8/17/2019 Las Funciones Sociales Del Derecho

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LAS FUNCIONES SOCIALES DEL

DERECHO

CAPITULO IV

EL DERECHO Y LA SOCIEDAD

Desde este ángulo, la noción de derecho es inseparable de la noción de cultura,tal como la utilizan los antropólogos contemporáneos. La cultura es para ellos elconjunto de modelos de comportamiento de un grupo social. Todo grupo, todacolectividad reposa así sobre un conjunto complejo de modelos decomportamiento o roles, a los que se adecuan mas o menos los miembros delgrupo cuando se encuentran en una situación dada.

Cuando dos personas se saludan, cuando la mas joven cede el paso a la maor,cuando unos lectores introducen su voto en la urna, cuando el automovilistaobedece el silbato del guardia, cuando un cristiano asiste a !isa o celebra laspascuas, cuando un hombre invita a cenar a la mujer que espera seducir, cadauno de los participantes en estas interacciones se re"iere a reglas comunes aceptadas por ambas partes, que aplican a su comportamiento. Los roles socialescomo los que acabo de citar, los modelos culturales aparecen así como conjuntosde reglas de comportamiento en la vida social. #stas reglas de comportamientocolectivo se llaman normas.#l concepto de norma reposa en el de obligación$ se aplican las normas porque sesiente la obligación de hacerlo. #l sentimiento de obligación que e%plica la

obediencia a las normas se basa más en el valor que se les reconoce que en lassanciones que les acompa&a. Toda cultura se "undamenta en un sistema devalores.#l derecho aparece así como un elemento de cultura, la cual engloba, losconocimientos, las creencias, el arte, el derecho, la moral, las costumbres lasdemás aptitudes hábitos que adquiere el hombre como miembro de unasociedad. #n relación con los otros elementos de la cultura, el derecho se de"inepor dos características.#n primer lugar, reposa sobre valores de un tipo particular' sus normas están"undadas en la distinción de lo justo lo injusto, de lo equitativo lo no equitativo,mientras que los valores morales están "undados en la distinción entre el bien el

mal, los valores patrióticos en la distinción entre la propia nación otros pueblos,los valores de la urbanidad en la distinción entre lo correcto e incorrecto, etc. #lderecho aparece cuando los hombres de un grupo intentan regular sus relacionesmediante un equilibrio entre los productos intercambiados, equilibrio entre el da&o la reparación, equilibrio entre el mal causado a la colectividad la sanciónin"ringida a su autor, etc.#n segundo lugar, el derecho se de"ine por la naturaleza de las sancionesaplicadas en caso de violación de las normas. ( este respecto, pueden con una

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relativa precisión distinguirse tres tipos que aclaran la naturaleza de las sanciones'las sanciones socialmente organizadas, las sanciones sociales di"usas lassanciones psicológicas. Las primeras pueden denominarse sanciones jurídicas,porque de"inen las normas de derecho en relación a las otras normas' el derechoesta "ormado por el conjunto de normas cua aplicación o violación conlleva

sanciones organizadas. #sta organización de las sanciones se mani"iesta por elhecho de que ciertas personas reciben del grupo el poder de constatar laaplicación o la violación de las normas de aplicar las sancionescorrespondientes, disponiendo además de los medios de hacer respetar sudecisión' tribunales, jueces, policía, etc. #l poder de sancionar es uno de losaspectos del poder en general, las personas investidas de )l "orman parte de lasautoridades del grupo. #n este punto, como en muchos otros, derecho políticaestán ligados. La aplicación de sanciones organizadas solo es parte de suscompetencias respectivas.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

La concepción "uncional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de latradicional visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derechocomo elemento de una estructura social estable. *reguntarse por las "unciones delderecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos quese valen de )l ver que "ines persigue o que sentido tuvo su promulgación en lamente del legislador.

#sta visión "uncional del derecho vino de la mano de los sociólogos del derecho,contribuendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra el

"ormalismo, gestada en el transito del siglo ++ al ++.

 (ntes de hablar de las "unciones sociales del derecho habría que plantearse quese entiende por "unción social. #n principio nos encontramos con uno de esosconceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el sentidoteleológico del mismo su traducción concreción en la realidad social. Creo queordenando la considerable literaturas e%istente, en la que no "altan los trasvasesde conceptos biológicos a las ciencias sociales, cabria distinguir varios criteriossobre la de"inición del concepto social de "unción.

-na primera clasi"icación es la de "unciones reales "unciones ideales, segn el

plano ontologico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el derechoen la sociedad, veri"icables en el análisis descriptivo. Las segundas son las que sepretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por que coincidir conlas primeras.

-na segunda distinción es la de "unciones "ines$ , "unciones medios, segnque se trate de investigar los "ines o valores del derecho, o bien los instrumentosde que se vale para realizar tales "ines.

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-na tercera distinción es la de "unciones subjetivas "unciones objetivas, segnque se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas, o de precisar que "unciones desarrollan objetivo ostensiblemente lasnormas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador.

-no cuarto deslinde, avanzado por /obert !erton ampliamente desarrollado enla investigación social, es el de la dicotomía "unciones e%presa "uncioneslatentes, segn que haa que establecer las "unciones que claramente aparecenen las normas de derecho que son per"ectamente compresiblemente por lossujetos sociales, o las que en un segundo plano no directamente advertiblesejecutan dichas normas con una incidencia que es algunos casos soncomparables o superiores a las "unciones e%presas.

#ste elenco de "unciones se complican entrelazan entre si, siendo ademásdesigualmente interpretables. Cuando decimos que es "unción del derecho laresolución con"lictos o"iciales interpretamos el de "unción en su acepción demedio$ cuando decimos, por otro lado, que es una "unción del derecho laestabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepción de "in. #s"recuente ver que un sociólogo acoge varias dimensiones del concepto de "unciónen su de"inición.

0i acudi)ramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cualesson, a su parecer, las "unciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quizásno entendería bien la pregunta, pero nos contestaría mu probablemente que elderecho "unciona para que e%ista una organización en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los con"lictos para hacer justicia. Tal vez esta seriauna respuesta mu cercana a la que daría un sociólogo del derecho o un jurista.

 (hora nos evocaremos a "ondo cuales son las "unciones del la llamada 0ociologíadel Derecho.

1 LA FUNCION DE ORGANIZACIÓN

#l derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para lapropia subsistencia, a que sin un mínimo de organización la sociedad, colectivade un siempre di"ícil equilibrio de voluntades, no podría permanecer.

Los teóricos del pacto social intueron la necesidad de la constitución de unasociedad política tras el abandono del estado de naturaleza, porque dichasociedad proporcionaría la organización necesaria para que los derechosnaturales de las personas "ueran respetados. #n el estado de naturaleza segozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos sometidos ala le del más "uerte$ con la constitución de la sociedad política los poderes

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pblicos sus normas otorgaría la protección necesaria, aunque los derechosdejaran de ser absolutos.

La organización de la sociedad es una de las "unciones mas transparentes delderecho, porque no ha posibilidades de subsistencia "uera de la sociedad,

cualquier sociedad, hasta la mas elemental sociedad "amiliar, necesita de unamínima organización.

#l derecho lleva a cabo esta "unción organizativa en dos ámbitos, en lasrelaciones jurídico publicas en las relaciones jurídico privadas. #n el primeroabundan las normas de organización para establecer las relaciones entre losciudadanos los poderes pblicos. #l derecho constitucional contiene unapartado, la parte orgánica de la Constitución, la medida del derecho publicoconstitucional, administrativo, penal, procesal, "inanciero es un derecho deorganización propiamente dichas. #n el ámbito jurídico privado ha menos normasde organización propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de lasrelaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organización queevita las situaciones de con"licto el imperio de la arbitrariedad.

La "unción organizadora del derecho se redimensiona al ordenar jerarquizar losintereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, en los procedimientos "ormales para la acción política, de manera procesal. Decíahering que el derecho era la resultante de una diagonal de "uerza de interesessociales combatientes para obtener el reconocimiento jurídico, en una perspectivasociológica neutra$ !ar% ha hecho clásica la visión del derecho como larepresentación ideológica de intereses sociales dominantes, en una perspectivade lucha de clases. #n los sistemas democratices estos intereses sociales seconjugan con la inevitable situación de dependencia de unos respecto de otros enlas normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto departida las mimas oportunidades "ormales de conseguir el reconocimiento delderecho$ otra cosa es que las condiciones socioeconómicos desdibujen unaverdadera igualdad de oportunidades. #l derecho sigue siendo un ordenador delos interese sociales, a los que introduce jerarquiza en el marco de las normasdel juego democrático.

2 LA FUNCION ORIENTATIVA Y PERSUASIVA

0on "unciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales.

La "unción orientativa1persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector  jurídico$ ha normas de ius cogen otras meramente dispositivas, normascoactivas normas de promoción, normas de conducta normas de apoo. Laorientación la persuasión no tienen la misma "uerza en todos los espacios delderecho, evidentemente. Tambi)n depende del carácter general2abstracto de lasnormas jurídicas, puesto que la in"luencia es más poderosa cuando se dibujanmodelos o tipos de conducta se re"ieren a la generalidad de las personas o a unalto contingente de las mismas. #n cualquier caso, las normas jurídicas contienen

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unos modelos, estos modelos in"luen en el comportamiento, por la merapublicidad e imagen de vínculo que siempre proecta el derecho.

La in"luencia es una realidad incluso para quienes no son destinatario directo delas normas de derecho.

Tambi)n depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que o"recenlas normas, de quienes colaboran en la aplicación de dichas normas, losoperadores jurídicos, jueces, abogados, policía, etc., de quienes sonrecepcionarios o destinatarios de las mismas.

3 LA FUNCION DE CONTROL SOCIAL

-na tercera "unción, relacionada con la anterior, aunque más desacreditada en laopinión publica, es la de control social$ el derecho es una de las "ormas de controlsocial, como las demás "ormas culturales, religión, literatura, economía, arte, etc.Caracteriza al derecho "rente a otras "ormas de control la especial vinculación quesus normas provocan en el comn de sus destinatarios, vinculo derivado de lacoactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente.Desde el positivismo jurídico actual consideran que el ordenamiento jurídico es"undamentalmente un orden coactivo del comportamiento.

-na importante "unción del derecho es, pues, la "unción de control determinacióndel comportamiento, que entiendo tiene una justi"icación un límite. La

 justi"icación esta en la naturaleza de los derechos bienes protegidos$ laesencialidad de los mismos justi"ica su protección por normas coactivas, pues delo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se "acilitaría su probablevulneración. #l límite está en la adecuación de la protección coactiva a lavaloración social de derechos bienes, correspondencia de la materia jurídica laa%iología social, evitando que queden "uera del derecho actos comportamientosque deben estar protegidos por )l, o que permanezcan dentro de su control otroscua regulación debe dejarse a la regla social o )tica.

4 LA FUNCION DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS

-na "unción importante del derecho, la de maor aceptación social, la que parecemás evidente a los pro"anos del derecho, es la capacidad de resolución de loscon"lictos sociales. -na mentalidad simple diría que está, no otra, es la razón dela e%istencia del derecho. #l derecho e%iste para resolver los con"lictos que segeneran en la sociedad. 3o solo el hombre de la calle ve que es esta la "unciónclave del derecho. Tambi)n ha gozado del "avor de los teóricos, que han sabidover como el derecho es una respuesta a un con"licto que está es su razón

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genealógica. 4uienes valoran especialmente la seguridad jurídica como un "inprimordial del derecho considerado el destacado relieve a esta "unción del derecho"rente a aquellos otros que se "ijan en otros "ines valores, como la justicia, lalibertad, la igualdad, etc.

*or otro lado la manera en que el derecho hace "rente al con"licto, son variadas lasactitudes que asume' a5 unas veces lo acepta absorbe en nuevas normasreguladoras, cuando la razón del con"licto tiene su"icientes apoos en la opiniónpublica$ b5 otras veces se en"renta a )l, cuando la razón del con"licto no seacomoda al sentir de la sociedad democrática, o a los intereses del poder dominante$ c5 en ocasiones lo canaliza orienta, porque la regulación social eslegitima además no atenta a los valores que de"iende el derecho$ d5 no "altansituaciones en las que es el propio derecho el que genera con"licto, cuando no hauna adaptación del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde seaplica.

#stas cuatro actitudes representan, respectivamente, "unciones reguladoras,represoras, orientadoras generadores de con"licto. La penalización deconductas socialmente reprobables, las in"racciones jurídicas de colectivospro"esionales recabando el mantenimiento de privilegios injusti"icados, las normasarbitrales laudos laborales, la jurisprudencia permisiva en materia de libertadde e%presión son cuatro ejemplos que ilustran esas distintas posiciones delderecho.

0in embargo el derecho "racasa con cierta "recuencia en su tarea de resolver con"lictos por dos importantes razones, que son "ácilmente constatables en larealidad de los hechos. *rimero, porque el derecho, mas que resolver, enocasiones pone pa&os calientes a un con"licto que no deja de desaparecer segundo, porque el mismo derecho puede ser causa de con"licto ante unasituación bien avenida antes de su promulgación.

5 LA FUNCION LEGITIMADORA DEL PODER

Decía !a% 6#ber que el poder tenia que ser reconocido aceptado por lossbditos para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacia legitimo$ suteoría del poder es una teoría de los títulos en que los poderosos se apoan paraser aceptados como tales$ el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento a la obediencia de los sbditos.