria sí llegado un plazo

el Congreso no lo hacía (Cajas, 2008, p. 159). Para Cajas (2008), no existe una explicación

clara que permita establecer porque la Corte se abstuvo de declarar inconstitucionales

reformas que parecían tener mayores vicios de competencia. (p.160)

Sin embargo, esto se pudo ver influenciado por un cambio en las relaciones entre el ejecutivo

y las altas Cortes. Para el 2004 se puede hablar de un cambio en la relación de la Corte y el

gobierno. Rubiano (2009) lo denominó como un cambio de estrategia que empezaba por el

nombramiento de Sabas Pretelt como ministro del interior y de justica. Este, a diferencia de

16 Por la manera en que el Ministro Eduardo Londoño hace referencia a la Corte Constitucional y a laConstitución,estosparecenserunobstáculoa laposturaradicalconlaqueiniciabaelgobiernodeÁlvaroUribe. Londoñoafirmóque laCorteConstitucional eselmayor responsabledeque los gobiernospuedanenfrentardemaneracontundentelaviolenciaquesetomóalpaís(BarretoeIturralde,2002).


23

Londoño Hoyos17, manejó una estrategia diplomática con la Corte. “Montó programas de

descongestión judicial, arregló los pleitos con todos los magistrados, elevó los sueldos de los

jueces y fiscales, amplió cárceles y consolidó el presupuesto de la Rama Judicial” (El

Tiempo, 2005). Pretelt afirmó un año después que los problemas con las Cortes habían sido

totalmente superados. Muestra de ello, para él, era que había logrado sacar adelante la

reforma constitucional de la reelección inmediata “no solo por su labor titánica en el

Congreso, sino por su posterior tarea ante la Corte Constitucional” (El Tiempo, 2005).

En este sentido, tal como lo establece García y Gnecco (2016) el uso de esta teoría responde

más a contextos históricos y políticos que han llevado a la rama judicial a aplicar el control

constitucional de las reformas como herramienta política. Este uso político de un argumento

jurídico por parte de los tribunales, es consecuencia de las nuevas e importantes funciones

que los tribunales constitucionales han adquirido frente al legislativo. Como lo afirma Boscán

(2007), los tribunales están cada vez más dispuestos a limitar el ejercicio de la rama

legislativa, imponiendo límites al poder legislativo y regulando la actividad política.

Ahora bien, la intervención continua de la rama judicial en la política, no necesariamente

debe verse como un deterioro de la democracia. Según la teoría del Derecho de Dworkin, si

bien el juez Hércules es insensible a las directrices políticas, este no desempeña una función

17 Desde antes de tomar posesión ya Londoño tenía a la Corte Constitucional en su mira. "La Constitución de 1991 hizo cosas graves pero la Corte las ha hecho mucho peores" Así mismo, le dijo a la Corte Constitucional que sólo debía revisar el decreto de conmoción interior en temas de forma. Que se lo enviaba "por pura Cortesía" (Revista Semana , 2003).


24

puramente mecánica, ya que debe ser activo frente a desprecio y violación de las libertades

constitucionales (Dworkin, 1984). Por esta razón, a lo que se debe prestar atención es si el

control que ha ejercido los tribunales constitucionales sobre el legislativo ha dejado de ser

jurídico y se ha convertido en un control político de carácter subjetivo. Por esta razón, en la

siguiente sección se analiza si la teoría de la sustitución es una herramienta de control y

protección constitucional o si por el contrario, las decisiones judiciales dadas bajo la teoría

de la sustitución, se dan en un ámbito marcado por la discrecionalidad judicial.

4. ¿ES LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN UN CONTROL CONSTITUCIONAL QUE AUMENTA LA SUBJETIVIDAD JUDICIAL?

La división clásica de las ramas del poder ha denotado la neutralidad de los órganos

judiciales. Sin embargo, con la creación de los tribunales constitucionales, los órganos

judiciales han alcanzado un importante protagonismo jurídico (Trovao, 2015). Para

Echeverry (2008), el debate sobre la legitimidad de los tribunales constitucionales entre

Schmitt y Kelsen, se ha transformado en la actualidad en una discusión sobre el gobierno de

los jueces y la politización de la justicia., que ha llevado a preguntarse sobre la

discrecionalidad de las decisiones judiciales. (p. 196)

La teoría de los límites competenciales, como también se le llamo a la teoría de la sustitución,

amplió el campo de discrecionalidad del juez constitucional en Colombia (Moreno, 2016).

Andes del surgimiento de la teoría de la sustitución, la Constitución de 1991 dio la facultad


25

al Congreso y al pueblo para reformar la Constitución. Del mismo modo, estableció la

competencia a la Corte Constitucional para realizar un control de las reformas

constitucionales propuestas, analizando si estas contienen vicios procedimentales, sin entrar

a discutir aspectos de fondo de las reformas (Fajardo y González, 2015). Así, el artículo 241

de la Constitución Política circunscribía la actividad de control constitucional en un ámbito

de discrecionalidad débil, es decir ” la Corte paso de tener una regla que proveía una sola

respuesta a una discreción fuerte en donde se ofrecen distintas posibilidades de decisión

igualmente válida ” (Moreno, 2016, p. 278). Así, antes de la C-551 de 2003 el artículo 241

de la Constitución era la regla que proveía una sola respuesta al limitar la revisión

constitucional de los Actos Legislativos a los vicios formales (Moreno, 2016, p. 278). Sin

embargo, para Moreno (2006), con la teoría de los limites competenciales se abrió una zona

de penumbra, en la que el juez tiene varias posibilidades de decisión, todas igual de

admisibles. (p. 276)

Sin embargo, a partir del 2003 con el desarrollo de la teoría de la sustitución, la Corte

Constitucional determinó que para poder pronunciarse sobre la existencia de vicios

procedimentales, era necesario abordar el contenido constitucional de las reformas. Así, con

la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional cambió a un ámbito de discrecionalidad

fuerte, que amplió las posibilidades para resolver los casos difíciles de sustitución

constitucional llegando a caer incluso en el campo de la arbitrariedad judicial (Moreno, 2016,

p. 278).


26

Este nuevo límite al poder de reforma del legislativo generó controversia sobre lo perjudicial

que esta teoría podía ser para el sistema democrático. Sin embargo, el debate sobre los límites

al poder de reforma no es nuevo y persiste aún en el campo de la teoría constitucional.

Jaramillo (2013), plantea los dos escenarios de esta discusión. En el primero, están quienes

defienden la necesidad de limitar el contenido del poder de reforma, bajo el argumento de

que existen ciertos elementos de la esencia constitucional que ninguna mayoría puede

modificar. Y, en contraposición, están quienes bajo el argumento de las mayorías están en

contra de un límite material al poder de reforma, ya que consideran que cualquier contenido

puede ser sometido y modificado por el poder de las mayorías (Jaramillo, 2013, p.313).

En Colombia el debate sobre la discrecionalidad del juez en el control constitucional se torna

más complejo, dado que la Constitución de 1991 no contiene cláusulas pétreas o

inmodificables que faciliten el control material de validez constitucional. Por esta razón, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha establecido que la Carta Política tiene unos

principios y valores, los cuales deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar si el

poder de reforma ha excedido su competencia (Jaramillo, 2013, p. 336). No tener claros los

límites materiales al poder de reforma constitucional, ha llevado a cuestionamientos sobre la

objetividad del procedimiento por medio del cual la Corte decide si el Congreso está

sustituyendo o no la Constitución. Por esta razón, incluso la Corte Constitucional en la

sentencia C-1040-de 2005, determinó que esta misma corporación consciente del riesgo de


27

caer en un subjetivismo, fijó criterios de prudencia judicial para orientar el control de validez

que se haga a las reformas constitucionales.

4.1 ¿Cuándo se considera que se sustituye la Constitución Política?

Es necesario tener en cuenta que los límites al poder de reforma constitucional pueden estar

expresos en la Constitución o pueden estar implícitos. El hecho de que en Colombia no estén

expresos en la Constitución Política como cláusulas inmodificables no implica que sean

menos importantes y que por esta razón puedan ser ignorados por el poder de reforma

(Sentencia C-551 de 2003).

Así, en el caso colombiano los límites implícitos son cláusulas que no están expresadas en el

derecho positivo, pero que se deducen por medio de la interpretación extensiva del texto

constitucional (Cajas Sarria, 2004). Son los valores, principios, fines, derechos e instituciones

que son sustanciales para el orden constitucional y por esta razón no pueden ser modificados

por el constituyente derivado (Cajas Sarria, 2004).

Así, para determinar si el acto reformatorio de la Constitución Política está en verdad

sustituyéndola, la Jurisprudencia de la Corte en la sentencia C-574 de 2011, desarrolló una

metodología denominada “juicio de sustitución”. El método del juicio de sustitución exige a

la Corte demostrar “que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución


28

de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto”, con el fin de evitar que la

discrecionalidad del juez determine que actos reformatorios sobrepasan la competencia del

constituyente derivado.

Así mismo, en la sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional establece los pasos que

permiten diferencias la reforma de la sustitución: En primer lugar, se debe determinar que se

está frente a un elemento definitorio que ha sido reemplazado. Teniendo claro el principio

definitorio se procede a compararlo con la reforma, y así poder determinar si el elemento

definitorio ha sido reemplazado y no simplemente modificado. De este modo, si en el examen

se determinara que el nuevo elemento es contrario, al punto que resulta incompatible con los

elementos que le dan la identidad a la constitución, el resultado del examen permitiría a la

Corte decir que el acto legislativo es una sustitución constitucional (Moreno, 2016, p. 269).

Si bien la Corte en su jurisprudencia se preocupó por determinar unos parámetros que le

dieran mayor apariencia de objetividad al juicio de sustitución, este test de razonabilidad

sigue siendo cuestionable dado que facilita el subjetivismo judicial (Ramírez, 2006, p. 24).

Así lo afirmo el Magistrado Mauricio González Cuervo, quien salvo su voto en la sentencia

C-433 de 2013, por considerar que existe una imprecisión en el parámetro de control utilizado

en las demandas contra actos legislativos, toda vez que no se han definido los ejes definitorios

de la Constitución. Por esta razón, para el Magistrado González Cuervo el hecho que no se

tenga certeza sobre los ejes definitorios de la Constitución, pone en riesgo la doctrina de la

sustitución (Sentencia C- 433 de 2013).


29

De esta manera, analizar el nivel de discrecionalidad que permite la teoría de la sustitución

al control constitucional, tiene como evidenciar que esta teoría ha sido utilizada por la Corte

Constitucional, como una herramienta de protección y negociación política, que su uso tal

como lo establece García y Gnecco (2016) responde más a contextos históricos y políticos.

Ahora bien, es importante saber que los mecanismos y teorías de control constitucional, como

la analizada en este documento, constituyen una limitación a la toma de las decisiones de las

mayorías. Sin embargo, teniendo en cuanta que las cláusulas constitucionales son de carácter

abstracto y por lo tanto permiten imprecisiones en la decisión judicial, resulta importante

establecer si se debe dar a los jueces la competencia para declarar inválidas decisiones

tomados por el órgano democrático por excelencia- el Congreso (Orunesu, 2012). Por esta

razón, a continuación, se presentan un recuento sobre los argumentos que consideran que el

control constitucional y por lo tanto la teoría de la sustitución, tienen una función

democrática.

5. LA FUNCIÓN DEMOCRÁTICA DE LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN:

El papel activo de la Corte Constitucional frente a las decisiones del legislativo ha llevado a

preguntarse si los límites impuestos por el control constitucional al poder del legislativo

constituyen un debilitamiento de la democracia (Marianello, 2015, p.37).


30

Para contextualizar un poco el origen del debate, se debe señalar que el control de

constitucionalidad de las leyes en su concepto original, se define como la competencia que

la Constitución Política le ha asignado a la para establecer si una determinada ley es

compatible o no con la Constitución (Bernal, 1999, p. 121). Así, por un lado, algunos como

García (2013), afirman que la intervención de la justicia constitucional es prodemocrática,

ya que las cláusulas constitucionales garantizan y amparan la libertad individual de todos los

ciudadanos, mientras que los defensores de la teoría contra mayoritaria18, consideran que la

posibilidad que tiene la Corte de limitar las decisiones del Congreso implica la carencia de

legitimidad democrática del órgano jurisdiccional (Rivera, 2011, p. 408).

5.1 ¿Control Constitucional como función antidemocrática de la Corte?

El control de la Corte es contra mayoritario debido a que sus magistrados tienen la capacidad

de oponerse a las decisiones de las mayorías representadas por el órgano legislativo. Para

Cajas (2004), con la teoría de la sustitución, la Corte Constitucional muestra su capacidad de

oponerse al órgano democrático por excelencia, el Congreso de la República. Así, por un

lado, está la legitimidad que la Carta Política de 1991 le ha conferido al Congreso para

reformar la Constitución y, por el otro, los límites impuestos por la Corte al poder de reforma

constitucional. Sin embargo, para Ferrajoli (2001), la subordinación de la ley a los principios

18 “El argumento contra mayoritario es una imputación antidemocrática hecha al control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en manos de un poder judicial no electo y constituye una objeción incrustada en el centro de nuestro pensamiento jurídico-democrático” (Rivera, 2011, p. 408).


31

constitucionales, no son un límite para la democracia, sino un elemento sustancial de esta.

Así, la función de la Constitución “no es expresar la existencia de un demo, es decir de una

homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino garantizar la convivencia

pacífica entre los sujetos y sus intereses “(Cajas, 2004, p. 17). Por esta razón, se le ha

designado a la Corte una función contra mayoritaria con el fin de garantizar la protección no

solo de las mayorías sino de toda la población, sin que esto implique un desconocimiento de

la democracia, sino por el contrario una protección de la misma.

5.2 El control constitucional en función de la democracia:

“El constitucionalismo puede ser considerado como una creación análoga a la historia

de Ulises encadenado, quien para resistir el mortal llamado del canto de las sirenas se

encadenó a sí mismo al mástil de su barco” (Chaux 2013, p. 92).

La posibilidad de oponerse a las reformas del poder constituyente, el cual cuenta con

legitimidad democrática, nos lleva a hablar del papel contra mayoritario de la Corte frente a

las decisiones del legislativo. La pregunta central del debate es si ¿los límites impuestos por

el control constitucional al poder del legislativo constituyen un debilitamiento de la

democracia? Esta dificultad contra mayoritaria basa su cuestionamiento en cómo en una

sociedad democrática, la rama con menos credenciales democráticas, tenga la última palabra

en las controversias públicas más importantes. (Gargarella, 2012, pág. 17) . Sin embargo, tal

como lo afirma Feoli (2010) el papel de las Cortes constitucionales ha sido crucial en la

protección de los derechos fundamentales en América Latina, lo que nos lleva a dejar de lado

este debate. Teniendo en cuenta que la democracia si bien es el ejercicio del poder soberano,


32

esta no puede decidir sobre cualquier asunto y de cualquier modo, ya que la Constitución

establece límites que no pueden ser modificados por las mayorías (Higuera, 2017).

En principio, la idea de un control judicial incomodaba, dado que no se concebía la idea que

los desacuerdos constitucionales fueran resueltos por un grupo de jueces que no habían sido

elegido por la soberanía (Linares, 2015, p. 1959). Sin embargo, a pesar de esa admiración

por el gobierno de las mayorías, “la tiranía de la mayoría” y “el despotismo” existían como

constantes amenazas de la sociedad democrática (De los Reyes, 2013, p. 121). Por esta razón,

se empezó a pensar en un sistema de control que canalizara las fuerzas políticas representadas

en las mayorías, con el fin evitar al acaparamiento del poder público por parte de una sola

facción (Chaux,2013, p. 106).

Textos como el de Dixon y Landau (2015), consideran que el control de constitucionalidad

de las reformas constitucionales protege la democracia en lugar de atacarla. Esto debido a

que los procedimientos de reforma a menudo se utilizan con fines antidemocráticos en cabeza

de gobiernos que buscan mantenerse en el poder 19. De este modo, la mayoría de veces los

procedimientos propuestos por los órganos democráticos buscan modificar los frenos

constitucionales y ejercer su poder sin límites. Así, quienes justifican el control

constitucional, consideran que las estrategias de cambio constitucional por parte de líderes

autoritarios que buscan socavar el orden democrático son cada vez más comunes. (Dixon &

19 La Corte Constitucional declaró inconstitucional por vicios de forma y de fondo el referendo que buscaba la segunda reelección del presidente Álvaro Uribe.


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Landau, 2015).De igual modo, para García (2013), el objetivo de la justicia constitucional es

el de perfeccionar la democracia. Así, si bien el juez constitucional no es elegido por la vía

popular, la esencia del control de constitucionalidad radica en la protección de las minorías.

(p. 19).

Desde mediados del siglo XIX el concepto tradicional de democracia, según el cual toda falta

de acuerdo político y social se resuelve mediante la regla de la mayoría, ha dado un giro

importante hacia la protección de las minorías (Amaya, 2010, p. 8). Esto implicaba dejar

atrás la teoría populista de la democracia, en la que la voluntad del mayor número de personas

era la única fuente legítima de derechos (Amaya, 2010, p. 17). Y dar paso a la teoría

Madisoniana, como un correctivo a los excesos que proponía dejarse guiar únicamente por

el espíritu de las mayorías (Balán, 2015).

Sin embargo, como se ha venido explicando en este texto, el surgimiento de teorías como la

de la sustitución constitucional, en las que la discrecionalidad judicial aumenta, han puesto

en entredicho la función democrática del control contra mayoritario ejercido por los

tribunales constitucionales. Lo que ha llevado a preguntarse sí los tribunales constitucionales

han dejado atrás su función de control constitucional, para convertirse en órganos políticos

que hacen uso de sus facultades de control contra mayoritario, como una herramienta al

servicio de intereses políticos. Ahora bien, este texto busca mostrar que el uso político de la

teoría de la sustitución, no solo está dado por la Corte Constitucional, sino también, por el


34

Congreso. Debido a que este último ha hecho uso de la teoría de la sustitución como el

principal argumento para hacer oposición. Por esta razón, a continuación, se muestra como

el partido Centro Democrático, hizo uso de esta teoría para hacer oposición al trámite de los

actos legislativos para la implementación de los acuerdos de la Habana.

6. LA TEORÍA DE SUSTITUCIÓN COMO HERRAMIENTA POLÍTICA AL SERVICIO DEL OPOSICIÓN LEGISLATIVA FRENTE A LOS ACUERDOS DE PAZ.

Luego de describir en qué consiste la teoría de la sustitución constitucional, en este apartado

final se pretende mencionar de qué manera, a partir del 2003, la teoría de la sustitución

empezó ser un argumento central para la oposición legislativa, en especial en el trámite de

los actos legislativos para la paz. La importancia de este análisis radica en la fuerte

discrecionalidad que según Moreno (2016), otorga la teoría de la sustitución a la revisión

constitucional de los actos de reforma y la gran responsabilidad que recae sobre la facultad

de control constitucional de la Corte.

Durante el trámite de acto legislativo para la paz, el principal partido de oposición, el Centro

Democrático, hizo un llamado a lo que él denominó “resistencia civil”, para convocar a la

ciudadanía a manifestarse en contra de Fast Track 20 y la implementación de los acuerdos de

la Habana. Si bien el Centro Democrático había sido derrotados en el Congreso, ahora acudía

con el respaldo de más de 1.315.968 firmas a la vía judicial para detener el acto legislativo

20 El Fast Track es un procedimiento legislativo expeditó aprobado por el Congreso. Este tiene como propósito agilizar el tramite de las reformas constitucionales necesarias para desarrollar los acuerdos de paz. (Uprimny, 2017)


35

para la paz (Semana, 2016). De esta manera, en ejercicio de los artículos 241 y 242 de la

Constitución Política, la bancada del Centro Democrático, en cabeza del entonces Senador

Iván Duque, interpuso la acción de inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 01 de 2016

(Sentencia C-332/17).

Ante la polarización en torno al proceso de paz, los demandantes pedían a la Corte

pronunciarse con argumentos jurídicos, sin entrar a comprometer el Estado de derecho por

intereses y criterios políticos (Semana, 2016). Bajo esta fuerte polarización política, la Corte

mediante auto de 21 de Septiembre de 2016 admitió la demanda y el 17 de Mayo de 2017,

en la sentencia C-332 de 2017, declaró inexequibles los literales h) y j) del acto legislativo

por medio del cual se establecían los instrumentos jurídicos para la implementación del

acuerdo final para la terminación del conflicto. Esto dado que consideraban que las

disposiciones contenían limitaciones desproporcionadas incompatibles con el principio

constitucional de la separación de poderes, y por consiguiente sustituían parcialmente la

Constitución (Sentencia C- 332 de 2017).

Como consecuencia de esta decisión, distintos pronunciamientos mostraron el

inconformismo con la decisión. Enrique Santos, asesor jurídico de las FARC , afirmó que la

Corte había congelado el proceso de paz, a esto agregó : “la institucionalidad no funciona, y

si no funciona toca cambiarla. Y la única forma sería con la constituyente” (Semana, 2017).

A este pronunciamiento se le sumó el del senador Roy Barreras, principal defensor de los

acuerdos de paz en el Congreso, quien respetó el fallo de la Corte, pero lo consideró como


36

un golpe directo al proceso de paz (Semana, 2017). Para Roa (2015), la mayor parte de las

criticas a la decisión de la Corte sobre el fast track, consideran que la Corte realizó una

aplicación extremista de la teoría de la sustitución, ya que ésta debió considerar que en

momentos de transición la Corte no permite evaluar los cambios estructurales propios del

proceso de paz (Roa, 2015). Sin embargo, el hecho de hablar de una aplicación minimalista

o maximalista de la teoría refuerza la tesis acerca de la discrecionalidad que otorga la teoría

de la sustitución a la Corte Constitucional.

De esta manera, si bien se ha configurado una línea jurisprudencial en la que la Corte es

reiterativa al afirmar los límites del constituyente derivado, la falta de un límite material

expreso al poder de reforma, abre a los jueces constitucionales un sin fin de interpretaciones,

cuya selección pueden verse sesgada por los intereses propios de los tribunales. Por otra

parte, esta teoría también tuvo un impacto en la rama legislativa. Por un lado, tal como lo

afirma Virgüez (2017), los tribunales se convirtieron en una tercera cámara, donde los

congresistas pueden avanzar con sus argumentos políticos, con la única diferencia que lo

hacen en términos legales21. Y por el otro, el Congreso se convirtió en un espacio de debate

jurídico, en el que el discurso jurídico se convirtió en un herramienta de oposición, como

ocurrió con el Centro Democrático durante la discusión de los actos legislativos para la paz.

21 El centro democrático no logró imponerse en el Congreso a la a aprobación del acto legislativo para la paz. Sin embargo, presentó en cabeza de Iván Duque una acción pública de inconstitucionalidad en contra del acto legislativo No. 01 de 2016.


37

La oposición del Centro Democrático a los tres proyectos insignia del proceso de paz22,

iniciaba con una ponencia negativa por parte de alguno de los miembros de su partido 23. En

esta proponían que se archivara el proyecto de acto legislativo, argumentando que, de

entrada, el contenido del acto proponía una sustitución de la Constitución. La senadora del

Centro Democrático, Paloma Valencia, afirmó durante el primer debate en la comisión

primera del Senado, que aprobar el acto legislativo para la paz traería consigo la sustitución

de la Constitución y la destrucción del Estado de Derecho. (Gaceta del Congreso Nª889). En

palabras de uno de los principales exponentes del uribismo, el ex ministro Fernando

Londoño: “el primer desafío del Centro Democrático será el de volver trizas ese maldito

papel que llaman el acuerdo con las FARC” (Revista Semana, 2017).

Así, durante las discusiones para la aprobación de los actos legislativos el Centro

Democrático, incluso de forma repetitiva, centraba su debate en la inminente sustitución de

la Constitución. Mientras los defensores del acto legislativo para la paz consideraban que, si

bien era una sustitución de la Constitución, la situación excepcional de terminar con el

conflicto lo ameritaba. Así, el debate legislativo se convirtió en un juicio de

constitucionalidad adelantado por parte de la oposición, como lo muestra parte del Acta

22 Proyecto de acto legislativo No 04 de 2015, en el que se establecen los instrumentos jurídicos para la paz. El proyecto de acto legislativo No 02 de 2017 por medio del cual se proponen los mecanismos de la justicia espacial para la paz y el Proyecto de acto legislativo No. 01 de 2016 por medio del cual se da estabilidad seguridad jurídica a la terminación del conflicto 23 Alfredo Rangel propuso en el primer debate del proyecto de acto legislativo No 04 de 2015 una propuesta para que se archivara el proyecto ya que este sustituía la Constitución (Gaceta del Congreso No 776 /15). De igual forma lo hizo Samuel Alejandro Hoyos con el proyecto de acto legislativo No 02 de 2017 [Jurisdicción Especial para la Paz, JEP] (Gaceta del Congreso No 05 /17) y José Obdulio Gaviria con el proyecto de acto legislativo No 01 de 2016 que buscaba dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto. (Gaceta del Congreso No 61/17).


38

número 24 de la sesión ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015, en la que el Senador

Alfredo Rangel, del partido Centro Democrático afirmaba que el acto legislativo para la paz

estaba creando nuevos procedimientos para aprobar leyes y reformas constitucionales, lo que

constituía una clara sustitución de la Constitución, ya que se estaba reformando la forma de

reformar la Constitución y eso solo lo puede hacer el pueblo soberano, y no el Congreso

en 4 debates ya que esto implicaría reemplazar la Constitución. Lo que en palabras del

senador representaba un atentado absoluto contra la división de poderes, lo que es algo

esencial en cualquier democracia.

Terminada la intervención del Senador Rangel, el senador Roy Barrera respondió afirmando

que (…) “Por supuesto los juristas que son la mayoría en este recinto, también se ocupan

de responder las dudas de esa naturaleza, esas facultades son verdaderamente una

sustitución de la Constitución, es cierto que la comisión legislativa especial también

sustituye la Constitución, es cierto como ha dicho el Senador Rangel que se trata de un golpe

de Estado contra las instituciones” (…) (Gaceta del Congreso, Acta número 24 de la sesión

ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015). Sin embargo, para el senador Roy Barreras

esta se constituía en una reforma necesaria para conseguir la construcción de una paz estable

y duradera, afirmando que” la ley es indispensable, pero la ley es la que ustedes (legisladores)

privilegiados por el pueblo, construyen para el pueblo en esa circunstancia histórica y a veces

es necesario reformar las normas para salvar las vidas (…)”. (Gaceta del Congreso, Acta

número 24 de la sesión ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015)


39

Para finalizar, quiero dejar el tema para una próxima investigación, acerca de cómo el uso de

un argumento jurídico por parte de la oposición en el Congreso, lleva a la pregunta sobre el

papel del legislador en un Estado constitucional. Esto es importante para entender si el

proceso legislativo debe estar justificado por argumentos que determinen la racionalidad de

la decisión y su validez para pertenecer al orden jurídico (Suárez, 2013, pág. 157). O si, por

el contrario, la juridificación del discurso jurídico “(…) está dado por el interés de actores

políticos en despolitizar temas sensibles, para no asumir los costos de su decisión (…)”

(Uprimny, 2007, pág. 61).

7. CONCLUSIÓN:

Este trabajo es una primera aproximación a como los tribunales Constitucionales han

utilizado sus facultades contra mayoritarias en contextos de alta tensión política, como una

herramienta de protección política. Así mismo, el Congreso ha utilizado los argumentos

judiciales como un mecanismo para hacer oposición, judicializando el debate legislativo, a

la vez que llevan el debate político a los tribunales consitucionales. Convirtiendo los

tribunales en lo que Virguez (2017) denominó una tercera cámara, donde los congresistas

pueden avanzar con sus argumentos políticos, con la única diferencia que lo hacen en

términos legales.

Así este documento nos permite establecer varias cosas: Por un lado, nos da una referencia

sobre como la teoría de la sustitución generó un antes y después del control constitucional

del poder de reforma. Sin embargo, más que un beneficio para la protección constitucional,


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la falta de límites claros al poder de reforma dio lugar a un aumento en la discrecionalidad

del juez constitucional. Lo que lleva a cuestionarnos sobre los beneficios de conceder un

poder contra mayoritario a un órgano que cada vez más se ve ligado a la coyuntura política

y cuyas decisiones tienen un amplio margen de discrecionalidad.

En este sentido, en el debate sobre el carácter contra mayoritario de los tribunales

constitucionales debe incluir nuevos factores, como el fenómeno de la politización de la

justicia y la discrecionalidad de las decisiones judiciales. Ya que estos dos fenómenos han

ido restructurando la división clásica de frenos y contra presos de las ramas del poder,

permitiendo que la rama judicial, a pesar de ser no ser un órgano democrático, empiece a

tener la última palabra en los temas de mayor relevancia estatal.

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