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INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

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REVISTA 64 l ISSN 0122-0799

LA TRIBUTACIÓN COMO HERRAMIENTA EN LA PROTECCIÓN EFICIENTE DE LOS DERECHOS DE AUTOR

César augusto Domínguez Crespo1

salvaDor FranCisCo ruiz meDrano2

Resumen

Es reconocido que la tributación, además de procurar recursos que financien el gasto público, puede servir como herramienta para incidir en el comportamiento de los ciudada-nos. A este fenómeno se le conoce como la extrafiscalidad. En este documento se analiza el fenómeno actual de la piratería de obras protegidas por los derechos de autor, las que llegan a ser auténticos actos delictivos, o que pueden consistir en excesos al llamado “derecho” de copia privada. En estas circunstancias, salta la incógnita sobre si los tributos pueden ser un instrumento idóneo para inhibir o promover conductas ciudadanas en aras de una mejor convivencia en materia de protección de los derechos de autor. Se observa un posible papel relevante, principalmente dentro del intercambio de material susceptible de contener obras protegidas por el derecho de autor a través de las llamadas redes de intercambio o p2p, entre las principales. Se analiza también un ensayo avanzado de empleo de la tributación para fines similares, concretamente el llamado “canon digital” español; sus aciertos o errores deben ser considerados en una propuesta para el caso mexicano, que también se expone.

Palabras clave

Extrafiscalidad, derechos de autor, tributos, copia privada, piratería.

Abstract It´s known how taxes, besides their purpose of financing the public spending, can also be a tool in order to influence the behavior of the citizens. This is known as sumptuary taxa-tion. In this paper we analyze the actual phenomena of copyright violation by means of open criminal activities or by certain excess on the so called “right” to private copy. Under this circumstances, jumps the question of whether taxes could promote or not certain

1 Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor Europeus, Profesor-Investigador de la Universidad de Guanajuato, México. [email protected]

2 Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor-Investigador de la Universidad de Guanajuato, México. [email protected]


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conducts in order to achieve a better coexistence among interested parties. We observe a possible relevant role of taxes, mainly in the exchange of protected materials through social networks, among others. We also study an advanced formulation of tax used for similar purposes, specifically, what is known as the Spanish “canon digital”; its wrongs and rights have to be considered in a proposal for the Mexican situation, which is also exposed.

Key words

Sumptuary taxation, copyrights, taxes, private copy, piracy.


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César Augusto Domínguez Crespo y Salvador Francisco Ruiz Medrano

1. Introducción

La base del presente artículo es la aparente incertidumbre sobre los límites al empleo de los contenidos que un sujeto tiene a su disposición al momento de adquirir una obra protegida (sea en la figura de objetos materiales como un disco compacto o sobre una serie de datos que se almacenan en soportes que ya poseía el adquirente, como las compras on-line). Se tiene la concepción primaria, y a nuestro parecer errónea, de que al momento de adquirir el soporte físico donde se sustenta una obra también se adquieren derechos sobre la idea en sí misma.

No hacen falta datos “duros” para afirmar que antes de la llamada “era digital” se tenía como un comportamiento aceptable que quien quisiera ver una película en casa la adquiriera por alquiler en uno de los miles de videoclubs que proliferaron a finales de los años ochenta y principios de los noventa. Ciertamente, había quien copiara para sí un programa, videos o películas que eran transmitidas en la televisión o de otro video, pero el tiempo que había que dedicar a esa labor y la mala calidad de esa clase de copias resultaba persuasivo para optar por el alquiler o la com-pra del original. Esa realidad ha cambiado, en Internet es posible obtener videos de excelente calidad, gratis y solo apretando una tecla, lo que per-mite que algunas personas dejen sus computadoras “bajando” películas, programas y videos todo el día, y que fácilmente los transmitan a otros3.

Antes de la era digital se fotocopiaban algunos libros y documentos im-presos, pero elementos como la baja calidad de la copia, lo complicado de mover cientos de papeles, el elevado precio del fotocopiado y lo lento del proceso (por no mencionar los bajos niveles de lectura en el país) resultaban disuasivos para no hacerlo. Ahora es posible tener en formato electrónico infinidad de documentos, de forma gratuita, y llevarlos con-sigo en un pequeño dispositivo.

Por último, antes del presente siglo la gente reconocía que los discos tenían un valor y, tanto particulares como empresas que requerían música

3 “Tras las primeras falsificaciones modernas, de alcance limitado, basadas en la copia de modelos prestigiosos de la alta costura parisina, ha llegado una falsificación hipermoderna, global, masificada, hipertrofiada”. Lipovetsky, Gilles y Jean Serroy, La cultura-mundo: res-puesta a una sociedad desorientada, Barcelona, Anagrama, 2010, p. 109.


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para sacar adelante su negocio (hoteles, restaurantes, bares, discotecas, etc.), destinaban parte importante de su patrimonio para adquirir música. En la actualidad, infortunadamente esa percepción está cambiando, y los más jóvenes ven la música como un simple archivo de datos que se adquiere gratis y fácil, que se puede copiar las veces que quieran y que es igualmente desechable.

Los fenómenos anteriores, fácilmente perceptibles en la realidad, dan pie a explorar posibles soluciones jurídicas que nos lleven a corregir di-chos actos que encontramos éticamente cuestionables. Entendemos el derecho como un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias porque son consideradas soluciones justas para resolver los problemas que surgen de una determinada realidad histórica4. Esta nue-va realidad que hemos descrito exige nuevas soluciones.

Es reconocido que la tributación, además de procurar recursos que finan-cien el gasto público, puede servir como herramienta para incidir en el comportamiento de los ciudadanos. A este fenómeno se le conoce como la extrafiscalidad5. Así, el Derecho Tributario entra en acción como una opción que a la luz de lo que aquí se analiza parece viable para resolver problemas de infracción a los derechos de autor. Ciertamente, el campo de acción de los tributos puede resultar muy limitado, pero ello no obsta para que de la mano de una buena técnica jurídica y sin abuso de los principios tributarios se ponga en la mesa de discusión esta alternativa de solución.

Preocupados por el exceso legislativo en que se pudiera incurrir al ob-servar a los tributos como parte de la solución a los graves problemas de violación de la propiedad intelectual, analizamos opciones que han sido exploradas en otros países y propuestas que se han hecho en nuestro país. De los errores y los aciertos de otras experiencias debemos tomar elementos para una propuesta aplicable al contexto colombiano.

4 Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 2000.5 Una amplia exposición sobre las distintas teorías que pretenden explicar la extrafiscalidad

en: Ríos Granados, Gabriela, Notas sobre Derecho Tributario Mexicano, México, Porrúa, 2009, capítulo I.


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En la última parte del trabajo se señalan algunas posibilidades en las que el instrumento tributario podría implementarse en México como una herramienta más en la lucha contra los abusos a los derechos de autor.

Manifestamos nuestro escepticismo sobre la verdadera posibilidad del empleo del instrumento tributario ante el problema de copia abusiva de obras protegidas. Consideramos que hay elementos sociales y políticos que pueden no hacer viable nuestra propuesta. Sin embargo, parafra-seando a Jean Schmidt, la decisión de utilizar o no el instrumento tributa-rio es política, pero la técnica jurídica de los instrumentos tributarios en sí no lo es, sino que ha de atender a una estricta rigurosidad científica6. La técnica tributaria no es política y este ensayo es un esfuerzo por sugerir una herramienta respetuosa de la técnica tributaria y pertinente en el fin que se persigue.

2. Aspectos conceptuales en torno a los derechos de autor y su protección en la era digital

Las creaciones artísticas y científicas, como bienes inmateriales, solo son perceptibles a través de su exteriorización e incorporación a un soporte material; pueden manifestarse en un número ilimitado y plural de sopor-tes físicos7. De esta forma, se ha de considerar que toda idea necesita un elemento en donde plasmarse, y hay que diferenciar claramente entre la creación espiritual, lo que es la idea en sí misma, por un lado, y por otro, lo que es la realidad física que contiene esa idea, ya que sin esa realidad física no se puede transmitir la idea.

El término “derechos de autor” involucra tanto las ideas, los conceptos o las expresiones creadas por la inteligencia humana, como el criterio es-tablecido de que estos frutos del intelecto pertenecen a sus creadores8. Asimismo, dicho término combina los conceptos de creatividad privada y

6 “Le choix de la technique es politique. La technique elle-méme est ‘apolitique’”. Schmidt, Jean, L´impot, 2 edition, Paris, Dalloz, 1995, p. 9.

7 Medina de Lemus, Manuel, Derecho civil de bienes, derechos reales e inmobiliario registral, Madrid, Dykinson, 2003, p. 719.

8 Véase Colombet, Claude, Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo, Madrid, Unesco/Cindoc, 1997.


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de protección pública de los resultados de esa creatividad9. Dicho de otra manera, invención y expresión creativa, más protección, es igual a “dere-chos de autor”. Este derecho se refiere al derecho subjetivo que tiene el autor sobre la creación de una obra científica, literaria o artística, produc-to de su mente o ingenio, que se traduce en dos aspectos fundamentales: la paternidad de la obra y su explotación económica exclusiva, que cons-tituyen facultades o aspectos morales y patrimoniales respectivamente10.

Por supuesto, la propiedad es un concepto relativo en prácticamente la totalidad de los sistemas jurídicos11. Por tanto, la propiedad intelectual, como derecho subjetivo único, puede ser descrita como el conjunto de derechos que el autor tiene sobre su obra por el mero hecho de realizar una creación literaria, artística o científica original12. Sin embargo, cabe destacar que la moderna doctrina se inclina de forma mayoritaria13 hacia la no consideración de la propiedad intelectual como verdadera propie-dad, tanto porque recae sobre una cosa incorporal, como por su carácter temporal, luego, cabría distinguir dos dimensiones en el derecho de la propiedad intelectual:

l Una patrimonial, ya que se ha de considerar que estos productos inte-lectuales, cuando están protegidos por la Ley, se convierten en propie-dad intelectual, desempeñando así un papel positivo en el desarrollo económico, y en este aspecto se trata de un derecho real sobre bienes inmateriales. Además, el fin último que persiguen sus normas regula-doras es, de un lado, dar al autor la libre disposición sobre su obra, es decir, buscan proporcionar al autor el beneficio económico que la pro-ducción de su inteligencia, puesta de manifiesto por la obra ejecutada, le pueda reportar14.

9 Véase Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, 2 edición, Madrid, Civitas, 1993.

10 Medina de Lemus, Manuel, Derecho de bienes..., ob. cit., pp. 720-721.11 Sherwood, Robert, Propiedad intelectual y desarrollo económico, Buenos Aires, Heliasta,

1992, p. 24.12 Plaza Penadés, Javier, Propiedad intelectual y sociedad de la información, Pamplona,

Aranzadi, 2002, p. 37.13 Para este particular se ha de destacar, entre otros, a los autores: Colombet, Claude, gran-

des principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo, ob. cit.; y Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, ob. cit.

14 Rodríguez García, Carlos Javier, Una nueva sistematización jurídica de las propiedades especiales, Madrid, Dykinson, 1990, p. 57.


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l Otra extrapatrimonial o moral, en el cual ha de ser entendido como de-recho de la personalidad15. El carácter de propiedad intelectual como propiedad especial se debe a la naturaleza inmaterial del bien sobre el que recae el derecho pero, además, sobre ese bien queda plasmada la personalidad del autor lo que hace necesario su protección a través del derecho de naturaleza personal: el derecho moral de autor16.

Ha de señalarse que la idea, como elemento conceptual, no es objeto de apropiación de los derechos de autor. Así pues, las ideas deben circular libremente; ello constituye su esencia y su destino; por tanto, esta exclu-sión de las ideas del campo de la propiedad intelectual aparece como un principio universal17. De esta forma, los derechos de autor no protegen las ideas, sino únicamente el medio por el cual se expresan estas. La obra, para ser protegida, debe tener un soporte material, por tanto, la pro-tección de los derechos de autor nace desde el momento de su creación, es decir, en el momento en que las ideas abandonan el mundo espiritual para plasmarse en un medio que es tangible a los sentidos y que, ade-más, no es necesario ninguna formalidad de registro o de depósito18.

Igualmente, este derecho a la protección se ha de observar y comprender como una garantía que ostenta todo ser humano, en el sentido de reco-nocimiento a su capacidad creadora, tal y como se señala en la Carta Universal de los Derechos Humanos19, que a la letra expone: “Toda per-sona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Lo anteriormente expuesto en la men-cionada Carta se ha de considerar como la base jurídica en donde se sustentan los derechos de autor en el ámbito internacional. Esto en virtud de que la Carta es, en primera instancia, un acuerdo de carácter universal al que llegaron, acordaron, aceptaron y se adhirieron la casi totalidad de naciones del mundo. En segunda instancia, es aquí en donde se encuen-

15 Ibíd., p. 67.16 Véase Plaza Penadés, Javier, Propiedad intelectual..., ob. cit., p. 32.17 Colombet, Claude, Grandes Principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el

mundo, ob. cit., p. 10.18 Goudreau, Mistrale, “Introducción al Derecho de Autor canadiense”, en Manuel Becerra Ra-

mírez (coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual. Una perspectiva trinacional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2000, p. 35.

19 Véase el artículo 27, párrafo 2 de la Carta Universal de los Derechos Humanos.


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tra el sustento jurídico internacional que han de tomar en consideración las distintas legislaciones de los Estados firmantes de la Carta en esta materia para poder fundamentar la protección de los derechos del autor, como un aspecto fundamental del ser humano.

Asimismo, y en gran parte por lo señalado, se ha de considerar que la propiedad intelectual en general, y en particular los derechos de autor, poseen una naturaleza de carácter mundial en virtud de que no cono-cen fronteras en los momentos de su difusión. Por tanto, ha de darse una apropiada protección a las obras debido a la divulgación que se les da tanto en territorio nacional como en el plano internacional. De esta manera, es necesario que los derechos de los autores y creadores sean reconocidos con niveles adecuados y tengan vigencia efectiva entre los lugares donde las obras puedan utilizarse20.

Ante lo anterior se ha de señalar que las redes digitales, Internet21, que han supuesto una globalización en su sentido más amplio, y que em-pezaron su auge en la década de los noventa, supusieron una nueva revolución industrial debido a la facilidad de acceso a la información, pero suponen una grave problemática para los intereses de los titulares de derechos de autor y conexos involucrados.

Para entender la Internet es necesario entender sus principios, así, la arquitectura actual de la Internet como una red abierta fue introducida por Robert E. Kahn en 1972, quien propuso que las computadoras con sistemas abiertos siguieran las siguientes cuatro reglas fundamentales:

1. Cada red debería mantenerse a sí misma y no se requerirían cambios internos para conectarse a Internet.

2. Si un paquete no llegara a su destino, debería ser retransmitido por su emisor.

20 Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, París, Unesco/Cerlalc/Zavalía, 1993, p. 590.

21 El origen de Internet se remonta al proyecto MAC (Múltiple Access Computer) desarrollado por el Massachussets Institute of Technology (MIT) que comenzó a operar en 1963 y que para 1969 supuso una primera red de computadoras que fue patrocinada por la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (ARPA) del Departamento de Defensa de Estados Unidos, a la que llamaron Arpanet.


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3. Las redes se interconectarían mediante gateways y routers que no almacenarían información sobre los paquetes que circularan a través de ellos.

4. No habría control global de las operaciones.

De esto se puede deducir que la Internet no tiene control o gobierno, es pues, un sistema que se autolimita asimismo, confiriéndole un carácter úni-co como elemento transmisor de conocimientos; sin embargo, no hay que perder de vista que el avance definitivo de Internet a una red de fácil uso no se dio sino hasta 1984 y 1985 con la implementación del sistema DNS (Domain Name System), cuyo crecimiento que siguió fue exponencial22.

Cabe destacar el grado de protección de obras que han sido publicadas y transmitidas a través de Internet para el caso de México. Primeramente, el artículo 16 de la Ley Federal de Derechos de Autor señala:

La obra podrá hacerse del conocimiento público mediante los actos que se describen a continuación: […] II. Publicación: la reproducción de la obra en forma tangible y su puesta a disposición del público mediante ejemplares, o su almacenamiento permanente o provisional por medios electrónicos, que permitan al público leerla o conocerla visual, táctil o auditivamente.

Lo anterior reconoce la facultad de los autores de “publicar” las obras a través de estos medios. El artículo 27 de la misma ley señala: “Los titula-res de los derechos patrimoniales podrán autorizar o prohibir: […] II. La comunicación pública de su obra a través de cualquiera de las siguientes maneras: […] c) El acceso público por medio de la telecomunicación”. Aquí se explica la facultad de los titulares de derechos económicos (lo que indica que no tiene que ser necesariamente el autor) de autorizar o prohibir la comunicación pública de las obras a través de la Internet, en cuyo caso implica que se podrá iniciar un proceso litigioso contra dicha comunicación pública. Finalmente, el artículo 113 del mismo ordenamien-to puntualiza que: “Las obras e interpretaciones o ejecuciones transmi-tidas por medios electrónicos a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y el resultado que se obtenga de esta

22 Lipszyc, Delia, Derecho de autor …, ob. cit., pp. 246-255.


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transmisión estarán protegidas por esta Ley”. De lo anterior se evidencia la posibilidad de exigir un castigo, una reparación de daño y una indemni-zación en contra de la difusión de obras por medios electrónicos y sujetas a derechos de autor.

En el ámbito internacional de la protección de los derechos de autor en la red se debió pasar por una serie de modificaciones de las convenciones existentes para llegar finalmente a los Tratados de OMPI23 sobre Dere-chos de Autor (TODA) y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF) de los que forma parte México desde el 2002.

Las disposiciones sustantivas del TODA señalan básicamente una serie de precisiones en torno a la interpretación que ha de hacerse en el ámbito digital de los derechos de autor del convenio base, Convenio de Berna; entre las precisiones caben destacar las relativas al artículo 9 del Conve-nio de Berna, donde el derecho de reproducción y las excepciones permi-tidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, por tanto, queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción. De esta manera queda entendido que basta la posesión de un medio di-gital para que se entienda la reproducción de la obra y, por ende, no hace falta que dicha reproducción sea de carácter público.

Con respecto a las precisiones de los artículos 14 y 14 bis del Conve-nio de Berna, se dispone que tal como se utilizan en estos artículos, las expresiones “copias” y “originales y copias” sujetas al derecho de distri-bución y al derecho de alquiler en virtud de dichos artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación dentro de un mercado como objetos tangibles, quedando en este enten-dido fuera las transmisiones digitales vía Internet. Queda entendido que las disposiciones del artículo 10 del TODA y 19 del Convenio de Berna permiten a las partes contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital en sus le-gislaciones nacionales. Igualmente, deberá entenderse que estas dispo-siciones permiten a las partes contratantes establecer nuevas excepcio-

23 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.


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nes y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital, por tanto, y a través de esta afirmación de facto, se permitiría en una primera instancia la ampliación de las limitaciones al derecho de autor a través de fórmulas como el llamado “Canon” digital, esto en el entendido de que las partes contratantes no se basarán en el presente artículo para establecer o aplicar sistemas de gestión de derechos que tuvieran el efecto de impo-ner formalidades que no estuvieran permitidas en virtud del Convenio de Berna o del presente Tratado y del mencionado Convenio, y que prohíban el libre movimiento de mercancías o impidan el ejercicio de derechos en virtud del presente Tratado y del Convenio de Berna24.

Así pues, se pretende que las obras de carácter digital, incluyendo fo-tografía, programas de computadora, bases de datos, películas y obras digitales, una vez colocadas dentro de la Internet, queden protegidas y sean entendidas como obras en los términos que se establecen en el Convenio de Berna, proporcionando así una armonización de criterios en torno al aspecto digital de las obras.

El TOIEF/WPPT establece una regulación autónoma alrededor de los de-rechos de artistas, ejecutantes y productores de fonogramas, y aunque muchos de sus aspectos han sido moldeados sobre la Convención de Roma de 1961 que hace referencia a estos mismos derechos, no hace remisión a esta. Así, respecto a los fonogramas en el ámbito digital, este Tratado especifica la relación entre los derechos sobre los fonogramas cuando fuera necesaria la autorización, así, siempre será necesario el permiso del autor de una obra incorporada en el fonograma y un artista intérprete, ejecutante o productor propietario de los derechos sobre el fonograma.

El Tratado establece que los derechos sobre el fonograma no se verán afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinemato-gráfica u otra obra audiovisual, e igualmente señala que “copias” y “origi-

24 En este entendido se pone de manifiesto el hecho de que este tipo de protección ampliada nunca puede inferir en tratar de limitar la libre circulación de las mercancías que entrarían en este sector, así como también en tratar de imponer un requisito de carácter ilegal por el tratado o convenio, tal y como pudiera ser un registro de la obra para obtener la protección, e incluso prohíbe taxativamente que estas medidas puedan ser empleadas para impedir el ejercicio de derechos de los legítimos autores de las obras.


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nal y copias”, sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler, se refieren exclusivamente a copias fijadas que pueden ponerse en cir-culación como objetos tangibles, en el entendido de que por fijación se entiende la finalización de la cinta matriz (bande-mère).

El derecho de reproducción se aplica plenamente al entorno digital, en particular a la utilización de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas en formato digital. Queda entendido que el almacenamiento de una inter-pretación o ejecución protegida, o de un fonograma en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción.

No se impide la concesión del derecho conferido a artistas intérpretes o ejecutantes de folclore y productores de fonogramas que graben folclore, cuando tales fonogramas no se publiquen con la finalidad de obtener be-neficio comercial, es decir, sin ánimo de lucro.

Los cambios ocurridos en el seno de estos tratados obedecen a las par-ticularidades de la explotación de las obras y prestaciones en el entorno digital, porque:

1. En las redes digitales la información se encuentra desmaterializada: existe solo en la memoria de la computadora.

2. No se transmiten copias tangibles. La copia tangible la hace el usuario final y no el proveedor.

3. En la Internet, la información puede ser accesible simultáneamente a una cantidad ilimitada de personas en todo el mundo.

4. Por no ser necesario trasladarse, la información es recibida por el usuario final, a su pedido, en el momento y lugar que el elige.

3. Delimitación del campo de acción de los tributos en los pro-blemas de violación de los derechos de autor

El llamado fenómeno de la piratería resulta denso en el contenido que puede abarcar. Por ese motivo, es importante delimitar un posible campo


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de acción en el que la utilización del instrumento tributario sea eficiente y pertinente.

La protección de la propiedad intelectual se encuentra reconocida a ni-vel constitucional al señalarse en el artículo 28, noveno párrafo, que no constituyen monopolios “los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna manera”.

La tecnología digital —que ha proliferado en los últimos veinticinco años—, a diferencia de la tecnología analógica, ofrece una posibilidad de transmisión y copiado (con alta fidelidad) que ha repercutido de forma palpable en la baja de ventas de soportes originales de las obras.

Veamos brevemente las circunstancias actuales que ameritan la inter-vención del Estado para proteger la propiedad intelectual desde distintas ramas del Derecho.

Por una parte, tenemos una “industria” de la piratería. La tipificación pe-nal de conductas de las violaciones, tanto de la propiedad industrial como de los derechos de autor se encuentra en ordenamientos diversos. La piratería en materia de propiedad industrial se encuentra regulada en la Ley de la Propiedad Industrial, misma que dispone una serie de infraccio-nes administrativas y un capítulo específico de delitos en esta materia25. Por lo que hace a la violación de derechos de autor al grado delincuen-cial, esta actividad en encuentra prevista en el artículo 424 bis del Código Penal Federal26, y también es considerada por la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada como sancionable solo por el hecho de que “tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma per-

25 Los artículos 223, 223bis y 224 describen diversas conductas delictivas entre las que se encuentran: “Falsificar, en forma dolosa y con fin de especulación comercial, marcas prote-gidas por esta Ley”.

26 Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días de multa:i. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya,

venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal de Derechos de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.


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manente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer”27 dicho delito28. Lamentablemente, la piratería siempre ha existido y ha consistido en la fijación de obras protegidas en soportes que permiten su enajenación al público en general. La variable significativa que ha ocurrido en los últimos 25 años ha sido que, por ejem-plo: anteriormente resultaba muy costoso copiar un disco de acetato o, a menor costo, podía copiarse un audiocasete, pero su fidelidad resultaba menor que la del original; actualmente resulta más económico copiar dis-cos compactos y la calidad de las copias es casi idéntica que la de los ori-ginales. La población, salvo excepciones, distingue con claridad cuando está adquiriendo un disco original y cuando adquiere uno pirata. La dis-tinción principal es el precio y, regularmente, la presentación del producto (aunque también existe piratería más “sofisticada” que copia elementos de presentación como carátulas y otros contenidos de la obra).

Consideramos que el instrumento tributario no resulta una medida perti-nente frente a conductas abiertamente criminales como la piratería, antes señalada y ejemplificada. Partimos de que las conductas delictivas no deben ser gravadas con tributos, sino perseguidas y castigadas. “Pode-mos afirmar, aunque parezca una aporía, que los tributos no son sancio-nadores ni consisten en la sanción de un ilícito en la medida en que sean verdaderos tributos, esto es, respondan a su función constitucional y lo hagan respetando los principios y valores que la constitución impone”29.

Los tributos no están hechos para gravar conductas ilícitas, pues estos no son penas y su finalidad no es la de castigar sino la de, como todos los tributos, procurar recursos para el gasto público partiendo de la licitud del hecho generador. Ciertamente, el hecho imponible puede, de manera

Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fono-gramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o

ii. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de programas de computación.

27 Artículo 2, primer párrafo. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.28 Una amplia explicación del fenómeno del crimen organizado, incluida la piratería, en: Gón-

gora Pimentel, Genaro David y E. A. Santoyo Castro, Crimen organizado: realidad jurídica y herramientas de investigación, México, Porrúa, 2010.

29 García Novoa, César, El concepto de tributo, Lima, Tax Editor, 2009, p. 271.


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eventual, ser también constitutivo de un acto ilícito, sin embargo, ello ha de ser lo excepcional y no la regla o el presupuesto de un tributo30. Sin pretender ser sancionadores, sí pueden eventualmente tener un efecto sancionador31.

Dejando a un lado las conductas tipificadas como delitos, encontramos una serie de actividades, vulneraciones a la propiedad intelectual y con-ductas simplemente reprensibles en las que podríamos considerar el ins-trumento tributario.

Esto es, podemos ubicar el campo de acción del instrumento tributario en un grado de menor reacción pública a las conductas violatorias de la propiedad intelectual que sean sancionadas en el ámbito administrativo32, pero en un nivel mayor de actuación pública que los instrumentos de pro-moción de una cultura de respeto al derecho.

Debe tenerse muy claro que el empleo del instrumento tributario no impli-ca un afán sancionatorio (para ello están el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionatorio)33, pero tampoco es un simple instrumento

30 En sentido similar: Herrera Molina, Pedro Manuel, Fiscalidad de los actos ilícitos: la antijuri-dicidad de los supuestos de hecho de la obligación tributaria, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 2003.

31 En el mismo sentido, García Novoa, César, El concepto de tributo, ob. cit.; Puebla Agra-munt, Nuria, La causa ilícita como causa impositionis (citada por García Novoa); Ríos Gra-nados, Gabriela, Notas sobre Derecho Tributario Mexicano, ob. cit., y Checa González, Clemente (citado por Gabriela Ríos).

32 Si se desea que exista una ilicitud administrativa hace falta la vulneración de normas jurí-dicas obligatorias para los administrados. Véase Lomelí Cerezo, Margarita, Derecho fiscal represivo, México, Porrúa, 1998, pp. 160 y ss.

33 Sobre la potestad punitiva única del Estado y sus dos manifestaciones (la penal y la ad-ministrativa) véase: Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 83 y ss. En la misma obra se acota la función de las normas sancionatorias como sigue: “Lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es, por tanto, que el daño no se produzca y para evitar ese daño hay que evitar previamente el riesgo que es el verdadero objetivo de la política represiva. La fabricación de productos tóxicos ocasiona indudablemente perjuicios individualizados a sus consumidores; pero para su regulación no harían falta normas sancionadoras, ya que bastaría con la responsabilidad civil. El De-recho Administrativo Sancionador no surge para proteger a los damnificados individuales sino a la salud pública, a los damnificados potenciales, a los que podrían llegar a serlo si no se tomaran las debidas precauciones y no supiera el causante la amenaza que pesa sobre la infracción. Pues bien, tal es la clave de la inteligencia de todo el Derecho Administrativo Sancionador” (p. 40).


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de promoción de la cultura de la legalidad; es por definición un instru-mento que busca dotar de recursos al erario y, como fin accesorio, pue-de perseguir un fin distinto, en este caso, un mayor respeto a la propie-dad intelectual. En el mismo sentido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo en su tesis jurisprudencial P./J. 18/91 que además del propósito recaudatorio que para sufragar el gasto público de la Federación, los estados y municipios tienen las contribuciones, estas pueden servir accesoriamente como instrumentos eficaces de la política financiera, económica y social que el Estado tenga interés en impulsar, orientando, encauzando, alentando o desalentando ciertas actividades o usos sociales34.

En el ámbito del Derecho Sancionatorio Administrativo hay una interesan-te iniciativa del diputado Jesús Baez Pinal, del grupo parlamentario del PRI, para incluir “medidas cautelares” en contra de usuarios de Internet que lleven a cabo presuntas infracciones o violaciones de los derechos de autor35. Entrecomillamos medidas cautelares, puesto que en ellas se incluyen, entre otras, “[…] retiro, inhabilitación o bloqueo del acceso al contenido que constituya la infracción”, “[…] Limitación o bloqueo de los servicios de Internet para acceder a los sitios o redes de intercambio de archivos de punto a punto que permitan la infracción”, etc. Más que me-didas cautelares, estas determinaciones tienen un gusto a sanción o cen-sura previa. La iniciativa nos parece plausible y coincidimos enteramente en sus objetivos; en lo que no coincidimos es en la forma en que, sin le-gislarlo debidamente, sanciona a quien “baja” documentos, sin que dicha conducta sea constitutiva de infracción alguna. Esto es, bajar contenidos protegidos, sin fines de lucro, no es una conducta que expresamente esté sancionada por los artículos 229 o 231 de la Ley Federal de Derecho de Autor. Luego, entonces, no vemos aplicativo que se obligue a los provee-dores de servicios de Internet a realizar apercibimientos a usuarios de la red indicando exactamente cuál es la supuesta infracción que comenten. Dejemos claro que el ilícito o la infracción lo constituye publicar, osten-tarse como autor, dejar de citar la autoría, lucrar u otras similares, no así la simple descarga para uso privado. La infracción la comete quien hace

34 Rubro: Contribuciones. Fines extrafiscales, Tesis P./J. 18/91, Semanario Judicial de la Fe-deración, Octava Época, Pleno, VII, junio de 1991, p. 52.

35 Publicada en Gaceta Parlamentaria, LXI Legislatura, Cámara de Diputados, martes 27 de abril de 2010, Anexo X, número 2997-X.


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accesible a internet, lucrando directa o indirectamente, obras protegidas; es decir, quien alimenta las páginas, no quien descarga los contenidos y los consume36. La medida propuesta por el diputado castiga o sanciona sin la muestra clara de haber cometido ninguna infracción concreta. Es como una pena aplicada a algo que no es delito. Más adelante expondre-mos una propuesta en la que nos abstenemos de calificar de ilegal o de sancionar una conducta que, aunque nos parece inadecuada o indesea-ble, de ninguna manera podemos calificar como ilegal.

Sin considerar el hecho de la delincuencia, individual u organizada, antes mencionada, merece la pena analizar los valores o intereses que actual-mente se encuentran en aparente conflicto, a efectos de sentar un mutuo reconocimiento de principios37:

1. El interés constitucionalmente protegido de los autores y artistas de obtener un beneficio económico de su obra y el reconocimiento de su autoría. Además, es relevante el interés que tiene el autor o artista de que su obra se dé a conocer y llegue a amplios públicos, interés que generalmente consigue mediante la intervención de productores o, en general, empresas encargadas de la comercialización y distribución de sus creaciones. Es relevante el número de artistas que no se opo-nen a la comercialización no autorizada de su obra38.

36 Una comparación que será ilustrativa consiste en señalar que quien fuma un cigarro de marihuana en la privacidad de su hogar no comete ningún delito, el delito lo comete quien le vende o trafica con la droga, o quien posee grandes cantidades que no son consideradas de uso personal. En síntesis, el delincuente es el traficante de drogas, no el consumidor.

37 Pretendemos un ejercicio de equidad conforme a la filosofía rawlsiana: “Una práctica pa-recerá equitativa a las partes si ninguno siente que, por participar en ella, él o alguno de los demás está sacando ventajas, o está siendo forzado a ceder ante pretensiones que no son pretensiones legítimas. Una práctica es justa o equitativa, pues, cuando satisface los principios que los que en ella participan podrían proponerse unos a otros para su mutua aceptación. Es esta idea de la posibilidad de un muto reconocimiento de principios por per-sonas libres que carecen de autoridad las unas sobre las otras la que hace que el concepto de equidad sea fundamental para la justicia” Rawls, John, Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 2003, p. 90.

38 Parecerá poco académico, pero en este punto es relevante la palabra de los artistas, la mayoría de los cuales no publican su opinión en documentos académicos sino en entrevis-tas de prensa. Algunos expresan su opinión en contra de la descarga gratuita y la piratería, mientras que otros, cada vez más, parecen estar a favor de ella: “una década de descargas ha dejado claro que a quienes más se daña es a los creadores, en este caso, los jóvenes e incipientes compositores, quienes no pueden vivir de la venta de boletos y de camisetas”


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2. El interés constitucionalmente protegido de las empresas39 dedicadas a producir, promover, comercializar, distribuir y, en general, apoyar a los creadores y artistas. Estos constituyen una “industria” que debe ser protegida, dedicada, entre otras cosas: a descubrir artistas y crea-dores; producir, editar o llevar a soportes materiales sus creaciones; imprimir, manufacturar o embalar documentos; promocionar, preparar presentaciones y dar a conocer artistas; buscar canales de distribución electrónicos o materiales de las obras para que finalmente lleguen a las manos de los usuarios finales40. Se trata de la evolución del mece-nazgo. Estas empresas representan un importante sector económico y de su desarrollo dependen miles de familias41.

(Bono, The New York Times, 01/01/2010); “El peligro no es lo digital […] el auténtico peligro es la gratuidad […] Gallimard ha entablado procesos judiciales contra servidores de acceso como Orange, para que dejen de alojar sitios en los que la gente sube ilegalmente libros de la editorial” (Antoine Gallimard, El País, 27/03/2011); “Creo que los discos fueron solo una pequeña burbuja a través del tiempo y aquellos que hicieron negocio de ello por un tiempo fueron afortunados. No hay razón por la cual alguien debía hacer tanto dinero de la venta de discos, excepto que todo estaba ajustado por ese periodo de tiempo” (Brian Eno, Sunday, 17/01/2010); “Si los conciertos están llenos, la piratería no me molesta” (Andrés Calamaro, Agencia Reuters, 2005); “Me hace gracia que las discográficas se erijan como garantes de la cultura, ¡si nunca lo han sido!” (Christina Rosenvigne, El Mundo, España, 01/03/2011); “[…] quiero dar las gracias al pirata Pepe (quien pirateó su libro y lo hizo públi-co con un claro ‘ya lo tengo, aquí lo teneis’) y a los otros: a quienes durante estas semanas habéis hecho saltar mecanismos de seguridad y saqueado las bodegas de esa página […] por amor a la aventura, por desafío y por generosidad” (Arturo Pérez Reverte, revista XLSemanal, núm. 683, 26 de noviembre de 2000).

39 Libertad de trabajo consagrada en el artículo 5 constitucional. Asimismo, el artículo 25 constitucional, dentro de la amplia regulación del papel del Estado rector del desarrollo na-cional, indica en su último párrafo que “La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución”.

40 Optamos por despojar del aparente carácter “cultural” de esta industria, pues nos conven-cen los argumentos de los sociólogos y literatos Lipovetsky y Serroy, para quienes “la cultu-ra de masas transmitida por el cine, la radio, el disco y la televisión no puede considerarse auténtica cultura: es negocio, una industria que, a semejanza de cualquier otro producto fabril, se basa en la estandarización y la producción en serie” (Lipovetsky, Gilles y Jean Serroy, La cultura-mundo: Respuesta a una sociedad desorientada, ob. cit.

41 Whymusicmatters.org es una campaña que reúne a las empresas más importantes de la industria discográfica y del video, así como a importantes artistas (Nick Cave, Sigur Ros, etc.) a favor de concientizar a la sociedad sobre la importancia de adquirir música por dis-tribuidores autorizados.


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3. Los intereses constitucionalmente protegidos de acceso a la educa-ción42 y a la cultura43 que tenemos los ciudadanos, en tanto deseamos tener acceso a obras, documentos, resultados del progreso científico. Las nuevas tecnologías deben servir al interés legítimo de educar a las personas y de permitirles un mayor acceso a la cultura. Como nunca antes en la historia de la humanidad, un ciudadano con una computa-dora y acceso a Internet puede estar al día en obras artísticas estre-nadas en el otro lado del mundo, publicaciones científicas, modelos creados en otros países, etc.44. En la actualidad no tienen que transcu-rrir años entre el momento de creación de una obra y su conocimiento, incluso comercialización, en otras partes del mundo.

Los creadores y artistas saben que actualmente pueden llegar a un públi-co masivo y el miedo de algunos a no verse recompensados o reconoci-dos los ha llevado a buscar eliminar la posibilidad, normalmente tolerada, de la copia privada. El otro lado de la moneda ha sido el que sus obras se transmiten de mano en mano sin que ellos perciban ingresos y sin que la gente salga de su ignorancia al desconocerles su autoría.

La industria encargada de producir, comercializar y distribuir estas obras pareciera que ha incurrido en el abuso de creer que Internet se inven-tó solo para que puedan aumentar sus utilidades45. La edición de obras

42 Artículo 3 constitucional, primer párrafo: “Todo individuo tiene derecho a recibir educación”. 43 Artículo 4º constitucional, último párrafo: “Toda persona tiene derecho al acceso a la cul-

tura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia así como el ejercicio de sus derecho culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y el desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural.

44 Hacemos eco de una interesante opinión: “La libertad no está amenazada en Occidente por el déficit, la censura o las limitaciones; lo está por la sobreinformación, la sobredosis, el caos que trae la misma abundancia. Lo que nos falta no es información, que nos desborda; lo que no tenemos es un método para orientarnos en esta sobreabundancia indiferenciada, para situarnos a una distancia analítica y crítica que le dé sentido. Aquí tenemos una de las grandes apuestas de la cultura del mundo; cómo educar a los individuos y formar espíritus libres en un universo que rebosa información”. Lipovetsky, Gilles y Jean Serroy, La cultura-mundo…, ob. cit., p. 89.

45 Probablemente observan las consecuencias de su propia carrera hacia la libre circulación de mercancías, la eliminación de barreras y unificación de territorios, mismas que señalaba Guy Debord (antes de la expansión de Internet): “es al mismo tiempo un proceso extensivo e intensivo de banalización”. Véase Debord, Guy, La Société du Spectacle, Paris, Folio, 1992, p. 163.


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como libros o discos solía ser costosa por los altos precios de los sopor-tes materiales que utilizaban y la maquinaria que se empleaba. Hoy en día, editar un libro electrónico o un disco compacto (sin considerar costos de producción) es francamente barato y, sin embargo, esa reducción de costos no parece trasladada al precio final del producto. La realidad de-muestra que cada vez son más los artistas y los ciudadanos que deciden conseguir sus objetivos al margen de esta industria. Algunos artistas de-ciden dar a conocer su obra directamente por medio de la actual tecno-logía y muchas personas adquieren sus productos mediante programas en los que se comparten archivos de forma gratuita (y muchas veces, de mala calidad) o acudiendo a la piratería. Esto ha provocado una sensible disminución de esta industria.

Los ciudadanos que “consumimos” cultura y educación hemos perdido la perspectiva de lo que resulta legítimo adquirir en forma gratuita y aquello por lo que es razonable que debamos pagar un precio. Hay quien cree tener “derecho” a todos los libros, el software, la música, los diseños, los inventos y demás creaciones humanas disponibles en el ciberespacio de forma gratuita. Nos parece que, por ejemplo, nadie en su sano juicio demandaría como “derecho” su ingreso gratuito a una sala de conciertos privada o a un cine; sin embargo, son muchas las voces que claman su supuesto derecho a “bajar” todas las películas y canciones que la tecnolo-gía les permite. Peor aún son aquellos que se aprovechan de la creación de otros para procurarse una ganancia económica, como los que “bajan” música para tocarla en sus restaurantes, bares o negocios que les repre-sentan un ingreso económico, o quienes mantienen portales de Internet con anuncios pagados incluidos, desde donde es posible ver y escuchar obras artísticas protegidas. A estas personas se les olvida que la creati-vidad de otros merece nuestro respeto y merece también que paguemos un justo precio por disfrutar y poseer sus películas, libros, canciones, inventos, diseños y otras creaciones; más aún si ello nos representa una ganancia económica.

El Derecho, aunque presto a adecuarse a las nuevas realidades, ha de ser cauto al ponderar los valores en disputa. La norma no puede diseñar-se “al contentillo” de alguno o algunos de los grupos antes mencionados en detrimento de otros. Por mandato constitucional han de protegerse los


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intereses antes señalados, que resultan legítimos y que pueden verse amenazados por la criminalidad y por la voracidad —que raya en lo delin-cuencial— de los demás actores sociales.

El Derecho Tributario puede afinar su puntería e intentar incidir en algu-na conducta, ya sea inhibiendo ciertos comportamientos o incentivando otros bajo la siempre persuasiva afectación a nuestra capacidad econó-mica. La incidencia en conductas de los particulares ha de inscribirse, citando al Tribunal Constitucional español, “en la consecución de fines económicos y sociales constitucionalmente ordenados”46.

Si hace algunos años era posible poner como pretexto para copiar en forma gratuita documentos el hecho de que no existían adecuados cana-les de compra online, en la actualidad está superada esa limitante. Los artistas y productores manifiestan su voluntad de que sus obras sean adquiridas bajo una remuneración en el momento en que les fijan un precio, vía distribuidores autorizados online. Quien demanda esos conte-nidos protegidos por canales gratuitos y no autorizados, puede fácilmente cerciorarse de la existencia de un precio por el objeto que desea en los canales autorizados. Si, por ejemplo, vemos a través de un aparador de un distribuidor autorizado un reloj que nos gusta, con un precio público, y después nos aborda un individuo que claramente no posee autorización de distribución oficial del reloj, y nosotros solicitamos que nos lo ven-da en forma casi gratuita (pues recordemos que la descarga en Internet es siempre solicitada), no podemos fingir desconocer el ahorro que esa adquisición ilegal nos permite. Luego entonces, la adquisición gratuita por canales no autorizados de distribución refleja al mismo tiempo una conducta indeseable que hay que buscar inhibir y un beneficio econó-mico por el ahorro recibido (una suerte de enriquecimiento ilegítimo en términos civiles)47.

46 Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo (FJ13).47 Incluso en el concepto de Ingresos, para efectos de impuesto sobre la renta, incluye con-

ceptos en esencia equiparables al de ahorro que aquí se maneja, como lo son los ingresos derivados de deudas no cubiertas previstas en la fracción IV del artículo 18, Ley del Im-puesto sobre la Renta; una deuda no cubierta también es un ahorro, o una especie de des-cuento como el que aquí se indica, y es considerado un ingreso para efectos de impuesto sobre la renta.


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Ante el ahorro que representa solicitar y obtener archivos gratuitos por canales de distribución no autorizados no es posible argumentar ignoran-cia o falta de pericia, pues es sabido que el acceso a dichos canales de distribución requiere una destreza especial en materia informática, idénti-ca a la necesaria para acceder a canales autorizados. El llamado “ciber-nauta” requiere la misma pericia para ingresar a los portales electrónicos de distribuidores autorizados de documentos protegidos que para acce-der a páginas de descarga gratuita y no autorizada de los mismos. El cibernauta está en plena libertad para escoger la adquisición lícita y auto-rizada de los materiales o para eludir el pago de los mismos mediante dis-tribuidores no autorizados, mismos que suelen asumir la caracterización de “comunidades” electrónicas, para disfrazar un supuesto conocimiento mutuo entre los integrantes y un supuesto afán amigable de las copias. Aún en dicho supuesto, la permisibilidad de la copia privada no llega al exceso de compartirla con cualquier “conocido”48.

Tampoco es posible argumentar el estado de necesidad por la adquisi-ción gratuita de los contenidos señalados, pues se trata de documentos que no inciden en las necesidades mínimas o canasta básica de ninguna persona. De todas maneras, y si ese fuera el caso, la copia privada con fines académicos es una importante excepción a la adquisición de estos contenidos. Los proveedores de Internet tienen identificados a sus clien-tes que pertenecen al sector académico y también es posible (y de hecho ocurre) identificar a los usuarios que son profesores o estudiantes.

Recapitulando, del análisis de la realidad que encierra el problema del abuso a la copia privada, descartando la abierta delincuencia, encontra-mos un campo de acción del instrumento tributario para inhibir conductas de los ciudadanos que, a sabiendas de estar adquiriendo obras por ca-nales no autorizados, demuestran una aptitud contributiva al demandar o consumir dichos bienes cuyo precio es fácilmente verificable por los mismos canales de donde demandan aquellos de naturaleza ilegal. No se trata de conductas delictivas, ni siquiera las calificaríamos de ilícitas, sim-plemente se trata de conductas reprensibles e indeseables en un Estado contemporáneo que pretende el respeto al derecho ajeno.

48 Rodríguez García, Carlos Javier, Una nueva sistematización jurídica de las propiedades especiales, ob. cit.


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Identificada una conducta reprensible, mas no delictiva, estamos en posi-bilidad de emplear el instrumento tributario con toda propiedad. En efec-to, la finalidad conductista es inherente al objetivo extrafiscal, misma que “tiende a corregir determinados comportamientos e implantar aquellas actitudes que favorezcan el propósito extrafiscal”49.

Considerando lo anterior, puede explorarse la conformación de un tributo con la finalidad extrafiscal de incidir, inhibiendo, la conducta de los ciu-dadanos que consumen (distíngase entre el streaming o escucha, o sim-ple vista temporal, del downloading o “baja” de documentos) documentos protegidos por la legislación de propiedad intelectual mediante canales no autorizados, que suelen ser de forma gratuita. La demanda para con-sumo de obras protegida, con precio establecido, revela la manifestación de capacidad económica50, cuantificable en el ahorro que reciben.

4. Intentos de tributos en materia de propiedad intelectual

A mediados de los años noventa, dentro del entonces nutrido debate so-bre los retos de la globalización, surgieron diversas ideas de tributos al comercio electrónico. Entre las propuestas se destaca el llamado bit tax, mismo que pretendía ser un impuesto que gravara, de forma indiscrimi-nada, toda clase de bit que sea transmitido por Internet.

La protección de la propiedad intelectual no era el fin de la propuesta del bit tax51, dado que, como señala de forma jocosa Domingo Carbajo, “gravaríamos igual la carta de amor de mi prima que un libro, porque lo importante no sería lo que yo transmitiese, sino el número de unidades binarias (de “bits”) que yo necesite para transmitir”52. Los defensores del

49 Varona Alabern, Juan Enrique, Extrafiscalidad y dogmática tributaria, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 31.

50 En otros documentos hemos profundizado en los extremos del principio de capacidad eco-nómica y hemos destacado que su aplicación implica gravar hechos con demostrado con-tenido económico y manifestación de capacidad contributiva. Véase: Domínguez Crespo, César Augusto, “Una revisión al concepto jurídico-tributario del principio de capacidad eco-nómica”, en AA.VV., Temas Selectos de Derecho Tributario, México, Porrúa – UNAM, 2008.

51 Aunque tangencialmente se contemplaba. Soete, Luc y Karim Kamp, “The bit tax: the case for further research”, Science and Public Policy, vol. 23, núm. 6, December, 1996, p. 359.

52 Carvajo Vasco, Domingo, “Reflexiones sobre comercio electrónico y fiscalidad”, ponencia, Memorias del Cuarto Congreso de Economía de Navarra, Pamplona, 2001, p. 205. Dicho


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bit tax iban lejos en su propuesta al pretender que dicho impuesto susti-tuyera al impuesto al valor agregado, por lo que ellos consideraban una base razonable la “intensidad” de la información53. Aquí nos adherimos a las palabras de Carbajo antes citadas, señalando que no nos parece apropiado sustituir el IVA, basado en el valor de los bienes o servicios transferidos vía electrónica, por una base de “intensidad” de la informa-ción. Nos parece notoriamente inaceptable que, por ejemplo, la carta de amor de la prima de Carbajo tuviera que pagar un impuesto mayor que un breve dictamen técnico por el que se han cobrado elevadas cantidades.

El intento más acabado por influir a favor de los derechos de propie-dad intelectual con exacciones económicas es lo erróneamente conocido como “canon digital” (Copyright Levy) que existe en algunos países de la Unión Europea. Nacido en Alemania, en la Ley de Derechos de Autor (Urheberrechtsgesetz) de 1965, y con varias modificaciones, los medios y, en general, el común de los ciudadanos han dado en acuñar el término canon para referirse a la compensación equitativa por copia privada que se regula en algunos países comunitarios.

Se trata de una exacción económica que no ha encontrado unanimidad en la doctrina ni claridad en los tribunales al definir su naturaleza jurídi-ca. Por algunos es vista como una mera obligación de carácter civil54 o como “precio privado autorizado por el legislador”55, mientras que hay voces que destacan su apariencia tributaria56 (o de tributo atípico)57 o

autor destaca otros inconvenientes de la propuesta de bit tax, destacando el siguiente: “en primer lugar, la oportunidad del propio ‘bit tax’ es muy discutible, pues si yo exacciono el medio para transmitir los bienes y servicios por la Red, y no gravo la sustancia, es decir si yo sujeto el impulso informático y no someto a tributación el producto o el servicio trans-mitido, realmente lo que estoy haciendo es gravar objetos imponibles absurdos porque no gravo el valor, la capacidad contributiva transmitida, sino el medio para hacerlo”.

53 Véase una amplia explicación de la propuesta del bit tax en: Soete, Luc y Karim Kamp, “The bit tax: the case for further research”, ob. cit.

54 Martínez Sánchez, César, “Aproximación a la naturaleza jurídica del canon digital”, Revista de Información Fiscal, núm. 92, 2009.

55 Ruiz Hidalgo, Carmen, “Una aproximación tributaria a la naturaleza del canon analógico y digital”, Crónica Tributaria, núm. 135, 2010, p. 223.

56 Ruiz Zapatero, Guillermo, “Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equi-tativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual”, Jurisprudencia Tributaria, núms. 7-8, 2007.

57 Navau Martínez-Val, Pilar, “La controvertida naturaleza jurídica del canon digital: ¿un tributo inconstitucional?”, Impuestos, núm. 7, 2010.


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parafiscal58, pareciéndonos esta última idea la más correctamente ar-gumentada. La Suprema Corte de Justicia alemana ha hecho eco de lo poco claro que actualmente resulta la interpretación de la Directiva que regula esta remuneración en la Unión Europea59.

En este documento tomaremos como muestra la “compensación equitati-va” que se regula en España en la Ley 23/2006, de 7 de julio, que preten-de dar cumplimiento a la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (de aquí en adelante, la Directiva). Además, la reciente sentencia del 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el asunto cono-cido como Padawan60 y su cumplimiento por la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia 89/2011 del 2 de marzo, así como la reciente sentencia 83/2011 del 24 de febrero (también de la Audiencia Provincial de Barcelona), colocan este “canon” español en la mira de los países europeos que cuentan con institutos similares.

Se trata de una “compensación equitativa” que origina:

La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante apara-tos o instrumentos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovi-suales […] dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejarán de percibir por razón de la expresada reproducción.

Los sujetos de esta compensación son: por un lado, como deudores,

los fabricantes en España en tanto actúen como distribuidores comercia-les, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribu-ción comercial o utilización dentro de este, de equipos, aparatos y soportes

58 Véase Falcón y Tella, Ramón, “La ‘compensación equitativa por copia privada’ (Copyright Levy) tras la Ley 23/2006: una exacción parafiscal de dudosa constitucionalidad”, en Revis-ta española de Derecho Financiero, España, núm. 137, 2008.

59 Buendesverfassungsgeright Pressemitteilungen, núm. 80, 2010. Relacionado con la sente-cia del 30 de agosto de 2010, en el asunto asunto BvR 1631/08.

60 Caso C-467/08.


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materiales […] los distribuidores, mayoristas y sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a estos la compensación61.

Los acreedores son “los autores de las obras explotadas públicamente en algunas de las formas mencionadas en el apartado 1”. Es de llamar la atención lo señalado en el último enunciado del apartado 1 del artículo 25 comentado respecto a que “[…] Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”.

Para fijar la cuantía de la compensación se señala que se determinará “para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes idóneos para realizar dicha reproducción”. Los montos son fijados por una negociación en la que deben participar los ministerios de Cultura e Industria, Consejo de Consumidores y Usuarios, así como el Ministerio de Economía y Hacienda, conforme a criterios señalados en la propia ley. Esta forma de deslegalización parcial del gravamen ha valido la tacha de inconstitucionalidad de algunos autores, entre los que se encuentran Ramón Falcón y Tella62.

La ley63 otorga una facultad a las “entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual” —en España es muy conocida la Sociedad Ge-neral de Autores y Editores de España (SGAE)— de hacer efectivas las compensaciones. Fija la obligación de los deudores de hacer una decla-ración trimestral de “unidades, capacidad y características técnicas […] de los equipos, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago de la compensación”.

61 LPI, artículo 25.4.62 Falcón y Tella, Ramón, “La ‘Compensación equitativa por copia privada’ (Copyright Levy)

tras la Ley 23/2006: una exacción parafiscal de dudosa constitucionalidad”, ob. cit., p. 100. Hace la precisión sobre que el hecho de que el canon sea una exacción parafiscal (asimila-ble al impuesto, en la medida de que su hecho imponible no está relacionado con ninguna actividad administrativa), no permite en modo alguno excluirlo de los principios constitu-cionales, y en particular de la reserva de ley, incluso tratándose de una prestación entre particulares.

63 En todo momento hemos referido a la Ley 23 de 7 de julio de 2006, misma que pretende dar cumplimiento a la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001.


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De lo anterior queremos destacar algunas características que llaman po-derosamente nuestra atención.

1. El legislador español disfraza de obligación civil una exacción pública. El nombre de “compensación equitativa” parece llevar al plano de obli-gación civil lo que esencialmente no lo es. No lo es, pues se trata de “perjuicios” preestablecidos, incluso antes de que se conozca el usua-rio de los instrumentos y aparatos gravado; el presuntamente afectado no puede transar, negociar ni renunciar su “perjuicio”; se faculta a una entidad de carácter público la administración y gestión de esta carga. Lo grave de considerar esta carga como civil es que, además de las notas antes señaladas, se le pretende despojar de la obligación de cumplir con los principios de justicia tributaria, concretamente con la equidad (paradójicamente lleva ese nombre) y la legalidad.

2. Se presume que todos los adquirentes de equipos, aparatos y sopor-tes “idóneos” para realizar copias privadas de obras protegidas lo ha-rán64. Hay un gravamen indiscriminado. Si bien algunas sentencias han frenado la voracidad legislativa65, sigue significando una carga fuerte al “deudor” desestimar la presunción de su obligación. Se puede demostrar que los aparatos o soportes van destinados a copias priva-das propias, al almacenaje de datos no protegidos, a fines distintos que la reproducción de obras protegidas, etc.

3. No pretende combatir la piratería. Percibimos cierta incongruencia por parte de las organizaciones de autores, puesto que si de antemano presumen que se hará un uso indebido de su obra, y supuestamente no se les compensará suficientemente por copias posteriores, lo ade-cuado es que fijen un monto original más elevado. Es decir, si un ar-quitecto o un abogado elabora un plano o un contrato que prevé que el

64 “[…] el canon se basa en una manifiesta hipocresía, pues la copia privada que se ampara en el artículo 30.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, que ha de efectuarse ‘a partir de obras a las que se haya accedido legalmente’ y exclusivamente para uso privado, no su-pone en realidad ningún daño apreciable ni a los autores ni a la industria. El daño viene de copias ilegales —que han de distinguirse claramente del legítimo ejercicio del derecho de copia privada—, que son las que en el fondo se pretenden gravar a través del canon, aun-que no se reconozca así”. Falcón y Tella, Ramón, “La ‘Compensación equitativa por copia privada’, ob. cit., p. 98.

65 Véase sentencia “Padawan” antes citada.


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cliente quiera utilizarlo más de una ocasión, lo adecuado es que desde un principio fije la cantidad que le parezca apropiada, incluyendo esa u otras eventualidades, y no que presione al gobierno para que esta-blezca un “canon” que caiga sobre plotter, fotocopiadoras, impresoras, papel, tinta, plumas u otros instrumentos que podrían utilizarse para reimprimir y firmar planos y contratos.

4. No pretende incentivar el respeto al derecho o inhibir conductas de abuso a la propiedad intelectual66. Todo lo contrario, se convierte en una auténtica autorización para aprovecharnos de las obras protegi-das, pues en el momento en que ya se nos ha cobrado una “indemni-zación” por algo que ni siquiera hemos hecho, implícitamente se nos faculta y legitima a realizarlo. Luego entonces, esta compensación cul-tiva conductas indeseables.

5. Los montos que se establezcan resultan arbitrarios y, lamentablemen-te, no parece ser subsanable la arbitrariedad en virtud de la forma prevista para fijarlos.

A las observaciones anteriores cabe agregar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia “Padawan”, refiriéndo-se al “canon” español, estimó que “la aplicación indiscriminada del ca-non por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29”67.

En cumplimiento a la sentencia anterior, la Audiencia Provincial de Barce-lona argumenta como:

La demandada justificó a título ilustrativo, que muchos de sus clientes no son particulares, sino entidades que deberían verse afectadas con este grava-

66 Llega incluso a ser retrógrado. “Mantener el esquema ‘límite de copia privada-canon com-pensatorio’ supone que una fórmula que funcionaba adecuadamente en el entorno ana-lógico hoy día resulte superada”. Navau Martínez-Val, Pilar, “La controvertida naturaleza jurídica del canon digital: ¿un tributo inconstitucional?”, ob. cit., p. 23.

67 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Tribunal de Justicias de las Comunidades Europeas, asunto C-467/08, declaraciones finales inciso 3).


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men: Parque de Atracciones Tibidabo, Transportes Magal, S.A., Centro Mé-dico Delfos, Séptimo de Fotografía, Plastiklubo Llar D´Infrants La Franota, Masque Video Profesional, S.A, y Bsceperson System, S.L. […] si bien no es necesario acreditar un uso efectivo de la copia privada en el soporte afectado por el canon, si que debe ser verosímil que adquirirá este destino, y, en prin-cipio, ello sólo ocurrirá cuando los adquirentes de estos soportes o materia-les sean particulares y no empresas o, también, profesionales que destinan estos productos a su actividad profesional (abogados, auditores, ingenieros arquitectos […] Basta la mera acreditación de que algunos de los adquirentes de aquellos productos que se quieren gravar fueron empresas públicas o pri-vadas, para advertir que se pretendió aplicar indiscriminadamente, incluso a supuestos que claramente no iban a ser destinados a copia privada68.

Antes de estas sentencias, Ramón Falcón y Tella afirmaba: “En mi opi-nión, efectivamente lo más razonable sería eliminar el canon, pues los CD y DVD son un soporte cada vez más generalizado en la actualidad, y el gravamen que nos ocupa equivale, en consecuencia, a exigir el uso de papel timbrado con carácter general, incluso para la corresponden-cia privada”69.

El jueves 23 de febrero de 2006 se publicó en la Gaceta del Senado mexicano70 la iniciativa del senador Guillermo Herbert Pérez del grupo parlamentario del PAN en la que contiene un proyecto que reforma los artículos 40 y 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor. Dicha inicia-tiva resulta, a nuestro juicio, una calca de los cánones por copia privada europeos. Nos parece que la iniciativa no hace un análisis crítico sobre la pertinencia de la aplicación de las “remuneraciones compensatorias” en México, sino que da por hecho que al existir en Europa es buena idea in-troducirlas en México, sin el menor análisis de pertinencia y eficacia en el fin que persiguen. No existe un análisis como el que hemos realizado en los párrafos anteriores, y que hace dudosa la pertinencia del instrumento. Tampoco se señala el impacto recaudatorio de esta propuesta que, aun-que no se quiera considerar tributaria, por los motivos arriba expuestos sí nos lo parece, y conforme al artículo 29 de la Ley de Ingresos de la

68 Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 89 del 2 de marzo de 2011, Procedimiento Ordinario 178/2006.

69 Falcón y Tella, Ramón, “La ‘Compensación equitativa por copia privada’ (Copyright Levy) tras la Ley 23/2006: una exacción parafiscal de dudosa constitucionalidad”, ob. cit., p. 97.

70 Gaceta, núm. 152.


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Federación que se ha venido aprobando debe expresar cualquier inicia-tiva. Lamentamos la labor legislativa de “copy/paste” sin un análisis de la oportunidad y pertinencia en la aplicación de las normas.

5. Perfilándonoshaciaunaopciónparaelcasomexicano

Hemos expuesto dos propuestas legislativas que buscan atacar la pirate-ría y el uso abusivo de la copia privada mediante la utilización de Internet. La primera propuesta de la que hablamos, en resumen, busca que los prestadores de servicios de Internet actúen a solicitud de los titulares de derechos de autor (o sociedades gestoras de los mismos) notificando a los responsables las posibles violaciones de derechos de autor en los que ellos participan y, como última consecuencia, el bloqueo de acce-so a ciertas páginas71. Como lo mencionamos anteriormente, nos parece una propuesta plausible desde el ámbito del Derecho Administrativo, pero creemos que sanciona sin la comisión de ninguna infracción por parte de los usuarios de Internet y, en última instancia, la observamos sumamente compleja de administrar. La otra propuestas que hemos mencionado es la que pretende la instauración en México de los cánones europeos72, la cual nos resulta criticable por la ausencia de análisis a la realidad mexicana, además de que hemos enumerado y referido varios puntos altamente cri-ticables a los cánones europeos. Nos planteamos una alternativa distinta.

De lo estudiado hasta este momento nos damos cuenta de que existe un espacio en el amplio problema de la vulneración a la propiedad in-telectual en el que podríamos pensar en la utilización del instrumento tributario como herramienta en la inhibición de conductas no delictivas, ni sancionables, pero sí indeseables. Se trataría de una solución en la que, encontrando una genuina manifestación de capacidad económica para dotar de recursos al erario, se pueda incidir de forma positiva en el comportamiento de la sociedad.

Hemos reconocido que quien accede a descargar contenidos protegi-dos conoce o puede conocer con precisión el precio de los documentos

71 Iniciativa del diputado Baez Pinales, publicada en Gaceta Parlamentaria, LXI Legislatura, Cámara de Diputados, martes 27 de abril de 2010, Anexo X, número 2997-X.

72 Iniciativa de senador Guillermo Herbert Pérez, del 26 de febrero de 2006.


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adquiridos, y en una primera aproximación podríamos presumir que su aptitud económica es igual al ahorro obtenido. No obstante, ante la posi-bilidad real de que la adquisición gratuita del documento pudiera deberse a no contar con todo el monto del precio, y haciendo una leve conce-sión al acceso a la cultura, pudiera presumirse una capacidad económica en un monto inferior. Esta presunción de capacidad económica mínima para aquellas personas que deciden la adquisición gratuita de archivos electrónicos puede ser tomada como sustento al establecimiento de un tributo. Se trata de una manifestación de riqueza conectada a situaciones de degradación de la propiedad intelectual (no imputable al creador), que podría ser tomada en cuenta por el legislador tributario73.

Abonando a lo argumentado anteriormente, el establecimiento de una contribución que grave las descargas gratuitas de materiales protegidos puede encontrar sustento en el principio de capacidad económica, pues el hecho material de la descarga tiene un contenido económico, pues se trata de objetos con precio establecido, y también refleja una aptitud de contribuir, ya que es resultado de un acto voluntario de acceder a un aho-rro claramente cuantificable. El ahorro como manifestación de capacidad económica también es visible en otros tributos como en el impuesto sobre la renta, donde una remisión de deuda es considerada ingreso. Otros aspectos por considerar son:

I. La figura tributaria más adecuada para el problema planteado pare-ciera ser el impuesto, pues se trataría de una prestación sin retribu-ción para financiar el gasto público, y no sería administrado por un ente privado. Esto es, dicho tributo no necesariamente debería dar pie a servicios públicos ni al aprovechamiento de bienes de dominio público, obras o servicios de seguridad social. Se justifica en la ma-nifestación de capacidad económica que, como lo hemos señalado, se desprende del ahorro que recibe quien opta solicitar contenidos

73 Borrero Moro destaca la importancia de que el objeto del tributo, como manifestación de riqueza, esté conectado al fin extrafiscal, aunque refiriéndose al fin extrafiscal de protec-ción al medioambiente, no así al que aquí estudiamos. Borrero Moro, Cristobal, La materia imponible en los tributos extrafiscales. ¿Presupuesto de realización de la autonomía finan-ciera?, Cizur Menor, Aranzadi, 2004, p. 93.


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protegidos desde canales no autorizados, en lugar de hacerlo desde aquellos que son autorizados por el artista o productor, y que llevan aparejado un precio.

II. Nos pronunciamos por un impuesto de carácter federal, pues nos parece que desde ese ámbito es más viable la gestión impositiva, y no habría controversia sobre un posible solapamiento con materias reservadas a la federación, como lo son los servicios públicos conce-sionados de telecomunicaciones (art. 73, fracción XXIX, 4º párrafo, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

III. El hecho generador del tributo sería la descarga de documentos electrónicos desde páginas electrónicas reconocidas por permitir, no solo la visualización de documentos protegidos (streaming), sino la apropiación de los mismos. También incluiría la descarga de archivos mediante programas que permiten el acceso a los llamados progra-ma cliente P2P (tipo eMule o eDonkey). En estos últimos es donde se propicia de manera relevante el abuso a la copia privada, pues no puede considerarse que quien crea esas páginas publique o difunda documentos, ya que este lo único que hace es “facilitar” a los indi-viduos el intercambio de archivos entre ellos, siendo estos últimos quienes almacenan en sus computadoras y ponen a disposición de los demás sus archivos74. Una diferencia importante de esta propues-ta con respecto al bite tax es que el hecho generador no es cualquier descarga, sino solo las descargas que se dan desde ciertas páginas y mediante ciertos programas que se sabe propician el abuso de la copia privada o incurren en abierta violación de derechos de autor.

74 Es relevante la reciente sentencia 83 del 24 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Barcelona donde, respecto al demandado propietario del portal www.elportaldejesus.com, afirmó que “no cabe estimar la acción declarativa de que el demandado, por la activi-dad desarrollada en su página web de facilitar el enlace o conexión a una red p2p (edonkey), que permite compartir archivos (obras musicales o videográficas), entre los que se encuen-tran obras del repertorio de la actora, lleva a cabo actos de reproducción o de comunicación pública de dichas obras”. Probablemente en Alemania hubiera existido una respuesta distin-ta, en tanto que para el Tribunal Constitucional Federal alemán “los fabricantes de equipos y los productores de soportes vírgenes inducen directamente […] a la apropiación de servicios que emanan de terceros”. Fallo del Tribunal Constitucional alemán; ZUM 1989, citado en: Kreile, Reinhold y Jürgen Becker, “La legitimación, la práctica y el futuro de la copia privada: un artículo en que se utiliza como ejemplo el sistema de la copia privada en Alemania”, e-Boletín de derecho de autor, Unesco, abril-junio de 2003, p. 9.


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IV. El sujeto pasivo serían los usuarios de Internet que descargan los documentos electrónicos antes indicados. Se establecería una exen-ción a instituciones académicas y un mínimo exento a usuarios estu-diantes o profesores.

V. La base del impuesto sería la fijación de un monto atribuible a cada bite descargado con auxilio de los programas o desde las páginas señaladas.

VI. La tasa sería fijada por el Congreso. El Congreso federal podría re-gular la existencia de un comité en el que participen los sectores involucrados para que, de forma reglamentaria, determine momento a momento los programas y portales electrónicos que permiten la descarga gratuita de documentos.

VII. Se puede fijar una obligación a los proveedores de servicios de In-ternet de retener el impuesto75. La retención podría fijarse en los mis-mos términos que la establecida para el IVA, que en el penúltimo pá-rrafo del artículo 1-A de la ley señala: “Quienes efectúen la retención a que se refiere este artículo sustituirán […] [al contribuyente] en la obligación de pago y entero del impuesto”.

Con los elementos aquí señalados son previsibles los siguientes resultados:

I. La obtención de ingresos públicos de un sector de la población con capacidad de contribuir, pues el consumo de documentos protegidos, al igual que el consumo de otros productos gravados con el IVA, re-sulta una manifestación de capacidad económica bastante cierta, en la que existe una cuantificación del ahorro obtenido.

75 Muchos países occidentales han reconocido “que el proveedor del servicio de Internet, o ISP por sus siglas en inglés, es un actor fundamental en la prevención de las descargas o intercambios no autorizados. En ese sentido, el proveedor, quien cuenta con los elementos tecnológicos y de identidad de sus usuarios, puede y debe tomar medidas para evitar que se use su servicio para cometer prácticas ilegales de cualquier tipo, mismas que para el caso de la presente iniciativa serían aquellas que vulneran los derechos de autor y dere-chos conexos a través de la reproducción, distribución, puesta a disposición o publicación, sin autorización, de obras y producciones realizados (sic) por tercero”. Iniciativa del diputa-do Jesús Baez Pinal, Gaceta Parlamentaria, 27 de abril de 2010, Anexo X.


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II. El hecho de que de forma selectiva —páginas electrónicas gratui-tas— se grave fuertemente la descarga de contenidos protegidos en-cierra el claro mensaje de ordenamiento del tributo. El mensaje es claro, se busca disuadir, no al proveedor (quien puede estar ubicado en otros países o que pueden ser los mismos usuarios privados de instrumentos p2p ubicados en todo el mundo), sino al consumidor de esos contenidos, ubicado en territorio nacional. El fisco no lidia-rá con el peso de tener que calificar de lícitas o no las descargas, simple y sencillamente gravará un consumo que, de haber tenido de por medio una contraprestación, hubiera sido también gravada con el impuesto al valor agregado. Nos aproximamos a perfeccionar el gra-vamen al consumo pues se estaría cubriendo un sector del consumo que hasta ahora no es fiscalizado.

III. El efecto disuasivo, en una conducta que si no ilegal sí es al menos reprensible, será más eficaz cuanto más elevada sea la carga. El usuario de Internet, quien hasta ahora encuentra sencillo y barato acceder a documentos protegidos, lo pensará dos veces antes de so-licitar un documento que le resultará costoso vía impositiva. El precio vía impuesto del documento puede ser cercano al precio comercial del producto, con lo que el usuario encontrará menos atractivo acce-der a los contenidos por vías no autorizadas.

IV. No es indispensable que lo recaudado se destine a la promoción de la cultura76, mucho menos que se asigne a un organismo administra-dor de los mismos. De hecho, lo sano parece ser que lo recaudado ingrese al conjunto del erario sin etiquetas. No obstante, y como mero elemento disuasorio a los entes involucrados de participar en el Co-mité conjunto encargado de reglamentar las páginas que permiten descargas gratuitas, podría establecerse en ley un mínimo de lo re-caudado destinado a la promoción cultural.

V. A diferencia del experimento europeo, la figura aquí propuesta no encierra dudas sobre su naturaleza eminentemente tributaria, con lo

76 Como el llamado “modelo noruego” consistente en que una carga de esta naturaleza se arti-cula como un subsidio a favor de autores, artistas y otros titulares de derechos de propiedad intelectual con cargo al presupuesto público. Véase Navau Martínez-Val, Pilar, “La controver-tida naturaleza jurídica del canon digital: ¿un tributo inconstitucional?”, ob. cit., p. 33.


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que se acompaña de una medición bajo los principios de justicia tri-butaria expresamente señalados en la Constitución Federal.

VI. La fiscalización del impuesto resultaría sencilla, pues siendo los pro-veedores del servicio de Internet los obligados a efectuar las reten-ciones del impuesto —retenedores con carácter de sustitutos—, el proceso de fiscalización sería con unos pocos contribuyentes.

6. Conclusiones

I. Los tributos, siempre y cuando sean utilizados en estricto respeto a los principios que los inspiran, pueden ser una herramienta de gran utilidad a efectos de ayudar en la consecución de fines sociales como lo es la protección de la propiedad intelectual.

II. En este trabajo se analiza el campo de acción que parece más perti-nente para una efectiva utilización de los tributos. Se deja a un lado el empleo de tributos en hechos que resultan delictivos o incluso ile-gales desde el ámbito administrativo. Los hechos ilícitos deben cas-tigarse, no gravarse. De esa manera, encontramos que el campo de acción efectiva de los tributos se ubica en aquellos casos en los que, sin existir ilicitud por parte de los particulares, sí hay conductas inde-seables que podríamos buscar inhibir, como son las descargas de documentos protegidos por canales no autorizados.

III. El modelo europeo de “canon digital” nos resulta sumamente cues-tionable desde el ámbito de la tributación, además de que no parece ser efectivo ni de fácil aplicación (véase la reciente sentencia del 22 de marzo de 2011, asunto 704/2008, en la que la Audiencia Nacional española determina la nulidad de las tarifas, dado el irregular proce-dimiento de establecimiento). No encontramos viable su aplicación para la realidad mexicana ni la de países en circunstancias similares.

IV. Se esbozan algunos elementos que se podrían incluir en un impuesto extrafiscal, coherente con la realidad mexicana —posiblemente tam-bién con la latinoamericana— y su sistema jurídico.


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