1 Vid. «Curso de derechos fundamentales» (I) Teoría General, con la colaboración de Rafael deAsís y Ángel Llamas, Eudema, Madrid, 1991. 2 Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1ª. edición octubre de 1991, 7ª. edición, agosto de 1992.

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LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

El tema de la universalidad de los derechos, o en una dimensión más amplia, queabarca la anterior, la universalidad de la democracia está en la preocupaciónactual y en la reflexión de muchos estudiosos y científicos de las cienciassociales y humanas. Esta pretensión de universalidad arranca el humanismo laicode la Ilustración, como hubo antes otras propuestas de universalidad con otros

orígenes. Así la Gran construcción del orden natural, en la trilogía ley eterna, ley natural, leypositiva del tomismo católico o la propuesta universalista del marxismo. E incluso existenconexiones entre ellas. La actualidad del tema deriva tanto de las impugnaciones que nocesan desde particularismos, relativismos, perspectivismos o historicismos, como de lanecesidad de precisar y de estipular, con una cierta precisión lingüística lo que queremosdecir hablando de estos temas.

Por mi parte pienso que muchas veces una posición nominalista en la consideracióndel uso imprescindible de un término, puede favorecer las meras disputas verbales, tanfrecuentes como nocivas en las ciencias sociales. En mi curso de derechos fundamentaleshe intentado no incurrir en ese defecto y no se plantea de frente el debate, aunque estépresente en cada una de sus páginas1.

Lo cierto es que sin hacer exhaustivas búsquedas bibliográficas, inadecuadas en estetipo de trabajos nos encontramos con varias reflexiones recientes que de una u otra formaabordan la universidad de los derechos. Así en el notable ensayo de Juan José Gabrieli «ElAsedio a la modernidad»2 que subtitula significativamente «Crítica del relativismo cultural»,donde plantea el problema especialmente

3 «Cahiers de Philosophie politique et juridique». Presses Universitaires de Caen, nº. 21-1992,págs. 131 a 251. 4 Vid. «Cahiers de Philosophie Politique et juridique», nº. 22, Caen, 1992. 5 En su obra «El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas», en Península,Barcelona, 1992, con prólogo de Salvador Giner. 6 Editorial Anabasi, Piacenza, 1992.

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el capítulo primero «El relativismo cultural, los particularismos antiuniversalistas». Tambiénen un número monográfico sobre «La politique et les droits», dirigido por Otfried Höffe, deuna prestigiosa publicación dirigida por la profesora Simone Goyard Fabre, la segunda partese denomina «Universalisme et relativisme», con trabajos notables del propio Höffe, dePinkard, de Laberge, Bujo, Sosoe y Seel3.

El siguiente volumen de la misma publicación con el título de «Sujet de Droit etobjet de Droit» tiene también presente el problema del universalismo jurídico y en concretoel de los derechos humanos, tanto en la defensa del humanismo jurídico que hace SimoneGoyard Fabre, como en la reflexión de Eusebio Fernández «Le Droit positif dit-il se fondersur une éthique?» o en los trabajos de Agnès Lejbowiez o de Luc Bégin4.

Son desde otra perspectiva, la de la historia de las ideas, interesantes como todaslas suyas, las reflexiones de Isaiah Berlin en su trabajo «La apoteosis de la voluntadromántica, la rebelión contra el mito de un mundo ideal»5. Por fin es justo señalar un capítuloen la obra de Carlo Donolo «Il sogno del buon governo». Apología del «régimedemocrático»6, donde plantea, en el marco de unas reflexiones sobre los conceptos deinclusión y conexiones en la dinámica de la democracia, lo que llama «Universalismo» encomparación con lo que denomina «differenze».

Esta pequeña muestra de aportaciones próximas en el tiempo pone de relieve lapertinencia de reflexionar sobre este tema e intentar aportar algunos elementos que ayudena esclarecer una dimensión clave en la historia política y jurídica.

Algunas precisiones de significadoCuando se habla de universalidad de los derechos se están diciendo al menos tres

cosas diferentes, aunque vinculadas en su raíz. Si nos situamos en el plano lógico, poruniversalidad hacemos referencia a una titularidad de los derechos que se adscriben a todoslos seres humanos. Sus rasgos son la racionalidad y la abstracción, congruentes con esatitularidad de todos los hombres. Si nos situamos en el plano temporal, la universalidad delos derechos supone que

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tienen un carácter racional y abstracto al margen del tiempo y válidos para cualquiermomento de la historia. Si, por fin nos situamos en el plano espacial por universalidadentendemos la extensión de la cultura de los derechos humanos a todas las sociedadespolíticas sin excepción. Es evidente que la primera noción es el núcleo central de la queteóricamente arrancan las raíces de las demás, pero sin embargo, tanto por los intereses yproblemas implicados como por las perspectivas de aproximación que suponen, cada unade ellas exige esta delimitación conceptual. Podemos decir que la primera supone situarseen el ámbito de la razón, la segunda en el de la historia y la tercera en el de la cultura y enel del cosmopolitanismo. Si la perspectiva es la del pensamiento jurídico la primera suscitael interés especial de los filósofos del Derecho, la segunda de éstos y de los historiadoresdel derecho, y la tercera de los constitucionalistas, de los comparatistas y de losinternacionalistas, aunque naturalmente esta adscripción teórica no evita laintercomunicación de las problemáticas ni excluye el interés de otros especialistas. Sivemos, por fin, quienes son los contrarios de esos postulados, es decir qué aproximacionesdoctrinales se oponen a ellas, encontramos frente a la noción racional al utilitarismo y alrelativismo, frente a la histórica al historicismo y al romanticismo y frente a la cultural ycosmopolita al nacionalismo. También pues desde la otra trinchera, desde los enemigos deluniversalismo, se aprecia la pluralidad de los problemas que se plantean y lo diferentes queson éstos entre sí.

Finalmente, hay que llamar la atención sobre el uso indistinto de dos términos encastellano, donde se utiliza «universalismo de los derechos» y «universalidad de losderechos». En las obras en italiano y en francés se utiliza el primer término y Sebreli,igualmente emplea indistintamente los dos. Desde mi punto de vista cabría una mayorprecisión y procedería hablar de universalismo de los derechos, en referencia a una cualidadpropia y exclusiva de éstos, sin relación o comunicación con ningún contexto. Sería lareflexión racional, pura, que corresponde al primer uso del término, aunque hay que señalarque Laporta usa en ese sentido el término «universalidad» como veremos. La universalidadde los derechos hace referencia a derechos universales, en el sentido de racionales y válidospara todos los hombres, pero situados en un contexto histórico o geográfico, es decir en losusos segundo y tercero del término. De todas formas es muy difícil pretender esaestipulación tan precisa, cuando los dos términos, en castellano se usan indistintamente.

Si nos aproximamos a las tesis básicas del universalismo racional, por ejemplo através del excelente artículo del profesor

7 Vid. Revista «Doxa», nº. 4. Alicante, 1987, págs. 33 y ss. 8 Vid. el artículo de Laporta citado, pág. 34. 9 Vid. el mismo artículo, pág. 35.

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Francisco Laporta «Sobre el concepto de derechos humanos»7 podemos señalar que launiversalidad o más propiamente el universalismo de los derechos representa lo siguiente:

1. Con el requisito de ser humano se es titular de los derechos humanos, y basta sólocon esa condición en cualquier contexto y circunstancia.

2. Los derechos no se sitúan en el ámbito del Derecho positivo, lo que supondría unacontextualización y una diferencia de acuerdo con el tenor de cada sistema jurídico. Sonexcluyentes, para esta tesis, la universalidad de los derechos y su atribución a sujetos de unordenamiento jurídico concreto.

3. El ámbito de los derechos es él de la ética, son una moralidad y por esopropugnan la denominación de derechos morales para asegurarse ese valor universal.

4. La descontextualización de los derechos les desvincula de instituciones éticasconcretas, de culturas históricas, y de escuelas filosóficas o religiosas.

5. Ese camino conduce a la consideración de todos los seres humanos como agentesmorales, «con la superación de las moralidades positivas «locales» en favor de una éticacomún y general, de un código realmente impersonal de acción moral»8.

6. Este planteamiento exige una gran abstracción en la formulación de los derechosy una ausencia de escenario concreto. y ello supone «fundamentar la presencia deobligaciones generales y no tanto de obligaciones especiales, es decir de obligaciones detodos y no tanto de obligaciones meramente posicionales...»9.

Este punto de vista moderno sobre la universalidad de los derechos humanos,dimensión racional, es equiparable a los planteamientos iusnaturalistas de la escuelaprotestante moderna desde Grocio en adelante, cuando pretendía estudiar el Derecho,prescindiendo de sus formas históricas, como si fuera una figura geométrica abstracta, y essusceptible de las críticas que se han hecho y, muy sólidamente, contra el iusnaturalismo.

La universalidad de los derechos humanos desde el tiempo, su validez para todoslos tiempos, trae causa de la universalidad racional analizada. La descontextualización delos derechos supone situarlos también por encima de la historia, aunque esta afirmaciónplantee problemas adicionales que la vinculan con la tercera perspectiva, la universalidadde los derechos en el espacio, especialmente

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importante para el análisis del Derecho internacional y para los problemas de la guerra y dela paz, que es también deudora de la primera concepción.

Podríamos decir que la universalidad racional es una forma de legitimar a las otrasdos aproximaciones o que éstas, en última instancia, descansan o se enraízan en aquélla. Detodas formas conviene matizar desde ahora que los modelos teóricos puros se presentan conperfiles más complejos y difuminados en la realidad y que se puede presentar frente a esteuniversalismo fuerte, un universalismo débil, menos completo y cerrado, que repercutirátambién en la universalidad temporal y espacial de los derechos. Aunque así como latemporal reduce el factor histórico hasta hacerlo irrelevante, porque los derechos son detodos los tiempos, la espacial convierte en esencial el factor territorial y el esfuerzo porextender los derechos por todas partes.

Desde el punto de vista de los tipos de reflexión que suscitan cada una, hay queprecisar que la universalidad racional se plantea en la discusión sobre el fundamento y elconcepto de derechos humanos, la histórica en lo que he llamado el proceso degeneralización de los derechos y la espacial, en él de internacionalización. Las dos primerasson hoy más teóricas y doctrinales, aunque la generalización representó una importante luchaespecialmente en el siglo XIX, y la tercera está hoy, además de en un plano teórico, en elnúcleo de una lucha práctica por la extensión a todas las zonas del mundo de los derechoshumanos, superando la idea de que se encuentran en el ámbito de la jurisdicción domésticade los Estados y con el lento avance de normas a nivel regional (europeo o americano) omundial (de Naciones Unidas). En este campo es meritorio y digno de señalarse el esfuerzoadicional de las organizaciones no gubernamentales.

Los problemas teóricos de la universalidadSin perjuicio de los antecedentes greco-romanos o medievales, la idea de

universalidad de los derechos aparece en el mundo moderno, desde el humanismo jurídico,y el iusnaturalismo renacentista y alcanza su plenitud con la filosofía de la Ilustración, quefortalecía la idea de universalidad, desde principios racionales y abstractos válidos paratodos los tiempos y todas las naciones. El universalismo racional aparece desde entoncescomo motor del histórico y del espacial.

La Declaración de 1789 era más que una declaración de derechos, era todo elprograma político y constitucional de la modernidad,

10 Vid. «L’Ancien regime et la Revolution», Flammarion, París, 1988, pág. 105.

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y en él ocupará un lugar preeminente la idea de universalidad de los derechos. Son naturales,inalienables e iguales para todos, y de ahí derivará su universalidad, que convierte a laDeclaración en un modelo de organización política, con el poder limitado, con la supremacíade la ley, y con la afirmación capital de que una sociedad que carece de separación depoderes y de garantía de los derechos no tiene Constitución.

Tocqueville expresará muy hermosamente esta vocación universalista de laRevolución de 1789 y de su Declaración de derechos.

«La Revolución francesa no ha tenido territorio propio, más bien su efecto ha sidoel de borrar, de alguna manera, del mapa todas las antiguas fronteras. La hemos visto acercary dividir a los hombres al margen de las leyes, de las tradiciones, de los caracteres, de lalengua, haciendo a veces a los adversarios compatriotas y a los enemigos hermanos; o másbien ha formado por encima de las nacionalidades particulares, una patria intelectual comúndonde los hombres de todas las naciones han podido convertirse en ciudadanos...»10. Deforma magistral, este texto, por encima de las matizaciones lingüísticas y conceptuales quehemos esbozado, presenta la unión profunda entre la universalidad racional de los derechosy sus prolongaciones históricas y espaciales.

Es verdad que la afirmación del artículo 16 de la Declaración es contradictoria conla universalidad, al exigir la garantía de los derechos y su positivación Constitucional, almenos con el modelo de esa universalidad que presenta el profesor Laporta.

Pero este modelo que será el del humanismo laico, frente a los textos americanos,como la Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que es de 1776, conmayor influencia religiosa, encontrará ya desde sus primeros pasos la crítica del historicismoy del utilitarismo, desde el modelo del viejo y buen Derecho de los ingleses. Por señalar unaposición, que junto con la de Bentham es de las más significativas, recordemos la de Burkeen sus «Reflexiones sobre la Revolución Francesa».

«El Gobierno no se crea en virtud de derechos naturales, que pueden existir yexisten, totalmente independientes de él y con mucha mayor claridad y un grado muchomayor de perfección abstracta; pero su perfección abstracta es su defecto práctico... Estosderechos metafísicos que entran en la vida común como rayos de luz que penetran a travésde un medio denso son, por lo general, refractarios. Es más, en la grande y complicada masade pasiones y preocupaciones humanas, los derechos primitivos de los hombres sufren unavariedad tal de refracciones y reflexiones que resulta absurdo hablar

11 Reflexiones sobre la Revolución Francesa en «Textos Políticos de Burke», Fondo de CulturaEconómica, México, 1ª. ed., 1942. 1ª. reimpresión 1984, pág...

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de ellos como si mantuvieran la simplicidad de su dirección original...»11. Sin perjuicio desu raíz política conservadora estas observaciones de Burke deberán ser tenidas en cuenta.En general en relación con las críticas al modelo racionalista de la Ilustración y sobre todoa los excesos escolásticos que llegan hasta nuestros días o a formulaciones que coinciden,en parte, con el modelo, es necesario prestarles mucha atención, aunque se compartan losplanteamientos decisivos del mismo. Defender hoy el modelo de los derechos que arrancade la Revolución exige muchas matizaciones y yo preferiría hablar de modelo ilustradocorregido, especialmente en relación con la universalidad de los derechos. También hay quedistinguir las críticas internas que pretenden corregir y rectificar, pero desde el interior yaceptando la filosofía y sus raíces ideológicas.

Para concretar nuestra tesis tenemos en cuenta las plurales aportaciones críticasinternas, aunque debamos conocer y valorar las dimensiones que puedan tener las externas.

Así una valoración hoy, a finales del siglo XX, de la universalidad de los derechoshumanos, debe conocer las críticas externas desde las que rechazan el concepto mismo,como la reacción antimoderna de Bonald o de Maistre o la posición de la Iglesia católica enel siglo XIX, desde la Encíclica «Mirari Vos» de 1832 hasta la «Libertas» de 1888, queconvierte en rechazable esa pretensión de inocencia histórica cuando afirma hoy que esdefensora permanente de los derechos.

Basta como botones de muestra estos ejemplos. La Iglesia sitúa en la Encíclica«Quod Apostolici Muneris» entre los errores modernos aquellos que «... atribuyeron alhombre cierta desenfrenada libertad», y en la «Diuturnum» León XIII rechaza elconsentimiento como origen del poder o Gregorio XVI en la «Mirari Vos» califica de«pestilente error» a la libertad de conciencia. Los ataques a la libertad de prensa, al conjuntode las libertades modernas, la defensa de la censura y la represión frente al error, la defensacomo único derecho humano, rechazando los demás, de la propiedad o la condena delsufragio o del principio de las mayorías, sitúan a la Iglesia del siglo XIX en las antípodas delos derechos humanos. Aquí la crítica al concepto mismo y por consiguiente a la posibilidadde su universalidad se hace desde otra universalidad, que pretende imponer su modelo deética privada a través de la ética pública, desde propuestas cerradas y dogmáticas.

También en esta línea está la crítica del romanticismo, con Möser, con Herder o conSchelling, de la Escuela Histórica, o de las filosofías

12 Las palabras y las cosas, Siglo XXI, México, 1968, pág. 89. 13 «Para una crítica de la práctica teórica», Siglo XXI, México, 1974, pág. 37. 14 Vid. «El Asedio a la modernidad», citado, pág. 32. 15 «Tristes Tropiques», Plon, París, 1955, pág. 27. 16 París, 1967, pág. 77.

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cíclicas de la historia de Spengler, de Toynbee o de Schubart, e incluso de Max Scheller, queen su Sociología del saber atacaba el prejuicio europeísta de Hegel o de Marx. Foucault,después de la segunda guerra mundial, llevará su relativismo hasta relativizar la propia ideade hombre, y le considera «... como una invención reciente, una figura que no tiene ni dossiglos, un simple pliegue en nuestro saber y que desaparecerá en cuanto éste encuentre unanueva forma»12. Althusser le seguirá sosteniendo la irrelevancia del concepto de humano ode humanidad, que está en la raíz de la universalidad de los derechos.

«El hombre es un mito de la ideología burguesa. La palabra hombre es sólo unapalabra. El lugar que ocupa y la función que ejerce en la ideología y la filosofía burguesale confieren su sentido...»13.

En realidad estas críticas que van de Spengler a Foucault, como recuerda Sebreli14,señalan como «la idea de humanidad y universalidad de la historia surge en un lugardeterminado de Europa, y en una época determinada, los siglos XVIII y XIX...». Señala unnuevo flanco a las críticas externas que afectan al universalismo en el tiempo y en elespacio. Resulta que esas concepciones están situadas en el tiempo y en el espacio, ypretenden estar fuera de esas coordenadas al defender la universalidad de los derechos. Seintroduce un factor político, de poder y de exportación de modelos de convivencia. Por esola universalidad de los derechos se combate desde el relativismo cultural y desde elnacionalismo. En esta línea, Levy Strauss acusará a la humanidad de instalarse en lamonocultura y afirma tajantemente que «... ninguna fracción de la humanidad dispone defórmulas aplicables al conjunto y que una humanidad confundida en un género de vida únicoes inconcebible porque sería una humanidad cosificada...»15.

En «Race et histoire» continuará su planteamiento «... No hay y no puede haber unacivilización mundial en el sentido absoluto que se concede a ese término, pues la civilizaciónimplica la coexistencia de culturas que ofrecen el máximo de diversidades entre sí...»16. Esuna buena plataforma que la Unesco ampliará desde la idea de la identidad cultural paraimpugnar el proceso de internacionalización de los derechos que expresa la universalidadterritorial de los mismos. Una buena expresión de hasta dónde ha calado esta mentalidad estáen la voz «derechos humanos» de la Enciclopedia del pensamiento

17 Alianza Diccionarios, Madrid, 1989, págs. 150 y 151. 18 Citado por Sebreli en «El asedio a la modernidad». 19 Vid. Peces-Barba, Hierro, Iñíguez de Onzoño y Llamas. «Derecho positivo de los DerechosHumanos», Debate, Madrid, 1984.

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político dirigida por David Miller, y que redacta Peter Jones. profesor en la Universidad deNewcastle upon Tyne.

«El carácter universalista de los derechos humanos ha conducido a algunos aexpresar sus temores ante el imperialismo cultura que podría suponer. La idea de que losindividuos de todo el mundo deben llegar a un acuerdo sobre sus derechos humanos, podríaautorizar a los entusiastas de este peculiar desarrollo de la cultura europea para tratar sinmiramientos otras culturas que no compartan esta concepción de la vida buena y la sociedadjusta...»17.

Es verdad también que la universalidad de los derechos ha sido utilizada muchasveces para justificar la intervención de las potencias hegemónicas, y ha estado presente enel lenguaje y en los razonamientos de imperialismo y del colonialismo. La política deEstados Unidos es un buen ejemplo, pero con todo y aunque se deba denunciar esasmanipulaciones, esas técnicas que envilecen un hermoso ideal, no se puede prescindir de unaidea de la unidad de la condición humana y de una universalidad humanista sobre los finesmorales del hombre. En todo caso las críticas internas han corregido.,al menos en parte losexcesos del racionalismo abstracto que expresa una posición como la del profesor Laporta.

Entre estas críticas internas podemos señalar la corrección positivista, la correcciónhistórica y la corrección realista, que afectan al Derecho en general y también a las teoríassobre los derechos fundamentales y sobre su universidad. Como veremos, estas críticasafectarán a las tres dimensiones de esa universalidad, la racional estará afectada por lapositivista, la temporal por la histórica y la espacial por la realista.18

La corrección positivista, la más antigua de todas, pero también la más viva, actúasobre la dimensión iusnaturalista del universalismo, que resucita reiteradamente. Lacorrección histórica actúa sobre la idea de razón abstracta y la realista recuerda lasdimensiones fácticas, económicas y sociales de los derechos y la incidencia sobre la ideade universalidad.

Ya en la propia Declaración de 1789 en su artículo 1619, se afirma que la garantíade los derechos, junto con la separación de poderes es condición para la existencia de laConstitución, como veíamos, y en el propio iusnaturalismo racionalista, fundamentalmentecontractualista, está el caballo de Troya de la positivación de los derechos. En efecto, estosderechos para ser efectivos necesitan incorporarse al

20 Vid. mi libro «Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales», Mezquita, Madrid, 1982. 21 Vid. mi «Curso de Derechos Fundamentales», citado «Las líneas de evaluación de los derechosfundamentales», págs. 134 a 168.

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Derecho positivo (Pufendorf). La corrección sobre la idea más radical de la Universalidadde los derechos, es que moral y Derecho no pueden confundirse, que se deben distinguir, yque los derechos no lo son plenamente hasta incorporarse al Derecho positivo.Anteriormente son pretensiones morales y no Derecho, y no se alcanza a comprender la razónde esa confusión, aunque parece que deriva precisamente de la necesidad de defender el, apriori, de la universalidad.

En definitiva, el Derecho no se identifica por su moralidad, sino a través de loscauces de identificación que sus normas establecen (norma básica de identificación denormas) y de la práctica de sus operadores jurídicos al aplicar sus normas. Veremos comose puede plantear, si es que se puede, la universalidad de los derechos, después de estacorrección positivista.

Por otra parte, se impugnará también la idea del carácter intemporal y abstracto delos derechos, desde un cierto historicismo moderado que señala que la razón está siempresituada en la historia y que el factor histórico es decisivo en los derechos humanos, que sonun concepto histórico propio del mundo moderno, impensable desde categorías premodernas.En efecto, las condiciones económicas, sociales, culturales y políticas del tránsito a lamodernidad, precipitarán y explicarán la idea de derechos humanos20. Estamos ante unaimpugnación frontal de la universalidad temporal de los derechos humanos. Los rasgos deevolución de los derechos, desde los iniciales modelos inglés, americano y francés, de lossiglos XVII, el primero y XVIII, los dos restantes, que he caracterizado como de positivación,generalización, internacionalización y especificación21, confirman desde la realidad, elfundamento de esa corrección al modelo abstracto y racionalista del iusnaturalismo, que hoydefienden los partidarios de los derechos morales.

Finalmente, la crítica realista que pone de relieve la dimensión fáctica deefectividad, y la imposibilidad de un normativismo que prescinda de los factores culturales,sociales y económico tiene especial incidencia en nuestro tema. Ya no es sólo una críticaal enfoque iusnaturalista, sino también al positivismo clásico, que culminará en la ingentepropuesta de Kelsen. La universalidad espacial se verá condicionada por el analfabetismo,la escasez, la pobreza, el hambre y desde luego por la inexistencia real de sistemas políticosdemocráticos únicos que asumen e impulsan la cultura de los derechos fundamentales.

22 «Estudios sobre Derechos Fundamentales», Debate, Madrid, 1990, pág. 80. 23 Obra y página citadas en nota anterior.

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La universalidad de los derechos, como rasgo a priori de los mismos que condicionasu concepto es impugnada desde sectores del pensamiento que comulgan con sus objetivos,tanto en su dimensión racional, la base de las demás, como en su dimensión temporal yespacial y eso puede conducir al rechazo de la idea de universalidad de los derechos,separándoles de su raíz ilustrada y de sus orígenes liberales. Sería, a mi juicio, unaconclusión precipitada que dañaría este concepto decisivo para el desarrollo de lademocracia y para que el hombre pueda elegir libremente su moralidad en las sociedadesactuales. Pero por otra parte esas críticas internas, que tienen fundamentos sólidos, obligana una reelaboración del concepto de universalidad de los derechos humanos, tal como lopresentan hoy los defensores de un modelo racionalista abstracto. Una propuesta razonableparece posible con la doble función de atender esos argumentos de peso críticos y al mismotiempo mantener las virtualidades de la idea de universalidad.

Una propuesta sobre la universalidad de los derechosNo se puede mantener la propuesta de universalidad en el modelo abstracto que

hemos expresado con las palabras del profesor Laporta, porque partimos de que los derechosno lo son plenamente hasta que se incorporan el ordenamiento positivo. También lo entiendeasí el profesor Prieto, «por la obvia razón de que todos los sistemas jurídicos conocidospresentan un ámbito de validez limitado»22. Propone un mantenimiento de la idea de launiversalidad desde el Derecho positivo, afirmando que «... un derecho será universalcuando su ejercicio se atribuya a toda persona dependiente de la jurisdicción de un país...»23.No me parece el buen camino porque desaparecerá, lisa y llanamente, la universalidadracional, que es el fundamento de la temporal, y de la que es más importante hoyprácticamente, que es la espacial. Me parece más razonable seguir por el camino de Laporta,para ver si las discrepancias son meramente verbales y no de fondo. La universalidad comoa priori no se puede predicar desde la positividad, tampoco tiene mucho sentido afirmar paraproclamarla como hemos dicho, que los derechos son morales y deben ser consideradosexclusivamente desde esa vertiente. Lo importante es, a mi juicio, que la universalidad tieneque plantearse desde la moralidad y en nuestro caso desde la de los derechos, desde laspretensiones morales justificadas que se convierten en derechos,

24 Vid. en «El Derecho de ser hombre», edición de Jeanne Hersch para la Unesco, Tecnos, Madrid,1973.

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cuando se positivizan. En el fondo, al menos en parte, estamos ante una mera disputa verbalestipulando un sentido u otro para el término «derechos».

Hay, sin embargo, una discrepancia más de fondo, puesto que las pretensionesmorales que fundamentan cada derecho, tienen un carácter histórico que aparece cuandosurge la necesidad, o cuando el progreso técnico lo permite. No hay pretensión moral queconduce a la libertad de prensa hasta que ésta se consolida en la Europa de los siglos XVIIIy XIX, ni secreto de las comunicaciones, que sustituye a la inviolabilidad de lacorrespondencia, hasta que aparece el telégrafo, el teléfono o el correo electrónico, niderecho al medio ambiente hasta que la humanidad se siente amenazada por la polución, ola suciedad en el aire o en el agua. Tampoco aparece la necesidad, ni por consiguiente lapretensión moral, para crear derechos de la persona concreta, hasta que no se comprende,desde finales del siglo pasado, que los derechos del destinatario abstracto, del «homoiuridicus», no resuelven algunas necesidades específicas, de la mujer, de los niños, de losancianos, de los consumidores, etc. Por cierto, que la aparición de estas pretensionesmorales, luego convertidas en derechos en el proceso de especificación son una formavisible de impugnación de la universalidad abstracta, como lo es también la aparición de losderechos que se fundan en el disenso y no el consenso, como la objeción de conciencia.

Para mantener la imprescindible idea de universalidad a priori hay que elevarsedesde las pretensiones morales concretas que respaldan cada derecho, a la moralidadgenérica que respalda al conjunto de los derechos. Quiero decir que una afirmación sobrela universalidad se puede hacer desde la moralidad de los derechos, que es la idea dedignidad humana y de los grandes valores de libertad, de igualdad, de seguridad y desolidaridad, que de una forma y otra han estado siempre presentes en la historia de lacultura, aunque es indudable que las grandes formulaciones han aparecido principalmente,aunque no exclusivamente en la cultura europea y occidental24. La universalidad se formuladesde la vocación moral única de todos los hombres, que deben ser considerados como finesy no como medios y que deben tener unas condiciones de vida social que les permitalibremente elegir sus planes de vida (su moralidad privada). La universalidad a priori es deesa ética pública de la modernidad que es la ética de la democracia (principios deorganización del poder) y de los derechos humanos. Me parece que los objetivos que sepretenden, en relación especialmente con la universalidad espacial se consiguen

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con este planteamiento de la universalidad de la moralidad básica que justifica los derechoshumanos, y que permite mantener su permanencia, junto con la historicidad y la variabilidadde algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, al hilo de un tiempo histórico.Lo universal es la moralidad básica de los derechos, más que los derechos mismos, al menosen esta consideración «a priori». No se puede dudar que la construcción teórica de este granedificio de la cultura que es la ética pública ilustrada, de la modernidad, tiene una vocaciónde universalidad que se fundamenta en los valores básicos que defiende y que arrancan dela idea de dignidad humana. Esta dignidad se expresa en que el hombre es un sercomunicativo, y social que vive en diálogo con los demás, a través del lenguaje racional,capaz de construir conceptos generales, y un ser moral y de fines que construye su propioideal de vida, su propia moralidad privada, en convivencia con los demás. Son los valoresmorales que hacen posible una vida social conforme con esa dignidad humana, a través deuna organización social democrática y que desarrolla esa moralidad pública en forma deprincipios de organización social y de derechos humanos, lo que es universal. Hablar deuniversalidad de los derechos humanos en ese sentido racional es sostener la universalidadde esa moralidad básica que fundamenta los derechos. La universalidad temporal seríacongruente, con esa concepción, si se acepta su limitación en cuanto a la cristalización dela moralidad en la forma «derechos humanos», al mundo moderno y como conceptohistórico. Es decir, que afirmar que los derechos humanos son un concepto histórico, no esincompatible con la universalidad de la moralidad básica de la dignidad humana.

Finalmente, en cuanto a la universalidad espacial, donde caben, en líneas generales,las argumentaciones anteriores, se puede sostener, porque eso tiene sentido para lucharcontra los nacionalismos y los que consideran que los derechos son cuestión doméstica einterna de los Estados, una universalidad de los derechos, de los que vayan apareciendo encada momento histórico, que normalmente suponen la impugnación de los ya existentes,siempre que se considere como una meta, como un punto de llegada y no como un punto departida. El Derecho internacional de los derechos humanos no debe encontrar dificultadesteóricas para propugnar su generalización a todos los Estados, tanto en su sistema interno,como en el sistema jurídico internacional. Sus problemas vienen de cómo alcanzar unauténtico cosmopolitismo jurídico, sin monopolio efectivo de la fuerza legítima, en unauténtico estado de naturaleza entre los Estados. También encontrará dificultades en laescasez, en la deuda o en el control de la producción de los países ricos respecto a lospobres, en la desigualdad y en la pobreza de las personas y también de muchos Estados.

25 Vid. el «Curso de derechos fundamentales», citado, págs. 154 y siguientes.

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Creo que con estos matices la defensa teórica de la universalidad de los derechos estáganada y nadie tiene buenas razones que oponerle.

Si tuviéramos que resumir la idea de la universalidad de los derechos lacentraríamos en los siguientes puntos:

1. La universalidad racional es de la moralidad básica de los derechos, y no de cadaderecho como derecho moral.

2. Este punto de vista se extiende tanto a la temporal como a la espacial, aunque enesta última deben tenerse en cuenta la crítica realista y los elementos sociales culturales yeconómicos que son obstáculo para la efectiva implantación de los derechos.

Sin la solución de estos problemas, muchos derechos serán imposibles en esassociedades, e incluso los que no tienen relación directa con la escasez y con la pobreza,sufrirán por el analfabetismo y la falta de nivel cultural.

3. La universalidad espacial o territorial es una meta a alcanzar o un punto dellegada que debe superar los nacionalismos, los particularismos, y las teorías de lajurisdicción doméstica en este campo.

La universalidad de los derechos específicosEl proceso de especificación de los derechos supone que frente a los derechos del

hombre y del ciudadano que son los del modelo inicial de la ética pública de la modernidad,los individuales, civiles y políticos, se produce una concreción de los titulares, que noabarcan ya al genérico «homo iuridicus», destinatario general de esas normas de derechoshumanos de las primeras generaciones, sino que se centran en aquellos colectivos situadospor razones culturales, sociales, físicas, económicas, administrativas, etc., en una situaciónde inferioridad que es necesario compensar desde los derechos humanos. Son derechosfundados en el valor igualdad y que utilizan la técnica de la equiparación, si lo vemos desdeel punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, si lo vemos desde el punto de vistade los medios empleados. Lo que identificará, al menos inmediatamente a esos derechos esesta técnica de la diferenciación, tratar desigualmente a los desiguales, aunque la cabalcomprensión del problema de la universalidad de esos derechos sólo se podía produciratendiendo a los objetivos de equiparación. En todo caso, se trata de derechos otorgadosapartadamente y específicamente a colectivos como las mujeres, los niños, los ancianos, losminusválidos, los usuarios de los servicios públicos o los consumidores25, para resolversituaciones

26 Vid. «El tiempo de los derechos», citado, introducción, págs. 15 y siguientes.

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de inferioridad de esos colectivos, consiguientemente con criterios distintos que suponenderechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades sólo para los miembros de esosgrupos, aunque la finalidad es que con esas ayudas, en forma de derechos fundamentales,puedan equipararse al resto de los hombres y ciudadanos, que no están concernidos y no sontitulares de esos derechos porque no lo necesitan. Podríamos decir que son derechos quesurgen precisamente para que sus destinatarios puedan llegar a gozar igual que el resto delos titulares, de los derechos individuales, civiles y políticos de los mismos. Tambiénpodríamos aproximarnos a su identificación señalando que son apoyos adicionales que esoscolectivos necesitan, y no los hombres y ciudadanos que no forman parte de los mismos,para poder alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, es decir, para elegir librementesu ética privada.

Si lo vemos desde este punto de vista, debemos convenir que la razón de suexistencia puede abarcar también a aquellos derechos económicos, sociales y culturales que,impulsados por el socialismo democrático y el liberalismo progresista, se ponen en marchaen el seno del Estado social para favorecer a los trabajadores y a los menos favorecidos paraque puedan satisfacer necesidades básicas para su desarrollo personal, y que no podríanalcanzar sin esa ayuda. Aunque Bobbio no esté pensando en ellos al plantear esa noción delproceso de especificación26, se pueden equiparar a los derechos de los colectivos concretosque aparecerán en el siglo XX, como derechos de un colectivo marginado, político, socialy económicamente, en el siglo XIX y que entonces se identificaba con la noción de clasetrabajadora.

Planteado en esos términos el problema, conviene reflexionar sobre la posibilidaddel rasgo de la universalidad y las modalidades que tendría, en estos derechos colectivosque son específicos y que no abarcan a todos los hombres. La respuesta que se dé, es nosólo de gran importancia teórica, sino que puede abrir una vía de salida a los problemasderivados de la crisis del Estado social, y que se centran principalmente en el esfuerzoeconómico que este proceso de especificación exige de los poderes públicos y de lospresupuestos. En definitiva, este tipo de derechos choca para su eficacia plena con la barrerade la escasez.

Partiendo de las precisiones de significado iniciales, y de la propuesta que sobre launiversalidad de los derechos se formula, son necesarias algunas matizacionescomplementarias para poder situar el tema. Esta aproximación analítica se puede concretaren las siguientes perspectivas:

27 Vid. el proceso de generalización en «Curso de Derechos Fundamentales», citado págs. 139 ysiguientes.

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1. La universalidad concernida es la racional, y por consiguiente de lo que se trataen el fondo, es de saber si estos derechos lo son, en su fundamento y su concepto, igual quelos individuales, civiles y políticos. Los problemas de universalidad espacial y temporal seresolverían según sea la respuesta a la universalidad racional. La respuesta negativapermitiría rechazar la identificación de estos derechos, incluidos los económicos y socialesque arrancan en el XIX, con los derechos clásicos y por consiguiente limitar su concepto,identificándolo sólo con esos derechos clásicos. Esta es la posición liberal clásica y tambiénla neoliberal actual. Coincide prácticamente, en los efectos y en las consecuencias, con laposición marxista, en su revisión leninista, que afirmaba el valor igualdad, realizándolodesde el poder del Estado y no desde la técnica de los derechos. La postura liberal valoralos derechos clásicos y rechaza como derechos los económicos y sociales, y aunque no demanera tan expresa el resto de los derechos de la persona situada, sí la técnica de laespecificación diferenciada como apropiada a la cultura de los derechos. La postura delrevisionismo leninista, no valora los derechos clásicos, ni tampoco los derechos específicos.Para los primeros la igualdad como diferenciación no cabe en el concepto de los derechosy para los segundos el concepto de los derechos no vale en general ni tampoco para realizarla igualdad como diferenciación.

2. De acuerdo con nuestra propuesta general, la universalidad racional es de lamoralidad básica, de los grandes valores que son la raíz de los derechos y no de cadaderecho en particular, como derecho moral. Esto significa que realmente a lo que debemosresponder es a si esos derechos específicos están amparados y responden en última instanciala moralidad básica y universal, que aparece claramente en los derechos clásicos. Launiversalidad deriva de que esos derechos, como desarrollo de la moralidad básica, son losinstrumentos de organización de la sociedad, del poder y del Derecho, adecuados para hacerposible el desarrollo moral de todas las personas. Es una universalidad, a priori, del puntode partida predicable de todas las personas, titulares de esos derechos, aunque sabemos queesa universalidad del punto de partida derivada de la afirmación de que todos los hombresnacen y permanecen libres e iguales en derechos, y de la idea de que esos derechos sonderechos naturales, propias ambas del modelo inicial clásico de la ética pública de lamodernidad, tuvo dificultades prácticas en la historia, porque se negaba su efectividad aquienes no tuvieran una cultura y unos medios económicos27.

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Hoy, superado ese problema, se puede afirmar la universalidad de la moralidadbásica de los derechos clásicos que se concibe como una universalidad conceptualmente apriori, es decir como un punto de partida igual para todos, como destinatarios de esosderechos, con independencia de las incidencias históricas de su implantación temporal yespacial. Si limitamos la universalidad a esa dimensión aquí dibujada como universalidaddel punto de partida, tendríamos que negar ese rasgo a los derechos situados en el ámbitodel proceso de especificación, incluidos los derechos económicos y sociales del XIX, puestoque su desarrollo de la moralidad básica, no se concreta en una titularidad de todas laspersonas, sino sólo de colectivos concretos.

3. Debemos, por consiguiente, indagar si universalidad debe ser equiparada auniversalidad del punto de partida o si se podría concebir una universalidad del punto dellegada. A mi juicio se pueden distinguir dos modalidades en la universalidad racional delos derechos: una universalidad del punto de partida y una universalidad del punto dellegada. La primera parte de una moralidad básica afirma que todos los hombres nacen ypermanecen libres e iguales en derechos (art. V de la Declaración de los derechos delhombre y del ciudadano de 1789), desde la mentalidad de los derechos naturales propia dela época. Los derechos individuales, civiles y políticos arrancan de esa moralidad básica yreflejan en su concepción esa universalidad del punto de partida. Históricamente aparecenen ella mezcladas dimensiones del ser y del deber ser, o dicho de otra manera, participan dela cultura del iusnaturalismo que confunde el deber -ens et bonum convertuntur-. Hoy elproblema ha dejado de serlo, puesto que la moralidad básica que sustenta a los derechosciviles y políticos es generalmente reconocida en su generalidad, y por consiguiente esaceptada la universalidad como punto de partida.

La segunda que hemos llamado la universalidad como punto de llegada distingueclaramente entre el ser y el deber ser. En el ser, en la realidad de muchas relaciones socialesla desigualdad impide que se pueda hablar de universalidad, o, si lo vemos desde otraperspectiva, que la moralidad básica de los derechos -libertad, igualdad, solidaridad yseguridad-, de la que se predica la universalidad racional, pueda afectar a esas situaciones.Lo que se genera de la comparación entre esa moralidad básica y esa realidad dedesigualdad de determinados colectivos, es la toma de conciencia de la necesidad deacciones positivas para superar esa situación y restablecer el equilibrio, entre aquellas quepueden, por sí mismos, resolver sus problemas de educación de salud, de seguridad social,de vivienda, etc., y que no se encuentran en relaciones sociales de inferioridad (mujeres,niños, minusválidos, consumidores, etc.), con los que son incapaces por sí

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mismos de satisfacer una serie de necesidades básicas o de actuar en las relaciones socialesen condiciones de igualdad.

El gran descubrimiento cultural, a raíz de los derechos económicos y sociales, ydespués por imitación de los colectivos marginados o de las personas situadas en relacionessociales de inferioridad, es la utilización de los derechos fundamentales para resolver esosproblemas, atribuyendo derechos a esos colectivos específicos, con la finalidad derestablecer la igualdad, a través de las técnicas que algunos llaman de discriminacióninversa, pero que yo prefiero denominar menos escandalosamente de igualdad comodiferenciación, tratando desigualmente a los desiguales, es decir construyendo derechos nopara todos, sino sólo para los que necesitan el restablecimiento de la igualdad. No estamosen una universalidad del punto de partida y los medios de la igualdad como diferenciaciónasí lo acreditan, pero si estamos en la universalidad del punto de llegada, puesto que elobjetivo de esa organización de derechos específicos, es restablecer, o al menos acercarsea la equiparación de todos, superando esa desigualdad, con el trato desigual a los menosfavorecidos. Se trata con los derechos específicos no de arrancar de la moralidad básica,sino de llegar a esa moralidad básica, que configura los grandes valores de la ética públicade la modernidad. A ese objetivo lo podemos identificar como la universalidad del puntode llegada. Así se explica ahora la afirmación que hacíamos al principio de que estosderechos integrados en el proceso de especificación se basan y se fundamentan en el valorigualdad. Utilizan como medio la igualdad como diferenciación, y pretenden alcanzar comofin la igualdad como equiparación.

Esta caracterización de los derechos en el proceso de especificación con estedinamismo desde la igualdad como diferenciación a la igualdad como equiparación, y laatribución a los mismos de este rasgo de la universalidad en el punto de llegada distinguea los derechos del hombre situado, de los privilegios del hombre medieval, que no tenían unobjetivo de igualación, sino de trato diferenciado estático a determinados colectivos, no porencontrarse en situación de inferioridad, sino por encontrarse en situación de superioridad,o por pretender que llegase a alcanzar una situación de superioridad. En los derechosmodernos del hombre situado, el trato diferenciado pretende conseguir la igualdad, en elprivilegio medieval, el trato diferenciado pretende conseguir y mantener la desigualdad.

Podemos, por consiguiente, concluir en esta reflexión que los derechos situados enel llamado proceso de especificación son universales en el sentido que hemos dado aquí aese concepto, con la precisión añadida de la distinción entre universalidad del punto departida y universalidad del punto de llegada. Se puede decir que esta

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distinción entre el ser y el deber ser, y la utilización de la técnica de la igualdad comodiferenciación, plantea siempre una acción positiva de los poderes públicos, y muchas vecesexige la cooperación de particulares y grupos sociales, y que está afectada por el problemade la escasez, puesto que los derechos en este ámbito tienen contenido económico, osuponen una inversión o un esfuerzo económico. Una vez más vemos cómo una dimensiónidentificadora de los derechos, su universalidad, como aquí la hemos planteado, debe sertambién resuelta en el ámbito de la eficacia y no sólo en él de la justicia y de la validez. Lacooperación de particulares y grupos sociales añadirá al valor igualdad, el de solidaridad,como fundamento de estos derechos.

La universalidad de los derechos económicos y sociales y la crisis del Estado SocialEsta forma de entender la universalidad, y la inclusión, entre los derechos

específicos y de la persona situada, de los derechos económicos y sociales, permite plantearuna propuesta ante la crisis del Estado social, en aquellas dimensiones de la mismageneradas por demandas excesivas de titulares de esos derechos y, por el déficit económico,que alcanza a la crisis fiscal del Estado, producido por la financiación de los mismos.

En la organización práctica de derechos económicos y sociales, como el derecho ala educación o a la protección de la salud, se equipara a estos derechos con los individuales,civiles y políticos, y se les sitúa en la universalidad como punto de partida. Estaequiparación tiene como consecuencia que no sean derechos para unos sectores concretosde la población, sino que la meta ideal, el objetivo político, será su generalización. Seconvierten en derechos del hombre y del ciudadano, atribuidos a todos, y no tienen comometa alcanzar la igualdad como equiparación, que sólo sería posible en el caso de que sehubiera utilizado como medio la igualdad como diferenciación. El serio error de conceptoen estos derechos es que sirven para mantener la desigualdad, y actúan, para aquellosbeneficiarios que no los necesitan realmente, como los privilegios medievales y potencianla desigualdad. Tratan igualmente a desiguales con consecuencias injustas. Por serconcebidos como derechos universales desde el punto de partida, no consiguen mantener launiversalidad en el punto de llegada. Sin embargo, estos derechos que satisfacennecesidades que sus titulares no pueden satisfacer por sí mismos, y que comprometen fondospúblicos, y una acción positiva de los poderes públicos, como derechos de crédito, se sitúanclaramente,

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como hemos señalado, en el ámbito de los derechos específicos, de las personas situadas.Es por consiguiente un exceso no justificado atribuir esos derechos a personas que tienenposibilidades de satisfacer por sí mismos esas necesidades, por tener una capacidadeconómica suficiente. Su universalidad no es del punto de partida y no están amparados porla moralidad básica, mas que en aquellos supuestos que, al no poder satisfacer por símismos esas necesidades, necesitan del tratamiento de la igualdad como diferenciación, porla acción de apoyo y promoción del Derecho del Estado social. La extensión de esosderechos a todos crea un amplio grupo de titulares de los mismos, que no tienen un apoyoen la moralidad básica, puesto que no necesitan esos derechos para el desarrollo pleno desu personalidad. En un contexto de escasez suponen un despilfarro que carece de razón, ycomo hemos visto carecen del rasgo de la universalidad, que no es ni la del punto de partida,ni tampoco la del punto de llegada. Si situamos a estos derechos como derechos del hombreconcreto, en el ámbito del proceso de especificación, y con una universalidad en el puntode llegada, eso exige un trato desigual a través de la igualdad como diferenciación,excluyendo de la titularidad de los mismos a quienes no los necesitan. Es posible que eseplanteamiento complique la gestión administrativa, exija inspecciones y vigilancias y puedaproducir algún tipo de fraudes o de ocultaciones, para acceder a esos derechos, por parte depersonas que deberían estar excluidas. Pero es igualmente cierto que puede ser una soluciónpráctica, que disminuya los problemas de escasez y de falta de recursos que están en la raízde la crisis del Estado social. A veces las demandas excesivas pueden favorecer las críticasal Estado social, y esta reconducción de las demandas, especificando sus titulares, con unserio apoyo en la reflexión y el pensamiento sobre el auténtico sentido de la universalidadde los derechos, puede al contrario permitir su relanzamiento y su potenciación.

Generalizar la titularidad del derecho a la educación, en sus contenidos yprestaciones de carácter económico, o la gratuidad de las prestaciones sanitarias, o de lasanidad pública es un error de concepto con graves efectos prácticos. No parece que puedaoponerse a este planteamiento el argumento de que esas personas pagan sus impuestos ytienen derecho a esas prestaciones. A ninguno de ellos, aunque paguen impuestos se lesocurriría reclamar derechos de los niños o de los minusválidos, si no lo son. En el mismosentido, no deben reclamar la satisfacción de necesidades básicas, con contenido económico,a cargo de los poderes públicos si pueden satisfacerla por ellos mismos. Quizá la fórmulacorrecta sería que quienes no lo necesiten puedan acceder a esos servicios públicos de laenseñanza o de la sanidad, pagando la totalidad de su coste o, al menos, parte

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importante de él, mientras que el derecho fundamental, de crédito, quedaría reservado aaquellos colectivos concernidos por la imposibilidad de satisfacerlos por sí mismos. Asíaplicando la igualdad como diferenciación, para alcanzar la equiparación, en unauniversalidad del punto de llegada, se pueden encontrar salidas y soluciones a la crisis delEstado social.

La universalidad de los derechos es un buen instrumento intelectual de uso políticoy jurídico para sostener y luchar por la efectiva implantación de los derechos en todaspartes, pero una convencional aproximación a la misma puede ser insuficiente, e incluso,inadecuada para alcanzar esos fines. Una reflexión más problemática, más crítica, desde laFilosofía del Derecho, puede a la larga ofrecer más instrumentos útiles para los objetivosprincipales. Con esa intención he planteado los problemas y esbozado las soluciones que sepresentan en este trabajo.

ÎÎÎÎDOXA 15-16 (1994)