~ LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL ~

EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN

COMPILADORA

MÓNICA PINTO

AUTOflES

Lucxs E. BARRElflOS

FEDEfllcO LAvoPA

MÓNICA PINTO

LUCIANA T. RJCAflT

ALEJANono TUflYN

mudeba

Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalización / compiladopor Mónica Pinto. - la ed. - Buenos Aires: Eudeba, 2009.192 p.; 16x23 cm. - (Derecho)

ISBN 978-950-23-1664-2

1. Derecho Institucional. 1. Pinto, Mónica, comp.CDD340.9

EudebaUniversidad de Buenos Aires

Primera edición: mayo de 2009

© 2009Editorial Universitaria de Buenos AiresSociedad de Economía MixtaAv. Rivadavia 1571/73 (l033) Ciudad de Buenos AiresTd: 4383-8025 / Fax: 4383-2202www.eudeba.com.ar

Diseño de tapa: Troop Designers

Impreso en la ArgentinaHecho el depósito que establece la ley 11.723

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni sualmacenamiento en un sistema informático, ni su transmisión en cualquierforma o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos,sin el permiso previo del editor.

-1:1 íN D [CE ¡;¡.-

Introducción , 9

Capítulo I. Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalizaciónUn comentario ., 13

Mónica Pinto

Capítulo Il. El derecho internacional contemporáneo y el problema .de la soberanía. Un intento de reconciliación 31

Lucas E Barreiros

Capítulo IIl. La delgada línea entre los "sujetos" y los "actores" del derechointernacional público en tiempos de globalización. El caso de la alianzatransnacional de empresarios en la negociación del Acuerdo sobre AspectosRelacionados con el Comercio dela Propiedad Intelectual (ADPICS) 91

Federico Lavopa

Capítulo IV ¿Constituye un deber ejercer la protección diplomática?Un análisis de la "ficción vatteliana" a la luz del Proyecto de Artículossobre Protección Diplomática de la CDI y algunas decisiones recientesdel Tribunal Europeo de Primera Instancia 121

Luciana T Ricart

Capítulo V Comentarios sobre las fuentes del derecho internacionalen la protección de inversiones extranjeras 149

Alejandro Turyn

Bibliografía general 169

Sobre los autores .. 185

-.¡o{ CAPÍTULO 1 ~

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN LA ERA DE LA GLOBALlZACIÓN. UN COMENTARIO

Mónica Pinto

1. Existe consenso en el mundo jurídico y en el de la historiografia jurí­

dica en cuanto a que la Paz de Westfalia, en 1648, luego de la Guerra deTreinta Años cierra la etapa medioeval para dar lugar a un sistema de unida­

des políticas, Estados, de algún modo embrionario del actual. En ese contex­

to, el derecho internacional surge como el conjunto de pautas de conducta

mutuamente aceptadas por los Estados para regir sus relaciones.La idea del derecho internacional es contemporánea con, y función de, la

idea de Estado. Se trata de un producto histórico, surge de la necesidad de

los Estados de relacionarse y su vigencia está asegurada por esa misma nece­sidad. Ello así, el Estado como entidad precede al derecho internacional.

Ese esquema normativo se aplica a una sociedad en la que los Estados

se relacionan para satisfacer necesidades pero en la que dependen casi conexclusividad de su propio poderío. En todo caso, algunas notas definito­rias de ese primer modelo son la licitud del uso de la fuerza para la solu­

ción de controversias y una noción de soberanía muy exacerbada que se

extiende a la inmunidad de jurisdicción, la igualdad de los Estados y lano-intervención.

La necesidad de relacionarse de los Estados propicia las normas sobrecelebración y conclusión de tratados y las relativas a agentes diplomáti­

cos y en misión especial como prácticas generalmente aceptadas comoderecho.

13

!I

I

Ccrnno I

El uso de la fuerza, la guerra, para la solución de conflictos es lo usual en

la etapa westfaliana. La noción de mar territorial como zona adyacente al

territorio terrestre y parte de este surge con fines de defensa ~no en vano) en

la época de las guerras napoleónicas, su anchura será la del alcauce de la bala

de cañón- y, por oposición, surgirá el mar libre o alta mar de la argumenta­

ción de Hugo Gratius, jurista holandés considerado el Padre del DerechoInternacional.

2. El modelo westfaliano es un mundo de pocos Estados, todos ellos

ubicados en lo que hoy conocemos como la parte occidental de Europa, que

configuran una sociedad horizontal -soberanías yuxtapuestas, de idéntico

valor- y altamente descentralizada; bastante homogénea, la integran Estados

monárquicos, absolutistas. cristianos. Las capacidades, potencialidades y re­

cursos de cada Estado determinan su presente y su futuro.

En ese contexto es razonable pensar en el derecho internacional como elconjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados

soberanos. La homogeneidad del modelo conduce a una sinonimia entre

Estado y sujeto de derecho internacional. La personalidad internacional se

deduce ya que solo uno es el modelo de sujeto que se conoce y acepta. Cual­

quier intento de edificar un centro de imputación normativa en entes distin­

tos del Estado será un fracaso.

El siglo XIX aportará a las formas "anómalas" de personalidad en función

de las necesidades e intereses de los Estados. Las comisiones administradoras

de los ríos internacionales, las uniones administrativas y otras plantearán una

subjetividad en ciernes con mayores datos de permanencia que la comunidad

beligerante o la levée en masse. En todo caso, la secuencia de conferencias perió­

dicas, con temario previamente acordado, permitirá buscar los arreglos admi­

nistrativos para que la reunión pueda realizarse. De la conferencia internacio­

nal a la organización intergubernamental es el recorrido que lleva a la instala­

ción de la Sociedad de Naciones (SDN) en el Tratado de Paz de Versailles de

1919, piedra angular del derecho internacional clásico.

La SDN será la primera gran organización internacional en el sentido

moderno del término. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y

con la determinación de sus objetivos -uuerecedores ellos mismos de una

constante interpretación dinámica, actualizada, integradora-, el fenómeno

de las organizaciones internacionales se instala irreversiblemente en las re­

laciones internacionales. Toda la política internacional desde la segunda

14

LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALlZACION

posguerra asume el escenario institucional que proveen estas organizacio­

nes. Su carácter de sujeto de derecho internacional, con capacidad acotada

a sus metas y a la luz de sus capacidades -como es la regla general respecto

de las personas jurídicas en todos los ámbitos- queda definitivamente asen­

tado en 1948. La contribución de la Corte Internacional de Justicia en este

punto consiste en aportar una nueva lectura de la subjetividad internacio­

nal, un nuevo método. El punto de partida del análisis del Tribunal consis­

te en sostener que, en un sistema jurídico, los sujetos de derecho no son

necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión de sus

derechos. De allí a manifestar que existen distintos sujetos con distintas

capacidades hay solo un pequefio trecho.

La Corte analiza con detalle la Carta y constata que ella ha conferido a la

ONU derechos y obligaciones distintos de los de los Estados miembros. Su­

braya la importante misión política confiada a las Naciones Unidas, el mante­

nimiento de la paz y la seguridad internacionales, y llega a la conclusión de que

la organización no podría actuar tal como lo prevé la Carta si no gozara de

personalidad internacional. El Tribunal aclara que el hecho de que la ONU sea

una persona jurídica no equivale a decir que sea un Estado ni menos aún que

sea un súper-Estado. Ello significa que la organización es un sujeto de derecho

internacional, que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio­

nes internacionales y que tiene competencia para prevalerse de sus derechos

por la vía de la reclamación internacional.Este método inductivo para determinar la subjetividad internacional se

condice con la admisión a priori de la existencia posible de distintos sujetos

con distintas capacidades. Ello le permite sostener que en tanto el ente pue­

da adquirir algún derecho o contraer alguna obligación en el orden jurídico

internacional, será sujeto de derecho internacional.

El segundo punto importante en el análisis de la Corte es la consratación

de la vinculación entre subjetividad y responsabilidad.

La aplicación de las ensefianzas de la CIJ (Corte Internacional de Justi­

cia) al planteo de subjetividad internacional en general y a la del individuo

en especial, como se verá más adelante, es esclarecedora.Este esquema de sujetos de derecho internacional, esto es, de centros de

imputación normativa, coexiste con otro más amplio de actores del derecho in­

ternacional, conformado por entes no estatales de activa participación en el que­

hacer internacional aun cuando no puedan adquirir un derecho ni contraer una

obligación en forma directa del orden jurídico internacional.

15

CAl'fTUIDI

De esta suerte, aunque todos los sujetos serán actores, estos no serán

necesariamente sujetos.

3. La Segunda Guerra Mundial marca un corre drástico con todo el or­

den vigente hasta entonces. Durante su transcurso, algunas potencias se de­

dican a diseñar el orden jurídico-político de la posguerra que va a encontrar

su eje en la Organización de las Naciones Unidas, que institucionaliza la

comunidad internacional.

La puesta en común de una serie de temas que configuran la agenda de los

Estados supone no solo adoptar objetivos -los prop6sitos de las Naciones Uni­

das son el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento

de las relaciones de amistad entre las naciones, la solución de problemas inter­

nacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y el desarro­

llo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamen­

tales de todos sin discriminación así como servir de foro internacional- sino

también fijar métodos, y convenir y aceptar principios de conducta.

Así, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales exige de

un sistema de seguridad colectiva eficaz para prevenir y eliminar amenazas a

la paz, y para suprimir actos de agresión u Otros quebrantamientos de la paz

y de un sistema de ajuste o arreglo pacífico de controversias o situaciones

internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz, de

conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional;

las relaciones de amistad suponen el respeto al principio de la igualdad de

derechos y al de la libre determinación de los pueblos y de otras medidas

adecuadas para fortalecer la paz universal y las cuestiones económicas, so­

ciales, culturales, humanitarias y de derechos humanos exigen de la coope­

ración internacional.

Con referencia a los principios, los Estados se comprometen a respetar su

igualdad soberana, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones interna­

cionales, la abstención del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y por

consiguiente, la solución pacífica de las controversias internacionales, la coopera­

ción internacional y la no-intervención en los asuntos esencialmente de la juris­

dicci6n interna de los Estados.

La política onusiana por antonomasia será la cooperación internacional.

Ella exige, por su misma esencia, un actuar de consuno 'entre no menos de

dos actores, de donde se sigue que la pluralidad de grandes potencias es uno

de los datos de la comunidad internacional surgida luego de la segunda posguerra.

16

LxsFUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAt EN lA ERA DE LA GLOBALlZAClÚN

La modalidad de tratamiento será, inevitablemente, el multilareralismo y elfenómeno de la organización internacional -multiplicado "n" veces- ayudará

a su realización.

En este contexto, algunos datos son reveladores de la nueva etapa y, al

mismo tiempo, determinantes de las modificaciones o adaptaciones a futuro,

convirtiéndose en puntos de referencia insoslayables de nuevas propuestas

normativas y políticas.

La regla de la prohibición de la amenaza y del uso de fuerza armada por

los Estados en sus relaciones internacionales y su única excepción relativa al

derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva ante el ataque

armado marca la "revolución" que aporta la Carta de las Nacíones Unidas.

Desde el 24 de octubre de 1945, esa regla y su excepción servirán para me­

dir, por las vías institucionales previstas, la ilegalidad internacional. Su carác­

ter de referente será incluso más claro cuando se soslayen los mecanismos

institucionales ya que la opinión pública, las asociaciones políticas y, final­

mente. los ciudadanos del mundo se expresarán.

La construcción de los derechos humanos que lleva a cabo la Carta al empla­

zar el respeto de la dignidad y de la libertad de todas las personas en condiciones

de igualdad y sin discriminación con alcance universal en la agenda internacional

es el otro logro del nuevo orden jurídico-político instaurado en la segunda pos­

guerra. La cooperación es aquí la política y también el deber jurídico. Los Esta­

dos se comprometen con el respeto universal de los derechos humanos y las

libertades fundamentales de todos sin discriminación y con su efectividad, y

asumen el compromiso de adoptar medidas a esos fines. Un esquema normativo

-cconvencicnal, 'consuetudinario y 50ft fau;- y un conjunto de instancias interna­

cionales -regionales y universales- coadyuvan 'a este logro. Al igual que con el

tema del uso de fuerza, el discurso es también aquí universal.

La subjetividad internacional del individuo queda planteada. Siguiendo

el método de la CI], parece claro que el individuo puede adquirir algún

derecho y contraer ciertas obligaciones en virtud del orden jurídico interna­

cional y que, en ciertas condiciones, puede prevalerse de sus derechos ante

instancias internacionales, jurisdiccionales y no jurisdiccionales. Este aserto

no implica asumir que la naturaleza y los derechos del individuo como sujeto

de derecho internacional sean iguales a los de otros sujetos. Así, el Estado y la

organización internacional gozan de ius tractum, de ius legationes, y el indivi­

duo no. La capacidad del individuo en derecho internacional es restringida,

en la medida en que no es agente generador de norma jurídica internacional,

17

CAP[TULO 1

los derechos que adquiere y las obligaciones que contrae son determinadas

por los Estados.La descolonización implementada por la voluntad política mayoritaria

en conformidad con el principio de la igualdad de derechos y la libre deter­

minación de los pueblos produce una de las experiencias políticas más inten­

sas de todos los pueblos y, en definitiva, de la humanidad. La mitad del

Inundo, que se encontraba bajo dominio colonial en el momento de la crea­

ción de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1945, decide libremente su

forma de organización. La membresía onusiana se cuadruplica; la sociedad

internacional sigue siendo comunidad al tiempo que deviene cada vez más

heterogénea en cultura, nacionalidad, idiosincrasia.La organización política se resuelve con la autodeterminación pero la

económica y la cultural no consiguen sustraerse a los vínculos de depen­

dencia. La cuestión del desarrollo domina buena parre de la segunda mitad

del siglo XX y genera esquemas interesantes de cooperación. La cuestión

de los modos de adopción de decisiones, de establecimiento de obligacio­

nes internacionales en este terreno conduce al tema de las fuentes del dere­

cho internacional.El establecimiento de reglas claras en materia de comercio internacional

-luego del frustrado nacimiento de la Organización Internacional del Co­

mercio por el tratado de La Habana de 1948- permitió pensar que la Confe­

rencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) podía

ser un ámbito propicio. Celebrada en Ginebra en 1964 y conducida por

Raúl Prebisch, la primera UNCTAD dejó varias contribuciones en el haber

del derecho internacional de la posguerra. La mayoría automática de los paí­

ses en desarrollo -congregados en el Grupo de los 77- en el proceso de

adopción de resoluciones no resultó fructífera; por ello las decisiones fueron

tomadas por consenso, consagrando así la ausencia de objeción pero tam­

bién, lo que es un dato mayor, la ausencia de abstención.La búsqueda de modos de vinculación, sustancialmente respecto del

mundo desarrollado, para establecer criterios que permitan superar el grado

de subdesarrollo de más de la mitad del mundo es uno de los grandes temas

de la época.La Asamblea General de las Naciones Unidas, el ámbito democrático por

excelencia en el contexto de las relaciones internacionales, sirve de contexto

para la declaración de Décadas del Desarrollo que luego se articularán en

Estrategias Internacionales para el Desarrollo. Esta plataforma inicial

18

LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE I.A GLOBALlZAC¡6N

encontrará en la propuesta del presidente Echeverría de México el camino

hacia la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. La pro­

puesta de un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEl) no tarda y

dos sesiones especiales de la Asamblea General producirán resoluciones que

plasmarán el consenso logrado.

Una trama de resoluciones del órgano plenario de la ONU, adoptadas

por consenso, expondrá las características de un orden a gestarse en el que

cada uno de los Estados debe actuar solidariamente respecto de los demás.

Solidaridad y equidad son las notas. El valor jurídico de las resoluciones es el

tema en debate.

El consenso de los Estados reiterado en más de una ocasión respecto de

principios de acción debería, en principio, conducir a una legitimación de polí­

ticas públicas que obrarían de artífices de las nuevas normas consuetudinarias

internacionales. Una suerte de efectividad conducente debería emerger de esas

resoluciones a través de su práctica por parte de los Estados.

El nuevo orden económico internacional resultó malogrado en su misma

concepción, aunque el tiempo se encargaría de demostrar que los principios

propuestos no carecían de razonabilidad y que, reformulados y con marbetes

nuevos, acompañarían una voluntad política -que faltó en el caso del NOEI­

deseosa de comprender a todos los Estados de modo de proteger adecuada­

mente el medio ambiente global.

El siglo XX cierra manteniendo el orden jurfdico-polftico concebido en

1945. Sin embargo, la pluralidad de potencias ha desaparecido permitiendo

el surgimien~o de un unilateralisrno importante por parte de los Estados

Unidos. Este dato es más definitorio política que jurídicamente.

4. En este siglo XXI, el esquema del orden jurídico-político de la segun­

da posguerra está en revisión. Nada es sustancialmente nuevo, sin embargo

se da un reposicionamiento de temas y protagonistas, y se integran mecanis­

mos que no habían logrado tanto afianzamiento en etapas anteriores.

Dos tendencias son evidentes en este panorama de la comunidad interna­

cional: la judicialización de las relaciones en determinados ámbitos, superando

los modos pacíficos no jurisdiccionales de solución de controversias, y la rele­

vancia de la sociedad civil como actor privilegiado en más de un contexto.

La globalización ha acercado los conflicros y ha permitido que la in­

mediatez de todo cuanto sucede nos afecte. En alguna medida, la interre­

lación de lo interno y lo internacional explica la decisión de tener instancias

19

CAl'fruLOI

jurisdiccionales o casi-jurisdiccionales para solucionar problemas inter­

nacionales.

Sucede que el orden jurídico-político diseñado luego de la segunda pos­

guerra ha ampliado tanto sus objetos que se ha visto obligado a concebir

modos de arreglo para las disputas que se suscitan en relación con cada uno

de ellos. En este orden de ideas, se da un incremento importante de instan­

cias y tribunales internacionales que, con características más o menos seme­

jantes, permiten verificar una tendencia a la judicialización de las controver­

sias en la comunidad internacional. Paradójicamente, este fenómeno es con­

temporáneo al de los modos alternativos [a la jurisdicción] que se da en los

ámbitos nacionales en los que la mediación de conflictos es, incluso, etapa

obligatoria previa al depósito de la demanda.

Así, en el contexto del derecho internacional general actúan la Corte

Internacional de Justicia, la Corre Permanente de Arbitraje, el Tribunal In­

ternacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliación y Arbitraje de

la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa.

En el ámbito del comercio internacional y de las inversiones se cuenta elSistema de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Co­

mercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversio­

nes (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio

Internacional.

Los derechos humanos aportan varias instancias casi-jurisdiccionales como

el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civi­

les y Políticos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de

la Convención internacional sobre el mismo tema, el Comité contra la Tortu­ra de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes, los sistemas de denuncias internaciona­

les de la Organización Internacional del Trabajo, la Corte Europea de Dere­

chos Humanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Huma­

nos, la Comisión y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

y el sistema de queja colectiva de la Carta Social Europea. Existen también

tres tribunales penales internacionales: el de la Antigua Yugoslavia, el de

Rwanda y la Corte Penal Internacional.

Los bancos internacionales tienen sus "paneles" de inspección: el del Ban­

co Mundial, el del BID Yel del Banco Asiático de Desarrollo. En el campo de la

integración y de las asociaciones de libre comercio: la Corte Justicia de la Unión

Europea, la Corte de la Asociación Europea de Libre Comercio, la Corte de

20

LAs mENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALlZAClON

Justicia de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia de Centroamérica, la

Corte de Justicia del Mercado Común para el este y el sur de África y el

procedimieuto de solución de controversias del ALCA.

Todas estas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que

resuelven con fundamento en derecho internacional las controversias que las

partes les planteen. El valor jurídico de sus decisiones es diverso -en algunos

casos los textos que las rigen emplean el término "recomendaciones"-. mas,

en todo caso, toda vez que ellas ejercen su competencia por decisión libre -y

soberana- de los Estados, debe asumirse que ellos han aceptado las reglas de

juego, cuando "ganan" y también cuando "pierden". Por otro lado, la opi­

nión pública ha comenzado a hacer suya la cuestión de la observancia de las

decisiones adoptadas. Los denominados procedimientos o mecanismos de

seguimiento o follow-up son la respuesta institucional de los últimos 15 o 20

años a esa preocupación.

En esa tarea, el hacer de la sociedad civil ha sido relevante. Esta expre­

sión, cuyo significado primario puede ser, simplemente, el de identificar a

todo el sector que no es gobierno, encuentra hoy revalorizada su actuación.

Una parte de esa sociedad civil son los ciudadanos comunes, considerados de

manera aislada; otra, las instituciones no estatales o autónomas que tradicio­

nalmente han tenido una expresión social y de lo social; me refiero a las

iglesias, las universidades, los sindicatos, las asociaciones profesionales, el

mundo de la cultura. En los últimos años se ha geueralizado la terminología

"organización no gubernamental)) (ONG) para identificar a una serie de ins­

tituciones que ,en ocasiones representan víctimas o consumidores pero que

luego superan ese único estadio para transformarse en agentes que propician

el interés público.Estas ONG como formas representativas de la sociedad civil tienen un

espacio importante en la mayoría de los temas de lo social -ello incluye

derechos humanos, medioambiente, consumidores- y propician el interés

público a través de la elaboración participada de normas, de la interposición

de acciones judiciales tendientes a buscar un pronunciamiento judicial que

zanje una situación y cree una nueva doctrina. Son un grupo de presión

importante y con legitimación para actuar en más de un campo.

También son actores no estatales los grupos armados -guerrilleros, terro­

ristas- y las empresas transnacionales. Si los primeros pueden plantear lacuestión de su capacidad para devenir centros de imputación normativa, esto

es sujetos de derecho internacional, lo que, sin duda, sucede respecto de los

21

Corrcio I

grupos armados en relación con el derecho internacional humanitario, los

segundos parecen ser cabeza de los grupos de presión y no tener apuro algu­

no para cambiar su estatuto.

5. Como se ha planteado, el derecho internacional es el producto de lanecesidad de los Estados de relacionarse. Surge con el sistema de Estados, yno antes de él.

Los Estados -sujetos primarios y necesarios del derecho internacional­

son también agentes generadores de normas jurídicas internacionales. Su

conducta dará lugar a los tratados -acuerdos de voluntad destinados a crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales, cualquiera sea

su denominación- y a la costumbre internacional -práctica uniforme, cons­

tante y reiterada de actos u omisiones de poder público llevada a cabo con la

convicción de su obligatoriedad-o De esta suerte, por la vía expresa del trata­

do o la eventualmente tácita de la costumbre -la aquiescencia es, en este

campo de derecho público, una manifestación de voluntad- los Esrados dan

origen a normas jurídicas que les son aplicables.

También las normas producidas por los parlamentos nacionales entran a

jugar en el campo internacional a través de los principios generales de dere­

cho, es decir los criterios o guías que cada sistema jurídico tiene a disposición

para colmar las lagunas del derecho e incluso para interpretar sus normas.

En estas circunstancias, se ha señalado, con alguna dosis de razón, que el

principio de la autonomía de la voluntad se ha enseñoreado en el ámbito

internacional y que de resultas de su aplicación, los Estados moldean el dere­

cho a la medida de sus intereses y el orden jurídico, en lugar de estar dotado

de las características de permanencia y objetividad de los derechos naciona­

les, es un conjunto de normas que se modifican a voluntad.

No puede negarse que hay un cierto imperio de la autonomía de la vo­

luntad. Sin embargo, ello se da también en los ámbitos locales. ¿Cómo expli­

car, de lo contrario, las diferencias para fijar la mayoría de edad en distintas

sociedades, o la exclusión de las mujeres de la herencia, o el papel de la

costumbre como fuente creadora de derechos?

La voluntad de los Estados es determinante en la creación normativa

internacional pero ello no autoriza a sostener que el producto de su activi­

dad sea un conjunto informe y maleable de reglas. La voluntad concurre

para crear una norma y durante el proceso de creación las alternativas

son, eventualmente, infinitas. Mas una vez cristalizada la norma, ella se

22

LAs FUENTES oEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALlZACION

desprende de la voluntad de los Estados, queda objetivada. De esta suerre, la

conducta estatal que no se acomode a la norma expresará su inobservancia o

violación. Ello es así también en las relaciones entre quienes ejercen el Poder

Legislativo en representación del pueblo y en ese hacer generan normas a las

que se sujetarán.

Es, también, verdadero que en el momento de creación normativa, los

agentes generadores de normas expresan sus intereses. Ello es válido en todos

los ámbitos. En ocasiones ese interés es identificable con facilidad con las

propias pretensiones -como cuando los Estados latinoamericanos de la costa

pacifica propusieron un mar territorial de 200 millas desde las líneas de

base, porque ello les permitía capturar los cardúmenes que aportaba la co­

rriente de Humboldt-, mas en otras responde a objetivos que se pretenden

preservar para mejorar la calidad de la convivencia o de la sociedad en la que

se interactúa como, por ejemplo, cuando se adoptan normas desnuclearizan­

do territorios que ya estaban libres de armas nucleares, tal el caso del Tratado

para la proscripción de las armas nucleares en la América Latina o Tratado de

Tlarelolco.De esta manera puede convenirse en que en el ámbito internacional se da

una marcada descentralización en la elaboración de normas de alcance general.

Una característica propia del conjunto normativo del derecho interna­

cional es la pluralidad de fuentes de una misma norma. Así, un derecho o

una obligación puede alegarse respecto de más de un sujeto a título de dis­

tintas fuentes de derecho; lo que para unos será una costumbre internacio­

nal, para otro,s consistirá en una estipulación de un tratado en vigor entre

ellos y, eventualmente, para otros será un principio general de derecho.

Esta explicación sería incompleta si no se reparara en que desde que lasociedad internacional devino comunidad, el multilateralismo se ha impues­

to como política y como técnica y se ha abierto el espacio para procesos

amplios de adopción normativa bajo los auspicios de las organizaciones in­

ternacionales.Así, las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos o la

Organización para la Unidad Africana, la Organización Internacional de la Ener­

gía Atómica o la Organización Panamericana para la Salud brindan acogida a,conferencias internacionales en las que se da el debate y la propuesta norma­

tiva en un modo, de alguna manera, parecido al que tiene lugar en los parla­

mentos nacionales. Estos procesos tienden a asegurar un mejor equilibrio de

fuerzas, ya que las reglas de juego se fijan antes de comenzar el partido, además

23

CAP[TULO 1

de hacer espacio a la actuación de especialistas técnicos y políticos. Por otra

parte, desde hace años ya incorporan como valor atendible la voz de la socie­

dad civil organizada a través de las ONG.En todo caso, vale la pena subrayar la importancia cualitativa de estas ca­

racterísticas aunque deba sostenerse que -en cuanto a su resultado- el proceso

no ha cambiado: sigue siendo necesaria la convergencia de voluntades para

crear norma y esas voluntades son sustancialmente estatales.

Se ha apuntado también que órganos deliberativos y plenarios corno la

Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que están representados

todos los Estados miembros y cada uno de ellos dispone de un voto en con­

diciones jurídicas de igualdad, permiten la adopción de resoluciones que son

una suerte de legislación universal.La primera cuestión a considerar aquí es que se incurre en error si se cree

que cada vez que un Estado vota en esos ámbitos lo hace con la convicción de

estar creando derecho. Por el contrario, se trata de un acto político que fija una

posición, que seriamente adoptada tendrá en cuenta los intereses de ese Estado

y sus implicancias en el derecho. En todo caso, se ha señalado con razón que las

opiniones de corte "legislativo" de órganos plenarios como la Asamblea Gene­

ral de las Naciones Unidas, y en su caso la de organismos regionales, como es el

caso de la Asamblea General de la OEA, son reveladoras del estado de madura­

ción de la comunidad internacional respecto de un tema.

Ello es especialmente así cuando se reserva para el instrumento en cuestión

la denominación de "declaración" y se persigue que su adopción sea fruto del

consenso de los Estados. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de dere­

chos humanos -la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, de la De­

claración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura de 1975,

entre otras- que, en general, han servido para expresar la convicción de la

comunidad de Estados sobre los lineamientos de un tema -y, en esa medida,

permiten cristalizar una costumbre internacional- al tiempo que han dado

lugar a la adopción posterior de instrumentos vinculantes por naturaleza

como los tratados.

En Otros casos la urgencia de la situación de anomia ha permitido con­

sensuar el "deber ser" para echarlo a andar tras una práctica estatal de modo

de lograr los dos elementos de la costumbre internacional. La Declaración

Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 es particular­

mente sabia en este sentido: en su texto se presenta como "el ideal común

por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto

LA'> FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE LAGLOBALlZAClÓN

los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,

promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos dere­

chos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional

e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos...".

En el mismo sentido, la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Huma­

no de 1982 expresa lo que la comunidad internacional entendió en ese

momento que debía ser la conducta de los Estados en materia de medio­

ambiente.

Finalmente, y he aquí una de las cuestiones medulares del planteo, en los

derechos nacionales la autonomía de la voluntad encuentra límites en nocio­

nes tales como el orden público. Se trata de un concepto que no es ajeno al

derecho internacional que rige desde la segunda posguerra mundial.

En efecto, la puesta en común de una serie de objetivos supuso transfor­

mar la sociedad en una comunidad. En ese hacer, algunas conductas resulta­

ron descalificadas por atentar contra ese orden público recientemente dise­

ñado. Así, la prohibición del uso de fuerza por los Estados en sus relaciones

internacionales -enunciado en el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las

Naciones Unidas como un principio que rige la conducta de los Estados

miembros- origina un pronunciamiento, de carácter constitutivo, del Con­

sejo de Seguridad en representación de la comunidad internacional institu­

cionalizada en las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 39 de la

Carta. La capacidad reconocida al Consejo para declarar la existencia de una

amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, un acto de agresión impor­

ta una descalificación de esas conductas por oponerse a un estado de cosas

que Se estima superior a intereses individuales.

Trátase, en definitiva, de normas imperativas y no meramente dispositi­

vas, implica entonces que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de

partes. Solo en 1969, en ocasión de codificar las normas relativas a la elabo­

ración, interpretación y demás reglas sobre tratados, se logró coincidir en un

concepto de orden público internacional o ius cogens como norma de derecho

internacional general -es decir, una costumbre internacional de validez uni­

versal- aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto

como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modi­

ficada por una norma posterior del mismo carácter.

Si lograr la definición de lo que se entiende por orden público interna­

cional requirió la inversión de un tiempo considerable, asignar contenidos

específicos a la noción es un tema abierto. En todo caso, la proscripción del

25

CAPíTULO 1

uso de fuerza en las relaciones internacionales ha sido, por mucho tiempo, elúnico contenido respecto del cual existiera consenso como norma imperati­

va, aun cuando la Corte Internacional de Justicia no se haya pronunciado al

respecto como sí lo hizo en relación con la prohibición del genocidio.

Hacia 1970, cuando e! fenómeno de los derechos humanos comenzaba un

ascenso casi vertiginoso, la Corte Internacional de Justicia aportó lo suyo al

tema, señalando la diferencia entre las obligaciones que un Estado asume res­

pecto de otro u otros y aquellas que tiene respecto de la comunidad internacio­

nal en su conjunto u obligaciones erga omnes (respecto de todos), por ejemplo

la descalificación jurídica de los actos de agresión y de genocidio así como la

obligación de respetar los derechos fundamentales de la persona humana, in­

cluidas la protección contra la esclavitud y la discriminación racial.

Todo esto permite sostener que la carencia de un órgano específico para

la elaboración normativa es solo una nota que distingue al derecho interna­

cional de (algunos) derechos internos, pero en modo alguno autoriza a afir­

mar que se carece de modos 'válidos de creación normativa. La actuación de

los sujetos de derecho internacional -en especial de los Estados y de los

organismos internacionales- está regulada por el mismo derecho internacio­

nal a los fines de determinar cómo se crea el derecho. Se trata de un proceso

descentralizado, pero claro y conocido por todos.

6. En contextos en los que el cambio tiene un ritmo que hace imposible

pensar en "prácticas inmemoriales", para usar la terminología de la Corte

Permanente de Justicia Internacional, el derecho internacional ha demostra­

do flexibilidad. Ha sabido adaptarse a los cambios contextuales aunque ha

mantenido la efectividad como criterio excluyente, lo que resalta la búsqueda

de la coherencia en las actitudes estatales.

En su actuación en el cambio, en los finales de! siglo XX en los que, en

general, predominó e! liberalismo económico y político más en la praxis e!

primero y en el discurso el segundo, el derecho internacional se inclinó hacia

los valores. Recreando las reacciones del Tercer Mundo, la práctica generali­

zada hizo una lectura pragmática de valores, poco ampulosa pero efectiva.

El mercado exige reglas y comportamientos claros. Las normas internaciona­

les honrarán el valor justicia en la instauración de mecanismos de solución de

controversias en cuestiones comerciales -esencialmente inreresraduales- y también

en asuntos financieros y, en ese hacer, los Estados se comprometen a procedimien­

tos reglados para asegurar a los inversores extranjeros privados la previsibilidad

26

LesFUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN IA ERA DE lA GLOBAlIZACIÓN

su mercado. El panel de solución de controversias de! GATT (General Agree­

on Tariffs and Trade - Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles), e!

la OMC (Organización Mundial del Comercio) y los procedimientos de!

CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio­

nes) en e! contexto de! Banco Mundial responden a esas inquietudes.

La práctica de los Estados, su mayor o menor diligencia en el manejo de

las cuestiones económico-financieras, y el eventual desequilibrio desarrollo­

subdesarrollo que puedan inferirse de los casos planteados y de las soluciones

logradas no empecen la conclusión anterior. Tampoco la confronta el arsenal

de argumentos jurídicos empleados por las partes en estos litigios. El tiem­

po, el trabajo de los conocedores, confirman que se trata, simplemente, deaplicar derecho internacional.

La globalización significa cosas distintas para distinta gente. El fenóme­

no dice relación con la virtualidad de las fronteras, el avance informático, en

especial en las comunicaciones. Pero la globalización significó también la

generalización a escala casi planetaria de los derechos humanos.

Los estándares de derechos humanos adquieren con la mundialización

una difusión amplísima y permiten un debate sobre contenidos que, con sus

más o con sus menos, es de una riqueza incalculable para la calidad de vida

cotidiana. En todo casa, vale la pena recordarlo, los derechos humanos de­

ben servir para eso, para vivir mejor.

Se trata de la decisión política adoptada por los Estados al cristalizar el

orden jurídico-político de la segunda posguerra, de proteger la dignidad y la

libertad de todas las personas físicas -hombres, mujeres y niños- en condicio­

nes de igualdad y sin discriminación, con alcance universal, y de comprome­

terse internacionalmente a ello. La noción de derechos humanos es una noción

nueva --el mejor invento de! siglo XX como dijera Carlos Santiago Nino-. e

internacional. A ella subyace la decisión política de que e! trato que e! Estado

dé a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción es

una cuestión que interesa a la comunidad internacional de Estados.

No es, pues, una internacionalización de nociones e institutos vigentes

en los derechos constitucionales nacionales -Jo que supone una traslación

normativa sin más- sino de una noción cualitativamente distinta que surge

de un consenso mundial y que se apoya en las nociones de dignidad y liber­

tad comunes a todas las culturas y civilizaciones.

De este modo, los criterios de mínima de los derechos, de su restricción

permisible, de su suspensión en situación de excepción son objeto de normas

27

CAPITuLar

internacionales, consuetudinarias y convencionales, que consagran derechos

protegidos y, además, disponen de mecanismos de control de las obligacio­

nes de respeto y garantía que en cada caso asumen los Estados.

En este contexto internacional de los derechos humanos, el único posi­

ble para el encuadre teórico de la noción, la globalización ha acelerado latoma de conciencia de las poblaciones locales respecto del alcance de SllS

derechos y de los mecanismos para reivindicarlos.No se trata de imponer igualdades a nivel mundial sino de todo lo con­

trario, de consagrar el derecho a ser diferente como una decisión autónomaque respete la libertad y la dignidad de cada individuo y ello puede darse de

múltiples formas.La protección de libertad y dignidad en condiciones de igualdad, sin

discriminación, con características universales requiere de un conjunto depolíticas de Estado. No se trata simplemente de obligarse por tratados inter­nacionales. En rigor, la búsqueda de la costumbre internacional es en este

campo más que relevante ya que ella permite construir la universalidad.Las normas internacionales de derechos humanos señalan mínimos, ni­

veles mínimos de dignidad, que deben implementarse en los ámbitos nacio­nales y en otros bajo control de los Estados. Hay una necesaria interacciónentre los ámbitos nacionales -en lo político, lo administrativo, lo jurídico- yel internacional. Las normas internacionales, como los programas de compu­tación, deben "descargarse" en el ámbito interno y "ejecutarse" allí.

Los alcances de las normas admiten discrecionalidades que adapten loshíbridos internacionales a las particularidades culturales sin menoscabar lacalidad de nivel mínimo de protección que ellas consagran.

N o hay posibilidades de aproximarse al tema sino desde esta necesariarelación entre lo que en común a todos nos corresponde y lo que en cada casonos garantizan. Como la lluvia, el derecho internacional de los derechos hu­manos debe "mojar" a todos en todos lados.

Las efectividades en este calnpo se miden en terrenos individuales. ASÍ,

cada Estado afronta las decisiones de los órganos de supervisión competen­tes -Ios órganos de tratado a nivel universal y regional, las cortes de derechoshumanos regionales, en su caso- y debe implementarlas. Las cuestionesrelativas al valor jurídico de esas decisiones -mormas especiales y derechoderivado del sistema- y a los mecanismos de su aplicación aún no son

pacíficas en todos los contextos.También, la maduración de la conciencia internacional ha permitido avan­

ces significativos en este ámbito. De esta forma, la comunidad internacional

28

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBAUZACJÓN

institucionalizada ha dicho "[basta!" a la impunidad respecto de los más gra­

ves crímenes de trascendencia internacional, como los denomina el Estatuto

de Roma de la Corte Penal Internacional. Genocidio, crímenes de guerra y

crímenes de lesa humanidad habilitan la persecución, el procesamiento y lasanción internacional. Consecuentemente, quedan descalificadas las medi­

das que acotan las facultades de punir en esos casos como perdones, amnis­

tías y otras de la misma naturaleza; existe una obligación de procesar o extra­

ditar a las personas prima fitcie responsables; y también un derecho a la ver­

dad de lo sucedido.

La persona, el individuo adquiere preponderancia como actor, sujeto y

destinatario del orden jurídico internacional.

7. En este contexto, la costumbre adquiere una importancia superlativa

en el entramado normativo internacional. Ella es, en mi opinión, la gran

dama de la escena jurídica internacional, al mismo tiempo que guardiana de

la coherencia del orden jurídico-político y de las políticas nacionales.

La cuestión medular radica en la determinación de la existencia de lacostumbre y las dificultades que plantea. En la inmediata posguerra, la Cor­

te Internacional de Justicia pudo sostener que los principios que subyacen a

la Convención sobre Genocidio son reconocidos por las naciones civilizadas

como vinculantes para todos los Estados, incluso sin obligación convencio­

nal. En efecto, la Corte de La Haya entiende que las disposiciones de laConvención de Genocidio no requieren de un vínculo convencional para

obligar a todos los Estados, significa que han devenido obligatorias para los

Estados por una vía distinta de la del tratado.

En mi opinión, solo cabe pensar que la decisión de la Corte es una genui­

na creación de derecho. Sucede que la Corte está dando su lectura moral de

lo que el derecho internacional de la post Segunda Guerra Mundial tiene

previsto como uno de sus pilares. La Corte está integrando los derechos hu­

manos que la Carta evoca en su preámbulo. De este modo, la Corte comienza a

construir un derecho consuetudinario y para ello avanza el elemento subjetivo,

el deber ser o la opiniojuris sive necessitatis, y lo pone a la búsqueda de una

práctica. Ya en 1951, la Corte de la Haya va a privilegiar la opinio juris por

sobre la práctica de los Estados.

Luego, un proceso de algún modo análogo se dio en relación con las nor­

mas sobre medioambiente. Puede asumirse entonces que la combinación de

los elementos necesarios para producir norma consuetudinaria internacional

29

I!ee!;!j,!

I

CAPfTULoI

variará según los casos, considerando prácticas menos sostenidas en el tiempo

pero más intensas, o ponderando la extrema relevancia de la conciencia de

obligatoriedad en otros casos.Resulta difícil referirse a "nuevas fuentes" del derecho internacionaL En

rigor, no cabe ir más allá de la necesidad de una aprobación expresa o tácita

-consentimiento o consenso- para la generación de pautas de conducta mu­

tuamente aceptables. De lo que se trata, tal vez, es de la práctica -más moder­

na, quizás- de identificar ese consentimiento y ese consenso en nuevas mani­

festaciones. Así, la voluntad de los Estados resulta expresada en arreglos infor­

males con capacidad vinculante o en acuerdos no vinculantes. En todo caso, el

tipo de regulación se fija a prioriy, en general, las partes se atienen a ella.

8. En este contexto, vuelve a recrearse la noción de soberanía. Las doc­

trinas más resistentes al paso del tiempo, a la modernización, por decirlo

de alguna manera, plantean los límites de la soberanía, sus "cesiones". yello en el entendimiento de que las políticas internacionales actuales -en

especial, la de derechos humanos- suponen una cesión de competencias a

los ámbitos internacionales en desmedro de patrimonios nacionales, cultu­

rales y jurídicos.Ello no es así. La soberanía está siendo reformulada, ni acotada ni ensan­

chada, sólo actualizada. La soberanía es el fundamento de las decisiones esta­

duales en materia de derechos humanos. Hoy, la protección de las personas y

de sus derechos es e! primer objeto de la soberanía.No hay una democratización de la soberanía en el plano internacional

aunque sí se verifica una actuación más decisiva de los individuos y de la

sociedad civil.El Estado sigue siendo la unidad de medida en este escenario internacio­

nal en e! que, sin dudas, no es probable sino también posible que su conduc­

ta resulte "formateada" por la voluntad popular. Se da, entonces, una resigni­

ficación de la soberanía y el derecho internacional cobra total vigencia.

3D

...¡o¡ CAPÍTULO Il ~

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO

Y EL PROBLEMA DE LA SOBERANÍA. UN INTENTODE RECONCILIACIÓN

Lucas E. Barreiros*

En elmundo real, no existe tal cosa como la soberanía. En él debería significar

omnipotencia o prima causa; siendo ambos significados aquellos que el concepto de

soberanía asume en realidad cuando se lo utiliza como una característica de Dios... No

hace falta decír que soberanía en este sentido no tiene lugar en el dmbito de la ciencia.

Hans Kelsen 1

I. INTRODUCCIÓN

La noción de soberanía ha constituido desde siempre -y sigue siendo

hoy en día- una de las preocupaciones centrales de! derecho internacional.'

* El autor desea agradecer a la Prof. M6nica Pinto de la Universidad de Buenos Aires y al ProfDavid Kennedy de Harvard Law School, así como a Ady Beitler, Shunkc Rojas y FlorenciaSaulino por su guía, críticas, comentarios y consejos durante el desarrollo de este trabajo, el cual

no habría sido posible sin ellos.

1. Hans Kelsen, Law and Peace in intemational Relations: The OliverWendellHolmesLeccurcs, 1940­1941 (1942), p. 78. Todos los textos analizados en este trabajo fueron consultados en su versión

en inglés, las traducciones de los fragmentos son propias.

31