UNIVERSIDAD MICHOACANA DE

SAN NICOLS DE HIDALGO.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

LA CERTIFICACIN DE PROFESIONISTAS Y EL DELITO DE USURPACIN DE

PROFESIN

TESIS

QUE PARA OBTENER EL TTULO DE:

LICENCIADO EN DERECHO

PRESENTA:

MARISOL GRACIN NEGRETE

ASESOR DE TESIS:

JUAN HERNNDEZ CALVILLO

MORELIA MICHOACN, ENERO DE 2009

1

NDICE

Pg. INTRODUCCIN 3 CAPTULO 1. DERECHO ADMINISTRATIVO. 5 1.1 Diversas Definiciones de Derecho Administrativo 1.1.1 Definicin de Gabino Fraga 1.2 Opinin y gnesis del Derecho Administrativo 1.3 Ramas del Derecho Administrativo CAPTULO 2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 19 2.1 Fuentes del Derecho Administrativo 2.2 Principio de Legalidad 2.3 Facultad Reglamentaria Presidencial CAPTULO 3. ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL 36 3.1 Concepto de Administracin Pblica 3.2 Acto Administrativo o decisin administrativa 3.3 Nociones sobre burocracia CAPTULO 4.MARCO JURDICO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA ESTATAL 56 4.1 Administracin Pblica de las Entidades Federadas 4.2 Marco Jurdico Estatal (Michoacn) 4.2.1 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos 4.2.2 Constitucin Poltica de Michoacn 4.2.3 Ley Estatal de Educacin 4.2.4 Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional para el

Estado de Michoacn de Ocampo 4.2.5 Reglamento de la Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional

Para el Estado de Michoacn

CAPTULO 5. CONCEPTOS DE CONTROL Y EVALUACIN 63 5.1 Control 5.2 Evaluacin CAPTULO 6. CERTIFICACIN DE PROFESIONISTAS 72 6.1 Certificacin de Profesionistas 6.2 Delito de usurpacin de profesin

2

6.2.1 En el Cdigo Penal Federal 6.2.2 En algunos Cdigos Penales Locales 6.3 Delito de ejercer una Profesin sin Cedula CONCLUSIONES 81 PROPUESTAS 83 BIBLIOGRAFA 84 LEGISLACIN 86 DICCIONARIOS ESPECIALIZADOS 87 PGINAS WEB JURDICAS 87

3

INTRODUCCIN

La Certificacin es la accin y efecto de Certificar. Es el documento que Certifica algo, se dice de la carta o paquete que se certifica, asegurar una cosa, darla por cierta, tratndose de envos por correo, es registrarlos, obteniendo un resguardo, institucin que certifica o sirve para certificar, as, pues, el certificado es el documento en que se asegura y acredita la verdad de un hecho, se da tambin al documento que se expide por disposicin legal; es un medio probatorio, es un reconocimiento institucional, por ello, cuando se dice que algo ha sido certificado, se quiere significar que se ha realizado una certificacin, que es la accin o efecto de procesar una herramienta legal. Se trata de un instrumento que da cuenta de la certeza de un hecho. Las profesiones son la accin y efecto de profesar, es el empleo u trabajo, es el ejercer una ciencia, arte u oficio. Lo perteneciente a la profesin es lo relativo al magisterio de ciencias y artes, el vocablo proviene del latn professio-siones. Declaracin, manifestacin, facultad u oficio que cada una tiene y ejerce pblicamente. Bajo la ptica del Derecho Administrativo, las profesiones son actividades u oficios especializados, habituales y remunerados, a travs de las que se ejercitan las habilidades, la preparacin fsica y la formacin intelectual. El libre ejercicio de las profesiones se sujeta a normas y requisitos de orden administrativo. La ley Reglamentaria del artculo 5 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es relativo al ejercicio de las profesiones, a ninguna persona podr impedrsele que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos... La Ley determinar en cada Estado, cules son las profesiones que necesitan ttulo para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo El ttulo profesional es el documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas y por instituciones particulares que tengan reconocimiento de validez oficial de estudios, a favor de las personas que hayan concluido los estudios correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios. El delito es la culpa, el crimen, el quebrantamiento de la Ley, es la accin u omisin voluntaria castigada por la Ley con pena grave.

4

La usurpacin es la accin y efecto de usurpar, cosa usurpada, sujeto usurpador, quitar a uno lo que es suyo o quedarse con ello, generalmente con violencia, actualmente la falsificacin de ttulos en nuestro pas es muy alta, as como el ejercicio profesional sin grado Universitario, tambin es necesario revisar el Servicio Profesional de Carrera de la Administracin Pblica Federal, para evitar que este ltimo opere con discrecionalidad, hay que sancionar a los profesionistas falsos y combatir los daos sociales que provocan creando una nueva Ley General del ejercicio de las profesiones a nivel nacional y cambios a los tipos penales de usurpacin de profesin tanto en el Cdigo Penal Federal como en los Cdigos Punitivos locales (especialmente el Cdigo Penal de Michoacn).

5

CAPTULO 1.

DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.1 DIVERSAS DEFINICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Sobresalen entre otras las siguientes: RAMN FERREIRA: Es el conjunto de Leyes y de Crditos que

determinan las relaciones de la Sociedad con los ciudadanos en el orden administrativo.

LUCIO V. LPEZ: Es el conjunto de reglas que tiene por objeto

limitar o garantizar los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con los intereses colectivos.

GUIDO ZANOBINI: Es la parte del Derecho Pblico que tiene

por objeto la organizacin de los medios y las formas de actividad de la Administracin Pblica y los consiguientes vnculos jurdicos entre ella y los otros sujetos.

ENRICO PRESUTTI: Es el complejo de normas jurdicas que

regula la actividad de la administracin pblica y exclusivamente tal actividad.

FERNANDO GARRIDO FALLA: Es aqulla parte del Derecho

pblico que determina la organizacin y comportamiento de la administracin directa e indirecta del Estado, disciplinando sus relaciones jurdicas con el administrado.

6

BENJAMN VILLEGAS BASAVILBASO: No solo las relaciones de los entes pblicos con los administrados, sino tambin las que se establecen entre dichos entes pblicos.

MANUEL MARA DEZ: Es aqulla rama del Derecho Pblico

que regula la actividad del Estado y de los organismos entre s y con los ciudadanos, para el cumplimiento de los fines administrativos.

JEAN RIVERO: Es el conjunto de reglas jurdicas, derogatorias

del Derecho comn, que rigen la actividad administrativa de las personas pblicas.

RAFAEL BIELSA: Es el conjunto de normas positivas y de

Principios de Derecho Pblico de aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administracin Pblica.

MIGUEL S. MARIENHOFF: Es el conjunto de normas y de

principios de derecho pblico interno, que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica, as como la regulacin de las relaciones interorgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.

MAURICE HAURIOU: Es la rama del Derecho Pblico que

regula: 1 La organizacin de la empresa de la administracin pblica y de las diversas funciones administrativas en las cuales ha encarnado; 2 Los poderes y los derechos que poseen estas personas administrativas para manejar los servicios pblicos; 3 El ejercicio de estos poderes y de estos derechos por la prerrogativa especial, por el procedimiento de accin de oficio y las consecuencias contenciosas que se siguen.

7

ENRIQUE SAYAGUS LASO: Es La parte del Derecho Pblico que regula la estructura y funcionamiento de la administracin pblica y el ejercicio de la funcin administrativa.1

OTROS AUTORES: El conjunto de normas que regulan las

relaciones del Estado con los particulares. ANDRS SERRA ROJAS define al Derecho Administrativo

desde el punto de vista formal como: La rama del Derecho Pblico interno que se propone la realizacin de actos subjetivos, creadores de situaciones jurdicas concretas o particulares.

GASTN JZE, representante de la escuela realista, define al

Derecho Administrativo como: El conjunto de reglas relativas al servicio pblico.2

Otra de las definiciones del Derecho Administrativo, al parecer,

de las mas aceptadas, es la siguiente: Es una rama del Derecho Pblico Interno que regula la actividad del Estado, realizada en forma de funcin administrativa.

1.1.1 DEFINICIN DE GABINO FRAGA.

Respecto al Derecho Administrativo, Gabino Fraga dice: Salvo, pues, algunas variantes, el Derecho Administrativo regular:

a) La estructura y organizacin del Poder encargado

normalmente de realizar la funcin administrativa.

1 Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pg. 21

2 Galindo Camacho, Miguel, Derecho Administrativo, pp. 6-7

8

Como ese poder se integra de mltiples elementos, surgen necesariamente variadsimas relaciones entre stos y el Estado, y entre ellos mismos, siendo adems indispensable coordinarlos en una organizacin adecuada para que puedan desarrollar una accin eficaz, sin perjuicio de la unidad misma de la estructura que forman. b) Los medios patrimoniales y financieros que la

administracin necesita para su sostenimiento y para garantizar la regularidad de su actuacin.

Tambin surgen, con motivo de la obtencin, administracin y disposicin de esos medios, relaciones cuya naturaleza hemos de examinar ms adelante, pero que en principio requieren un rgimen jurdico homogneo que se amolde a los fines que persigue la administracin. c) El ejercicio de las facultades que el Poder Pblico debe

realizar bajo la forma de la funcin administrativa. En el dominio de la Administracin, a diferencia de lo que ocurre en la iniciativa privada, es ms importante el captulo de ejercicio de los derechos que el que se refiere al goce de los mismos. Dentro del Estado, como hemos dicho antes, las atribuciones que ejercita no son distintas segn el rgano que las realiza, de tal modo que no puede hablarse de atribuciones que sean exclusivas y especiales de cada uno de los tres Poderes. En realidad todos realizan las mismas atribuciones, que son las atribuciones del Estado. Lo nico que vara es la forma que se emplea para esa realizacin. Pues bien, el Derecho Administrativo se limita a normar el ejercicio de las atribuciones del Estado, cuando dicho ejercicio reviste la forma de funcin administrativa.

9

d) La situacin de los particulares con respecto a la administracin.

1.1.2 OPININ.

Considero importante sealar que, tanto la funcin administrativa, como las funciones legislativa y judicial, pueden y deben conocerse en dos aspectos: el formal y el material, como es reconocido por los autores ms autorizados.

El formal se refiere al rgano que realiza la actividad del Estado,

en tanto que el material se refiere al contenido de esa actividad. Consecuentemente, para definir a cualquiera de las tres funciones constitucionales del Estado, debemos hacerlo de tal manera que en la misma queden comprendidos los aspectos formal y el material, lo que se logra con la determinacin del gnero prximo y la diferencia especfica.

Para lograr el objetivo citado, tomar en consideracin todo lo

anteriormente expuesto, y puntualizar, adems, para efectos de precisin, lo siguiente:

a) El Derecho Administrativo es una rama del Derecho

Pblico. b) El Derecho Administrativo regula las relaciones entre el

Estado y los particulares, pero no es la nica rama del Derecho que regula estas relaciones.

c) El Derecho Administrativo regula la actividad del rgano Ejecutivo. Pero aclar que no toda la actividad del rgano Ejecutivo es funcin administrativa, ni toda la funcin administrativa es actividad del rgano ejecutivo.

d) La funcin administrativa (materia del Derecho Administrativo), consiste en la realizacin de actos del ejecutivo, de actos subjetivos creadores de situaciones

10

jurdicas concretas y particulares y en la ejecucin de actos materiales.

El contenido de los incisos a) y b) que anteceden, constituyen el

gnero prximo de la definicin, en tanto que el mencionado en los dos siguientes incisos ya contienen elementos de la diferencia especfica, que se integran como elementos definitorios con el contenido del inciso e).

Con lo anterior considero estar ya en posibilidad de dar una

correcta definicin del Derecho Administrativo, que lo caracterice y distinga de las dems ramas del Derecho e inclusive de las otras ramas del Derecho Pblico, y al respecto doy la siguiente definicin: El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Pblico interno que regula la estructura y organizacin de los rganos del Ejecutivo y establece la jerarqua y competencia de los mismos para la realizacin de actos subjetivos creadores de situaciones jurdicas particulares y para la ejecucin de actos materiales.

1.2 OPININ Y GENESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Es comnmente aceptado por los tratadistas de la materia, que el Derecho Administrativo es una rama de reciente creacin, pues su existencia apenas data de 100 aos en el pas en donde aparece por primera vez, como un conjunto sistematizado y autnomo del Derecho Constitucional, como Francia, y de poco menos en Alemania, Inglaterra e Italia, y todava menos en Estados Unidos en pases de Amrica Latina como Mxico, Argentina y Uruguay.

11

Marienhoff3 sostiene que el Derecho Administrativo es de carcter provincial, es decir, local. En Mxico, al decir del doctor Gabino Fraga el origen del Derecho Administrativo, se localiza durante la vigencia de la constitucin de 1857, pero se enriquece a partir de la de 1917. Debe aceptarse que en Amrica Latina, y especialmente en Mxico, el Derecho Administrativo est en constante evolucin, pese a lo reducido del nmero de tratadistas de la materia, escasez que por supuesto no quiere decir desinters por la materia, y prueba de la evolucin citada es la creacin de los tribunales fiscales, no solamente a nivel federal, sino de entidades federativas, as como la creacin de los tribunales de lo contencioso administrativo, y por supuesto, el buen funcionamiento de los mismos y el respeto y la autoridad moral que han ganado en el relativamente poco tiempo que tienen de funcionar, y naturalmente, de los estudios sobre el derecho financiero y tributario, que si bien es cierto, exigen autonoma, tambin lo es que el vnculo que los une con el Derecho Administrativo es estrechsimo. Debindose tomar en consideracin, adems, que la aparente tarda aparicin de lo contencioso administrativo en Mxico, tiene la explicacin de la interpretacin constitucional que se present en nuestro pas durante la vigencia de la Constitucin de 1857 y la de la Constitucin de 1917 que se dio hasta 1937, ao en que surgi una nueva interpretacin y posteriormente la tipificacin completa de la materia con las reformas de la fraccin I, al artculo 104 de la Constitucin de 1917.

3 Marien Hoff, Derecho Administrativo, p. 210

12

Alexis de Tocqueville4, autor de La Democracia en Amrica, obra clsica de la Literatura Poltica Universal y de otras, tambin de gran importancia en la materia, en la presencia de Macarel, trabajo expuesto ante la Academia de ciencias Morales y Polticas de Francia, sostuvo que Jos Antonio Macarel era el fundador del Derecho Administrativo, ya que haba escrito una obra titulada Cursos de Administracin y Derecho Administrativo, misma que present en el ao de 1846, aunque algunos especialistas de la materia afirmaban que fue publicada 20 aos despus y que se considera como producto de su trabajo de investigador en la ctedra de Derecho Administrativo.

El criterio de Tocqueville parece una evidente contradiccin con

lo que manifest cuarenta aos despus, aproximadamente, Gastn Jze, para quien Laferrire es el verdadero fundador del Derecho Administrativo ya que a l correspondi el honor de sistematizarlo; sin embargo, no existe tal contradiccin, pues lo expuesto por el primero precedi a la del segundo y obviamente Alexis de Tocqueville no conoci la obra de Laferrire, por lo que no tuvo la oportunidad de valorarla. Por otra parte debe tomarse en consideracin que Jze nunca afirmo que el pensamiento de Laferrire, el Presidente del Consejo de Estado de Estado Francs, era lo primero que se escriba en Francia sobre Derecho Administrativo, sino lo que manifest fue que su obra represent el inicio del principio de imponer el orden y el mtodo en la aplicacin de la rama del Derecho Administrativo, y estableci los principios generales que fundaban sus soluciones, y que lo escrito con anterioridad era para la ciencia jurdica propiamente dicha, un caos, un montn ms o menos confuso de soluciones incoherentes e injustificables y que dichas obras an compuestas de varios volmenes aparecan como un frrago vaci de ideas y de hechos, por lo cual debe considerrsele como el verdadero fundador del Derecho Administrativo, ya que lo sistematiz cientficamente con un objeto, un fin y un mtodo propios, que caracterizan propiamente al saber cientfico y por supuesto al filosfico.

4 Tocqueville, Alexis de, La Democracia en Amrica, FCE, Mxico, 1985, p. 40

13

Respecto al origen del Derecho Administrativo en Francia, Gastn Jze dice: Considrese lo que era el Derecho Administrativo Francs antes de Laferrire escribiese su Trait de la Jurisdition Administrative et des Recours contentieux (1 edicin 1886)5. Sin ninguna exageracin, era, para la parte jurdica propiamente dicha, el caos, un montn ms o menos confuso de soluciones incoherentes, arbitrarias, de prcticas empricas, frecuentemente injustificables e injustificadas. Los que la conocan eran raros y se enorgullecan de su erudicin. Orgullo fuera de lugar: cuando se arriesgaban a escribir un libro para exponer sus soluciones, su obra sea cual fuere el nmero de volmenes, apareca como una recopilacin indigesta, un frrago vaco de ideas y de hechos. As se ha establecido, en el espritu de los que han estudiado el derecho administrativo antes de 1890, una conviccin difcil de destruir: la de que el Derecho Administrativo es una oscura rama del Derecho, cuyo conocimiento supone ms memoria que inteligencia, sobre la cual no se puede escribir sino a golpe de textos.

Finalmente vino Laferrire y l fue el primero que en Francia

intent imponer el orden y el mtodo, y explicar las soluciones de la prctica. Su mrito inmenso ha sido buscar las ideas generales, los principios generales que se encuentran detrs de esas soluciones. Su grave defecto ha sido el de hacer la apologtica de los principios, en lugar de limitarse a presentar su explicacin imparcial, y agrega:

Pero el prestigio de Laferrire todava hoy permanece

resplandeciente. El consejo de Estado no obra sino por l, an cuando prescinda de sus ideas. Se podran citar casos en los cuales los comisarios del Gobierno, invocando la autoridad de Laferrire, han pedido al Consejo de estado que consagre soluciones que se hallan en absoluta oposicin con las ideas profesadas por el sabio jurista.

5 Laferrire, Tratado de Jurisdiccin Administrativa y de los Recursos Contenciosos, pp. 19-20

14

Conmovedor homenaje a una memoria ilustre, cuyo nombre quedar eternamente ligado a la historia de nuestro alto tribunal administrativo, cuya jurisprudencia inspira y cuya presidencia ocup durante largos aos.

Tres ideas maestras dominaban el Derecho Administrativo

Francs a fines del siglo XIX, correspondiendo a LAFERRIRE el gran mrito de haberles delineado netamente y de haber hallado las frmulas que las expresaran.

Estas ideas eran las siguientes: 1. La distincin de los actos administrativos en actos de

autoridad o del poder pblico, y actos de gestin; 2. El principio de la irresponsabilidad del Estado como

soberano realizando actos de poder pblico; 3. El principio de la independencia de la administracin activa

ante los tribunales, no solamente los tribunales judiciales, sino tambin de los tribunales administrativos.

El da en que, gracias a la sntesis de LAFERRIRE, estas tres

grandes ideas llegaron a ser bien conocidas y se comprendi toda su importancia prctica, fue posible someterlas a un anlisis minucioso y hacerles sufrir los ataques de una crtica penetrante. El resultado no les ha sido favorable. Las tres han sido vencidas o debilitadas de la formidable prueba.

Ante la crtica, estos tres dogmas, cuya apologa haba hecho

LAFERRIRE, sin discutirlos muy seriamente, han parecido injustificables. Ellos se explican histricamente; en especial el primero y el tercero han sido determinados ms o menos directamente por los acontecimientos polticos de fines del siglo XVII y comienzos del XIX. Pero parecen estar en contradiccin con el estado poltico, social y econmico de la Francia de principios del siglo XX.

15

Cabe al Consejo de Estado, Tribunal administrativo, el honor de haberlo comprendido as, eliminando poco a poco esos dogmas. A la hora actual (1914), la teora de los actos de autoridad y actos de gestin ha sido vencida, y asistimos a los ltimos estertores del dogma de la irresponsabilidad del Estado como poder pblico. El consejo de Estado est en camino de arruinar el tercer principio: el de la independencia de la administracin activa respecto de los tribunales. Esta supersticin secular, explicable en un rgimen poltico autoritario, es demasiado contraria al ideal democrtico del reinado de la Ley, para durar por mucho tiempo ms. La tradicin es antigua y poderosa; tambin el perjuicio lo es. Se necesitar toda la ciencia, toda la asiduidad, toda la habilidad, toda la destreza y la agilidad de los magistrados ponentes y de los comisarios del Gobierno, ante el gran tribunal administrativo, para acabar de voltearlo. Pero se va por buen camino. La obra admirable que se ha cumplido es prenda de prximos progresos.

A los dogmas prescritos, la jurisprudencia del Consejo de Estado

los ha substituido por la nocin fundamental hoy esencial del servicio pblico. No es el momento de desarrollar esta idea, bastar sealarla. Constituye una verdadera revolucin.

El servicio pblico es hoy, la piedra angular del Derecho

Administrativo Francs. sta nocin sirve para volver a modelar todas las instituciones del derecho pblico. La colaboracin del Consejo de Estado y de los Tericos ha producido notables resultados en este sentido; indudablemente, estos esfuerzos paralelos conducirn, dentro de algunos aos, a construir un edificio admirable.

Y el mismo egregio maestro, despus de tres dcadas de su

segunda edicin, en la que expresa el pensamiento transcrito en le prefacio de la edicin argentina (Pars 1947), insisti precisando:

El Derecho Administrativo Francs es una creacin del Consejo

de Estado, actuando como Tribunal Administrativo.

16

En Francia no existe Cdigo Administrativo. Los principios de este derecho han sido desarrollados paulatinamente por los nmeros fallos dictados con motivo de otros tantos litigios. No existen reglas rgidas, como las insertas en los Cdigos.

El Consejo de Estado va introduciendo reformas, a medida que

se producen cambios en las condiciones generales, econmicas y sociales. As, el derecho administrativo francs evoluciona constantemente, y siempre se halla adaptado al medio. Esta es una de las caractersticas de ese derecho.

Pero no es cuestin de cambiar mtodo y de codificar estas

reglas. La codificacin obstaculiza la evolucin. Sera un obstculo para el progreso. Los parlamentos resultan, por otra parte, incapaces de formular principios. nicamente los juristas pueden tener xito, a condicin de proceder por reformas progresivas. Esto es sobre todo verdadero para el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo tiene por objeto formular las reglas

especiales que convengan para el buen funcionamiento de los servicios pblicos. Los tiempos modernos se distinguen por la creacin de servicios pblicos. Los tiempos modernos se distinguen por la creacin de servicios pblicos, por su adaptacin continua a la vida econmica y social. a diferencia del Derecho Privado, que cambia lentamente, el Derecho Pblico tiene necesidad de una flexibilidad mayor.

La administracin, cuya principal misin es la de hacer funcionar

los servicios pblicos, tiene a su disposicin, para cumplir su tarea, dos series de procedimientos tcnicos: los del derecho pblico y los del derecho privado. Ella se sirve de ambos, segn los casos y segn las necesidades, correspondindole elegir los que mejor le convienen.

17

As emplear, sea el procedimiento de la compra-venta, sea la requisicin o la expropiacin. Del mismo modo, celebrar un contrato de locacin de servicios y de cosas, o bien, usar el contrato de suministros de la requisicin, o proceder al nombramiento de funcionario y agrega:

En 1872, el Consejo de Estado lleg a ser un verdadero juez

administrativo, dictando sus fallos en nombre del Estado Francs. Us entonces la diplomacia con respecto al gobierno y a la administracin, pues defendi sus derechos legtimos. Hecho esto, se erigi firmemente en defensor de los derechos de los particulares. El nuevo rgimen poltico se prestaba mucho a esta transformacin del consejo del Estado.

Es bajo la Tercera Repblica que el Consejo de Estado, a fines

del siglo XIX y a principios del XX, ha creado, con su jurisprudencia, el Derecho Administrativo Francs. Y lo ha hecho muy hbilmente. Ha continuado el sistema de no inspirar ninguna desconfianza a la autoridad pblica. Gracias a su prudencia, ha podido atentamente la evolucin de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde el ao de 1880 hasta la fecha, no puede sino admirar la audaz sabidura del alto Tribunal Administrativo.

En la actualidad, el Consejo de Estado tiene una situacin muy

slida, y el derecho administrativo, que es su creacin, goza de indiscutible prestigio. Nadie pone en duda su independencia respecto a la autoridad, de la cual dan testimonio sus sentencias ms recientes. Paulatinamente ha logrado hacer triunfar teoras que en su origen habra parecido inaceptables al gobierno.6

Lo expuesto por Gastn Jze, no significa que antes de la poca

a que se refiere, no se hubieron elaborado reglas y principios del Derecho administrativo, pues stas como conductoras de la administracin pblica se formaron tan pronto apareci sta.

6 Gastn Jze, Ob. Cit. Prefacio a la edicin argentina, pgs. XXIX, XXX, XXXI, XXXII y XXXIII

18

1.3 RAMAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El Derecho Administrativo, como ya qued expuesto, tiene como objeto o materia, regular la actividad del Estado realizada en forma de funcin administrativa, es decir, regular la administracin pblica. Este contenido del Derecho Administrativo es valedero de acuerdo con la definicin que he adoptado, y todas aqullas que de alguna forma pretenden definirla desde el punto de vista material y no solamente de su forma, que toma en consideracin nicamente el rgano u rganos que realizan la actividad.

En tales condiciones, en virtud de que el Derecho Administrativo

regula toda la actividad administrativa, y en atencin a que varias ramas de la actividad administrativa cada da tienen mayor importancia e inters, algunas corrientes han sostenido que existen RAMAS ESPECIALIZADAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, QUE TIENDEN A SU AUTONOMA. Aunque lo anterior tiene gran viso de verdad, ya que por otra parte la divisin del trabajo y la necesidad de tipificar las distintas ramas de la administracin pblica, se opta por sealar las distintas ramas de la administracin, no sin antes advertir que la aceptacin de las ramas especializadas del Derecho Administrativo, tienen efectivamente tal caractersticas, pero de ninguna manera son autnomas del Derecho Administrativo, pues todas participan de las mismas caractersticas de su tronco comn.

Las ramas especializadas en que se ha dividido la actividad

administrativa, no solamente para el mejor funcionamiento de la misma, sino como garanta para los administrados, es decir, para los particulares, las realizan generalmente rganos secundarios y dependientes del Ejecutivo, cuya jerarqua y competencia establecen tanto la Constitucin, como las Leyes secundarias de la materia, aunque la primera en forma excepcional, pues en los regmenes presidencialistas, el Presidente de la Repblica es el responsable de la administracin, y sus colaboradores solamente son eso, colaboradores del Ejecutivo.

19

CAPTULO 2.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

2.1 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Se denomina fuente, el lugar donde brota el agua a la superficie terrestre. Consecuentemente, se denomina fuente del Derecho, y en nuestro caso, Fuente del Derecho Administrativo.

Mucho se ha discutido respecto a las fuentes del Derecho, y en

ocasiones se les ha confundido con el procedimiento por medio del cual se forma el Derecho. As por ejemplo, Jean Rivero, manifiesta que: Se entiende por Fuente del Derecho, los procedimientos por los cuales se elaboran las reglas del Derecho7. En este caso, como en otros similares, estamos colocados frente a una concepcin equivocada, pues considero que la fuente del Derecho Administrativo, ni de ninguna rama del Derecho, puede ser considerada o equipararse al procedimiento por medio del cual se elaboran las reglas del Derecho. Considero, asimismo, que el tema de que se trata ha motivado algunas confusiones sobre lo que es realmente la fuente del Derecho, pero que an as, con lo expuesto por distintos autores, es posible presentar una concepcin general sobre las fuentes del Derecho Administrativo.

En trminos generales, se ha definido a las Fuentes del Derecho

Administrativo como los procedimientos, formas, actos y medios de creacin e interpretacin, dando origen a los principios y Leyes que constituyen el Derecho Administrativo.

7 Jean Rivero, Droil Administratif, citado por Andrs Serra Rojas, Derecho Administrativo, novena edicin,

Editorial Porra, 1996, p. 159

20

Para lograr la tipificacin de las Fuentes del Derecho Administrativo, se debe establecer que existe diferencia entre la fuente del conocimiento jurdico y la fuente del Derecho, considerando a las primeras como aqullas a las que acude el estudiosos para desentraar el hecho, el fenmeno o materia del conocimiento, y que pueden ser directas o indirectas.

El trmino Fuente del Derecho es un trmino multvoco que ha

dado lugar a diferentes concepciones, de las cuales, cuando menos tres, han sido tipificadas de manera diferente, y que son:

a) FUENTES DEL CONOCIMIENTO JURDICO b) FUENTES DE LA LEY, Y c) FUENTES DEL DERECHO. Las citadas en el inciso a) Son consideradas como aquella a las

que acude el estudioso para tratar de desentraar el hecho, fenmeno o materia del conocimiento y pueden ser directas o indirectas. Las primeras les proporcionan el conocimiento de manera inmediata; las segundas de manera mediata.

Para la tipificacin de las sealadas en los incisos b) y c) debe

tomarse en consideracin que Ley y Derecho no son trminos o conceptos equivalentes en su totalidad, pues debe reconocerse que toda Ley es Derecho, mas no todo Derecho es Ley.

Aun cuando se ha objetado, sigue aceptndose la clsica

divisin de las fuentes del Derecho en: formales, materiales e histricas. Respecto a las fuentes del Derecho en: formales, materiales e histricas. Respecto a las fuentes del Derecho, Miguel Acosta Romero dice: Fuentes del Derecho. Creacin y Supletoriedad. Al hablar de las fuentes del Derecho es necesario, en nuestra opinin, distinguir dos situaciones que son de importancia: 1) Creacin de la norma, y 2) Supletoriedad de la norma en su interpretacin, ejecucin y aplicacin cuando tiene lagunas o no prev determinadas

21

situaciones. Creemos con ello enfatizar que para nosotros existen dos momentos en la creacin del Derecho y de la norma. El primero ser el momento mismo de su origen o de su creacin, en cuyo caso resultaran fuentes del Derecho todas las circunstancias sociales que, en un momento dado, dan origen a la norma, ya sea en la mente del legislador o en la conciencia social. En este aspecto, creemos no cabe hablar de fuentes formales, reales o histricas, sino que sern todos aqullos elementos de la sociedad que precisamente originan la norma; ejemplo de ello pudiera ser el del constituyente que, al formular su norma, se inspira y la origina en cualquier hecho social que considera pertinente en ese momento, as se trate de una idea, y no recurre necesariamente a la clasificacin tripartita de las fuentes.8

A pesar de que considero objetable la clasificacin tradicional de

las fuentes del Derecho en Formales, materiales e histricas, dir que las primeras, es decir, las formales, son fundamentalmente la ley en sentido estricto, y amplindolo es agregado por el Derecho aplicable, es decir, por el Derecho estricto o legislado, por la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina jurdica. Las fuentes materiales estn representadas por el conjunto de fenmenos sociales, o socio-polticos que originan el Derecho Positivo y las histricas estn representadas por los datos que se recogen en devenir histrico de las sociedades.

Resulta una tarea sumamente difcil considerar a las fuentes del Derecho Administrativo, desde los tres puntos de vista mencionados por separado, pues con frecuencia acontece que estos tres elementos se combinan para producir el Derecho, pues en todo caso se debe tomar en consideracin, que si bien es cierto que el Derecho norma y conduce la conducta humana, en algunas ocasiones la conducta humana, es decir, la realidad social, genera a las normas jurdicas.

Es evidente que nuestra poca se caracteriza por evitar el

divorcio entre la razn y la experiencia, pues ambas constituyen de manera importante mtodos del conocimiento y que, ms que excluirse, se complementan. 8 Miguel Acosta Romero, Teora General del Derecho Administrativo, quinta edicin. Editorial Porra, S.A.,

Mxico, 1993, p. 26

22

Esta postura permite advertir los aspectos negativos y positivos de la Escuela del Derecho Natural, as como de la Escuela Histrica del Derecho, y que esta manera de concebir las cosas y utilizar los mtodos, tambin permite, en el caso del Derecho Administrativo, pues resulta confuso e inadecuado, por intil, tratar de determinar si una fuente del Derecho Administrativo es formal, material o histrica, cuando considero que la fuente puede participar, al mismo tiempo, de estos tres elementos, que son los que en la realidad histrica se presentan como verdadera fuente del Derecho Administrativo.

Siguiendo al Dr. Miguel Acosta Romero9, considero que las

fuentes del Derecho Administrativo Mexicano, son las siguientes: 1. La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos y la de

los Estados miembros de la Federacin. 2. Las Leyes, tanto federales como estatales, as como los

tratados internacionales. 3. El Derecho Internacional. 4. La Jurisprudencia de los Tribunales Judiciales de la

Federacin y la de los Estados miembros de la misma, as como la de los Tribunales Administrativos de la Federacin (Tribunal Fiscal de la Federacin, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de lo Contencioso Electoral), etc., as como la de los Tribunales Administrativos de los Estados de la Unin.

5. Los Reglamentos administrativos, federales, estatales y municipales.

6. Las circulares y oficios circulares de las autoridades administrativas federales, estatales y municipales, as como el criterio de las mismas.

7. Los convenios de Derecho Administrativo celebrados entre la Federacin y los Estados miembros de la misma o entre stos entre s, as como los convenios, que de acuerdo con la Constitucin, celebren los municipios.

8. Los principios generales derivados del derecho Administrativo.

9 Acosta Romero, Op. cit. pg. 33 y 55

23

9. La Doctrina de los tratadistas de Derecho Administrativo. 10. Las ideas poltico-sociales de los gobernantes. 11. Todos los hechos socio-polticos que generen normas de

Derecho Administrativo. 12. La costumbre y el uso. Las fuentes de Derecho mencionadas no obedecen en forma

rigorista a la clasificacin tradicional ya mencionada, pues puede suceder que una de ellas contenga aspectos formales y materiales al mismo tiempo y an algunos de carcter histrico.

Tambin considero que esta clasificacin o enumeracin que se

formula no es, por supuesto, exhaustiva, pues con la renovacin y enriquecimiento que opera en el Derecho Administrativo, y el desprendimiento autonmico de varias ramas del Derecho administrativo, que ya tiene su objeto propio, es evidente que las fuentes de produccin del Derecho Administrativo incluyendo a mltiples e importantes ramas especializadas del mismo, se enriquecen las fuentes enumeradas.

2.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad establece la obligacin que tiene las autoridades de la Federacin, de los Estados y del Municipio, de actuar nica y exclusivamente en cumplimiento a las disposiciones legales en vigor.10

10

Ibidem, p. 50

24

En virtud de que la funcin legislativa, como las dems funciones del Estado pueden estudiarse o considerarse desde los puntos de vista formal y material, segn se refieran al rgano que realiza el acto o al contenido del mismo, el principio de legalidad, tambin ha sido considerado desde estos puntos de vista, y as se afirma que este principio es el que sta enmarcado por el acto o los realizados por el rgano legislativo, y desde el punto de vista material, relativo al contenido del mismo, que consiste precisamente en las caractersticas de la Ley, que por su naturaleza es general abstracta, impersonal y coercible. En tales condiciones el principio de legalidad est garantizado fundamentalmente por la Ley, que rene los dos elementos mencionados, pero tambin lo puede ser por un acto que solamente se refiera a alguno de estos dos aspectos o elementos.

En Mxico, el principio de legalidad est establecido en los

artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, especialmente por el segundo de los preceptos constitucionales mencionados. El primero de los cuales, en su parte relativa, dice: Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. El artculo 16, en la parte relativa que contiene el principio de legalidad, dice: Nadie podr ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. De lo expuesto se deduce que el artculo 16 citado garantiza el principio de legalidad para los gobernados al exigir que su situacin jurdica particular slo podr ser afectada, cuando: a) exista orden o mandamiento escrito; b) que el mandamiento escrito emane de autoridad competente; y c) que el mandamiento funde y motive la causa legal del procedimiento.

El principio de legalidad garantiza para el gobernado o administrado la existencia de un Estado de Derecho, en el cual el gobernante no puede ni debe actuar conforme a su capricho, sino fundado exclusivamente en las Leyes en los trminos expuestos por los artculos constitucionales mencionados.

25

En cumplimiento al principio de legalidad, todas las leyes administrativas tienden a establecer claramente que las determinaciones de las autoridades administrativas deben ser emitidas mediante mandamiento escrito de autoridad competente, con la obligacin de las autoridades de fundar y motivar con claridad todos y cada uno de los actos de las mismas, e inclusive, en algunos de sus preceptos, sealan estas circunstancias y es evidente que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo o sus similares tratan de aplicar con estricto rigor la garanta constitucional mencionada, tutelando los derechos del gobernado, situacin que se presenta tanto en la legislacin federal como en las locales de las entidades federadas.

Se afirma que el principio de legalidad tiene sus excepciones,

sealando como tales las facultades discrecionales concedidas al Ejecutivo, por la propia Constitucin, pero debo advertir que estas facultades discrecionales tambin estn sujetas a lo establecido por el artculo 16 Constitucional.

Respecto a la Facultad discrecional, Gabino Fraga dice: Hay

poder discrecional para la administracin, dice Bonnard, cuando la Ley o el reglamento, previendo para la administracin cierta competencia en ocasin de una relacin de Derecho con un particular, dejan a la administracin un poder libre de apreciacin para decidir si debe obrar o abstenerse, en qu momento debe obrar, cmo debe obrar y qu contenido va a dar a su actuacin. El poder discrecional consiste, pues, en la libre apreciacin dejada a la administracin para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer.11

El Poder discrecional del Ejecutivo est previsto por el artculo 16

constitucional, pues la facultad que la Constitucin le otorga para hacer o no hacer alguna cosa, est condicionada por los tres elementos que seala el artculo citado.

11

Gabino Fraga, Ob. Cit. Editorial Porra, S.A. Mxico 1993, pgs. 100-101

26

La facultad o poder discrecional no es violatoria de la Constitucin, ya que la misma es la nica ley que puede otorgarla, y al hacerlo no significa que el ejecutivo se convierta en rgano legislativo, como tampoco la Suprema Corte de Justicia de la Nacin lo hace al dictar su jurisprudencia, ni el rgano legislativo se convierte en jurisdiccional o administrativo, cuando de conformidad con lo dispuesto por la fraccin V del artculo 74 de la Constitucin citada, faculta a la cmara de diputados pblicos que hubieren incurrido en delito en los trminos del artculo 111 de esta Constitucin, y para conocer de las imputaciones que se hagan a los servidores pblicos a que se refiere el artculo 110 de esta Constitucin y fungir como rgano de acusacin en los juicios polticos que contra stos se instauren, o cuando la fraccin VII del artculo 76 de la propia Constitucin faculta a la Cmara de Senadores a erigirse en jurado de sentencia para conocer en juicio poltico de las faltas u omisiones que cometan los Servidores pblicos y que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales y de su buen despacho, en los trminos del artculo 110 de esta Constitucin. En consecuencia el Poder o las facultades discrecionales que otorga la Constitucin citada al titular del rgano ejecutivo, derivan de sta y no pueden ser violatorios de la misma, ya que est condicionada a los requisitos que seala el artculo 16 citado, que consagra la garanta del principio de legalidad.

Las facultades discrecionales ms importantes que se otorgan al

Presidente de la Repblica son las sealadas por el artculo 29 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y que consisten en la facultad de suspender en todo el pas o en un lugar determinado las garantas que fuesen obstculo para hacer frente, rpida y fcilmente a la situacin.

Esta facultad est condicionada a los siguientes requisitos:

a) Que se presenten casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto; b) El Presidente podr suspender las garantas de acuerdo con los titulares de las Secretaras de Estado, de los Departamentos Administrativos y de la Procuradura General de la Repblica; c) Deber contar con la aprobacin del Congreso de la Unin, y, en los recesos de ste, de la Comisin Permanente; d) La suspensin deber

27

hacerla por un tiempo limitado; e) La suspensin deber hacerse por medio de prevenciones generales y sin que la misma se contraiga a determinados individuos; f) Si la suspensin tuviese lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocar sin demora al Congreso para que las acuerde.

Las facultades discrecionales en materia de salubridad, no

recaen exclusivamente en el Presidente de la Repblica, sino tambin en el Consejo de Salubridad General y en las autoridades sanitarias. Respecto al Consejo de salubridad, la fraccin XVI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece:

1) El Consejo de salubridad General depender directamente

del Presidente de la Repblica, sin intervencin de ninguna Secretara de Estado, y sus disposiciones generales sern obligatorias en el pas.

2) En caso de epidemias de carcter grave o peligro de

invasin de enfermedades exticas en el pas, el Departamento de Salubridad tendr obligacin de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser despus sancionadas por el Presidente de la Repblica.

3) La autoridad sanitaria ser ejecutiva y sus disposiciones

sern obedecidas por las autoridades administrativas del pas. 4) Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor de la

campaa contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la especie humana, as como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminacin ambiental, sern despus revisadas por el Congreso de la Unin, en los casos que le competan.12

12

CPEUM, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 73 fracc. XVI

28

La Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el da 7 de Febrero de 1984, reglamentaria de la fraccin XVI del artculo 73 constitucional, tutela el Derecho a la proteccin de la salud que tiene toda persona en los trminos del artculo 4 de la propia Constitucin, estableciendo las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general. Es de aplicacin en toda la Repblica y sus disposiciones son de orden pblico e inters social, como lo establece el artculo 1 de la propia ley.

La importancia de la salud pblica es la que ha determinado las

prescripciones o disposiciones constitucionales mencionadas, as como las leyes que las reglamentan, y ello explica el contenido o la facultad discrecional que tiene el Presidente de la Repblica sobre la materia, pero siempre apegndose a lo supuesto por el principio de legalidad establecido por el artculo 16 constitucional ya mencionado, por lo que puede afirmarse que estas facultades que han sido consideradas como excepciones al principio de legalidad, estn en realidad sujetas a las condiciones y requisitos que enmarcan a este principio, pues tales facultades estn sujetas al mismo, en los trminos que las mismas estn otorgadas.

Se sostiene igualmente que el prrafo segundo del artculo 131

de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, representa una facultad discrecional otorgada al Presidente de la Repblica, al establecer: El ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, as como para restringir y para prohibir las importaciones, exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional, o de realizar cualquier otro propsito en beneficio del pas.

29

El propio ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal cada ao, someter a su aprobacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.13

La facultad concedida al Presidente de la Repblica por el

artculo 131 constitucional en su prrafo transcrito, tiene su razn de ser en la dinmica que enmarca la actividad comercial, y que si bien es cierto que representa una facultad discrecional, tambin lo es, que esta sujeta a los requisitos y condiciones que seala el texto del artculo mencionado, y por ende, al principio de legalidad.

En conclusin sostengo que las facultades discrecionales

otorgadas al Presidente de la Repblica por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, en sus artculos 29, 73 fracc. XVI y 131, estn condicionadas por las propias disposiciones constitucionales que las otorgan, que sealan cundo, por qu y cmo debe hacer uso de ellas el titular del Ejecutivo, y en consecuencia, no escapan al principio de legalidad establecido en el artculo 16 de la propia constitucin, y sus actos deben sujetarse a las garantas que para el gobernado o administrado establece el mismo artculo, as como lo sealado en el artculo 14 de la misma Constitucin.

13

CPEUM, ART. 131, prrafo segundo

30

2.3 FACULTAD REGLAMENTARIA PRESIDENCIAL.

La facultad reglamentaria se la otorgan al Presidente de la Repblica los artculos 89 fracc. 1 y 92, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El primero de los artculos citados, establece: art. 89 las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unin, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia; y el artculo 92 establece: Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del Presidente debern estar firmados por el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos.

La facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la Repblica

tiene como justificacin vista la realizacin de las funciones del Estado. En efecto, el ejecutivo por razn de la naturaleza, de sus actos y del contenido material de la funcin que constitucionalmente tiene encomendada, consistente en la ejecucin de las leyes, la realizacin de los servicios pblicos, y todos los actos que crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas para casos particulares, y estando con un contacto ms frecuente e intenso con la esfera de la aplicacin de la ley, le es ms fcil proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes elaboradas por el Congreso o las Cmaras, es decir, por el rgano legislativo, y en ocasiones requiere de la facultad reglamentaria para proveer a esa exacta observancia.

En vista de lo expuesto, Carr de Malberg sostiene que el acto

reglamentario constituye un acto de carcter administrativo, no solamente porque emana de la autoridad administrativa, sino principalmente porque en s es un acto de ejecucin de las leyes, es decir, un acto de funcin administrativa, tal como esta funcin es definida por la Constitucin.14

14

Carr de Malberg, Teora del Estado, pg. 630

31

Considero que la opinin de Carr de Malberg es incorrecta, de acuerdo con la legislacin y la doctrina mexicana sobre la materia, as como con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ya que en Mxico, de acuerdo con lo expuesto, el reglamento, desde el punto de vista material, rene los requisitos de la Ley, y que, en consecuencia, su contenido o naturaleza no es la del acto administrativo propiamente dicho, sino el acto legislativo, es decir, la ley, tomando en cuenta el aspecto material del reglamento. Por otra parte, la doctrina de Carr de Malberg considera al reglamento como un acto exclusivo de la ejecucin de la ley, por lo cual dicha doctrina es doblemente objetable. Para demostrar claramente la falsedad de esta doctrina, baste recordar que la mayora de las leyes administrativas tienen un reglamento que conduce procedimentalmente a la ejecucin y cumplimiento de la ley; tal sucede en materia de transportes, de la ley forestal, de la ley de construcciones, de la ley de trnsito, etc., en donde se advierte que los reglamentos correspondientes no se limitan a representar el papel para la ejecucin de la ley.

En trminos semejantes al criterio de Carr de Malberg,

Berthlemy sostiene que el reglamento, desde el punto de vista material, no es una verdadera ley, y al efecto expresa lo siguiente: El carcter propio de la Ley no reside en su generalidad, ni en la impersonalidad de las rdenes que da; consiste en el hecho de que es considerada como la expresin de la voluntad nacional. No se puede decir otro tanto del reglamento, expresin de la voluntad de los administradores.

Objetando el criterio de que el acto administrativo no es de

carcter particular. Berthlemy agrega: Se olvida decirnos de qu texto o de qu principio se saca la afirmacin de que lo propio de los actos administrativos es ser individuales o especiales. Los actos administrativos tienen esencialmente por objeto asegurar el orden y procurar la ejecucin de las Leyes15. Esta afirmacin es temeraria y contraria al criterio que ha clasificado o dividido las funciones y actos realizados por el Estado: el acto legislativo, el administrativo y el

15

Gabino Fraga, ob. Cit., Editorial Porra, S.A. 32 edicin, Mxico, 1993, p. 105

32

judicial o jurisdiccional, con las caractersticas que les son propias, y cuya concepcin difiere esencialmente de lo expuesto por el autor que se comenta, por lo cual considero que al aceptar la tesis totalmente opuesta al criterio de este autor, me obligo a sostener que su postura es totalmente falsa e inadecuada. En la parte correspondiente mencionar las teoras sobre las funciones del Estado y expondr mi criterio sobre el particular, que es totalmente contrario a lo expuesto por Berthlemy.

Se ha sostenido tambin que la diferencia entre ley y reglamento

consiste en que entre ambos existe una gran diferencia, puesto que la ley es producto de una soberana ms amplia, ms absoluta, en tanto que el reglamento es producto de una soberana ms limitada, ms restringida. Este criterio es igualmente errneo, pues la soberana existe o no existe, y de existir, ni es ms amplia, ni ms limitada, ni ms absoluta ni ms relativa, simplemente existe, y en nuestra legislacin, de acuerdo con el artculo 39 constitucional, el pueblo es el titular de la soberana.

Para precisar las semejanzas y diferencias entre la ley y el

reglamento, tenemos que recurrir a las distintas funciones que realiza el Estado y la manera como las realiza. Como ya es muy divulgado, el Estado realiza tres funciones, a travs de sus rganos correspondientes: la funcin legislativa, la ejecutiva y la judicial o jurisdiccional. Estas funciones son consideradas desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. Se estudian desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. Se estudian desde el punto de vista formal cuando la funcin es considerada desde el punto de vista del rgano que realiza; se estudia desde el punto de vista materia, cuando se considera el contenido del acto o la materia del mismo. En la actualidad no puede hablarse de manera tajante de una estricta divisin o separacin de poderes, pues dadas las facultades que la Constitucin otorga a cada uno de los Poderes, debe hablarse de una colaboracin de Poderes, pues de este modo tiene explicacin y justificacin, que el reglamento es un acto administrativo desde el punto de vista formal, ya que lo realiza el rgano ejecutivo, y desde el punto de vista material es un acto legislativo, pues tiene el mismo contenido que la ley.

33

En esencia, es una ley, pues tiene las mismas caractersticas que sta: es general, abstracta, impersonal y es coercitiva. De la misma manera, la jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tiene, para las autoridades judiciales de la Federacin, el mismo carcter obligatorio que la ley. El Poder u rgano legislativo, a su vez, se constituye en rgano de acusacin, a travs de la cmara de Diputados, de conformidad con lo dispuesto por la fraccin V del artculo 74 en los juicios polticos que se sigan en contra de los funcionarios pblicos, de acuerdo con el artculo 110 de esta Constitucin y al declarar si ha o no lugar a proceder penalmente contra los servidores pblicos que hubieran incurrido en delito en los trminos del artculo 111 de la propia constitucin; y a constituirse en rgano o jurado de sentencia, a travs de la Cmara de Senadores, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 76 fraccin VII para conocer en juicio poltico de las faltas u omisiones que comentan los servidores pblicos y que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales y de su buen despacho, en los trminos del artculo 110 de la Constitucin en cita, como ya se expuso.

De acuerdo con lo expuesto, estoy en posibilidad de afirmar que

la semejanza entre la ley y el reglamento consiste en que ambos son creadores de situaciones jurdicas generales, que crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas generales, son los actos regla a que se refiere Len Duguit. La diferencia ms notable entre ambos, es que la ley formalmente es un acto elaborado por el rgano encargado de la creacin del orden jurdico, es decir, por el poder u rgano legislativo, en tanto que el reglamento es un acto que realiza el ejecutivo, de acuerdo con las facultades de colaboracin que le otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Una diferencia menos notable o de menor grado, consiste en que el reglamento aborda los temas o reas que la ley no toca, es decir, el reglamento desarrolla el contenido legal de la ley.

En tales condiciones afirmo que la ley existe aunque no haya

reglamento; en cambio, el reglamento no puede existir sin la ley, salvo casos excepcionales en donde el reglamento existe sin que exista una ley a la que reglamente.

34

En otras palabras, el reglamento est subordinado a la ley, pero esto no significa que con ello pierda la fuerza coercible de su contenido.

La primaca indiscutible de la ley sobre el reglamento la establece la fraccin f)del artculo 72 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al sealar: En la interpretacin, reforma o derogacin de las leyes o decretos; se observarn los mismos trmites establecidos para su formacin. Es decir, la ley solamente puede ser reformada, derogada o abrogada por la ley.

Tambin es vlido el principio denominado de la reserva de la

ley, que consiste en que conforme a la Constitucin, existen materias que solamente pueden ser reguladas por la ley y jams por el reglamento, y cuando la Constitucin se refiere a la ley, esto significa que se refiere a la ley producida nica y exclusivamente por el rgano legislativo.

Sin embargo, estos dos principios dejan claro que, tanto la ley

como el reglamento, tiene la misma naturaleza, y que su diferencia obedece a razones de carcter formal, es decir, de competencia entre los rganos legislativo y Ejecutivo.

El reglamento puede ser modificado en la va y trminos en que

fue expedido. Su procedimiento de formacin, cambio, reforma o derogacin, es mucho ms sencillo y expedito el procedimiento para crear, reformar o derogar la ley y hacerla cumplir, y ello obedece a la necesidad que existe de que las condiciones cambiantes de la sociedad deben ser tomadas en consideracin por el reglamento, y puedan ser reguladas por ste sin necesidad de cambiar la ley, ya que teniendo caractersticas materiales similares a la misma, es ms fcilmente cambiable.

La facultad reglamentaria que establecen los artculos 89 fracc. I

y 92 de la CPEUM de 1917, tiene su antecedente en otras Constituciones Mexicanas anteriores a la de 1917.

35

Tambin los titulares de los Ejecutivos de los Estados tienen la

facultad reglamentaria de conformidad con lo dispuesto por el artculo relativo de las Constituciones locales de cada una de las entidades federativas que sealan las facultades del Gobernador del Estado, y que es correlativo del artculo 89 de la Constitucin Federal de 1917. En el gobierno municipal, es el H. Ayuntamiento o cuerpo edilicio, la autoridad que tiene la facultad reglamentaria.

La facultad reglamentaria obedece a la indiscutible necesidad

que determinan los cambios sociales, y de los cuales es ms fcil que el ejecutivo los perciba y los reglamente, pero debe actuarse con cautela en el ejercicio de esta facultad, pues en todo caso debe tenerse presente siempre el criterio de Gustavo Radbruch, en el sentido de que la seguridad jurdica no solamente la da el vivir en un estado de Derecho, es decir, con estricto apego a las leyes por parte de las autoridades, sino tambin y muy especialmente a que el orden jurdico no sea fcilmente cambiable16, criterio que acepto y al que me apego en todos sus aspectos, y que ello exige, que en trminos muy generales, el orden jurdico debe estar integrado por leyes, en los aspectos formal y material, es decir, por actos ley expedidos por el rgano legislativo, y slo muy eventualmente, por leyes reglamentos expedidos por el rgano Ejecutivo, que an cuando necesarios, deben estar severamente limitados, para no incurrir en el error y en el desacato de privar de facultades al rgano que por su propia funcionalidad debe crear el orden jurdico.

16

Radbruch, Gustavo, Filosofa del Derecho, p. 72

36

CAPTULO 3.

ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL.

3.1 CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL. ADMINISTRACIN PBLICA. Por Administracin Pblica se entiende, generalmente, aqulla parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo est la responsabilidad de desarrollar la funcin administrativa. De esta manera, la administracin pblica puede entenderse desde dos puntos de vista: uno orgnico, que se refiere al rgano o conjunto de rganos estatales que desarrollan la funcin administrativa, y desde el punto de vista formal o material, segn el cual debe entenderse como la actividad que desempean este rgano o conjunto de rganos. Con frecuencia, suele identificarse a la funcin administrativa, como la actividad de prestacin de servicios pblicos tendentes a satisfacer las necesidades de la colectividad.17 La administracin pblica aparece desde que el hombre se organiza en sociedades, ms o menos complejas, en las que se distingue la presencia de una autoridad, que subordina y rige actividades del resto del grupo y que se encarga de proveer la satisfaccin de las necesidades colectivas fundamentales. Acosta Romero relaciona la existencia de estructuras administrativas en sociedades como la del Antiguo Egipto, en donde, bajo el rgimen de Ramss, exista un manual de jerarqua; en China, 500 aos a. C. Existi un manual de organizacin y gobierno. En Grecia y en Roma tambin existieron estructuras administrativas. Por lo que se refiere a nuestro pas, en la poca precolombina los pueblos ms avanzados que ocupaban el territorio de lo que hoy es Mxico, contaban con una estructura administrativa, a la que se habra de superponer la administracin colonial.

17

Olivera Toro, Manual de Derecho Administrativo, p. 112

37

Durante esta poca la administracin estaba bajo el mando del virrey, que ejerca, a nombre de la corona espaola, adems de la funcin administrativa, funciones gubernativas, militares, jurisdiccionales, legislativas y religiosas, de la mas grande importancia.18 Al lado del Virrey se encontraba la Real Audiencia, que coadyuvaba con ste en el ejercicio de la funcin administrativa, adems de vigilar y controlara la accin del Virrey. A nivel central-peninsular participaban en la administracin colonial el rey y sus secretarios, as como el Consejo de Indias. Finalmente existan administraciones locales a dos niveles: a) provincial y distrital, en el que participaban los gobernadores de reinos y provincias, al igual que los corregidores y alcaldes mayores, y b) local, en el que intervenan los cabildos y sus oficiales. Al consumarse la independencia nacional, el emperador Iturbide organiza la administracin pblica encuanto grandes secretaras de Estado: Relaciones Exteriores e Internas; Justicia y Negocios Eclesisticos; Guerra y Marina y Hacienda.19 Obviamente, las distintas situaciones y regmenes polticos que imperan en nuestro pas a lo largo del siglo XIX, afectan la organizacin y atribuciones de la administracin pblica, que conoce cierta estabilidad hasta el rgimen porfirista. Al triunfo de la Revolucin Mexicana y bajo el imperio de la Const. de 1917, el Estado Mexicano adopta un rgimen claramente intervencionista y, a travs de lo dispuesto en sus aa. 3, 27 y 123, se compromete a proteger y promover las condiciones de vida de la poblacin. Este esquema constitucional impondr a la administracin pblica, encabezada por el Presidente de la Repblica, un papel de importancia fundamental en la atencin de las necesidades sociales. Sobre estas bases, el 31 de Diciembre de 1917 se publica la primera Ley de Secretaras de Estado, a la que habran de suceder las leyes de 1935, 1946 y la del 23 de diciembre de 1958 que sera derogada por la actual LOAPF.20

18

Fernndez Rios, Derecho Administrativo, pg. 195 19

Rivas Snchez, Elementos para un Anlisis Histrico de la Administracin Pblica Federal en Mxico, p.

214 20

Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (LOAPF)

38

Acerca de la nocin de administracin pblica existen distintas corrientes, entre las que destacan fundamentalmente dos: el enfoque formal, segn el cul se le considera, en palabras de Gabino Fraga, como el organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales. Por otra parte, el enfoque material considera a la administracin pblica, siguiendo al propio Fraga, como la actividad de este organismo considerando en sus problemas de gestin y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin. Con la misma ptica, Georges Vedel considera a la administracin, en sentido funcional como designando a una cierta actividad, y como el conjunto de personas cumpliendo tareas de administracin, en su aceptacin orgnica. Es decir, al hablar de administracin pblica nos referimos tanto a la actividad administrativa que desarrolla el Estado, como al conjunto de rganos que desarrollan dicha actividad. Por su parte, Acosta Romero21 afirma que la administracin pblica es la parte de los rganos del Estado que dependen directa o indirectamente del Poder Ejecutivo; tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (Legislativo y Judicial), su accin es continua y permanente; siempre persigue el inters pblico; adopta una forma de organizacin jerarquizada y cuenta con: a) elementos personales; b) elementos patrimoniales; c) estructura jurdica, y d) procedimientos tcnicos. Sin embargo, precisa Vedel, la administracin no es la nica funcin del ejecutivo; pero la administracin es exclusivamente responsabilidad del ejecutivo. En efecto, en Mxico, el Poder Ejecutivo es unipersonal, y se deposita su ejercicio en el Presidente de la Repblica, quien es al mismo tiempo, jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de la administracin pblica. As, pues, adems de la funcin administrativa, el Ejecutivo Mexicano desarrolla funciones de gobierno y de Estado.

21

Acosta Romero, Op. cit. p. 319

39

En Mxico, en virtud del sistema federal que caracteriza a nuestro Estado, existen tres niveles de gobierno: el municipal, el estatal y el federal. En cada uno de estos niveles podemos encontrar el correspondiente nivel administrativo. La administracin pblica, como parte del apartado estatal, se rige por el principio del Estado de Derecho, y en virtud de su actividad se encuentra subordinada al mandato de la norma jurdica. El a. 90 de la Const. Precisa que la administracin pblica Federal ser centralizada y paraestatal conforme a la ley orgnica que expida el Congreso de la Unin, la que distribuir los negocios del orden administrativo que estarn a cargo de las secretaras de Estado y departamentos administrativos, y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales. Dicha ley es la LOAPF, publicada en el DOF22 el 29 de Diciembre de 1976. De esta manera, conforme a las disposiciones legales aplicables, el Ejecutivo Federal se auxilia, para cumplir con sus funciones administrativas, de las dependencias de la administracin centralizada y las entidades paraestatales. En la primera categora encontramos a la Presidencia de la Repblica, las secretaras de Estado, los departamentos administrativos y la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal (aa. 1 y 2 Reformados el 15 de mayo de 1996). Por otra parte, los organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal, las instituciones nacionales de crdito, instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos, integran la administracin pblica paraestatal. La LOAPF define las atribuciones de las siguientes dependencias:

- Secretara de Gobernacin, - Secretara de Relaciones Exteriores,

22

Diario Oficial de la Federacin (DOF)

40

- Secretara de la Defensa Nacional, - Secretara de Marina, - Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, - Secretara de Desarrollo Social, - Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y

Pesca, - Secretara de Energa, - Secretara de Comercio y Fomento Industrial, - Secretara de Agricultura, Ganadera y Desarrollo Rural, - Secretara de Comunicaciones y Transportes, - Secretara de Contralora y desarrollo administrativo, - Secretara de Educacin Pblica, - Secretara de Salud, - Secretara del Trabajo y Previsin Social, - Secretara de la Reforma Agraria, - Secretara de Turismo, - Departamento del Distrito Federal, - Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal. Las dependencias y entidades de la administracin pblica

federal debern conducir sus actividades en forma programada, observando los principios y polticas que definen el Presidente de la Repblica en el Plan Nacional y en los programas de desarrollo (a. 9). Asimismo, se precisa que las dependencias tendrn igual rango y entre ellas no habr preeminencia alguna.

De conformidad con el a. 92 de la C. Se faculta a los Secretarios

de Estado y Jefes de Departamento administrativo para refrendar todos los reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la Repblica, salvo los publicitarios de leyes expedidas por el Congreso de la unin, los que slo requerirn del refrendo del secretario de Gobernacin (a. 13 reformado el 26 de Diciembre de 1985).

41

La LOAPF prev la existencia de rganos desconcentrados jerrquicamente subordinados a las dependencias de la administracin central, pero con autonoma tcnica para resolver asuntos de su competencia. Por otra parte, se faculta al Presidente de la Repblica para constituir comisiones intersecretariales para resolver asuntos de la competencia de ms de una de sus dependencias, en las que incluso podrn participar entidades de la administracin paraestatal.

La ley faculta al Presidente de la Repblica para celebrar

convenios de coordinacin, con los gobiernos de los estados, o aun con municipios, para llevar a cabo acciones de desarrollo de las propias entidades federativas.

Asimismo, cabe sealar que la ley obliga a los titulares de las

dependencias centralizadas, a presentar ante el Congreso de la Unin, un informe anual sobre el Estado que guarden sus respectivos ramos y de comparecer ante cualquiera de las cmaras para explicar o aclarar algn asunto de su competencia. Esta ltima obligacin es extensiva para los directores de organismos descentralizados y de las empresas de participacin estatal.

Entre el Ejecutivo Federal y la administracin centralizada existe

una relacin jerrquica que subordinan a sta al poder de aqul. Dicha relacin jerrquica, explica Acosta Romero, implica una serie de poderes como los siguientes: de decisin, de nombramiento, de mando, de revisin de vigilancia, disciplinario y para resolver conflictos de competencia. Estos poderes determinan una clara relacin de supra a subordinacin entre el jefe de la administracin pblica y sus dependencias. Por lo que se refiere a las entidades de la administracin paraestatal, este poder no existe formalmente, y sus relaciones con el Ejecutivo Federal se rigen, en primera instancia, por su ley orgnica o por el acto jurdico que les de origen, as como por leyes generales en materia de planeacin, programacin, presupuestario, control y evaluacin.

42

Cabe sealar que estas entidades se encuentran agrupadas por sectores administrativos, a cuya cabeza se hallan las dependencias centrales, encargadas de coordinar las relaciones entre el Ejecutivo Federal y estas entidades.

3.2 ACTO ADMINISTRATIVO O DECISIN ADMINISTRATIVA.

ACTO ADMINISTRATIVO. Es el acto que realiza la autoridad administrativa. Expresa la voluntad de la autoridad administrativa, creando situaciones jurdicas individuales, a travs de las cuales se trata de satisfacer las necesidades de la colectividad o de la comunidad. A veces, las autoridades legislativas o las judiciales realizan tambin el acto administrativo, cumpliendo funciones de autoridad administrativa.

Prevalece en la doctrina del derecho administrativo, la distincin

formal o subjetiva y material u objetiva del concepto de acto administrativo. En sentido formal, acto administrativo es todo acto del Poder Ejecutivo, que es el rgano administrativo del Estado. En sentido material, es el acto del estado, intrnsecamente administrativo, sin importar que el rgano estatal que lo realice sea el Legislativo, el Judicial o el administrativo.

Para salvar los inconvenientes del concepto formal, que lleva

necesariamente a tener como acto administrativo el reglamento, el decreto o cualquiera otra disposicin general proveniente del Ejecutivo, la doctrina procura el concepto material; p.e., Andrs Serra Rojas define el acto administrativo como una declaracin de voluntad de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva que constituye una decisin ejecutoria que emana de un sujeto: la administracin pblica, en el ejercicio de una potestad administrativa,

43

que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situacin jurdica subjetiva y su finalidad es la satisfaccin del inters general23; Agustn A. Gordillo dice: Acto Administrativo es el dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar que rgano la ejerce24; Manuel Mara Dez expresa: acto administrativo puro es una declaracin concreta y unilateral de voluntad de un rgano de la administracin activa en el ejercicio de la potestad administrativa.25

El repertorio de Derecho Pblico y administracin de Francia

llega finalmente a la siguiente definicin: Un acto jurdico unilateral, realizado por una autoridad administrativa francesa en el ejercicio de un poder administrativo, creando derechos y obligaciones para los particulares.26

La Legislacin administrativa mexicana cuenta con una LFPA27,

en vigor a partir del 1 de Junio de 1995 y una LPADF28 (DO del 19 de Diciembre de 1995). Al crearse estos dos ordenamientos jurdicos queda dilucidado el problema de la formalidad y la materialidad del acto administrativo en sus respectivos mbitos de competencia, pues sus elementos orgnicos estn contenidos en un acto formal del Poder Legislativo en el que se contemplan los requisitos materiales para que un acto administrativo se encuentre investido de la legalidad que la CPEUM exige para que tengan validez.

Los Tribunales del Poder Judicial Federal reiteradamente

distinguen el concepto, en su apreciacin formal y material. Acto administrativo significa acto jurdico, pero tambin es hecho

jurdico.

23

Serra Rojas, Andrs, Op. cit., p. 226 24

Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III, p. 14 25

Dez, Manuel, El Acto Administrativo, p. 77 26

Citado por Canasi, Jos, Derecho Administrativo, p. 405 27

Ley Federal de Procesos Administrativos 28

Ley de Procesos Administrativos para el Distrito Federal

44

Legalidad del acto administrativo. El Acto administrativo proviene de la potestad que tiene la autoridad administrativa en la Ley. Esto significa que el acto administrativo est sometido al principio de la legalidad, conforme al cual la autoridad administrativa slo puede realizar los actos que la ley le autorice.

El principio referido se encuentra consagrado por la garanta

individual de legalidad que se recoge en el a. 16 de la Const. esta garanta exige que toda molestia que se cause a alguien, en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, slo podr hacerse mediante mandamiento escrito, o sea, una resolucin administrativa escrita que cumpla con ciertos requisitos fundamentales, como son: a) que provenga de autoridad competente, b) que se den a conocer los hechos aplicables al caso, en que se apoye, y c) que se especifiquen las disposiciones legales en que se fundamenta.

El principio de la legalidad se ha hecho efectivo, reiteradamente,

por la SCJN, sealando en su jurisprudencia que Las autoridades slo pueden hacer lo que la Ley les permite (SJF, Compilacin 1917-1965, tesis 47, apndice al tomo CXVII, tesis 166).29

La garanta de legalidad tambin ha quedado cubierta por la

jurisprudencia de nuestro alto tribunal, que reza: Para que la autoridad cumpla la garanta de legalidad que establece el artculo 16 de la Constitucin Federal en cuanto a lo suficiente fundamentacin y motivacin de sus determinaciones, en ellas debe citar el precepto legal que le sirva de apoyo y expresar los razonamientos que le llevaron a la conclusin de que el asunto concreto de que se trata, que las origina, encuadra en los preceptos de la norma que invoca (SJF, Compilacin 1917-1975), tercera parte, II, segunda sala, tesis 402, p. 666).30

29

Tesis Jurisprudencial 30

Tesis Jurisprudencial

45

Presuncin de legalidad del acto administrativo. La legalidad del acto administrativo no se presume como regla absoluta en la legislacin administrativa. El CFF31 si la previene. Esta presuncin, cuando la norma jurdica establece, no inmuniza al acto administrativo frente a los tribunales; la consecuencia es prctica, y consiste en que la legalidad del acto debe acreditarse. La carga de la prueba sobre la ilegalidad del acto es para quienes la invocan.

Rgimen jurdico del acto administrativo. El acto administrativo

tiene su origen en la ley que lo autoriza, como acto de autoridad administrativa, pero en la vida econmica, social y poltica de la Administracin pblica, se sirve para lograr los cometidos u objetivos de sta, tanto de las leyes administrativas como de las leyes civiles y mercantiles. Est sometido a las necesidades propias de la administracin contempornea, a las normas de Derecho Pblico y a las normas del Derecho Privado, pero esta situacin no le priva de su ndole administrativa. Esto explica que slo metafricamente se puede admitir que se distinga entre actos administrativos y actos privados, de la administracin, pues en la realidad cotidiana estos ltimos son simplemente actos administrativos que utilizan las normas de derecho privado para colmar fines pblicos. En la prctica administrativa, es comn observar que el acto administrativo tenga como rgimen jurdico el de la ley administrativa, pero tambin es ordinario constatar su recuente estada en los solares del derecho privado. La actividad econmica del estado acepta con toda naturalidad este rgimen hbrido.

Elementos orgnicos del acto administrativo. En la doctrina

general del derecho administrativo se propone un nmero de elementos esenciales mayor que los dos tradicionales del acto jurdico civil. Son a) sujeto, o sea, el rgano administrativo, b) voluntad, equivalente al consentimiento del civil, c) objeto, que es producir efectos jurdicos, igual que el efecto del acto civil, d) motivo, que es el antecedente del hecho o de derecho en que se origina el acto, e) fin, identificado con el propsito, objetivo o lo que pretende alcanzar la autoridad a travs de esos efectos jurdicos, y f) forma, que indica la

31

Cdigo Fiscal de la Federacin y de Justicia Administrativa

46

expresin exterior de la voluntad de la autoridad administrativa, que casi siempre se tienen por elemento esencial y no de simple validez, como se entiende esto en el derecho civil. Con la promulgacin de la LFPA y la LPADF queda especificado cules son los elementos orgnicos, as como los requisitos de validez de todo acto administrativo, entre otros:

a) Ser expedido por rgano competente, b) Tener objeto que pueda ser determinable, c) Satisfacer el inters pblico, d) Constar por escrito, e) Estar fundado y motivado, f) Ser expedido conforme a los procedimientos previstos en la

ley, g) Ser expedido sin que medie error, dolo o violencia.

Actos administrativos por omisin. Pudieran ser los que la doctrina denomina, en su caso, aceptacin ficta, y en otro, negativa ficta; es decir, cuando la ley le da efectos afirmativos o negativos a la omisin de la autoridad administrativa frente a una peticin de particular.

La LFPA prev el carcter de superioridad de la negativa ficta en

los siguientes trminos: Salvo que las leyes especficas establezcan lo contrario u otro plazo, no podr exceder de 4 meses el tiempo para que la autoridad administrativa resuelva lo que corresponda, transcurrido el cual se entendern las resoluciones en sentido negativo al promovente. La autoridad a solicitud del interesado, deber expedir constancia de tal circunstancia, en cuyo defecto se fincara responsabilidad al encontrarlo responsable. Igual constancia deber expedirse cuando las leyes especficas prevean la resolucin en sentido favorable. En caso de que se recurra la negativa por falta de resolucin y sta, a su vez, no se resuelva dentro del mismo trmino, se entender confirmada en sentido negativo. (a. 17).

47

Por su parte, la LPADF prev tanto la afirmativa como la negativa ficta en los siguientes trminos: Cuando se trate de concesiones, licencias o permisos, las autoridades competentes debern resolver el procedimiento administrativo en los trminos previstos por los ordenamientos jurdicos o el Manual; y slo que stos no contemplen un trmino especfico, deber resolverse en 40 das hbiles contados a partir de la presentacin de la solicitud. En estos casos, si la autoridad competente no emite su resolucin, dentro de los plazos establecidos, habiendo el interesado cumplido los requisitos que prescriben las normas aplicables, se entender que la resolucin es en sentido afirmativo, en todo lo que le favorezca, salvo en los siguientes casos: I. Tratndose de las materias relativas a la salubridad general, concesiones y las actividades riesgosas que se definan en los ordenamientos jurdicos o en el Manual; y a falta de definicin se considerarn como tales aqullas que en forma directa o inminente pongan en peligro la seguridad y tranquilidad pblicas, o alteren o afecten el orden pblico; tratndose del derecho de peticin formulado por los particulares con fundamento en los artculos 8 y 35, fraccin V, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos32, sin que la autoridad emita resolucin expresa, o en todos aqullos en los que los ordenamientos jurdicos establezcan que la falta de resolucin tendr efectos de negativa ficta (a. 89 de la LPADF).

Extincin del acto administrativo. Se extingue o agota sus

efectos por diversas circunstancias, que podran clasificarse en medios normales y anormales; los normales son el cumplimiento, el trmino, la carencia de objeto y la ejecucin, y los anormales, la revocacin, rescisin, prescripcin, caducidad, condicin, renuncia de derechos, falta de algn elemento o requisito del acto (irregularidades), resolucin de un recurso o la sentencia de un tribunal (aa. 11 de la LFPA y 29 de la LPADF).

32

Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, p. 1149

48

3.3 NOCIONES SOBRE BUROCRACIA.

BUROCRACIA. Proviene del Francs bureaucratie. La etimologa de la voz se integra del francs bureau, oficina, y del helenismo cratos, poder. Trmino que engloba las diversas formas de reorganizacin administrativa, a travs de las cuales las decisiones de un sistema poltico se convierten en accin.

Al evolucionar la organizacin social, se fue conformando la

burocracia. El trmino se converta, cada vez ms, en expresin del poder pblico. No se debe pasar por alto que en las nacientes sociedades, cimentadas en la familia o en la tribu, los hombres se regan por rdenes y por costumbres; las comunicaciones eran directas.

La administracin coinciden especialistas y socilogos naci con

el Estado, que se limitaba originalmente a la ciudad. Pronto, la necesidad de guerrear y de percibir impuestos oblig a las dirigencias polticas a servirse de intermediarios, a emplear personal, a estructurar cadenas interminables de oficinas.

Atenas y varias ciudades griegas tenan funciones o

magistraturas que eran desempeadas por ciudadanos, nombrados casi siempre por un ao y, en ocasiones mediante sorteo.

Guillermo Cabanellas33 informa que inicialmente los funcionarios

no perciban remuneracin, lo que constituye un dato distintivo en relacin con la profesionalidad moderna de los burcratas. Agrega que la apetencia natural de poder en el hombre y la celebridad pblica entre los Griegos, son la explicacin de que hubiera siempre candidatos a ocupar cargos que de hecho eran cargas.

33

Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, p. 1149

49

Desde la poca de Pericles (495-429 a. C.) se instituy el pago de una retribucin diaria que fue conocida como misthos, percibida por gobernantes, soldados y miembros de los tribunales. El mecanismo de pago se denomin mitoforia.

En Roma, durante la Repblica, se multiplicaron instituciones y

cargos pblicos, como resultado del ascenso poltico y social de los plebeyos.

La palabra burocracia tambin es utilizada peyorativamente. Se

seala con ella, en ocasiones, a lo ms negativo de la administracin pblica: a lo caracterizado por las exigencias de detalle, la tramitacin lenta, rutinaria y hasta superflua. A este respecto, la administracin Romana, aunque no como una nota original y exclusiva, es identificada por la