La Validez de los Actos Contratos otorgados por las...

La Validez de los Actos y Contratos

otorgados por las

Sociedades Mercantiles

antes de su inscripci6n

en el Registro Mercantil '

Por el

Lic. Antonio Alanís Ramírez

G6mez Palacio, Durango

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1977. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

PONENCIA QUE PRESENTA EL NOTARIO PUBLICO NUMERO 14 DE GOMEZ PALACIO, DURANGO, ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SEÑOR LICENCIADO ANTONIO ALANIS RAMIREZ, AL XIV CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOT~RIADO LATINO CON SEDE EN GUATEMALA RELATIVA AL TEMA NUMERO II DENOMINADO "LA VALIDEZ DE LOS ACTOS Y CONTRATOS OTORGADOS POR LAS SOCIEDADES MERCANTILES, ANTES DE SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL".

Habiendo recibido los miembros de la Asociación del Notariado Mexicano, A. C., la convocatoria para asistir en Guatemala a la· éelebración del XIV Congreso Internacional del Notariado Latino, me percaté de la existencia de los temas que serán motivo de estudio y de opinión en dicho Congreso Internacional, y me interesó el marcado con el número II y que se refiere a "la validez de los actos y contratos que realizan las sociedades mercantiles antes de su inscripción en el registro de comercio".

Tomando en cuenta lo complejo de la legislación existente en los países afiliados al Notariado Latino, trataré de no referirme a ninguna legislación en particular, sino too solo analizar los extremos existentes sobre el reconocimiento de l$ existencia y personalidad de las sociedades mercantiles, obren inscritas o no en el registro público de comercio, o bien la negativa de tal existencia y personalidad por su falta de inscripción, en forma independiente a que entre tales extremos existan legislaciones que atenúen sus disposiciones estableciendo situaciones eclécticas.

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Por ello de momento no me ocuparé de los puntos que integran las fracciones I, incisos A y B y II, incisos A, B y C del esquema formulado por el Coordinador Internacional, Manuel de la Cámara Alvarez, pues eso lo realizaré hasta haber expuesto los capítulos relativos a la existencia, validez y eficacia del contrato de sociedad mercantil, sea verbal o escrito, por lo cual el desarrollo de esta Ponencia es a través de los siguientes puntos:

l.-Existencia, validez y eficacia de los actos jurídicos en general.

H.-Existencia, validez y eficacia del contrato constitutivo de la sociedad mercantil.

III.-Sistemas legislativos que niegan la existencia y personalidad de las sociedades mercantiles no inscritas en el registro público de comercio y legislaciones que las admiten.

!V.-Referencia al esquema formulado por el Coordinador In· ternacional.

V.-Conclusiones y ré.l!"hnen que se propone para la sociedad irregular.

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l.-Existencia, validez y eficacia de los actos jurídicos.

Fundamentalmente me ceñiré para el desarrollo de este capítulo a los principios del Derecho Civil, tanto por haberse desarrollado en dicha rama todos los elementos que conforman o destruyen el acto jurídico, determinando bien su inexistencia o existencia, y en este último caso su validez o nulidad, siendo por lo que se refiere a ésta última, bien absoluta o relativa, y presentándose por último e] concepto de la eficacia e ineficacia de la que me ocuparé más adelante; como porque el Derecho Civil ha sido la matriz u origen de las figuras jurídicas llamadas mercantiles, siendo en última instancia el Derecho Civil supletorio del Derecho Mercantil.

Todo acto' jurídico fundamentalmente requiere los siguientes elementos:

A.-Una manifestación de volutad, unilateral o bilateral, en este último caso designada como el consentimiento;

B.-El objeto, consistente ya en la creación, transmisión, conservación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, ya en la conducta a cargo del deudor, consistente en cumplir con una pres· tación de dar, de hacer o de no hacer.

C.-Por excepción, en los casos en que la ley lo determina la solemnidad. (Ejemplo típico en México el matrimonio).

De lo anterior se advierte que al realizarse los elementos esenciales que antes se indican, se genera la existencia del acto jurídico, y en consecuencia se engendrarán todos los efectos previstos por la ley, resultando en principio válido tal acto, salvo que pudiesen existir datos para considerarlo viciado, y en consecuencia nulo, y aún siendo totalmente válido, pudiera resultar ineficaz. Por el contrario, al no realizarse cualquiera de los elemento); esenciales apuntados, se producirá una conducta que no alcanza la c'alidad de "acto jurídico", o como se dice el acto será inexistente o se dará la inexistencia del acto, mismo que no engendra, en su calidad de acto jurídico, ningún efecto, no es susceptible de convalidarse por confirmación ni por caducidad; cualquier interesado puede prevalerse de esa situación y tiene derecho para invocarla, y solo se precisa la intervención del

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juez para constatar la referida inexistencia. Si bien es cierto que la inexistencia no llega a tipificarse como declaración de voluntad apta para producir consecuencias jurídicas, si podrá ser considera~ da como un hecho que materialmente alcanza a producirlas, pues el perjudicado podrá reclamar de ser el caso, daños y perjuicios.

Pero suponiendo que el acto hubiese sido conformado con sus elementos esenciales, se podrá llegar, bien a la validez del mismo, o bien a su invalidez, por incapacidad de las partes, por vicios en la manifestación de la voluntad, por la ilicitud en el objeto, fin o motivo o bien por no cumplirse con la forma exigida por la ley para externar la voluntad. De lo anterior resulta que la formación imperfecta del acto jurídico, en cualquiera de sus elementos orgánicos, acarrea la nulidad del acto, la cual puede ser absoluta o relativa. Si la nulidad es absoluta por regla general, no impide que el acto produzca pr~ visionalmente sus efectos, los cuales serán destruídos retroactiva. mente cuando se pronuncie por el juez la nulidad, misma que puede ser invocada por todo interesado y no es susceptible de convalidarse por la confirmación o caducidad; en cambio, la nulidad relativa se tipificará cuando no reunan todas las características de la absoluta, y permitirá además que el acto produzca provisionalmente sus efectos, será susceptible de convalidación por confirmación y caducidad, o bien en el caso de ausencia de la forma exigida por la ley, puede confirmarse el acto porque la voluntad de las partes existe de una manera indubitable. Con lo anterior queda ya establecido que la nu~ lidad absoluta es la que se origina como sanción en contra del acto o sus consecuencias que constituye Jina violación a las normas del orden público; por lo contrario, la nulidad relativa se separa de la absoluta en que no tiene las características de esta última, y que se puede convalidar.

Por otra parte cabe decir que en forma genérica se ha utilizado por tradición, el término eficacia para referirse a la producción de efectos de los actos jurídicos, o bien, c<'mforme a la tradicional teoría general del Derecho el concepto de eficaéia se ha empleado como sinónimo de la obediencia de la norma, o sea la positividad de ésta última. A contrario sensu, ha sido lo común, identificar los conceptos invalidez e ineficacia, al grado que numerosos abogados al pretender obtener declaratoria de invalidez o nulidad de algún acto, reclaman la ineficacia lo cual ha llevado a serias confusiones que ahora resulta

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preciso aclarar. El tratadista mexicano Licenciado Ernesto Gutiérrez y González en su Libro "Derecho de las Obligaciones", Quinta Edición de Editorial José M. Cajica Jr., S. A., Puebla México, 1974, al criticar la teoría tradicional sobre el uso del término ineficacia en las páginas 157 a la 179, define los requisitos de eficacia como "las situaciones de tiempo o conductas positivas o negativas, que fija la ley o pactan las partes, para que un acto jurídico unilateral o bilateral- que tiene plena existencia y completa validez, empiece a generar la plenitud de sus consecuencias de derecho, o solo genera alguna de ellas". Fundamentalmente Gutiérrez y González afirma que los requisitos de eficacia tienen los siguientes presupuestos:

a) .-Un acto jurídico existente, unilateral o bilateral;

b) .-Que sea además plenamente válido;

e) .-Que no genera sus consecuencias de Derecho;

d) .-No las genera por una situación de tiempo, o bien,

e) .-N o las genera hasta que se realice una conducta positiva o negativa;

f) .-Las situaciones de tiempo o conductas positivas o negativas las fija la ley o las pactan las partes;

De los anteriores conceptos se desprende que a pesar de que un acto jurídico sea plenamente existente y válido, no surtirá sus efectos a virtud de encontrarse sujeto a la consumación de algunos requisitos que sin pertenecer a la esfera .de la existencia y validez, impiden la actualización de sus consecuencias de derecho y su imputación normativa al obligado, tanto porque la ley, o bien la voluntad de las partes, así lo determinen; de lo anterior se concluye que hasta el momento en que se realice el supuesto jurídico previsto en la norma, o bien en el contrato que es ley entre las partes, o aún en la declaración unilateral de voluntad, no será posible exigir al obligado la prestación correspondiente, ya 'sea de dar, hacer o no hacer. El tratadista de referencia señala com'b típicos casos de requisitos de eficacia la condición y el plazo, en los campos del Derecho Civil y Mercantil; el refrendo en el área del Derecho Administrativo y la aprobación del tratado en la rama de los Derechos Constitucional e Internacional. Pudiéramos agregar que en muchos otros casos podrán encontrarse requisitos de eficacia.

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A contrario sensu, se puede afirmar que a pesar de existir un acto plenamente válido, al. no realizarse los presupuestos jurídicos para exigir la conducta del obligado, nos encontraremos ante un acto jurídico ineficaz, de donde la ineficacia en todo caso será imaginable como aquella situación de tiempo o de derecho que impide la actualización o exigibilidad de la conducta del obligado.

El anterior concepto de los requisitos de eficacia y su contrapartida la ineficacia, resulta aplicable a las sociedades, civiles o mercantiles, según lo apuntaremos oportunamente, pues basta que se ostenten frente a terceros como tales, o bien tengan documentado el acto constitutivo, podrán estar sujetos a ciertos requisitos de eficacia, tales como la homologación o su inscripción en el registro de comercio.

H.-Existencia, validez y eficacia del contrato constitutivo de la sociedad mercantil.

No precisa en el presente trabajo ocuparnos de las diferentes teorías que se han elaborado para determinar si el acto constitutivo de una sociedad mercantil es un contrato, un acto plurilateral a base de declaraciones unilaterales de voluntad, o si bien, se trata de un acto colectivo, pues lo que nos interesa precisar es que la sociedad mercantil nace por la combinación de los recursos y esfuerzos que aportan determinados sujetos, ya sean personas individuales o colectivas, para la realización de un. fin preponderantemente económico y de especulación mercantil. Recordemos que las legislaciones civiles tienen como personas morales a las sociedades civiles o mercantiles. Además, es usual que la legislación mercantil señale los requisitos mínimos, tales como su identificación de los socios, domicilio, razón o denominación, duración, capital· social y lo que cada socio debe aportar, que a pesar de no encontrarse definidos en documento alguno la ley presume como 'existentes para toda sociedad que se haya manifestado como tal públicamente.

Hasta aquí los antecedentes mencionados nos permiten asegurar que en derecho las sociedades constituídas o no conforme a la ley, se manifiestan desde su externamiento originado en un simple pacto verbal entre los. socios, o en un documento privado o público no

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inscrito en el registro comercial, o bien cumpliendo con todas las formalidades de ley inclusive su inscripción en el citado registro de comercio. Precisamente la anterior afirmación ha dado lugar a serias polémicas, a virtud de que en algunos países las sociedades no inscritas en el registro mercantil carecen de personalidad jurídica y aún de existencia.

Si se toma en cuenta que la nota determinante del acto constitutivo de una sociedad mercantil es la vinculación recíproca de las partes para la realización de un fin común, la presencia de la "affectio societatis", las aportaciones de los socios, la vocación a pérdidas y ganancias y la especulación mercantil, es claro que se ha creado un nuevo sujeto jurídico, la persona social, a cuyo cargo o beneficio existen las obligaciones y derechos correspondientes. En tal virtU{_:, la sociedad será existente, pues obran las expresiones de voluntad de sus socios en el sentido de constituir una entidad distinta a cada uno de ellos, con patrimonio propio a base de las aportaciones de cada socio, una finalidad común y una vocación para especular; ésto es, analizando los elementos de existencia que establece la ley civil, encontramos la expresión de voluntad que se transforma en consentimiento, como elemento primero y una conducta jurídica a realizar creadora de derechos y obligaciones para el ente formado y para sus socios, por lo cual existe el objeto, elemento segundo. Ya se dijo que la forma no es elemento de existencia, sino solamente la solemnidad cuando así lo exija la ley.

Por lo que se refiere a los elementos de validez, existiendo el consentimiento de personas capaces, objeto lícito, fin permitido por la ley, aún con la ausencia de la forma, no se encontrarán vicios, pues la falta de la forma podrá ser exigida por cualquier interesado según lo dispone la ley civil, pues la multicitada falta de forma provocaría la nulidad relativa, del acto constituvo social, lo cual es motivo de convalidación, confirmación o caducidad.

' De los anteriores conceptos se llega a lA conclusión de que toda

sociedad mercantil, constituida o no en documento, tiene existencia y validez y que la falta de forma podrá ser suplida en cualquier momento, motivo por el cual muchas legislaciones mercantiles incluyen autorización expresa para los Rocíos o cualquier interesado para exigir dicha formalización.

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Resumiendo, las sociedades mercantiles tienen como elemento de existencia el consentimiento de los socios, y el objeto permitido por la ley; como requisitos de validez, voluntad emitida por personas capaces, la no presencia de vicios del consentimiento, finalidad, mo~ ·. tivo o fin social lícitos, pero sin incluir la forma ni su inscripción eri el registro mercantil.

Por lo que se refiere a la ineficacia del acto jurídico constitutivo de la sociedad mercantil, nos permitimos remitirnos a lo que básicamente mencionamos en relación a dicho tema por lo que se refiere al acto civil, por lo que a continuación trataremos de mencionar al~ gunos de los problemas de eficacia o ineficacia que se presentan en el desarrollo de las sociedades de hecho o irregulares, tanto las que existen por pacto verbal entre los socios, como en las que teniendo documento público ante notario, requieren de ciertos requisitos administrativos ya sean previstos por la ley o por las partes para lograr su eficacia.

Antes de ello, debemos mencionar que Messineo en su manual de Derecho Civil y Comercial afirma que el negocio jurídico se perfecciona, es decir, nace cuando tenga en sí los elementos constitutivos genéricos y específicos para su existencia, pues de lo contrario sería incompleto, engendrando cuando mucho expectativas de derecho, pero que, en cambio, el negocio jurídico es eficaz, cuando, además de ser válido, sea idóneo para producir sin más sus efectos normales, ya sea por disposición de la ley o de l!ts partes. Afirma Messineo que algunos negocios válidos requieren de formas de habilitación para integrar su eficacia, poniendo como ejemplo la homologación que consiste en la aprobación de la Autoridad Judicial de actos realizados por otros sujetos, previo el control de legalidad, lo cual no impide la impugnación eventual del acto homologado, pues aunque se presume legalmente formulada tal presunción Q.e existencia y validez, puede ser destruida por prueba en contrario, de donde concluye que en Derecho Público la aprobación vale como medio para dar eficacia a actos válidos, debiendo distinguirse tal situación de eficacia de los conceptos de invalidez o nulidad en el que los elementos esenciales por cualquiera de las situaciones previstas en la ley se encuentran viciadas.

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III.-El maestro Joaquín Rodríguez y Rodríguez, en su tratado de Sociedades Mercantiles, Tomo I, México,. 1971, página 129, establece "si aplicásemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades mercantiles, las consecuencias deberían ser claras: En los casos de inexistencia y en los de nulidad absoluta, la sociedad desaparecería y luego ab initio; no produciría ningún efecto; se destruirían los producidos, ex tune, desde el punto inicial; pero ésta es una solución catastrófica, que solo perjudica a los terceros, que no tienen ninguna culpa de los vicios o de la falta de requisitos de las declaraciones contractuales ... los terceros habrán contratado con un sujeto jurídico inexistente; las deudas creadas de la sociedad no pertenecen a ésta ni a los socios; todo es inexistente y a los perjudicados sólo les queda una acción contra los administradores, como representantes de un sujeto inexistente ... así, se quitaría toda seguridad al comercio, mientras que, por otra parte, se expondría a una serie de acciones de resarcimiento a los administradores, que frecuentemente ignoran la nulidad del ente que representan y que no son nunca más culpables que los socios, libres, en cambio, de toda molestia".

Para el mismo maestro Rodríguez y Rodríguez, es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aunque se encuentre inscrita en el registro de comercio, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad, pero la consecuencia de la declaratoria judicial correspondiente será proceder a la disolución de la sociedad y su inmediata liquidación. Por lo que se "refiere a la forma, el contrato social constitutivo podrá ser invocado por cualquier interesado y confirmarse los actos realizados por la sociedad desde que se ostentó como tal públicamente. Finalmente, la ilicitud de la finalidad social determinará también la disolución y liquidación, así como las sanciones en contra de los administradores responsables . ..

Independientemente de lo anterior, se denominan sociedades irregulares las que no han sido inscritas en el registro público mercantil, conste o no su existencia en escritura pública o privada y sociedades de hecho a las que sin existir su constitución por escrito se ostentan como tales públicamente.

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Para diversos mercantilistas las sociedades irregulares o de hecho son aquellas que tienen apariencia objetiva, ésto es, apta para hacer admitir la existencia de una persona normal, para lo cual bastará cualquiera de los medios de prueba usuales, o sea aquella situación en que los socios convienen aparecer como sociedad, aunque realmente no existe contrato ni voluntad de estar en ella.

Los anteriores conceptos, históricamente han llevado a la conclusión de establecer varias etapas.

la.-Declaratoria de nulidad de las sociedades irregulares;

2a.-Reconocer definitivamente la personalidad jurídica de las sociedades irregulares;

3a.-Finalmente, llegar hasta admitir la quiebra de los socios de una sociedad irregular, como consecuencia de la quiebra de ésta.

Por el contrario, a la fecha, todavía algunas legislaciones, "especialmente Alemania, Austria, Suiza y Grecia", citadas por Rodríguez y Rodríguez, establecen la inexistencia de las sociedades irregulares anónimas por falta de inscripción.

De todo lo anterior podemos concluir que existen sistemas legislativos que niegan la existencia y personalidad de las sociedades mercantiles no inscritas en el registro público de comercio, y por el contrario, existen legislaciones que la admiten.

Repetiremos nuevamente que los elementos de existencia del contrato de sociedad mercantil serán la manifestación de voluntad y el objeto o finalidad, elementos, todos. que se dan en cualquiera· sociedad irregular o de hecho.

Repetiremos también que existiendo el consentimiento de personas capaces, objeto lícito y fin permitido por la ley, y aunque no existe la formalidad, se presentarán los requisitos de validez de la sociedad mercantil regular o de hecho.

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Finalmente, si la sociedad irregular, aún teniendo contrato en escritura pública no inscrita, se ostenta como tal frente a terceros, o sea públicamente, tendrá personalidad jurídica. La falta de homologación; la falta de los permisos que se expiden para control constitucional o cualquier otro requisito para cumplimentar la formalidad del contrato social, serán solamente requisitos de eficacia y únicamente acarrearán la sanción de que tales actos jurídicos constitutivos de la sociedad no puedan hacerse valer contra tercero que los ignore, quien en cambio al conocerlos podrá prevalerse de ellos en lo que le favorezca. Precisamente la norma registra! que han seguido casi todas las legislaciones, es en el sentido de que los documentos que debiendo registrarse no se inscriban, solo producirán efecto entre quienes los otorguen, no produciendo perjuicio a tercero, quien si podrá aprovecharlos en lo que le fueren favorables. O sea, que el sistema declarativo registra! se ha ido imponiendo sobre el sistema que otorga a la inscripción el carácter de elemento constitutivo del acto jurídico.

Por todo lo anterior cabe concluir que la sociedad irregular nor· malmente será existente y válida, pero que su no inscripción en el registro mercantil solo representará un requisito de eficacia que podrá ser satisfecho ante la reclamación de cualquier interesado que exija la formalidad del contrato social y el agotamiento de los requisitos de eficacia ya indicados.

!V.-Referencia al esquema formulado por el Coordinador Internacional.

El Coordinador Internacional dividió el tema en dos puntos, siendo el primero el relativo a los contratos celebrados en nombre de una sociedad en período constituyente, ya sea por sus promotores, gestores y administradores, la responsabilidad de estos últimos, la naturaleza jurídica de dicha responsabilidad y la posibilidad de que la sociedad, posteriormente confirme la actÚ.ación de sus representantes. El punto número dos se refiere única y exclusivamente a las sociedades no inscritas deliberadamente; sus efectos frente a terceros por lo que se refiere a los actos jurídicos celebrados por dichas sociedades; su existencia o inexistencia, su regularización y las po· sibles soluciones específicas.

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Consideramos que el criterio seguido por el Coordinador para programar el esquema en los dos puntos indicados, resulta acorde con la problemática surgida en relación con las sóciedades irregula~ res. Sin embargo, atento al criterio que sustentamos en el sentido de que la inscripción en el registro mercantil de las sociedades ha sido la piedra de toque para tipificarlas como regulares, llegaremos · a la conclusión de que toda sociedad mercantil no inscrita será irre.;; guiar, no obstante que no tuviere contrato escrito, o que aún te. niéndolo en forma privada o pública, pero sin inscribir, se haya os• tentado como tal públicamente.

Habíamos manifestado que los elementos esenciales de toda sociedad mercantil para determinar su existencia son la manifestación de voluntad y la finalidad a perseguir, que comúnmente se ha tipi~ ficado como el objeto, a pesar de que específicamente tal concepto debiera referirse a las aportaciones de los socios;· en tales condicio. nes presentándose la manifestación de volutad y el objeto, la sociedad existe.

Independientemente de lo anterior, ante la ausencia de vicios del consentimiento, ante la licitud de la finalidad a perseguir, nos encontraremos que la sociedad irregular o de hecho, será válida, pues no se dan motivos para su nulidad.

De lo anterior, llegaremos a dos conclusiones:

I.-La sociedad existe y es válida, en cuyo caso no se da la ac· ción para solicitar su inexistencia o nulidad, quedando solamente a cualquier interesado el derecho de pedir la formalización del contrato respectivo y la responsabilidad solidaria de los administradores que hubiesen actuado a nombre de la misma por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la referida 'sociedad, pues insistimos en que la inscripción en el registro públic~ de comercio no debe consi· detarse como requisito constitutivo del contrato social, sino solamente un requisito de eficacia que provoque la oponibilidad del contrato y demás actos realizados frente a terceros, relevando a los administradores de la responsabilidad solidaria por haber cumplido ya con los requisitos de eficacia indicados.

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Por el contrario, si en el contrato social no inscrito hubiese declaraciones viciadas, por provenir de personas incapaces o por perseguir finalidad ilícita, debiera llegarse a la conclusión de que podrá pedirse, una de dos, o bien la nulidad de las declaraciones de los socios por su invalidez o ilicitud, o si no hay suficiente número de socios para sostener los requisitos mínimos del contrato social, solicitar la nulidad de la sociedad para el efecto de ·que inmediatamente se proceda a su disolución y consecuente liquidación. Claro es que el mismo camino puede seguirse aún para las sociedades inscritas en el registro de comercio, pues el hecho de que algunas legislaciones sostengan que las sociedades mercantiles cuyo contrato constitutivo obre inscrito en el registro público de comercio no deberán ser declaradas nulas, se refiere única y exclusivamente a la idea de que no se les aplique el sistema básico de la inexistencia o nulidad civiles, así como sus consecuencias inherentes, pues en el caso de las sociedades mercantiles la declaratoria judicial de nulidad o inexistencia traería como consecuencia su disolución inmediata, entrando en la fase de liquidación, de tal forma de solventar todos los compromisos sociales, protegiendo así los derechos de tercero.

Se podrá decir que al mencionar la inoponibilidad de los actos jurídicos creadores de la sociedad que no ha sido inscrita, frente a terceros, podrá confundirse con los requisitos de eficacia, pero habrá que concluir que la inoponibilidad solo deriva a favor de terceros, y en cambio los requisitos de eficacia surten efectos y se dan entre la sociedad y los terceros, así como ante la sociedad y sus socios.

Si bien es cierto que en algunas legislaciones se precisa que el requisito de la inscripción del contrato social en el registro público mercantil es de existencia, consideramos que dicha exigencia va más allá de la estructura toda del derecho, pues siguiendo los lineamientos típicos de la inexistencia o nulidad del acto jurídico, llegaremos a la conclusión de que no será posible torturar la conformación del acto jurídico hasta el grado de que éste exista en el momento en que se inscriba el contrato social, pues repetimos, Id publicidad que significa la inscripción es sólo para producir efectos frente a terceros, pero no para limitar las obligaciones de la sociedad y los socios entre sí, o aún con los terceros que conocen la existencia de la sociedad irregular y el alcance de las obligaciones contraídas en tales condiciones . Muy pocos son los caso~ en que la ley exige el requisito de

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solemnidad, cuyos casos de excepción la ley formaliza sacramentalmente, tanto por la intervención del Estado en su constitución, como por la trascendencia de táles actos jurídicos que llegan a ser instituciones básicas; en cambio, las sociedades mercantiles son creaciones típicas del derecho privado, donde existe absoluta libertad de actua- . ción y solo para proteger los intereses de terceros se exige el requisito de publicidad, el cual, insistimos, significa elemento de eficacia. Si la ley ha permitido a los particulares libertad de conducta para organizarse conforme a sus intereses, las limitaciones que el orden jurídico, cuya personificación es el Estado, impongan, solo serán para salvaguardar los derechos y obligaciones de terceros que no conocieron oportunamente la constitución de la sociedad por no haber sido ésta inscrita en el registro mercantil.

Por lo que se refiere a las responsabilidades de los administradores en el caso de la sociedad irregular, pudiéramos concluir que siendo su obligación el de agotar los requisitos de existencia, de validez y de eficacia, aunque cumplan con las dos primeras categorías, pero en cambio dejaren de inscribir el pacto social, o sea dejar de cumplir con un requisito de eficacia, deberán ser responsables en forma solidaria con la sociedad frente a Jos terceros que hubiesen desconocido la constitución de la sociedad irregular, pero no así de los terceros que si conocieron la actuación de la sociedad irregular y en tales condiciones contrataron. Además, para el caso· de que la sociedad persiguiere finalidades ilícitas, deberá prescribirse la intervención del Ministerio Público, o su equivalente en otros países, para intervenir en la disolución y liquidación social. Si los valores que persigue el Derecho Mercantil es el de proporcionar seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, entendemos que todo acto de comercio deberá tener libre formalización y desarrollo, exigiéndose solamente la publicidad en los casos en que se desea extremar el valor seguridad jurídica y proteger la circulación de la riqueza. Sería imposible pensar que una sociedad irregular que a diario realiza toda clase de actos de comercio, tales como contratar personal, emitir títulos de crédito y valores, vender y coiÍlprar toda clase de bienes o mercancías, etc., desaparecerá de la noche a la mañana porque sus administradores dejaron de inséribirla en el registro público mercantil y actuaron a nombre de un ser inexistente, quedando en nada las obligaciones sociales, y aún la de los administradores solidariamente responsables, que en lá mayoría de ·íós casos resultarían insol-

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ventes. Valiente protección se daría a los terceros y a la sociedad en general si de una actuación diaria que representa circulación de bienes en general y aún prestaciones a los trabajadores, so pretexto de su no inscripción en un registro, se declararán como no existentes y sin consecuencia jurídica alguna, pues la nada, nada produce. Por el contrario, reconocer existencia, validez y personalidad a la sociedad irregular, aunque aparentemente significara un premio para los administradores incumplidos, viene a proteger y tutelar los intereses de terceros que tendrán frente a sí a una entidad moral, con patrimonio propio a quien perseguir, y quien se encuentra legitimada tanto sustantiva como adjetivamente.

La anterior opinión no deja de representar graves riesgos, pero es obligación del legislador y del juzgador en su caso, resolver los problemas en la forma que menor daño cause a los interesados y a la sociedad, motivo--por el cual en todos los--países, aparte de invocarse como garantía constitucional la aplicación estricta de la ley, se permite acudir a los principios generales del derecho, de tal forma de impartir justicia y equidad entre otros valores.

Por lo anterior no se considera conveniente extremar demasiado las divisiones y apartados entre lo que es una sociedad mercantil de hecho o irregular, pues baste confirmar que toda sociedad no inscrita tendrá el carácter de irregular al haberse ostentado públicamente y haberse exteriorizado como tal.

V.-Conclusiones y régimen que se propone para la sociedad irregular.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.-Toda sociedad mercantil en cuyo acto constitutivo consten los elementos de manifestación de voluntad y objeto, será existente.

SEGUNDA.-Toda sociedad mercantil en la que no se presenten vicios del consentimiento ni finalidad ilícita, será válida.

TERCERA.-Los procedimientos de homologación, autorizaciones específicas en los casos en que la ley lo exige e inscripción en el registro público de comercio, constituyen requisitos de eficacia.

CUARTA.-Toda sociedad mercantil inscrita en el registro público de comercio es regular, por lo que a contrarlo-sensu toda sociedad mercantil no inscrita será irr~gular.

QUINTA.-Las sociedades irregulares que se hayan ostentado como tales públicamente tienen personalidad jurídica.

SEXTA.-Los actos jurídicos realizados por las sociedades mercantiles irregulares que se hayan ostentado como tales públicamen-te, son válidos. "

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RE GIMEN QUE SE PROPONE PARA LA SOCIEDAD

MERCANTIL IRREGULAR

Las sociedades no inscritas en el registro público de comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica. Las relaciones internas de las sociedades se regirán por el contrato respectivo y, en su defecto, por las disposiciones generales de la ley, según el tipo de sociedad de que se trate.

Los que realicen actos jurídicos a nombre de la sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a terceros, solidariamente entre sí y_ con la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiesen incurrido.

Las sociedades irregulares podrán ser declaradas nulas si para ello hubiese causa o motivo, pero la declaratoria judicial correspondiente tendrá como consecuencia el de provocar su inmediata disolución y liquidación, destinando su patrimonio al cumplimiento de las obligaciones a favor de terceros y el remanente a distribuirse entre los socios ignorantes de la irregularidad.

Los interesados en la formalización ·de la escritura de la sociedad irregular podrán exigirla judicialmente aportando los elementos de prueba correspondientes.

Lic. Antonio Alanís Ramírez.

México.

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