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LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA
(Una lectura a partir de los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal)
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JACSON LUIZ ZILIO
LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA
(Una lectura a partir de los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal)
Tesis doctoral del Programa de Doctorado y Diploma de Estudios Avanzados ―Problemas Actuales del Derecho Penal y de la Criminología‖, de la Universidad Pablo de Olavide. Director: Doctor Francisco Muñoz Conde.
SEVILLA 2010
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A mi familia, en especial a mis padres y mi
hermano.
A memoria de Joaquín Herrera Flores, filósofo y
amigo comprometido en la lucha por un ―otro
mundo posible‖.
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―Si se admite en general como moral la legítima defensa, deben también admitirse casi todas las manifestaciones del egoísmo llamado inmoral: se hace sufrir, se roba o se mata para sobrevivir o para protegerse, para prevenir la desgracia personal; se miente cuando la astucia y el fingimiento son el medio adecuado para la autoconservación. Causar daño intencionadamente, cuando se trata de nuestra existencia o seguridad (conservación de nuestro bienestar), se concede como moral; desde este punto de vista causa daño el Estado mismo cuando impone castigos. Naturalmente, causar daño inintencionadamente no es inmoral: aquí rige el azar. ¿Hay, pues, una especie de perjuicio intencionado cuando no se trata de nuestra existencia, de conservación de nuestro bienestar? ¿Hay un perjuicio por pura maldad, por ejemplo en el caso de la crueldad? Si no se sabe cuánto dolor produce un acto, este no es un acto de maldad; así, el niño no es perverso, malo, con el animal: lo investiga y lo destruye como si fuese uno de sus juguetes. Pero, ¿se sabe cada vez plenamente cuánto le produce a otro un acto? Eludimos el dolor hasta donde alcanza nuestro sistema nervioso: si llegara más lejos, hasta dentro de nuestros semejantes, no causaríamos ningún sufrimiento a nadie (salvo en los casos en que nos lo causaríamos a nosotros mismos, es decir, cuando nos cortamos por mor de nuestra curación, cuando nos esforzamos y afanamos por mor de nuestra salud). Concluimos que algo le produce dolor a otro por analogía, y es posible que a nosotros mismos nos haga daño por el recuerdo y la fuerza de la fantasía. Pero, ¡qué diferencia hay entre el dolor de muelas y el dolor (compasión) que provoca ver a alguien con dolor de muelas! Por consiguiente: al causar daño por así llamada maldad, siempre nos es desconocido el grado de dolor infligido; pero en la medida en que en el acto se produce un placer (sentimiento del propio poder, de la intensa excitación propia), el acto tiene por causa la conservación del bienestar del individuo y cae, por tanto, bajo un punto de vista análogo al de la legítima defensa o la mentira por fuerza mayor. Sin placer no hay vida; la lucha por el placer es la lucha por la vida. Si el individuo libra esta lucha de modo que los hombres le llamen bueno o de modo que le llamen malo, es algo sobre lo que deciden el nivel y la idiosincrasia de su inteligencia”. (NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm, Humano, demasiado humano. Un libro para espíritus libres, vol. 1, Madrid, Aka1, 2007, pp. 92-93).
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AGRADECIMIENTOS
Esta tesis no sería posible si la ayuda, la orientación y el cariño de incontables
personas. Agradezco profundamente mi querido y admirado maestro, el penalista
profesor Dr. Francisco Muñoz Conde, por su permanente dedicación, su generosidad y
su incomparable magisterio, que es fruto de sus valores absolutamente democraticos. Si
algo hay de cientificamente bueno en esta tesis, seguramente se debe a él. También
siento gratitud a todos los profesores de la Universid Pablo de Olavide y del doctorado
―Problemas Actuales del Derecho Penal y de la Criminología‖: Dra. Carmen López
Peregrin, Dra. Juana Del Carpio Delgado, Dra. Pastora García Álvarez, Dr. Alfonso
Galán Muñoz, Dra. Carmen Gómez Rivero, Dra. Elena Núñez Castaño, Dra. Valle
Sierra López y Dr. Ignacio Anitúa. También mis compañeros penalistas, que desde
siempre me han ayudado, cada uno de su manera: Dr. Fábio André Guaragni, Dr.
Francisco Neves Júnior, Dr. Juarez Cirino dos Santos, Dr. Paulo Cesar Busato y Dr.
Alexandre Ramalho de Farias. Doy gracias al ―Ministerio Público do Estado do
Paraná‖, en especial al Dr. Jair Cirino dos Santos, Dr. Milton Riquelme de Macedo, Dr.
Saint-Clair Honorato Santos (relator), Dra. Samia Saad Gallotti Bonavides, Dr. Sérgio
Luiz Kukina, Dr. Valmor Antonio Padilha, Dr. Alberto Eloy Alves, Dr. Moacir
Gonçalves Nogueira Neto (relator), Dr. Olympio de Sá Sotto Maior Neto, Dr. Hélio
Airton Lewin, Dr. Antonio Cesar Cioffi de Moura, Dr. Edison do Rêgo Monteiro Rocha y
Dr. Alcides Bittencourt Neto, pues sin la ayuda fundamental de ellos difícilmente yo
podría seguir con mis pretensiones académicas. Una mención debo hacer también al
Estado Italiano, en especial al ―Sig. Console Riccardo Barristi‖, por los esfuerzos en la
obtención de la ciudadanía italiana, que ha facilitado mi permanencia en Europa. Al
profesor Dr. Militello Vincenzo y a las bibliotecarias de la Universidad de Palermo,
Sicilia/ITA, señoras Angela Messina y Rita Oliveri, agradezco la simpatía y
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colaboración en la busqueda de la bibliografía italiana. A mis queridos compañeros del
doctorado, Priscila Costa Martins, Mário Luís Lírio Cipriani, Luís Wanderley Gazoto y
Larissa Souto Mayor de Oliveira, de Brasil, Natalia Mora Navarro y Johana Pesantez
Benítez, de Ecuador, Alberto González Herrera, de Panamá, Ana Nogueira Dias, de
Portugal, Dailys Uriarte Quesado, de Nicaragua, Carmen Martínez Perza y Raquel Del
Alamo Rosa, de España, Lino Mancini, de Italia, Cesar Alejandro Osorio Moreno, de
Colombia y Ezequiel Crivelli, de Argentina, por los buenos recuerdos de Sevilla y por
los estímulos que siempre me han dado. Naturalmente, a la penalista y querida amiga
Silvia Martínez Cantón, por la amistad verdadera durante estos años de España. A
María Del Carmen Gálvez López, por las correcciones siempre muy atentas. A
socióloga Rosana Paula Rodríguez, por sus correcciones y su ―tentativa‖ de hacerme ver
la aplicación masculina del Derecho penal en la legítima defensa frente a la violencia
doméstica. A mis amigas y mis amigos de la Residencia Universitaria Flora Tristán,
latinoamericanos, africanos y europeos, que compartimos este espacio de libertad,
democracia y diversidad cultural. En fin, a mi novia Patricia, por la inmensa paciencia
que tiene conmigo y con mi tesis doctoral.
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RESUMEN
Esta tesis trata de las restricciones ético-sociales del derecho de legítima
defensa. Primero, describe los fundamentos del derecho de legítima defensa, desde
los tiempos del iusnaturalismo, pasando por el positivismo y terminando con el
funcionalismo sistémico. Después, analiza la estructura general del derecho de
legítima defensa (razones sistemático-dogmáticas) a partir de consideraciones político-
criminales. Por último, explica los problemas que se producen por la ausencia de límites
ético-sociales al derecho de legítima defensa e intenta solucionarlos a partir de los
fundamentos preventivos y garantísticos del Derecho penal. En concreto, se entiende
que las restricciones ético-sociales no parten de un principio general válido para todos
los casos problemáticos, sino que pueden partir de fundamentos diversos,
aunque ligados a la función preventiva y garantística del Derecho penal. Por ende,
son relevantes para delimitar el contenido de la legítima defensa las funciones político-
criminales de la pena preventiva y de la limitación del poder punitivo. En este punto,
además, tiene especial importancia el principio de intervención mínima, que se
traduce también en un dique normativo de contención de la violencia privada. De todos
modos, las soluciones y los fundamentos utilizados presuponen el principio del Estado
social y democrático de Derecho, fundamentado materialmente en la protección de la
dignidad humana, que configura el Derecho penal (y, por supuesto, el derecho de
legítima defensa) como un orden normativo sistemático de protección de los valores
necesarios e imprescindibles para asegurar la convivencia social. Se trata de un
medio de intervención que debe ser mínimo y suficiente para mantener la convivencia
social libre.
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ABSTRACT
This thesis discusses the ethical and social restrictions associated with the right
of self defence. Firstly, it describes the basis of the right of self defence from the times
of natural law to that of legal positivism and finally structural functionalism. It goes on
to analyse the general structure of the right for self defence (systematic and dogmatic
reasons) considering political-criminal aspects. Lastly, it discusses the problems that are
produced when right of self defence is not subject to ethical-social limitations,
providing possible solutions for preventive and guarantist fundamentals of Criminal
Law. More specifically, it is not only understood that ethical and social restrictions do
not form part of a valid general principle for all problematic cases, but it is recognised
that several fundamentals can exist, although they are linked to preventive and
guarantist function of Criminal Law. Therefore, to be able to define the boundaries of
self defence, it is important to consider the political-criminal functions of preventive
penalties and the limitations of punitive power. The minimum intervention principle
is also especially significant to this point, which is also conveyed as a regulatory barrier
for private violence. In any case, the solutions and fundamentals used involve the
principle of the social and democratic Rule of Law, with the main purpose being the
protection of human dignity, which constitutes Criminal Law (and of course, the right
to self defence) as a systematic regulatory regimen which protects the necessary
values which ensure social coexistence. It concerns a means of intervention that must
be minimal yet sufficient to maintain free social coexistence.
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RESUMO
Esta tese trata das restrições ético-sociais do direito de legítima defensa.
Primeiro, descreve os fundamentos do direito de legítima defensa, desde os tempos
do iusnaturalismo, passando pelo positivismo e terminando com o funcionalismo
sistêmico. Depois, analisa a estrutura geral do direito de legítima defensa (razões
sistemático-dogmáticas) desde considerações politico-criminais. Por último, explica os
problemas que se produzem pela ausência de limites ético-sociais ao direito de legítima
defensa e tenta solucioná-los a partir de fundamentos preventivos e garantísticos do
Direito Penal. Em concreto, entende-se que as restrições ético-sociais não partem de um
princípio geral válido para todos os casos problemáticos, mas sim podem partir de
fundamentos diversos, ainda que ligados à função preventiva e garantística do Direito
Penal. Por isso, são relevantes para delimitar o conteúdo da legítima defensa as funções
político-criminais da pena preventiva e a limitação do poder punitivo. Neste ponto,
ademais, tem especial importância o principio de intervenção mínima, que se traduz
também num dique normativo de contenção da violência privada. De qualquer maneira,
as soluciones e os fundamentos utilizados pressupõem o principio do Estado social e
democrático de Direito, fundamentado materialmente na proteção da dignidade
humana, que configura o Direito Penal (e, conseqüentemente, também o direito de
legítima defensa) como uma ordem normativa sistemática de proteção dos valores
necessários e imprescindíveis para assegurar a convivência social. Trata-se de um
meio de intervenção que deve ser mínimo e suficiente para manter a convivência social
livre.
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ÍNDICE
ÍNDICE DE ABREVIATURAS……………………………………………………….15
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...17
Capítulo 1
ASPECTOS METODOLÓGICOS FUNDAMENTALES
1.1. Aspectos metodológicos de la teoría del delito para encarar el estudio del
derecho a la legítima defensa.…………………………………………………………..28
1.2. El dualismo metódico: ¿El Derecho penal como actitud ciega, ontológica o
valorativa?.......................................................................................................................34
1.3. Resumen de las distintas posiciones metodológicas analizadas...……………...48
Capítulo 2
PRINCIPIOS FUNDAMENTADORES DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA
DEFENSA
2.1. La concepción jurídico-individual de la legítima defensa…..……..…………...51
2.1.1. La teoría del instinto de conservación……………………...…………..57
2.1.2. La teoría positiva de los motivos………………………...……………..62
2.1.3. La teoría de la necesidad de protección del bien jurídico………………64
2.1.4. La teoría del Derecho no necesita ceder al injusto...…………………...68
2.1.5. La teoría de la autonomía individual y la teoría del libertarianismo…...72
2.2. La concepción jurídico-social de la legítima defensa………………………….79
2.2.1. La teoría de la falta de protección estatal………………………………80
2.2.2. La teoría del interés prevalente…………………………………………87
2.2.3. La teoría de la analogía con la pena…………………………………….91
2.2.4. Excurso: la tesis de MEZGER sobre la culpabilidad por la conducción de
vida y su analogía en el seno de la doctrina de la legítima defensa…………….98
2.3. La teoría del doble fundamento……………………………………………….100
2.3.1. El aspecto liberal de la concepción individual……………………..…100
12
2.3.2. La necesidad de un aspecto político-criminal: la función de llamada y de
prevalecimiento del orden jurídico…………………………………………....106
Capítulo 3
LAS ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
3.1. Los elementos básicos y estructurales….……………………………………..118
3.1.1. La agresión antijurídica inminente...……………………………..…...119
3.1.1.1. El concepto de acción agresiva……………………………..…120
3.1.1.1.1. Los ataques realizados por animales…………….….123
3.1.1.1.2. Los ataques realizados por personas jurídicas……...125
3.1.1.1.3. Los actos internos, inconscientes, reflejos y derivados
de la fuerza física irresistible………………………………….127
3.1.1.1.4. Las acciones imprudentes……………………..........129
3.1.1.1.5. ¿Puede la omisión constituir una agresión?..……….133
3.1.1.1.6. La agresión putativa y la tentativa irreal…................138
3.1.1.1.7. ¿Agresión como acometimiento?...............................147
3.1.1.2. La antijuridicidad de la agresión: La agresión ilegítima….......151
3.1.1.2.1. La antijuridicidad como desvalor de la acción y del
resultado……………………………………………………….152
3.1.1.2.2. ¿Antijuridicidad general o específicamente penal?....157
3.1.1.3. La inminencia de la agresión…………………………………159
3.1.1.3.1. El comienzo de la actualidad de agresión………….160
3.1.1.3.1.1. La legítima defensa preventiva……..…166
3.1.1.3.1.2. El problema de las offendiculas……….170
3.1.1.3.2. El final de la actualidad de la agresión…………….173
3.1.2. La respuesta necesaria y la respuesta necesaria proporcional…………178
3.1.2.1. La necesidad abstracta de la defensa………………………....179
3.1.2.2. La necesidad concreta de la defensa………………………….181
3.1.2.2.1. La idoneidad de la defensa concretamente
realizada……………………………………………………………….185
13
3.1.2.2.2. El principio de la menor lesividad posible al
agresor………………………………………………………………...187
3.1.2.2.2.1. Excurso: el problema del empleo de armas
de fuego o de medios de extrema peligrosidad.….…190
3.1.2.3. La cuestión de la proporcionalidad en sentido estricto……….193
3.1.3. La intención defensiva….………………………...................................206
Capítulo 4
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES
AL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA
1. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
del principio general de necesidad………………………..…………………………...217
2. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
del concepto restrictivo de agresión ilegítima………………………………………...224
3. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
de los principios regulativos generales……………………………………………..…228
3.1. El principio de proporcionalidad: La prohibición de exceso………….228
3.2. El principio de prohibición del abuso del Derecho…...……………....230
3.3. El principio de exigibilidad……………………………...……………234
3.4. El principio de solidaridad………………………………...……….…238
Capítulos 5
LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES A PARTIR DE LOS FINES
PREVENTIVOS Y GARANTÍSTICOS DEL DERECHO PENAL
1. Una cuestión metodológica previa fundamental: la definición de las restricciones
ético-sociales………………………………………………………………………….241
2. La neutralización de la víctima, el sistema del monopolio estatal y sus
implicaciones en el derecho de legítima defensa……………………………………...243
3. La deslegitimación del poder del sistema penal neoliberal y el resurgimiento de
la venganza privada…………………………………...................................................252
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4. ¿Cómo legitimar el Derecho penal y consecuentemente el derecho de legítima
defensa? La reconstrucción del discurso penal a partir de la ética ―universal‖ de los
derechos humanos……………………………………………………………………..266
5. Las directrices del Derecho penal mínimo en la concreción de los límites ético-
sociales del derecho de legítima defensa: una técnica de minimización de la violencia a
partir del cumplimiento de los fines preventivos del Derecho penal……………..…...272
6. Las directrices del Derecho penal mínimo en la concreción de los límites ético-
sociales del derecho de legítima defensa: una técnica de tutela de derechos
fundamentales a partir del cumplimiento de los fines garantísticos del Derecho
penal…………………………………………………………………………………...299
Capítulo 6
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES DE CARÁCTER
ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA
1. La agresión no culpable o con culpabilidad substancialmente disminuida…...315
a) La huida como forma de evitar la agresión………...…………………329
b) La posibilidad de buscar auxilio………………………………………332
c) Causar el menor daño posible…………………………………………335
2. La agresión provocada antijurídicamente por el agredido…………….............336
3. La agresión insignificante……………………………………………………..355
4. La agresión enmarcada dentro de relaciones de garantía. El problema de la
defensa frente a la violencia doméstica…………………………………………….…375
5. La agresión mediante amenaza constitutiva de chantaje…………………..….393
Capítulo 7
DOS SUPUESTAS APORÍAS DERIVADAS DE LAS RESTRICCIONES DE
CARÁCTER ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. La supuesta inconstitucionalidad de las restricciones ético-sociales frente al
principio de legalidad penal………………………………………………………...…407
2. El argumento de ―erosión de la dogmática de la legítima defensa‖……..……413
CONCLUSIONES…………………………………………………………………….421
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO……………………………………………………..……426
15
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
ADPCP = Anuario de Derecho penal y Ciencias penales.
art. = artículo.
Cfr., cfr. = Confróntese, confróntese.
coord. = coordinador, coordinación.
CP = Código penal.
CDJP = Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal.
CPC = Cuadernos de Política Criminal.
dir. = director.
DP = Doctrina Penal
ed. = edición, editor.
et alii = y otros.
etc. = etcétera.
LL = La Ley.
NDP = Nueva Doctrina Penal.
NCLR = New Criminal Law Review
núm., núms. = número, números.
op. cit. = obra citada.
p., pp. = página, páginas.
p. ej. = por ejemplo.
PC = Poder y Control.
reimp. = reimpresión.
RDP = Revista de Derecho Penal
RDPC = Revista de Derecho Penal y Criminología
16
REJ = Revista de Estudios de la Justicia
RP = Revista Penal.
s., ss. = siguiente, siguientes.
t., ts. = tomo, tomos.
trad. = traducción.
Vid. = véase.
VLR = Virginia Law Review
vol., vols. = volumen, volúmenes.
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INTRODUCCIÓN
La legítima defensa como causa de justificación de la realización de un tipo
penal es una de las categorías de la teoría general del delito más universalmente
aceptada. Esto se explica básicamente por dos razones: la primera, porque la legítima
defensa representa una de las causas de justificación más antiguas y está fuertemente
arraigada en el sentimiento jurídico del pueblo; la segunda, porque en las regulaciones
legales desarrolladas sobre la idea de legítima defensa son bastante similares en el
ámbito del Derecho comparado.
Actualmente, casi todos los juristas del mundo están de acuerdo en señalar que
el derecho a la legítima defensa, como causa de justificación del tipo de injusto, debe
contener, como elementos básicos y estructurales una (a) agresión antijurídica
inminente, una (b) respuesta necesaria y proporcional a la agresión y una (c) intención
defensiva.1
No obstante, la ausencia de opiniones contrapuestas es solamente aparente.
Aparte de los numerosos problemas existentes en el ámbito del tipo de injusto, que son
relevantes al estudio del derecho a la legítima defensa, como son ejemplos la cuestión
del error, del contenido de la antijuridicidad, de los límites entre justificación y
exculpación, la mayor dificultad reside en dotar a esta categoría de límites claros y
concretos.
1 FLETCHER, George P., En defensa propia (Sobre el caso Goetz y sus implicaciones legales), trad. de Francisco Muñoz Conde y Fernando Rodríguez Marín, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 53; el mismo, Conceptos básicos de Derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 200. Incluso esta estructura básica es aceptada como válida en el Derecho penal internacional moderno, si se reinterpreta el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas a partir de la noción francesa de légitime défense. Véase en este sentido, recientemente, FLETCHER, George P., OHLIN, Jens D., Defendiendo a la Humanidad. Redefiniendo a la legítima defensa en el derecho internacional, 1ª ed., trad. de Sandra Mariel Eugeni, Buenos Aires, Hammurabi, 2009.
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En este sentido, aunque sin un consenso en muchas situaciones-límite,
generalmente desconocidas de las regulamentaciones legales, la doctrina penal actual
está conforme en la admisión del derecho a la defensa y de la necesidad de rodearlo de
ciertos límites y restricciones. La cuestión discutida reside especialmente en el
contenido de tales limitaciones, porque en el ámbito de las justificaciones los intereses
individuales y sociales están casi siempre en abierta lucha y, por eso, las soluciones
deben ser precisas.
La razón de la limitación del derecho a la legítima defensa parece hoy clara: si
incluso los derechos fundamentales más relevantes del ser humano son objeto de
limitación por parte del Estado de Derecho (el único derecho absoluto es la prohibición
de tortura y en muchos países, aunque no en todos, de la pena de muerte), es lógico que
también un tema tan sensible como la legítima defensa no merezca un tratamiento
excepcional.2
De ahí surge el motivo por lo cual muchos penalistas han trabajado
incesantemente en la construcción de una teoría de las limitaciones ético-sociales, para
marcar con precisión estos límites entre la autoridad estatal y el derecho individual del
individuo a protegerse a sí mismo.3
2 Sobre la prohibición de la tortura como derecho absoluto, véase ROXIN, Claus, ¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?, trad. de Justa Gómez Navajas, en NDP, núm. 2004/B, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 549-558. También MUÑOZ CONDE, Francisco, De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal del enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 132-133. 3 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 51, reconoce esta dificultad: ―No hay una regla jurídica simple que marque con precisión los límites entre la autoridad estatal y el derecho del individuo a protegerse a sí mismo. La simple formulación del problema platea ya un amplio debate sobre los valores que sirven de fundamento al sistema jurídico‖. Valga de ejemplo la necesidad de imponer límites precisos al derecho a la legítima defensa el caso que sirve de base al libro de FLETCHER. El caso Goetz, narrado con detalle por el penalista norteamericano, se trataba de un hecho ocurrido el 22 de deciembre de 1984, en que un indivíduo blanco, llamado Goetz, disparó en un vagón del Metro de New York contra cuatro jóvenes de raza negra que le habían pedido que les diera cinco dólares. Aunque dos de los jóvenes quedaron gravemente heridos, uno de ellos en coma irreversible, los miembros del jurado popular declararon que Goetz era inocente, en reconocimento de la tesis de la defensa que se basaba en el
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La posición doctrinal dominante sostiene que la reacción de la legítima defensa
frente a la agresión antijurídica ha de tener como presupuesto la protección de un bien
jurídico o derechos (la vida, la integridad física, la libertad sexual, el patrimonio, la
honra, etc.). Por tanto, significa decir que no hay restricciones ex ante en lo que se
refiere a los bienes susceptibles de defensa, porque esta fundamentación considera
defendibles todos los bienes y derechos. Así pues, la cuestión central de la limitación
estaría más en la necesidad de defensa del bien que en el recorte de los bienes que
deben ser defendidos.4
Pero, por otra parte, se intenta restringir esta amplitud por medio de correctivos
a los casos más evidentes de desproporcionalidad de la defensa. De ahí se deduce que
todos los bienes y derechos serían defendibles, pero solamente en principio:
determinadas agresiones a ciertos bienes o derechos pueden ser defendidos en legítima
defensa, pero no con toda la amplitud dada por la doctrina dominante, sino sometidos a
algunas restricciones ético-sociales. Es decir, aunque como medida de excepción, hay
ciertas limitaciones que corrigen la ausencia del principio de la proporcionalidad entre
el bien jurídico agredido y el bien jurídico sacrificado con la defensa.
Estas limitaciones serían mandatos imperativos de la ética social, derivados de
los intereses estatales y de las implicaciones político-criminales en cuestión, que
argumento de que los disparos fueron realizados en legítima defensa. También recientemiente el profesor MUÑOZ CONDE, Francisco, Putative self-defense: a borderline case between justification and excuse, en NCLR, vol. 11, núm. 4, 2008, pp. 590-614, sostiene la necesidad de limitación clara del derecho a la legítima defensa: ―Un derecho a la legítima defensa correctamente delimitado es fundamental para la formación de ciudadanos civilizados respetuosos de las leyes. En los tiempos actuales de creciente sensación de inseguridad que en ocasiones exige la intervención de falsos ―vengadores de justicia‖, acciones sociales de grupo, y ciudadanos deseosos de convertirse en el ―sheriff del condado‖ para proteger a la joven indefensa que está a punto de ser asaltada por un grupo de bandidos, es importante demarcar con precisión los límites entre lo justificado y lo ilícito, lo legal y lo ilegal‖. Hay una versión en español titulada Un caso límite entre justificación y exculpación: la lagítima defensa putativa, trad. de María Verónica Yamamoto, en REJ, núm.11, Santiago de Chile, Centro de Estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2009, pp. 13-34. 4 Vid., en este sentido, la posición de JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, Parte general, trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, vol. 1, Barcelona, Bosch, 1981, p. 469.
20
obligarían al defensor a tomar una especial consideración hacia el agresor. En otras
palabras, serían los principios generales regulativos los que limitarían eficazmente el
derecho a la legítima defensa (piénsese, p. ej., en los principios de responsabilidad
social, prohibición de abuso del Derecho, ponderación de intereses, etc.).
En realidad, son muchas las concepciones que rodean el derecho a la defensa
individual de restricciones ético-sociales. Así, pues, es posible decir que las
concepciones de limitación al derecho a la legítima defensa pueden ser correctamente
agrupadas en tres grandes grupos:
1. Limitaciones ético-sociales fundamentadas en el principio de necesidad,
como idea básica del derecho a la legítima defensa;
2. Limitaciones ético-sociales fundamentadas en los principios regulativos
generales de restricción a la defensa necesaria, como los principios de proporcionalidad,
ponderación de bienes, intereses o valores, prohibición del abuso del Derecho,
exigibilidad, adecuación o responsabilidad social;
3. Limitaciones ético-sociales fundamentadas en los principios básicos
constitutivos, limitadores e informadores de tal derecho, o sea, en los principios de la
protección individual y prevalecimiento del Derecho.
Además, el ámbito de la causa de justificación del derecho a la legítima defensa
también puede ser restringido mediante otros argumentos no menos importantes y
contundentes:
21
a) De lege ferenda, por la creación de una norma preceptiva basada en la idea
antigua de que no todos los bienes jurídicos son susceptibles de defensa, pidiendo que el
legislador determine cuáles son los bienes taxativamente pasibles de defensa;
b) De lege lata, en los casos de silencio del legislador y del derecho positivo,
aplicando la idea según la cual todos los bienes jurídicos son susceptibles de defensa,
pero no legítimamente cuando es posible la defensa por otras normas (aquí, p. ej., sería
el caso específico de actuación del principio penal de la intervención mínima);
c) Finalmente, también de lege lata, por la concepción que exige que la agresión
sea derivada de una conducta antijurídica y culpable (o quizás también punible), porque
así los casos de falta de culpabilidad o de ataques insignificantes estarían excluidos de la
justificación.
De una o de otra manera, lo cierto es que el derecho a la legítima defensa
impone la necesidad de limitación racional, quizá por la propia ―importancia y
transcendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niega al
Estado (p. ej., matar a otra persona)‖, como señala correctamente MUÑOZ CONDE. 5
Todo esto son tareas que incumbe principalmente a la doctrina penal. Si la
doctrina penal no avanza en definir los contornos exactos y precisos de la eximente, de
un modo que preserve el monopolio estatal de la violencia, el nivel de inseguridad
puede conducir a la sociedad al estado de naturaleza y terror. Pues la ausencia de límites
concretos al poder punitivo destruye el Estado de Derecho y la democracia
constitucional.
5 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, 4ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 116.
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Esta ausencia de regulación estatal ya es muy visible en puntos concretos como
es la defensa del bien jurídico patrimonio, en que hoy son ―normales‖ soluciones
absolutamente injustas. Por ejemplo, las que permiten al propietario matar al ladrón que
escapa con lo robado, sin considerar la ponderación entre la vida y la propriedad y sin
ponderar otras posibilidades de protección del bien. 6 Una solución así, empero, aunque
sea dogmáticamente defendible, ofende los fundamentos del Estado social y
democrático de Derecho.
La fórmula hegeliana ―el Derecho no necesita ceder ante el injusto‖, per se, sin
inserción de diques de contención del poder punitivo particular, desvirtua la esencia, el
sentido y la finalidad del Derecho penal.
Por un lado, porque justifica la ausencia de proporcionalidad (que el bien que se
lesiona sea de menor valor que el que se quiere salvar) y de subsidiariedad (que la
defensa es lícita aunque quepa huir, llamar a terceros, etc.). Por otro lado, porque genera
abusos y violación del principio de la mínima lesión posible al agresor, fomentando la
violencia como en los antiguos tiempo de venganza y justicia privada (en definitiva, la
quiebra del monopolio estatal de la fuerza).
6 Esta situación extrema de supravalorización excesiva del principio de defensa del Derecho es criticada por ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, en CPC, núm. 17, trad. de José Manuel Gomez Benitez, Madrid, Edersa, 1982, p. 318: ―la muerte intencionada de un ser humano no puede estar justificada más que para salvar una vida humana directamente amenazada‖. Este artículo fundamental de ROXIN se puede leer también en italiano y portugués. Véase, Antigiuridicità e cause di giustificazione. Problemi di teoria dell´illecito penale, trad. de Stefano Fiore, Antonio Cavaliere y Francesco Schiaffo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1996; Problemas fundamentais de direito penal, trad. de Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Maria Fernanda Palma y Ana Isabel de Figueiredo, 3ª ed., Lisboa, Vega, 1998. En este sentido véase también IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa. Consideración especial a las restricciones ético-sociales, Granada, Comares, 1999, p. 170. Para un análisis histórico, véase SICILIANO, Domenico, Sobre el homicidio en legítima defensa del patrimonio en el Derecho penal alemán, o bien acerca de la remoción de la Ilustración y de sus consecuencias, en CDJP, núms. 20/21, trad. de Pablo D. Eiroa, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006, pp. 423-469. Sobre los límites de defensa del patrimonio, véase MOCCIA, Sergio, Tutela penale del patrimonio e principio costituzionali, Padova, CEDAM, 1988, pp. 77-110.
23
En efecto, por este camino, seguramente el Derecho penal pierde la razón de
existir en el seno del Estado social y democrático de Derecho: contener racionalmente,
mediante un saber discursivo sistematizado en principios, los abusos y violencias del
poder punitivo, publico (estatal) o privado (ciudadano). Significa, en otras palabras, que
el Derecho penal de la legítima defensa liberal está cada vez más distante de una
finalidad democrática consistente en la protección de bienes jurídicamente relevantes,
bajo la idea rectora de la mínima intervención (ultima ratio). Pues si el propio Estado
renuncia al uso de la pena en situaciones problemáticas, no tiene sentido que el
particular pueda utilizar un camino distinto.
De todos modos, no se trata aquí de hacer una analogía entre legítima defensa y
pena. Se trata de analogía de dos formas reales y sociales de violencia expresadas
siempre por un poder punitivo que no necesariamente es estatal (poderes salvajes, p.
ej.). A fin de cuentas, si el principio democrático de intervención mínima sirve para
reducir la violencia del poder punitivo, incluso en el seno del sistema de justicia penal
estatal, con mucha más razón y sentido debe aplicarse también a los casos de violencia
privada desmesurada.
El garantismo penal, como expresión del paradigma de la democracia
constitucional y como técnica de proteción de la ley del más débil, es decir, como
aparato de tutela de los derechos fundamentales, debe extenderse frente a todos los
poderes existentes, no sólo frente a los poderes públicos, sino también frente a los
poderes privados (los poderes salvajes), como enseña FERRAJOLI.7
7 Vid., por ejemplo, FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, trad. de Perfecto Ibáñez et alii, Madrid, Trotta, 2008; el mismo, Derechos y garantías, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 5ª ed., Madrid, Trotta, 2006; el mismo, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et alii, 7ª ed., Madrid, Trotta, 2005; el mismo, El garantismo y la filosofía del derecho, trad. de Geraldo Pisarello et alii, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.
24
Las líneas que siguen serán analizados bien detalladamente los problemas de los
límites ético-sociales del derecho a la legítima defensa en los casos más especiales y
problemáticos: agresión de personas no culpables, agresión provocada antijurídicamente
por el agredido, agresión insignificante, agresión enmarcada dentro de relaciones de
garantía y agresión mediante amenazas constitutivas de chantaje. A partir de criterios
objetivos y concretos se intentará evitar la irracionalidad, la arbitrariedad y la
improvisación en las decisiones judiciales. En definitiva, la única razón práctica de
existir de la dogmática está justamente en tornar previsibles y claras estas decisiones
judiciales, es decir, la dogmática debe ser una pragmática idónea para tornar efectiva la
solución final de los casos penales analizados.8
En lo que se refiere a la forma y al contenido de las limitaciones, esta
investigación adopta, como punto de partida, el garantismo penal y la teoría del doble
fundamento, dejando de lado los principios generales regulativos dificiles de concretar y
que provocan inseguridad jurídica en la aplicación del Derecho penal. Pero tampoco se
asume aquí un modelo conceptual clasificatório.
Las soluciones que aquí se proponen actúan conjuntamente con dos corrientes
no contrapuestas.
Por una parte, atribuyendo a las categorías de la teoría del delito una proyección
de consideraciones teleológicas, como instrumento orientado al cumplimiento de los
fines preventivos y garantísticos atribuídos al Derecho penal (un sistema orientado a los
fines preventivos de la pena, a los fines de intervención mínima y a los fines
8 En este sentido es la dogmática del pensamiento sistemático de WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez de la 11ª ed. alemana, 4ª ed. castellana, Santiago del Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, op. cit., p. 1: ―Como ciencia sistemática establece la base para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la compresión de las conexiones internas del Derecho liberal a su aplicación del acaso y de la arbitrariedad‖.
25
garantísticos)9. Un sistema, por tanto, garantista de la ley del más débil, es decir, de
protección de los derechos fundamentales derivados de la idea de democracia
constitucional.
Por otra parte, también mediante la unión armónica de los principios de la
protección individual (tutela de los derechos fundamentales individuales) y del
prevalecimiento del Derecho (reafirmación de los valores de la democracia
constitucional), como fundamentos complementarios que se relacionan y se compensan
mutuamente.
En efecto, estos fundamentos de garantía de los derechos fundamentales aportan
datos concretos y seguros para que la dogmática jurídico-penal contribuya a la
resolución justa y satisfactoria de muchos casos-límite existentes, en los cuales, aunque
existan la necesidad de la defensa, no deben ser permitidas reacciones bajo la
justificación del derecho a la legítima defensa. No se trata, por tanto, de necesidad de
defensa, sino de permisión o legitimidad de la defensa.
Así, p. ej., en base a esto, se puede decir que no cabe legítima defensa para
repeler actos de inimputables, aunque exista necesidad de defensa, porque la función de
prevención general por medio de la intimidación o refuerzo de la vigencia de la norma
no tiene el menor sentido frente a la persona no culpable, pues éste no puede
comprender el sentido antijurídico de su acción. Pero también porque las necesidades
preventivas son graduables y, en el caso de agresiones de personas sin culpabilidad (o 9 En sentido MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 46-57, sacaba de la teoría de la norma penal la función de prevención (motivar comportamientos en los individuos) y el principio de intervención mínima (la norma penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica en la comunidad). Actualmente, una similar propuesta presenta SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 373, consistente en reconocer que la orientación funcional o teleológica del sistema sólo puede tener lugar a través de la medición de la teoría de las normas jurídico-penales, que constituyen un instrumento esencial del que se ―sirve el Derecho penal para el cumplimiento de los fines preventivos y garantísticos” que justifican su intervención.
26
culpabilidad disminuida) existe una necesidad aminorada de protección del
ordenamiento jurídico. 10 Por tanto, este planteamiento muestra que la legítima defensa
viene limitada también por consideraciones de aspectos político-criminales, que
aumentan la previsibilidad de un resultado satisfactorio.11
En suma, la propuesta que se hace en esta tesis es delimitar la función y el
alcance del derecho a la legítima defensa a partir de los principios penales determinados
por el Estado social y democrático del Derecho, y limitarlo, con la conjunción de (i) los
fundamentos individual y supraindividual y con (ii) los principios político-criminales de
función preventiva de la pena y (iii) los principios garantísticos de limitación del poder
punitivo.
Estos fundamentos no sólo explican el contenido de la justificación, sino que, de
forma complementaria, limitan sensiblemente su ámbito de aplicación. Del mismo
modo, los principios preventivos y garantísticos (en especial, el principio de
intervención mínima también como ley del más débil) no sólo legitiman la violencia del
resultado justificado, sino que limitan éste mismo resultado a un ámbito de conflicto
absolutamente restringido.
En esta interpretación se tiene en cuenta la advertencia que ya hizo MUÑOZ
CONDE de que ―la legítima defensa es un buen barómetro de la sensibilidad
democrática de un país‖. 12 Porque al fin y al cabo se trata de una técnica normativa de
control y límite de la violencia particular y de los poderes salvajes del más fuerte, es 10 Vid. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 2ª ed., Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2002, p. 209. También IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, op. cit., p. 93. 11 Esta línea político-criminal de traslado de los fines preventivos de la pena criminal a los fines preventivos de la legítima defensa está clara en ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Thomson Civitas, 2003, pp. 608-609. Cfr. también LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., pp. 64-70. 12 MUÑOZ CONDE, Francisco, Prólogo, en FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit. p. 15.
27
decir, es la garantía de los derechos fundamentales que son repartidos entre la víctima y
el agresor.
En el paradigma de la democracia constitucional, en la democracia de contenido
material que está más allá de la democracia formal de la mayoría, todos los poderes son
limitados por los derechos fundamentales de los más vunerables. No hay poderes
públicos o particulares inmunes al control del Derecho, motivo por lo cual también la
legítima defensa, como expresión de una violencia privada excepcional, está rodeada de
exigencias normativa derivadas del sistema de protección de los derechos
fundamentales de las dos partes involucradas en el conflicto de intereses.
28
Capítulo 1
ASPECTOS METODOLÓGICOS FUNDAMENTALES
1.1. Aspectos metodológicos de la teoría del delito para encarar el estudio del
derecho a la legítima defensa
En la tradición de la teoría jurídica los métodos de investigación del objeto de
estudio (el supuesto de hecho y la norma) son conocidos, en general, como métodos
inductivo y deductivo.
Como se sabe, la diferencia entre los dos métodos es muy significativa: mientras
que el método inductivo se extrae de un caso particular la solución general, el método
deductivo parte de un dato general para la solución de un problema particular. Si en el
modo inductivo la solución parte de un caso especial no resuelto por lo general, en el
modo sistemático-deductivo la solución es determinada por el precepto legal o por la
interpretación concreta.13
En Derecho penal, por el carácter normativo de este saber, el método deductivo
se muestra más científico y adecuado a los principios orientadores de la decisión sobre
la existencia o no del delito. El método deductivo presenta criterios que orientan hacia
un conocimiento racional, igualitario y coherente con la idea de sistema. De ahí la
sensibilidad e intelectualidad como caracteres deductivos que explican el objeto de
conocimiento del saber penal.
13 Esta quizá sea la razón por la cual, ya en 1968, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, 1ª ed. (1999), Madrid, Tecnos, reimp. 2009, pp. 44-89, ha confundido el método de la dogmática juridicopenal con cuatro formas clásicas de interpretación (gramatical, histórica, sistemática y teleológica).
29
El dominio del modelo deductivo en la teoría del delito se justifica por la fuerza
de los principios y por la necesidad de sistematizar el discurso. Pues, de hecho, un
modelo conceptualista (deductivo) favorece la seguridad jurídica y la previsibilidad de
las decisiones judiciales (objetivos de la dogmática). Al contrario, el modelo
extremamente inductivo no garantiza la seguridad jurídica.14
Sin embargo, este modo sistemático-deductivo, que regula un determinado
objeto (el supuesto de hecho y la norma) y que además permite proponer soluciones de
acuerdo con el sistema positivo vigente, parece que hoy está en una crisis, por lo menos
en lo que se refiere a su eficacia.
La hipervalorización de la dogmática deductiva ha contribuido al aislamiento del
Derecho penal en relación a los otros conocimientos sociales humanísticos (p. ej., la
sociología, la filosofía, la psicología, etc.), en detrimento de la justicia de la decisión (o
mejor dicho, en menoscabo de las consecuencias de la propia decisión). A cuenta de
eso, la ausencia de interdisciplinariedad ha convertido el Derecho penal en un saber
ciego y libre de consecuencias.15
14 Recuérdese, por ejemplo, el famoso caso de la Mignonette mencionado por RADBRUCH, Gustav, El espíritu del derecho inglés, trad. de Juan Carlos Peg Ros, Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 91-95, en que un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dos marineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado en su necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte respondió al rechazo del estado de necesidad (disculpante), es decir, de integrar los argumentos en un sistema. Véase también en JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 264; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, op. cit., p. 45. 15 Recientemente, SCHMIDT, Andrei Zenkner, O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 176, sostiene un método basado en la interdisciplinariedad, en un proceso de abertura de la dogmática penal no solamente para cuestiones político-criminales, sino también criminológicas. Eso es correcto, pero insuficiente. ¿Cuál criminología se refiere el autor? ¿Cómo la teoría criminológica penetra en la dogmática jurídico-penal? ¿Qué efectivamente cambia esta interdisciplinaridad en las categorías fundamentales de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad? Si estas indagaciones no son respondidas y desarrolladas detalladamente, como hace ROXIN en la introducción de la política criminal en la dogmática penal, el discurso se queda no exactamente pobre, sino retórico. Véase que este intento ya logró ZAFFARONI cuando refundó la culpabilidad a partir de la idea de vulnerabilidad. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar, 2003; el mismo, La estructura del Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 208-214. También en ZAFFARONI,
30
En este contexto últimamente el modo intuicionista (característica del ámbito
jurídico-penal anglosajón) comienza a influir en la tradición jurídico-penal continental,
como revelan, p. ej., las enseñanzas modernas y casuísticas sobre la imputación objetiva
en Derecho penal.16
En fin, la tendencia apuntada es visible principalmente en la reproducción de
amplios casos-expediente o en la orientación a las consecuencias en Derecho penal. 17
En este último caso, p. ej., mediante un conceptualismo orientado output, es decir, con
intervenciones por las consecuencias favorables que producen y no por la ―justicia‖ de
las mismas.18
En esta amplitud, pues, que ultrapasa el mero conocimiento deductivo, es que
deben ser situados los lineamientos metodológicos del estudio de la legítima defensa.
Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho penal, Parte General, 1ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pp. 510-516. 16 Vid., por todos, ROXIN, Claus, Política criminal y sistema del derecho penal, 2ª ed., 2ª reimp., trad. de Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 104: ―Las debilidades de los sistemas abstractos no sólo radican en su posición de defensiva contra la Política criminal, sino, de un modo más general aun, en un abandono de las particularidades del caso concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurídica a costa de un menoscabo de la Justicia. Estas palabras sólo pueden poner de relieve lo mucho que pueden aportar para la elaboración de un proyecto sistemático los numerosos esfuerzos metodológicos que se plantean en los diversos puntos‖. En relación a la imputación objetiva, el mismo, Derecho penal, op. cit., pp. 342-411. Pero la analogía aquí es solamente en la manera de tratar los problemas de los casos penales, porque también las soluciones de la imputación objetiva son deductivas del sistema penal positivo. Sobre el método conceptualista continental y el intuicionista anglosajón, véase NINO, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, Astrea, 1980. Una exposición general acerca de la influencia del ―Derecho penal del caso‖ basado en la tradición del Common Law se ve en el Prólogo de MUÑOZ CONDE al libro de FLETCHER, Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., pp. 11-15. El empleo del método inductivo de los casos prácticos se puede percibir en BAUMANN, Jürgen, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos, trad. de Conrado A. Finzi, 4ª ed., Buenos Aires, 1981. 17 Vid. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984. Esta tendencia es destacada por MUÑOZ CONDE también en el Prólogo de la obra referida, p. XVIII: ―Pero la existencia de otros filtros de selección y de otras instancias de control del comportamiento delictivo, distintas e incluso más eficaces que las jurídicas propiamente dichas, los condicionamientos personales y materiales de los encargados de la aplicación del Derecho y las mismas insuficiencias de la normativa jurídica, incapaz por sí sola de solucionar los casos juridicopenales, son datos que evidentemente también deber ser tenidos en cuenta si se quiere aprehender en su totalidad la realidad a la que las normas jurídico penales se refieren‖. 18 HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 33.
31
Por un lado, por principios que regulen la materia y que sean concordes con las
prescripciones del sistema positivo al que se refiere la decisión. Por otro lado, por un
conocimiento empírico en lo que concierne a los efectos producidos por la norma en la
realidad.
El primer aspecto mencionado permite una decisión de acuerdo con la idea de
certeza y previsibilidad, que son calidades inherentes a la dogmática jurídico-penal;
mientras que el segundo aspecto, la orientación a las consecuencias sirve para
solucionar eficazmente los casos en que el marco positivo es insuficiente o cuando
produce efectos indeseados. Los dos métodos, por tanto, son procedimientos que se
complementan.
De todos modos, las dos variantes expuestas, la tradición normativista del
Derecho penal y la orientación hacia las consecuencias, permiten que los casos prácticos
sean tratados como medio de demostración de la validez de los fundamentos del sistema
positivo o de los efectos producidos en la realidad.19
Obviamente, de uno o de otro modo se trata aquí de una metodología normativa,
absolutamente valorativa. Si diferentes principios o prescripciones justifican o no la
acción analizada, la decisión debe ser extraída del valor de su contenido, incluso en los
casos no previstos por el derecho positivo. El valor es, en Derecho penal, la esencia del
discurso. El elemento valorativo debe solucionar los aparentes conflictos internos del
sistema, siempre y cuando la dirección tenga en consideración los resultados o efectos
posibles que serán producidos. Por tanto, esta orientación hacia las consecuencias
retrata una metodología valorativa que permite más de una solución en el mismo
19 Vid. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 18.
32
sistema. Esto es posible porque en la teoría jurídica moderna rige el pluralismo de la
verdad del problema.20
En pluralismo jurídico significa aquí la aceptación de diferentes tipos de
―verdades‖, de distintas soluciones al ―problema‖, de diversas ―justificaciones
procedimentales‖, siempre rodeadas por las normas del sistema.
El Estado social y democrático de Derecho se traduce también por la aceptación
de unas cuantas posibilidades de decisión, cuando todas ellas son producidas por una
interpretación que no sobrepase el marco constitucional de garantía de los derechos
fundamentales de la persona humana.
Es verdad que este argumento puede ser objetado por ser muy cercano a la
filosofía del relativismo, como proponía RADBRUCH en el marco de la democracia de
la mayoría.21 Pero, en definitiva, se trata solamente de situar los conflictos y las
soluciones en el ámbito del discurso, de las ideas y los sentidos. La verdad es un
consenso obtenido a partir del cotejo de ideas sobre el objeto discutido y no desde el
relativismo de toda solución. 20 HART, Herbert L. A., The concept of law, Oxford, Oxford University Press, 1961, sostiene que la cuestión jurídica acepta varias respuestas correctas, que surgen de un compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto. Hay versión en idioma español, en HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, 3ª ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009. En otro sentido, DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA, 1977. También hay versión española titulada Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, 1ª ed. (1984), Barcelona, Ariel, 2ª reimp., 1995. La versión portuguesa, aquí utilizada, es titulada Levando os direitos a sério, trad. de Nelson Boeira, 3ª ed., Editora WMF Martins Fontes, 2010. Cfr. sobre esta polémica, FLETCHER, George P., Lo justo y lo razonable, 1ª ed., trad. de Paulo Busato y Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, pp. 93-98. Específicamente sobre esta discusión metodológica en la legítima defensa, véase NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa. Fundamentación y régimen jurídico, 1ª ed. (1982), 3ª reimp., Buenos Aires, Astrea, 2005, pp. 1-23. 21 El relativismo como supuesto ideológico de la democracia es la tesis de RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, trad. José Medina Echavarría, Madrid, Reus, 2007, pp. 54-56; el mismo, Relativismo y Derecho, trad. de Luis Villar Borda, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1999. En sentido contrario, WELZEL, Hans, Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y Justicia material, trad. de Felipe González Vicen, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2005, p. 340: ―La idea fundamental de la democracia es, por ello, el aseguramiento de la disposición fundamental de todos los grupos de lucha por el poder político, a que la lucha por el orden social justo sea llevada a cabo como una lucha de ideas, sin tratar de aniquilar como enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la mayoría en el poder‖.
33
En la dogmática penal, por tanto, en los casos que tocan el derecho a la legítima
defensa, la solución de un problema jurídico debe expresarse por la verdad consensual
obtenida de una decisión que corresponda con las exigencias de la razón y con la
argumentación discursiva crítica.
Esta dogmática jurídico-penal puede efectivamente cumplir la finalidad mayor,
que es contener el poder punitivo y, consecuentemente, proteger las libertades y los
derechos individuales.22 Pues el pluralismo jurídico permite la extracción de muchas
―verdades‖ del problema, no por el hecho de que sea determinante la hermenéutica, sino
porque la verdad de la decisión no es algo divino y sí fruto del consenso, como exige la
teoría de la verdad como consenso de HABERMAS.23
Además, la doctrina del ―discurso libre de dominación‖ de la ―Escuela de
Frankfurt‖ permite saber que la observación, la ontología clásica y la teoría de la
correspondencia entre objeto y objeto de conocimiento son concepciones autoritarias y
antidemocráticas. Sólo la teoría del consenso sobre la verdad puede fundamentar una
teoría del conocimiento que sea libre de dominación y, por tanto, que en Derecho penal
signifique una paridad de armas entre los interés de la víctima, del delincuente y del
Estado social y democrático de Derecho. La verdad, por tanto, como dice HASSEMER,
surge así en el discurso, en el diálogo.24 La verdad es el fruto del consenso en la
comunicación ideal, lo que presupone igualdad de todos los que intervienen, libertad,
ausencia de privilegios y lealtad.
22 Lo mismo se aplica al proceso penal, como ha probado MUÑOZ CONDE, Francisco, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pp. 105-117. 23 Cfr., por todos, HABERMAS, Jürgen, Verdad y justificación, trad. de Pere Fabra y Luis Diez, Madrid, Trotta, 2007; el mismo, Teorías de la verdad, en Teorías de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, Madrid, Cátedra, 1989; el mismo, La ética del discurso y la cuestión de la verdad, trad. de Ramon Vilà Vernis, Barcelona, Paidós, 2003. 24 Cfr., aunque en relación al proceso penal como un discurso libre de dominación, HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., pp. 163-164.
34
1.2. El dualismo metódico. ¿El Derecho penal como actitud ciega, ontológica o
valorativa?
Como ha afirmado RADBRUCH, la filosofía kantiana alecciona la
imposibilidad de deducir de lo que es, lo valioso, lo justo, es decir, lo que debe ser.
Diciéndolo en sus palabras: ―Nunca algo es justo por el solo hecho de que es, de que fue
o, también, porque será‖.25 El sentido que esta afirmación quiere es expresar que las
valoraciones del deber ser (juicio) nunca pueden fundamentarse en la estructuras del ser
(objeto).26
Esta característica en que intervienen los valores (la llamada escuela
neokantiana) sirvió para propiciar la división de las ciencias mediante un doble método:
en método empírico (observación y experimentación) como instrumento de
conocimiento del objeto de las ciencias de la naturaleza (la física, la biología, la
química, etc.); y el método valorativo como instrumento para conocimiento de las
ciencias del espíritu (las ciencias culturales, como la sociología, el derecho, la
psicología, etc.).
En los momentos históricos del Derecho penal este dualismo metódico ha
ejercido enorme influencia, principalmente en la dogmática jurídico-penal. Por ejemplo,
en general se suele decir que en la segunda mitad del siglo XIX hubo un predominio del
positivismo sociológico, mientras que en la segunda postguerra mundial, del positivismo
tópico, de las valoraciones político-criminales y de las aportaciones de las demás
ciencias sociales.27
25 RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, op. cit., p. 47. 26 Vid. también HUME, David, Tratado de la naturaleza humana, trad. de Félix Duque, Madrid, Ediciones Orbis, 1984. 27 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, op. cit., p. 45.
35
En Derecho penal también estas etapas son bastante conocidas: el causalismo, el
neokantismo, el finalismo (ontologismo) y, recientemente, el llamado funcionalismo
sistémico.
El modelo causalista del positivismo de la segunda mitad del siglo XIX y
comienzo del siglo XX utilizó el formalismo como método de elaboración y explicación
de los conceptos jurídico-penales. En la Criminología, el positivismo naturalista intentó
explicar el delito por medio de los métodos de las ciencias naturales (spencerianismo
penal, biologización del delito, etc.). Por su vez, en el Derecho penal, el positivismo
jurídico propuso una dirección técnico-jurídica sin la presencia de enfoques filosóficos
o sociales (piénsese, p. ej., en el discurso de ROCCO en la Universidad de Sassari). Esta
etapa del pensamiento penal estuvo representada principalmente por VON LISZT. 28
La reacción al positivismo (y su metodología puramente formalista) alcanzó
fuerza con el neokantismo.29 Aquí la propuesta partió del reconocimiento del mismo
objeto en las ciencias, pero de dos diferentes métodos de conocimiento (escuela
sudoccidental).
Como se ha visto, el neokantismo sostuvo la necesidad de un nuevo y diferente
método para las ciencias sociales. En el neokantismo, el objeto no está puesto y acabado
y la metodología debe ser única (valorativa, axiológica), de modo que abarque el
conocimiento de particularidades constatables (no todos los aspectos son captados). El
Derecho es una ciencia cultural y su método es valorativo. Esta etapa, por ejemplo, 28 Vid. VON LISZT, Franz, La idea del fin en el derecho penal, trad. de Carlos Pérez del Valle, Granada, Comares, 1995; el mismo, Tratado de derecho penal, trad. Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Reus, 1999. Véase también, por todos, ROXIN, Claus, Franz von Liszt y la concepción políticocriminal del Proyecto Alternativo, en Problemas básicos del derecho penal, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, Madrid, Reus, 1976. 29 No obstante los esfuerzos en abjurar el positivismo, el psicólogo Erich JAENSCH llamó al neokantismo ―teoría complementaria del positivismo‖. La observación es de WELZEL, Hans, op. cit., p. 256, que incluso sigue afirmando la complementariedad como ―componentes de otra esfera, de la esfera de la irrealidad, del mero ideal o del mero criterio‖.
36
estuve muy bien fundamentada en la filosofía del Derecho de RADBRUCH y en la
dogmática penal de MEZGER.30
El finalismo u ontologismo, al contrario del neokantismo, implicó un cambio de
modelo metodológico. Según los postulados finalistas, el objeto de conocimiento existe
previamente y, por eso, no es creado por el juicio de desvaloración. El juicio de desvalor
debe respectar las estructuras lógico-objetivas del ente u objeto desvalorado por el
sujeto del conocimiento. Es decir, algo así como el deber ser debe respectar la
estructura del ser.
La diferencia entre el ontologicismo y el neokantismo es de contenido: mientras
que el neokantismo parte de la imposibilidad de separar el objeto del sujeto del
conocimiento, el ontologicismo no sólo hace esta separación, sino que reconoce en la
esencia del objeto (en su estructura lógico-real) una dimensión de sentido.
Más aún, en el neokantismo el objeto es definido por el valor (método), mientras
que en el ontologicismo el objeto existe con independencia del sujeto que conoce (es
previo incluso) y del método utilizado (es fenomenológico, deductivo-abstracto),
incluso el método es determinado de acuerdo con el objeto preexistente al sujeto del
conocimiento. Así, pues, las enseñanzas de WELZEL: ―Y es que las constelaciones
objetivas ónticas son preliminares a toda interpretación de su sentido, y éstas se hallan,
por eso, vinculadas a aquéllas‖. 31
WELZEL, coherentemente con este planteamiento ontologicista, identificaba en
el ser estas estructuras lógico-objetivas: la estructura final de la acción, la estructura de
30 Vid. RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, op. cit., p. 91. Véase también MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, ts. I y II, 2ª ed. alemana (1933), trad. de José Arturo Rodríguez Muñoz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1935; el mismo, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, trad. de Conrado Finzi, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1958. 31 WELZEL, Hans, op. cit., p. 329.
37
la culpabilidad como ―poder actuar de otro modo‖ y la relación entre autoría y
participación fundada en el dominio del medio, que diferencia la verdadera autoría de la
inducción y complicidad. A partir de ahí el finalismo vinculaba la valoración sobre el
objeto manteniendo estas ―verdades eternas‖, que el Derecho penal (por tanto, el
Derecho de valorar y desvalorar la conducta) estaba obligado a respectar, so pena de
mostrarse no como Derecho verdadero sino como simplemente poder.
Las palabras del propio WELZEL, sobre estas estructuras lógico-objetivas
preliminares y existentes en el obrar humano, merecen ser transcritas:
―Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a
luz hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden
tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase la
velocidad de treinta kilómetros por hora. Estas y otras proposiciones semejantes
son la consecuencia trivial de la idea nada trivial de que todas las normas
morales y jurídicas solo pueden referirse a actos, los cuales son algo distinto de
meros procesos naturales causales, distinguiéndose de estos por el momento de
la dirección consciente hacia un objetivo; es decir, por el momento de la
―finalidad‖. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad
para valoraciones, las cuales, si han de tener sentido, solo pueden ser
valoraciones de una acción, tales como, por ejemplo, la ilicitud y la culpa‖. 32
En efecto, el finalismo parece querer a través de las estructuras lógico-objetivas
mencionadas rechazar el positivismo y, consecuentemente, la dependencia del Derecho
del poder político del legislador estatal. Ello está fuera de dudas porque WELZEL
afirmaba que el positivismo ha ―destruido la razón‖, en la medida en que sostiene un
32 Ibidem, p. 330.
38
entendimiento técnico e instrumental del Derecho. Como ha dicho el padre del
finalismo, para el Derecho, el positivismo (también el neokantismo porque para
WELZEL se trata sólo de un complemento) significa su ―entrega total al poder
establecido‖. 33
Sin embargo, y a pesar de que la discusión entre los planteamientos
neokantianos y ontologicista dominó buena parte de la ciencia penal en la segunda
mitad del siglo XX, en la actualidad, los métodos citados no son dominantes. Hoy la
novedad es el método funcionalista que pretende racionalizar la intervención penal a
partir de criterios teológicos, siguiendo un paralelismo con el funcionalismo en ciencias
sociales.
De hecho, el positivismo y, en algunas partes el neokantismo, habían aislado el
Derecho penal de las concepciones de naturaleza social. Las investigaciones
sociológicas eran permitidas en los estudios criminológicos, pero de ningún modo en la
ciencia normativa expresada en la dogmática jurídico-penal. Por eso, la sociología
organicista del siglo XX es retomada y transferida como base de trabajo al Derecho
penal moderno funcionalista.
La concepción organicista, sin embargo, puede significar cosas distintas. En
general se explica afirmando que la sociedad es un organismo que funciona como un
sistema en que todas las partes son necesarias y relacionadas entre sí, de modo que el
mal funcionamiento de un órgano afecta el conjunto. Así, pues, el Derecho es un
subsistema existente en el sistema mayor, que es la sociedad, es decir, el sistema social.
Por tanto, la defensa del Derecho es la defensa del sistema social y la defensa del
sistema social es la defensa del Derecho. En efecto, la pretensión del organicismo es
33 Ibidem, p. 333.
39
explicar no sólo el sistema jurídico vigente, sino el propio sistema social, cuyo objeto
central está compuesto por la acción humana. En esta línea, por ejemplo, se destacan
PARSON (el pensamiento estructural-funcional) y LUHMANN (la teoría funcional
sistémica).
Por un lado, el planteamiento de PARSONS consiste en estructurar el sistema
social a partir de reglas funcionales, es decir, en categorías previas que proporcionen un
sistema lógico, valido y sin contradicciones, de orientación a la acción humana. El
argumento estructural sostiene la existencia de un sistema personal, un sistema social y
un sistema cultural, que deben ser harmónicos entre sí por medio de un consenso. La
estabilización del sistema social depende del equilibrio y de mecanismos como la
integración, la socialización y el control social (aquí el sistema penal y de salud mental,
por ejemplo).34
Según PARSONS, la esencia de la acción individual está en el ―voluntarismo‖,
que, a su vez, es integrado por elementos motivacionales y culturales de orientación
normativa. La integración en la estructura social parte de la motivación de la acción
individual con los criterios normativos de orden cultural. El punto común entre la acción
voluntarista individual y el sistema social consiste en pautas de valor que definen
expectativas de rol.35 Estos roles sociales implican en un proceso de aprendizaje y,
luego, si convierten en proceso de socialización.
34 Vid. PARSONS, Talcott, El sistema social, 1ª ed., trad. de José Cazorla Pérez y José Jiménez Blanco, Madrid, Alianza, 1988; el mismo, Estructuras y procesos en las sociedades modernas, trad. de Dionisio Garzón y Garzón, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1966; el mismo, La sociedad: perspectivas evolutivas y comparativas, México, Trillas, 1974. 35 PARSONS, Talcott, El sistema social, op. cit., p. 58. Cfr. una exposición sobre las tesis de PARSONS en ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El funcionalismo sistémico y sus perspectivas jurídico-penales, en Hacia un realismo jurídico penal marginal, Caracas, Monte Ávila Latinoamericana, 1993, pp. 60-68. También VIVES ANTÓN, Tomás S., Fundamentos del Sistema Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 165-168.
40
Por otro lado, la teoría sistémica de LUHMANN pretende explicar la sociedad
de forma global a partir de la separación entre sistemas sociales y sociedad. En general,
nace de la teoría mecanicista y de su aplicación en la biología, basada en las ideas de
que los organismos pueden entenderse como sistemas autorregulados, es decir, de
autorreferencia o autopoiesis.36 Mientras que la integración de los organismos se
asienta sobre la ―vida‖, los sistemas sociales se asientan sobre el ―sentido‖.37 Se trata, en
suma, de una pretensión de autoestabilización de los sistemas sociales, sin necesidad de
cobrar autonomía crítica a la teoría. Los problemas y soluciones son de la sociedad y no
de la teoría.38
La doctrina penal suele cristalizar estos sistemas funcionalistas en las teorías
teleológicas de ROXIN (citando a PARSONS) y JAKOBS (citando a LUHMANN). El
sistema de ROXIN sería un sistema moderado, abierto y absolutamente limitativo del
poder punitivo, estructurado a partir de los aspectos valorativos político-criminales. Al
contrario, el sistema de JAKOBS sería radical, cerrado y absolutamente ampliativo del
poder punitivo, estructurado sin ningún dato empírico (solamente atribuye a la pena la
función de prevención-integración).
De todos modos, las dos vertientes normativistas referidas, la moderada de
ROXIN y la radical de JAKOBS, comparten una idea semejante y homogénea, que es la
36 Sobre esta cuestión de autorregulación en la biología, véase, por todos, MATURANA ROMESÍN, Humberto, VARELA GARCÍA, Francisco J., Das máquinas y seres vivos: autopoiesis: la organización de lo vivo, 6ª ed., Santiago de Chile/Buenos Aires, Editorial Universitaria/Lumen, 2004. 37 HABERMAS, Jürgen, La lógica de las ciencias sociales, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Tecnos, 1988, p. 312. 38 LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Barcelona, Paidós/Universidad Autónoma de Barcelona/Instituto de Ciencias de la Educación, 1990; el mismo, La ciencia de la sociedad, 1ª ed., trad. de Silvia Pappe, Brunhilde Erker y Luis Felipe Segura, Barcelona, Anthropos, 1996; el mismo, Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general, Barcelona, Anthropos, 1998; el mismo, A restituição do décimo camelo: do sentido de uma análise sociológica do direito, en Niklas Luhmann: Do sistema Social à Sociologia Jurídica, trad. de Dalmir Lopes Júnior, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, pp. 33-107. Cfr. también NAVAS GARCÍA, Alejandro, La teoría sociológica de Niklas Luhmann, Pamplona, Universidad de Navarra, 1989.
41
introducción de valoraciones político-criminales en la dogmática jurídico-penal, a partir
de un funcionalismo sistémico sociológico.
Además, concretamente las dos corrientes parecen compartir un visible rechazo
a los errores substanciales presentes en el sistema finalista en lo que se refiere, al
tratamiento de los delitos imprudentes, los omisivos y de los movimientos reflejos
involuntarios evitables y también en la doctrina del error.
En la cuestión metodológica, esta tendencia teleológica es un desarrollo ulterior
del neokantismo, en la medida en que supera el relativismo axiológico por medio de la
diferenciación del fin de prevención. Así, como se ha visto anteriormente, mientras que
el finalismo partía de las estructuras ónticas preexistentes a la valoración realizada por
el sujeto conocedor, el funcionalismo parte es la propia finalidad o valor perseguido por
el sistema penal. De ahí resulta cierto que la prevención es la estructura valorativa
determinante del sistema penal, así como lo fue la acción en el sistema ontológico del
finalismo. La prevención es para el funcionalismo lo que la naturaleza ontológica de la
acción es para el finalismo.
En suma, en un sistema funcional o teleológico, en todos los elementos del
delito, desde el principio, hay que preguntar siempre por el fin de la pena, como
consecuencia jurídica fundamental del proceso de imputación. Ello implica que la idea
de prevención (la prevención especial y la prevención general, en sus vertientes positiva
y negativa) incida en todo el sistema de derecho penal y en las dos categorías más
importantes de la teoría del delito: el injusto y la culpabilidad.
Sin embargo, el planteamiento de ROXIN aparece desarrollado como
instrumento teórico limitador del poder punitivo estatal, ya que asegura un bloque de
42
derechos fundamentales de los individuos, en todos los elementos de la dogmática
jurídico-penal, por medio de un sistema abierto. Este sistema abierto quizás va más allá
que el propio finalismo, puesto que esta teoría restringía a la creencia de la naturaleza de
la ―estructura lógico-objetiva‖ de la acción y del ―poder-actuar-de-otro-modo‖ de la
culpabilidad.
La línea de razonamiento de ROXIN está llena de datos empíricos de la
naturaleza y de valoraciones cercanas a la realidad, y no se puede decir que es menos
garantizadora de la libertad que el ontologismo. Muy al contrario, entre otros problemas
básicos del ontologismo, está la fuerte concentración del paradigma óntico-natural en el
elemento volitivo de la conducta, lo que puede traer peligros reales al Estado de
Derecho y a las libertades individuales, puesto que permite que se castiguen tentativas
inofensivas o incluso actos preparatorios muy lejos del resultado.39
Pero incluso la estructura de la conducta, el principal dato lógico-real del
finalismo, no es la única barrera contra las infiltraciones ideológicas del poder en la
dogmática, pues, aunque con distinta fundamentación, en el normativismo no son
punibles los actos involuntarios e incontrolables. La exigencia de una acción voluntaria
no deriva de las ―estructuras lógico-objetivas‖ de la naturaleza, sino de principios
políticos-criminales actuales y, por tanto, normativos.40 Con razón ha dicho ROXIN,
39 ROXIN, Claus, Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal, en Estudos de Direito Penal, trad. de Luis Greco, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 57. 40 Vid. MIR PUIG, Santiago, Límites del normativismo en derecho penal, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, Civitas, 2005, p. 16: ―Si las normas prohibitivas han de conseguir del ciudadano que evite las conductas delictivas, éstas han de poder ser evitadas voluntariamente por el ciudadano. Sería inútil tratar de impedir hechos mediante la motivación normativa si tales hechos no son controlables por la voluntad. Por otra parte, el principio de culpabilidad en sentido amplio impide imputar a alguien algo que no ha podido controlar. La exigencia de una acción voluntaria se deriva, pues, tanto de la inutilidad de prohibir hechos involuntarios como del principio de la culpabilidad. De la argumentación que acabamos de efectuar se desprende que el primero de los elementos de la definición clásica de delito, el comportamiento humano voluntario, no es la única forma posible de acción de una persona, sino una exigencia derivada de principios políticos-criminales actualmente compartidos: no se deriva de una consideración ontológica de la estructura lógico-objetiva de la acción, sino de principios normativos‖.
43
―qué es final y qué no lo es, depende exclusivamente de las finalidades del orden
jurídico‖. 41
En el pensamiento de ROXIN son exigencias fundamentales la ―referencia a la
realidad y a las finalidades político-criminales‖, es decir, ―la unidad sistemática del
Derecho penal y política criminal también en el seno de la teoría del delito‖. 42 Según
ROXIN, ―las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de
su función político-criminal‖. 43
Especialmente en lo que se refiere a la categoría de la antijuridicidad, que aquí
es lo que más interesa, afirma ROXIN que sirve para soluciones sociales de los
conflictos provenientes de la colisión de intereses individuales y supraindividuales,
según perspectivas de tipo personalistas y solidaristas.
En este sentido, señala ROXIN:
―La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las soluciones sociales a los
conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las
exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando se trata de
conciliar las intervenciones necesarias de carácter administrativo con el derecho
a la personalidad en general y con la libertad de actuación del ciudadano, o
cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisión:
41 ROXIN, Claus, Contribución a la crítica de la teoría final de la acción, en Problemas básicos del derecho penal, op. cit., p. 93. 42 SCHÜNEMANN, Bernd, Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, trad. de Jesús María Silva Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991, p. 64. 43 ROXIN, Claus, Política criminal y Sistema del Derecho penal, op. cit., p. 58.
44
se trata siempre de la regulación, socialmente justa, de intereses
contradictorios‖. 44
En sentido contrario, el planteamiento normativista radical de JAKOBS depura
los conceptos básicos del Derecho penal mediante la creación de una dogmática
jurídico-penal libre de datos empíricos y de acuerdo a las nuevas necesidades político-
criminales.
En efecto, el Derecho en general aparece como un sistema que se agota por el
mantenimiento de las normas, sin que haya otra finalidad o referencia vinculante en la
naturaleza. En otras palabras, significa que se trata de un sistema autopoiético (como el
modelo biológico funcionalista, como se ha visto anteriormente) que existe y está al
servicio de sí mismo.
De este modo, el funcionalismo radical de JAKOBS se caracteriza por decir que
―la prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la
contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho
penal confirma, por tanto, la identidad social‖. 45
De ahí que la pena no proteja bienes, sino que confirma la identidad normativa
de la sociedad como socialización por medio de la internalización. El delito es un
rechazo de la norma derivado de la frustración de las expectativas, pero la capacidad de
daño social del delito no aparece en la naturaleza, no es ontológica, porque es sólo
negación de la validez de la norma.46
44 Ibidem, pp. 58-59. 45 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 2000, p. 18. 46 Sobre esta ―concepción‖ de bien jurídico estrictamente normativa, véase la crítica de MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Valencia, Tirant lo
45
Especialmente sobre la justificación de la ejecución del comportamiento en sí
prohibido, JAKOBS sostiene una teoría pluralista dividida en tres grupos: a) las
justificaciones fundamentadas en el principio de la responsabilidad o principio del
ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención, es decir, la víctima tiene que
responder por las consecuencias de su comportamiento de organización; b) las
justificaciones fundamentadas en el principio de la definición de intereses por parte de
la propia víctima de la intervención, o sea, que se justifica porque es una acción
realizada por la víctima o porque al menos es aceptable por la víctima; c) las
justificaciones fundamentadas en el principio de solidaridad, los intereses de la víctima
ceden ante los intereses de la generalidad.47
De todos modos, en el pensamiento de JAKOBS todos los conceptos dogmáticos
deben atender a la misión del derecho penal, que es ―marginalizar la afirmación del
autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale‖. 48 Por ende, el propio concepto
del sujeto a quien se imputa se convierte en un concepto funcional, un subsistema
psicofísico de imputación dentro del sistema penal. El derecho penal asume una función
de subsistema de imputación dentro del conjunto global del sistema social, de modo que
la aplicación de la pena restablece y robustece la norma quebrantada, al igual que la
confianza de los ciudadanos en el Derecho. El delito defrauda las expectativas
normativas y la pena estabiliza dichas expectativas.
Blanch, 2007, p. 61: ―Por eso, me parece rechazable la tesis de JAKOBS, que reduce la función protectora al mero restablecimiento de la vigencia de la norma, pues detrás de la norma siempre hay un interés o bien jurídico, a través del cual se comprende, se interpreta y se puede criticar la pretensión de vigencia de la norma. Sin esa referencia al bien jurídico, el restablecimiento de la norma como única función directa del Derecho penal es tautológica, vacía de contenido y, sobre todo, impide la crítica de la norma misma‖. 47 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 421. 48 SCHÜNEMANN, Bernd, La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal, trad. de Mariana Sacher, en Modernas tendencias en la ciencia de derecho penal y en la criminología, Madrid, UNED, 2001, p. 646.
46
En consecuencia, si el delito simboliza una falta de fidelidad al Derecho, la pena
para restablecer la vigencia de la norma quebrantada y, por tanto, la confianza del
pueblo en el derecho inquebrantable. De forma simplista, siguiendo el conocido
planteamiento hegeliano, dice JAKOBS: ―el hecho es la negación de la estructura de la
sociedad, la pena la marginalización de esa negación, es decir, confirmación de la
estructura‖. 49
De la argumentación se desprende que la misión de la pena ―es el mantenimiento
de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la
pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la
norma‖. 50 Dicho de otro modo: en la pena reside la función de estabilización social
normativa que, al mismo tiempo, elevaría la fidelidad jurídica y confianza del pueblo en
el Derecho inquebrantable.51 La norma necesita de un aseguramiento cognitivo y,
según esa idea, quien quiera ser tratado como persona debe garantizar el mínimo
cognitivo de seguridad del comportamiento personal.
De ello deduce JAKOBS que si una persona, de forma presuntamente duradera,
ha abandonado el Derecho, el Estado la trata como a un verdadero enemigo peligroso,
justificando un amplio adelantamiento de la punibilidad, un endurecimiento de las penas
y una supresión de las garantías procesales. La función del Derecho penal aparece como
49 JAKOBS, Günther, La Pena Estatal: Significado y Finalidad, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez Madrid, Thomson Civitas, 2006, p. 34. 50 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 14. 51 En este sentido, JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 10: ―Destinatarios de la norma no son primariamente algunas personas en cuanto autores potenciales, sino todos, dado que nadie puede pasar sin interacciones sociales y dado que por eso todos deben saber lo que de ellas espera. En esta medida la pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma. Además, la pena grava al comportamiento infractor de la norma con consecuencias costosas, aumentando la probabilidad de que ese comportamiento se aprenda en general a considerarlo como una alternativa de comportamiento a no tener en cuenta. En esa medida la pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al Derecho. Al menos, sin embargo, mediante la pena se aprende la conexión de comportamiento y deber de asumir los costes, aun cuando la norma se haya infringido a pesar del que ha aprendido; en esta medida se trata de ejercitar en la aceptación de las consecuencias‖.
47
protección del restablecimiento de la vigencia de la norma y neutralización y
eliminación de enemigos. El Derecho penal tendría dos polos de regulaciones, uno del
ciudadano, para comprobar la estructura normativa de la sociedad, mientras que otro, el
del enemigo, seria para combatir su propia peligrosidad.52
En definitiva, la dicotomía sería así: en un polo, un derecho penal para controlar
la criminalidad ―normal‖, impuesto por la ―racionalidad‖ en las situaciones de necesidad
de reforzar la vigencia de la norma, a través de la pena criminal (prevención general
positiva), en los casos de violaciones por parte del ciudadano; y en otro polo, un
derecho penal para controlar la criminalidad ―anormal‖, impuesto por la (ir)
―racionalidad‖ en las situaciones de necesidad de combatir peligros, a través de la
coacción física o medida de seguridad (prevención general negativa), en caso de
violación de la norma por no personas.53
De todos modos, lo importante es mostrar que el funcionalismo radical de
JAKOBS está fundamentado a partir de la funcionalización de los criterios de
imputación de la teoría jurídica del delito, pero sin el compromiso de garantizar los
derechos fundamentales de los individuos y sin ninguna herramienta de contención del
poder punitivo.
Evidentemente, esta metodología utilizada por JAKOBS y este modelo de
Derecho penal dibujado a partir de un funcionalismo sistémico radical, sin referencias a
la realidad social y sin preocupación con los derechos fundamentales, son imprestables 52 JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en JAKOBS, Günther, CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 42. 53 Cfr. sobre este tema especialmente los siguientes trabajos críticos: CANCIO MELIÁ, Manuel, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Derecho penal del enemigo. El discurso de la exclusión, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2006; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006; MUÑOZ CONDE, Francisco, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2008. Para una noción general de la discusión, véase recientemente, por todos, CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Madrid, Reus, 2010, pp. 24-51.
48
en el Estado social y democrático de Derecho. Por ello, tampoco sirve como
metodología para el estudio de la legítima defensa.54 El modelo del Estado social y
democrático de Derecho exige un sistema abierto, claro, ordenado conceptualmente,
referido a la realidad y orientado político-criminalmente.
1.3. Resumen de las distintas posiciones metodológicas analizadas
Todo este recorrido permite constatar que realmente el Derecho penal recibe y
ha recibido una fuerte influencia del método de investigación científico. Según se
desprende de la breve exposición de las distintas posiciones metodológicas mantenidas
en el saber del Derecho penal de la segunda mitad del siglo XX, también el método
puede ser decisivo para la seguridad jurídica y para determinar el modelo penal
adecuado al Estado social y democrático de Derecho.
El naturalismo y el positivismo propiciaran un saber ciego y aislado de la
sociedad, que al final se ha convertido en rehén del propio poder político y,
consecuentemente, del autoritarismo.
El neokantismo ha potenciado demasiado el aspecto valorativo y con ello se
alejó por completo de la realidad de la vida, siguiendo los mismos errores del
positivismo. Creó un mundo irreal y un sistema que, al fin y al cabo, no garantizaba los
derechos individuales, porque la valoración excesiva sin apego de los datos de la
realidad instrumentalizaba el Derecho penal en dirección también a una política penal
totalmente entregue al poder político. De eso parece que se ha dado cuenta
54 Es impresionante la distinción ideológica que mantiene JAKOBS en respecto al tema de la legítima defensa, pues si lo importante es neutralizar los enemigos peligrosos, no se comprende por qué motivo el ciudadano no participa. Una política criminal debe tratar igualmente tanto la fuerza estatal del poder punitivo como la fuerza del ciudadano. Pero está claro que tanto en uno como en otro aspecto el Derecho penal del enemigo es insostenible.
49
RADBRUCH, pero demasiadamente tarde, después que el nacionalsocialismo ya había
sacrificado millones de vidas humanas.55
El finalismo, invocando la finalidad del autor de la acción como ato psicológico
decisivo de la misma, ha exagerado en el elemento subjetivo y, por tanto, ha ampliado el
ámbito de la responsabilidad penal. La creencia en el poder de contención del poder
político por las denominadas estructuras lógico-objetivas se ha mostrado falsa y por lo
demás utópica. El apego por los datos de la realidad independientemente de las
consecuencias pretendidas por la política criminal, hace que con este programa político
de combate al delito y la dogmática jurídico-penal caminen por rutas distintas al
finalismo.56
Por último, el funcionalismo, sobre todo el funcionalismo sistémico radical,
incide en los mismos errores del funcionalismo en ciencias sociales, tales como el
ocultamiento del compromiso con el poder establecido, la conservación de lo existente,
el irracionalismo de la filosofía de vida y el uso tecnocrático.
En este sentido, señala HABERMAS:
―Tras el intento de justificar la reducción de la complejidad del mundo como
punto de referencia supremo del funcionalismo sociológico se oculta el no
confesado compromiso de la teoría con los planteamientos conformes con el
poder, con la apología de lo existente por mor de la conservación de lo existente.
Luhmann renueva de forma más sutil el irracionalismo de la filosofía de la vida 55 Cfr. RADBRUCH, Gustav, SCHMIDT, Eberhard, WELZEL, Hans, Derecho injusto y Derecho nulo, trad. de José María Rodriguez Paniagua, Madrid, Aguiar, 1971. 56 Las probables buenas intenciones atribuidas a WELZEL no son suficientes para apagar el peligro de la instrumentalización del finalismo por un sistema totalitario. A respecto, hay que recordar la frase de HEGEL citada por MARX, Karl, El Capital, Libro I, t. I, trad. de Vicente Romano García, Madrid, Akal, 2007, p. 349: ―En nuestra época, reflexiva y razonadora, no llegará muy lejos quien no sepa aducir una buena razón para todo, aunque sea lo peor y más absurdo. Todo el mal que se ha hecho en el mundo, se ha hecho por buenas razones‖.
50
al anclar en la propia autocomprensión metodológica de la teoría la sujeción
acrítica de ésta a las coacciones de la reproducción de la sociedad. Con ello la
teoría queda reservada para un uso tecnocrático‖. 57
Por lo que respecta al tema central de la presente investigación, en el ámbito de
los límites de la legítima defensa, la metodología debe ser la vinculada a los postulados
del funcionalismo moderado, siempre y cuando sirvan para cumplir las finalidades del
Derecho penal, cristalizadas en los caracteres preventivos y garantísticos (todos los
principios de limitación del poder punitivo), que justifican su propia existencia como
medio legítimo de control social de la violencia. Un modelo metodológico alternativo
basado en principios y en consideraciones axiológicas de naturaleza político-criminal,
que preserve los intereses de todos los afectados dentro del marco del Estado social y
democrático de Derecho. Este planteamiento será fundamental para desarrollar
restricciones formales y materiales al derecho de legítima defensa más allá de los casos
regulados por el derecho positivo.
57 HABERMAS, Jürgen, La lógica de las ciencias sociales, op. cit., p. 331. En Derecho penal, véase, por todos, la crítica de BARATTA, Alessandro, Integración-prevención: Una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, trad. de Emilio García-Méndez y Emiro Sandoval Huertas, CPC, núm. 24, 1984, pp. 533 y ss.
51
Capítulo 2
PRINCIPIOS FUNDAMENTADORES DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA
DEFENSA
2.1. La concepción jurídico-individual de la legítima defensa
El precepto permisivo de la legítima defensa, que justifica la realización de la
parte positiva del tipo de injusto, se fundamenta históricamente en un argumento
individualista: aunque el ciudadano haya transferido al Estado el monopolio de la
violencia social, excepcionalmente el instinto de autoconservación del hombre debe
prevalecer frente al injusto agresor. El sentido común diría que quien se defiende de una
agresión injusta que ponga en peligro su propia vida, no tiene motivos para dejarse
matar.
Este aspecto jurídico-individual del derecho a la legítima defensa, que se
desarrolla a partir de la idea de autoprotección del ciudadano en el marco del Derecho
natural a reaccionar frente al ataque antijurídico de otra persona, constituye uno de los
temas más discutidos tanto jurídico, histórico y filosóficamente. En este tema se
incluyen fundamentaciones diversas, tanto desde la perspectiva histórico-cultural como
desde la perspectiva histórico-filosófica. En una investigación específica que se refiere
exclusivamente a los límites jurídicos contemporáneos del derecho a la legítima
defensa, es imposible abarcarlos y tratarlos.58
En el aspecto jurídico-individual de la fundamentación, las explicaciones se
concentran en la relación entre el agresor y el agredido, o sea, en los intereses de las 58 Para un estudio detallado de esta perspectiva histórico-cultural del derecho de legítima defensa, incluso en el Derecho comparado, véase, por todos, IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Perspectiva histórico-cultural y comparada de la legítima defensa, Burgos, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, 1999.
52
dos partes involucradas en el conflicto (el binomio fundamental es agresor-defensor).
En cambio, en el aspecto jurídico-social de la fundamentación se destaca la relación del
conflicto o intereses de las partes con el Ordenamiento jurídico, si bien también está en
relación con la propia función del Estado (el binomio es ciudadano-Estado).
Hay también teorías que rechazan que la defensa sea lícita. Las teorías que
consideran que la defensa en sí misma no es lícita son muy semejantes. La doctrina, en
general, suele citar dos teorías principales: la primera, la teoría de la perturbación de
ánimo, según la cual la impunidad de la defensa está fundamentada en la perturbación
producida en al ánimo del agredido ante el ataque, que afecta la imputabilidad del autor,
como una especie de demencia o falta de autocontrol;59 y la segunda, la teoría del
conflicto de motivaciones, por la cual existe un conflicto interno en el defensor, entre el
instinto de conservación y la motivación de desistir de la defensa, lo que determina y
explica la presencia de la inculpabilidad.60
Estas teorías individuales que no reconocen la licitud de la defensa son
fácilmente rechazables.
De plano, el fundamento de la teoría de la perturbación confunde dos categorías
jurídicas distintas, la antijuridicidad y la culpabilidad, incluso en la situación más simple
como es la legítima defensa real.61
59 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 6. 60 Ibidem, p. 9. 61 La confusión sería más discutible en la legítima defensa putativa, porque la solución depende de los criterios adoptados en el tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Cfr. FLETCHER, George P., Lo justo y lo razonable, op. cit., p. 76. Incluso en este caso hay quien reconozca que se trata de la existencia también de una causa de justificación (legítima defensa), por lo menos en los casos en que los criterios objetivos (riesgo permitido, adecuación social, etc.) demuestren la creencia objetivamente errónea, pero razonable. Así, pues, MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., pp. 118 y 164-165; el mismo, Putative self-defense: a borderline case between justification and excuse, op. cit., pp. 590-614. En sentido contrario, VALDAGUA, Maria da Conceição
53
La confusión es inadmisible: la conducta realizada en legítima defensa no
concentra la carga de negatividad y reprochabilidad de la culpabilidad. En el
comportamiento justificado hay una motivación en la norma, al contrario del
comportamiento exculpado. En la justificación, la motivación funciona porque la
conducta es aprobada por el Ordenamiento jurídico. Aunque éticamente no es deseada,
porque puede consistir en un ataque brutal a un bien jurídico de mayor relevancia,
tampoco es desaprobada normativamente. Luego, se trata de reconocer que no hay aquí
antijuridicidad, o sea, la contradicción entre la acción concreta realizada y el
Ordenamiento jurídico como un todo. La razón de ello está en que en la legítima
defensa no hay antijuridicidad porque, aunque exista un desvalor del resultado (la
ofensa a un bien jurídico de relevancia jurídico-penal), falta el desvalor de la acción (la
desaprobación por el Ordenamiento jurídico total).
La teoría de la perturbación también se equivoca porque en muchos casos de
legítima defensa no hay situación de perturbación, así como no existen en muchas
realizaciones típicas (p. ej., en un delito de homicidio). A fin de cuentas, si es posible
realizar un tipo positivo de homicidio sin perturbación, ¿por qué motivo no va a ser
posible la realización de la parte negativa cuando hay una situación de agresión
antijurídica? De ahí que el error de esta teoría sea creer que la legítima defensa puede
explicarse desde el estudio de los delitos graves contra la persona, cuando la realidad
muestra que muchos otros tipos penales positivos son pasibles de realización por una
acción en legítima defensa.
Por último, esta teoría de la perturbación no explica el auxilio de tercero (¿sería
inimputable el tercero que ayuda al que se defiende?) y tampoco el exceso evidente (¿si
S., Legítima defensa y legítima defensa putativa. Observaciones a la ponencia de Muñoz Conde, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 202-204.
54
en el defensor hay perturbación por qué no se exime también ante una agresión
justa?).62
De todas maneras, aunque no se pueda reconocer la perturbación individual
como una teoría que fundamenta racionalmente el derecho a la legítima defensa, tal
como modernamente se comprende tal categoría jurídica, lo cierto es que no es posible
olvidar que el trato como causa exculpante de la culpabilidad, en determinadas
situaciones, tiene alguna razón de ser, sobre todo cuando la gravedad de las alteraciones
psíquicas impidan al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha
comprensión.
Evidentemente, aquí se trata de ausencia de capacidad de culpabilidad y, por
tanto, no es importante el nombre científico del trastorno (p. ej., la inimputabilidad
puede resultar incluso de una perturbación derivada del miedo insuperable).
Los mismos defectos presenta la llamada teoría del conflicto de motivaciones,
tanto en la confusión entre dos categorías distinta (antijuridicidad y culpabilidad), como
en la restricción al ámbito de los delitos graves.
La existencia de un conflicto interno en la conciencia del defensor puede que sea
relevante en el análisis del grado de reprochabilidad, pero jamás será algo relevante para
afectar o excluir la falta de desvalor de la acción. Pues aquí se trata de un fundamento
subjetivo que no tiene en consideración factores externos al individuo que son
determinantes para la justificación.
El gran error de esta teoría es pensar que la motivación legal tiene un sentido de
omisión de la acción defensiva, cuando la verdad es que los tipos permisivos no son un
62 Vid., en este sentido exacto, las consistentes críticas de LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 8.
55
incentivo a la actuación, más bien son aprobados o se comportan de manera neutral. Si
es así, si es neutral o quizá deseada, la acción defensiva ante una agresión injusta nunca
estará en conflicto con la motivación legal. Un ejemplo son los numerosos casos en que
la reacción defensiva necesaria contra un ataque antijurídico corresponde exactamente a
los fines de las normas jurídicas, siendo además socialmente valorada como positiva.
Aparte de esto, la imposibilidad de una solución satisfactoria en los casos de
defensa del bien jurídico agredido por tercero (los casos de auxilio necesario, p. ej.) ya
muestra que esta fundamentación es algo incompatible con la mayoría de los sistemas
penales positivos, que reconocen siempre esta forma de defensa. Luego, si este principio
no puede concordar con las prescripciones del sistema positivo, desde ya se muestra
inservible.
Además, esta teoría subjetiva no explica suficientemente los casos de delitos
instantáneos o sin reflexión (p. ej., la mayoría de los delitos violentos contra bienes
personales), lo que de per se demuestra que no se trata de una teoría defendible
racionalmente en la actualidad.63
LUZÓN PEÑA resume las críticas que se deben hacer a esta teoría: una, ―que no
siempre surgirá ese conflicto interno en el sujeto‖; dos, que ―lo incompleto de la teoría
se hace, asimismo, más patente en la defensa de terceros, cuya impunidad es aún más
difícil de fundamentar con el instinto de conservación o el ―sano egoísmo‖; tres, que la
teoría sigue siendo restrictiva, porque exige que se dé una situación de conflicto interno
en el sujeto que no cuenta con el más mínimo apoyo legal‖; y cuatro, que ―no hay
63 Vid., MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 115.
56
razones que excluyan la antijuridicidad de la defensa, pues sólo entonces se podría pasar
a buscar fundamento a la inculpabilidad‖. 64
En definitiva, estas teorías individualistas que no conciben la defensa como
acción lícita deben ser rotundamente rechazadas. La evolución de la dogmática penal no
admite más una mezcla entre lo que es antijurídico y lo que es culpable. El subjetivismo
de tales teorías no suele concordar con esta diferenciación básica de la moderna teoría
del delito. Por tanto, las teorías que parten de la licitud son las que merecen mayor
consideración, aunque no estén libres de la necesidad de complementos y reformas,
principalmente cuando se expresan en fórmulas o principios vacuos y abstractos.
Pero también las teorías que configuran la legítima defensa como una acción
lícita pueden tener una naturaleza individual. Así, p. ej., las teorías de la ―necesidad de
defensa del bien jurídico‖, del ―instinto de autoconservación‖, la ―positiva de los
motivos‖, el principio ―el Derecho no necesita ceder al injusto‖ y la ―teoría de
autonomía individual‖, están todas fundamentadas en la idea de protección individual de
la persona, aunque la verdad es que las más modernas de ellas se vinculan a la
existencia del Ordenamiento jurídico, mientras que las otras, las más antiguas, aparecen
siempre apegadas al derecho natural. De todos modos, no dejan de tener una esencia
común individualista.
En general, la doctrinal penal suele mencionar entre las teorías individualistas
las siguientes:
a) La teoría del instinto de conservación, según la cual el derecho de legítima
defensa ante la agresión se justifica en la idea de autoconservación, como expresión de
64 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 11.
57
justicia enraizada profunda y natural en la persona, es decir, como un derecho natural y
originario;
b) La teoría positiva de los motivos, que pretende fundamentar la licitud de la
defensa ante al injusto en el carácter jurídico y social de los motivos, se fundamenta así:
si los motivos que animan al defensor son justos, entonces está justificada la acción
defensiva;65
c) La denominada teoría de la necesidad de protección del bien jurídico, en el
sentido de que la licitud de la defensa deriva de la protección de un derecho (bien
jurídico individual);
d) El principio ―el Derecho no necesita ceder al injusto‖, según el cual la
legítima defensa, como expresión de un bien jurídico personal o de un derecho subjetivo
del particular, no necesita ceder frente a la agresión antijurídica (frente al injusto); 66
e) Finalmente, la teoría de autonomía individual y la teoría política del
libertarianismo crea tanto la autoderminación individual (libertad de organización)
como la responsabilidad con respecto a la autonomía ajena (responsabilidad por la
organización).
2.1.1. La teoría del instinto de conservación
JOHN LOCKE afirmaba que en el estado de naturaleza los hombres vivían en
un estado de igualdad y libertad. Para que todos los hombres se abstuviesen de invadir
65 Ibidem, p. 31. 66 La idea se expresa en un sentido individual (bien jurídico personal o derecho subjetivo del particular) y no como Derecho (orden jurídico). Véase IGLESIAS RIOS, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 11, cuando señala que el principio que BERNER acuñara en 1848, ―el derecho no tiene por qué ceder al injusto‖, consolida una visión puramente individualista (derecho como sinónimo de bien jurídico de carácter personal o de concreto derecho subjetivo del agredido).
58
los derechos de los otros y de dañarse mutualmente, el castigo debería seguir la ―serena
razón‖ y ―la conciencia‖, a partir de penas ―proporcionales a la transgresión‖ y ―que
sirviesen para que el criminal ―repare el daño que ha hecho y se abstenga de recaer en
su ofensa‖. 67
Por otro lado, en el estado de guerra, cuya característica principal es la
enemistad y destrucción, LOCKE comprendía que el hombre debe ―conservarse a sí
mismo hasta donde le resulte posible‖. 68 Sostenía que un ―hombre puede destruir a otro
que le hace la guerra, o aquel en quien ha descubierto una enemistad contra él, por las
mismas razones que puede matar a un lobo o a un león‖. La razón es que ―los hombres
que no se guían por las normas de la ley común de la razón, no tiene más regla que la
fuerza y la violencia‖. 69
Lo más importante es que LOCKE mantiene el derecho de legítima defensa
tanto en el estado de naturaleza, como en el estado de guerra. Sin embargo, mantiene
porque comprende que ―la autodefensa es una parte de la ley de naturaleza y no puede
serle negada a la comunidad‖. 70 El derecho natural a la legítima defensa de LOCKE es
fruto de una teoría política libertaria, porque minimiza el poder del Estado y
potencializa el valor libertad e igualdad.
En la dogmática penal, esta teoría del instinto de conservación aduce que el
derecho de legítima defensa ante la agresión se justifica en la idea de autoconservación,
como un derecho natural y originario. Es decir, el subjetivismo individualista que
conduce a la licitud de la legítima defensa deriva de un derecho natural del instinto de
67 LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, trad. de Carlos Mellizo, Madrid, Tecnos, 2006, p. 14. 68 Ibidem, p. 22. 69 Ibidem, pp. 22-23. 70 Ibidem, p. 224.
59
autoconservación que, por estar tan enraizado en la cultura del pueblo, no necesita de
eventual fundamentación. Eso conduce a que algunos equivocadamente lleguen a la
conclusión de que el fundamento de licitud del derecho a la legítima defensa es evidente
y el derecho natural es indiscutible.
No obstante, la realidad comprueba que no hay nada de evidente en tal teoría y,
por tanto, en la existencia de un derecho natural. Por ejemplo, la complejidad de los
límites del derecho a la defensa, el concepto mismo de agresión, de antijuridicidad, etc.,
son temas tan complejos y que generan, por sí mismos, una controversia tan fuerte como
para rechazar esta posición.71
Además, fundamentar la legítima defensa de una forma tan absoluta impide la
discusión y el avance en muchos puntos en los que las decisiones finales no parecen
ajustadas al espíritu humano y garantista que determinan las normas constitucionales
contemporáneas. Un planteamiento así desconoce, por tanto, que desde el idealismo
alemán las justificaciones naturalistas son discutibles y tampoco sirven como doctrina
de límite y garantía. Incluso es muy cuestionable que de las llamadas estructuras lógico-
objetivas en que se basa el finalismo pueda limitar el propio poder estatal, como parecía
71 En este sentido, hay que señalar la respuesta crítica de LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., pp. 18-19: ―El hecho de que haya, en principio, motivos que se podrían oponer a la defensa, como el de que el particular hace uso de algo que corresponde al poder público; el hecho de que la eximente esté regulada de un modo concreto y no de otro; el hecho de que la eximente esté regulada de un modo concreto y no de otro; el que sus límites sean varios y presenten problemas muy complejos; y, por último, el simple dato del número de autores que se esfuerzan por establecer acertadamente los principio básicos de la eximente; todos estos factores dan respuesta suficiente a las opiniones que ven tan clara y evidente la licitud de la defensa‖. También en sentido crítico a la innecesariedad de fundamentación, véase NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa, pp. 25-26: ―En primer lugar, los códigos penales no suelen estipular claramente que la punibilidad está excluida en estos casos porque hay un derecho a defenderse, y aun cuando así lo establecieran, ello no eximiría de analizar las consideraciones valorativas que apoyan esa solución, con el fin de determinar, no sólo la justificabilidad, sino también los alcances precisos de ese supuesto derecho. En segundo término, aun cuando se admita que la legítima defensa es un ―derecho natural‖ (lo que querría decir que es un derecho de índole moral que el sistema positivo debe reconocer), ello no excluye la necesidad de mostrar cuáles son los principios de moralidad social de los que se infiere ese derecho, de modo de poder establecer cómo debe ser reconocido por el sistema jurídico positivo‖.
60
pretender WELZEL. 72 Y también hoy la teoría más moderna de los derechos humanos
descarta el uso del derecho natural, lo que demuestra que el argumento iusnaturalista no
es de modo alguno evidente.73
La primera objeción al fundamento de la legítima defensa como un derecho
natural protector de la conservación individual es que la misma está más relacionada
con la culpabilidad que con la licitud de la defensa (antijuridicidad). A fin de cuentas,
los problemas anímicos y psíquicos del ser humano son materias siempre importantes
para el juicio de reprochabilidad por la realización del tipo de injusto, pero no tienen
nada que ver con la objetividad normativa.
En este sentido, la crítica elaborada por LUZÓN PEÑA parece ser
absolutamente correcta:
―En cuanto a la concepción de la defensa como derecho natural y ahistórico, ya
he advertido que no se puede admitir. Pero prescindiendo de ello, hay que notar
que el instinto de conservación, aunque de ahí se quiera deducir la licitud de la
defensa, realmente es más apropiado para fundamentar una causa de exclusión
de la culpabilidad que una causa de justificación; pues el instinto de
conservación nos puede impulsar tanto a algo justo como a algo claramente
injusto, por lo que no se puede afirmar sin más la licitud de una conducta sólo
72 Vid., sobre todo, WELZEL, Hans, op. cit., pp. 319-343. Cfr. las palabras de RADBRUCH, Gustav, op. cit., Filosofía del Derecho, p. 49: ―Para el conocimiento metódico queda firme que los preceptos del deber ser sólo pueden derivar deductivamente de otros preceptos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en hechos de ser‖. Sin embargo, esta imposibilidad de derivar el valor de la realidad no conduce necesariamente al positivismo, porque se trata de una relación lógica pero no causal. Así que, de acuerdo con RADBRUCH, p. 50, ―no hay duda sobre que los actos de valoración sean el resultado, la superestructura ideológica de hechos de ser; acaso del medio social de aquellos que los ejecutan‖. 73 Vid. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1989; el mismo, Teoría del discurso y derechos humanos, trad. de Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia, 1995; HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso , 5ª ed., trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 2008.
61
porque dicho instinto nos mueva a ella. Sino al contrario, si lo que se trata es de
que la ley no puede oponerse con éxito a los impulsos de conservación,
estaríamos ante una mera disculpa del sujeto, pero no ante la justificación de su
conducta‖. 74
Otra objeción a la fundamentación iusnaturalista consiste en el hecho de que, así
como sucede con la teoría de la perturbación, no explica la legítima defensa frente a
delitos menos graves o leves. Una defensa necesaria frente a una lesión de naturaleza
leve no sería aceptable, si el riesgo de destrucción de la vida es inexistente. Tampoco la
defensa de la libertad sexual justificaría la reacción frente al injusto realizado por un
violador, pues la lesión al bien jurídico protegido no afecta a la conservación, porque las
mujeres violadas evidentemente continúan existiendo. Por tanto, se trata de una teoría
restrictiva de la defensa, lo que en cierto modo es asumible, pero incompatible con un
Estado social y democrático de Derecho. 75 Porque el Derecho no puede exigir que las
víctimas se sujeten al poder salvaje de la agresión sin que sea posible el ejercicio de la
defensa privada, sobre todo cuando el propio Estado no puede cumplir la expectativa
legítima de los particulares.
Además, esta teoría no puede explicar por qué la defensa debe ser realizada
frente una agresión antijurídica y no frente una agresión lícita o fortuita. 76 Pues incluso
en la legítima defensa putativa, en los peligros naturales o humanos involuntarios existe
posibilidad del instinto de conservación, pero no por eso serían hechos susceptibles de
la legítima defensa. De lo contrario desaparecerían los límites concretos que diferencian
dos causas de justificación del mismo género pero no de la misma especie: el derecho
de legítima defensa y el derecho del estado de necesidad justificante. 74 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 29. 75 Ibidem, p. 30. 76 Ibidem.
62
Por último, esta teoría tampoco explica suficientemente la legítima defensa de
terceros.77 La acción defensiva de terceros frente a una agresión ilegítima es algo real y
es admisible aunque no represente peligro para la propia conservación. Piénsese en la
tercera persona que posee medios suficientes para repeler la agresión a favor de la
víctima sin cualquier riesgo personal (p. ej., cuando utiliza un arma de fuego). En casos
así, no es posible decir que el fundamento de la legítima defensa sea el instinto natural
de conservación.
La contestación a esta crítica diría que el fundamento no consiste en la
conservación del tercero, sino más bien de la propia víctima necesitada. Esto es
correcto, pero aún así restringe demasiadamente el uso del derecho a la legítima defensa
y no explica por qué el tercero tiene que actuar en defensa de la víctima. De todos
modos, la defensa por tercero no es algo natural, sino fruto de valores normativos que
motivan al ciudadano a la protección del Derecho. Se trata, entonces, no de un
fundamento individual (instintivo), sino de un fundamento social (generosidad) de
defensa del Ordenamiento jurídico.
2.1.2. La teoría positiva de los motivos
También la teoría positiva de los motivos es una corriente que intenta
fundamentar la licitud de la defensa a partir del ánimo y del móvil que animan al
defensor. Pero no a partir de los conflictos de motivación de la acción defensiva, sino
desde los motivos éticos y lícitos preexistentes. Así, pues, la colisión entre el interés del
agresor y el interés del defensor debe ser resuelta por el criterio del móvil o ánimo de la
defensa, en todo caso preponderante.
77 Ibidem, pp. 30-31.
63
En realidad, lo que pretende la teoría positiva de los motivos es que el ánimo del
defensor sea condición sine qua non para el reconocimiento de la licitud de la respuesta
defensiva. Así, pues, si la actitud interna del defensor es defensiva, entonces la acción
estará justificada.
El positivismo italiano sostenía que la legítima defensa se fundamentaba en
razones de naturaleza subjetiva. Mientras FERRI exigía un actuar subjetivamente justo,
FIORETTI y ZERBOGLIO exageraban el positivismo criminológico italiano y
vinculaba la legítima defensa con la peligrosidad en una teoría de la ―difesa impunita‖:
―Come, allorquando si dice tutela giuridica, no si può pensare alla tutela d`un diritto
astratto, ma invece del diritto positivo di un grupo umano, per cui l´oggetto della difesa
è l´uomo, del pari, quando si parla del fenomeno che turba il diritto, no si può
considerarlo a sé, ma nel suo autore‖. 78
Sin embargo, esta teoría subjetiva de los motivos es inaceptable y merece
objeciones. En primer lugar, se trata de una teoría extremadamente subjetivista e
individualista. Es subjetivista porque la situación de defensa viene definida por el
espíritu interior del defensor, no por causas objetivas; y además es individualista porque
se fundamenta sólo en el ánimo del defensor, sin límites sociales normativos externos.
En segundo lugar, el subjetivismo de la teoría destruye el sentido de existencia
del Derecho penal como discurso de resistencia frente al poder punitivo, provocando
graves problemas de seguridad jurídica ante el menoscabo del principio de legalidad
penal.
78 FERRI, Enrico, Sociología Criminal, trad. de Antonio Soto y Hernández, Pamplona, Analecta, 2005, pp. 165-175; FIORETTI, Giulio, ZERBOGLIO, Adolfo, La legittima difesa, Torino, 1894, p. 87. Hay también versión española de este libro, Sobre la legítima defensa: estudio jurídico, trad. de Juan Chabás, Madrid, Reus, 1926.
64
Además, esta teoría, así como las otras individualistas y subjetivistas descritas,
mezcla la legítima defensa con el estado de necesidad, la antijuridicidad con la
culpabilidad, lo que, al fin y al cabo, dificulta la sistematización y la racionalidad que
debe tener la dogmática.
Quizá por ello nadie cree en los fundamentos subjetivos para la legítima defensa.
Como dice acertadamente MUÑOZ CONDE, ―el elemento subjetivo de justificación no
exige, por tanto, que los móviles del que actúa justificadamente sean valiosos, sino
simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de modo autorizado o
permitido jurídicamente‖. 79
Por todos estos motivos, el enfoque a partir del subjetivismo debe ser
rechazado.80
2.1.3. La teoría de la necesidad de protección del bien jurídico
La teoría de la necesidad de protección del bien jurídico, como se ha visto
anteriormente, es un fundamento individual cuya pretensión es justificar la legítima
defensa a partir de las nociones de necesidad y bien jurídico individual. Así, pues, el
Derecho tiene la función de protección de bienes jurídicos individuales cuando existe
una situación de necesidad concreta que justifica la intervención. Por tanto, aquí
79 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 69. Cfr. también LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 31, al afirmar que ―los motivos que guíen al sujeto para nada afectan la licitud de la defensa‖. 80 En este sentido, véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito. Principios de Derecho penal, 3ª ed., México/Buenos Aires, 1959, p. 290: ―La legítima defensa no se funda en la defensa general que el sujeto asume por no poderle tutelar el Estado, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de justificación o para un grupo de ellas. La legítima defensa tiene, pues, su base en la preponderancia de intereses, pues que es preferible el bien jurídico del agredido que el interés bastardo del agresor. Más concretamente podríamos decir que la legítima defensa es un derecho de necesidad‖. Y concluye rechazando el fundamento basado en el subjetivismo: ―La legítima defensa, como todas las causas de justificación y como la propia antijuridicidad, de la que aquéllas no son más que aspectos negativos, necesita ser rigorosamente objetiva. También esto debe retenerse porque nos servirá para destruir el artificio de la ―defensa subjetiva‖ y para situar en su debido rango la ―defensa putativa‖.
65
básicamente la necesidad y el bien jurídico individual son los requisitos para definir la
legitimidad del uso de la defensa. Faltando uno u otro, la defensa se caracteriza como
ilegítima.
Desde luego, cabe esclarecer que la exigencia de necesidad es un dato
característico no solamente de la eximente de la legítima defensa, sino también del
estado de necesidad. Es verdad que cada una de las causas de justificación solamente es
explicable a partir de una multiplicidad de razonamientos jurídicos, pero las eximentes
de la legítima defensa y del estado de necesidad portan una característica común: la
necesidad objetiva imperiosa de salvamiento de un bien o interés mediante la
realización de una acción típica. Una necesidad objetiva que, evidentemente, está
influenciada por la libertad de autodeterminación individual y por el equilibrio de los
intereses en juego.81
Por lo demás, el problema general de esta teoría individualista consiste en no
explicar por qué la necesidad de protección de bienes jurídicos tiene obligatoriamente
que ser producida por una agresión antijurídica. 82 Pues, a fin de cuentas, los requisitos
de la necesidad y de la protección individual no son exclusivos de la legítima defensa,
sino también de otras causas de justificación.
De hecho, no sólo la legítima defensa deriva de una situación de necesidad, sino
todas las causas de justificación. Por ejemplo, la categoría del ejercicio regular de un
derecho presupone una situación de necesidad de defensa de un bien jurídico. También 81 Vid. PALAZZO, Francesco, Corso di diritto penale. Parte Generale, 3ª ed., Torino, G. Giappichelli Editore, 2008, pp. 392-393. 82 Vid. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 33. Cfr. también NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa, op. cit., p. 26: ―Si no se desarrollan consideraciones adicionales que muestren por qué la defensa contra una agresión tiene tales efectos –consideraciones que, con pocas excepciones, no suelen ser suficientemente articuladas por quienes proclaman esos slogans-, entonces no se ve claro por qué la protección del orden jurídico o de bienes jurídicos no exige la solución severa de penal al que infringe el orden jurídico lesionando bienes que éste protege, aun cuando lo haga para impedir que otro ejecute una acción análoga‖.
66
en el estado de necesidad hay una situación de necesidad de protección del bien jurídico
individual. Esto demuestra que debe existir algo más para que se pueda diferenciar de
manera clara dos categorías dogmáticamente distintas. Si la diferencia entre las causas
de justificación no reside en el fundamento específico de cada una de ellas, no es
comprensible que exista un tratamiento tan distinto en la regulación y en las
consecuencias.
Además, al contrario de la legítima defensa, tampoco se comprende por qué es
estrictamente necesaria la idea de proporcionalidad en el estado de necesidad, si el
objetivo fundamental es solamente la necesidad de protección del bien jurídico
individual. Como ha dicho LUZÓN PEÑA, ―si lo único que hay necesidad de defender
es un bien jurídico, entonces lo lógico es que el Derecho sólo permita la acción
protectora en tanto y en cuanto no lesione un bien jurídico de mayor valor que el que se
intenta proteger –que es lo que la ley, ante tal presupuesto, ha establecido para el estado
de necesidad‖. 83
Ahora bien, esta teoría tiene algo totalmente acertado cuando se expresa como
necesidad de protección de bienes jurídicos frente al injusto agresor, dado que la
antijuridicidad de la agresión ya permite diferenciar la legítima defensa del estado de
necesidad y, por tanto, superar la primera objeción supra.
La crítica de ausencia de proporcionalidad y, en consecuencia, de ausencia del
freno limitador del ejercicio de la defensa, puede ser resuelta con el siguiente
argumento: que la situación de necesidad de protección del bien jurídico frente al
injusto agresor debe ser un fundamento necesario para caracterizar la legítima defensa,
pero insuficiente.
83 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 34.
67
Como se verá, la insuficiencia se caracteriza porque el fundamento de la
legítima defensa no puede ser extraído de la simple relación entre particulares, sino de
estas partes y el Ordenamiento jurídico. En el tema de la legítima defensa no existe
únicamente una relación interpersonal o intersubjetiva, sino que también y, sobre todo,
una relación tridimensional, en que figuran como integrantes el agresor, el defensor y el
Estado. El Estado, evidentemente, no participa como parte del conflicto, pero sí como
garante de la validez de la norma y de la protección de bienes jurídicos (léase, de bienes
jurídicos individuales).
A partir de esto, la teoría de la legítima defensa debe aclarar en qué consiste la
situación de necesidad, cómo se realiza la protección del bien jurídico, cuáles son los
bienes protegidos, qué es la agresión antijurídica, cuáles son los límites de la defensa,
etc. Por ejemplo, el simple argumento de que el fundamento de la legítima defensa es la
protección del bien jurídico conlleva la aceptación de la defensa de todos los bienes e
incluso los bienes de naturaleza colectiva o difusa. Esa actitud amplía demasiado el
ámbito de la violencia privada y convierte a los ciudadanos, como se tratará en seguida,
en instrumentos de la política criminal, en ―soldados del poder punitivo‖.
Para evitar que la violencia privada exceda el ámbito de lo deseado en el marco
del Estado social y democrático de Derecho, esta teoría debe complementar la necesidad
de protección de bienes jurídicos con la existencia de una agresión antijurídica y,
concomitantemente, dejar claro que se tratar de la defensa de bienes de origen
individual. De lo contrario, la diferenciación entre todas las causas de justificación sería
muy confusa y el uso de la violencia por el particular pasaría de una medida de
excepción a una reacción normal.
68
Estos son algunos problemas fundamentales inherentes a la teoría de la
protección del bien jurídico que deben ser resueltos para que pueda ser aceptada como
válida. De momento, empero, hay que reconocer que el fundamento de la necesidad de
defensa del bien jurídico es insuficiente e incompleto, sobre todo porque se olvida de la
agresión antijurídica. Como se ha visto, la validez de la teoría está condicionada a la
defensa de bienes jurídicos individuales (incluso individuales del tercero), pues de lo
contrario no sería una fundamentación personal.
2.1.4. La teoría del Derecho no necesita ceder al injusto
Otro principio de fundamentación individual de la legítima defensa, hoy en crisis
pero siempre reproducido por la doctrina contemporánea sin mayores críticas, es la
fórmula hegeliana ―el Derecho no necesita ceder al injusto‖, que BERNER acuñara en
1848.
La expresión ha tenido éxito por su facilidad de comprensión: el derecho a la
legítima defensa como retrato de un bien jurídico personal o concreto derecho subjetivo
del particular, no necesita ceder frente a la agresión antijurídica (el injusto). El derecho
es el bien particular, es el derecho subjetivo del particular, que se impone ante al injusto.
El injusto, a su vez, es la acción que viola el derecho individual, el bien, el derecho
subjetivo. Se trata, por tanto, otra vez de una relación individual entre particulares: el
derecho individual del defensor quebranta el injusto del agresor.
Sin embargo, esta teoría puramente individualista también merece serias
objeciones.
69
El primer lugar, esta teoría no explica el derecho de auxilio necesario.84 La
acción del tercero que auxilia la protección del particular, no estando afectado
personalmente, no puede estar fundamentada en una relación agresor-defensor, sino
exclusivamente en la defensa del Ordenamiento jurídico (en la relación ciudadano-
Estado). Es decir, el auxilio necesario de tercero en beneficio del agredido no se explica
por una teoría individual. Hay que reconocer que aquí lo importante es algo de
naturaleza social.
En segundo término, el principio ―el derecho no necesita ceder ante al injusto‖
es demasiado generalista y no permite rodear el derecho a la legítima defensa de
restricciones de naturaleza ético-social.85 Descarta, por tanto, las pretensiones de
infiltrar en el derecho a la legítima defensa los principios de proporcionalidad y de
subsidiariedad de la defensa.
Lo cierto es que, llevado al extremo, el principio permite el uso de la eximente
ante un acto injusto de cualquier naturaleza, no importando la gradualidad del mismo o
sus diferentes niveles de gravedad. Esto podría llevar a uno a pensar que frente a todo
tipo de injusto es posible todo tipo de defensa. Así, pues, estaría justificada la acción
defensiva, incluso cuando el injusto es insignificante o contra una mera amenaza
genérica al bien jurídico. La legítima defensa pronto se convertiría en un derecho
absoluto inaceptable en un Estado de Derecho.
La impresión que esta teoría transmite es de que el objeto de protección de la
legítima defensa es substituido por algo sin sentido real: en lugar del bien jurídico-penal
que mantiene el contacto con la realidad, la protección de la acción defensiva tiene 84 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 300; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 11. 85 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 43.
70
como objetivo la simple existencia de la norma, pero sin mayores consideraciones
articuladas de contenido. Quizás por ello NINO sostiene, con absoluta razón, que la
fórmula es ―vacua y altisonante‖ y, por ello, es inservible para fundamentar el derecho a
la legítima defensa. De hecho, la conversión del postulado de la acción defensiva como
lícita en la acción defensiva como ilícita muestra que la fórmula es aplicable de la
misma manera, como afirma NINO: ―como una acción es ilegítima si afecta a bienes
que están jurídicamente protegidos aun cuando sean los de un agresor, el derecho no
tiene por qué ceder ante el injusto, doblegándose frente a una de tales acciones, por más
que esté impulsada por motivos de defensa; sólo a los órganos jurídicos les incumbe
emprender legítimamente acciones defensivas‖. 86
En suma: el fundamento individualista del principio reside en el hecho de que
quebrantada la norma, surge el injusto y, a su vez, la defensa justificada. La
construcción hegeliana ―la pena niega el crimen, el crimen niega el Derecho, luego la
pena afirma el Derecho‖, se expresa aquí como ―la legítima defensa niega el injusto, el
injusto niega el Derecho, luego la legítima defensa afirma el Derecho‖.
Pero la proposición original acuñada por BERNER no tiene el sentido hegeliano
de defensa del derecho objetivo o de los intereses generales de preservación del
Derecho. Así, pues, STRATENWERT comprende la mencionada fórmula como la
―defensa del derecho en la persona del agredido‖.87 Asimismo, en la doctrina de
STRATENWERT el fundamento individual parece ser más amplio, principalmente
86 NINO, Carlos Santiago La legítima defensa, op. cit., p. 26. Cfr. también IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 12, al afirmar que esta teoría ―reduce la estructura valorativa de esta causa de justificación a un puro conflicto de necesidad entre bienes personales con lo cual no se entiende por qué los intereses del agredido están valorados por encima de los del agresor, pues de lo que se trata es de la protección de bienes jurídicos‖. 87 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general. El hecho punible, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Madrid, Thomson Civistas, 2005, p. 194. En este sentido, véase también FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 405.
71
cuando se refiere a la ―esfera de libertad‖ o ―libertad general de acción‖ y a la
―autodeterminación personal‖ o ―autonomía personal‖.
En palabras de STRATENWERT:
―De nuevo, de su lado no sólo se ve amenazado un bien determinado, sino
también la integridad de su esfera de libertad, pero ahora con el dato adicional
de que la amenaza proviene de la conducta antijurídica de otro. Frente a ello, él
debe tener la facultad de mantenerse en su derecho, por lo que podrá
considerarse que el interés preponderante se halla de su lado, aun cuando la
lesión que tenga que inferirle al agresor sea de mucho mayor peso que la
repelida‖. 88
Al parecer STRATENVERTH fundamenta la legítima defensa en el interés
preponderante de la víctima, sin mayores indagaciones hacia al agresor. El problema es
por qué el interés de la víctima debe ser preponderante en las situaciones en que incluso
surge un daño de mucho mayor peso que lo eventualmente realizado por el agresor. En
otras palabras, la pregunta que no se explica convincentemente es la siguiente: ¿Por qué
el interés de la víctima debe preponderar y, luego, justificar la lesión a los bienes
jurídicos de mayor peso del agresor?
En realidad, la cuestión de la prevalencia del Derecho contiene una dimensión
supraindividual. La defensa del Derecho en la persona del agredido y, en concreto, la
prevalencia del interés de la víctima, depende, en último término, de este fundamento
supraindividual.
88 STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 194.
72
2.1.5. La teoría de la autonomía individual y la teoría política del libertarianismo
La teoría política del libertarianismo proyecta importantes implicaciones en el
contexto de relaciones privadas, pero sobre todo también ejerce fuerte poder en el
ámbito público: los efectos absolutos del valor de la libertad debe expandirse para
liberar el mercado y también para restringir los poderes estatales. Esto quizá explique la
defensa de la libertad por autores conservadores y neoliberales como NOZICK y
HAYEK.89
Según la teoría libertaria, los valores básicos de la libertad son el
consentimiento, los derechos y la legítima defensa.90 El consentimiento pone
garantizada la libertad porque no hay intromisión en la esfera de otra persona y, luego,
no hay daño. Véase que MILL ya en 1859 afirmaba que ―lo único fin por lo cual es
justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad
de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección. Que la única
finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro
de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los
demás‖. 91
Para los libertarios, los derechos también son sagrados, lo que impide incluso el
menor sacrificio, pues los intereses sociales, aunque relevantes, nunca pueden excluir un
individual. Así, pues, el ―principio de la inviolabilidad de la persona humana y de sus
derechos básicos‖ impide el utilitarismo de la idea de protección social, sobre todo en la
89 Vid. NOZICK, Robert, Anarquía, Estado y Utopía, México DF, FCE, 1991; HAYEK, Friedrich A, Law, legislation and liberty: a new statement of the liberal principles of justice and political economy, Chicago, The University for Chicago Press, 1979. 90 Vid. FLETCHER, George P., Gramática del Derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 220-228. 91 Vid. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 9ª reimp., trad. de Pablo de Azcárate, Madrid, Alianza Editorial, 2009, p. 68.
73
defensa de bienes que los individuos no pueden ser privados de ninguna circunstancia,
ni aun mediando su consentimiento libre y consciente, o sea, en la defensa de bienes
inalienables.92
Exactamente por estas razones, en las situaciones de daño sin consentimiento, el
derecho de libertad es garantizado por medio de la legítima defensa, que funciona
entonces como un ―derecho personal‖.
FLETCHER expresa bien el pensamiento de los defensores de la teoría política
del libertarianismo:
―Toda persona es libre para relacionarse con otra y al mismo tiempo es, sin
embargo, una isla en sí misma, que tiene a su disposición la institución de la
legítima defensa para garantizar la santidad de sus fronteras. Esto significa que
la legítima defensa debe tener el rango de un derecho personal. Los individuos
deben poder, por tanto, usar la fuerza incluso provocando un resultado fatal, para
92 Cfr. NINO, Carlos Santiago, La fundamentación de la legítima defensa. Réplica al profesor Fletcher, en Fundamentos de Derecho penal, 1ª ed., Buenos Aires, Gedisa, 2007, pp. 269-286. Según defiende NINO, el principio de la inviolabilidad de la persona humana y de sus derechos básicos permite considerar legítima defensa cuando se trata de preservar bienes de los cuales los individuos no pueden ser privados en ninguna circunstancias, ni aun mediando su consentimiento libre y consciente, bien así bienes de los cuales los individuos pueden ser privados en beneficio de conjunto social, siempre que se les proporcione un compensación adecuada, sea por parte del beneficiario directo de la privación, sea por parte de la sociedad que resulta indirectamente beneficiada. En estos casos, o sea, en bienes cuyo goce no está condicionado por consideraciones de utilidad social, la legítima defesa estaría permitida aun cuando implique lesionar bienes de mayor valor de otros individuos. En cambio, en bienes cuyo goce está condicionado por consideraciones de utilidad social, la defensa estaría legitimada dentro de los límites del estado de necesidad. Pues bien, este planteamiento interesante de NINO, que soluciona algunos problemas de naturaleza ético-social y evita el utilitarismo estatal en la legítima defensa, implica en un esquema normativo muy complicado, pues difumina los límites en entre acción ilícita y licita. Si es posible la legítima defensa contra legítima defensa, en las situaciones en que no están condicionadas por consideraciones de utilidad social, o sea, en la defensa de bienes inalienables, tanto el agresor como la víctima serían inmunes y el conflicto social no sería solucionado. Esto podría abalar la función preventiva de la norma penal.
74
defender sus derechos incluso los menos importantes, como el de propiedad
sobre las cosas no muy valiosas‖. 93
En España, BALDÓ LAVILLA propone una fundamentación basada en el
argumento de que en todo Estado social y democrático de Derecho la idea rectora de las
situaciones de conflictos entre bienes jurídico-penales reside en el principio de
autonomía individual. Así, pues, la autonomía individual presupone la separación entre
esferas organizativas autónomas (esfera de intereses), en las que cada individuo ejerce
su libertad organizativa, su propia autodeterminación. La autonomía individual
presupone no solamente autodeterminación, sino también ―responsabilidad por
organización‖, es decir, respeto por toda autonomía ajena.94 En sus palabras: a todo
individuo le es reconocida un amplia ―competencia‖ primaria para organizar libremente
su propio ámbito, a condición de que con ello no cuestione la competencia ajena
igualmente legítima.95
Del concepto regulativo de autonomía individual mencionado, BALDÓ
LAVILLA extrae otros tres principios operativos: a) el principio de autodefinición de
intereses propios; b) el principio de responsabilidad por el propio comportamiento
organizador; y c) el principio de asunción personal de riesgos no imputables a esferas
organizativas ajenas.96
Específicamente sobre la situación de legítima defensa, la lógica es la siguiente:
el agresor origina peligros a la autotomía individual de otras personas. Por cuenta de
ello, hay una quiebra de las esferas organizativas autónomas derivadas del sistema de
93 FLETCHER, George P., Gramática del Derecho penal, op. cit., p. 227. 94 BALDÓ LAVILLA, Francisco, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, Barcelona, Bosch, 1994, p. 47. 95 Ibidem, p. 48. 96 Ibidem, p. 49.
75
mandatos y prohibiciones. Esa quiebra permite al defensor preservar su libertad
organizativa a través de la defensa. En cambio, el agresor tiene el deber de tolerar el
ejercicio de la defensa porque es responsable por el ―propio comportamiento
organizador plenamente imputable originador del peligro objetivamente idóneo para
esferas autónomas ajenas‖.97 En este ámbito también ―la idea rectora de solidaridad
intersubjetiva despliega efectos sobre el principio de responsabilidad por el propio
comportamiento originador de riesgos para terceros y sobre el principio de asunción
personal de riesgos no imputables a terceros‖. 98
Entonces, en la legítima defensa las ideas rectoras son la autonomía individual
(que presupone la separación entre esferas organizativas autónomas) y la solidaridad
intersubjetiva (que presupone la vinculación entre esferas organizativas autónomas).
Los principios operativos son de autodefinición de intereses propios (la defensa es una
facultad de uso legítimo de la libertad organizativa de autodefinición de intereses
propios) y de responsabilidad por el propio comportamiento organizador (el sujeto que
origine peligros para intereses ajenos queda sometido al principio de responsabilidad
por el comportamiento originador de peligros para terceros).
La construcción elaborada por BALDÓ LAVILLA es ciertamente atractiva,
principalmente porque intenta conciliar el rasgo principal del Estado liberal (la
autonomía individual) con otro del Estado social (la solidaridad intersubjetiva). De ahí,
es decir, del Estado social y democrático del Derecho pretende sacar los principios
rectores y operativos para la solución de los conflictos individuales (o invasión de la
esfera privada ajena).
97 Ibidem, p. 60. 98 Ibidem, p. 65.
76
Sin embargo, aunque la solidaridad intersubjetiva sea utilizada secundariamente,
la verdad es que este principio conlleva la equiparación entre el estado de necesidad y la
legítima defensa, bajo la idea rectora de la necesidad. La limitación de la defensa
necesaria a partir del principio de solidaridad mínima difumina los límites entre las
categorías de la legítima defensa y del estado de necesidad, sobre todo porque parece
utilizar el criterio de la proporcionalidad como base de solución. Los deberes de
tolerancia de la acción de salvaguarda son restringidos por razones de solidaridad
mínima, siempre y cuando ―el interés propio sacrificado sea desmesuradamente más
valioso que el ajeno conservado por la acción de salvaguarda –principio de solidaridad
mínima‖. 99
En efecto, esta confusión conduce a una teoría monista porque pretende fijar un
fundamento individual común para todas las situaciones de necesidad (legítima defensa,
estado de necesidad defensivo, estado de necesidad agresivo y deberes de salvaguarda
ajena). Pero una pretensión monista se basa siempre en un principio totalmente
abstracto y formal. Si se busca esclarecer el fundamento material de cada una de las
numerosas causas de justificación, efectivamente una teoría monista no puede resultar
aplicable. Quizás por tal razón el aspecto individual (la autonomía) ni siquiera es el
fundamento único de la teoría de BALDÓ LAVILLA, puesto que son comunes los
recursos a las ideas rectoras y operativas normativas de cuño supraindividual (―orden
social justo‖, ―solidaridad mínima‖, etc.).
Un sistema de justificación similar propone JAKOBS. Este autor, en conexión
con una teoría pluralista, fundamenta normas permisivas a partir del principio de la
responsabilidad o principio del ocasionamiento, del principio de la definición de
99 Ibidem.
77
intereses por parte de la propia víctima de la intervención y del principio de
solidaridad.100
Específicamente en relación a la legítima defensa, sostiene la aplicación del
principio de responsabilidad, según el cual la víctima de la intervención (el agresor)
debe responder por las consecuencias de su comportamiento de organización. Es decir,
quien causa un daño debe soportar los costes de su eliminación. Sin embargo, tampoco
descarta la ―solidaridad mínima general‖, principalmente en las limitaciones del derecho
a la legítima defensa.
La idea de JAKOBS de la legítima defensa es que la justificación funciona como
una autorización pública para intervenir y corresponde al deber de soportarla por parte
del agresor.101 Se trata de ―distribuir las cargas de la solución de un conflicto social‖, de
modo que ―el agresor debe soportar todas las cargas porque agrede
antijurídicamente‖. 102 Pero esto no es evidentemente algo absoluto: el agresor debe
causar el conflicto culpablemente y el defensor debe elegir, entre los medios apropiados
para la defensa, el que comporta la pérdida mínima para el agresor.103 Además, la
legítima defensa debe estar limitada por la garantía de solidaridad mínima. Asimismo,
el derecho a la legítima defensa sólo se limita cuando el agredido es obligado a
sacrificarse con arreglo a los principios de la omisión del deber de socorro. Esto implica
que haya renuncia a la defensa cuando se trate de agresiones a bienes de valor
insignificante o substituible.104
100 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 421. 101 Ibidem, p. 463. 102 Ibidem, p. 464. 103 Ibidem, p. 472. 104 Ibidem, p. 481.
78
Esta propuesta, entre tanto, tiene el mérito de limitar sensiblemente la legítima
defensa ante los actos de inimputables sin recurrir a la proporcionalidad. Pero en
relación al fundamento, no explica por qué la culpabilidad del agresor debe ser decisiva
para la admisibilidad de la defensa.
Desde el aspecto de la culpabilidad del agresor parece que el fundamento
utilizado por JAKOBS es de naturaleza individual, puesto que se refiere a la
responsabilidad del agresor y a su deber de tolerar las consecuencias de su agresión. Es
decir, la fundamentación parte del análisis de las partes involucradas en el conflicto.
Algo así como un versari in re illicita: si el comportamiento del agresor es ilícito
(además, culpable), entonces debe soportar, en principio, todas las consecuencias que se
deriven de la defensa del agredido.
No obstante, los argumentos de solidaridad mínima, de preservación de los
bienes del agredido, de pérdida mínima para el agresor, etc., indican también que el
fundamento del planteamiento puede ser de naturaleza supraindividual, normativo. El
hecho de que el estudio centre el problema en el conflicto de la distribución de cargas
entre las partes excluye que se tenga que cotejar con el Ordenamiento jurídico. En
cambio, visto desde la perspectiva del interés defendible, la teoría correctamente se
mantiene en el aspecto individual, siguiendo el camino de la doctrina dominante.
JAKOBS incluso reconoce que el principio básico de que ―el Derecho no tiene
por qué ceder ante el injusto‖ es correcto siempre y cuando el agresor ha ya causado el
conflicto culpablemente. En definitiva, su planteamiento es una mezcla del fundamento
individual y supraindividual.
En palabras de JAKOBS:
79
―El derecho a la legítima defensa, que es más drástico, debe ser consecuencia de
algo más que de la mera responsabilidad o incumbencia del agresor; éste debe,
más bien, perder el derecho a poner en juego sus intereses más allá de la medida
de la solidaridad mínima vigente en cualquier caso. Lo cual únicamente puede
ocurrir cuando el agresor ha causado el conflicto culpablemente. Sólo con estos
baremos es correcta la caracterización usual del principio básico de que ―el
Derecho no tiene por qué ceder ante el injusto‖. 105
La objeción que se debe hacer aquí es la mezcla entre la antijuridicidad y
culpabilidad. De todos modos, esta confusión es comprensible en un planteamiento que
reduce la culpabilidad a la función de prevención general. Por lo demás, se debe
reconocer que la teoría de la autonomía individual tiene razón en preservar el principio
de la individualidad de la persona humana, pero ello no permite abandonar el interés
preventivo general de la sociedad.
2.2. La concepción jurídico-social de la legítima defensa
Como se ha dicho anteriormente, en el aspecto jurídico-social de la
fundamentación de la legítima defensa se destaca la relación del conflicto o de los
intereses de las partes con el Ordenamiento jurídico (el binomio ciudadano-Estado). Por
ende, comúnmente esta fundamentación es pensada sólo como reafirmación de los
valores protegidos por la norma defraudada, cuando en realidad bajo esta dimensión
están todas las fundamentaciones que mencionen el Ordenamiento jurídico o las
funciones existenciales del propio Estado.
105 Ibidem, p. 466.
80
Entre las teorías de fundamentación jurídico-social interesan, sobre todo, tres: la
primera, ―el traslado del monopolio punitivo a particulares en los casos de falta de
protección estatal‖; la segunda, ―el principio del interés preponderante‖; y la tercera,
―las formulaciones de la analogía con la pena‖ en las funciones absolutas y relativas: el
ejercicio de la retribución y de la prevención general positiva (la idea de reafirmación
de los valores protegidos por la norma violada) y de la negativa de la pena (la
intimidación de los ciudadanos) por medio de la legítima defensa.
2.2.1. La teoría de la falta de protección estatal
El fundamento o simple presupuesto de la ―falta de protección estatal‖ consiste
en exigir como requisito de la defensa el hecho de que el poder público no puede actuar
en el momento de la agresión.
El derecho a la legítima defensa también se fundamenta o se utiliza como
presupuesto. La corriente de la fundamentación sostiene que sería suficiente para el
derecho a la legítima defensa la falta de protección estatal, mientras que para el
planteamiento que entiende como presupuesto se añadiría conjuntamente la necesidad
de autoconservación del derecho natural amenazado o ya lesionado.
Así, pues, el planteamiento de la fundamentación representaría un aspecto
puramente supraindividual del derecho a la legítima defensa, mientras que la corriente
del presupuesto expresaría la unión entre los dos fundamentos, el supraindividual y el
individual.
De una u otra forma, la idea central de las dos corrientes está basada en la
ausencia del Estado, porque si el Estado no puede acudir en defensa del ciudadano
cuando sus bienes personales están en peligro, entonces, como escriben ZAFFARONI,
81
ALAGIA y SLOKAR, cesa el deber de obediencia respecto del Estado, porque si no
puede tutelarlo tampoco puede exigirle obediencia.106
De ahí que este ejercicio de fuerza o violencia particular considere que el
agredido substituye la supremacía monopolizada del poder público. En definitiva, el
poder público tiene la supremacía monopolizada siempre y cuando posea medios
coactivos para imponer el orden jurídico frente al acto injusto del agresor. La legítima
defensa, por tanto, tiene un carácter subsidiario: la defensa sería un derecho derivado
del Estado, que solamente se concede al individuo cuando éste no puede actuar.
CARRARA afirmaba que la legítima defensa se rige por el principio de la propia
conservación y por el principio de subordinación a la autoridad (la subsidiariedad de la
defensa), de modo que si en el hecho existe el principio de la propia conservación,
entonces el segundo no tiene efecto. Allí donde la defensa pública no acontece, y sólo
en la medida en que no acontece, en implícita y estrecha subsidiariedad, rige, según
CARRARA, la defensa privada.107
La doctrina de CARRARA parece combinar el fundamento individual con la
teoría social de la ausencia estatal, aunque se centra más en el aspecto individual de la
propia conservación, porque incluso expresamente rechaza los intentos de
subsidiariedad.108 La teoría desarrollada por el penalista italiano de la cesación del
106 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op.cit., p. 471. 107 CARRARA, Francesco, Diritto della difesa pubblica e privata (Prolusione al corso accademico dell´anno 1859-1860), en Opuscoli di diritto criminale del Professore comm. Francesco Carrara, 4ª ed., vol. 1, Prato, 1885, pp. 105 y ss. 108 CARRARA, Francesco, Programma del Corso di Diritto Criminale, 10ª ed., Firenze, Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1907, p. 271.
82
derecho de punir se trata de un argumento iusnaturalista fundamentado en el deber de la
propia conservación.109
Sin embargo, parece que el mayor problema en fundamentar el derecho a la
legítima defensa desde la perspectiva de la ausencia del Estado en la situación concreta
de agresión consiste en lo siguiente: ¿Por qué se permite que el particular realice su
propia defensa? La simple respuesta de que no hay Estado conllevaría siempre a un
círculo vicioso: si el particular se defiende es porque no hay Estado; si hay Estado es
porque el particular no puede defenderse. Pero esto todavía no explica suficientemente
por qué cuando no existe Estado se puede permitir la defensa.
En este sentido señala LUZÓN PEÑA:
―En efecto, el que los órganos estatales no puedan intervenir no nos explica
todavía por qué se permite que el particular tome su propia defensa; pues si en
principio el poder público se reserva el monopolio de la fuerza, aunque éste no
pueda actuar podría pensarse que de todos modos es preferible que los
particulares no se defiendan y aguanten la agresión. Tiene que haber, por tanto,
otras razones -y razones materiales- que justifiquen el que excepcionalmente el
individuo pueda acudir lícitamente a la fuerza‖. 110
LUZON PEÑA critica el carácter subsidiario del derecho a la legítima defensa,
con los siguientes argumentos:
109 En este sentido, véase CARRARA, Francesco, Programma del Corso di Diritto Criminale, op. cit., p. 272: ―Il gius di punire nell´autorità sociale emana dalla legge eterna dell ordine, che esige si dia al precetto morale una pronta ed efficace sanzione, la quale completi la legge naturale col guarentire validamente quei diritti che la legge medesima comparte, e col soccorrere mediante la difesa publica alla umanità impotente a difendersi da malgagi con la forze private‖. Cfr. sobre CARRARA el trabajo de SICILIANO, Domenico, Per una genealogía del diritto alla legittima difesa: da Carraca al Rocco, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 730-737. 110 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 20.
83
―Desde el momento que una agresión ilegítima pone en peligro un bien jurídico
de un individuo, y aunque esté presente la fuerza pública y pueda intervenir
(incluso suficientemente), desde ese momento surge la necesidad de defensa
para el bien jurídico; pues aunque la autoridad pueda actuar, lo cierto es que el
bien está en riesgo y hay que hacer algo para evitar que sea lesionado: hay
necesidad de defenderlo. Para el titular del bien jurídico esto significa que hay
necesidad de defensa (la que sea); y ahora la defensa se le platea de este modo:
actuando él mismo contra el agresor, invocando la ayuda de otros particulares (o
dejando que actúen), o invocando la ayuda estatal (o dejando que actúe). De
cualquiera de estas tres maneras defiende el bien jurídico (= consigue ―impedir
la agresión‖). Pero esto ya son modos de la defensa en concreto, es decir,
medios; lo que es indudable es que necesidad de defensa -en abstracto- sí existía
pese a la posibilidad de ayuda de la autoridad. Así pues, la imposibilidad de
actuación estatal no es requisito esencial de la legítima defensa‖. 111
En la misma línea argumenta RODRÍGUEZ MOURULLO:
―El pensamiento de que cuando el particular se defiende frente al agresor injusto
está haciendo prevalecer el Derecho y, en definitiva, por ello mismo,
desarrollando una función que en principio compete privativamente al Estado,
no presupone atribuir a la legítima defensa carácter subsidiario, en el sentido de
que sólo se pueda considerar fundada cuando falta la protección estatal‖. 112
111 Ibidem, pp. 24-25. 112 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, La legítima defensa real y putativa en la doctrina penal del Tribunal Supremo, Madrid, Civitas, 1976, p. 61.
84
En resumen, estas críticas sostienen que la falta de protección del individuo
puede existir aunque el Estado esté en condiciones de actuar, porque el defensor no
puede dejar el bien jurídico en peligro.
Sin embargo, tales problemas son resueltos en la medida en que para la
justificación de la defensa se exige que la autoridad no pueda actuar suficientemente, sea
porque no está presente en el lugar del hecho, sea porque su presencia no posee
condiciones materiales para evitar el peligro al bien jurídico atacado por la conducta del
agresor. Dice en este sentido RIVACOBA Y RIVACOBA: ―si se da la defensa pública
y se revela insuficiente parece claro que es necesaria la del particular‖. 113
También con razón ha señalado PALAZZO:
―Nella prima prospettiva, statalistica, la facoltà di defendere i diritti propri o
altrui dalle ingiuste agressioni à concessa dallo Stato in considerazione
innanzitutto della sua impossibilità di intervenire direttamente ed efficacemente
nella situazione, data l´attualità del pericolo: in sostanza, saremmo in presenza di
una sorta di ―delega‖ che lo Stato conferisce al cittadino per contribuire alla
salvaguardia dell´ordenamento, in tutti i casi in cui lo Stato si trova
nell´impossibilità di provvere‖. 114
Exactamente por tales motivos, una parcela de la teoría del traslado del
monopolio punitivo a particulares no insiste en el argumento de fundamentación, sino
más bien sostiene que la falta de protección estatal es un presupuesto indispensable para
113 RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel de, Del fundamento a la defensa en la legítima defensa, en Estudios Penales. Homenaje al R. P. Julián Pereda, S.J., Bilbao, Universidad de Deusto, 1965, pp. 255 y ss. Véase también, el mismo, Las causas de justificación, Buenos Aires, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 113-114. 114 PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 395.
85
la defensa. La ausencia estatal no fundamenta el derecho de legítima defensa, pero sí es
un presupuesto lógico necesario.
Por otro lado, ya FEUERBACH alegaba que el que el ciudadano haya
transferido al Estado su derecho al uso de la fuerza privada hace que la defensa propia
presuponga, además de las condiciones generales, la imposibilidad de protección por el
poder público. De esta argumentación deducía que el derecho de la defensa necesaria
debería presentar como requisitos especiales la agresión injusta, actual (laesio incoata),
no provocada por culpa del propio agredido, dirigida a una lesión de un bien que sea
irreparable (o que bien por especiales circunstancias se hubiese perdido
irremisiblemente) y que el uso de la fuerza privada sea la única posibilidad de
conservación del derecho (fundando aquí la denominada ―subsidiaridad‖ o
―subsidiariedad‖ de la legítima defensa).
Merece la pena transcribir las precisas palabras del propio FEUERBACH sobre
la cuestión:
―A estos motivos jurídicos también puede dar lugar una acción antijurídica del
lesionado, siempre que la misma tenga en condiciones que la protección del
Estado contra ella sea imposible. Puesto que la agresión antijurídica funda el
derecho de defensa y cancela inmediatamente todo derecho en el agresor, su
lesión es una condición necesaria para la conservación de los propios derechos
del agredido. Pero, dado que el ciudadano necesariamente ha transferido al
Estado su derecho al uso de la fuerza privada, dentro del Estado la adecuación al
derecho de la defensa propia presupone, además de las condiciones de la defensa
en general, un caso que no pueda haber quedado abarcado dentro de la
86
enajenación de la fuerza privada hecha al Estado. Dicho caso es cuando el poder
público no puede proteger‖. 115
JESCHECK señala la defensa del Derecho frente al injusto como facultad del
ciudadano individual fundamentada jurídico-individualmente (derecho a la
autoafirmación natural de cada individuo) y jurídico-socialmente (el Derecho no tiene
que ceder ante el injusto).
Sin embargo, en ésta última forma mencionada, de naturaleza supraindividual,
JESCHECK agrega un argumento similar a la doctrina de FEUERBACH, de la ausencia
estatal como presupuesto de la defensa: ―La autodefensa del agredido se presenta al
mismo tiempo, entonces, como salvaguardia del orden pacífico general cuando falta la
presencia del auxilio de la autoridad: deficiente magistratu populus est magistratus‖. 116
A favor de esta concepción también se posicionan ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR: ―Su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la
coerción directa cuando el estado no puede proporcionarla con eficacia. Si cada vez que
un sujeto es agredido apareciese un policía para protegerle, no tendría razón de ser la
legítima defensa‖. La tesis parte del ―reconocimiento del carácter subsidiario de la
legítima defensa, es decir, de que la defensa sólo puede ser legítima cuando no es
posible apelar a los medios establecidos jurídicamente‖. 117
115 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, trad. de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier de la 14ª ed. alemana, 1ª ed. Castellana, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 62. 116 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 460. 117 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 472. También PADOVANI, Tullio, Diritto penale, 8ª ed., Milano, Giuffrè, 2006, pp. 156-157, reconoce la subsidiaridad en los casos en que no se puede ―ricorrere con tempestività‖, aunque no abandona la noción de autoconservación y de ―lotta contro l`illecito: ―Il fondamento della scriminante poggia, secondo un orientamento, sull`autotutela privata, sussidiaria rispetto alla tutela pubblica cui non si possa ricorrere con tempestività; secondo un diversa concezione, esso si basa sulla lotta contro l`illecito, di fronte al quale il diritto non deve cedere mai. Le due prospettive sono complementari, nel senso che concorrono entrambe
87
En realidad, la ausencia de los órganos estatales en el momento de la realización
del delito, posibilita que el particular cumpla la defensa del Derecho e impida la lesión
al bien jurídico. De la misma manera, si el Estado está presente o puede llegar a tiempo
para salvar el bien jurídico, entonces el particular no tiene necesidad y legitimidad para
defenderse. Por tanto, la ausencia de los órganos del Estado no es fundamento o
presupuesto de la defensa, sino que es un dato inherente a la necesidad y legitimidad de
defensa del bien jurídico. Este es un dato que no es exclusivo de la legítima defensa,
sino más bien de todas las situaciones de necesidad individual de protección del bien
jurídico. Otra cosa es que la presencia del Estado no sea suficiente: en este caso, el
particular primero debe buscar los medios jurídicos existentes para obligar al Estado a
cumplir con su función de seguridad ciudadana; después, puede auxiliar a los órganos
públicos en la defensa de sus bienes individuales, siempre y cuando la situación ex ante
(y comprobada ex post) indique que su bien jurídico necesita de ayuda para una
eficiente protección.118
2.2.2. La teoría del interés prevalente
El principio del interés prevalente, en general, significa que la lesión de un bien
jurídico se justifica para salvar otro bien jurídico de mayor valor y constituye el
principio básico y fundamentador del estado de necesidad. En la legítima defensa,
a delineare la fattispecie dell`art. 52 c.p.: l`idea dell`autotutela spiega con difficoltà la legittimità del soccorso difensivo di terzi; mentre l`idea della lotta all`illecito non dà conto della possibilità di reagire anche contro aggressione incolpevoli, e tende inoltre a svincolare la difesa dal limite della proporzione (tra lecito ed illecito non si può infatti stabilire alcun bilanciamento: il primo deve prevale cere comunque); limite che `art. 52 c.p. riconosce invece espressamente seguendo l`idea dell`autotutela, per la quale la difesa, per essere legittima, deve sottostare ad una valutazione di congruità con l`offesa‖. Véase también FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, Diritto penale. Parte generale, 4ª ed., Bologna, Zanichelli, 2004, al argumento de que la legítima defensa se fundamenta en la idea de ausencia tempestiva del Estado y, además, en el interés preponderante del agredido. También MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 2ª ed., Milano, Giuffrè Editore, 2006, p. 162, escriben ―quando corrano il peligro di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato nos sia in grado di assicurare una tempestiva ed efficace tutela attraverso i suoi organi‖. 118 De otra opinión, LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., pp. 25-26.
88
empero, la idea de salvar un interés mayor del que se lesiona significa dar mayor valor
al interés de la víctima que al interés del agresor. Es decir, en la legítima defensa hay
dos intereses en colisión y el Derecho debe proteger el interés legítimo del defensor a
costa del interés ilegítimo del agresor.
En materia de antijuridicidad, la doctrina de MEZGER fundamentaba la
exclusión en el principio de la ausencia del injusto (p. ej., consentimiento del lesionado
y consentimiento presunto) y en el principio del derecho preponderante (p. ej., derechos
y deberes especiales de acción y principio de valuación de los bienes jurídicos). 119
Esta conclusión ha influenciado fuertemente la doctrina penal española. Por
ejemplo, DÍAZ PALOS afirmaba claramente que ―en la legítima defensa siempre se
produce el choque entre un interés ilegítimo (del agresor) y un interés legítimo (el del
defensor). En consecuencia, el principio del interés preponderante siempre actuará a
favor del legítimo, y por ello la legítima defensa siempre es una causa de
justificación‖. 120
En este sentido también en propio JIMÉNEZ DE ASÚA sostenía, cambiando su
antiguo fundamento subjetivo, que ―la legítima defensa tiene, pues, su base en la
preponderancia de intereses, pues es preferible el bien jurídico del agredido que el
interés bastardo del agresor. Más concretamente podríamos decir que la legítima
defensa es un derecho de necesidad‖. 121
Igualmente RODRÍGUEZ MOURULLO:
119 MEZGER, Edmund, Derecho penal, op. cit., pp. 162-163; el mismo, Tratado de Derecho penal, op. cit., pp. 393-454. 120 DÍAZ PALOS, Fernando, La legítima defensa (Estudio técnico-jurídico), Barcelona, Bosch, 1971. 121 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 290.
89
―Esta dimensión supraindividual –principio de la prevalencia del Derecho- es la
que distingue a la legítima defensa –que, como estamos viendo, es una defensa
necesaria- de la eximente de estado de necesidad y lo que explica que en aquélla,
a diferencia de lo que sucede en ésta, no se requiera que el mal causado (por el
ilegítimamente agredido) no sea mayor que el que se trata de evitar (procedente
del agresor injusto)‖. 122
En primer lugar, la objeción principal que se debe hacer a esta teoría es la
difuminación de los límites del derecho de legítima defensa respecto del estado de
necesidad, una confusión que deriva principalmente de la fuerza del principio de
proporcionalidad en las dos situaciones.
En segundo lugar, el principio del interés preponderante no explica por qué se
justifica la intromisión en la esfera de derechos de un tercero para salvar bienes
propios.123
En tercer lugar, como ha señalado LUZÓN PEÑA, en la teoría del interés
prevalente el interés del agresor injusto siempre estará por debajo del interés del
agredido.124
122 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 63. Véase también COBO DEL ROSAL, Manuel, VIVES ANTÓN, Tomás S., Derecho penal, Parte General, 5ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; BUSTOS RAMÍREZ, Juan J., HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2006; GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1987; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Barcelona, Reppertor, 2008; MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit.; MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit.; CARBONELL, J. C., Fundamento, naturaleza y fuentes de la justificación penal, Madrid, Universidad Complutense, 1983. Actualmente, una defensa del principio del interés prevalente es elaborada por LARRAURI, Elena, Causas de justificación: criterios de identificación, en HASSEMER, Winfried, LARRAURI, Elena, Justificación material y justificación procedimental en el Derecho penal, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 49-119, si bien se está haciendo en atención a las consecuencias sociales para declarar un comportamiento autorizado. Véase las palabras de LARRAURI, Elena, op. cit., p. 83: ―En definitiva, cuando se afirma que la salvación de un interés prevalente es el fundamento de las causas de justificación lo que parece indicarse es que un criterio válido para justificar un comportamiento es atender a las consecuencias sociales del mismo; de acuerdo con ello, un comportamiento justificado es aquel que comporta un mayor utilidad social‖. 123 Cfr. las críticas de BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., pp. 33-103.
90
Aparte, la idea de ―mejor derecho‖ que produce el principio del interés
prevalente no explica convincentemente las ―autorizaciones procedimentales‖ en casos
como el aborto, por ejemplo. En las sociedades pluralistas y muy complejas de la
actualidad, en que se acentúan cada vez más los conflictos de clases, es imposible un
consenso acerca del ―mejor derecho‖, ya que los valores, sobre todo en tiempos de
corrientes migratorias, no son homogéneos.
En relación a las cuestiones planteadas en los casos de interrupción del
embarazo, HASSEMER ha puesto de relieve como la teoría del interés prevalente no
debe ser absolutizada para todos los comportamientos justificados. En los casos de las
autorizaciones de aborto fundamentadas en soluciones indicativas o en soluciones de
plazo, ―ni se pide en la situación concreta que exista un mejor derecho o un interés
preponderante -de ello ni se habla- ni se regula que el juez penal compruebe la
existencia en el caso concreto de los requisitos de la causa de justificación‖, observa
HASSEMER.125
En estas situaciones-límite, el Derecho penal, ―orientado a las situaciones de
necesidad‖, debe justificar la acción en virtud del procedimiento adoptado, ya que el
déficit del conocimiento específico sobre determinadas materias impide una decisión
justa.
En fin, aunque la justificación procedimental sea una excepción, es suficiente
para deslegitimar la tesis del interés prevalente. No será posible la legítima defensa
contra acciones realizadas en el marco del procedimiento, no solamente por cuestiones
de ponderación del bien, sino porque se trata de acción justificada.
124 Cfr. las críticas en LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 74. 125 HASSEMER, Winfried, Justificación procedimental en el Derecho penal, trad. de Elena Larrauri, en HASSEMER, Winfried, LARRAURI, Elena, op. cit., p. 14.
91
2.2.3. La teoría de la analogía con la pena
Otra tentativa de calificar la legítima defensa como acción justificada es
fundamentarla a partir de su analogía con las finalidades de la pena. La teoría de la
retribución fundamentaría la impunidad en la idea de que tanto la defensa como la
agresión son males que se equilibran recíprocamente: el mal de la defensa se equilibra
con el mal de la agresión y, por tanto, un castigo a la defensa sería una quiebra del
equilibrio.126
Por otro lado, la analogía con la pena significa que tanto la legítima defensa
como la pena son ―consecuencias penales derivadas del delito‖, lo que supone que el
agresor pierde la protección jurídica (pérdida del derecho a la protección de bienes
jurídicos).127
Los argumentos de esta teoría son, desde luego, atractivos, pero de todos modos
muy discutibles. En primer lugar, la pena no retribuye el mal por el mal; no es un
castigo. En el Estado social y democrático de Derecho el argumento de retribución de la
culpabilidad es algo falso, porque se basa en algo científicamente indemostrable, es
decir, en ―profesión de fe‖.128
En segundo lugar, aunque fuera valida la idea de retribución, no sería posible
una analogía entre legítima defensa y pena como retribución, pues ésta presupone la
idea de proporcionalidad (el talión es un ejemplo), en cuanto a que en aquélla se rige
por la idea de la protección individual y el prevalecimiento del Derecho. Al contrario,
126 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 13. 127 Ibidem, p. 14. 128 ROXIN, Claus, Contribución a la crítica de la teoría final de la acción, op. cit., p. 93. Igualmente, MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 137.
92
sería una confusión total entre las categorías de legítima defensa y estado de necesidad,
como ya se ha visto.
Además, la legítima defensa, a diferencia de la retribución de la culpabilidad,
presupone una agresión actual o inmediata: mira, por tanto, al presente y al futuro,
mientras que la retribución de la culpabilidad mira sólo al pasado (has hecho eso, por lo
tanto, debes recibir esto). Son perspectivas absolutamente distintas que impiden la
analogía.
También como sostiene LUZÓN PEÑA, ―la retribución es algo que se reserva al
Estado y, por tanto, que esta teoría descansa en una total confusión entre pena y legítima
defensa‖. 129 De hecho, si no fuera así, la sociedad estaría condenada a la venganza sin
límites del particular y, luego, a la quiebra completa del monopolio estatal de la fuerza,
que es presupuesta para una vida social sin violencia.
Finalmente, esta teoría no puede responder a una indagación incontestable y
fundamental: ―Si la agresión ya es retribuida por la defensa, ¿por qué no queda impune
el agresor?‖.130 Así, pues, está claro que la analogía entre la categoría de la legítima
defensa y la idea de pena como retribución de la culpabilidad no sirve de fundamento
necesario y suficiente para reconocer la licitud o ilicitud de la respuesta frente a la
injusta agresión.
Por otro lado, si la analogía entre la legítima defensa y la retribución es algo
criticable, también debería ser la analogía con la finalidad preventiva de la pena, por lo
menos en los aspectos negativos.
129 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 13. 130 Ibidem, p. 14.
93
Como se sabe, la pena como prevención tiene dos variantes: la pena como
prevención general y la pena como prevención especial. La pena como prevención
general puede ser positiva (como reafirmación de la norma) o negativa (como
intimidación del criminal). También la pena como prevención especial contiene dos
sentidos: el positivo (como resocialización del criminal) y el negativo (como
neutralización del criminal).
A partir de esta perspectiva, la analogía entre las dos categorías produciría un
fundamento interesante: tanto la pena preventiva como la legítima defensa son
expresiones de la reafirmación de la norma violada; tanto la pena preventiva como la
legítima defensa son ―instrumentos‖ de intimidación para que la norma sea respetada (si
hay agresión, hay defensa; si hay delito, hay pena).
En esta fundamentación, se percibe que la analogía se hace sólo con el sentido
de prevención general de la pena, pero no respecto la función preventiva especial. Aquí
ya aparece una primera crítica a la propuesta, porque los sentidos preventivos de la
penas son equivalentes y no son graduables. La legítima defensa podría neutralizar el
agresor, pero difícilmente resocializarlo.
Otra cuestión es que todos los problemas que plantea la teoría de la prevención
general son transportados a legítima defensa. La función negativa de intimidación no
presenta un criterio limitador de la pena y por eso conduce el Derecho penal al
―terrorismo estatal‖. Mutatis mutandis, la legítima defensa fundamentada en la idea de
intimidación ilimitada también induce la defensa del particular al ―terrorismo privado‖ e
incrementa la violencia social. Además, la prevención negativa depende siempre de
bases criminologías razonables y no puede negar al agresor el status de persona como
agente moral capaz de comprensión. De lo contrario, como ha dicho VON HIRSCH en
94
relación a la pena de infractores o potenciales infractores, sería tratar el agresor como
―tigres en el circo‖, es decir, como ―seres que deben ser frenados, intimidados o
condicionados para cumplir, porque son incapaces de entender que morder a la frente (o
a otros tigres) está mal‖. 131
Por otro lado, en lo que se refiere a la prevención general positiva, de
estabilización normativa, tanto en la pena como en la legítima defensa representan un
simbolismo: en ambos casos se crean imágenes de soluciones que en realidad no
existen.
La Criminología crítica y la doctrina penal contemporánea, como la Escuela de
Frankfurt, p. ej., han hecho constar brillantemente cómo los postulados extremos de la
prevención positiva retiran al ser humano del centro del Derecho.132 Aquí el Estado
parece más interesado en desempeñar un papel simbólico (transmitir imágenes) que real
(solucionar el problema). Así, pues, es comprensible la preferencia por utilizar el
Derecho penal para la protección de lo que BARATTA llamó de ―complejos
funcionales‖ (economía, ecología, sistema financiero, etc.) y no de bienes
individuales.133
En este sentido, el Derecho penal no aparece como un instrumento efectivo para
la seguridad ciudadana, sino como fuente de otros efectos: por un lado, legitimaría el
poder político a través de un mensaje normativa de sensación popular de que la clase
política hace algo para combatir la inseguridad ciudadana; por otro lado, legitimaría el
131 VON HIRSCH, Andrew, Censurar y castigar, trad. de Elena Larrauri, Madrid, 1998, p. 37. 132 Cfr. NAUCKE, Wolfgang, HASSEMER, Winfried, LÜDERSSEN, Klaus, Principales problemas de la prevención general, trad. de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2004. 133 BARATTA, Alessandro, Criminología y Sistema Penal, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2006, p. 303.
95
propio Derecho penal como un programa selectivo y desigual, que se mueve por medio
de estereotipos, contra las clases marginalizadas del sistema de capital.134
En la teoría de la legítima defensa, este simbolismo de la pena preventiva
positiva quizá sea más peligroso que en la teoría de la pena en general. Cuando la
legítima defensa es analizada bajo el único sentido de confirmación de la norma o
estabilización social, el fundamento limitativo culturalmente desarrollado por los
sistemas penales democráticos resulta destruido. Esta destrucción de las compuertas
limitativas de la violencia de las relaciones humanas provoca un ―terrorismo privado‖
semejante al ―terrorismo estatal‖, donde los derechos humanos son los primeros en ser
sacrificados.
Aunque parezca paradójico, la centralización de la legítima defensa en la
finalidad de estabilización social (el cumplimiento de la norma al precio que sea)
excluye la intervención de poder estatal garantista y, por tanto, potencia las formas de
violencia.
El simbolismo consiste en crear la imagen de que mediante la legítima defensa
la seguridad pública estará asegurada. Entre tanto, la realidad muestra que el efecto es
134 Sobre la numerosa literatura que identifica la función real excluyente del sistema penal, véase PAVARINI, Massimo, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, trad. de Ignacio Muñagorri, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002; RUSCHE, Georg, KIRCHHEIMER, Otto, Punição e estrutura social, trad. de Gizlene Neder, Rio de Janeiro, Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2004; MELOSSI, Dario, PAVARINI, Massimo, Cárcere e fábrica. As origens do sistema penitenciário (séculos XVI-XIX), trad. de Sérgio Lamarão, Rio de Janeiro, Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2004; WACQUANT, Loïc, Punir os pobres, Rio de Janeiro, Revan, 2003; NEGRI, Antonio, La forma-Estado, trad. de Raúl Sánchez Cedillo, Madrid, Akal, 2003; BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho penal: Introducción à sociología jurídico-penal, Buenos Aires, Siglo XXI, 2004; el mismo, Che cosa è la criminologia critica?, en Dei Delitti e delle Pene: rivista di studi sociali, storici e giuridici sulla questione criminale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, núm. 3, 1985; ZAFFARONI, Eugenio Raul, Criminología. Aproximación desde un margen, Bogotá, Themis, 1988; CIRINO DOS SANTOS, Juarez, A criminologia radical, Curitiba, Lumen Juris/ICPC, 2008; MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Bogotá, Temis, 2004; FOUCAULT, Michel, É preciso defender a sociedade, trad. de Carlos Correia Monteiro de Oliveira, 1ª ed., Lisboa, Livros do Brasil, 2006; el mismo, Vigiar y castigar: nacimiento de la prisión, 1ª ed., trad. de Aurelio Garzón del Camino, Madrid, Siglo XXI, 1976. Hay version portuguesa titulada Vigiar e Punir: nascimento da prisão, trad. de Raquel Ramalhete, 31ª ed., Petrópolis, Vozes, 2006.
96
justamente el contrario: el ciudadano piensa que puede contribuir a la seguridad, pero su
intervención en este tema sólo agrava el problema (aunque siga creyendo así que la
seguridad está garantizada).
En realidad, la legítima defensa no es un instrumento efectivo para la seguridad
ciudadana, sino que representa, igual el Derecho penal de la prevención general positiva
ilimitada, el puro poder arbitrario y excluyente. Por un lado, pretende ser liberal al
reconocer la autonomía y el poder del ciudadano, pero es autoritario porque no crea
límites democráticos de control. Por otro lado, quiere ser igualitario en la protección de
todos los bienes y en el reconocimiento general de la calidad de defensores, pero es
selectivo y desigual en la aplicación, puesto que el exceso de autonomía individual
(omnis saturati mala) necesariamente convierte el espacio normativo idealizado en un
espacio de guerra real, donde la ley del más fuerte es la ley que prevalece.
De todos modos, se percibe que esta analogía entre la legítima defensa y las
formulaciones sobre la pena no es nueva en el Derecho penal, incluso ya fue utilizada en
el sistema penal del Common Law.
Según FLETCHER, desde los principios del siglo XIII hasta el XVI el Common
Law sólo reconocía la llamada excusa se defendiendo como única forma de defensa
propia, que sólo era considerada si había acciones anteriores a la defensa tendentes a
evitar el uso. Sin embargo, restaban efectos: quien se defendía perdía sus bienes como
expiación (confiscar en beneficio de la Corona).135 La vinculación con la pena, por
tanto, tiene un efecto contrario: pues el propio defensor sufre las consecuencias de su
acción defensiva (como una culpabilidad disminuida).
135 FLETCHER, George P. Conceptos básicos de Derecho Penal, op. cit., pp. 196-197.
97
Una interesante utilización de la analogía con la pena es utilizada por
BLACKSTONE, en los famosos comentarios al Derecho inglés de 1765, cuando
afirmaba, no para fundamentar la legítima defensa sino para limitarla que ―ningún acto
debe ser evitado por la muerte a no ser que ese mismo acto, si hubiera sido cometido,
hubiera merecido la pena de muerte‖. Así, pues, la consecuencia del argumento era que
―si la pena aplicable al hurto simple no era la de muerte, tampoco la policía o un
ciudadano particular estaba legitimado para matar y prevenir así un hecho de este
tipo‖. 136
Entre tanto, el objetivo principal de BLACKSTONE no era fundamentar
específicamente el derecho a la legítima defensa a partir de la protección individual,
sino justamente al contrario: es más correcto entender que cuando BLACKSTONE
equipara la legítima defensa con la pena, lo que intenta es, modestamente, dar una
interpretación social a esta eximente (social y al mismo tiempo de limitación). Un
intento de limitación más cercano al ideal de justicia y de las funciones de la pena.
En fin, todo demuestra que la tesis de la analogía de la legítima defensa con la
pena, en general, no es de recibo. Una concepción supraindividual tiene el problema de
alargar el ámbito de justificación más allá de la defensa de la persona humana concreta,
lo que es muy peligroso porque desprecia el individuo a favor de una concepción
estrictamente jurídica y formal (organicismo). Como dice JESCHECK, ―el principio del
interés general en la salvaguardia del orden jurídico, que contribuye a fundar la legítima
defensa, no debe confundirse con un supuesto carácter penal de la autodefensa, que
conduciría, entre otras consecuencias, a la de que sólo fuera admisible la defensa
respecto de agresiones culpables‖. 137 Como ha dicho FLETCHER, ―la razón nos
136 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit. p. 75. 137 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 461.
98
impulsa, en cambio, a entender la legítima defensa no como un acto de justicia punitiva,
sino como un medio necesario para restablecer el orden social‖. 138
De todos modos, hay que reconocer que el aspecto jurídico-social de la legítima
defensa es válido cuando se expresa en la idea de básica de restricción: la defensa de
bienes jurídicos individuales es permitida al ciudadano agredido por una conducta
antijurídica, pero es limitada por la afirmación del Ordenamiento jurídico y por los
principios garantistas implicados en el conflicto.
Por esta razón, como se verá detalladamente en los capítulos siguientes, los
aspectos político-criminales positivos de la idea de prevención pueden no sólo
fundamentar la legítima defensa, sino que concretar algunos supuestos problemáticos
que requieren limitaciones más allá de las jurídicas tradicionales. 139 Estos puntos
basados en la idea de prevención no deben ser rechazados si el logro de la legítima
defensa es reducir, como también es la función del Derecho penal, la violencia social
cada vez mayor.
2.2.4. Excurso: la tesis de MEZGER sobre la culpabilidad por la conducción de
vida y su analogía en el seno de la doctrina de la legítima defensa
Otro problema del tema, en todo caso muy peligroso para el Estado social y
democrático de Derecho y que está relacionado también con las formulaciones de la
analogía con la pena, es la comprensión de la legítima defensa como pena por la 138 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit. p. 52. Cfr. también este argumento en la p. 76: ―Pero la legítima defensa no es pena. El propósito de un acto defensivo no es infligir un daño merecido al agresor. Su propósito es simplemente repeler una agresión. Y si hay un principio de proporcionalidad que restrinja la legítima defensa, no puede ser el mismo principio de justicia que inspira la sentencia a la hora de determinar la pena aplicable en caso de condena‖; el mismo, Gramática del Derecho penal, op. cit., p. 322. 139 Véase la importancia del tema en LÜDERSSEN, Klaus, Elementos de legítima defensa en la pena y elementos de pena en la legítima defensa. ¿Círculo vicioso o fuente de nuevos enfoques en torno a la cuestión del anacronismo de la pena?, trad. de Guillermo Benlloch Petit, en La insostenible situación del Derecho penal, Granada, Comares, 2000, pp. 167-180.
99
conducción de la vida, es decir, que es la conducción ilícita de la vida del agresor lo que
justifica la defensa. La legítima defensa aparece como una pena sumaria aplicada por el
defensor frente a la conducta ilícita del agresor (específicamente en virtud de la mala
conducción de la vida).
Esta tesis se fundamentaría en la idea que desde la época nacionalsocialista
mantuvo MEZGER sobre esta concepción de la culpabilidad. El objeto del
planteamiento de MEZGER era, en efecto, la culpabilidad y no la legítima defensa.
Según MEZGER, la ―culpabilidad por la conducción de vida‖ consiste en una
"enemistad jurídica o ceguera jurídica" que debe ser castigada con la pena del delito
doloso, aun cuando la misma no sea una actitud dolosa. En este sentido, ponía como
ejemplos la realización de acciones homosexuales y el delito de "ultraje a la raza", que
en la época nazi podían incluso ser castigados con la pena de muerte. 140 La tesis central
de MEZGER era la siguiente: ―la culpabilidad del autor no sólo existe en la directa
culpabilidad por el hecho, sino también en la ―actitud‖ que el autor ha mantenido en el
transcurso de su vida pasada en relación con el Derecho como totalidad‖. 141 Por tanto, la
culpabilidad no es por el hecho, sino por la mala conducción de la vida.
Estas ideas de MEZGER transportadas a la legítima defensa permitirían decir lo
siguiente: la legítima defensa es un principio de justicia en el que el particular
recompensa el agresor por el mal causado mediante otro mal, porque así ha merecido,
no tanto por la acción actual antijurídica, sino por el carácter o conducta observada a lo
largo de la vida. La legítima defensa, por tanto, sería más un instrumento de lucha
140 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. 141 MEZGER, Edmund, Modernas orientaciones de la Dogmática jurídico-penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 69. En este trabajo, escrito ya después de la época nazi, MEZGER ya no menciona las acciones homosexuales, ni el delito de ultraje a la raza.
100
contra la ―ceguera jurídica‖ del agresor, manifestada por la conducción de la vida
reprobable.
La fundamentación, sin embargo, es inaceptable en el Estado social y
democrático de Derecho. Al Derecho penal le importa la acción concreta realizada y no
el perfil del criminal o las acciones anteriores. El Derecho penal del Estado social y
democrático de Derecho es un Derecho penal de acto y no admite resquicios del
Derecho penal de autor. La historia de la vida del criminal quizá importe a los
partidarios de una Criminología positivista ya superada, pero hoy no tiene espacio y
valor. Es más: no tiene espacio y ni valor en el sistema integral del Derecho penal.
Precisamente, en el proceso penal democrático (y sólo es democrático el proceso
acusatorio) no se aceptan argumentos que tengan que ver con el pasado del agresor y,
desde luego, éste no es ningún dato relevante para la configuración de los requisitos de
la legítima defensa.142
2.3. La teoría del doble fundamento
2.3.1. El aspecto liberal de la concepción individual
De modo general, por fundamento individual se quiere decir la protección de
bienes jurídicos de naturaleza personal, como, p. ej., la vida, la integridad física, la
libertad sexual, el honor, etcétera. En definitiva, todos los bienes jurídico que se
relacionan directamente con la persona humana como reconocimiento de una especie de
Derecho ―natural de autoprotección‖. 142 En este sentido, por todos, véase FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 67: ―Que la gente tenga que ser recompensada o castigada en base de su carácter o por la conducta observada a lo largo de su vida expresa un principio de justicia, pero un principio que puede ser realizado por la justicia divina mejor que por las imperfectas instituciones jurídicas. En los cuentos de hadas, la bruja recibe siempre su merecido al final. Pero no es ciertamente misión de las instituciones humanas –y mucho menos de un vengador solitario- determinar quién es la bruja, el hombre malvado o el delincuente habitual‖.
101
Como se ha visto, este fundamento presenta distintas concepciones, algunas
incluso incompatibles con la separación de las categorías del delito entre injusto y
culpabilidad. Además, concentrarse en la subjetividad del defensor-víctima puede traer
serios problemas a la seguridad pública y al monopolio de la justicia por parte del
Estado.
Esta concepción de la legítima defensa es una expresión de la filosofía
individualista y del absolutismo: de la filosofía individualista porque resalta la
autonomía privada de la persona humana, sin consideraciones sociales o valorativas; y
del absolutismo porque no ofrece criterios limitativos, sino que se hace exclusivamente
en defensa personal.
No obstante, la variante individual creada por el individualismo del Estado
liberal, cuando se concentra en la noción moderna del bien jurídico-penal, propicia un
camino seguro e interesante, aunque insuficiente, para la comprensión de la legítima
defensa. El criterio del bien jurídico como límite repara los excesos del liberalismo en la
materia de la defensa, porque remite siempre a una normatividad que define cuáles son
los bienes susceptibles de defensa.
Por esta razón, esta moderna perspectiva de la protección de bienes jurídicos en
la persona del defensor debe presentar a priori un concepto preciso de bien jurídico
penal, porque una actitud contraria transformaría la aplicabilidad normativa del
fundamento en algo genérico e impreciso, sin poder de limitación del derecho de
legítima defensa.
En este sentido, el fundamento individual consistente en la noción de bien
jurídico debe actuar como reductor de la violencia privada y, en consecuencia, como
102
legitimador de la libertad. Ello es posible mediante una lectura de los derechos
fundamentales insertos en las modernas cartas constitucionales y en los tratados de
derechos humanos.
Por bien jurídico se debe comprender todos los datos que son presupuestos de
convivencia pacífica, libre e igualitaria entre los hombres, esto es, todos los
presupuestos de convivencia fundada en la libertad y en la igualdad.143 Por ende, el
Derecho penal está legitimado para proteger bienes individuales y también bienes
sociales, siempre y cuando no existan otras medidas de control menos graves (el
Derecho penal es la ultima ratio de la política de control de las distintas formas de
violencia en la sociedad).
De ahí la necesidad de un nexo entre el fundamento individual y los fines del
Derecho penal. La legitimación del Derecho penal y el fundamento individual de la
legítima defensa deben derivar de la capacidad de minimizar la violencia del poder
punitivo y la violencia de los poderes incontrolados de los particulares. El modelo para
esta minimización de la violencia es el modelo dado por el Estado constitucional
moderno, es decir, el garantismo y el Derecho penal mínimo: una técnica que pretende
garantizar los derechos fundamentales y, en consecuencia, minimizar la violencia tanto
del poder punitivo como del poder salvaje del ciudadano.
El fundamento individual de la legítima defensa debe estar abarcado por esta
idea de reducir la violencia, lo que explica por qué es tan importante que exista una
agresión previa. Por un lado, para proteger los bienes personales de la víctima sin
lesionar innecesariamente los derechos del agresor, provenientes de la calidad de
persona titular de derechos subjetivos; por otro lado, para proteger los bienes personales 143 ROXIN, Claus, Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais, en Estudos de Direito Penal, op. cit., p. 35.
103
de la víctima lesionando solamente cuando el Estado no pueda actuar, porque el
monopolio de la violencia es algo inherente al Estado de Derecho; y también para
proteger los bienes personales de la víctima lesionando los derechos del agresor
solamente cuando no hay otros medios de controlar la violencia privada (la
subsidiariedad de los grados de violencia).
En resumen, urge situar el fundamento individual en el marco de los derechos
fundamentales que configuran la moderna noción de democracia constitucional, pues la
desconexión deslegitima el ejercicio de la violencia.
La justificación de la minimización de la violencia por la legítima defensa no
conlleva a la quiebra absoluta del monopolio estatal. La flexibilidad, como medida
excepcional, solamente ejerce poder de protección de bienes jurídicos individuales,
nunca sociales, pues de lo contrario los individuos del cuerpo social serían policías de
protección de valores colectivos.144
En consecuencia, no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos
colectivos, difusos o comunitarios, pues la legitimidad compete siempre al Estado y a
sus órganos.145 Aunque exista la necesidad de prevalecimiento del Derecho, aquí falta el
bien jurídico individual. De lo contrario, como ha puesto de relieve ROXIN, ―ante cada
violación del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha que son
144 En este sentido, ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 608: ―Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes de la comunidad: pues la comunidad no es un ―otro‖ en el sentido del § 32 II. De lo contrario cada individuo se erigiría en policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de la violencia por parte del Estado‖. También JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 463: ―Por el contrario, el repeler las agresiones contra el orden público o el ordenamiento jurídico en su conjunto no corresponde al ciudadano, sino sólo al Estado y a sus órganos‖. 145 Cfr. PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 397; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., p. 165.
104
precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo "guardianes del orden"
específicos (la policía)‖. 146
Concretamente, ello quiere decir que contra los ruidos producidos por el vecino,
contra los ruidos de la calle, contra la conducción en estado de embriaguez, contra la
conducción sin permiso, etc., no se puede actuar en legítima defensa, pues aunque exista
un ―derecho‖ violado, no existe una situación de agresión contra un bien jurídico
individual.147
Pero los bienes personales que representan al Estado son susceptibles de
legítima defensa, pues el Estado también es una persona jurídica titular de bienes
jurídicos. Una cosa es la defensa de bienes colectivos, difusos o comunitarios, que está
prohibida al ciudadano, pero otra cosa es la protección de los bienes individuales del
propio Estado. Evidentemente en este caso existe legitimación de la defensa, puesto que
se trata de un bien concreto e incluso individual (concretamente, de la persona jurídica
Estado). El Estado siempre puede, por sus agentes, defender sus propios bienes, en
legítima defensa.
Está claro que el ciudadano puede defender los bienes del Estado contra las
agresiones antijurídicas, pero de todos modos siempre actuará como tercero no titular
del bien, es decir, será siempre un auxiliar de la fuerza pública. Baste el recuerdo de los
daños o hurtos a la propiedad pública.148
146 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 625. 147 En sentido contrario, aceptando la defensa de bienes supraindividuales, como el medio ambiente y la seguridad del tráfico, véase el planteamiento de CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la legítima defensa, en Estudios penales en homenaje a Henrique Gimbernat, Tomo I, Madrid, Edisofer, 2008, pp. 764-766. 148 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 463: ―Los bienes jurídicos del Estado o de otras personas jurídicas de Derecho público son defendibles si poseen carácter individual‖.
105
Ahora bien, la protección de los bienes jurídicos no se confunde con los
intereses o derechos del Estado. El bien jurídico es objeto del derecho y no el derecho
en sí mismo. El ciudadano no puede auxiliar al Estado en la defensa de los intereses del
Fisco o de la política en general, simplemente porque no se trata aquí más del bien
individual del Estado, sino de pretensiones, deseos e intereses de toda la comunidad
social. Estas intenciones abstractas de la política no son susceptibles de defensa y no
son bienes del Estado. Por ello parece tener razón ROXIN cuando sostiene que en tales
situaciones se puede recurrir al estado de necesidad justificante o incluso al derecho de
resistencia, dado que de lo contrario ―se producirían situaciones insostenibles si ante los
delitos contra la protección del Estado el ciudadano pudiera presentarse como luchador
individual contra los enemigos del Estado‖. 149 Esta posición la sigue ROXIN en el caso
del espía que lleva objetos de interés para la seguridad del país y que está a punto de
cruzar la frontera. En ninguna hipótesis, ni siquiera en otras extremas y necesarias, debe
el Derecho conferir a los ciudadanos los poderes de policía y de orden público, so pena
de convertir el espacio social en un espacio de lucha sin control, justamente lo que el
Derecho penal pretende evitar.
En este punto, otra vez la prudencia de ROXIN se muestra adecuada, dado el
peligro de extender el uso del derecho a la legítima defensa a la protección de intereses
estatales que no siempre están conectados con la defensa de los derechos
fundamentales. Los intereses del Estado deben ser tutelados por medio de la política y
de la legalidad estricta, nunca mediante autorizaciones al particular para que luche
contra eventuales enemigos. De lo contrario se formarían grupos paramilitares o
patrullas ciudadanas con el fin de cumplir la política criminal del Estado (algunas veces
la política intolerante del Estado).
149 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 628.
106
Este aspecto individual inherente a la legítima defensa, que está relacionado con
la noción moderna de bienes jurídicos penales, es un fundamento necesario e importante
para comprender esta categoría jurídica, incluso para la pretensión de limitar la
violencia entre los ciudadanos. En realidad, este fundamento deriva de la noción de
libertad como libertad negativa, es decir, la libertad como no impedimento y como no
constricción: impedir entendido como no permitir a los otros hacer algo y constreñir
entendido como obligar a los otros a hacer algo. BOBBIO calificaba la libertad negativa
como ―la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin
ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos‖.150 Esto es, una esfera de
actividad personal protegida contra la injerencia de todo poder externo (público o
privado). Por extensión, la libertad también es positiva, es decir, libertad como calidad
de la voluntad de autodeterminación o autonomía.
2.3.2. La necesidad de un aspecto político-criminal: la función de llamada y de
prevalecimiento del orden jurídico
A pesar de los meritos liberales del la concepción individual del fundamento de
la legítima defensa, es necesario un complemento político-criminal, porque es
insuficiente para justificar determinadas formas de violencia ciudadana. Así como esta
idea de defensa individual penetra en la relación conflictiva concreta, de colisión de
bienes o intereses, las normas de la Constitución o derivadas de éste pacto vinculante
dominan todo el espacio de la relación entre los ciudadanos. Tan importante como la
defensa individual es la afirmación o prevalecimiento del Ordenamiento jurídico
constitucional.
150 BOBBIO, Norberto, Igualdad y libertad, trad. de Pedro Aragón Rincón, Barcelona, Paidós, 2009, p. 87. También son válidas todavía las lecciones de MILL, John Stuart, op. cit., pp. 154-177.
107
En la doctrina penal continental hay un margen significante de consenso en
reconocer cuales son los dos fundamentos que rigen la categoría de la legítima defensa:
la protección de bienes jurídicos individuales y la protección del Ordenamiento
jurídico).151
Como se ha visto, siguen dominantes en la categoría de la legítima defensa las
ideas de protección de bienes jurídicos individuales y la afirmación o prevalecimiento
del Ordenamiento jurídico-constitucional. Una idea no puede vivir sin la otra. La
protección individual está para la protección supraindividual, así como la luz está para
los ojos, el aire para los pulmones y la comida para el estómago. Uno no puede vivir sin
el otro porque justamente el segundo (la afirmación del Derecho) es la condición de
existencia y validez del primero (la defensa individual). Ausente uno de los dos
fundamentos, por la situación que sea, la violencia realizada será la expresión de un
estado de naturaleza o de un totalitarismo.
Esta afirmación del Derecho o prevalecimiento del Derecho obviamente no es
de cualquier Derecho. En el Estado social y democrático de Derecho será la afirmación
de la Constitución, de las normas constitucionales o de las normas ordinarias válidas
formal y substancialmente por la Constitución. El fundamento supraindividual debe
reafirmar los valores de la Constitución, es decir, los derechos fundamentales en sentido
151 Vid., en Alemania, por ejemplo, ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 318; el mismo, Derecho penal, op. cit., pp. 608-609; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 460; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, Direito Penal. Parte geral, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 110; WESSELS, Johannes, Derecho penal. Parte general, trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 95. En España, p. ej., IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 170; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, op. cit., p. 44; el mismo, Curso de Derecho penal, Parte general I, 1ª ed., Madrid, Universitas, 1996, p. 586; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 60; MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., pp. 115-116; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 428. En Italia, PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 395; PAGLIARO, Antonio, Principi di Diritto penale. Parte generale, 8ª ed., Milano, Giuffrè, 2003, p. 444. En Portugal, p. ej., FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 404-406. En Brasil, CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal, Parte Geral, 3ª ed., Curitiba, Lumen Juris/ICPC, 2008, p. 35; BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. 1, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009.
108
negativos (la libertad) y positivos (las prestaciones sociales). Nunca pueden, por tanto,
reproducir normas autoritarias que no sean derivadas de la noción substancial de la
democracia (como modelo de garantía de los derechos fundamentales, incluso a favor
de las minorías, contra el poder punitivo y contra los poderes salvajes de los demás
ciudadanos y del mercado). En este sentido, el fundamento supraindividual no puede ser
entendido como la protección del Derecho vigente, sino del Derecho constitucional
vigente, en una democracia substancial que garantiza los derechos fundamentales
incluso de las minorías frente a la mayoría.
Lo más interesante del fundamento supraindividual es que permite introducir en
la legítima defensa el contenido de política criminal adoptado por el Estado para
combatir el delito. Es más, permite que los retos de la política criminal ajustada con la
Constitución informen la legítima defensa en general, precisamente para cumplir la idea
de prevención. El fundamento social se expresa en la idea de que la legítima defensa
debe estar orientada según los criterios y valores normativos del Ordenamiento jurídico
de la democracia constitucional, esto es, del Estado social y democrático de Derecho.
Por tanto, la legítima defensa debe consistir en el ejercicio excepcional de la violencia
particular siempre y cuando el cometido sea la protección de los derechos
fundamentales individuales en el marco de la política criminal determinada por la
Constitución. De ahí que la legítima defensa deba ser comprendida como un
instrumento de política criminal, destinado a actuar siempre y cuando posea capacidad
de prevenir daños a las personas sin ocasionar efectos aún peores de los que sea capaz
de impedir.
109
ROXIN ha puesto de manifiesto que todas las categorías de la teoría del delito
deben cumplir una finalidad político-criminal.152 La acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad son estructuras que incorporan determinada finalidad de
la política criminal. Aunque tal pensamiento ha desarrollado más frutos en la tipicidad y
en la culpabilidad (la responsabilidad), parece claro que también en la antijuridicidad las
soluciones no pueden estar cerradas en la dogmática, sino que deben estar en
adecuación con la política criminal específica de cada Estado para combatir el delito.
Este fundamento supraindividual en la legítima defensa cumple, por tanto, la
finalidad político-criminal de ―advertencia a los sujetos jurídicos‖ y ―prevalecimiento
del orden jurídico‖, como ha señalado el propio ROXIN. 153 La reacción de defensa de la
víctima contra el agresor antijurídico advierte a los demás ciudadanos de que no se
deben violar los bienes jurídicos individuales de otros ciudadanos, so pena recibir una
respuesta inmediata. Por otro lado, también sirve para indicar que las normas y los
valores defendidos por el Derecho están vigentes, esto es, que los bienes individuales
continúan mereciendo tutela del Derecho.
Habría que preguntarse solamente hasta qué punto esta prevención realmente se
realiza en la legítima defensa, para justamente después sacar la tesis acerca de la
limitación o no de tal derecho. Pero las investigaciones sobre la eficacia de la pena ya
presentan datos importantes que sirven para la legítima defensa. La utilización de la
pena o legítima defensa como intimidación de los ciudadanos puede que tenga algo de
verdadero en una pequeña capa de delitos de la calle, pero no es aplicable a otros delitos
distintos, como los de finalidad política, terrorismo, criminalidad organizada, delitos de
152 ROXIN, Claus, Política criminal y Sistema del Derecho penal, op. cit., p. 58. 153 ROXIN, Claus, Problemas básicos del Derecho penal, op. cit., p. 41.
110
tóxicos-dependientes, etc. Allí el poder de advertencia de la pena e incluso de la
legítima defensa es muy pequeño o casi nulo.
También es cuestionable que la afirmación del Derecho realmente exista en la
legítima defensa o en la pena, porque nadie necesita que se afirme que la vida y los
valores individuales están protegidos. Esto ya está en la conciencia de los ciudadanos,
todos lo saben, aunque no respeten este principio. Lo que hay es una transmisión
simbólica, en el sentido de que se hace algo, de que si pasa eso la respuesta es esta o
aquella.
Todo ello sirve para comprobar que la legítima defensa cumple poco de lo que
es la política criminal. Cumple poco la pena y cumple casi nada la legítima defensa.
Pero casi nada no significa nada. Lo ideal sería que las defensas, cuando necesarias,
derivasen siempre del Estado, ya que esto no es posible actualmente o no realizable a
corto plazo, menos mal entonces que la defensa se realice dentro de un marco
excepcional y muy bien delimitado, tanto por la política criminal en general, como por
las reglas específicas de esta categoría jurídica.
El fundamento supraindividual, como una manifestación concreta de la política
criminal y de los valores garantísticos del Derecho penal, puede entonces ayudar en la
contención de la violencia producida en la sociedad. Colabora en la reducción de la
violencia porque abre un espacio argumentativo de naturaleza constitucional, donde los
principios normativos superiores pueden entrar y desarrollar soluciones de garantías de
los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del agresor. El fundamento
supraindividual en este sentido es el medio de justificación de la legítima defensa por
donde la Constitución ingresa en el campo de lo privado, de las relaciones
interpersonales.
111
Las consecuencias del fundamento supraindividual serán analizadas en lo
sucesivo, pero un buen ejemplo de la aplicabilidad y de su poder de limitación son los
casos de agresión realizada por personas sin culpabilidad o con capacidad de
culpabilidad disminuida. La agresión antijurídica de un inimputable no permite, en
principio, la reacción de la víctima mediante el uso de la legítima defensa, porque la
idea de prevención como intimidación (advertencia) de esta categoría jurídica no
cumple en este caso ningún efecto. Si el inimputable no comprende el sentido
antijurídico de su acción (o si comprende no puede determinarse de acuerdo con esta
comprensión), no puede dejar de practicar la agresión. La falta de motivación en la
norma por parte del inimputable impide que el contenido de la prevención positiva de la
legítima defensa surta algún efecto.
Como se verá adelante, para solucionar problemas similares algunos autores
exigen que la agresión además de antijurídica, sea derivada de una persona imputable, o
sea, con capacidad de culpabilidad. En este sentido, p. ej., se expresa JAKOBS: ―El
derecho a la legítima defensa, que es más drástico, debe ser consecuencia de algo más
que de la mera responsabilidad o incumbencia del agresor; éste debe, más bien, perder
el derecho a poner en juego sus intereses más allá de la medida de la solidaridad mínima
vigente en cualquier caso. Lo cual únicamente puede ocurrir cuando el agresor ha
causado el conflicto culpablemente‖.154 También es vista con simpatía por LUZÓN
PEÑA: ―Por esta razón creo materialmente acertado exigir que la agresión que da lugar
a la legítima defensa debería ser culpable‖. 155
Sin embargo, no es necesario exigir la culpabilidad del agresor. De lege ferenda
quizá sea algo interesante para limitar este derecho, pero desde luego tal argumento
154 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 466. 155 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 209.
112
encuentra problemas de compatibilidad con el principio de legalidad penal. Además,
una interpretación de acuerdo con los derechos fundamentales constitucionalizados
permite extraer del fundamento supraindividual las mismas consecuencias que de este
planteamiento, es decir, permite dotar la legítima defensa de limitaciones de naturaleza
ético-sociales. Por ello mismo la propuesta parece algo innecesario para limitar el uso
de la legítima defensa contra inimputables.
En fin, el fundamento supraindividual posibilita que el Derecho (los derechos
fundamentales de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos
humanos) incida sobre las relaciones privadas (el conflicto entre la víctima y el agresor)
para regular y frenar los poderes salvajes del más fuerte, evitando la acumulación
absoluta del poder, pues, como señala MONTESQUIEU, ―todo hombre que tiene poder
siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites‖. 156
Esta es la idea del Estado de Derecho moderno que menciona FERRAJOLI
cuando se refiere al garantismo como minimización de la violencia y minimización del
poder:
―Estado de derecho, en esta noción ampliada, equivale a la sujeción a la ley de
todos los poderes, no sólo públicos sino también privados, y a su limitación y
funcionalización para la tutela de los derechos fundamentales. Si es verdad,
como he sostenido, que el derecho penal se justifica esencialmente como técnica
de minimización de la violencia, tanto pública como privada, todo el artificio
jurídico se justifica, según el paradigma del Estado de derecho, como técnica de
minimización del poder, de otra forma absoluto: de los poderes públicos, que se
expresan en los arbitrios políticos y en los abusos policiales y administrativos; 156 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, 6ª ed., trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 2007, p. 174.
113
pero también de los poderes privados, que se manifiestan en el uso de la fuerza
física, en la explotación y en las infinitas formas de opresión familiar, de
dominio económico y de abuso interpersonal‖. 157
Esto impide que la idea de afirmación o aseguramiento normativo conlleve el
Derecho penal rumbo al terror estatal, pues la prevención general debe ser comprendida
como una limitación del poder propiciada por la idoneidad de mejorar la convivencia
social, tanto garantizando la protección del los bienes jurídicos como garantizando la
libertad humana.
En este sentido, la confianza, la estabilización o la integración de la norma
dependen del poder de minimización de la violencia, pues de lo contrario no es posible
la estabilización social. Claro está que en este juego son importantes no solamente la
educación y concientización popular de los valores de la norma, sino también los
contenidos de la culpabilidad y de la proporcionalidad, puesto que no existirá
convencimiento cuando las normas sean excesivamente gravosas o injustas (piénsese, p.
ej., en la defensa del patrimonio insignificante mediante ataques graves a la vida o
integridad física).
A este respecto dice HASSEMER:
―Las normas no se estabilizan en las personas y en los grupos por la
intimidación, sino, al contrario, por el convencimiento de que son idóneas para
mejorar la convivencia. Este convencimiento es perturbado cuando las normas
son excesivamente gravosas, y, en cambio, es reforzado cuando la conminación
penal y la ejecución de la pena – a pesar de su tosquedad y violencia – se
157 FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado. A favor de un constitucionalismo de derecho privado, trad. de Miguel Carbonell, en Democracia y garantismo, op. cit., p. 298.
114
presentan como medios para garantizar los bienes jurídicos y posibilitar así la
libertad humana. La teoría de la prevención general, entendida correctamente,
encierra, pues, dentro de sí misma su propia limitación juridicoestatal. Sólo
dentro de estos límites puede el sistema juridicopenal ayudar a la estabilización
de las normas sociales‖. 158
ROXIN plantea en su ―teoría dialéctica de la unión‖ que la prevención general
no puede sobrepasar la culpabilidad del autor en el momento de la imposición y
medición de la pena, es decir, que la culpabilidad es el límite de la prevención general.
De esta manera ROXIN rechaza la famosa crítica kantiana de que ninguna persona
puede ser tratada como cosa o instrumento para fines ajenos, porque la pena se impone
según la medida de la persona del condenado.159
Esta concepción limitadora de la prevención general negativa también es
compartida, en España, por MIR PUIG: ―La gravedad de las penas tendientes a evitar
delitos no puede llegar hasta el máximo de lo que aconsejaría la pura intimidación de
los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el límite de una cierta
proporcionalidad con la gravedad social del hecho‖. 160 Por tanto, la intimidación
excesiva, aunque eficaz, es contraprudecente simplemente porque subleva la conciencia
popular en contra del Derecho.
158 HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 393. 159 ROXIN, Claus, Problemas básicos del Derecho penal, op. cit., p. 41. 160 MIR PUIG, Santiago, Estado, pena y delito, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2006, p. 44; el mismo, Introducción a las bases del Derecho penal, 2ª ed., Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2007, p. 92 y ss. Cfr. también las reservas a esta concepción limitativa de la prevención general que hace SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, op. cit., pp. 240-241, principalmente contra la concreción del principio de proporcionalidad bajo las convicciones sociales basadas en aspectos irracionales o emocionales, de modo que plantea la necesidad de concreción a partir de ―criterios filosóficos-jurídicos enmarcados en el programa político-jurídico de la Constitución y derivados de la noción de Estado que en ésta se acoge‖.
115
Todo este recorrido sobre la idea de prevención general es aplicable al derecho a
la legítima defensa. En realidad, la intimidación y la afirmación del Derecho por la
legítima defensa están condicionadas por la misión del Derecho penal consistente en
reducir al mínimo la violencia. La función supraindividual está limitada entonces no
solamente por la idea misma de protección del bien jurídico individual en la persona de
la víctima, sino también por las finalidades de contención de la violencia por parte del
Derecho penal derivado del modelo de Estado democrático impuesto por la
Constitución.
Como ha señalado IGLESIAS RÍO, ―la ratio intrínseca de la legítima defensa
obliga al defensor a tomar una especial consideración hacia el agresor, no sólo en base a
mandatos imperativos de la ética social sino porque el ordenamiento jurídico, defendido
a través de la acción defensiva particular, obliga a respectar las valoraciones generales
del sistemas‖. 161
Pero está claro que estas valoraciones provenientes del sistema normativo son
frutos del modelo de Estado constitucional, que adopta un núcleo rígido de derechos
fundamentales de todos los ciudadanos (no solamente de las víctimas), solamente
alterado por procedimientos calificados formal y substancialmente. Esto, por lo demás,
ya permite extraer límites o restricciones ético-sociales a los poderes privados,
especialmente al arraigado derecho a la legítima defensa.
Como se ha visto anteriormente, de esta manera los fundamentos del derecho a
la legítima defensa (individual y supraindividual), a pesar de la esencia aparentemente
de enfrentamiento, terminan complementándose, cada uno supliendo los defectos del
otro. 161 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 29.
116
Este fundamento individual suple el aislamiento del Derecho en relación a las
personas involucradas en el conflicto y, consecuentemente, evita un saber ciego sin base
concreta y real de incidencia. Evita el desprecio por el valor humano y, por tanto, es una
teoría realista que reduce el uso excesivo de la idea de prevención, que puede llevar el
Derecho penal al terrorismo estatal. El contenido liberal del fundamento individual
funciona como una garantía negativa al poder estatal de punir y al poder privado de la
otra parte, esto es, funciona como garantía de un derecho fundamental contra la agresión
ilícita.
Por otra parte, el fundamento supraindividual impide el exceso derivado de la
filosofía individualista y del pensamiento absolutista, incompatibles con la moderna
noción de Estado social y democrático de Derecho, que se basa también en el principio
general de solidaridad. Tanto más porque el fundamento individual desprecia la idea de
proporcionalidad entre el bien jurídico protegido y el lesionado, ya que lo importante es
la defensa individual eficaz y no las perspectivas normativas político-criminales. En
efecto, mediante el fundamento individual se restan las actitudes solidarias inexigibles
del defensor hacia el agresor. Además, el fundamento supraindividual suple la
deficiencia del fundamento individual consistente en la quiebra del monopolio del poder
punitivo estatal y, por consiguiente, del Estado de Derecho.
En fin, como ha destacado correctamente FLETCHER, ―la variante social de la
legítima defensa rechaza, en cambio, el carácter absoluto de derechos como el
imperativo de proteger sus propios derechos, su autonomía o su espacio físico
privado‖. 162 Es más: ―Dicho en pocas palabras, la teoría social de la legítima defensa
sostiene que también los asaltantes y atracadores tienen sus derechos y que los derechos
162 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 75.
117
de las víctimas deben, por tanto, restringirse cuando su ejercicio inflige un costo
excesivo para aquéllos que les atacan‖.163 Por tanto, el fundamento supraindividual
permite dotar el derecho a la legítima defensa de restricciones ético-sociales, sea por
medio de los principios constitucionales de protección de los derechos fundamentales,
sea a través de las finalidades del Derecho penal enmarcadas en la política criminal del
Estado social y democrático de Derecho.
Como se ha mencionando anteriormente, el marco del Estado constitucional
permite introducir en el derecho a la legítima defensa las necesarias limitaciones de
naturaleza ética, filosófica y política, porque el garantismo de los derechos
fundamentales incide obligatoriamente no solamente en el campo de los poderes
estatales (la garantía de libertad del ciudadano contra el poder punitivo estatal), sino
principalmente contra los poderes salvajes de raíz privada (el poder de la fuerza física
vigente en el estado de naturaleza).
El derecho fundamental de la libertad genera una expectativa negativa (no ser
atacado ni por acción del particular ni por la del Estado) y una expectativa positiva (ser
protegido por la orden jurídico estatal). Por ende, estas dos perspectivas del principio
constitucional de la libertad fundamentan y, concomitantemente, legitiman el ejercicio
excepcional y limitado de la violencia por parte del particular.
De toda manera, la legitimidad de la defensa necesaria depende siempre de la
unión de dos aspectos jurídicos fundamentales: la defensa del bien jurídico individual y
la protección de los valores normativos definidos por la Constitución de la democracia
substancial.
163 Ibidem, p. 77.
118
Capítulo 3
LAS ESTRUCTURAS FUNDAMENTALES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
3.1. Los elementos básicos y estructurales
Como se ha dicho anteriormente, hoy día en el saber penal de los países del
Occidente hay un cierto grado de consenso en admitir como requisitos o elementos
fundamentales del derecho a la legítima defensa la existencia de (a) agresión
antijurídica inminente, (b) respuesta necesaria y proporcional a la agresión e (c)
intención defensiva.164
Sin embargo, sigue existiendo la controversia relativa a los límites o
restricciones de esta categoría jurídica y de sus elementos, principalmente por su
dificultad de precisión.
Rodear el derecho a la legítima defensa de un aparato de contención del ejercicio
arbitrario de la violencia requiere antes bien una explicación preliminar de la estructura
de tal justificación, porque no se puede limitar algo que no se conoce en la esencia y
forma. Para una limitación correcta es preciso saber el ámbito de incidencia del derecho
a la legítima defensa, en definitiva, en qué consiste realmente esta justificación.
El primer punto que debe ser esclarecido es el requisito de la agresión
antijurídica inminente. Lo que es la agresión, lo que es la contrariedad de la conducta
con el ordenamiento jurídico y en qué consiste la inminencia son requisitos
fundamentales para delimitar el ámbito de incidencia de la limitación posterior, pues si
164 Muy significativa en la estructura básica del derecho de legítima defensa, es la doctrina italiana. Véase, por ejemplo, PENSO, Girolamo, La difesa legittima, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1939; GROSSO, Carlo Federico, Difesa legittima e stato di necesità, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1964; BROCCA, Gianluigi, MINGRONE, Marco, La legittima difesa, Padova, CEDAM, 2003; BELLINI, Federico, La difesa legittima, Torino, G. Giappichelli, 2006.
119
en estos puntos hay algunas cuestiones que no integran este derecho, no tiene el menor
sentido tratar tales problemas en las limitaciones. Si, p. ej., ya en el concepto de
agresión está excluida la problemática de los delitos imprudentes, entonces será
irrelevante ocuparse de las limitaciones.
Un segundo punto es la respuesta necesaria y proporcional entre la agresión y
la respuesta defensiva, precisamente por las dudas sobre la exacta concreción de estos
principios aparentemente abstractos. Dado que se trata de dos exigencias de contenido
eminentemente valorativo que representan las grandes limitaciones jurídicas al derecho
de legítima defensa, sus características esenciales, en el campo del valor, deben
esclarecerse para que no se confunda con las limitaciones de naturaleza ético-sociales.
Finalmente, la intención defensiva es un problema no solamente del derecho de
la legítima defensa, sino de todas las causas de justificación que se asientan en el
conflicto entre necesidad social y libertad individual, porque la ignorancia del individuo
sobre los presupuestos fácticos puede poner a la vista que el conflicto está resuelto y
que, por tanto, el poder punitivo no tiene legitimidad para actuar con objetivos
moralizantes o antiliberales. Aunque la subjetivación del tipo de injusto sea una
consecuencia inevitable desde el finalismo, todavía es posible fundamentar las causas de
justificación como elementos negativos del tipo de injusto que se expresan de manera
absolutamente objetiva, pues un conflicto resuelvo objetivamente no necesita recurrir a
la subjetividad del agresor.
En la secuencia, en separado, serán expuestos cada uno de estos temas
fundamentales.
3.1.1. La agresión antijurídica inminente
120
3.1.1.1. El concepto de acción agresiva
El concepto de acción agresiva, que realmente importa al Derecho penal,
consiste en la acción humana (portadora de significado y sentido) con voluntad de
ofender o poner en un peligro concreto (principio de lesividad) a un bien jurídico
individual protegido (un derecho fundamental), como última forma de control social,
por el Derecho penal.
En la doctrina penal, JESCHECK define la agresión como ―toda lesión o puesta
en peligro por parte de una persona de un interés del autor o de otra persona protegido
por el ordenamiento jurídico‖, 165 mientras que ROXIN, más brevemente, define la
agresión como una ―amenaza de un bien jurídico por una conducta humana‖.166 La
opinión dominante, de todos modos, exige algún comportamiento voluntario, pues la
renuncia a un acto voluntario deja el concepto de agresión carente de sentido, como
señala HIRSCH.167
Desde ya, lo importante es que la acción humana ―debe poseer un mínimo de
calidad de acción‖.168 Pero esta calidad de acción no debe ser analizada desde una
perspectiva biopsicológica naturalista, causal o final, sino como una forma de
comunicación intersubjetiva entre seres humanos, es decir, como un dato de expresión o
165 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 461. 166 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 611. 167 HIRSCH, Hans Joachim, La antijuridicidad de la agresión como presupuesto de la defensa necesaria, en Derecho penal: obras completas, t. III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 202. Cfr. también MAYER, MAX Ernst, Derecho penal. Parte general, trad. de Sergio Politoff Lifschitz, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2007, p. 344. En sentido contrario, argumentando que la conducta humana no requiere una acción de lesión final (dolosa), véase WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101. 168 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 363.
121
comunicación relevante, percibida por el sentido social o significado socialmente
relevante transmitido.169
Desde la muerte la de concepción cartesiana de la mente, la acción no es más
una sustancia compuesta de la reunión de un hecho físico (el movimiento corporal de la
teoría causal) y otro mental (la volición de la teoría finalista). Al contrario, desde la
filosofía del lenguaje, la acción no se concibe ontológicamente, sino como sentido en
termos normativos.
HABERMAS ha dicho que en el concepto de acción comunicativa, la acción,
como portadora del sentido, es el resultado de un proceso de interpretación conforme a
reglas.170
Como han puesto de relieve MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, ―en la
determinación del concepto de acción no es suficiente con la constatación de los
aspectos puramente causales y finales de la misma, sino que es necesario también
situarlos en un determinado contexto intersubjetivo que es lo que le da su sentido
comunicativo, social y/o jurídico, es decir, su significado‖. 171
Así, pues, a partir de la filosofía del lenguaje, siguiendo el pensamiento de
WITTGENSTEIN y en menor medida el de HABERMAS, la acción humana es
comprendida ―no como algo que los hombres hacen, sino como el significado de lo que
169 MUÑOZ CONDE, Francisco, Prólogo, en BUSATO, Paulo César, Derecho penal y la acción significativa: un análisis de la función negativa del concepto significativo de acción en Derecho penal, Tirant lo Blanch, 2007, p. 13. 170 HABERMAS, Jürgen, La lógica de las ciencias sociales, op. cit., p. 234. Como ha dicho VIVES ANTÓN, Tomás S., op. cit., p. 197, es el ―seguimiento de reglas (y no un inaprehensible acontecimiento mental) lo que permite hablar de acciones, al dar lugar a lo que las constituye como tales el significado) y las diferencia de los simples hechos‖. 171 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit., pp. 214-215.
122
hacen; no como un substrato, sino como un sentido‖.172 Ello permitió que VIVES
ANTÓN desarrollase un ―concepto significativo de acción‖ y FLETCHER,
semejantemente, un ―concepto intersubjetivo de acción‖ o ―comunicativo de acción‖.173
VIVES ANTÓN ha señalado que ―para que pueda hablarse de acción es preciso
que los sujetos tengan la capacidad de formar y expresar intenciones; pero, las acciones
que realizan no dependen de las intenciones que pretenden expresar, sino del significado
que socialmente se atribuya a lo que hagan‖. 174 La acción ―no como sustrato conductual
susceptible de recibir un sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de
normas, puede atribuirse a determinados comportamientos humanos. Se opera así un
giro copernicano en la teoría de la acción: ya no es el sustrato de un sentido; sino, a la
inversa, el sentido de un sustrato‖. 175
En sentido similar, también FLETCHER sugiere que ―el mundo circundante y el
contexto no son los medios para explicar la conducta, sino para percibirla y
comprenderla‖. 176
En este contexto, la capacidad expresiva de la acción es un aporte
imprescindible para extraer soluciones razonables en los temas más complejos
172 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y su correspondencias sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santo, vol. I, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha/Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001, pp. 1141 y ss. En el mismo sentido, ORTS BERENGUER, Enrique, GONZÁLEZ CUSSAC, José L., Compendio de Derecho penal (Parte general), Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 132. 173 Cfr. VIVES ANTÓN, Tomás S., op. cit., p. 205: ―la acción como un proceso simbólico regido por normas, como el significado social de la conducta‖, es decir, como ―interpretaciones‖, ―como sentido‖, no como ―sustrato de un sentido”; sino, a la inversa, el sentido de un sustrato‖; FLETCHER, George P., Gramática del Derecho penal, op. cit., pp. 355-392; el mismo, Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., pp. 87-93. Sobre este concepto comunicativo de FLETCHER, véase MUÑOZ CONDE, Francisco, CHIESA, Luis Ernesto, The Act Requirement as a Basic Concept of Criminal Law, en Cardozo Law Review, vol. 28, núm. 6, 2007. Véase también BUSATO, Paulo César, op. cit., pp. 175 y ss. Recientemente, véase RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio, Concepción significativa de la acción y teoría jurídica del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 174 VIVES ANTÓN, Tomás S., op. cit., p. 214. 175 Ibidem, p. 205. 176 FLETCHER, George P., Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., pp. 87-93.
123
relacionados con el concepto de agresión, como son, p. ej., los casos de acciones de
omisión, los casos de acciones imprudentes y también las situaciones en que la acción
defensiva realizada es motivada por error.
La acción agresiva posee también un significado determinado por reglas o
normas. Así como todas las acciones no son meros acontecimientos, la acción agresiva
sólo existe porque es interpretada conforme a reglas o normas.
En suma, ha que saber si la acción agresiva se ha realizada con las características
exigidas en la ley penal: si ha existido o no una acción agresiva depende de la relación
con un determinado tipo penal. Consecuentemente, no existirá acción agresiva sin
ofensa o peligro concreto a un bien jurídico individual penalmente protegido.
3.1.1.1.1. Los ataques realizados por animales
Los ataques realizados por animales no se caracterizan como acciones, no
solamente porque no eligen medios y anticipan fines, lo que sería discutible, sino
porque no hay una expresión de sentido contra bienes jurídicos. La acción exige que los
sujetos tengan la capacidad de formar y expresar intenciones, pero también que
expresen un significando socialmente relevante. Por ello, las actuaciones de los
animales, evidentemente, no pueden expresar sentido y significado conforme a un
sistema normativo.177
Además, los ataques realizados por animales no son agresiones simplemente
porque el principio del prevalecimiento del Derecho, constitutivo del derecho de
legítima defensa, no puede incidir en los seres irracionales que no son aptos para la
motivación por la norma.
177 BUSATO, Paulo César, op. cit., pp. 236-238.
124
Es obvio que los animales pueden causar daños a los bienes jurídicos
individuales humanos, pero al Derecho penal le importan únicamente los daños
causados por conductas desvaloradas jurídicamente (y el desvalor se hace justamente
para motivar a los ciudadanos a ser fieles a las normas). Esto no deja a los ciudadanos
desprotegidos de los ataques de los animales, puesto que en situaciones de peligro
siempre es posible la defensa por estado de necesidad.178
Frente a ello, se objeta que, entonces, frente a los ataques de los animales
existiría el deber de respetar el principio de proporcionalidad, mientras que frente a las
agresiones humanas estaría un derecho libre de limitaciones. Pero ello no es así, porque
frente a los ataques humanos también existe un deber restrictivo operante, porque la
diferencia principal de las dos situaciones está en el poder del principio supraindividual,
ausente en el primero (animales) y presente en el segundo (hombres). Tiene, por tanto,
razón ROXIN cuando escribe:
―En cuanto a la consecuencia, muchas veces criticada, de que frente a los
animales sólo cabe defenderse dentro del marco de la proporcionalidad y en
cambio frente a los hombres es posible sin esa limitación, se justifica por el
interés en el prevalecimiento del Derecho por parte de los hombres, pero que no
se da frente a animales; las duras consecuencias de un derecho ilimitado de
defensa frente a agresiones humanas sólo pueden eliminarse mediante
restricciones a la legítima defensa en caso de disminución del interés en el
178Vid., ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 609: ―frente a peligros que no se basen en un desvalor de acción humano (como pueden ser amenazas procedentes de modo incontrolable de supuestos de falta de acción o de acciones que no infrinjan el cuidado objetivo), no cabe defenderse mediante legítima defensa, sino sólo dentro de los límites del estado de necesidad justificante (§ 34)‖. Cfr. también MERKEL, Adolf, Derecho penal. Parte general, trad. de Pedro Dorado Montero, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2004, p. 166¨: ―El empleo de la fuerza contra un perro rabioso cae bajo el concepto del estado de necesidad‖.
125
prevalecimiento del Derecho, pero no extendiendo la regulación de la legítima
defensa a los ataques de animales‖. 179
Evidentemente, esta situación no tiene ninguna correspondencia con el hecho de
que los animales puedan ser azuzados por seres humanos para agredir a otros seres
humanos. Esto es perfectamente posible y frente a estos actos agresivos la legítima
defensa está plenamente justificada. El animal aquí es solamente un longa manus del ser
humano y, por tanto, se trata definitivamente de un instrumento de la agresión humana.
Así como la defensa frente a un ser humano armado se realiza contra la persona y no
contra la pistola, el daño causado en este objeto obviamente está justificado por la
legítima defensa. Así que en tal caso no hay que separar la defensa contra el animal y
contra la persona.
3.1.1.1.2. Los ataques realizados por personas jurídicas
Tampoco son susceptibles de legítima defensa los ataques o agresiones
realizados por personas jurídicas. Las personas jurídicas no realizan acciones humanas y
por ello están fuera del Derecho penal. La ficción de su construcción es incompatible
con los postulados que fundamentan el Derecho penal, como son los principios de
legalidad, culpabilidad, personalidad, etc.
Aparte de estos problemas, tampoco los actos de las personas jurídicas expresan
un sentido comunicativo significante socialmente suficiente para seguir las reglas y
contravenirlas.
También es verdad que así como la persona jurídica no puede realizar acciones
penalmente imputables, tampoco puede realizar una agresión antijurídica penalmente
179 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 611.
126
relevante, que permitiría el uso de la legítima defensa. Así, pues, p. ej., el campesino o
los ciudadanos afectados por una empresa que causa graves daños ambientales no
pueden actuar en legítima defensa contra estos males, como paralizando los trabajos,
etc., porque aquí se trata de la defensa de un bien colectivo, difuso, sin concreción
individual. De lo contrario los ciudadanos serían policías ambientales con poderes de
difícil contención, en contradicción con el principio del monopolio estatal de la justicia.
Evidentemente, los ciudadanos pueden actuar en estado de necesidad contra un daño
ambiental, pero aquí el derecho individual estaría más claramente delimitado por el
principio de proporcionalidad.
En realidad, en los casos de agresiones o de daños provocados por personas
jurídicas, lo mejor es que el ciudadano busque hacer con que los órganos públicos
responsables actúen inmediatamente. El Estado de Derecho posee poderes para limitar
los daños causados por las empresas y también poderes para responsabilizar a los
órganos y agentes públicos ineficientes.
Además, en los casos en que los actos de las personas jurídicas efectivamente
violen algunos de los bienes jurídicos individuales, como la salud de los trabajadores, p.
ej., tampoco se puede hablar de agresión relevante desde el punto de vista de la legítima
defensa, porque falta también el prevalecimiento del Derecho. Como ha puesto de
relieve ROXIN, las personas jurídicas ―no son asequibles a la eficacia preventivogeneral
y del prevalecimiento del Derecho‖. 180
En resumen, cabe concluir que las personas jurídicas no pueden realizar una
agresión desde el punto de vista de la legítima defensa porque no lesionan bienes
jurídicos individuales, sino bienes jurídicos de naturaleza colectiva, tales como el medio
180 Ibidem, p. 611.
127
ambiente, la seguridad colectiva del trabajo, la libre concurrencia, la dignidad general
de los trabajadores, etc.; y aún en el caso de que lesionen bienes jurídicos individuales,
la agresión de los mismos no proviene de un acto individual que tenga el sentido de una
agresión.
3.1.1.1.3. Los actos internos, inconscientes, reflejos y derivados de la fuerza física
irresistible
Aparte de esto, tampoco son agresiones los casos de no-acción, como actos
internos (cogitationis poenam nemo partitur), actos del inconsciente, actos reflejos y la
vis absoluta (fuerza física irresistible).
Un aspecto común a todas estas situaciones de no-acción es la falta de sentido
social relevante conforme a un sistema normativo determinado. Son situaciones de falta
de capacidad de expresión que no permiten percibir en la relación intersubjetiva un
significado.
Los actos internos nunca afectan a bienes jurídicos y, por tanto, no pueden
expresar el sentido de una agresión. En Derecho penal son irrelevantes los datos
psicológicos que no son materializados en la ofensa al bien jurídico. Si A quiere matar a
B pero no exterioriza su intención, no existe agresión susceptible de legítima defensa.
Por tanto, tales pensamientos o disposiciones de ánimo tampoco son asequibles a la
eficacia preventivogeneral y del prevalecimiento del Derecho.
Los actos inconscientes no son acciones y por eso no son agresiones porque no
existe posibilidad de motivación en la norma, es decir, que el principio de prevención no
incide en los mismos. Si en un ataque de epilepsia A lesiona a B causándole daños
físicos graves, B no puede reaccionar en legítima defensa, porque aquí no existen los
128
fundamentos de la justificación, la eficacia preventivogeneral y del prevalecimiento del
Derecho.
El problema de los movimientos reflejos o automatismo es complejo. De hecho,
en un sistema finalista donde los movimientos deben ser resultado de una planificación
consciente y controlada, los casos de automatismos serían no-acciones y, por tanto, no
constituirían la agresión necesaria para la reacción en legítima defensa. A este respecto
decía WELZEL:
―Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su
movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como
simple masa mecánica (como en un desmayo repentino) o que ejecute
movimientos reflejos (como en casos de calambre)-, puede por cierto ser
considerado, si también en el futuro es peligroso socialmente, como objeto de
medidas policiales preventivas; pero tales movimientos corporales quedan
excluidos de las normas del Derecho penal‖. 181
Pero, en general, en tales casos hay un movimiento dirigido a un objetivo, salvo
cuando está ausente cualquier influencia psíquica.182 Sin embargo, hay que tener en
mente que las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario pueden
servir de objeto a una valoración global, porque efectivamente expresan un sentido
comunicacional, no en los actos que son posibles de descomponer, sino integralmente y
181 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 38. 182 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 262. Obviamente, estos casos, generalmente no darían lugar a una agresión por falta de los mismos de la intencionalidad de agredir (sobre la imprudencia, véase infra 3.1.1.1.4).
129
ello puede pasar cuando el acto rutinario, consciente y no actualizado, forma parte de un
acto complejo, como, p. ej., conducir un vehículo de motor.183
Finalmente, son también casos de no-acciones y, por tanto, de no-agresiones, los
casos de vis absoluta (fuerza física irresistible). Si A es arrojado a B por cuenta de la
fuerza física irresistible de una multitud y, en consecuencia, B sufre graves lesiones, no
puede éste actuar en legítima defensa, porque tampoco hay posibilidad de motivar la
acción de A mediante normas penales. Falta, por tanto, eficacia preventivogeneral y del
prevalecimiento del Derecho. Además, como ha puesto de relieve FLETCHER, lo
contrario sería tratar al ser humano como un objeto, no como un sujeto.184
De todo ello se deduce que todos los casos de no-acciones (ataques de animales,
actos de personas jurídicas, actos internos, actos del inconsciente, actos reflejos y vis
absoluta) son casos de no-agresiones y, por tanto, no pueden dar lugar a legítima
defensa. El motivo principal es que en tales casos las ―agresiones‖ no expresan un
sentido comunicacional percibido y, luego, tampoco son asequibles a la eficacia
preventivogeneral y del prevalecimiento del Derecho.
3.1.1.1.4. Las acciones imprudentes
Los casos mencionados de no-acción también podrían ser explicados como no-
agresiones por el simple hecho de que está ausente un elemento esencial que es la
conciencia y la voluntad de lesionar un bien jurídico penal (el elemento subjetivo de lo
injusto).185
183 Vid MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit., p. 214. 184 FLETCHER, George P., Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., p. 78. 185 Críticamente a la tesis subjetiva-objetiva de la antinormatividad, véase MALAMUD GOTI, Jaime E., Los problemas de la agresión “ilegítima y la defensa “legítima” en la jurisprudencia, en Nuevo pensamiento penal: revista de Derecho y Ciencias Penales, Buenos Aires, 1974, año 3, p. 229. También
130
En todos los casos citados anteriormente, aunque fuesen considerados acciones,
no sería posible calificarlos de agresiones, puesto que toda la agresión que justifica el
uso de la legítima defensa debe ser una agresión dolosa, es decir, con conciencia y
voluntad de realizar un tipo de injusto. O sea, la agresión debe representar una acción
que signifique un compromiso con la antinormatividad. La razón principal es que la
prevención general como advertencia no existe (con la misma fuerza) en las situaciones
en que el sujeto no quiere realizar una agresión antijurídica, por ausencia de
compromiso normativamente exigido con la evitación del resultado.
Como ha dicho correctamente LUZÓN PEÑA, ―agresión es una palabra que,
tanto en su empleo corriente de ―ataque‖, como en su sentido etimológico (aggresio, de
ad-gradior: dirigirse o marchar hacia, tender a), presupone una acción consciente y
controlada por la voluntad; aún más, una acción dirigida o tendente o algo. Por ello, los
supuestos de falta de acción no pueden ser agresiones ni fundamentar, por consiguiente,
legítima defensa‖. 186
En efecto, sólo la agresión dolosa cobra sentido y justifica el prevalecimiento del
Derecho, pues la función de intimidación (la advertencia, la función negativa que
constituye la legítima defensa) no opera frente la persona que no tiene conciencia y
voluntad de lesionar un bien jurídico.187
Esto significa que no son agresiones que justifiquen la legítima defensa los casos
de acciones imprudentes que lesionan bienes jurídicos individuales. 188 Aunque alguien
CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la legítima defensa, op. cit., p. 763, considera que la agresión ilegítima no está condicionada a que exista un ―propósito lesivo‖, pues la legítima defensa ―no tiene como fundamento el castigar al agresor, sino el lograr la salvaguarda de bienes jurídicos‖. 186 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 125. 187 Ibidem, p. 209. 188 Ibidem, pp. 155 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 117; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 478. En sentido contrario, JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 465; ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 609;
131
infrinja el cuidado debido, no cabe defenderse ante una acción en legítima defensa, sino
sólo dentro de los límites de la proporcionalidad del estado de necesidad justificante. En
las acciones imprudentes no es preciso el prevalecimiento del Derecho y por eso no se
puede reconocer una agresión desencadenante de la legítima defensa. Como dice
LUZON PEÑA, ―frente a la imprudencia no tiene sentido la función preventivo-general
de la legítima defensa‖. 189 Cuando el sujeto actuante no tiene conciencia y no reconoce
un peligro al bien jurídico, no se puede hablar de agresión y, donde no se puede hablar
de agresión, no se puede reconocer el prevalecimiento del Derecho. La agresión, por
tanto, presupone conciencia y voluntad de lesionar un bien jurídico.
Frente a esto se puede objetar que también en los delitos imprudentes la función
de prevención negativa de la pena (intimidación) ejerce un papel importante, puesto que
sirve de advertencia para que los ciudadanos realicen acciones respecto al cuidado
debido. Incluso la legítima defensa podría tener una intimidación más eficaz que la
propia pena, porque mientras ésta actúa a posteriori y depende además del tiempo del
proceso penal, en aquella la intimidación sería concomitantemente con la agresión.
Efectivamente, esto es verdad. De hecho, en los delitos imprudentes la función
preventiva general negativa tiene un espacio moderado de incidencia, menor
obviamente que en los delitos dolosos. En realidad, el sujeto nunca imagina que sea
destinatario de la amenaza penal, sobre todo porque al fin y al cabo se da cuenta de que
todo parece ser una cuestión de buena o mala suerte.190 Sin embargo, si no se tiene
conciencia de la ofensa al bien jurídico, aunque se de cuenta de la quiebra del cuidado
debido, la función de intimidación despliega el mínimo de poder en los delitos
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., pp. 82-86; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 417; CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal, op. cit., p. 236. 189 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 162. 190 Sobre la cuestión de la suerte en Derecho penal, véase MALAMUD GOTI, Jaime, Suerte, moralidad y responsabilidad penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2008.
132
imprudentes y, en los casos de legítima defensa, su espacio de actuación es
prácticamente nulo.
LUZÓN PEÑA añade además que en los delitos imprudentes el sujeto puede
saber a qué clase de castigo se expone y cuál es la fuerza intimidatoria de la amenaza
penal, pero en la legítima defensa el sujeto no sabrá si se va a ejercitar defensa contra él,
―sino que tampoco sabrá qué intensidad tendrá la reacción que se ejerza contra él, dado
que no sabe qué clase de bienes jurídicos puede resultar en peligro y que, en principio, a
mayor entidad del bien jurídico en peligro corresponde la necesidad de mayor
intensidad en la defensa‖. 191
También es válido el argumento de que la ausencia de intimación en estos casos
proviene del hecho de que en el momento de la infracción del cuidado debido no existe
peligro al bien jurídico o, al menos, no existe un peligro que sea considerado inminente.
Por lo que sería necesario esperar la concreción del riesgo para después reaccionar en
legítima defensa.
Sin embargo, esta reacción estaría entonces desprovista de efecto intimidatorio,
porque ya en este momento la acción del sujeto no dependería de un control de la
voluntad. Si A conduce su coche repetidamente infringiendo el deber de respetar la
señal roja del semáforo, la actuación de B con la finalidad de impedir la continuidad de
las infracciones tendría que esperar a la posibilidad de daño inmediato y, asimismo, el
uso de la legítima defensa no intimidaría a quien no está seguro de si se producirá el
daño o, al menos, confía en evitarlo.
191 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 166.
133
Los casos en que hay un peligro aún inminente y no es posible otra acción no
lesiva, las acciones salvadoras deben estar cubiertas por el estado de necesidad
justificante y no por el derecho de legítima defensa.192 Así, pues, las acciones
imprudentes sin riesgo inmediato de lesión al bien jurídico individual deben ser
advertidas y no reprimidas por legítima defensa. El no cumplimento de la advertencia
puede dar lugar a la presencia del dolo y entonces se dará la agresión que posibilita el
uso del derecho a la legítima defensa. Pero las acciones de peligro inmediato deben ser
impedidas por el derecho del estado de necesidad justificante, con los requisitos de
proporcionalidad inherente a tal justificación.
En resumen, los mecanismos de intimidación constitutivos del derecho a la
legítima defensa no existen en las acciones imprudentes y, por tanto, la justificación de
las acciones de salvaguarda de los bienes jurídicos inmediatamente amenazados debe
darse por el estado de necesidad justificante.
3.1.1.1.5. ¿Puede la omisión constituir una agresión?
La acción negativa (omisión) también es una acción humana, aunque no desde la
perspectiva naturalística (la actividad muscular o la intención subjetiva), sino
precisamente por el sentido que se espera desde la perspectiva social.
VIVES ANTÓN ha puesto de relieve que ―la relevancia penal de una omisión
viene dada por la relevancia penal (la tipicidad) de la situación o posición de espera que
la hace ser tal‖. 193
FLETCHER cita un ejemplo muy explicativo:
192 Ibidem, p. 171. 193 VIVES ANTÓN, Tomás S., op. cit., p. 242.
134
―Supongamos que uno de los guardias del Buckingham Palace, famosos por su
habilidad para estar quietos sin moverse, se pone de acuerdo con otras personas
para matar a la Reina de Inglaterra. La señal convenida para que los otros tiren
una bomba a las habitaciones de la Reina es quedarse inmóvil cinco segundos
más después de que los otros guardias empiecen a cambiar su postura. Ello sería
suficiente para convertirlo en coautor o por lo menos en cómplice del
magnicidio si se produce la muerte, pues ha contribuido a dicho resultado
indicando el momento en que debe arrojarse la bomba‖. 194
Ello demuestra, por tanto, que el contexto y el mundo circundante es decisivo
para comprender el sentido o significado expresado por la acción humana, sobre todo en
los casos en que se espera normativamente un actuar positivo en defensa del bien
jurídico.
Aparte de este dato fundamental, también se plantea el problema de si la omisión
(propia o impropia) puede integrarse en el concepto de ―agresión‖ a efectos de la
legítima defensa. Es más: las dos formas de omisión, la pura o simple y la comisión por
omisión, integran la noción de agresión como acción humana voluntaria ofensiva a bien
jurídico individual.
JESCHECK sostiene que una omisión debe ser considerada como agresión ―si
existe un deber sancionado jurídico-penalmente o jurídico-administrativamente de
actuar, como sucede en los delitos de omisión propia y en los casos de deber de garante
respecto de la evitación del resultado‖. 195 Cita los ―casos de plazas de aparcamientos‖
en que una persona mantiene el sitio libre para un vehículo que todavía no había llegado
o los casos de no liberación de un preso tras expirar el plazo y la agresión contra el 194 FLETCHER, George P., Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., p. 82. 195 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 462.
135
derecho al domicilio.196 A partir de ello, afirma que no cabe legítima defensa en la
omisión en el abandono de un domicilio tras la expiración del contrato de alquiler, pues
naturalmente el inquilino permanece como poseedor de la cosa objeto de
arrendamiento.197
También JAKOBS defiende que es posible realizar una agresión antijurídica por
omisión.198 Sin embargo, en casos de omisión pura o simple, JAKOBS acepta la
caracterización como agresión argumentando que si se trata de un deber que incumbe a
todos se aplican las particularidades del auxilio necesario del Estado. 199 Así es que la
excluye en los casos de infracción de la norma que prohíbe la puesta en peligro
abstracto, en que el bien puede ser garantizado por procedimiento determinado o
protegido por la autoridad policial (subsidiaridad).
STRATENWERTH aduce que ―la agresión no sólo entra en consideración una
conducta activa, sino también la omisión contraria a un deber jurídico‖. Empero,
menciona la discusión sobre si la omisión tiene que ir en contra de un deber de garante
o, por el contrario, basta con la vulneración de otros deberes jurídicos. Al final, afirma
que la concepción más estricta parece ―más razonable cuando el resultado que amenaza
producirse podría ser imputado al omitente‖. 200
Finalmente, ROXIN afirma de modo expreso que ―la legítima defensa frente a
una agresión por omisión se puede realizar, o bien obligando al garante a efectuar la
actividad que evite el resultado, o bien siendo el propio tercero defensor quien evite el
196 Ibidem. 197 Ibidem, p. 363. 198 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 468: ―La omisión del autor con capacidad de acción ha de infringir un deber jurídico para constituir una agresión antijurídica. Si el deber jurídico es una posición de garante para la protección de bienes individuales, se aplican las reglas generales‖. 199 Ibidem, p. 469. 200 STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 195.
136
resultado‖. 201 Pero a partir de la idea de subsidiaridad, ROXIN también admite que ―no
hay agresión cuando, aunque alguien omita antijurídicamente, no se le imputa la
omisión de evitar el resultado como lesión del bien jurídico, sino que dicha omisión
debe compensarse mediante una demanda civil u otros recursos jurídicos‖. 202 En
resumen, ROXIN tampoco admite el derecho a la legítima defensa en los casos de
omisión propia, ―dado que la omisión propia no sería punible como lesión del bien
jurídico (homicidio, lesiones, etc.), tampoco fundamenta una agresión a un bien
jurídico‖. 203
En sentido contrario a estas corrientes de aceptación de la omisión como
agresión, BOCKELMANN/VOLK aducen que la actividad integra la acción y no es
suficiente el comportamiento puramente pasivo.204 Así también escribe VON LISZT:
―la agresión es todo hecho de suponer en peligro por medio de un acto positivo, una
situación existente, jurídicamente protegida‖. 205
En general, la doctrina parece negar la legítima defensa en las situaciones de
omisión pura y admitir en la omisión impropia.206
201 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 613. 202 Ibidem, p. 614. 203 Ibidem. En el mismo sentido de ROXIN, véase WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101: ―Por principio, la agresión debe ser una conducta positiva, no un puro ―no hacer nada‖ (RG. 19 298); pero también es agresión la realización de un delito de comisión por omisión, por ejemplo, no llamar a un perro bravo‖. También WESSELS, Johannes, op. cit., p. 94; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Derecho penal, Parte general, vol. 1., trad. de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 441; MERKEL, Adolf, op. cit., p. 165. 204 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 110. 205 VON LISZT, Fran, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 343. 206 En España, JIMENÉZ DE ASÚA y DÍAZ PALOS admiten que cualquier omisión (comisión por omisión u omisión propia) puede constituir una agresión. Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal, vol. IV, Buenos Aires, 1961; DÍAZ PALOS, Fernando, op. cit., pp. 58-59. En cambio, CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal, 6ª ed., Madrid, Tecnos, 1998, pp. 212-213, afirma que en estos casos faltan la causalidad y la voluntad, de modo que la acción de obligar un tercero a emprender acciones de salvaguarda como ajenas sería un caso de estado de necesidad. Igualmente LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 143, aunque niegue la agresión solamente en la omisión propia y no en la impropia. También admiten MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit., 2007, p. 321, cuando implique peligro para un bien jurídico indisponible. En Portugal, FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 409, admite que las dos formas de
137
De todos modos, no parece existir razón alguna para excluir la omisión del
concepto de agresión.
La alegación de CEREZO MIR en el sentido de que faltan la causalidad y la
voluntad de realización (finalidad) está equivocada. También en los delitos por omisión
se imputa sin necesidad de establecer un vínculo natural entre el resultado y la acción.
El nexo es un dato jurídico y no depende de cuestiones de la naturaleza. El elemento
subjetivo (la finalidad) también existe en los casos de omisión: la madre que deja morir
de hambre a su hijo debe actuar siempre con dolo, sea de primero grado, segundo grado
o eventual.
Los casos de omisión impropia o comisión por omisión no son problemáticos en
la calificación de agresión, porque aquí hay un dato significativo: el garante tiene la
obligación de evitar el resultado y, caso de que no realice la evitación, responderá como
causador directo de ello. El deber jurídico de actuar convierte la omisión en acción
mandada. Si la madre realiza una omisión con la finalidad de dejar morir de hambre a
su hijo, es posible coaccionarla en legítima defensa del menor para que cumpla su deber
jurídico de protección.
El problema mayor para caracterizar la omisión como agresión son los casos de
omisión pura, propia o simple. No porque no exista una causalidad o una voluntad del
resultado, sino porque aquí el problema reside en el bien jurídico tutelado, que es de
naturaleza colectiva. En los llamados delitos de omisión, en principio, los bienes que
omisiones son agresiones, porque un omitir resulta un peligro a bienes individuales y supraindividuales. Igualmente, en Brasil, CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal, op. cit., p. 234, parece aceptar también la omisión propia, pero menciona como ejemplo solamente un caso de omisión impropia. En Italia, PADOVANI, Tullio, op. cit., p. 157, argumenta que la ofensa al Derecho consiste en la lesión por una acción (no necesariamente violenta) o omisión (por ejemplo, donde ha habido un accidente, Tizio obliga a un automovilista que está omitiendo socorro a transportarlo al hospital en su coche). También FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 253.
138
fundamentan la intervención penal son de naturaleza supraindividual, puesto que el
interés de la norma es fomentar la solidaridad humana. Por ejemplo, el clásico delito de
omisión de socorro es una manera de tutelar e incentivar la solidaridad humana. Por esa
misma razón, tales omisiones no son caracterizadas como agresiones, es decir, no son
agresiones a efectos de legítima defensa, porque no ponen en peligros bienes
individuales.207
En verdad, en tales situaciones el peligro de lesión al bien jurídico no deriva
exactamente de la ausencia de solidaridad, sino de otro peligro previo a la omisión. Por
tanto, significa que la defensa del bien jurídico, aunque sea individual, debe ser
amparada no por el derecho de legítima defensa, sino dentro de los límites estrictos del
estado de necesidad justificante. Con ello los problemas relacionados con la ausencia
del principio absoluto de proporcionalidad, inherente al derecho de legítima defensa,
son solucionados de mejor manera.
No obstante, hay algunos supuestos en relación con tipos delictivos
determinados en los que la solución de legítima defensa (propia o de tercero) frente a la
omisión pura es problemática. Piénsese en la negativa a salir de una morada, cuando el
titular le dice al sujeto que se marche o en la negativa a devolver al propietario el
vehículo que este había prestado al que se niega a devolverlo. Estos son supuestos en
que se pueden calificar como agresión, independientemente de que para que haya
legítima defensa deban darse los demás requisitos.
3.1.1.1.6. La agresión putativa y la tentativa irreal
207 De otra opinión MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit., p. 321, en el caso de la omisión de socorro a alguien que se encuentra en grave peligro. En el mismo sentido, en Italia, MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., p. 163.
139
En principio, tampoco constituye agresión los casos de tentativa irreal, puesto
que en ésta no hay posibilidad de afectación al bien jurídico tutelado por el Derecho
penal. Falta, por tanto, el principio de protección individual que constituye uno de los
pilares fundamentales del derecho a la legítima defensa. Así, pues, es posible que exista
en tales situaciones el interés de afirmación del Derecho, pero de todos modos falta el
fundamento individual (la protección de un bien jurídico individual).
JESCHECK sostiene que en la tentativa irreal no es posible legítima defensa,
porque ―falta el interés de autoprotección‖.208 Al igual ROXIN afirma que ―contra una
tentativa inidónea, aunque punible, no cabe legítima defensa, pues la misma no pone en
peligro ningún bien jurídico individual‖. 209 En otras palabras, ―no falta un interés en el
prevalecimiento del Derecho, pero sí la necesidad de protección‖. 210
Ello quiere decir que la agresión debe expresar una acción humana apta
objetivamente para lesionar o poner en un peligro concreto un bien jurídico de
naturaleza individual. Es más, el peligro concreto debe ser algo verificable ex ante y
comprobable ex post.211
En efecto, están excluidos de la noción de agresión las acciones de tentativa
irreal, las agresiones objetivamente inidóneas para lesionar el bien jurídico y los casos
de peligros abstractos. La exclusión, como se ha visto, está relacionada con el concepto
mismo de agresión, que exige, además de un mínimo de calidad de acción, la puesta
concreta y objetiva en peligro al bien jurídico individual. De lo contrario la legítima 208 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 461. 209 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 608. 210 Ibidem, p. 612. Véase, en este sentido, también BUSTOS RAMÍREZ, Juan J., HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán, op. cit., pp. 259-260. 211 Vid., por todos, IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 38, que ofrece un concepto de agresión que excluye los casos de peligros abstractos, tentativas imposibles, agresiones aparentes y agresiones iocandi causa: ―aquella conducta humana, actual o inminente apta para lesionar realmente o para poner en peligro concreto, desde un punto de vista objetivo ex ante, intereses jurídicamente protegidos‖.
140
defensa se fundamentaría sólo en la protección del ordenamiento jurídico, donde el
sistema estaría por encima de la persona.
Diferente es el caso de legítima defensa putativa derivada del error sobre los
presupuestos objetivos de las causas de justificación: el sujeto cree, erróneamente, que
existe una situación de hecho de agresión que justifica su acción defensiva. Por ejemplo,
A mata B porque creía que se trataba de un ladrón, pero en realidad B era su hijo que
había regresado anticipadamente de las vacaciones, sin aviso y de madrugada. O más
real: el brasileño Jean Charles de Menezes, un electricista de 27 años, es abatido a tiros
en un vagón de metro de Londres el 22 de julio de 2005 al ser confundido por varios
agentes con un terrorista suicida. Como es de conocimiento público, Menezes fue
ejecutado con siete disparos en la cabeza por miembros de ―Scotland Yard‖. Un día
antes se habían producido en Londres un atentando. Dos semanas antes medio centenar
de personas habían fallecido en un atentado terrorista ocurrido en el Metro y Autobuses
urbanos de esa capital.
La comprensión y solución de casos de errores de tipo permisivo como estos
mencionados, es decir, un error sui generis sobre circunstancias objetivas que,
existiendo, daría lugar a una causa de justificación reconocida legalmente, depende de la
teoría adoptada sobre la conciencia de lo injusto.
En general y de forma simplista, la doctrina penal suele mencionar dos teorías:
por un lado, la teoría del dolo, según la cual el error sobre la antijuridicidad del hecho se
debe tratar como un error que excluye el dolo; por otro lado, la teoría de la culpabilidad,
según la cual la conciencia de la antijuridicidad no es elemento del dolo, sino de la
culpabilidad del autor. Pero también se puede dar autonomía a la teoría de los elementos
141
negativos del tipo frente a la teoría del dolo, así como a la teoría restringida en relación
a la teoría estricta.
De una u otra forma, las consecuencias derivadas de estas teorías son muy
relevantes.
Los partidarios de la teoría del dolo (la conciencia de lo injusto es presupuesto
del dolo) defienden que, tanto en la estructura como en la consecuencia, el error de tipo
permisivo es similar al error de tipo. Por un lado, es un error de tipo en la estructura
porque el sujeto supone erróneamente la existencia de requisitos objetivos (normativos
y descriptivos) de una causa de justificación realmente admitida por el ordenamiento
jurídico. Por otro lado, en la consecuencia también se trata de un error de tipo, porque
si el error es vencible, la responsabilidad es por imprudencia, mientras que si el error es
invencible, hay exclusión del dolo y, por tanto, impunidad.
A los mismos resultados (estructura y consecuencias) llegan los partidarios de la
teoría de los elementos negativos del tipo: si las causas de justificación integran un tipo
total de injusto, bipartido en elementos positivos y negativos, es evidente que el error
sobre cualquier elemento normativo o descriptivo de esta substancia caracteriza un
error de tipo.
La teoría escricta de la culpabilidad, en la cual la conciencia de lo injusto es
elemento autónomo de la culpabilidad y su exclusión no afecta en nada el dolo, entiende
el error de tipo permisivo como un error de prohibición y, en razón de eso, en las
consecuencias, no descarta la existencia del dolo. El resultado es que el error de tipo
permisivo se comporta como error de prohibición indirecto, de modo que si el error es
142
invencible, el sujeto debe ser disculpado siempre, mientras que si el error es vencible, la
pena debe ser atenuada.212
Finalmente, la doctrina teoría restringida de la culpabilidad también acepta que
la conciencia de lo injusto es un elemento autónomo de la culpabilidad y que su
exclusión, por tanto, no afecta en nada el dolo del sujeto. No obstante, en los casos de
error de tipo permisivo, la teoría de la culpabilidad se restringe aceptando la exclusión
del dolo. Así, pues, según la estructura el error de tipo permisivo es un error de
prohibición y, por eso, como consecuencia, el error invencible excluye la culpabilidad.
Pero en una analogía de estructura con el error de tipo, el error de tipo permisivo
evitable debe ser tratado como un verdadero error de tipo: exclusión del hecho doloso y
responsabilización por el hecho culposo. 213 La consecuencia práctica sería la misma que
la superada teoría del dolo.214
Recientemente, MUÑOZ CONDE ha propuesto una solución a partir de un
criterio hermenéutico (el argumento anglosajón de lo razonable) con aportes de la teoría
significativa de la acción.215 Intenta establecer un estándar objetivo por medio del
criterio de lo ―razonable‖, esto es, ―aquello que una persona promedio hubiera hecho si
hubiera tenido que enfrentarse a las mismas circunstancias‖. Concretiza este estándar de
212 Cfr. WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., pp. 199-200, sostiene que la suposición errónea de una causa de justificación es un caso de error de prohibición (por tanto, un error sobre la antijuridicidad que no afecta el dolo). Por ello concluye que el error inevitable excluye la culpabilidad, el evitable la atenúa según la medida de la evitabilidad. Véase también MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., pp. 649-651. 213 Así, por ejemplo, JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 636, con la llamada teoría de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurídica. Véase también ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 583-584; el mismo, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, Depalma, 1979; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 661, incluso niega que la teoría finalista de la acción conduce necesariamente a la teoría estricta de la culpabilidad; STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 253; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., pp. 421-422. 214 Superada sí, pero jamás motivo de desprecio. La teoría del dolo en su tiempo cumplió su función de destacar la relevancia del error de prohibición, mediante la vinculación entre la conciencia de la antijuridicidad y el dolo. 215 MUÑOZ CONDE, Francisco, Putative self-defense: a borderline case between justification and excuse, op. cit., pp. 590-614.
143
la razonabilidad mediante datos del concepto comunicativo de la acción, haciéndolo
depender del contexto circunstancial del acto. Rechaza, sin embargo, la subjetivación de
la antijuridicidad afirmando que el estándar objetivo de lo razonable exige una
―evaluación imparcial sobre si la conducta se adecua a estándares de conducta
jurídicamente apropiados‖. En fin, concluye trazando la diferencia entre las ―creencias
racionales y bien fundadas‖ (que involucran juicios de justificación) y las ―creencias
puramente personales‖ (que involucran juicios de exculpación). 216
Sin embargo, aunque aceptando esta avaluación ex ante desde una perspectiva
racional o razonable, no es lo mismo matar una persona inocente que matar una persona
que realiza una agresión antijurídica actual, así como no es igual, en el ámbito de la
relación tipo y antijuridicidad, matar una persona en legítima defensa y matar un
mosquito o tomar un café. Como ha dicho JESCHECK, sólo la agresión que procede de
un hombre pone en cuestión la personalidad del agredido en tanto miembro de la
comunidad jurídica y, así, despierta el interés de afirmación del Derecho. A contrario
sensu, una acción neutral de una persona inocente (y no una agresión que traduzca una
rebeldía al Derecho) no despierta la necesidad de afirmación del Derecho. 217 Luego, no
puede ser objeto de injerencias de cualquier poder porque de lo contrario el derecho de
autodeterminación sería violado.
Por ello mismo, son cuestionables no solamente el planteamiento que equipara la
defensa putativa con la defensa real, sino principalmente las soluciones propuestas tanto
por la teoría de los elementos negativos del tipo como por la dominante teoría
restringida de la culpabilidad. Pues, a fin de cuentas, ambas comprenden como
216 Véase, sobre la problemática de la justificación, también el artículo de FLETCHER, George P., The Nature of Justification, en Action and Value in Criminal Law, Oxford, Clarendon Press, 1993, pp. 175-186. 217 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 486.
144
imprudente una acción que claramente es dolosa, mezclando el dolo con el
conocimiento de la antijuridicidad, en un verdadero rescate del dolus malus del Derecho
romano. Como ha dicho KRUSCHKA, ―considera como una representación que
excluye el dolo la representación errónea de las circunstancias que, de darse,
justificarían el hecho‖. 218
Es más, la exclusión del dolo en las situaciones de error de tipo permisivo
vencible destruye el desvalor de la acción y del resultado que existe siempre en las
situaciones en que un inocente es atacado. La muerte de una persona inocente no puede
ser desvalorada de forma tan atenuada como la muerte causada por imprudencia,
principalmente en situaciones en que la víctima no ha creado o participado de una
actividad de riesgo.
Además, tampoco el riesgo derivado de la acción agresiva es un riesgo permitido
o tolerado que justifique la puesta en peligro de inocentes. Entonces la equiparación
entre los delitos imprudentes (aunque sea solamente en el precepto secundario, con la
utilización del argumento analógico) no es algo correcto ni dogmática ni
politicocriminalmente. En este punto, ya que ninguna solución es perfecta, el mal menor
sería la atenuación de la culpabilidad, tal como propone la teoría estricta de la
culpabilidad.
JESCHECK objeta que la teoría estricta de la culpabilidad ―conduce a veces a
resultados incompatibles con el sentimiento jurídico‖.219 Por ejemplo: el soldado que
por una confusión imprudente dispara sobre un camarada al que toma por enemigo,
debería ser castigado por homicidio. De hecho, es verdad, pero también es verdad que, a 218 KRUSCHKA, Joaquim, ¿Realmente es “limitada” la teoría “limitada” de la culpabilidad? Adiós a un debate, trad. de David Felip i Saborit y Pablo Sánchez-Ostiz, en Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, Cizur Menor/Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, pp. 142-143. 219 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 636.
145
veces, los resultados de los otros planteamientos ofenden el sentimiento jurídico y
siguen siendo aplicados.
Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, el Derecho penal, como
sistema constitucional de garantía de la persona frente al poder, no puede aceptar la
completa vulneración de la dignidad humana. No puede dejar a la persona sin ninguna
protección del Derecho. Ello permitiría fundar un peligroso ―estado de excepción‖,
como una tierra neutral oculta dentro del propio Estado de Derecho, donde el poder (el
biopoder) politiza la vida humana (la politización de la nuda vida), según lecciones de
GIORGIO AGAMBEN. Un relación entre la vida nuda y la política que termina,
efetivamente, rigiendo de forma encubierta las ideologías –totalitarias- de la
modernidad.220
Además, también es un problema serio justificar acciones de defensas putativas
porque puede constituir una invitación para que otras personas sigan el mismo camino,
en perjuicio de la seguridad publica. El policía inglés pensaba que disparar a un
sospechoso era una actitud valorada positivamente por el Derecho penal. Pero la verdad
es que el ordenamiento jurídico (y el Derecho penal en especial) no debe valorar
positivamente conductas que, aunque sean razonables, lesionan los derechos
fundamentales de inocentes. Tampoco debe valorar positivamente los resultados
(aunque no deseados) originados de estas acciones, que ofenden los derechos
fundamentales de inocentes.
220 AGAMBEN, Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, trad. de Antonio Gimeno Cuspinera, Valencia, Pre-Textos, 2006, p. 131.
146
Discutible también sería aceptar la justificación de la acción defensiva en los
casos en que la víctima no es ―tan inocente como parece‖. 221 Esto es, en los casos en
que la víctima contribuye, de alguna manera, para que el resultado no deseado (pero
doloso) se concretice. Por ejemplo: A bromea con B usando una arma de juguete, pero
lo hace por la noche en una calle y ciudad muy peligrosas. B piensa que A es un ladrón
(lo que sería muy razonable por las circunstancias y contexto) y lo mata en plena calle.
Pero resulta que A era amigo de B. En situaciones como esta, se argumentaría que A
asumió un riesgo normal derivado de su acción anterior, lo que justificaría la pérdida de
protección jurídica a favor de los intereses de B. Si los riesgos que corrió B también
eran razonables objetivamente en el contexto que dicta el significado, entonces la acción
estaría justificada.222
Sea como sea, la exclusión de la antijuridicidad no debe afirmarse
exclusivamente desde la perspectiva subjetiva de una supuesta víctima, sino desde
parámetros objetivos determinados por el propio ordenamiento jurídico. De lo contrario
la seguridad pública sería rehén de los subjetivismos de las eventuales víctimas, ni
siempre posibles de probar en un proceso penal.
Como soluciones posibles quizá se podría admitir que el error de hecho implica
la ausencia de dolo y, por ello, deja abierta la posibilidad de responsabilización por
delito imprudente. El error invencible excluye la tipicidad, mientras que el error
vencible permite la punición por delito imprudente. Pero un error sobre el elemento
221 Véase sobre este aspecto BERGELSON, Vera, Victims’ rights’ wrongs: comparative liability in criminal law, California, Stanford University Press, 2009. 222 Cfr. el caso de la jurisprudencia italiana citado por FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 252: ―Una sera d´inverno, poco prima della chiusura dei negozi, un popolare calciatore della squadra della Lazio (Re Cecconi) inscena uno scherzo, poi rivelatosi tragico: entrato in una gioielleria col bavero alzato e le mani in tasca come ad impugnare un pistola, con espressione tesa e dura intima ai presenti ―fermi tutti, questa `una rapina‖. Il gioielliere impugna prontamente la pistola e uccide il presunto rapinatore (caso tratto da Trib. Roma, 20 febbraio 1977, in Cass. pen. Mass. ann., 1977, 1046 con nota di RAMPIONI)‖. También de la jurisprudencia española en MUÑOZ CONDE, Francisco, Putative self-defense: a borderline case between justification and excuse, op. cit., pp. 590-614.
147
fáctico (error sobre la existencia de una agresión antijurídica, p. ej.) no excluye el dolo,
ni tampoco la antijuridicidad, aunque sea relevante para la culpabilidad: exculpa o
reduce la reprobación dependiendo de la vencibilidad.
De todos modos, el criterio de lo razonable y el contexto que dicta el significado
de la acción sería determinante de la evitabilidad y no del error. Por ejemplo, es
razonable que un policía intente contener un sospecho terrorista antes que éste se
acerque a un espacio público, sobre todo si ejerce un control anticipadamente. De lo
contrario el policía definiría cuando el error es vencible o invencible, controlando la
situación hasta el momento de la invencibilidad del error. Eso sería inadmisible y
quebrantaría la utilidad de la dogmática penal, que es crear un sistema de decisiones
lógico, pero sobre todo justo.
3.1.1.1.7. ¿Agresión como acometimiento?
Todos estos supuestos de hechos mencionados en que no hay agresión (no-
acciones, acciones neutrales, acciones imprudentes, acciones de omisión pura,
agresiones subjetivas) también son explicados por una doctrina que sostiene el
contenido de la agresión en el sentido de acometimiento, es decir, ataque, acto de fuerza
o violencia.
En este sentido solamente existe una acción agresiva cuando la acción implica
vías de hecho, fuerza material o física, violencia. De ahí se deduce la consecuencia de
que los actos imprudentes y la omisión no son agresiones porque no implican el uso de
la fuerza física, esto es, no expresan violencia directa contra la persona.
Esta corriente doctrinal y jurisprudencial se fundamenta básicamente en tres
argumentos: el primero en el sentido gramatical, porque la agresión significa ―acto de
148
acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño‖; el segundo en el sentido de
subsidiariedad, porque todos los casos de no violencia pueden ser eficazmente
protegidos por los órganos de justicia; finalmente, el tercero en el sentido de igualdad,
porque si la defensa consiste en una reacción violenta contra la agresión, ésta también
debe expresarse como acción violenta.223
Pero estos argumentos que restringen sensiblemente el concepto de agresión
deben ser rechazados.
En primer lugar, el término agresión puede entenderse no solamente como
acometimiento físico, o sea, como ―acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o
hacerle daño‖, sino también como ―acto contrario al derecho de otra persona‖, como
acto contrario a Derecho.224 Como ha dicho IGLESIAS RÍO, ―la literatura jurídico-
penal más reciente opta por un mayor grado de abstracción, en virtud del cual se
desvincula el concepto de agresión de la significación gramatical o vulgar que lo
aproxima a un acto de fuerza‖. 225
En segundo lugar, no es verdad que únicamente los bienes irreparables puedan
ser susceptibles del derecho a la legítima defensa. El hecho de que posteriormente a la
agresión se pueda recurrir a los tribunales o a los órganos públicos de justicia no impide
el ejercicio del derecho de legítima defensa en el momento de la agresión, porque lo
importante es la necesidad de la defensa y no la reparación posterior. La ausencia de los
órganos estatales en el momento de la agresión posibilita que el particular cumpla la 223 Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 117. Sobre la evolución jurisprudencial de esta corriente en España, véase, por todos, la descripción de MAGALDI, María José, La legítima defensa en la jurisprudencia española. Análisis de los apartados 4.º, 5.º y 6.º del art. 8.º del Código penal, Barcelona, Bosch, 1976, pp. 29-43. 224 Vid., MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 430; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 118-119; MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 116; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 39. 225 Ibidem, p. 40.
149
defensa del Derecho e impida la lesión al bien jurídico individual. Si, por otro lado, el
Estado está presente o puede llegar a tiempo para salvar el bien jurídico, entonces el
particular no tiene necesidad y legitimidad para defenderse. Por tanto, no se trata de
reparabilidad del bien jurídico mediante el auxilio posterior de los tribunales, sino de
que la ausencia de los órganos del Estado es un dato inherente a la necesidad y
legitimidad de la defensa del bien jurídico. Nada de eso, por tanto, tiene que ver con el
contenido de la agresión. Véase sobre eso, p. ej., el caso mencionado por LUZÓN
PEÑA: ―se puede ejecutar una agresión contra la libertad sin violencia, por ejemplo,
encerrando en una habitación a una persona que previamente se halla en ella, y frente a
esta agresión la -problemática- actuación posterior de los tribunales mal pueden
proteger la libertad atacada o impedir que la agresión se haya llevado a cabo‖. 226
Por último, es falso el argumento de que si la defensa ha de ser violenta también
lo ha de ser la agresión.227 Es decir, que existe una relación de dependencia o de
proporcionalidad entre la agresión y la defensa. Así como la agresión no es siempre y
necesariamente violenta, tampoco lo es el ejercicio limitado de la legítima defensa. La
agresión por amenazas verbales no es violencia material, así como la defensa por
palabras tampoco puede ser caracterizada como acometimiento físico. La defensa puede
en determinadas situaciones incluso ser más suave que la acción agresiva, por ejemplo,
siempre y cuando sea el medio de reacción necesario para protección del bien jurídico
individual atacado. No existe, por tanto, una relación de dependencia entre la acción
agresiva y la defensa necesaria del bien jurídico. De lo contrario también esta exigencia
de proporcionalidad entre la gravedad de la defensa y agresión confundiría la necesaria
e importante separación entre las justificaciones por legítima defensa y por estado de
necesidad. 226 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 119. 227 Ibidem, p. 119.
150
En resumen, la agresión consiste en una acción humana (por tanto, una acción
comunicativa cuyo contexto dicta el significado) con voluntad de ofender o poner en
peligro concreto (lesividad) el bien jurídico individual protegido por el Derecho penal.
Ex ante, por tanto, están excluidas las no-acciones (las que no expresan significado
social relevante) y las acciones que no impliquen lesión o peligro concreto para algún
bien jurídico individual.
De todo lo dicho al concepto de agresión, se deduce que no se puede considerar
como agresión:
a) los casos de no-acciones (ataques de animales, actos de personas jurídicas,
actos internos (cogitationis poenam nemo partitur), actos del inconsciente, actos reflejos
y la vis absoluta o fuerza física irresistible;
b) las acciones que sólo infringen los deberes objetivos de cuidado, puesto que,
en tales casos específicos, falta la voluntad de ofender o poner en peligro el bien
jurídico individual. Solamente los actos dolosos constituyen el contenido de la agresión
y, por tanto, los actos imprudentes deben ser reaccionados por medio del estado de
necesidad, jamás por legítima defensa;
c) los casos de omisión pura o propia, que no incidan directamente en un bien
jurídico individual susceptible de lesión. En cambio, sí que hay agresión en los casos de
comisión por omisión (la omisión impropia), puesto que hay quiebra de un deber
jurídico de impedir la lesión del bien jurídico; y en los casos en los que la omisión pura,
aún sin deber de garante, incide directamente en la lesión de un bien jurídico individual;
d) los casos de tentativa irreal o de peligro abstracto o aquellos en los que el
amenazado sabe subjetivamente que la pistola no está cargada o es de plástico, sea
151
porque no hay bien jurídico defendible (tentativa irreal), sea porque el supuesto bien
jurídico no es individual (peligro abstracto). De todos modos, el peligro al que se
expone el bien jurídico proveniente de la agresión, debe ser concreto y objetivamente
demostrado ex ante, sin prejuicio de la real comprobación ex post. El criterio de lo
razonable y la teoría comunicativa son factores importantes para evaluar la posibilidad
de justificación;
e) Por lo demás, la agresión no necesariamente debe ser entendida como un
acometimiento físico. El bien jurídico puede ser ofendido o puesto en un peligro
concreto aunque la acción se realice sin contacto físico, sin fuerza o violencia física
contra la víctima.
3.1.1.2. La antijuridicidad de la agresión: La agresión ilegítima
Pero la agresión únicamente no basta para configurar una situación que legitime
la intervención del derecho a la legítima defensa. Es necesario un importante
complemento o calidad de la agresión: la agresión debe ser siempre una agresión
antijurídica, es decir, una agresión que se exprese mediante contradicción con el
Ordenamiento jurídico (la antijuridicidad). Una contradicción formal y materialmente
relevante (ofensa al bien jurídico). En otras palabras, para el Derecho penal y para el
estudio de la legítima defensa sólo importa la agresión ilegítima que constituya una
acción penalmente típica y antijurídica.228
228 Vid., por todos, MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., pp. 117-118; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes, en ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.), Justificación y exculpación en derecho penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal) , Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1995, p. 65; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 481-494.
152
La antijuridicidad de la agresión plantea dos importantes discusiones: la primera,
si la determinación de la antijuridicidad de la agresión debe partir del desvalor del
resultado o también del desvalor de la acción; la segunda, no menos importante, si la
antijuridicidad es general o, al contrario, se trata de una antijuridicidad penal, esto es,
específica.
3.1.1.2.1. La antijuridicidad como desvalor de la acción y del resultado
La opinión dominante sostiene que la antijuridicidad de la agresión coincide con
el concepto de antijuridicidad de la teoría general del delito. 229 Por tanto, significa que
la agresión antijurídica debe partir tanto de un desvalor del resultado como de un
desvalor de la acción.
Por esta razón, no son susceptibles de legítima defensa los casos en que el
comportamiento se realiza dentro del riesgo permitido, en situaciones de culpa
exclusiva de la víctima o sin que exista la quiebra del deber de cuidado. Porque en tales
situaciones falta tanto el desvalor del resultado como el desvalor de la acción,
necesarios para firmar la antijuridicidad. Ejemplos: si el automovilista conduce
observando cuidadosamente todas las reglas del tráfico y pese a ello un peatón
imprudente se le cruza ante el vehículo de modo tan imprevisible que está a punto de
atropellarlo, no se da una agresión antijurídica por parte del automovilista; 230 es decir,
quien se arroja a un vehículo en marcha no es atacado por su conductor; quien se
229 Vid., ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 615: ―La antijuridicidad de la agresión coincide con el concepto de antijuridicidad de la teoría general del delito. Por tanto, una agresión no es ya antijurídica cuando amenace provocar un desvalor del resultado, sino que tiene que suponer también un desvalor de la acción. En consecuencia, en primer lugar faltará la antijuridicidad de la agresión cuando el agresor esté amparado por una causa de justificación; pues entonces la agresión no supone ni desvalor de acción ni del resultado‖; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 443; STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 198; WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101. 230 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 615.
153
esconde en la biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja
encerrado, etc.231
Por el mismo motivo no cabe legítima defensa en los supuestos de hecho
realizados bajo justificaciones materiales de exclusión de la ofensa al bien jurídico,
como los casos de legítima defensa contra legítima defensa, legítima defensa contra
estado de necesidad, legítima defensa contra consentimiento del ofendido, legítima
defensa contra ejercicio regular de un derecho, legítima defensa contra conducta
socialmente adecuada, legítima defensa frente a meras incorrecciones o bagatelas,
etc.232 A fin de cuentas, en todos estos casos no hay desvalor del resultado y tampoco
desvalor de la acción, que son las categorías que establecen la antijuridicidad general de
la agresión. Ejemplos: no actúa en legítima defensa el que en una riña mutuamente
aceptada va llevando las de perder y entonces se defiende con un cuchillo contra su
adversario más fuerte;233 tampoco en los casos de ejecución de una pena impuesta en un
proceso o en los casos de detención provisional de un persona sospechosa, pero
materialmente inocente.234
En suma, la antijuridicidad de la agresión debe consistir en la contradicción
entre una realización típica y el ordenamiento jurídico en su conjunto. Tal contradicción
es una y la misma en todo el Derecho y no en un sector específico. En verdad, lo que es
específico es el injusto, el substantivo, pero no el predicado, la antijuridicidad, que es
siempre general.
231 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 463. 232 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 102, afirma que no es admisible la legítima defensa sobre todo ―contra acciones legítimas de función pública‖ y ―contra los derechos privados de necesidad y coacción y contra los derecho de corrección‖; en este mismo sentido, véase VON LISZT, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 344. 233 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 615. 234 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 463.
154
De todos modos, el predicado de la antijuridicidad no puede ser traducido como
un simple desvalor objetivo del resultado, como pretende el concepto objetivo de
antijuridicidad que sólo atiende al resultado, sino que sobre todo como un desvalor de la
acción. Este desvalor de la acción no debe confundirse con el desvalor de las actitudes o
estados de ánimos del agente, que son irrelevantes para un Derecho penal indiferente al
carácter moral de la gente. Por tanto, la antijuridicidad de la agresión exige tanto un
desvalor de la acción (no un desvalor de las disposiciones de carácter), como un
desvalor del resultado.235
Como han puesto de relieve MAURACH/ZIPF, esta solución quizá evita el
reemplazo de los delitos de resultado por tipos de peligros o la equiparación de la
tentativa al delito consumado, pues se trata de la ―utilización del ilícito de acción y del
ilícito de resultado como componentes de igual rango en el concepto jurídico-penal del
ilícito”.236
En sentido contrario se pronuncia JESCHECK: ―Es antijurídica toda agresión
que vulnera objetivamente el ordenamiento jurídico. Basta para ello la producción del
injusto del resultado‖.237 También BOCKELMANN/VOLK afirman que ilícita es la
agresión consistente en una conducta objetivamente ilícita del agresor, es decir, que no
es necesario que se concretice totalmente el tipo de injusto penal o civil, sino que basta
con que se realice el desvalor del resultado (o amenace con realizarlo).238 Por tanto,
incluso sería admisible la legítima defensa frente a un comportamiento correcto o frente
235 Con razón HIRSCH sostiene que el desvalor del comportamiento del agresor desplaza el criterio de la proporcionalidad. En las acciones que amenazan la producción de una lesión causal de un bien jurídico no se da un desvalor de comportamiento, y por lo tanto, se exige la ponderación de los bienes jurídicos en juego. Cfr. HIRSCH, Hans Joachim, op. cit., p. 210. 236 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 274. Cfr. también las lecciones de STRATENWERTH, Günter, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho penal, 2ª ed., trad. de Marcelo A. Sancinetti y Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, Hammurabi, 2006. 237 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 465. 238 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 112.
155
a una lesión inminente que procede de una acción que no es ni siquiera descuidada.
Ejemplo de JESCHECK: el conductor que sin poderlo evitar patina a causa de la nieve y
se sube a la acera.239
Sin embargo, otra parte de la doctrina exige no sólo un injusto de resultado sino
también de acción que, como mínimo, sea un comportamiento objetivamente contrario
al deber de cuidado. Como ha dicho ROXIN sobre el ejemplo citado por JESCHECK,
―esto no sólo da lugar frecuentemente a resultados incongruentes, al privilegiar al sujeto
culpable frente al que obra con la diligencia debida, sino que también choca con el
principio irrenunciable, según el cual sólo puede haber legítima defensa cuando junto a
la necesidad de protección exista un interés en el prevalecimiento del Derecho‖. 240 De
ahí concluye con razón que ―frente a un agresor que se comporta de modo totalmente de
acuerdo con las normas, no necesita prevalecer el Derecho, ya que falta toda necesidad
de prevención general‖. 241
De hecho, esta solución no privilegia el agresor en detrimento de la víctima. El
sujeto puesto en peligro por quien observa los cuidados debidos no debe tolerar la lesión
del bien jurídico, sólo que debe reaccionar mediante estado de necesidad (y con toda la
carga de proporcionalidad exigida).242
También en contra del concepto objetivo de antijuridicidad, que sólo atiende al
resultado, se ha planteado un concepto propio de antijuridicidad: antijurídica en sentido
de culpable. La idea principal sería que sólo es preciso el prevalecimiento del Derecho
que fundamenta la legítima defensa ante una agresión culpable o incluso
239 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 465. 240 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 616. 241 Ibidem, p. 116. 242 Ibidem; también STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 198.
156
cualificadamente culpable.243 Así, p. ej., como se ha visto anteriormente, JAKOBS
afirma que falta el ataque antijurídico cuando el comportamiento agresor no es
imputable enteramente, esto es, no es culpable. 244 Por tanto, excluye la legítima defensa
ante agresiones evidentemente inculpables.
Por otro lado, también se excluye la legítima defensa en los casos de riesgo
permitido, de deber de soportar por parte del afectado y cuando aquel que amenaza
producir una lesión realiza un comportamiento sin peligro en sí (culpa exclusiva de la
víctima, p. ej., quien se arroja a un vehículo en marcha no es atacado por su
conductor).245 Lo que significa que este planteamiento no tiene en cuenta solamente el
desvalor del resultado, sino también el desvalor de la acción.
Pero este concepto propio de antijuridicidad debe ser rechazado, porque
confunde las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad, yendo más allá incluso de
lo que permiten los términos legales que califican la expresión. Así, p. ej., el CP español
habla de ―agresión ilegítima‖ (artículo 20, 4º, Primero), el CP brasileño dice ―injusta
agresión‖ (artículo 25), el CP portugués ―agresión actual e ilícita‖ (artículo 32), el CP
italiano ―ofensa injusta‖ (artículo 52) e incluso el CP alemán ―ataque actual y
antijurídico‖ (§ 32). Luego, interpretar las expresiones ―injusta‖, ―ilícita‖ o
―antijurídico‖ en el sentido de ―culpable‖ es violar directamente el principio de
legalidad penal. Como señala claramente JESCHECK, ―el sentido de la ley sólo puede
expresarse en palabras, que constituyen la materia prima de la interpretación. Por eso
mismo, debe respetarse, en todo caso, el ―sentido literal posible‖ como límite
extremo.246 Además, cabe aquí recordar las siempre actuales lecciones de BECCARIA,
243 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 617. 244 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 464. 245 Ibidem, p. 463. 246 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 465.
157
en el sentido de que, sobre la voz fija de la ley y la inestabilidad de las interpretaciones,
no hay nada más peligroso que aquel axioma común que obliga a consultar el espíritu de
la ley.247 Pero ni es necesario ir tan lejos así, puesto que en este caso incluso el espíritu
de la ley es claro.
Por lo demás, un planteamiento así merma el fin preventivo general del derecho
a la legítima defensa que, aunque de forma más débil, también existe en las agresiones
no culpables o con culpabilidad disminuida.248 Otra cosa es que, como se verá más
adelante, tenga que hacer determinadas limitaciones para admitir la legítima defensa
frente a agresiones antijurídicas llevadas a cabo por inculpables.
3.1.1.2.2. ¿Antijuridicidad general o específicamente penal?
Finalmente, se plantea también si la antijuridicidad es general o si, al contrario,
se trata de una antijuridicidad penal, es decir, específicamente penal. La primera idea
consiste en aceptar que las autorizaciones o derechos de otras ramas del Derecho
excluyan la antijuridicidad de una conducta típica. El fundamento se expresa en la idea
de unidad del ordenamiento jurídico, porque de lo contrario sería, como dice ROXIN,
―una contradicción axiológica insoportable‖. 249 En realidad, como se ha visto
anteriormente, la antijuridicidad es una y consiste en la contradicción entre una
realización típica y el ordenamiento jurídico en su conjunto. Otra cosa es el injusto
penal, el substantivo, personal, que sí es específico.
247 BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 2ª ed., trad. de José de Faria Costa, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 68. 248 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 617-618. 249 Ibidem, p. 463. La unidad del ordenamiento jurídico parece ser una de las razones de la ―tipicidad conglobante‖ acuñada por ZAFFARONI, que ―opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la individualización de la acción a través de la función meramente sistemática‖. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op. cit., pp. 354/432-436.
158
Pero GÜNTHER ha propuesto distinguir entre causas de justificación genéricas
(exclusión del injusto en relación con la totalidad del ordenamiento jurídico) y causas de
exclusión del injusto penal (exclusión únicamente del injusto penal). Así, pues, en el
primer caso las causas genéricas desaparecerían con el injusto en la totalidad del
ordenamiento jurídico, mientras que en el segundo, las causas específicas se limitarían
al derecho penal.250 Las causas genuinamente penales serían las eximentes penales
específicas, la defensa de intereses justos en los delitos contra el honor, las indicaciones
en el aborto, el consentimiento (incluso presunto), el derecho de corrección, los casos de
colisión de conflictos, de estado de necesidad y de superación de los límites de la
legítima defensa y del estado de necesidad justificante.
En la doctrina penal española LUZÓN PEÑA presenta un sistema coincidente
con la propuesta de GÜNTHER. Sostiene que la existencia de causas de atipicidad en
sentido estricto (que excluyen el tipo legal, tipo estricto) y en sentido amplio (que
excluyen la antijuridicidad de la acción). En el primer caso aún distingue: por una parte,
las ―causas de exclusión del tipo indiciario‖, que excluyen ya el tipo legal en el sentido
indiciario del injusto porque no son jurídicamente relevantes (p. ej., el consentimiento o
250 GÜNTHER, Hans Ludwig, La clasificación de las causas de justificación en el derecho penal , trad. de Diego Manuel Luzón Peña, en LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, MIR PUIG, Santiago (coord.), Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 1995, pp. 45-66. Críticamente, véase HIRSCH, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana, en ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.), op. cit., p. 41: ―Y es que el elemento del delito ―antijuridicidad‖ no trata de determinar si un comportamiento típico es merecedor de pena, sino que lo que interesa en este punto del examen sistemático es si estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico o no. Al introducir esta doctrina en el plano de la exclusión del injusto el punto de vista del merecimiento de pena, priva al elemento del delito ―antijuridicidad‖ de una función propia –concretamente, la de indicar la vulneración del ordenamiento jurídico en su conjunto –y amenaza con borrar la frontera entre, por un lado, la exclusión del injusto, y, por otro, la exculpación y la exclusión personal de la pena. Por lo tanto, en última instancia conduce a la destrucción del sistema de la teoría del delito‖. También PERRON, Walter, Principios estructurales de la justificación en los Derechos penales español y alemán, en LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, MIR PUIG, Santiago (coord.), op. cit., p. 77; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, La categoría de la antijuridicidad en Derecho penal, en LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, MIR PUIG, Santiago (coord.), op. cit., pp. 87-170; BACIGALUPO, Enrique, Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad, en LL, año VII, núm. 1.611, 1986; CEREZO MIR, José, op. cit., pp. 192-193; ROXIN, Claus, Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena, trad. de Miguel Polaino Navarrete, en CPC, núm. 46, Madrid, Edersa, 1992, pp. 185-189.
159
acuerdo, la adecuación social y jurídica, intervenciones médico-quirúrgicas con
resultado positivo, el caso fortuito y la ausencia de algún elemento expreso o tácito del
tipo); por otra parte, las ―causas de exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal‖,
que sólo afectan a la tipicidad penal (p. ej., el principio de insignificancia, la tolerancia
social, la adecuación social no justificante, el consentimiento no justificante, pero
penalmente relevante y la inexigibilidad penal general). En este último caso, muy
semejante al planteamiento que GÜNTHER califica de ―auténticas causas de exclusión
de injusto penal‖, LUZÓN PEÑA argumenta que ―la conducta, que sí es jurídicamente
relevante, no llega a estar jurídicamente permitida o justificada, pero no es lo
suficientemente grave como para constituir un injusto penal‖. 251
La distinción por la clasificación entre causas de naturaleza general y causas
específicamente penal posee importantes consecuencias en el tratamiento de la legítima
defensa. Las auténticas causas de exclusión del injusto penal no afectan la
antijuridicidad en general. Luego, aunque no constituyan un ilícito penal, serían
acciones antijurídicas susceptibles de legítima defensa, esto es, serían encuadradas en el
concepto de agresión ilegitima. Igualmente estaría garantida la legítima defensa en
casos que sólo afecten el ―merecimiento de pena‖.
Sin embargo, no está suficientemente evidente la relevancia en interponer una
nueva categoría entre las causas de justificación y causas de inculpabilidad, sobre todo
cuando la acción agresiva exigida para la legítima defensa deba constituir una acción
penalmente típica y antijurídica.
3.1.1.3. La inminencia de la agresión
251 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, op. cit., p. 558. Véase también, el mismo, Causas de atipicidad y causas de justificación, en LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, MIR PUIG, Santiago (coord.), op. cit., pp. 21-43.
160
La agresión antijurídica, aparte de la necesidad de abarcar todas las
circunstancias antes mencionadas, además debe ser actual, inminente o incluso
subsistente de lesión al bien jurídico protegido.
El requisito de la actualidad se puede reconducir a una idea básica: si la agresión
antijurídica no ha comenzado o ya ha terminado, no hay necesidad de protección
individual del bien jurídico ni tampoco necesidad de prevalecimiento del Derecho. A lo
mejor deberá la víctima recurrir a los órganos de justicia para protegerse de una
agresión futura (improbable) o, entonces, buscar la reparabilidad de la lesión realizada
contra su bien jurídico en el proceso, en virtud del monopolio de la violencia por parte
del Estado.
Una cuestión polémica es aclarar el instante inicial y final de la agresión
antijurídica. Pues la dificultad de precisión del comienzo puede hacer de la defensa una
reacción precipitada o tardía, así como la defensa posterior a la consumación puede ser
innecesaria o un acto de venganza. Decisivo, por tanto, es la inmediatez de la agresión y
no la voluntad de lesionar un bien jurídico que no se actualice externamente; decisivo,
por tanto, es el fin de la lesión del bien jurídico y no otras actitudes subjetivas de la
víctima.
3.1.1.3.1. El comienzo de la actualidad de la agresión
El problema mayor reside precisamente en los delitos de realización instantánea,
porque en los delitos continuados y en los delitos permanentes (como, p. ej., la
privación de libertad) la agresión perdura y durante ese tiempo es posible defender el
bien jurídico agredido. En estos casos, por tanto, no hay dificultades en reconocer la
actualidad de la agresión.
161
En relación a los delitos instantáneos, no parece haber un consenso en la
doctrina sobre el inicio. Algunos autores defienden, para establecer el comienzo de la
agresión, la necesidad de llevar a cabo una analogía con la tentativa punible del delito,
mientras otros, al contrario, intentan fundar criterios objetivos (la situación del
agredido) o subjetivos (la representación subjetiva del agredido).
Para JESCHECK la situación de legítima defensa ―empieza ya tan pronto como
se presenta un peligro emanado de una agresión inminente que amenaza de forma
inmediata al interés protegido‖. 252 El comienzo está, por tanto, en el peligro de ataque
inmediato al bien jurídico.
La constatación de cuándo existe un peligro de ataque inmediato es explicada
por JESCHECK en los siguientes términos: ―Lo decisivo es, a tales efectos, la situación
objetiva, y no lo que crea el agredido‖. 253 Es decir, la mera intención de agredir, si no es
exteriorizada, no constituye un ataque.
Como ejemplos reales, JESCHECK/WEIGEND citan algunos casos: a) el
guarda forestal puede disparar al cazador furtivo que, a pesar del requerimiento para
que tire el arma, huye con ella; b) ningún miembro de una manifestación política que
tiene lugar bajo protección policial puede llevar una navaja de grandes dimensiones
abierta pues, a pesar del peligro genérico de actividades violentas, hay que negar la
existencia de un ataque inminente contra él; c) falta agresión actual cuando el intruso
desarmado se introduce en el dormitorio de matrimonio y huye a causa de los gritos,
aunque exista un riesgo cercano de que otra noche aparezca nuevamente. 254
252 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 466. 253 Ibidem. 254 JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª ed., Granada, Comares, 2002, p. 367.
162
En resumen, esta doctrina quiere decir que la actualidad de la agresión debe ser
analizada objetivamente ex post, por un observador experimentado colocado en la
situación del agredido (es decir, con los mismos conocimientos objetivos del agredido).
Desde ahí ya se descarta la existencia de actualidad de la agresión en las situaciones de
―peligros genéricos de actividades violentas‖, como los casos ejemplificados.
Pero el problema del pronóstico objetivo de un espectador experimentado
colocado en la situación del agredido, en una situación a enjuiciar ex post por el juez, es
que soluciona el conflicto a posteriori, sea reconociendo la situación de legítima
defensa, sea, al contrario, rechazándola. Lo que causa una inseguridad tanto para el
defensor agredido como para el agresor, porque ninguno sabe cuándo está siendo
agredido o está agrediendo. Si por un lado la atención al momento de la defensa puede
causar el peligro de un adelantamiento, por otro la concentración en el posterior genera
el perecimiento del derecho.
Quizá por ello ROXIN propone que la agresión actual parta de los actos
preparatorios que son inmediatamente previos a la fase de la tentativa punible del delito.
Así, pues, según él en ―los actos preparatorios próximos a la tentativa que ya
fundamentan legítima defensa es donde encaja el ―disponerse inmediatamente a la
agresión‖ (por contraposición a la agresión sólo en preparación, que todavía no es
actual, y al disponerse inmediatamente a realizar el tipo, que ya constituye una
tentativa).255
En defensa de su posición, ROXIN presenta ejemplos: al sujeto que se acerque a
otro con ánimo de lesionarle blandiendo un arma contundente de modo amenazante, ya
se le puede disparar en defensa a la pierna, por mucho que sólo haya una tentativa de
255 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 619-620.
163
lesiones en el momento en que la víctima esté al alcance del agresor y éste levante la
mano para golpear.256
Una propuesta todavía más radical en este mismo sentido relacionada con el iter
criminis es presentada por JAKOBS, al intentar determinar la ―inminencia inmediata‖
de modo similar a la caracterización de la tentativa punible del delito. Así, pues, para
JAKOBS el ataque es actual cuando se materializa la pérdida material del bien, ―es
decir -en esta medida análogamente a la regulación de la tentativa- cuando ésta es
inminente (ejemplo: El agresor coge el arma para disparar inmediatamente), o bien es
posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo reversible (ejemplo: cuando se
le interpela, el ladrón huye con el botín; el defensor impide que se lleve el botín
matando de un tiro al ladrón).257
A partir de ésta idea, JAKOBS no justifica la defensa frente a ataques futuros
(como la defensa preventiva, p. ej.), como tampoco frente a ataques ya repelidos
(aunque se repitan después), pero reconoce que ―el límite es tan difuso como el del
comienzo de la tentativa‖. 258 De todos modos, el planteamiento ofrece una opción
interesante en la pretensión de evitar el adelantamiento de la defensa (la defensa
preventiva).
Sin embargo, parece que tanto la tesis de ROXIN como de JAKOBS padecen del
mismo vicio, pues, efectivamente, los dos planteamientos no aportan datos precisos
256 Ibidem, p. 620. 257 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 468. 258 Ibidem, p. 469. En sentido contrario a la tesis de JAKOBS, véase ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 619: ―Pero la equiparación de la actualidad con el comienzo de la tentativa, que también hay muchas voces en la doctrina que expresamente la rechazan, sería teológicamente equivocada‖. También WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101: ―No es necesario que la agresión haya alcanzado ya el carácter de tentativa punible de delito‖. Igualmente MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 447, afirma: ―Decisivo es el ―comienzo inmediato de la agresión‖ (Roxin, Gedächtnisschrift für Zong uk Tjong, 1985, 143), el que no es coincidente con el inicio de la tentativa (distinto opina Jakobs, 12/23), pudiendo alcanzar también la fase final de la preparación‖.
164
acerca de cuándo ocurre o comienza la situación de ―inmediata agresión‖ que justifica la
exclusión de antijuridicidad de la defensa.
Parece que ROXIN a partir de los actos preparatorios adelanta la defensa y
JAKOBS, bajo la idea de comienzo de la tentativa punible, hace de la defensa una
contramedida que puede, al fin y al cabo, ser demasiadamente tardía para la protección
del bien.
El problema de determinar cuando cabe la defensa ante los actos preparatorios y
cuando sólo cabe con el comienzo de la tentativa, es que no se puede precisar muy bien
el contenido de éste espacio. Es un espacio neutro que no se completa sin comenzar la
tentativa punible. Una parte nebulosa que torna el inicio de la defensa en un concepto
muy variable y, por tanto, inseguro. La misma oscuridad existe entre el final de los actos
de preparación y el inicio de los actos ejecutivos en la tentativa.
Pero es más, situar la defensa solamente a partir de la fase de preparación
conlleva a la destrucción del fundamento de la legítima defensa, precisamente lo
consistente en la protección del bien jurídico individual. Pues los actos preparatorios
son situaciones de impunidad justamente porque no llevan peligro a los bienes jurídicos
tutelados. Quien procura los medios y el lugar ideal para cometer el delito no practica
una agresión antijurídica y, por tanto, en tales casos, de actos preparatorios, no es
admisible el derecho a la legítima defensa. Precisamente porque los actos preparatorios
están demasiado lejos de la lesión del bien jurídico, nunca podrían caracterizar una
agresión y jamás justificar el comienzo de la defensa.
Por ello mismo, el propio ROXIN reconoce el problema de los actos
preparatorios cuando cita que falta una agresión actual (e incluso ya una agresión) ―si
165
aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar un
bien jurídico‖. Por esta misma razón quizá ROXIN también agrega a la estrecha fase
final de los actos preparatorios el momento ―inmediatamente previo‖ a la fase de
tentativa. De tal modo, rechaza expresamente la ―solución de eficiencia‖ consistente en
definir la actualidad de la agresión como situación en que ya no sea posible una defensa
posterior, pues la agresión sólo planeada o preparada no sólo no es una agresión actual,
sino que ni siquiera es aún una agresión.259
Por otro lado, ahora ya en relación con la tesis de JAKOBS, la analogía con la
tentativa para determinar cuándo es actual la agresión también es complicada porque,
como se ha visto antes, puede ser una reacción demasiado tardía para la protección del
bien jurídico. Incluso, al contrario de lo que se imagina, esta solución puede traer poco
beneficio al agresor, pues la reacción demorada en general propicia una lesión más
grave.
ROXIN señala:
―Pero la equiparación de la actualidad con el comienzo de la tentativa, que
también hay muchas voces en la doctrina que expresamente la rechazan, sería
teleológicamente equivocada. Pues la frontera de la tentativa, por razones
propias del Estado de Derecho —porque la punición presupone una realización
del tipo propiamente dicha—, debe situarse lo más próxima posible a la
consumación. Pero en cambio no tendría el menor sentido esperar para la
defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar contramedidas; ello ni
siquiera le beneficiaría al agresor, ya que en el último momento frecuentemente
259 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 619.
166
es necesario para la defensa causarle al agresor una lesión mucho más grave que
la que hubiera sido precisa en un momento anterior‖. 260
Sin embargo, a pesar de que estos argumentos mencionados sean verdaderos, al
final la posición de ROXIN acaba equiparándose a la de JAKOBS, porque exigir un
paso anterior al inicio de la tentativa y un paso posterior a los actos preparatorios se
traduce en analizar, in concreto, si existe una situación que actualice externamente la
acción. Ello significa, por tanto, lo mismo que exigir la exteriorización de los actos de
ejecución.
En realidad, el contexto y las circunstancias de los hechos son exactamente los
datos que expresan sentido o significado necesario para definir el inicio del peligro al
bien jurídico. A lo mejor, la actualidad de la agresión debe venir demostrada por actos
exteriores objetivos (sentido y significado) caracterizadores de peligro al bien jurídico
protegido.
Evidentemente, estos actos deben tener una correlación con la forma de ataque
al bien jurídico. Los actos deben ser medio o fin objetivamente idóneos para causar un
peligro al bien jurídico; o también ser idóneo para representar en la conciencia del
agredido una situación de agresión razonable, lo que caracterizaría, al menos, la
presencia de una legítima defensa putativa. De lo contrario no será actual y tampoco
necesaria.
3.1.1.3.1.1. La legítima defensa preventiva
El problema de la actualidad también comporta en el análisis de la legítima
defensa preventiva, como una de las formas más comunes y conocidas de
260 Ibidem, p. 620.
167
adelantamiento de la defensa, tanto en el Derecho penal nacional como en el Derecho
penal internacional (incluso aquí es donde se puede encontrar la falacia del fundamento
de algunas guerras actuales).261
En realidad, los casos de defensa preventiva nunca deben ser tolerados. Si
alguien piensa ahora que en el futuro será víctima de una agresión antijurídica, debe
simplemente pedir ayuda de la autoridad estatal, antes de hacer uso ilegal y precipitado
de la violencia. No existe incluso ni estado de necesidad en tales situaciones, puesto que
también falta el peligro actual, al contrario de lo que opina JESCHECK.262
Con razón FLETCHER rechaza tanto la defensa preventiva como la que se
produce demasiadamente tarde:
―Si la defensa es preventiva contra una agresión que se espera pero que aún no
se ha producido, debe ser castigada como uso ilegal de violencia por su excesiva
precipitación; si es venganza o represalia contra la agresión que ya se ha
producido, también debe ser calificada como uso ilegal de violencia porque se
261 Por ejemplo, FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 55, cita el ataque de Israel al reactor nuclear de Iraq en 1981, bajo la suposición de que iba ser utilizado con propósitos militares. En esto caso reconoce que no se trataba de una acción preventiva pero que no era lo suficiente inminente para justificar una respuesta en legítima defensa. Distinto en otro caso citado, el ataque de Israel contra Egipto en 1967, porque las amenazas y las intimidaciones creaban un riesgo inminente de agresión, representado sobre todo por el alineamiento de tropas en las fronteras. Sobre ello ha dicho: ―Pero el requisito de la inminencia no exige que las armas estén ya disparando y las bombas explotando‖. En los ataques de los Estados Unidos de América contra Iraq y Afganistán no sólo faltaba el requisito actualidad, sino que ni agresión había. La agresión a las torres gemelas de 11-S no podría justificar una reacción defensiva como la realizada, porque aparte de no constituir un acto de guerra, sino más bien un delito, faltaba también actualidad. Sobre este tema, recientemente, véase FLETCHER, George P., OHLIN, Jens D., op. cit., pp. 146-149. 262 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 467, rechaza la admisión de una ―legítima defensa preventiva”, pero afirma que se puede tratar como estado de necesidad. Así, ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 621: ―En efecto, los principios que rigen en tal "legítima defensa preventiva" son totalmente distintos de los de la legítima defensa: en tales casos habrá que pedir la ayuda de la autoridad, esquivar la agresión, soportar ciertos riesgos y sólo se podrá proceder preventivamente en casos extremos y dentro del marco de la proporcionalidad‖. Sin embargo, tampoco existe peligro actual en tales situaciones que pueda justificar el uso del estado de necesidad. Un peligro futuro, aunque probable, nunca justifica un ataque preventivo porque carece siempre de la actualidad necesaria para la quiebra del monopolio estatal de la violencia.
168
ha producido demasiado tarde. La legítima defensa no puede, por tanto, darse
demasiado pronto, ni demasiado tarde‖. 263
Un problema concreto interesante sobre este tema es el relacionado con los casos
de chantaje. Así, pues, el tema consiste en saber si hay agresión actual cuando el
chantajista pronuncia la amenaza, durante el plazo fijado o solamente en el momento
que, p. ej., el patrimonio es ofendido. Por ejemplo, MAURACH/ZIPF sostienen que en
la extorsión falta la actualidad de la agresión.264
En general, la idea básica mencionada parte de que la amenaza concluye la
agresión, la ofensa no comienza hasta el transcurso del plazo fijado y siempre es posible
negarse a realizar el comportamiento que se trata de conseguir mediante el delito de
coacción.
Para la solución JAKOBS propone algunos principios:
―1) La posibilidad, que siempre se da -salvo en caso de vis absoluta-, de negarse
a realizar el comportamiento que se trata de conseguir mediante las coacciones,
priva de su necesidad a la defensa para evitar ese comportamiento (es decir, para
evitar la disposición patrimonial perjudicial). 2) Si el mal con que se amenaza
constituye a su vez un ataque antijurídico, y es actual, resulta admisible la
legítima defensa, de acuerdo con las reglas generales. 3) Si falta la actualidad, se
aplican las reglas de la situación semejante a la legítima defensa. 4) La presión
psíquica, que siempre es ya actual, no permite la legítima defensa, al igual que
tampoco el miedo ante un perjuicio futuro supone un ataque actual‖. 265
263 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 53. 264 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 448. 265 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 471.
169
Por otra parte, ROXIN afirma que ―la amenaza, aún después de haberse
pronunciado, sigue perturbando la libertad de actuación de la voluntad mientras pende
como una espada de Damocles sobre la cabeza de la víctima del chantaje‖. 266 Por ende,
ROXIN centra el problema no en la actualidad, sino en la necesidad: ―La cuestión de si
la legítima defensa puede justificar la contraviolencia contra el chantajista no es un
problema de la actualidad de la agresión, sino de la necesidad de la defensa y de que
esté requerida o indicada‖.
De hecho, en tales casos la agresión es actual hasta que no se haya producido el
agotamiento, independientemente de la consumación formal del tipo. Como ha dicho
WELZEL, la ―agresión perdura aun después de la consumación formal de un delito
mientras ella mantiene todavía intensivamente la lesión del bien jurídico.267 Sólo la
necesidad de la defensa se somete a restricciones ético-sociales, lo que se tratará en
seguida.
También muy interesante es la problemática de las grabaciones magnetofónicas
destinadas a evitar futuras extorsiones y otras agresiones, como la grabada
subrepticiamente para obtener una prueba lícita en un proceso penal. Pero aquí hay que
tener en cuenta también otros criterios como la protección de la intimidad, del derecho
al silencio y de la prohibición de autoinculpación. De ahí que haya que distinguir,
siguiendo a MUÑOZ CONDE, los supuestos en que el particular que realiza la
grabación está siendo víctima de un delito y los supuestos en que el particular lo hace
con ánimo de chantajear o con otro propósito antijurídico.
En el primero caso, MUÑOZ CONDE afirma que, ―cuando el que efectúa la
grabación de un hecho delictivo grave, o del que está siendo víctima (de injuria, 266 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 623. 267 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101.
170
chantaje, amenazas, etc.), ésta está justificada y que, con las garantías procedimentales
pertinentes, puede utilizarse como prueba‖. 268
Ya en el segundo caso, ―cuando la escucha o grabación ilegal no tiene ninguna
justificación‖, no sólo no se trata de prueba lícita, sino que constituye la realización de
un delito.269
De todos modos, lo que no es posible y tampoco está justificado por el derecho
de legítima defensa es la vulneración del derecho fundamental de la privacidad ante de
una agresión exteriorizada, como forma de cautela para evitar un mal futuro e
improbable.
3.1.1.3.1.2. El problema de las offendiculas
También cobra importancia el requisito de la actualidad en la instalación de
aparatos de disparos automáticos, dispositivos de autoprotección u offendicula. Cepos,
cebos envenenados, trampas, vidrios, perros feroces, disparos automáticos e incluso
rejas eléctricas predispuestas instaladas para el ejercicio de la defensa, en general, de la
propiedad.
Los graves daños producidos por estos dispositivos automatizados, precisamente
lesiones y muerte de inocentes, hizo con que la doctrina penal cuestionase el requisito
de la actualidad de la agresión y, sobre todo, la necesidad de la defensa (lo que se tratará
en seguida).270
268 MUÑOZ CONDE, Francisco, De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, p. 98. 269 Ibidem, p. 109. 270 Cfr., por todos, sobre el problema de la utilización de mecanismos de defensa automáticos, KUNZ, Karl-Ludwig, La Contradefensa Automática. De la licitud de la defensa ofensiva con dispositivos
171
JESCHECK afirma que hay actualidad ―en cuanto no hayan de operar hasta el
momento en que tenga lugar la agresión. Pero los riesgos que tales medios encierran
deberá asumirlos el que los utilice para defenderse‖. 271
Por otro lado, ya ROXIN parece reconocer la actualidad de la agresión en tales
situaciones, sin embargo analiza el tema en el ámbito del requisito de la necesidad de la
defensa, puesto que, según afirma, ―los dispositivos de autoprotección peligrosos para la
vida en la práctica no son necesarios casi nunca: no se estará justificado si se colocan
disparos automáticos o minas explosivas cuando hubiera bastado para la defensa un
dispositivo de alarma, descargas eléctricas ligeras o a lo sumo un perro‖. 272
Finalmente JAKOBS trata el problema como un caso de análisis de la necesidad
y no de la actualidad, precisamente porque considera, con absoluta razón, tales
dispositivos como una ―vulneración de la seguridad pública y por tanto como
inadmisibles‖. 273
De hecho, en principio, los mecanismos de defensa automáticos previamente
programados cumplen el requisito de la actualidad de la defensa, siempre y cuando
funcionen en el momento de la agresión. Como ha dicho JESCHECK, la actualidad
existe en los casos en que la respuesta sólo se produce en el instante en que la agresión
tiene lugar.274 En este mismo sentido son claros MAURACH/ZIPF: ―En principio, la
admisibilidad de una legítima defensa anticipada está fuera de discusión, puesto que el
automáticos de protección, trad. de Miguel Ontiveros Alonso y Jorge Zoder, en Criminalia, Médico, D.F., Editorial Porrúa, 2003, pp. 13-31. 271 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 466. 272 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 623. 273 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., pp. 474-475. 274 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 466.
172
efecto de defensa sólo debe desencadenarse en el caso de una lesión, es decir, ante la
actualidad de la agresión‖. 275
Evidentemente, el reconocimiento de la actualidad de la agresión no existe si el
dispositivo funciona antes de la agresión o si funciona contra una persona inocente,
justamente porque en tal situación no existe agresión. Los dispositivos peligrosos para
la vida son medios de defensa de responsabilidad exclusiva del defensor que procede la
instalación.
En definitiva, estos dispositivos peligrosos para la vida son inadmisibles,
principalmente para la defensa de la propiedad, porque además de vulnerar la seguridad
pública general, tampoco son necesarios (siempre existe un medio menos lesivo
disponible).
De todos modos, en las situaciones en que sean necesarios tales dispositivos
(nunca, como se ha visto, cuando conllevan peligro para la vida, sino solamente sin
capacidad ofensiva), la justificación también depende de que se adopten exhaustivas
precauciones para evitar daños no queridos o pensados, sin las cuales incluso la
imprudencia puede convertirse en dolo eventual. 276 La planificación de la defensa
previamente programada debe considerar, por tanto, los riesgos frente, no solamente el
agresor, sino precisamente contra otras personas que, por error o inocencia, no sabían de
la existencia de los aparatos.
En la doctrina española, MUÑOZ CONDE acepta la instalación de mecanismos
de autoprotección sin capacidad ofensiva automática en sí mismo y, en casos extremos
275 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 458. 276 En este sentido, véase BAIGÚN, David, Dos cuestiones dogmáticas conocidas (legítima defensa y dolo eventual) y las valoraciones de la política criminal, en DP, Buenos Aires, Depalma, 1987, pp. 267-281.
173
de guerra o situaciones de conflicto similares, los admite incluso previendo la
ocurrencia de daños graves, siempre que exista una ―situación de peligro inminente‖,
―una posibilidad de control permanente sobre el sistema y la clara advertencia de que
existe ese sistema, de manera que todo el mundo pueda quedar bien informado de la
peligrosidad de acceder o entrar en el lugar así protegido‖. 277
Sin embargo, la claridad de la advertencia nunca puede abarcar la generalidad de
la población (p. ej., personas sin capacidad de culpabilidad), motivo suficiente para
comprender como inadmisibles los mecanismos peligrosos para la vida. Cabe considerar
que en estos casos, de falta de solidaridad mínima deseada, no sólo están ausentes la
necesidad y la actualidad, sino que incluso no se puede hablar de una verdadera
agresión.
3.1.1.3.2. El final de la actualidad de la agresión
Desde la perspectiva del fin de la actualidad de la agresión, una parte de la
doctrina utiliza la idea de la consumación jurídica del hecho (formal), mientras otra
parte sostiene que más importante es que la agresión no esté materialmente agotada o
terminada. Esto genera también consecuencias importantes en los delitos de estado,
continuados y permanentes. Por ello, la determinación final del ataque en el ámbito de
la actualidad también necesita de esclarecimiento.
En general, si el ataque se ha terminado, es decir, si el bien jurídico ya está
ofendido, no es admisible la defensa, obviamente por falta de actualidad. Si el ataque ha
terminado debe el defensor buscar auxilio policial, porque el monopolio de la violencia
277 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 121.
174
es estatal y porque la violencia particular no puede ultrapasar el principio de
subsidiariedad.
Pero el problema mayor es saber cuándo termina la agresión. ¿La agresión
termina con la consumación formal, material o agotamiento del delito? Pues entonces en
los casos en que la agresión no es un delito, ¿cuándo termina? ¿La agresión termina
entonces con la ofensa al bien jurídico? ¿O termina cuándo ya no es necesaria la
defensa? ¿O termina cuándo, al contrario, el agresor ya no tiene más poder de influir en
el curso causal del daño?
La situación del ladrón que huye con el botín es un ejemplo clásico para analizar
la problemática de la determinación del fin del ataque. WELZEL argumentaba que ―la
agresión perdura aun después de la consumación formal de un delito mientras ella
mantiene todavía intensivamente la lesión del bien jurídico‖.278 Por ende consideraba
admisible la legítima defensa en contra del ladrón que huye con el botín. También
JESCHECK/WEIGEND consideran tal situación como de agresión actual, porque se
prolonga una situación antijurídica.279 Igual VON LISZT: ―Como el robo no está ya
consumado con el apoderamiento de la cosa, sino sólo con el quebrantamiento de la
posesión, es admisible la legítima defensa contra el ladrón que huye, en cuanto no se
halle totalmente quebrantada la custodia del propietario‖. 280 MEZGER resaltaba que la
punibilidad del ataque no es decisiva y que, por ello mismo, aducía que ―puede ser
quitada la cosa en legítima defensa al ladrón que huye con ella después de consumado el
robo‖. 281 Finalmente, STRATENWERTH admite la legítima defensa, si bien resalta la
278 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 101. 279 JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, op. cit., p. 367. 280 LISZT, Fran von, op. cit., pp. 345-346. 281 MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, op. cit., pp. 384-383.
175
duda de si en el delito de hurto la lesión del bien jurídico no se produce ya con el
traslado de la custodia.282
En realidad, la actualidad no existe en los casos en que la lesión ya está
consumada y agotada. Mas una cosa es la consumación y agotamiento de la lesión, y
otra la necesidad racional y concreta de defensa. En el caso del ladrón que huye con el
botín puede que exista concretamente una situación de actualidad de la agresión, pero
faltará necesidad racional y concreta de la defensa (de la que se hablará a continuación)
si la reacción lesiona gravemente al agresor.283
Exactamente por ello, el punto de referencia de la actualidad de la agresión debe
ser la pérdida (material) del bien jurídico. Esto ocurre, generalmente, en las situaciones
de peligro inminente (como la tentativa), de posibilidad de interrupción de la agresión o
cuando la agresión acaba de tener lugar de un modo reversible.284
282 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 197. Cfr. también JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 468; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 427; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 367, añade: ―Subrayan con razón en la actualidad, a causa de la desproporción extrema de los bienes jurídicos, habría que negar la legítima defensa‖; ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 621. 283 Además de la necesidad racional y concreta y de las limitaciones ético-sociales referentes a la defensa de la propiedad, en los delitos de hurto y robo la defensa de la víctima debe darse cuando sea posible interrumpir la agresión o sea reversible la pérdida material del bien inmediatamente. Esto es así, porque se comprende que la consumación de tales delitos solamente existe cuando la res ya no está en el ámbito de vigilancia de la víctima. Así, pues, la inexistencia de la consumación no impediría la defensa particular de la víctima, para recuperar el bien hurtado o robado. Si se entiende que la consumación no necesita que exista una situación de tranquilidad en la pose del objeto hurtado o robado por parte del agresor, aceptar la admisión de la legítima defensa contra el ladrón que huye con el botín es lo mismo que aceptar la legítima defensa contra una agresión ya consumada y, por tanto, sin actualidad necesaria exigida por la ley. 284 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 468. Véase el argumento de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes , op. cit., pp. 65-66, en el sentido de que ―si la lesión de la integridad o de la propiedad se ha consumado, entonces el agredido no puede apelar ya a la legítima defensa; lo que sí puede hacer, en cambio, es detener al agresor, sin que por ello actúe antijurídicamente, ya que esa detención estaría cubierta por una ulterior causa de justificación, a saber: por el ―ejercicio legítimo de un derecho‖ (art. 8.11 de CP), pues el artículo 490, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a cualquier ciudadano a detener a delincuentes sorprendidos in flagranti”.
176
Como ha dicho VON LISZT, ―también puede ser repelida la agresión
comenzada en cuanto continúa”.285 Así, pues, por ―en cuanto continúa” se quiere
expresar, con ayuda de MAURACH/ZIPF, la agresión que ―aún perdura, es decir, que
ya ha comenzado y no ha concluido‖.286 Por ello no se admite la legítima defensa
―contra la agresión acabada”, terminada o consumada materialmente, ya que no se
puede reverter la lesión al bien jurídico de forma inmediata.
En conclusión, es continúa, aún perdura o no está acabada materialmente
siempre y cuando sea posible defender el bien agredido (aunque parcialmente) o
restablecerlo inmediatamente.287 Si la reacción inmediata permite la neutralización de la
ofensa al bien, que posteriormente por el Estado no sería posible, entonces la situación
está de acuerdo con los fundamentos de la legítima defensa. Si, por otro lado, el auxilio
de la autoridad es posible, aunque posteriormente, pero así mismo el sujeto actúa
violentamente con la finalidad de recuperar el bien, entonces la reacción no es
legitimada por el fundamento de la defensa.288 Pues la verdad es que la evitación
planificada del delito y la recuperación planificada de los bienes sustraídos es misión de
la policía.289
Otro problema en la determinación del final de la agresión está en los casos en
que el comportamiento del agresor ya no influye o no puede influir en el curso causal
conducente a un daño. En principio, la defensa no está excluida sólo porque el agresor
ya no influya o controle el suceso del curso causal. Si el golpe está en camino, la lesión
es cierta y el agresor no puede desistir inmediatamente, también puede la víctima
utilizar la legítima defensa exactamente para evitar el daño. Pero si la exteriorización de
285 VON LISZT, Fran, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 345. 286 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 447. 287 Ibidem, p. 448. 288 PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 399. 289 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 468.
177
la agresión está concluida y el daño no puede ser evitado sin otro daño directo al
agresor, la situación parece más compleja. Por tanto, aquí el problema es el límite de los
supuestos en que la consecuencia del ataque se podría impedir a costa del agresor.
JAKOBS ofrece un buen ejemplo: ―a aquel que ha destruido un órgano que se le
iba a implantar a la víctima, no se le puede extraer en legítima defensa de terceros un
órgano suyo para donarlo a la víctima, ni siquiera si la lesión de la víctima, por ej., por
la creciente debilidad o por dolores que aún duran, no ha concluido, es decir, si aún se
trata de evitación de consecuencias y no reparación‖. 290 Y concluye: ―Se duda en qué
medida, junto al comportamiento que constituye la agresión, el desarrollo de las
consecuencias también pertenece al ataque. Lo cual será el caso únicamente cuando la
configuración actual del ámbito de organización del atacante es aún condición del
desarrollo de las consecuencias‖. 291
Así, es muy drástico concluir la legítima defensa y permitir la extracción del
órgano para su implantación en la víctima. Faltaría la actualidad necesaria para quebrar
el monopolio de la violencia estatal. A lo mejor la reacción debe ser remediable
mediante otros medios médicos disponibles y sin necesidad de repetición de la violencia
por parte de la víctima, incluso porque la eficacia no puede ser constatada
inmediatamente en la situación de urgencia indicada.
Además, en los casos de daños no reversibles producidos por un coautor de un
delito permanente, la legítima defensa del tercero debe ceder en beneficio de las
investigaciones de la policía. Porque si la defensa no puede salvar a la víctima y, por
tanto, no protege el bien jurídico atacado. La legítima defensa debe ser siempre una
290 Ibidem, p. 470. 291 Ibidem, p. 620.
178
reacción idónea para la protección del bien jurídico tutelado por la norma penal, de lo
contrario sería solamente un acto de venganza.
3.1.2. La respuesta necesaria y la respuesta necesaria proporcional
BECCARIA ya había señalado, en 1764, en el clásico y conocido libro ¨Dei
delitti e delle pene¨, a partir de las lecciones de MONSTESQUIEU, que ―todo acto de
autoridad de un hombre sobre otro hombre que no derive de la absoluta necesidad es
tiránico‖. 292
Pues exactamente por ello, en el tema de la legítima defensa la absoluta
necesidad también es requisito imprescindible. Frente a la agresión actual y antijurídica
está permitida la defensa necesaria del bien jurídico individual, ya que el derecho
fundamental de la libertad genera dos importantes expectativas al particular y al Estado.
De un lado, la expectativa negativa que consiste en no ser atacado ni por acción del
particular ni por del Estado; de otro lado, la expectativa positiva de ser protegido por el
orden jurídico estatal mediante la existencia de políticas públicas destinadas a la tutela
de la seguridad colectiva. Así, ambas direcciones del principio constitucional de la
libertad fundamentan y, concomitantemente, legitiman el ejercicio excepcional y
limitado de la violencia por parte del particular.
La respuesta necesaria presupone, por tanto, la existencia de un ataque actual y
antijurídico. Si no hay ataque actual y antijurídico, la indagación sobre la necesidad de
defensa no debe existir, ni si quiera plantearse, porque el concepto jurídico del derecho
de legítima defensa dogmáticamente es estratificado, escalonado, secuencial. Si en el
delito la comprobación de la culpabilidad presupone la presencia confirmada del tipo de
292 BECCARIA, Cesare, op. cit., p. 64.
179
injusto, en la legítima defensa la comprobación de la necesidad exige la anterioridad del
ataque actual, inminente y antijurídico. En efecto, éste raciocinio estratificado y
escalonado, típico del método dogmático, es lo que hace posible la producción de
soluciones claras y previsibles de los casos penales.
Como se verá ahora, la necesidad de la defensa se presenta en dos momentos
distintos y fundamentales; uno, como necesidad genérica o abstracta; otro, después,
como medio racional o concreto. Ambas perspectivas son esenciales para el
reconocimiento de la legitimidad de la violencia particular bajo la eximente de la
legítima defensa.
3.1.2.1. La necesidad abstracta de la defensa
La doctrina penal suele denominar la ―necesidad abstracta de la defensa‖
(―necessitas defensionis”) como la existencia de una situación de agresión antijurídica y
actual que permite, tanto al particular ofendido cuanto al tercer observador, impedir o
repeler la ofensa al bien jurídico tutelado.
La necesidad general proviene del fundamento de la legítima defensa y justifica
que el particular realice una acción en defensa del bien jurídico suyo o de un tercero.
Basta que exista una agresión antijurídica y actual, que ponga en riesgo concreto un
bien jurídico protegido, para que surja la necesidad de respuesta por parte del particular
agredido. Ello explica perfectamente por qué en las situaciones de agresiones
preventivas o consumadas no existe el requisito de la necesidad. La necesidad es un
dato normativo relacionado directamente con la reafirmación del ordenamiento jurídico
(prevención general positiva), pues la anticipación de la defensa o su ejercicio tardío no
confiere legitimidad el ejercicio del derecho a la legítima defensa, no porque sería
180
simplemente una venganza, sino porque allí desaparece la necesidad de la afirmación
del Derecho. Luego, no existe, en tales situaciones, el núcleo fundamental de tal
eximente, que es la necesidad de protección de la libertad individual, sea de la libertad
negativa (prohibición de ofensa), sea de la libertad positiva (aplicación de una política
pública de protección ciudadana).
Un ejemplo en la doctrina penal lo ofrece LUZÓN PEÑA cuando señala que la
―necesidad genérica de defensa existe desde el momento en que el bien jurídico no está
protegido ante el riesgo y, por tanto, hay que usar algún medio –propio o ajeno- de
protección‖. 293
Pero, como se ha visto anteriormente (cfr. supra, capítulo 2, 2.1.), la necesidad
de defensa abstracta tiene una relación muy cercana a la idea de subsidiariedad, incluso
de dependencia. No puede existir necesidad de defensa si en el momento de la agresión
los órganos públicos de seguridad son lo suficientemente aptos para la intervención y
protección del bien jurídico puesto en peligro. Otra cosa es que la fuerza estatal de
seguridad sea ineficaz para la defensa del bien jurídico, ya que, en realidad, donde la
protección es ineficiente no hay protección.
LUZÓN PEÑA afirma que es una equivocación vincular la cuestión de la
―subsidiariedad‖ a la necesidad de la defensa, ―porque lo que en esos casos se podrá
discutir es si el medio concreto empleado es o no necesario cuando caben esas otras
posibilidades, pero necesidad genérica de defensa existe desde el momento en que el
293 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 544. Cfr. también IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 183; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 57; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 427; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho Penal, Parte general, 2ª ed., Cizur Menor/Navarra, Editorial Aranzadi, 2000, p. 506. También en este sentido, especialmente en relación al Derecho penal brasileño, véase ASSIS TOLEDO, Francisco de, Princípios básicos de direito penal, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1987, p. 189.
181
bien no está protegido ante el riesgo y, por tanto, hay que usar algún medio –propio o
ajeno, de protección‖. 294
Sin embargo, no es lo mismo el auxilio de la autoridad estatal que las otras
posibilidades de protección del bien jurídico, como huir, esquivar o acudir a un tercero.
Al particular le es dado el derecho excepcional de defensa justamente porque el Estado
no puede realizar la expectativa del derecho de libertad (negativa) permanentemente.
Pero en las situaciones en que las fuerzas públicas pueden evitar suficientemente el
peligro de lesión al bien jurídico, el particular no tiene ninguna expectativa ni
legitimidad frente al derecho de libertad.
3.1.2.2. La necesidad concreta de la defensa
La necesidad de la defensa exige obligatoriamente no sólo la necesidad
abstracta de la defensa antes mencionada, sino también la necesidad de la concreta
defensa de acuerdo con los medios empleados, es decir, una defensa racionalmente
orientada.
La diferencia es la siguiente: la necesidad abstracta de la defensa consiste en el
requisito material que permite a la víctima defenderse de alguna forma, hacer algo para
evitar la lesión al bien jurídico, mientras que la necesidad de la concreta defensa es el
requisito instrumental que exige que el medio empleado sea racional, idóneo para
proteger el bien jurídico del peligro o de la lesión y menos perjudicial para la persona
del agresor.295
294 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 544. 295 Vid. ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 628; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 368; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., pp. 450-451; STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 199; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 472. En el Derecho penal brasileño, por todos, CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal, op. cit., p. 240. En España, véase principalmente
182
La necesidad concreta se refiere al medio de defensa menos peligroso, es decir,
si hay otra manera de defensa que sea menos lesiva para el agresor. Si la defensa del
bien jurídico es eficaz simplemente mostrando la pistola o haciendo disparar al aire
como aviso, es evidente que la muerte del agresor no es, concretamente, necesaria.
Como ha dicho PALAZZO, la necesidad de reacción debe ser ―l´unico mezzo‖ de
salvarse el bien en peligro contra la ofensa. 296 Si hay otra posibilidad de defensa, otra
alternativa, no hay necesidad. Evidentemente, ambas dimensiones, la general y la
concreta, son imprescindibles para la justificación por legítima defensa de la acción que
sacrifica el bien jurídico del agresor.
La diferencia entre la defensa abstracta y la defensa concreta de los medios
empleados no es solamente una cuestión meramente terminológica y prescindible, sino
de contenido y, principalmente, de consecuencias.
Por un lado, importa como contenido porque una cosa es la intervención
abstracta, necesaria y última de la legítima defensa para asegurar la convivencia humana
en la comunidad, y otra cosa es la intervención concreta como medio necesario eficiente
y suficiente para protección del bien jurídico en el caso concreto.
De otro lado, importa como consecuencia porque la ausencia de necesidad
abstracta impide apreciar incluso la eximente incompleta del derecho de legítima
defensa, mientras que la ausencia de la necesidad concreta puede caracterizar el exceso
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 555; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 191. En Portugal, por todos, FIGUEIREDO DIAS, Jorge, op. cit., p. 419. En Italia, FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 257; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., p. 166. 296 PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 403.
183
intensivo y, luego, puede permitir el reconocimiento (en los sistemas que lo admiten
legalmente) de la eximente incompleta.297
Un ejemplo de ello es el contenido de la sentencia de 26 de junio de 1973, del
Tribunal Supremo de España (ponente DÍAZ PALOS), transcrita por RODRÍGUEZ
MOURULLO:
―Dicha exigencia de la necesidad defensiva –dice- entendida de manera enteriza,
genérica y total, no cabe confundirla con la necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla aludida por la circunstancia segunda de la
eximente cuarta, y, correlativamente, en la quinta y sexta del artículo 8.º del
Código penal, pues esta última necesidad es instrumental más específica y, sobre
todo, de ámbito y efectos muchos más restringidos, pues mientras la primera es
un necesidad de la defensa in toto que nunca puede faltar, tanto para la exención
completa como para la incompleta, la necesidad racional del medio puede estar
ausente y dar paso con ello (supuesta la presencia de la agresión ilícita) a la
exclusión incompleta del número 1.º del artículo 9.º en relación el 66 del Código
Penal‖. 298
A parte de estas distinciones de forma y de contenido, el requisito de la
necesidad en el ámbito del derecho de legítima defensa también es un concepto jurídico
297 Vid. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 427; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 58; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 183; CÓRDOBA RODA, Juan, Las eximentes incompletas en el Código penal, Oviedo, Publicaciones del Centro de Estudios Jurídico, 1966, pp. 110-111: ―Con lo dicho hemos ultimado el examen de las distintas características de la acción defensiva, a la que el legislador se refiere, según vimos, con las expresiones ―obrar en defensa‖ y ―necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla‖. De las características examinadas, la necesidad de defensa no ha gozado siempre de la cualidad de esencial e imprescindible, por lo tanto, para eximente y atenuante. La repetida estimación, a nuestro juicio incorrecta, de la incompleta de los casos de exceso extensivo así lo pone claramente de relieve‖. 298 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., p. 56. Véase directamente también DÍAZ PALOS, Fernando, op. cit., p. 100. Críticamente, apuntando la confusión entre necesidad y proporcionalidad de los medios, véase MAGALDI, María José, op. cit., pp. 213-214.
184
estratificado, lógico y práctico. Estratificado porque va del género (también llamada la
necesidad normativa o ―necessitas defensiones”) al carácter específico (la necesidad de
concreta defensa e instrumental); lógico porque si no hay situación abstracta de
necesidad (si falta la situación de hecho en que una agresión antijurídica actual se
encamina a lesionar un bien jurídico) tampoco importa indagar acerca de los medios
racionales e idóneos de la defensa; práctico porque sirve de herramienta operacional
para estudiar detalladamente la presencia o ausencia de cada requisito en el caso
concreto.299
Pues entonces, superada la cuestión genérica de si existe o no necesidad de
repeler el ataque, la constatación posterior debe ser la necesidad de la concreta defensa:
la necesidad racional del medio empleado. Significa que el medio utilizado por parte
del defensor debe ser idóneo y eficaz para repeler el peligro o la lesión al bien jurídico
tutelado. De lo contrario, o sea, ausente el medio racional, el exceso intensivo es
evidente e imputable.
De todos modos, la necesidad de la defensa exige una planificación idónea a
través de la forma menos perjudicial al agresor (principio de menor lesividad). Por
tanto, la necesidad racional del medio empleado se traduce objetivamente en la
idoneidad de la defensa concretamente realizada y en el principio de la menor lesividad
posible al agresor.300
299 En este sentido y apoyado en la idea correcta de que la necesidad es un elemento valorativo, IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 186, afirma: ―Esta exigencia constituye así una restricción inmanente a esta causa de justificación, pues no cumplirse el primer estadio normativo –necessitas defensionis- el juzgador interrumpirá la comprobación del estadio posterior: la necesidad empírica o instrumental‖. 300 Las expresiones del derecho positivo existente en el derecho comparado no son exactamente equivalentes en la terminología, pero el contenido del principio de necesidad es de la misma naturaleza. Por ejemplo, el Código Penal de España menciona la ―necesidad racional del medio empleado por parte del defensor‖ (núm. 2 del art. 20-4º). Semejantemente, el Código Penal de Brasil se refiere a la moderación de los medios necesarios (art. 25). El Código Penal de Portugal dice ―medio necesario‖ (art.
185
3.1.2.2.1. La idoneidad de la defensa concretamente realizada
La idoneidad de la defensa concretamente realizada es la relación de eficacia,
aunque parcial, que debe existir entre la defensa y el ataque. La defensa realizada debe
tener una relación directa con el ataque, no solamente en el tiempo, sino también en el
medio. A su vez, la respuesta debe expresarse como medio necesario y suficiente para la
protección del bien jurídico atacado. Si la reacción objetivamente no sirve para aislar la
acción agresiva, si no es objetivamente apta para eliminar, aminorar o retardar la
agresión ilegítima, entonces el medio utilizado no será racionalmente necesario, sino
fruto de la venganza.
Como ha ejemplificado ROXIN, ―si a alguien que me agrede físicamente, yo en
pago le rajo los neumáticos de su automóvil, ello no está amparado por legítima
defensa‖. 301 Tampoco una respuesta físicamente violenta es un medio apto para la
defensa de ofensas verbales, por ejemplo.
LUZÓN PEÑA ha afirmado que si la respuesta es objetivamente irrelevante para
evitar el peligro o la lesión al bien jurídico desde el principio, entonces ya no se trata de
ausencia de necesidad concreta de defensa, sino de ausencia de defensa en absoluto. Ha
dicho que ―la conducta empleada ha de ser idónea a priori para proteger el derecho
frente a la agresión. Si la acción es de entrada incapaz, inadecuada e inútil para ese
objeto, no es ya que sea un medio innecesario, sino que no es defensa en absoluto‖. 302
Sin embargo, la idoneidad del medio es siempre un problema objetivo
relacionado con la forma de defensa y no con la existencia del peligro. La necesidad
32) y el Código Penal de Italia va más allá y exige, además de la ―necessità”, que la defensa ―sia proporzionata all`offesa‖ (art. 51). 301 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 629. 302 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 546-547. Véase también BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 307.
186
existe aunque la defensa se realice por un medio absolutamente equivocado desde la
perspectiva ex post.303
De todo esto no quiere decir que no exista relación entre la necesidad abstracta y
la racionalidad del medio. La legitimidad de la defensa exige la presencia de las dos
necesidades, pero una puede existir perfectamente sin la otra. Están unidas y al mismo
tiempo son independientes. La necesidad de los medios empleados puede existir en una
situación concreta de agresión antijurídica, pero es insuficiente para establecer el
contenido de la respuesta necesaria. Basta pensar, p. ej., en el famoso caso del
paralítico que solamente dispone de la pistola para hacer defender algunas frutas.
Efectivamente, la necesidad de los medios nunca puede fundamentar la legitimidad de
una respuesta en las situaciones en que, ya con anterioridad, falta la presencia de una
necesidad abstracta de la defensa. La razón es que la necesidad de los medios
empleados se somete siempre (y siempre a priori) a la necesidad abstracta de la defensa
(la defensa debe ser la ultima ratio de protección del bien jurídico). Pues, como ha
dicho correctamente JESCHECK, ―no todo lo que aparece como eficaz es también
justo‖. 304
Por otro lado, la defensa es idónea cuando se traduce en una medida o medio
efectivamente apto para proteger el bien jurídico o por lo menos para facilitar su
defensa. Por ejemplo, se puede facilitar la defensa aminorando objetivamente el riesgo
al bien protegido. Inversamente, en el mismo sentido se puede decir que no son
303 En este sentido, IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 199. 304 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 467.
187
adecuadas las medidas que dificultan o que no despliegan ninguna eficacia o relevancia
en la defensa del bien jurídico.305
El problema, empero, es saber cómo es posible definir la existencia o no de otra
alternativa que repercuta en el aminoramiento de los efectos del ataque. En tal aspecto,
parece que la mejor solución es el análisis que se realiza ex ante y la comprobación ex
post por un observador prudente que lleve en consideración todas las circunstancias del
hecho, tal como proponen ROXIN y JESCHECK.306
Concretamente, son importantes todas las condiciones físicas del contexto y
también las subjetivas desde la perspectiva de la víctima. Pero este subjetivismo de la
víctima no define la idoneidad de la defensa, incluso puede importar en el
reconocimiento del exceso intensivo que, como se ha visto, siempre es punible. Otra
cosa es que la víctima actúe creyendo erróneamente que se dan las circunstancias
objetivas de una causa de justificación (un error sobre la idoneidad de la defensa
legítima). En tal caso, el error es muy significativo y debe tener el mismo tratamiento
que el error mencionando en el punto de la tentativa inidónea (ítem 3.1.1.1.6 supra).
3.1.2.2.2. El principio de la menor lesividad posible al agresor
El espectador que analiza el conflicto entre agresor y defensor puede alcanzar
distintas soluciones en cuanto a la concretización del principio de la necesidad racional:
si mira el hecho desde la perspectiva de la víctima y de sus derechos de libertad,
definirá que toda la necesidad debe partir de los medios más eficaces para eliminar la
agresión; si, por otro lado, observa el conflicto desde la óptica del agresor, entonces
305 BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 150, afirma que inidóneos son ―aquellos procedimientos de salvaguarda que no sean en alguna medida objetivamente aptos para evitar o disminuir el riesgo de que el peligro amenazante se realice en lesión”. 306 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 30.
188
deberá exigir que la defensa se realice del medio menos lesivo posible al agresor, sobre
todo si considera –y debe considerar- al agresor como persona portadora de derechos
fundamentales.307
La orientación jurídico social de la legítima defensa, más compatible con los
postulados del Estado social y democrático de Derecho, exige que la segunda
perspectiva mencionada permee la fundamentación de la necesidad concreta y racional
de la respuesta. Así, pues, el requisito de la necesidad exige una especial consideración
hacia el agresor en su calidad de persona humana y también por razones de solidaridad
social. Por ello, si por un lado la defensa debe ser el medio disponible y adecuado para
la protección del bien jurídico, por otro lado también debe materializarse con la menor
pérdida al agresor.308 En otras palabras, entre los distintos medios idóneos y eficaces
para aislar la agresión y proteger el bien jurídico individual, el defensor debe elegir el
que menor lesión infringe al agresor. Siempre hay, entre los muchos medios idóneos
disponibles, el medio menos lesivo al agresor, no solamente como instrumento, sino
también como procedimiento.
Especiales problemas en relación al principio de la menor lesividad al agresor
plantean los casos de resultados inseguros, los casos de resultados parcialmente
evitables y cuando sólo existe un único medio defensivo puesto a disposición del
307 Vid., por ejemplo, IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 183. 308 Exigen el medio de defensa más blando, entre otros, ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 628; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 468; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 472; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 113; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., pp. 450-451; STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., pp. 199-200; WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 103. En la doctrina española, BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., pp. 307-316; IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., pp. 201-209; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 555-558; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 436. En lengua portuguesa, véase FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 419. En Italia, véase PALAZZO, Francesco, op. cit., pp. 403-404; MANTOVANI, Ferrando, Diritto penale, 5ª ed., Padova, CEDAM, 2007, p. 253; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., pp. 166-167; FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 257.
189
agredido. También muy complejos son los casos en que al principio es posible el uso de
un medio más leve, pero después sólo otro drástico.
En el primer caso, el agredido no necesita elegir un medio del que no está seguro
de su eficacia, porque conllevaría un alto peligro a la integridad del bien jurídico
protegido. Si no tiene conocimiento de la eficacia del instrumento o del procedimiento,
debe elegir el más seguro, aunque pueda actuar en error sobre las circunstancias
objetivas de la legítima defensa. Pero como ha dicho JAKOBS, ―el agredido se debe
conformar con un defesa insegura cuando sigue teniendo a disposición, sin desventajas
entretanto, la defensa segura‖. 309 Evidente que frente a un ataque con los puños el uso
de un cuchillo es seguro en la protección del bien jurídico, pero ello no permite afirmar
que antes no debe el agredido intentar otras maneras de defensa, como por ejemplo
mediante la intimidación.
En los casos de resultado parcial, tampoco debe el agredido aceptar un medio
que solamente tutela parcialmente el bien, porque una tutela parcial equivale a una
tutela ineficaz. Salvo si la lesión al bien es insignificante, pero ahí el problema es más
de restricción ético-social del derecho de legítima defensa que propiamente de
necesidad. Puede que exista la necesidad de defensa de un bien jurídico mediante
ataques insignificantes, pero esta necesidad no permite la reacción en legítima defensa,
ya que esta no se rige sólo por criterios de eficacia.
En los casos de existencia de un único medio defensivo a disposición del
defensor, la mejor solución es admitirlo también con restricciones, es decir, admitir el
uso del único medio existente siempre y cuando no conduce a resultados crasamente
desproporcionales. Como ha dicho correctamente IGLESIAS RÍO, ―será necesario el
309 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 473.
190
único medio de defensa si su empleo no conduce a resultados crasamente
desproporcionados‖. 310
Cabe mencionar que en casos en que el medio idóneo de menor lesividad al
agresor es crasamente desproporcional desde una óptica ex ante y comprobada ex post
por un observador prudente, la defensa realizada, aunque como medio único disponible,
no está legitimada por el ordenamiento normativo, ya que las restricciones jurídicas de
naturaleza ético-sociales, también en este aspecto, exigen que la legítima defensa no
solamente tutele un derecho fundamental individual de la persona, sino que sobre todo
consista en una técnica de minimización de la violencia en la sociedad. De lo contrario
la violencia es ilegitima y aceptar la justificación es una perversión del sentido y del
fundamento de la legítima defensa.
Finalmente, cuando al principio es posible el uso de un medio más leve, pero
después sólo otro drástico, debe el agredido utilizar la defensa ya en el primer acto. No
puede esperar otro momento posterior para causar un daño más grave, sobre todo en los
casos en que se presente como probable ya ex ante. Si una agresión verbal de un
borracho puede ser contrarrestada por otra ofensa por palabras, o mejor cambiando de
bar, p. ej., no tiene sentido que el agredido espere que la situación empeore para
entonces ejecutar la defensa.
3.1.2.2.2.1. Excurso: el problema del empleo de armas de fuego o de medios de
extrema peligrosidad
En la concretización del principio de menor lesividad al agresor, el uso de armas
de fuego o de otros instrumentos de extrema peligrosidad despierta una importante
310 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 204.
191
atención de la doctrina penal, sobre todo cuando es la única alternativa eficaz para la
protección del bien jurídico atacado.
Es verdad que un medio a priori no peligroso puede causar daños graves al bien
individual, al igual que un medio muy peligroso puede que no. Pero aquí el problema
está en que se trata del único medio alternativo que, para ser eficaz, es de extrema
peligrosidad, presentándose, por tanto, como mortal al agresor o de consecuencias muy
graves.
La aceptación ilimitada del uso de un medio mortal por el agredido conduce a la
destrucción del principio de menor lesividad al agresor y, de este modo, destruye la
exigencia de la racionalidad del medio. Conceder al defensor un poder absoluto de
utilización de un medio muy peligroso sería lo mismo que aceptar la legítima defensa
como un derecho de naturaleza ilimitada. Pero en el Estado social y democrático de
Derecho, cimentado como punto de partida en la dignidad humana como premisa
antropológico-cultural, solamente la prohibición de tortura y la prohibición de la pena
de muerte (en los países donde ha sido radicalmente abolida) son las únicas normas que
tienen un carácter absoluto. La legítima defensa, al contrario, es parte de un derecho
estrictamente delimitado por el Estado, sea por requisitos de naturaleza formal, sea por
restricciones de orden material.
En consecuencia, la compatibilidad entre el principio de menor lesividad al
agresor y la autorización de uso de armas de fuego o instrumentos extremadamente
peligrosos debe recibir algunos contornos más claros, en el sentido de que la utilización
192
deba ser aplicada gradualmente y deba ser similar a las reglas impuestas a las
autoridades.311
En este punto, IGLESIAS RÍO presenta algunos caminos exigidos para el
reconocimiento de la racionalidad de la defensa: en primer lugar, el defensor debe
advertir el agresor del peligro del instrumento de defensa que pretende aplicar; en
segundo lugar, el defensor debe utilizar el aparato no en dirección al agresor (p. ej.,
debe antes efectuar un disparo de advertencia al aire, por si acaso otra advertencia
anterior no ha triunfado); en tercer lugar, los disparos efectuados en dirección a la
víctima no deben dirigirse a zonas corporales vitales, para no producir un resultado
mayor que la ofensa; por último, si todas las medidas anteriores no son suficientemente
aptas para la protección del derecho fundamental individual atacado, entonces el
defensor puede hacer un disparo mortal, siempre y cuando sea la ultima ratio necesaria
para la defensa de la vida.312
Es importante resaltar que al lado del bien jurídico vida, dada la tradición
cultural occidental en tal materia, se debe incluir la defensa de la libertad sexual y la
defensa de la integridad corporal, también siempre y cuando el ataque se exprese de
manera gravísima contra estos mismos bienes jurídicos, ya que por su naturaleza
pueden ser lesionados de manera gradual. Es evidente, por lo tanto, que no todo ataque a
la libertad sexual o integridad física puede justificar la muerte del agresor, sino
solamente los ataques portadores de una magnitud significativa de lesión al bien
tutelado y al ordenamiento jurídico.
311 Ibidem, p. 207. Cfr., en este mismo sentido, POMARES CINTAS, Esther, en Delitos de acción. La antijuridicidad (I), en ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (dir.), PÉREZ ALONSO, Esteban J. (coord.), Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 576. 312 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 208.
193
De todos modos, este juicio de constatación y orientación de la gravedad de la
lesividad no es hermético, sino que está relativizado a partir de las circunstancias de los
hechos concretos. Son importantes, por tanto, en el contexto concreto de los hechos, la
capacidad del defensor, el análisis de la importancia del bien ofendido, los medios
alternativos eventualmente existentes, los elementos subjetivos de las partes, etc. (una
cuestión distinta es si, a pesar de existir legítima defensa, puede haber un delito de
tenencia ilícita de armas).
3.1.2.3. La cuestión de la proporcionalidad en sentido estricto
En un libro clásico escrito en 1872, titulado originalmente como ―Der Kampf
ums Recht‖, VON IHERING ha defendido la tesis de que el Derecho en general se
impone como un orden de lucha: la lucha del Derecho contra la injusticia. Por un lado,
la lucha por el Derecho como ―deber del individuo para consigo mismo” derivado de un
precepto moral; por otro lado, la lucha por el Derecho como un ―deber para con la
sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, mas que cuando
es general‖. 313
Por lo general, se sostiene que el individuo y el pueblo están obligados (un
deber) a la defensa del Derecho por una cuestión sentimental (defender su existencia
moral) y de carácter, es decir, la lucha por el Derecho es, en verdad, ¨la poesía del
carácter¨, escribe VON IHERING.314 La defensa del Derecho es un acto de
conservación personal y un deber de justicia para con la sociedad (una obra común de
todos los hombres). Una frase de VON IHERING expresa muy bien la tesis central de la
313 IHERING, Rodolfo Von, La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, Granada, Comares, 2008, p. 42. 314 Ibidem, p. 53.
194
obra: ―Mi derecho es todo el derecho: defendiéndolo, defiendo todo el derecho que ha
sido lesionado al ser lesionado el mío‖. 315
Parece lógico que este razonamiento termine oponiéndose a la idea de
proporcionalidad en la ―lucha por el Derecho‖, ya sea criticándolo como una
―vergonzosa paralización del derecho de defensa‖ 316, ya sea declarándolo como ―locos
extravíos de la ciencia‖. 317
En un caso de confrontación entre la propiedad del agredido (un reloj de oro o
una que sólo contiene algunos thalers) y el cuerpo y la vida del agresor, VON IHERING
irónicamente afirma que ―sin duda tienen un valor inapreciable para el ladrón, pero para
mí no tienen ninguno, aunque me queda siempre el derecho de pedir que me reemplacen
mi reloj‖. 318
Así, el planteamiento parte de la idea fundamental de que un ataque a la
propiedad es un atentando a todo el derecho de la personalidad y a la personalidad
misma: un ataque a mí propiedad es un ataque a mí, porque ―mi propiedad soy yo‖.319
Aunque la tesis desarrollada por VON IHERING está muy conectada con el
liberalismo individualista decimonónico, hay que reconocer que en el Derecho penal
moderno, desafortunadamente, aún se despliega alguna fuerza argumentativa e
interpretativa. Esto explica, por lo tanto, la polémica en la doctrina penal acerca de la
315 Ibidem, p. 62. 316 Ibidem, p. 82. 317 Ibidem, p. 84. 318 Ibidem. 319 Ibidem, p. 53.
195
vigencia del principio de proporcionalidad, sobre todo en los casos en que la ley no es
clara.320
En el análisis de la necesidad anteriormente referida, la relación entre el daño de
la agresión y el daño de la defensa o entre los medios de defensa y los medios de
agresión no aparece ni como elemento inherente, ni como elemento complementario de
interpretación.
En la necesidad abstracta de la defensa, lo importante es saber si existe una
situación de peligro al bien jurídico individual tutelado por la norma jurídica penal, pero
esta situación fática no tiene ninguna relación normativa de ponderación de bienes o
intereses.
De igual manera, en principio, también se argumenta que la necesidad concreta
de defensa exige solamente saber si el medio de resistencia es idóneo y el menos radical
o peligroso posible al agresor, pero no la proporcionalidad entre los medios de ataque y
defensa. Es decir, la legítima defensa exigiría sólo la adecuación y la necesidad, pero no
la proporcionalidad en sentido estricto.
Evidentemente, la ―necesidad abstracta de la defensa‖ y la ―proporcionalidad
entre daño de la agresión y el daño de la defensa‖ son aspectos que no se deben
confundir. Pues, en principio, es posible pensar en una situación de necesidad sin
proporción. Pero en qué medida refiere a la ―necesidad concreta de defensa‖ o a la
―racionalidad de los medios empleados para la defensa‖ es una distinción no tan clara,
principalmente si se tiene presente que el principio de proporcionalidad se manifiesta
tanto como adecuación y necesidad, como proporcionalidad en sentido estricto, es decir, 320 Ejemplar, en este mismo sentido, el art. 52 del Código penal italiano: la legítima defensa existe cuando el sujeto ―ha commesso il fato per esservi stato costretto della necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all´offesa‖.
196
como equilibrio entre la intensidad del derecho fundamental restringido y la importancia
del derecho fundamental con que se colide.
Una parte sensible de la doctrina española, por ejemplo, en el tema de legítima
defensa, suele complementar la idea de necesidad con la idea de proporcionalidad entre
los medios de ataque y defensa (moderamen inculpatae tutelae).321 En este sentido
también el penalista brasileño ASSIS TOLEDO utiliza el principio de proporcionalidad
(entre la acción agresiva y la reacción defensiva) como contenido de la ―defensa
realmente necesaria‖.322 El principio de proporcionalidad acaba integrando la idea de
racionalidad de la defensa.323
Sin embargo, aunque se trata de una propuesta defendible, el principio de
necesidad de la defensa no debe ser confundido o mezclado con el principio de
proporcionalidad, a pesar de que ambos se encuentran presentes en la idea de
―prohibición del exceso‖ o ―principio de proporcionalidad en sentido amplio‖ inherente
al Estado social y democrático de Derecho. Quizá por ello FLETCHER hace una
distinción entre el principio de proporcionalidad y la necesidad concreta de la defensa a
partir de ―la ratio entre los medios de resistencia y la gravedad del ataque‖.324
321 Vid., entre otros, MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 120; MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, op. cit., p. 324; MAGALDI, María José, op. cit., pp. 214-226; DÍAZ PALOS, Fernando, op. cit., pp. 68-69; CÓRDOBA RODA, Juan, Las eximentes incompletas en el Código penal, op. cit., p. 106; SÁINZ CANTERO, José A., Lecciones de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1990, pp. 600-601; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, op. cit., pp. 64-65, aunque exige ―proporcionalidad esencialmente inherente a la legítima defensa‖, pero no ―la proporcionalidad de los medios empleados por el agresor injusto y el ilegítimamente agredido‖. Así afirma: ―La autoprotección y la prevalencia del Derecho encuentran sus límites comunes únicamente en el principio, rector de todo ordenamiento jurídico, de la proporcionalidad, que conduce a la renuncia de la legítima defensa en los casos de absoluta desproporcionalidad de los bienes que está en conflicto (es decir, en los casos conocidos en que se infieren lesiones corporales graves para defenderse de daños de poca importancia, etc.)‖. 322 ASSIS TOLEDO, Francisco de, op. cit., pp. 189-190. 323 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, op. cit., pp. 473-475, al vincularen la racionalidad con el principio republicano y, desde ahí, plantearen no la proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporción aberrante entre las conductas lesiva y defensiva . 324FLETCHER, George P., Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., p. 202.
197
Señala FLETCHER:
―La necesidad se refiere a la cuestión de si algunos medios menos costosos de
defensa, tales como mostrar el arma o disparar al aire, pueden ser suficientes
para repeler el ataque. El requisito de proporcionalidad, en cambio, se refiere a
la ratio de los intereses amenazados en ambas partes, es decir, en el lado del
agresor o en el lado del que se defiende. El daño producido para rechazar al
agresor no debe ser excesivo o desproporcionado en relación con el daño
amenazado y que es probable que pueda producirse en el ataque‖. 325
Pese a las diferenciaciones y a la cuestión constitucional de fondo, en general la
doctrina penal de nuestro ámbito espacial de investigación muestra un claro desprecio
por el principio de proporcionalidad en la categoría jurídica de la legítima defensa. Por
una parte porque no quiere confundir con la justificación del estado de necesidad, y por
otra parte para evitar que algunos bienes jurídicos importantes se queden sin una
efectiva protección del Derecho.
En la doctrina alemana el requisito de la proporcionalidad en la legítima defensa
aparece como requisito innecesario, pero no de manera absoluta. ROXIN sostiene que el
principio de prevalecimiento del Derecho legitima la renuncia a la proporcionalidad.
Afirma que ―quien sólo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce la
defensa necesaria y está justificado por la legítima defensa aunque la lesión del bien
jurídico causada con el homicidio sea mucho más grave que la que se hubiera producido
con la paliza‖. 326
325 Ibidem, pp. 202-203; el mismo, En defensa propia, op. cit., p. 59. 326 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 632.
198
También en sentido similar, rechazando el principio de proporcionalidad, se
pronuncia JAKOBS:
―No importa la proporcionalidad de los bienes afectados, sino que, con arreglo al
§ 32 do StGB, la defensa de bienes materiales, cuando la agresión no se puede
repeler de otro modo, puede amparar hasta la muerte del agresor. Puede que una
defensa desproporcionada no sea precisamente deseable, pero no por ello es
equiparable ya a una intervención arbitraria‖. 327
MEZGER afirmaba que ―en principio no se requieren la paridad o la
proporcionalidad entre defensa y el ataque‖, pero que se debería analizar ―la
peculiaridad de cada caso, tomándose en cuenta más equitativamente la situación del
agresor‖. 328
También JESCHECK argumenta que ―en la legítima defensa no importa la
relación de valores existentes entre el bien jurídico agredido y el menoscabado por la
acción defensiva, puesto que tanto el interés de autoprotección como el de afirmación
del Derecho son independientes de dicha relación entre los bienes afectados‖. Sin
embargo, JESCHECK reconoce expresamente que ―el interés de autoprotección puede
experimentar, al ponerse en relación con la puesta en peligro del agresor, un extrema
aminoración, en cuyo caso deberá negarse también el interés en la afirmación del
Derecho, ya que no puede constituir el sentido del ordenamiento jurídico permitir la
327 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 472. En este mismo sentido, véase MERKEL, Adolf, Derecho penal, op. cit., p. 167; WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 103. 328 MEZGER, Edmund, Derecho penal, op. cit., p. 171. Pero aquí efectivamente no se trata del principio de proporcionalidad en sentido estricto, sino de la exigencia de necesidad, puesto que se exige del agredido ―el deber de advertir que no se continúe en al ataque‖, tal como es propuesto por la idea de menor daño al agresor.
199
defensa a favor de bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a costa de
importantes lesiones del agresor‖. 329
En un sentido similar, MAURACH/ZIPF afirman que la defensa necesaria no
presupone una proporcionalidad de los bienes colisionantes, porque una ponderación de
bienes requeriría una expresa disposición legal, ―en tanto el principio de
proporcionalidad (prohibición del exceso) sólo rige para la actividad estatal soberana y
no es posible aplicarlo sin más a las conductas de particulares‖. No obstante, aceptan la
aplicabilidad de la idea de ―prohibición del abuso de derecho‖, en los termos de
JESCHECK, ―dado que es el agredido quien se encuentra en mejor posición para
enjuiciar cuándo su ejercicio del derecho es abusivo‖. 330
Ya BOCKELMANN/VOLK niegan la relación entre el valor de los bienes
jurídicos en conflicto.331 Argumentan, en definitiva, que ―el derecho de legítima defensa
también es limitado por el principio de proporcionalidad, no importando, por tanto, en
principio, la relación entre el valor del bien amenazado por la agresión y aquel
lesionado por la defensa, pero sí la relación entre la intensidad del ataque y la eficacia
de la defensa‖. 332
En la doctrina española, la proporcionalidad es rechazada por una substancial
corriente doctrinaria.333 Muy representativo es, por ejemplo, LUZÓN PEÑA en el
329 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 472. 330 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 451. 331 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 113. 332 Ibidem, pp. 118-119. 333 Vid., entre otros, LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 57-58; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 446; POMARES CINTAS, Esther, op. cit., pp. 574-575; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes, op. cit., p. 66; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, op. cit., p. 507; JIMÉNEZ DÍAZ, María José, El exceso intensivo en la legítima defensa, Granada, Comares, 2007, p. 51; CEREZO MIR, José, op. cit., pp. 235-236; GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, op. cit., p. 350; LARRAURI, Elena, Violencia doméstica y legítima defensa: un caso de aplicación masculina del
200
sentido de que la legítima defensa no requiere la proporcionalidad entre los bienes o
valores porque se enfrenten derecho e injusto, al contrario del estado de necesidad en
que existe un conflicto entre dos bienes igualmente protegidos por el Derecho.334 A
partir de ahí sostiene que ―por un lado, los bienes del agresor pierden en parte su valor
al salirse aquél fuera de la órbita jurídica, y por otro lado la defensa no sólo protege un
bien particular del agredido sino que el orden jurídico mismo, o sea, ―el bien jurídico
más alto de todos‖. 335
De la misma manera, en Portugal TAIPA DE CARVALHO afirma en el derecho
a la legítima defensa no rige el principio de proporcionalidad porque sería injusto
limitar la libertad de la víctima a la defensa activa de sus bienes jurídicos individuales.
Esta injusticia sería el fundamento de la legítima defensa, es decir, la injusticia de tener
que soportar una agresión injusta.336
Sin embargo, hay que objetar que esta supuesta injusticia no puede convertir la
justificación en un derecho absoluto de menoscabo por los derechos del agresor, porque
igualmente injusto es el exceso de defensa practicado por la víctima, como injusta
también es la defensa contra actos antijurídicos de daño insignificante, etc. Pues injusta
es además la defensa desproporcionada, la defensa de la bagatela, la defensa sin
solidaridad con el agresor que actúa sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida, etc.
Otra autora portuguesa, PALMA, al contrario, plantea la necesidad de
fundamentar la legítima defensa bajo la delimitación de derechos, lo que exigiría, en
Derecho, en LARRAURI, Elena, VARONA, Daniel, Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona, UEB, 1995, p. 46. 334 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 57-58. Cfr. también, el mismo, Curso de Derecho penal, op. cit., p. 607. 335 Ibidem, p. 59. 336 TAIPA DE CARVALHO, Américo A., A legítima Defesa: fundamentação teorético normativa e preventivo geral e especial a redefinição dogmática, Coimbra, Coimbra Editora, 1995.
201
efecto, la presencia del principio de proporcionalidad en la solución. En concreto,
argumenta que la legítima defensa tiene doble fundamento: la insoportable agresión al
núcleo de un derecho esencial de la dignidad humana y la igualdad de los sujetos
jurídicos. De ahí que el defensor puede lesionar los bienes de valor superior, pero no
cualitativamente superior, a los que preserva. El principio de la insoportable agresión
permitiría al defensor lesionar bienes del núcleo fundamental de la persona humana del
agresor, porque aquí no existiría el principio de ponderaciones de bienes. Por otro lado,
el principio de igualdad explicaría que el defensor puede lesionar bienes de valor
superior a los que protege: los sujetos jurídicos deben beneficiarse de una protección
proporcionada al merecimiento de sus conductas.337
Pero tampoco esta tesis merece aceptación, porque al fin y al cabo genera una
confusión entre las categorías de la legítima defensa y del estado de necesidad
justificante, especialmente en lo que se refiere a la introducción del principio de
proporcionalidad entre bienes cualitativos.
Como ha señalado correctamente FIGUEIREDO DÍAS, la tesis de PALMA
desvaloriza excesivamente la circunstancia de que la agresión es siempre ilícita, hurta o
minimiza la función preventiva del instituto, identifica prácticamente la legítima
defensa (en cuanto al fundamento) con el estado de necesidad y, finalmente, bajo el
argumento de violación de la dignidad de la persona, lleva demasiado lejos la igualdad
de situaciones jurídicas entre el agresor y el defensor.338
Por lo demás, cabe esclarecer que el hecho de que el principio de
proporcionalidad en la legítima defensa no sea equivalente al estado de necesidad, no
337 PALMA, Maria Fernanda, A justificação por legítima defesa como problema de delimitação de direitos, Lisboa, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990. 338 FIGUEREDO DÍAS, Jorge de, op. cit., pp. 406-407.
202
significa, en absoluto, que no pueda desplegar tampoco una fuerza normativa de
concretización. En el estado de necesidad el principio de proporcionalidad posee un
sentido estricto y, por ello, debe existir un balance entre los bienes atacados y
defendidos. Por lo tanto, está justificada la acción porque se defiende un bien jurídico de
valor superior (los casos de bienes iguales o de valor menor serían problemas de
culpabilidad).339 Pero en la legítima defensa está justificada la acción, aunque el bien
sea igual o equiparable en importancia constitucional, lo que excluye, por lo tanto, la
defensa en situaciones en que los bienes están en planos crasamente
desproporcionales.340
A lo mejor, esta exclusión no deriva de la necesidad racional del medio
empleado, sino precisamente de la configuración del Estado de derecho como Estado
constitucional materialmente fundamentado en la soberanía del pueblo y en la dignidad
humana, es decir, como Estado constitucional tutor de los derechos fundamentales del
339 En otro sentido, muy interesante, al establecer el criterio del ―mal equivalente‖ como límite a la justificación, véase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad, en Estudios de derecho penal, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1990, pp. 218-230; el mismo, Introducción a la Parte General del Derecho penal español, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1979, p. 63. La idea fundamental parece ser que de los casos de antijuridicidad el Derecho decide lo que quiere prohibir, mientras que en los casos de inculpabilidad no se trata de querer y sí de poder: aunque podría hacerlo, la pena no desplegaría eficacia inhibitoria. Por ello GIMBERNAT no solamente sostiene que en los supuestos de conflicto de intereses iguales son causas de justificación, sino también la propia eximente de miedo insuperable. En sentido contrario al criterio de distinción entre antijuridicidad y culpabilidad a partir de la eficacia inhibitoria de la pena, véase CEREZO MIR, José, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva española, en ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.), op. cit., p. 28. 340 La ponderación de los intereses en juego no es un dato puramente cuantitativo tal cual el estado de necesidad. De hecho, no se ignora que la necesidad proviene de una acción antijurídica y, por tanto, en la ponderación, es ―natural‖ que el Ordenamiento jurídico, en el caso de la legítima defensa, dé preferencia particular al interés del agredido. Por ello, con razón, MANTOVANI, Fernando, op. cit., p. 254, dice que ―la proporzione tra difesa ed ofensa si ha quando il male inflitto all´agressore è inferiore, eguale o tollerabilmente superiore, al male da lui minacciato‖. Cfr. también PALAZZO, Francesco, op. cit., pp. 393-394. Igualmente FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 260; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., p. 167, mencionan que ―non è la prevalenza del biene difeso rispetto a quello sacrificato, né l´equivalenza tra i due beni: l´aggedito puè ledere un bene anche di rango superiore, sempreché il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo‖.
203
ser humano en un sociedad abierta, de acuerdo con las propuestas del constitucionalista
HÄBERLE.341
En este razonamiento, el principio de proporcionalidad (en sentido amplio de
adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta) encuentra la fundamentación jurídica
en la idea de Estado constitucional y, esencialmente, en la idea de derechos
fundamentales.342
Naturalmente, el principio constitucional de proporcionalidad se manifiesta
dentro de la legitimación del Derecho penal y, también, dentro del marco de la categoría
excepcional de la legítima defensa. La razón principal es que en las dos situaciones hay
una limitación de un derecho fundamental y, por tanto, siempre debe existir la
proporcionalidad entre esta limitación y la importancia del derecho afectado. De la
misma forma que el principio de proporcionalidad limita el poder punitivo en relación a
la pena proporcionada a la gravedad del delito, también en la legítima defensa se
manifiesta limitando la violencia privada, exigiendo, por tanto, que la respuesta guarde
una relación con la gravedad de la ofensa.
En relación al derecho de legítima defensa, el principio de proporcionalidad en
sentido estricto consiste en una medida de balance entre dos derechos fundamentales en
341 HÄRBERLE, Peter, El estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México D. F., Universidad Autónoma de México, 2001, p. 172. Sin embargo, al contrario de la afirmación de HÄRBELE, principalmente en las páginas 31 y 197, el Estado constitucional prescinde, en sus bases, del pensamiento ―liberal‖ de POPPER, sobre todo por su extremo conservadurismo en la defensa de la clase burguesa y, por tanto, del sistema de capital. La sociedad abierta es más fruto de la lucha de los movimientos sociales por el derecho de diferencia y por la protección de las minorías, como son ejemplos recientes las luchas sociales en América Latina, que de la filosofía clásica liberal, que tiene por supuesto su valor, pero que no es la base imprescindible del Estado constitucional. Aparte ello, es también lamentable la tentativa frustrada de compatibilidad entre monarquía constitucional y Estado constitucional, dado que el argumento padece de una ―contradictio in adjecto‖. 342 Cfr., en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania copilada por SCHWABE, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, trad. de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz, México DF, Fundación Konrad Adenauer, 2009.
204
conflicto, precisamente entre la intensidad de la agresión y la naturaleza del bien
(homogénea o heterogénea).343
Ciertamente un derecho fundamental puede ser limitado por la adecuación y
necesidad de protección de otro derecho fundamental, pero es imprescindible que,
además de la adecuación y necesidad de la limitación del derecho fundamental, la
medida sea estrictamente proporcional (principio de proporcionalidad en sentido
estricto). Por ello, en el desvalor de la agresión no se debe pensar solamente en la
ponderación de bienes jurídicos de acuerdo con la Constitución, sino también en la
intensidad del ataque al bien jurídico, lo que queda claro, p. ej., en el análisis del
conflicto entre la libertad sexual y la integridad física, o entre éste y el bien patrimonio.
Un ejemplo extraído de la literatura quizá ayude en la explicación del principio
de proporcionalidad en sentido estricto. Relata JOSÉ SARAMAGO, Premio Nobel de
Literatura, en ―Ensaio sobre a cegueira”, que una extraña epidemia de ceguera (la
ceguera blanca) azota todo un país y, con ello, pone en peligro concreto la salud del
pueblo. Para contener la expansión de la ceguera entre la población, las autoridades
deciden restringir la libertad de los afectados en una especie de cuarentena que, luego,
se presenta como inhumana y degradante.344 La novela muestra claramente una
situación de necesidad y una medida estatal adecuada para evitar un mal mayor que
sería la muerte de todos por la epidemia (en este caso difícilmente se presenta una
medida igualmente eficaz para aislar el mal de la enfermedad). Pero la necesidad y la
adecuación de la medida son requisitos importantes para legitimar la limitación de un
derecho fundamental, pero de todos modos son insuficientes. Como se ha dicho
anteriormente, es imprescindible la ponderación racional entre los derechos 343 Cfr. PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 405; MUSCO, Enzo, FIANDACA, Giovanni, op. cit., p. 260; PAGLIARO, Antonio, op. cit., p. 444. 344 SARAMAGO, José, Ensaio sobre a cegueira, São Paulo, Companhia das Letras, 2004.
205
fundamentales involucrados en el conflicto –en el presente ejemplo de la literatura, la
ponderación racional entre el derecho a la salud pública y el principio de dignidad
humana.
Por lo tanto, es evidente que la funcionalidad del principio de proporcionalidad
en sentido estricto (como subprincipio al lado de la idoneidad y necesidad de la medida)
no sólo incide en el estado de necesidad, sino en toda situación en la que existan
conflictos entre derechos fundamentales (p. ej., en las situaciones de legítima defensa en
que hay conflicto de derechos fundamentales). De lo contrario, en la situación de estado
de necesidad habría peligro de un totalitarismo estatal, mientras que en el segundo caso,
de destrucción de un derecho fundamental por acto del particular, habría un
totalitarismo salvaje inherente al estado de naturaleza.
Así es que, en el ámbito de la categoría del derecho de legítima defensa, el
principio de proporcionalidad cumple tres funciones esenciales: como principio
valorativo, como principio ponderativo y, por último, como un principio de contenido
material (de justicia).345 En este sentido dice IGLESIAS RÍO: ―Pero mientras que el
juicio de idoneidad o de necesidad está presidido por criterios de economía, eficiencia y
finalidad del empleo del medio, el principio de proporcionalidad, por su parte, se orienta
normativamente –como ha quedado dicho- al ideal de justicia”.346
Por tanto, el principio de proporcionalidad funciona como correctivo normativo
del juicio de adecuación y de necesidad anteriormente firmado. En otras palabras: actúa
como ―principio regulativo ético-social supralegal, rector y corrector de un ejercicio
345 En sentido semejante, aunque en relación al proceso penal, véase GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, pp. 225-227. 346 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 318.
206
desconsiderado, abusivo o excesivo del derecho de defensa necesaria y que se convierte
en componente estructural y límite de las bases fundamentadoras del mismo‖. 347
3.1.3. La intención defensiva
La evolución histórica de la sistemática de la teoría del delito, principalmente a
partir de 1906 con el tipo descriptivo de BELING, ha llevado a una concepción
secuencial que ve el delito como (1) expresión de una acción (causal, final o social) (2)
típica (tipo objetivo/subjetivo), (3) antijurídica (la causación de una ofensa al bien
jurídico o interés tutelado) y (4) culpable (el juicio de reprobación que recaía sobre el
autor de la acción típica y antijurídica, por su capacidad psíquica, posibilidad de
conocimiento de la ilicitud y sobre todo por el poder de actuar de un modo distinto).
A esta concepción se llega tras una evolución que brevemente se puede describir
de este modo:
1. El concepto clásico de delito o también llamado sistema LISZT-BELING
caracterizaba la acción como un dato naturalístico (un movimiento corporal) que
causaba una modificación del mundo exterior (resultado). La tipicidad objetiva, a su
vez, era concebida como un modelo neutro de descripción de las conductas prohibidas.
Igualmente la antijuridicidad era meramente objetiva, como una simple contrariedad de
la acción con el orden jurídico, que se comprobaba negativamente. Finalmente, la
culpabilidad expresaba la relación psíquica entre la acción y el resultado y, por tanto,
347 Ibidem, p. 319.
207
asumía la forma de dolo (cuando se quería el resultado) o culpa (cuando se era
negligente). 348
2. El concepto neoclásico de delito, desarrollado sobre todo hasta los años 30 del
siglo pasado en Alemania, se estructuraba básicamente a partir de los fines perseguidos
por el Derecho penal y de las perspectivas valorativas de la teoría del conocimiento del
neokantismo. La acción referida a valores es conceptuada como comportamiento
voluntario. La tipicidad se presenta como tipicidad portadora de elementos objetivos,
normativos (MAYER, MEZGER y GRÜNHUT) y subjetivos (FISCHER, NAGLER,
GRAF ZU DOHNA, HEGLER, MAYER, SAUER, MEZGER y SIEVERTS). La
antijuridicidad es concebida como dañosidad social y la culpabilidad sufre
modificaciones substanciales: FRANK (1907) crea el concepto normativo de
culpabilidad y define la culpabilidad como reprochabilidad, cuya esencia es
posteriormente estudiada por GOLDSCHMIDT (1913), FREUDENTHAL (1922) y
GRAF ZU DOHNA (1935).349
3. El concepto de delito del finalismo, elaborado principalmente por WELZEL
desde principios de los años treinta y cuarenta, asienta el sistema a partir de la conducta
humana como dato ontológico que se traduce en el ―ejercicio de actividad final‖. La
tipicidad, en los delitos dolosos, se concibe como tipicidad subjetiva (dolo y/o
elementos subjetivos diversos del dolo) y objetiva. A su vez, la antijuridicidad pasa por
una evidente e indiscutible subjetivación, porque el dolo emigra de la culpabilidad al 348 Vid. VON LISZT, Fran, Tratado de derecho penal, op. cit.; también BELING, Ernst von, Esquema de Derecho penal/La doctrina del delito-tipo, trad. de Sebastián de la 11ª ed. de 1930, Buenos Aires, Librería El Foro, 2002. 349 Cfr. los trabajos históricos de FRANK, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, trad. de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2002; FREUDENTHAL, Berthold, Culpabilidad y reproche en el Derecho penal, trad. de José Luis Guzmán Dalbora, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2006; GOLDSCHMIDT, James, La concepción normativa de la culpabilidad, trad. de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Nuñez, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2002. Cfr., por todos, MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, t. II, op. cit., pp. 1-13.
208
tipo de injusto y, por tanto, conduce a la modificación del concepto material de injusto
incluyéndolo en el desvalor de la acción junto al del resultado. Por último, la
culpabilidad se expresa como reprochabilidad personal exclusivamente normativa: el
juicio de reprochabilidad se estructura a partir de la idea de capacidad de culpabilidad
(imputabilidad), de la posibilidad de comprensión de lo injusto y de la inexigibilidad de
la conducta conforme a Derecho.350
Dentro de la evolución sistemática de la teoría del delito mencionada, la relación
entre tipicidad y antijuridicidad siempre se presentó como uno de los problemas más
delicados y de difícil de resolución. Saber si la tipicidad es un elemento del delito
independiente de la antijuridicidad o si, al contrario, forma parte de un tipo de injusto o
tipo total de injusto, todavía hoy parece más un problema emocional que realmente
racional.
De todos modos, esta relación de conflicto ha producido dos teorías
contrapuestas. Por un lado aparece la teoría de la ratio cognoscendi según la cual los
tipos legales son fundamentos del reconocimiento de la antijuridicidad, escribía
MAYER en defensa de esta concepción indiciaria; 351 por otro lado, la teoría de la ratio
essendi por medio de la cual las causas de justificación de la antijuridicidad funcionan
como elementos negativos de las causas de tipicidad de la acción (la llamada ―teoría de
los elementos negativos del tipo”), defendida, p. ej., por MEZGER y, con algunas
diferencias, también por BOCKELMANN/VOLK.352
Pues bien, una de las características de la concepción indiciaria de la tipicidad en
relación a la antijuridicidad es comprender la dogmática penal como un instrumento 350 Vid. WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., pp. 39-117/166-219. 351 MAYER, Max Ernst, op. cit., pp. 11-12/64/227. 352 MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, t. I, op. cit., pp. 349-367; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., pp. 47-51.
209
estratificado y escalonado de aplicación concreta del Derecho. La tipicidad no
fundamenta el injusto porque las causas de justificación pueden autorizar la realización
de una conducta típica. Por eso también el autor necesita saber que realiza una acción
típica pero amparada por el ordenamiento jurídico, es decir, debe conocer que no ofende
el bien jurídico, aunque actúe típicamente.
En este contexto, no es extraño que la doctrina penal dominante (alemana,
española, italiana, portuguesa, brasileña e incluso anglosajona) exija el elemento
subjetivo de la causa de justificación. Véase, por ejemplo, en la doctrina alemana las
claras palabras del propio WELZEL:
―Las causales de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para la
justificación de una acción típica no basta que se den los elementos objetivos de
justificación, sino que el autor debe conocerlos y tener además las tendencias
subjetivas especiales de justificación. Así, por ejemplo, en la legítima defensa o
en el estado de necesidad (justificante), el autor deberá conocer los elementos
objetivos de la justificación (la agresión actual o el peligro actual) y tener la
voluntad de defensa o de salvamento. Si faltare el uno o el otro elemento
subjetivo de justificación, el autor no queda justificado a penas de la existencia
de los elementos objetivos de la justificación‖. 353
353 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 100. Cfr. también, en este mismo sentido, MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., pp. 432-433; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 447-450; ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 597; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., pp. 431-435; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 115; MERKEL, Adolf, op. cit., p. 167; WESSELS, Johannes, op. cit., p. 82; STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 205. En España, véase MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal, op. cit., p. 310; MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 108; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., pp. 437-438; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, op. cit., pp. 601-603. En Italia, véase PADOVANI, Tulio, op. cit., p. 159; PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 393: ―se Tizio agredisce Caio, terrorista kamikaze, per l´avversione razzista che nutre per lui, senza sapere che Caio era in procinto di farse esplodere, no potrà certo affermarsi l´esistenza di una necessità cogente sotto il profilo della determinazione psicologica del comportamento criminoso di Tizio‖. En Portugal, véase
210
Este planteamiento no exige constatar los motivos por los cuales el actor ha
actuado. No exige, en definitiva, una determinada dirección de la voluntad del autor,
sino solamente que persiga el fin de defenderse (los móviles, las intenciones valiosas no
son prescindibles para determinar el elemento subjetivo de la justificación). Lo que se
exige es la voluntad de defensa. El ejemplo de NAUCKE muestra bien la ausencia de
voluntad de defensa: A, grande y forzudo, se encuentra por causalidad en legítima
defensa contra B, pequeño y débil. A no tiene ningún interés en defenderse de B, pero de
repente la situación de legítima defensa le viene muy bien, porque él estaba esperando
desde hace tiempo una oportunidad para matar a golpes a B. Luego A mata a B sin
esfuerzo.354
Otra corriente doctrinal sigue un sentido contrario, por ejemplo VON WEBER y
STRATENWERTH en Alemania y GIMBERNAT en España, sostienen que no es
preciso que el autor actúe con voluntad de defensa o de salvamento, sino que lo
fundamental es que tiene que conocer la situación objetiva de justificación. Que él
persiga el fin de defenderse o que él persiga el salvamento del bien jurídico de rango
superior es prescindible.355
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 433. En Brasil, cfr. CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito penal, op. cit., pp. 242-243. En Estados Unidos de América, FLETCHER, vid. George P., Conceptos básicos de Derecho penal, op. cit., p. 205. 354 NAUCKE, Wolfgang, Derecho penal: una introducción, trad. de la 10ª edición alemana por Leonardo Germán Brond, Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 324. 355 Vid., VON WEBER, Hellmuth, Lineamientos del Derecho penal alemán, trad. de Leonardo Germán Brond de la 2ª ed. alemana de 1948, 1ª ed. castellana, Buenos Aires, 2008, p. 99: ―La acción debe ser de defensa contra la agresión, o sea que debe ser objetivamente adecuada para impedir que el agresor lleve a cabo su ataque. La voluntad de defensa no es necesaria (discutido; otra opinión, RG 54, 196), pero cuando ésta falta quedará intacto el tipo interno y, con ello, la punibilidad por tentativa‖. También STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 223. En España, véase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes, op. cit., p. 64. También RIVACOBA y RIVACOBA, Del fundamento a la defensa en la legítima defensa, op. cit., pp. 255 y ss. En Argentina, véase NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa, op. cit., pp. 125-128; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Prefácio, en TAVARES, Juarez, Teoria do injusto penal, Belo Horizonte, 2000, p. 14.
211
MAURACH/ZIPF afirman que la teoría de los elementos subjetivos de
justificación se deprende de la construcción del concepto de ilícito a partir de acción y
resultado: ―para el desvalor de resultado es decisiva la existencia de una situación
justificante objetiva, así como para el desvalor de acción resulta determinante que el
autor actúe con conocimiento y en concordancia con ella‖. 356
En realidad, una teoría del injusto orientada hacia la acción o hacia el resultado
produce una consecuencia importante en los casos en que existe ausencia del elemento
subjetivo de la causa de justificación. La orientación hacia la acción, como la teoría
personal del injusto, conduce el caso de la falta de voluntad del tipo justificado al
reconocimiento a favor de la consumación; al contrario, la orientación hacia el
resultado, como la teoría de los elementos subjetivos de justificación, permite el castigo
por tentativa.357
Las concepciones doctrinales dominantes en este tema proponen la aplicación
directa o analógica de las reglas de la tentativa.358 En el primer caso, ROXIN
fundamenta que existe ―una mera tentativa porque el resultado de injusto objetivamente
no se ha producido y el desvalor de la acción por sí solo únicamente puede fundamentar
una tentativa‖. 359
356 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 432. Así también JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 448: ―Para una teoría personal del injusto, que haga depender decisivamente lo injusto de la acción de la dirección de la voluntad del autor, resulta evidente la exigencia de que la intención del autor se dirija, en todas las causas de justificación, a una meta socialmente estimable, pues sólo en tal caso desaparecerá en el hecho el desvalor de la acción‖; ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 597: ―Desde el punto de vista de la concepción del injusto hoy dominante y aquí también defendida (cfr. § 10, nm. 88 ss.), una conducta sólo puede ser además conforme el Derecho si desaparecen tanto el desvalor de la acción como el del desvalor; y aquí sin embargo subsiste al menos el desvalor de la acción en toda su extensión)‖. 357 Así, por ejemplo,VON WEBER, Hellmuth, op. cit., p. 99. 358 Cfr. la polémica en JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 449; ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 600-601; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 434; STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 225; WESSELS, Johannes, op. cit., p. 83; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 449. 359 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 600-601.
212
En otro sentido, pero con las mismas consecuencias de esta propuesta,
JESCHECK sostiene la tesis de que ―lo correcto es aplicar a este caso las reglas
correspondientes a la tentativa‖. De ahí justifica la aplicación analógica de las reglas
sobre la tentativa afirmando que ―debe admitirse que el tipo del precepto penal se
realiza en su totalidad, incluido el resultado, pero éste, a causa de la situación de
justificación que objetivamente concurre, no resulta desvalorado por el ordenamiento
jurídico y, por tanto, debe negarse la presencia del injusto del resultado”.360
Sin embargo, este razonamiento no resulta convincente. Desde el momento en
que la tipicidad fundamenta el injusto y las causas de justificación son los aspectos
negativos que complementan la solución final del conflicto social de colisión de bienes
e intereses de personas individuales, no hay más sentido en seguir exigiendo que la
causa de justificación abarque la subjetividad humana en las formas de ―conocimiento‖
o ―voluntad‖. La falta de exigencia del elemento subjetivo procede justamente de la
consecuencia del enunciado según el cual la tipicidad es fundamento del injusto y no un
mero indicio sin contenido de negatividad. Como ha dicho muy bien HASSEMER sobre
la relación entre tipicidad y antijuridicidad, la reproducción de la frase ―la tipicidad es
un indicio de la antijuridicidad‖ no sólo revela pobreza en el lenguaje, sino también en
los conocimientos jurídicos.361 A fin de cuentas, si la tipicidad es el fundamento del
injusto y la causa de justificación es solamente la exclusión de éste mismo injusto, en
los casos en que actúe solucionando el conflicto social de manera satisfactoria, aunque
por una causa de justificación que ex ante se mostraba desconocida, no hay por qué
exigir, ex post, la intervención del Derecho penal, sea como tentativa sea como
consumación. El Derecho penal no puede actuar donde no hay conflictividad social o
donde la negatividad está en la cabeza del autor y no en el hecho objetivo. Es una 360 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 449. 361 HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 265.
213
máxima del Derecho penal moderno el principio de intersubjetividad, que veda
existencia de normas punitivas fundamentadas en actitudes o estados de ánimo del
agente, como expresión de disposiciones de carácter típicos de un derecho penal de
autor.362
Por otro lado, no bastase el principio de intersubjetividad, la ―minimización de
males sociales que algunos casos de defensa involucran se da o no independientemente
de las actitudes subjetivas del agente‖.363 Significa que si el conflicto está resuelto
objetivamente, no se comprende por qué debe el Derecho penal criminalizar el agresor
(en realidad, víctima), aunque por la modalidad tentada, simplemente por la subjetividad
o ánimo.364
Por tanto, las causas de justificación no exigen elementos subjetivos. No es
necesario que el sujeto agredido quiera actuar en legítima defensa. Basta que el sujeto
sepa que está siendo agredido para que se acepte la legítima defensa. Evidentemente,
estos postulados valen no solamente para la legítima defensa, sino para todas las causas
de justificación.365
362 Cfr. NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa, op. cit., pp. 126-127: ―Tal como se expuso, el principio de intersubjetividad del derecho penal -que refleja la concepción liberal acerca del ámbito permisible de interferencia estatal- veda que las situaciones que las normas punitivas pretenden prevenir se definan en relación a actitudes o estados de ánimo del agente, que expresan, en última instancia, disposiciones de carácter‖. 363 Ibidem, p. 127. 364 En este sentido ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Prefácio, en TAVARES, Juarez, op. cit., p. 14, señala que el tipo abarca el conflicto social y el injusto no es otra cosa sino el propio conflicto sometido a la respuesta del poder punitivo. De ahí concluye que en la tipicidad se mueven las pulsiones del estado de policía y por ende, la concepción indiciaria de la tipicidad de MAX ERNST MAYER solo es verdadera en el plan formal, ya que sirve para facilitar la tarea del operador de las agencias ejecutivas del poder punitivo, pero no en el sentido político reductor de ese mismo poder punitivo. En este aspecto la tipicidad aparece como una etapa que fundamenta el injusto, que completa después, en las causas de justificación, donde se valora se el conflicto ya está resuelto de forma satisfactoria o menos lesiva posible. Así es que ZAFFARONI sostiene que las causas de justificación son meramente objetivas: aunque sea por causalidad, si el conflicto está resuelto el poder punitivo nada tiene que hacer, pues de lo contrario la intervención penal sería sólo moralizante y, por fin, no liberal. 365 RIVACOBA y RIVACOBA, Del fundamento a la defensa en la legítima defensa, op. cit., p. 278, sostiene la legítima defensa es un subrogado de la actuación de la autoridad pública (principio de subsidiariedad de la defensa), de modo que así como no se exige actitudes subjetivas concordantes para
214
Esta conclusión parece justa porque realmente no se comprende por qué el
ejercicio de derecho debe ser querido por el sujeto que lo ejerce. En el Estado de
Derecho el sujeto que ejerce sus derechos no tiene motivo para saber que actúa de
acuerdo con el Ordenamiento jurídico. Diferentemente, el sujeto que actúa contra el
Derecho sí debe saber y querer infringir una norma. Pero son situaciones distintas que
no pueden ser equiparadas. Los errores que excusan son los que constituyen creencias
de que se obra lícitamente cuando, en verdad, la conducta es antijurídica, no los errores
que suponen situación diversa.366
Además, si las dos situaciones pudiesen ser colocadas en un plano de igualdad,
las consecuencias deberían ser iguales. Así, pues, ya está claro que la cuestión de los
elementos subjetivos de justificación es un error de tipo permisivo inverso, porque en el
error de tipo permisivo el sujeto actúa en una situación justificante que en realidad no
existe, mientras que en la teoría de los elementos subjetivos de justificación ocurre
justamente el contrario, el sujeto actúa en una situación de justificación pero sin
conocimiento y voluntad.
Pero si las dos situaciones son iguales en estructura, entonces también deben ser
en las consecuencias: el error de tipo permisivo evitable, de acuerdo, por ejemplo, con
los postulados de la teoría restringida de la culpabilidad, debe ser tratado como un
verdadero error de tipo: exclusión del hecho doloso y responsabilización por el hecho
justificar la acción de la autoridad pública, no deben exigirse de los ciudadanos en la defensa privada. En ese sentido, la falta de exigencia del elemento subjetivo sería consecuencia del principio de igualdad. De todos modos, no es necesario recurrir a los fundamentos de la legítima defensa para dejar de exigir la voluntad de defenderse. Los fines político-criminales de un Derecho penal orientado a las consecuencias imprimen consideraciones suficientes para rechazar tal exigencia. 366 NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa, op. cit., p. 126.
215
culposo. Luego, la ausencia del elemento subjetivo debería aquí también ser
considerada impune o quizás posible sólo de punibilidad por delito imprudente.367
Entonces, si esto es verdad, está confirmado que la antijuridicidad es un dato
objetivo, pues los delitos de naturaleza imprudente son siempre incompatibles con la
idea de conocimiento y voluntad: la punibilidad se concentra en la elección mala de los
medios de una finalidad significativa que puede o no ser mala, pero que solamente tiene
importancia para definir, ex post, cual era el deber de cuidado que debería haber
respetado el sujeto. Nótese que no se trataría, ex hypothesi, de aceptar que realmente
existe un delito imprudente, pues aunque persiste el desvalor de la acción, falta el
desvalor del resultado, que es un dato fundamental y de estructura de esta modalidad de
delito. Pero no se trataría de reconocer un delito culposo, ni de aplicar las reglas
correspondientes.
Salvo esta polémica posibilidad de aceptar la criminalización por la ausencia del
elemento subjetivo, las demás posibilidades son un fracaso. La mejor solución es la
propuesta por ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR y aquí aceptada in toto: “no existe
razón para sostener que el concepto complejo del injusto obliga a admitir los elementos
subjetivos de la justificación”. 368 Porque efectivamente este es el único planteamiento
en que la finalidad del Derecho penal liberal es cumplida: contener la expansión del
poder punitivo.
367 Recientemente, entre tanto, CÓRDOBA RODA ha cuestionado el castigo en los casos de en que si deja de concurrir la voluntad de defensa. Argumenta que el elemento subjetivo del injusto tiene significación distinta a la de los elementos subjetivos de justificación. El elemento subjetivo del injusto responde a una garantía dimanada del propio principio de culpabilidad, mientras que en el elemento subjetivo de las causas de justificación no existe tal función de garantía. Véase CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la legítima defensa, op. cit., pp. 772-773. En sentido contrario, MIR PUIG se inclina por aplicar la circunstancia atenuante de eximente incompleta. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 432. 368 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 465.
216
Por otra parte, se puede argumentar que la otra solución es más adecuada a la
dogmática del tipo personal del injusto. Eso, de hecho, es verdad. Pero la dogmática
jurídico penal antes bien debe ajustarse a los fines preventivos y garantísticos del
Derecho penal, nunca lo contrario. El Derecho penal debe imponer una dogmática
liberal y no la dogmática penal que debe, al contrario, imponer un Derecho penal
autoritario. El propio ROXIN admite la quiebra de la dogmática estricta cuando
motivada político-criminalmente, es decir, que lo decisivo es la solución de la cuestión
de hecho y, por tanto, las exigencias sistemáticas deben ocupar el segundo plano. 369 En
fin, la objetivación del aspecto negativo del tipo de injusto se traduce en una dogmática
jurídico-penal más liberal en la solución del conflicto entre la exigencia social y la
libertad individual.
369 ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 37.
217
Capítulo 4
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES
AL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA
1. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
del principio general de necesidad
Hasta aquí se constata, sin mayores problemas, que el ejercicio del poder
privado de uso de la fuerza para la autodefensa está limitado por la ley penal en el
siguiente sentido: se exige una agresión antijurídica, proveniente de una persona
humana, que significativamente ofenda a un bien jurídico penal individual. Aparte de
esto, la agresión ilegítima debe darse en una situación de necesidad humana, abstracta y
concreta, pues de lo contrario la respuesta de la víctima será también ilegítima, ya que la
defensa planificada de bienes jurídicos forma parte de la política criminal del Estado.
Finamente, la agresión ilegítima producida en una situación de necesidad puede
justificar el ejercicio del derecho de defensa, que debe ser proporcional al ataque.
Pero la diversidad de hechos de la vida no siempre permite al Derecho
disciplinar detalladamente los casos de defensa y ataque. El conflicto entre un derecho
social y un derecho individual algunas veces es resuelto por justificaciones abiertas o,
mejor dicho, por valoraciones. Los propios requisitos de necesidad y proporcionalidad
son momentos de naturaleza valorativa que estructuran y concretan el derecho de
legítima defensa.
A pesar de ello, hay una serie de casos en los que las ideas de agresión
antijurídica, necesidad y proporcionalidad no son suficientes para limitar el uso de la
fuerza por parte del particular. Son puntos importantes, absolutamente necesarios para
218
la delimitación del derecho de legítima defensa, pero en sí mismos son insuficientes
para la disminución de la violencia en la sociedad.
La doctrina suele mencionar muchos casos en los que, a pesar de la constatación
de la agresión, necesidad y proporcionalidad, el derecho de legítima defensa no debe ser
aceptado. Sucede esto en los casos de agresiones provenientes de personas sin
culpabilidad (niños, drogadictos, enfermos mentales, etc.), los numerosos casos de
agresiones producidas en el ámbito de una relación de garantía (los conflictos entre
parejas, familiares, etc.), las agresiones provocadas, etc., que dan lugar al nacimiento de
una defensa que, aunque sea necesaria y proporcionada, no siempre está permitida por
el Ordenamiento jurídico.
A pesar de este planteamiento, una significativa parte de la doctrina sigue
pensando que los problemas mencionados no son cuestiones de simple permisibilidad
por el Ordenamiento jurídico, sino solamente un asunto que se refiere al contenido de la
idea de necesidad. Así, pues, el requisito de la necesidad, tanto en la vertiente abstracta
como en la concreta de la idoneidad y menor daño al agresor, sería suficiente para
legitimar el ejercicio de la violencia privada de la víctima contra el agresor. De este
modo, el juicio de valor de la necesidad sería el único juicio de valor imprescindible
para restringir el derecho de legítima defensa en las situaciones más problemáticas. Ni
proporcionalidad, ni otro juicio valorativo general, solamente la necesidad.
Así, p. ej., JESCHECK acepta las restricciones en base a consideraciones ético-
sociales como parte de la historia de la evolución del derecho moderno de legítima
defensa. Pero piensa que es un equívoco recurrir para fundamentar estas restricciones
ético-sociales a la fórmula legal que exige que el hecho resulte ―requerido‖ (geboten)
por la legítima defensa, pues se trata de un ―principio regulativo sin ulteriores criterios‖,
219
tanto más porque, de otra parte, los términos ―requerido‖ y ―necesario‖ son
equivalentes.370
Coherentemente, JESCHECK renuncia a la tentativa de fundamentar las
restricciones ético-sociales a partir de cláusulas generales como la exigibilidad, el
principio de adecuación, la idea de responsabilidad social, el principio de
proporcionalidad y la prohibición de abuso del Derecho, porque ―no resultan acertadas y
sólo contribuyen a hacer insegura la delimitación de la legítima defensa‖. 371
A diferencia de las fundamentaciones basadas en cláusulas generales,
JESCHECK plantea la solución de los casos admitidos por la doctrina y jurisprudencia
desde la noción de los requisitos que constituyen y limitan el derecho de legítima
defensa. En el primer caso, desde la idea de doble fundamento politicocriminal; en el
segundo, a partir de la idea de necesidad (p. ej., la disminución del interés de
autoprotección). Por esta razón señala: ―Una parte de los casos admitidos por la doctrina
y Jurisprudencia puede explicarse por la falta del interés en la afirmación del Derecho,
mientras que otros casos se basan en la extrema disminución del interés de
autoprotección en comparación con la puesta en peligro‖. 372
BOCKELMANN/VOLK siguen esta misma línea de JESCHECK. Afirman que
el derecho de legítima defensa está limitado por motivos ético-sociales, no solamente en
los casos de provocación, sino también en los casos de agresiones realizadas por niños,
enfermos mentales, de agresiones motivadas por error o sin culpa, agresiones de
370 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 469. 371 Ibidem. 372 Ibidem, p. 470.
220
borrachos, lesiones entre parejas, etc., porque en tales casos la ―necesidad de defensa
debe ser juzgada según reglas rígidas‖. 373
Según sostienen BOCKELMANN/VOLK, si es posible otro comportamiento
que evite recurrir al derecho de legítima defensa, la víctima de la agresión debe seguir
este camino que protege el bien jurídico del peligro amenazante. Quien puede huir de la
agresión sin riegos al bien jurídico individual debe, por tanto, renunciar a la defensa. En
este contexto, cuando el único medio disponible causa daños superiores al interés
protegido, en una desproporción insostenible, la defensa está prohibida. 374 En este
punto, por tanto, la fundamentación de las restricciones ético-sociales se aproxima
mucho a la idea de necesidad racional o concreta anteriormente desarrollada (cfr. supra
3.1.2.2).
También BOCKELMANN/VOLK renuncian a la idea de fundamentar las
restricciones ético-sociales a partir de la fórmula de que la respuesta no sería ―exigida‖
o de que representaría un ―abuso del derecho‖. Argumentan que ―la legítima defensa
tiene dos funciones: preservar al agredido de las pérdidas y daño y proteger el
ordenamiento jurídico de lesiones provocadas por el agresor‖. 375 Concluyen, por tanto,
que el derecho de legítima defensa solamente puede ser suprimido cuando no es lo
necesario para cumplir tales funciones.
De manera similar piensan MAURACH/ZIPF que, a pesar de simpatizaren más
con la fundamentación basada en la idea de prohibición del abuso de derecho, mucho se
acercan al principio de necesidad en el tratamiento de las restricciones ético-sociales. En
373 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 116. 374 Ibidem, pp. 116-117. 375 Ibidem, p. 117.
221
verdad, para MAURACH/ZIPF las restricciones se presentan como un ―estrechamiento
de la defensa necesaria‖. 376
MAURACH/ZIPF incorporan la idea ético-social como restricción jurídica al
exceso de individualismo en la legítima defensa, principalmente en los casos de autores
inculpables y de defensas de valores nimios. 377 En el primer caso, frente a agresiones
cometidas por inculpables, afirman que, en principio, es admisible la legítima defensa,
pero que, en la medida en que no se renuncie a intereses reconocidos, tales agresiones
deben ser eludidas. Según esta idea, ―será posible ejercer la legítima defensa respecto de
agresiones corporales o mediante armas, provenientes de niños o enfermos mentales, en
tanto dicha defensa constitutiva es el único medio de proteger bienes jurídicos propios
(especialmente la integridad corporal y la vida)‖. 378 En el segundo caso, frente a
agresiones desproporcionadas, argumentan ―el principio de proporcionalidad
(prohibición de exceso) sólo rige para la actividad estatal soberana y no es posible
aplicarlo sin más a las conductas de particulares‖, de modo que las restricciones deben
derivar de la idea de prohibición del abuso de derecho.379
De todos modos, aunque en los casos de desproporción inaceptable la
fundamentación sea distinta, queda claro que para MAURACH/ZIPF los límites entre la
necesidad concreta de defensa y la fundamentación de las restricciones jurídicas ético-
sociales son prácticamente inexistentes.
376 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 455. 377 Ibidem, p. 453. 378 Ibidem, p. 454. 379 Ibidem, p. 455.
222
La confusión entre la idea de restricciones ético-sociales y la necesidad racional
de la defensa está presente también en dos grupos de casos problemáticos analizados
por STRATENWERTH.380
En el primer grupo de restricciones, en que ―la agresión, a pesar de ser
antijurídica, no aparece como vulneración inequívoca de los derechos del afectado‖,
STRATENWERTH sostiene que, en tales casos de agresiones de inimputables y de
sujetos que actúan bajo error, es admisible la lesión al agresor sólo ―cuando no haya
otra salida‖. 381
En otro grupo de casos, en las restricciones en los casos de deberes especiales
que existan en la relación que tengan entre sí los intervinientes, STRATENWERTH
exige una amplia preservación del agresor: ―en la medida de lo posible, el amenazado
deberá eludir la agresión; elegir, entre otros medio de defensa a su disposición, el más
leve, aunque sea menos seguro, y renunciar a una defensa que ponga en peligro la vida,
mientras no lo amenace a él un peligro grave‖. 382
En todo caso, a pesar de que STRATENWERTH en otros casos fundamente las
restricciones ético-sociales también bajo la idea de conciencia, responsabilidad del
agresor y ponderación de bienes, la mezcla con los requisitos de la necesidad racional
de la defensa (idoneidad y menor lesividad al agresor) es inadmisible, porque confunden
fundamentos distintos de necesidad de defensa con permisibilidad de defesa (necesidad
y permisibilidad).
En todo caso, parece claro que los casos problemáticos solucionados a partir de
argumentos como ―deber de eludir la agresión‖, ―deber de elegir el medio más leve‖ o 380 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 201. 381 Ibidem, p. 201. 382 Ibidem, p. 204.
223
―deber de recurrir al auxilio de terceros‖ no expresan situaciones relacionadas con la
idea de restricciones ético-sociales, sino con la necesidad racional de defensa.
En efecto, el principio de necesidad no debe ser confundido con las limitaciones
jurídicas de contenido ético-social. En una situación de conflicto entre agresor y
agredido puede existir la necesidad abstracta y la necesidad concreta de defensa, pero no
por ello se debe permitir la respuesta defensiva. No todo lo que es necesario es también
permitido. No todo lo que es útil y eficaz debe ser aceptado por el Ordenamiento
jurídico. Pues en la democracia constitucional los fines nunca pueden justificar los
medios. Los fines, al contrario, están siempre subordinados a los medios
constitucionalmente definidos en razón de la protección efectiva de la dignidad humana,
incluso del agresor.
En tal contexto, la necesidad debe ser analizada desde una perspectiva normativa
limitada por la idea fundamental de permisibilidad de la defensa. Esta permisibilidad,
como se verá más adelante, viene siempre concretizada por el principio de intervención
mínima que limita y legitima, de manera excepcional, en el seno del Estado
constitucional de Derecho, el uso de la violencia privada solamente en los casos de
defensa de los derechos fundamentales.
En fin, el derecho de legítima defensa está limitado no sólo por valoraciones de
necesidad y proporcionalidad, sino principalmente por la idea de intervención mínima.
Lo que le está prohibido al Estado, le está prohibido también al agredido, es decir, el
control social de la violencia se rige tanto para el particular como para el poder estatal,
según la fórmula de ultima ratio.
224
2. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
del concepto restrictivo de agresión ilegítima
Las restricciones a la amplitud de la defensa también son resueltas, en general de
lege ferenda, por medio del requisito contrapuesto: establecer las restricciones a partir
de la propia agresión. Así, pues, mediante un concepto restrictivo de agresión, sería
posible limitar la amplitud de la defensa en los casos de acciones imprudentes,
insignificantes o realizadas por personas sin culpabilidad (niños, enfermos mentales,
etc.).
En la doctrina española el defensor de este punto de vista es LUZÓN PEÑA.
Este autor, en primer lugar, critica los fundamentos restrictivos desarrollados a partir de
los principios generales (proporcionalidad, abuso de derecho, exigibilidad, etc.), por
falta de base legal, por violar el principio de legalidad, por discordar con el fundamento
de la eximente y por presentar ―el gravísimo inconveniente de su enorme imprecisión y
consiguiente inseguridad‖. 383
En segundo lugar, LUZON PEÑA afirma que ―los intentos más inteligentes de
restricción permiten salvar esos obstáculos y trazan límites claros y precisos, son
precisamente los que se han implantado en la agresión antijurídica, como el de
SCHMIDHÄUSER con su concepto de ―agresión antijurídica a la validez empírica del
orden jurídico‖ o el de SUPPERT con su restricción ―desde fuera‖ de los bienes
defendibles‖. 384 Así LUZÓN PEÑA afirma que ―no habrá necesidad de restringir la
amplitud de la defensa, pues de entrada contra esos ataques pocos importantes o
383 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 438-439. 384 Ibidem, p. 439.
225
preocupantes ya no cabrá legítima defensa, sino sólo, como hemos visto, el estado de
necesidad defensivo‖. 385
En un sentido similar también se encuentra el pensamiento de BALDÓ
LAVILLA, aunque parece situar las restricciones ético-sociales en el concepto
restringido de ―agresión antijurídica‖ sólo en los casos de agresiones imprudentes y de
agresiones no relevantes típicamente. En tales casos, las restricciones ―comportan de
forma refleja una ampliación del ámbito regulativo del estado de necesidad
defensivo‖. 386
Por otro lado, en los casos de agresiones sin culpabilidad o de ―agresiones de
bagatelas‖, BALDÓ LAVILLA argumenta que la defensa se puede tratar a través del
baremo de la ―necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla‖.
Aparte, las restricciones serían posibles ―de mano de las restricciones que en la defensa
impone el principio de solidaridad mínima‖. 387
También STRATENWERTH rechaza que sea posible una restricción ético-
social que responda a un mismo denominador común y, con ello, en los casos en que ―la
agresión, a pesar de ser antijurídica, no aparece como vulneración inequívoca de los
derechos del afectado‖, exige algo muy semejante al requisito de la culpabilidad del
agresor.388
A grosso modo, lo que se discute es restringir el concepto de agresión
antijurídica mediante la exigencia de que ésta sea también culpable.389 La defensa
385 Ibidem, p. 563. 386 BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 283. 387 Ibidem, pp. 302-306. 388 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 201. 389 Así ya pensaba BELING, Ernst von, op. cit., p. 52. Hay que recordar, con todo, que este planteamiento de BELING es coherente con su teoría sobre el derecho de legítima defensa, ya que él entiende que el
226
solamente sería legítima frente a la agresión antijurídica y culpable.390 Así estarían
solucionados los grupos de casos problemáticos relacionados con las llamadas
restricciones ético-sociales (agresiones de niños, enfermos mentales, etc.).
Pero, claro, estas soluciones serían siempre de lege ferenda, tal como propone
expresamente el propio LUZÓN PEÑA, porque una interpretación de lege lata que
equipare el término ―agresión antijurídica‖ con ―agresión antijurídica y culpable‖
afrontaría el principio constitucional de legalidad, que impide una restricción
teleológica en el ámbito de las causas de justificación. La idea de ley clara (nullum
crimen sine lege certa) existe precisamente para impedir interpretaciones subjetivas y
arbitrarias en la aplicación concreta del Derecho penal.
La propuesta de introducir en el Derecho positivo la exigencia de culpabilidad
del agresor es realmente una idea que merece ser aplaudida, pues clarifica los casos
problemáticos en que el requisito de la necesidad racional no es suficiente para contener
la violencia privada. Tampoco el principio de proporcionalidad proporciona
valoraciones objetivamente claras en el análisis de los casos de violencia bajo las
relaciones de garantía, por ejemplo. Todo indica, por tanto, que las restricciones son de
otra naturaleza e importancia.
Sin embargo, el concepto restrictivo de agresión antijurídica, así como el
concepto restrictivo de los bienes jurídicos susceptibles de legítima defensa, no agota
toda la diversidad de casos en que se dan las exigencias de restricciones de naturaleza
ético-sociales. Incluso aunque un determinado ordenamiento jurídico adoptase el
núcleo de la regulación especial permite causar cualquier daño al agresor, sin considerar si es grande o pequeño el daño que amenaza el agredido (p. ej., muerte del agresor para proteger un interés patrimonial pequeño). Por esta ratio limitaba el derecho de legítima defensa al exigir la agresión injusta culpable. 390 Cfr., por todos, JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 464: ―La antijuridicidad de la agresión se puede interpretar, pues, como alusión a la necesidad de falta de justificación de un comportamiento culpable‖.
227
concepto restrictivo de agresión, o que restringiera los bienes jurídicos pasibles de
legítima defensa, los problemas de las restricciones ético-sociales no desaparecerían.
Porque las restricciones de la violencia privada derivan de las mismas restricciones que
el poder punitivo recibe del Derecho penal, ya que son límites normativos que
fundamentan y legitiman la propia eximente.
Además, no se trata simplemente de un término legal que pueda superar y
limitar la injusticia de la defensa en tales situaciones. Al contrario, aquí se trata del
fundamento politicocriminal que orienta y da sentido a la existencia de la legítima
defensa. La existencia de culpabilidad es un dato importante para la legítima defensa y
quizás debería ser tenida más en cuenta en las reformas de las leyes penales en el futuro.
Pero en la actualidad, con los modelos existentes, es un dato insuficiente, porque los
principios preventivos y garantísticos del Derecho penal están desarrollados
suficientemente para, por medio de una interpretación constitucional, dar el verdadero
sentido al ejercicio excepcional de la defensa particular de los bienes tutelados por el
Derecho.
Otra crítica que se puede hacer va en el sentido de que las limitaciones al
ejercicio de la legítima defensa no pueden derivar precisamente del dato opuesto, que es
el presupuesto de la agresión. La restricción al objeto no puede ser proveniente del
propio objeto contrario, dado que, a pesar de la relación existente, son entidades
jurídicas absolutamente distintas. Si bien el agua y el fuego son realidades distintas que
se limitan mutuamente, en la relación entre agresión y defensa ocurre algo distinto,
porque si es verdad que la defensa limita la agresión, debería también ser verdad que la
agresión limita la defensa. Pero esta última limitación no existe porque la limitación de
la agresión por la defensa se justifica por la afirmación de Derecho, mientras que la
228
limitación de la defensa por la agresión solamente se fundamentaría en la fuerza y no en
el Derecho.
En resumen, el planteamiento del concepto restringido del concepto de agresión
puede ser válido, pero desde ya no es suficiente.
3. Las restricciones jurídicas basadas en razonamientos ético-sociales como fruto
de los principios regulativos generales
3.1. El principio de proporcionalidad: La prohibición de exceso
En el ítem 3.1.2.3 supra quedó claro que el principio de proporcionalidad en el
derecho de legítima defensa es aplicable ya sea por medio de la idea de ―necesidad
racional del medio‖, ya sea como principio general de naturaleza constitucional
derivado de la idea de Estado de Derecho y, sobre todo, de la fuerza de los llamados
derechos fundamentales individuales.
Pero aquí interesa saber si el principio de proporcionalidad tiene poder suficiente
para inserirse como fundamento básico en los casos en que se exigen restricciones ético-
sociales. Porque, por ejemplo, muchos autores presentan soluciones a los grupos de
casos problemáticos, en los que se exigen restricciones ético-sociales a partir de la idea
de que no puede haber justificación en situaciones de desproporción inaceptable o crasa.
Así rechazan la legítima defensa en las agresiones de niños (los hurtos frecuentes de
objetos de ínfimo valor, como frutas, dulces, etc.) y en aquellas en que la propiedad
ajena no es atacada seriamente (el ladrón que huye con un botín de escaso valor).
Incluso algunos autores que no le dan relevancia al principio de proporcionalidad en la
229
legítima defensa, terminan afirmando que no se debe justificar la respuesta en los casos
de desproporción inaceptable.391
Por más que sea verdad la conclusión en el sentido de que no está justificada la
defensa en casos de desproporción inadmisible de bienes jurídicos, las restricciones
ético-sociales no se resumen y tampoco se explican satisfactoriamente por el principio
de proporcionalidad. Hay muchos casos en los que los requisitos de la necesidad y de la
proporcionalidad se cumplen y, sin embargo, la defensa debe ser restringida por
razonamientos ético-sociales. Véase, p. ej., el caso de la agresión del no culpable o con
culpabilidad sustancialmente disminuida, donde la defesa debe ser restringida no por el
equilibrio de los bienes jurídicos en juego, sino por la calidad especial del agresor, que
no permite el mínimo de capacidad de autodeterminación que el ordenamiento jurídico
requiere. Tampoco es fundamental el análisis de la desproporción entre los bienes
jurídicos del agresor y del agredido en los casos de agresión provocada
antijurídicamente por el agredido o en las agresiones enmarcadas dentro de relaciones
de garantía.
En síntesis, no es que el principio de proporcionalidad sea una fórmula vacía de
contenido, motivo por lo cual debe ser rechazado en la fundamentación de las
restricciones ético-social. El principio de proporcionalidad, en este específico punto
dogmático, no sirve para fundamentar las restricciones ético-sociales, porque la
finalidad normativa de su intervención es la corrección precisamente del juicio de
necesidad. Así, pues, la proporcionalidad es correctora del juicio de necesidad y las
391 Cfr., por ejemplo, STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 204: ―aunque el agredido defienda con su bien simultáneamente también el derecho, la diferencia valorativa entre la lesión del bien jurídico evitada y la necesaria para la defensa no puede exceder cualquier medida‖. También JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 472: ―Por lo tanto, la legítima defensa no concurrirá cuando exista una desproporción inadmisible entre bien jurídico atacado y la lesión y puesta en peligro del agresor‖.
230
restricciones ético-sociales son datos normativos correctores de la necesidad
proporcionada de la defensa. En otras palabras, la proporcionalidad limita el juicio de
necesidad y la permisibilidad restringe el juicio de necesidad y también de
proporcionalidad. Así que se trata de tres elementos y juicios normativos absolutamente
distintos.
3.2. La prohibición del abuso del Derecho
Un caso especial de proporcionalidad que pretende justificar las restricciones de
naturaleza ético-sociales se desarrolla a través del argumento del principio de
prohibición del abuso del derecho, bajo la finalidad de limitar el ejercicio de los
derechos subjetivos. Una acción inicialmente lícita puede traspasar los límites
inmanentes del derecho y convertirse, así, en un ―derecho abusivo‖, precisamente
porque no cumple las finalidades sociales que fundamentan su propia existencia o
porque ofende la conciencia jurídica.
Históricamente, la teoría del abuso del derecho nace y se desarrolla en el ámbito
del Derecho privado. La doctrina suele citar la teoría de los actos de emulación, en que
el ejercicio del derecho de propiedad, fruto del individualismo liberal, era limitado en
los casos de daño para otros. El Derecho privado posee una exhaustiva doctrina y
jurisprudencia (inicialmente la francesa) sobre la cuestión del abuso del Derecho, ya sea
negando, ya sea reconociendo su validez como categoría jurídica.392
La idea general parece ser la limitación del derecho subjetivo del particular en
los casos en que su ejercicio sea considerado abusivo, es decir, cuando inicialmente se
392 Cfr., dentro de una inabarcable bibliografía, GIORGIANNI, Virgilio, L´ abuso del Diritto nella teoria della norma gioridica, Milano, Giuffrè, 1963; ROTONDI, Mario, L´ abuso di Diritto, “Aemulatio”, Padova, CEDAM, 1979; RESCIGNO, Pietro, L´Abuso del Diritto, Bologna, Mulino, 1998; MARTIN BERNAL, José Manuel, El abuso del Derecho, Madrid, Montecorvo, 1982; CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto, Abuso do direito, Coimbra, Almedina, 1997.
231
realiza de acuerdo con los postulados formales pero después se presenta como excesivo,
ya sea porque contradice la finalidad o fundamento del propio Derecho (el fin social que
debe tener toda categoría jurídica), ya sea porque ofende la conciencia jurídica.
En el Derecho penal la doctrina suele intentar limitar el exceso en la legítima
defensa a través de la teoría de la prohibición del abuso. Las restricciones ético-sociales
estarían fundamentadas en parte en esta idea, porque la teoría del abuso del Derecho
sería el límite del Derecho subjetivo de autoconservación del particular frente a la
agresión de otro individuo.
Pero al contrario que los juristas del Derecho privado, los penalistas en general
no suelen fundamentar o explicar el sentido del principio de prohibición del abuso de
Derecho. Dicen que tal principio limita el derecho subjetivo de legítima defensa, pero
no explican el motivo. Así que este principio aparece como un argumento vacío de
contenido.
MAURACH/ZIPF sostienen que las restricciones jurídicas fundamentadas a
partir de razonamientos ético-sociales son aplicables por la fuerza del principio de
prohibición del abuso de derecho, como una forma de ―estrechamiento de la defensa
necesaria‖. Tales restricciones, según este planteamiento, se limitarían a una
―desproporción inaceptable entre el bien jurídico agredido y la lesión o peligros
provocados por la defensa‖. Así, pues, ―dado que es el agredido quien se encuentra en
mejor posición para enjuiciar cuándo su ejercicio del derecho es abusivo, este principio
correctivo no representa una sobrecarga excesiva para él‖. 393
393 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 455.
232
También WESSELS afirma que el derecho de legítima defensa encuentra su
límite en la ―prohibición general del abuso del derecho y en la característica normativa
de la ―imposición”: una defensa cuyas consecuencias son extraordinariamente
desproporcionadas respecto del daño inminente, es abusiva y, por tanto, inadmisible‖. 394
De ahí fundamenta las limitaciones ético-sociales en los casos en que ―se exige al
agredido, por razones especiales, en vez de una resistencia rigurosa, otra conducta
(alejarse, llamar a la policía, etc.), sin abandono de intereses legítimos y si el
ordenamiento jurídico no necesita ser afirmado suprimiendo la agresión en forma
enérgica”.395 A partir de ahí, distingue los casos de restricciones ético-sociales de los de
necesidad de defensa:
―La ―imposición‖ de la legítima defensa y la ―necesidad‖ de la defensa pueden
interponerse, pero no se cubren. La circunstancia de que una acción sea
―impuesta‖ por legítima defensa, depende de consideraciones normativas y
ético-sociales. En cambio, la ―necesidad‖ de la defensa se ajusta únicamente a
los hechos concretos y especialmente a la intensidad del ataque‖. 396
Sin embargo, un planteamiento así está más concretizado por el principio de
proporcionalidad, ya que lo relevante parece ser la desproporción inaceptable entre los
bienes. También WESSELS parece seguir el mismo error de MAURACH/ZIPF, puesto
que identifica el principio de prohibición general del abuso del derecho con la misma
idea de proporcionalidad. Parece un círculo vicioso, la defensa desproporcional es
abusiva y es abusiva precisamente porque es desproporcional. Aparte, la contradicción
394 WESSELS, Johannes, op. cit., pp. 95-96. De la misma opinión parece ser VON WEBER, Hellmuth, op. cit., p. 99: ―El límite recién se plantea cuando, debido a la absoluta desproporción entre el bien jurídico atacado y el daño ocasionado por la defensa, éste aparezca como un abuso del derecho a la defensa necesaria (por ejemplo, el homicidio doloso para impedir un hurto famélico, § 370, núm. 5)‖. 395 WESSELS, Johannes, op. cit., p. 96. 396 Ibidem.
233
es mayor porque niega que el derecho de legítima defensa sea limitado por el principio
de proporcionalidad. Se niega el principio de proporcionalidad pero se concreta el
principio del abuso del Derecho de forma similar.
La verdad es que, como ha señalado el propio ROXIN, los elementos
denominados ―abuso del derecho‖ y ―proporcionalidad‖, así como otros principios
reguladores generales, carecen de contenidos por sí mismos y, por ello, dependen de los
principios político-criminales relacionados también con la finalidad del Derecho
penal.397
Específicamente sobre el concepto de abuso de derecho originario del Derecho
privado, las mismas críticas allí pronunciadas son validas también contra el intento de
insertarlo en el Derecho penal, aunque puede deducirse modernamente de los principios
del Estado de Derecho. Por ejemplo, las críticas desarrolladas por ROTONDI desde la
incompatibilidad del concepto de abuso de derecho con el derecho positivo, por tratarse
de un fenómeno sociológico y no jurídico, no es del todo rechazable. Pues o la acción es
lícita, esto es, conforme al Derecho, o es ilícita, es decir, contraria al Derecho: tertium
non datur.398
En realidad, no es que la categoría del abuso del derecho esté fuera del Derecho,
como una especie de no-derecho, sino que se trata más bien de un producto social que
puede cambiar el sentido de la norma. O sea, el fenómeno sociológico del abuso del
derecho provoca un cambio en el sentido de la norma, tal como se entiende hoy la
doctrina de la mutación constitucional, que no cambia el Derecho positivo, sino el
sentido de la norma. Se trata más bien de una mutación a través de la interpretación
397 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 305. 398 ROTONDI, Mario, op. cit., p. 20.
234
retrospectiva y prospectiva, en que la norma adquiere un significado nuevo y diferente
sin cambio formal.
3.3. El principio de exigibilidad
La noción de exigibilidad y, por lo tanto, de su reverso inexigibilidad, no es
nueva en el Derecho penal. Desde la concepción normativa fundamentada por FRANK
en 1907, la exigibilidad de otra conducta se inscribe y todavía se mantiene dentro de la
categoría jurídica de la culpabilidad en la situación fáctica normal. Así se supera la
teoría psicológica hasta entonces vigente y se define la culpabilidad como fenómeno
normativo, la reprochabilidad. En efecto, la exigibilidad aparece como presupuesto
general de la culpabilidad, mientras la inexigibilidad como causa supralegal de
inculpabilidad.
Pero incluso fuera del elemento dogmático de culpabilidad, la exigibilidad
también ha sido objeto de importantes construcciones y, obviamente, también de
severas críticas.
HENKEL pensaba la exigibilidad como un concepto general no circunscrito al
Derecho penal, sino al Ordenamiento jurídico general, en la totalidad de las esferas del
Derecho.399 Así, pues, ya que se trataba del concepto jurídico que menos materias
concretas encerraba, más alcance debería tener. De ahí la exigibilidad alcanzaría no
solamente la culpabilidad, sino también la adecuación típica y la antijuridicidad, ya que
retrata un principio regulativo desprovisto de valor que se traduce en un medio de
interpretación.
399 HENKEL, Heinrich, Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurídico regulativo, trad. de José Luis Guzmán Dalbora, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2005, p. 73. Véase también ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde, Madrid, Reus, 1981.
235
Según HENKEL, la exigibilidad es un ―principio regulativo, que como tal no
señala el contenido preciso de la decisión, pero sí el camino que lleva a ella,
instruyendo que se decidan los límites inciertos de facultades y deberes jurídicos según
el conjunto de todas las circunstancias perceptibles del caso singular y a través de una
concreta ponderación de los criterios valorativos que se presentan‖. 400
Por consiguiente, el principio regulativo permea también el Derecho penal, no
solamente en la causa supralegal de inculpabilidad o en la teoría de la culpabilidad,
sino que ―comparece en el entero campo de la consideración jurídico-penal y, por ende,
también en las teorías del tipo del injusto‖. 401
En el ámbito de la teoría del injusto, la exigibilidad expresaría una función de
interpretación reguladora para restringir la incidencia de la tipicidad. Por ello MEZGER
llegó a la afirmación de que el delito de favorecimiento, en la parte que establece la
impunidad de los parientes, es especial causa “supralegal” de exculpación.402
HENKEL aplica la fórmula de la exigibilidad como función delimitadora y
fundamental en el ámbito de la exclusión del injusto. Afirma que el contenido y los
límites de la legítima defensa dependen de dos criterios: que la defensa haya sido
―indicada‖ y ―necesaria‖ a la acción defensiva escogida por el agredido, es decir,
respectivamente, las mismas ideas antes mencionadas de ―permisibilidad‖ y
―necesidad‖.403
En este contexto, según defiende el propio HENKEL, la ―acción defensiva
necesaria‖ está sujeta únicamente a las posibilidades reales de defensa, mientras que la
400 HENKEL, Heinrich, op. cit., p. 73. 401 Ibidem, p. 74. 402 MEZGER, Edmund, Derecho penal, op. cit., p. 273. Cfr. también sobre el tema HENKEL, Heinrich, op. cit., pp. 75-77. 403 Ibidem, pp. 78-79.
236
―acción defensiva indicada‖ es un problema normativo previo y fundamental de saber si
puede concederse al agredido el derecho de intromisión en los bienes jurídicos del
agresor.404
La formulación de HENKEL rechaza la ―severidad insoportable‖ de la rígida
tesis de que el Derecho no precisa ceder ante el injusto y camina en el sentido de
introducir un criterio limitativo adaptado a las concepciones jurídico-sociales desde la
fórmula del principio regulativo de la exigibilidad.
Este intento es desarrollado por el propio HENKEL:
―En efecto, si se quiere tener claridad acerca de la exigencia de limitar el
derecho de defensa, ya no podemos en absoluto pasarnos sin esa fórmula. Es que
para resolver esta tarea no se puede encontrar una fórmula provista de un
contenido definido y del carácter de una regla jurídica individualizadora, porque
los criterios que hay que tener en consideración son diversos‖. 405
Los diversos criterios mencionados son los casos de situación de defensa con
conducta provocadora, las situaciones de relación especiales, el estado de imputabilidad
del agresor, la acción realizada por el agresor debido a la apreciación errónea de la
situación y el medio defensivo que irrogue al agresor un prejuicio de gravedad
desproporcionada en sus bienes jurídicos.406
La conclusión es que en todas estas situaciones problemáticas, la única fórmula
que es común está fijada por el principio regulativo de la exigibilidad, para que el juez,
en una situación concreta, defina el ―regulador ético-social‖ de efecto limitativo de la
404 Ibidem, p. 79. 405 Ibidem, p. 81. 406 Ibidem, p. 82.
237
legítima defensa. Una fórmula que ―dice al juez que él, habida cuenta de todas las
circunstancias individuales del caso, podría trazar un límite al derecho de defensa en
correspondencia con las concepciones jurídico-sociales‖. 407
Sin embargo, no está claro cual es el ámbito correcto de incidencia de la fórmula
del principio regulativo de la exigibilidad, ni tampoco que éste particularmente limite el
derecho de legítima defensa.408
El principio de legalidad impide que las restricciones sean determinadas, en un
caso concreto, sin un contenido normativo específico originado de los fines político-
criminales. El principio regulativo de exigibilidad sí podría actuar ampliando la
interpretación de las causas de justificación o exculpación, pero no imponiendo límites
donde la ley no lo hace.
Además, esto se debe a que el principio de legalidad en el ámbito de la
antijuridicidad opera en doble sentido, porque es cerrado en lo que se refiere a las
restricciones y es abierto en cuanto a la amplitud.
En fin, como el propio HENKEL admite, el principio regulativo hace que el
derecho de legítima defensa pierda sus perfiles netos y, con ello, se sacrifica la
previsibilidad de la decisión.409 Ahora, la falta de esa previsibilidad y una justicia
individualizadora destruye la seguridad jurídica y, por extensión, la propia idea del
principio de legalidad derivado del Estado de Derecho.
407 Ibidem. 408 Aunque no ignore la cuestión de la ponderación de bienes, parece aceptar el principio de la exigibilidad en la legítima defensa CÓRDOBA RODA, Juan, Consideraciones sobre la legítima defensa, op. cit., p. 771: ―El principio de exigibilidad, que es aplicable a varios aspectos de la legítima defensa, comporta aquí el que resulta exigible a titular de la propiedad soportar perjuicios en su patrimonio antes de atentar contra la vida o integridad del ofensor‖. 409 HENKEL, Heinrich, op. cit., p. 82.
238
3.4. El principio de solidaridad
Por último, las limitaciones ético-sociales también se fundamentan en los
deberes de solidaridad que deben existir en la relación de conflicto entre el agresor y la
víctima. Así, pues, la obligación de salvaguardia de una solidaridad mínima exigiría, en
determinados casos problemáticos, que la víctima de la agresión antijurídica abandonase
la protección del bien jurídico. Tal argumento fundamentaría también el deber de huir
en las situaciones posibles, aunque el bien jurídico ya haya sido ofendido por la
agresión.
En la doctrina penal contemporánea JAKOBS no solamente exige la
culpabilidad del agresor, sino también una limitación por la garantía de la solidaridad
mínima.410 Afirma que en las ―situaciones de necesidad, en interés público, también
están obligadas a la solidaridad mínima mutua las personas que por lo demás no se
encuentren en ninguna relación especial‖. 411 Fundamenta este punto de vista a partir de
la idea del § 323 c StGB que se refiere a la omisión del deber de prestar ayuda: ―Quien
en casos de accidentes o de peligro público o necesidad no preste ayuda, pese a que es
requerida, y le es exigible de acuerdo con las circunstancias, en especial cuando es
exigible sin considerable peligro propio y sin lesión de otras obligaciones importantes,
será castigado con pena privativa de la libertad hasta un año o con multa‖. 412 Así, pues,
el derecho de legítima defensa ―sólo se limita cuando el agredido está obligado a
sacrificarse con arreglo a los principios de la omisión del deber de socorro‖. 413
410 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., pp. 481-484. 411 Ibidem, p. 482. 412 Cfr. LOPEZ DÍAS, Claudia, Código Penal alemán, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 115. Hay también otra traducción publicada en España y coordinada por EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Código Penal Alemán (StGB), Código Procesal Penal Alemán (StPO), Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2000. 413 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 483.
239
También PERRON reconoce que las limitaciones en los casos especiales
(allegados, desproporción manifiesta) se basan en los deberes de solidaridad, así como
en el deber general que obliga a todos a la salvaguardia de una solidaridad mínima. Pero
en las otras situaciones afirma que las limitaciones derivan de los principios generales
de la justificación: interés de autoprotección y criterio de la afirmación del Derecho.414
FLETCHER no habla de la limitación por la garantía de la solidaridad mínima,
pero sí de la ―humanidad‖ del agresor, lo que, al final, parece ser lo mismo, por lo
menos en las consecuencias:
―Reconocer la humanidad del agresor implica que en algunas situaciones el
defensor debe admitir una cierta limitación de su autonomía antes de infligir un
costo excesivo a su agresor. Si la única forma de prever un allanamiento y un
hurto simple, en que no hay violencia, en la morada, es matar al agresor, el
defensor debería voluntariamente renunciar a la defensa y arriesgarse a perder la
propiedad. Tiene que soportar esta agresión menor y esperar que la policía
recobre sus bienes. La alternativa de matar al agresor supone una indiferencia
demasiado costosa y despiadada hacia sus intereses humanos‖. 415
En la doctrina española es muy significativa la posición de BALDÓ LAVILLA,
que fundamenta, p. ej., un deber de elusión, desde el principio de solidaridad mínima,
en los casos en que ―no comprometa seriamente la libertad organizativa del
necesitado”.416
414 PERRON, Walter, Justificación y exculpación en Derecho Penal alemán en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes), en ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.), op. cit., p. 81. 415 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 75. 416 BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 313.
240
Ahora bien, la fundamentación de las limitaciones al derecho de legítima
defensa no necesita recurrir siempre al criterio de la solidaridad intersubjetiva entre
agresor y víctima. Ni el deber de elusión ni las restricciones ético-sociales necesitan
fundamentación a partir de un concepto general y vacío como puede ser el principio de
solidaridad mínima.
En primer lugar, la exigencia de solidaridad mínima en el derecho de legítima
defensa puede difuminar las diferencias entre el estado de necesidad defensivo y la
legítima defensa. A fin de cuentas, la existencia de una agresión antijurídica parece ser
algo indiferente en la idea de solidaridad.
En segundo lugar, el principio de solidaridad mínima no explica suficientemente
por qué la víctima debe tener en cuenta los intereses del agresor, si éste no tiene en
cuenta los intereses de la propia víctima. Si la defensa no es una pena y tampoco un acto
de venganza, la solidaridad exigida podría apagar la fuerza del principio de la
afirmación del Derecho.
En realidad, la idea de solidaridad o humanidad del agresor, no es un principio
autónomo que fundamente la existencia de ciertas restricciones ético-sociales del
Derecho de legítima defensa. Solidaridad y humanidad del agresor son criterios
interpretativos derivados tanto del fundamento político-criminal de afirmación del
Derecho, como de la finalidad garantística del Derecho penal, como baremos de la
violencia social. No son criterios de argumentación jurídica independientes y
autónomos, sino que son frutos de los fines preventivos y del garantismo que rige el
Estado constitucional moderno.
241
Capítulo 5
LAS RESTRICCIONES ÉTICO-SOCIALES A PARTIR DE LOS FINES
PREVENTIVOS Y GARANTÍSTICOS DEL DERECHO PENAL
1. Una cuestión metodológica previa fundamental: la definición de las restricciones
ético-sociales
La definición de las restricciones ético-sociales al derecho a la legítima defensa
presenta una simetría impresionante con la teoría del bien jurídico en Derecho penal:
ambas no pueden basarse en un sistema de clasificación de genus proximum y
differentia specifica, porque el nivel de abstracción de ahí derivado casi siempre
conduce a una fórmula totalmente vacía de contenido.
En relación a la teoría del bien jurídico, SCHÜNEMANN ha propuesto una
concepción de bien jurídico a partir de una directriz normativa, con cierto poder
―instructivo de aplicación de conocimientos filosóficos‖, que permite concluir que ―el
concepto de contrato social y la idea rectora de que el Estado debe asegurar la
posibilidad de libre desarrollo del individuo proporcionan unas coordenadas de lo que el
Estado puede proteger por medio del Derecho penal y de lo que no: en primer lugar, los
bienes usurpados a costa del desarrollo de los demás; y, después, los bienes compartidos
por todos necesarios para una próspera vida en común‖. 417 Por tanto, la definición de la
materia prohibida (el elemento estructural del injusto y el objeto de referencia de la
criminalización) debe pasar por un proceso interpretativo liberal opuesto a las
restricciones innecesarias de las libertades civiles.
417 SCHÜNEMANN, Bernd, El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación, trad. de María Martín Lorenzo y Mirja Feldmann, en HEFENDEHL, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 208.
242
En tema de legítima defensa, la situación es la misma: no se debe solucionar el
problema de las restricciones a partir de un concepto clasificatorio unitario y con
pretensión de generalidad. Un sistema clasificatorio como de las plantas de LINNEO o
de causalidad puede explicar físicamente el mundo de la naturaleza, pero es deficiente
para tratar de temas sociales y jurídicos, pues aquí lo que importa son los sentidos de los
hechos, las prácticas e interpretaciones que pueden reducir la inseguridad de los
ciudadanos en la aplicación del Derecho penal.
Por estas razones, las restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa
deben ser fundamentadas y definidas también a partir de una clara directriz normativa,
que en el seno del Estado social y democrático de Derecho, consiste en la idea liberal
básica de los derechos fundamentales como límites de la violencia.
Este criterio ―negativo‖ que cumplen los derechos fundamentales, como una
muralla de reducción de la violencia individual o social, proporciona una interpretación
constitucional y global de los sentidos de los hechos, concretando lo que hoy se
entiende por principio de ultima ratio.
También la idea de prevención, que domina el Derecho penal moderno,
esclarece puntos importantes para la correcta y segura aplicación de las restricciones
ético-sociales. En este contexto, la idea de prevención general limitada permite una
comprensión de la acción defensiva a partir de los valores normativos definidos
constitucionalmente, lo que evita la defensa desproporcionada, abusiva, inadecuada,
evitable, etc.418
418 Esta prevención general -que de todos modos es limitada y que fundamenta también las restricciones ético-sociales- dimana del fundamento supraindividual de la legítima defensa. Pero la exigencia de restricciones también se puede sacar del fundamento individual de la legítima defensa: en ciertas situaciones problemáticas, la agresión reduce el merecimiento de protección de los intereses del agresor
243
2. La neutralización de la víctima, el sistema del monopolio estatal y sus
implicaciones en el derecho de legítima defensa
El Derecho penal moderno está orientado hacia el delincuente. El Derecho penal
orientado a las consecuencias es un Derecho penal preventivo que mitiga sensiblemente
el papel de la víctima como protagonista del delito. Desde la confiscación del conflicto
por parte del Estado, la supresión de la víctima es una característica fundamental de la
ciencia global del Derecho penal. Así, en el Derecho penal la idea de prevención retira
el poder de la víctima en la solución del conflicto; en la Criminología los puntos de
referencia son el delincuente, la estructura social o el aparato estatal de criminalización.
También en el Derecho procesal penal la víctima juega un papel bastante secundario,
puesto que, en general, el proceso es regido por el principio de legalidad u
obligatoriedad de la persecución penal.
En la confiscación irreversible del conflicto, el Estado decide los conflictos que
seleccionan las agencias de control social, pero no soluciona nada. ZAFFARONI ha
puesto de relieve que la neutralización del derecho de la víctima es un ejercicio de
poder que decide y no soluciona los conflictos, salvo por casualidad.419
De hecho, la exclusión del derecho de la víctima provoca una crisis de
legitimidad del sistema penal, puesto que el Estado impone por la fuerza una decisión
que no soluciona el conflicto social seleccionado por las agencias de control social. Y
de forma menos intensa que la acción idealmente prototípica para la legítima defensa. Cfr., por ejemplo, en relación a las restricciones de la legítima defensa de terceros, KUHLEN, Lothar, La restricción de las facultades de actuación en la legítima defensa de terceros, trad. de Íñigo Ortiz de Urbina Jimeno, en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Madrid, Edisofer, 2008, p. 1105. En este artículo, KUHLEN sostiene que el fundamento supraindividualista no sirve para restringir las facultades de legítima defensa de terceros. Según argumenta KUHLEN, la reducción de las facultades de defensa deriva del fundamento individual, porque en los casos de agresión por parte de inimputable o de extrema desproporción entre los intereses en conflicto, el merecimiento de protección de los intereses del agredido es disminuido. 419ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La crítica sociológica al Derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica, en Hacia un realismo jurídico penal marginal, op. cit., pp. 15-39.
244
además si la legitimidad del sistema penal está ligada también al valor de ―verdad‖ de la
decisión, ésta no existe cuando la víctima no participa del consenso que puede
solucionar definitivamente la cuestión.
Aparte de esto, el proceso de neutralización de la víctima revela un autoritarismo
desde el punto de vista de la selección, proceso y decisión del los conflictos por el
sistema penal. El ejercicio del poder estatal movido por las agencias de control social
selecciona de forma desigual los conflictos, porque se concentra, en la mayoría de los
casos, en las castas menos favorecidas del sistema capitalista de explotación de la fuerza
de trabajo; en el proceso penal, la producción inquisitiva de la prueba en general
excluye la voluntad de la víctima directamente afectada por la decisión del problema
penal, desde la realización del hecho; y en la decisión final se ignora a la persona de la
víctima, su interés y las consecuencias del conflicto en el pasado y en el futuro, lo que
provoca la perpetuación del problema.
Este sistema de neutralización del derecho de la víctima se consolida con la
revolución mercantil: la toma del poder por la burguesía depende de la verticalización
de la sociedad, de acuerdo con el discurso contractualista. A este respecto decía
ROUSSEAU: ―Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la
suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte
indivisible del todo‖. 420
También HOBBES entendía la necesidad de un poder común fundamentado en
el contrato:
420 ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social o Principios de derecho político, trad. de María José Villaverde, 5ª ed., Madrid, Tecnos, p. 17.
245
―De esta guerra de cada hombre contra cada hombre se deduce también esto: que
nada puede ser injusto. Las nociones de lo moral y lo inmoral, de lo justo y de lo
injusto no tienen allí cabida. Donde no hay un poder común, no hay ley; y donde
no hay ley, no hay justicia. La fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales
de la guerra. La justicia y la injusticia no son facultades naturales ni del cuerpo
ni del alma. Si lo fueran, podrían darse en un hombre que estuviese solo en el
mundo, lo mismo que se dan en él los sentidos y las pasiones. La justicia y la
injusticia se refieren a los hombres cuando están en sociedad, no en soledad. En
una situación así, no hay tampoco propiedad, ni dominio, ni un mío distinto de
un tuyo, sino que todo es del primero que pueda agarrarlo, y durante el tiempo
que logre conservarlo‖. 421
Así, pues, con el contrato social, se crea el Estado y se genera ese gran Leviatán,
con poder soberano y fuerza para ―lograr la paz interna y la ayuda mutua contra los
enemigos de fuera‖.422 Por ende, la justicia y la paz de la humanidad dependen del
cumplimiento del pacto de constitución del Estado, del contrato social para la creación
del poder coercitivo, en el que las personas hacen una transferencia de sus derechos de
libertad natural. Esto significa que los conflictos sociales son ―solucionados‖ por el
Estado, puesto que los ciudadanos han transferido su parcela de poder anteriormente
existente.
El discurso contractualista se fundamenta en la necesidad de salir del estado de
naturaleza y participar del estado civil. Para ello, ―lo que el hombre pierde con el
contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo lo que apetece y
421 HOBBES, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil, trad. de Carlos Mellizo, Madrid, Alianza, 2001, p. 117. 422 Ibidem, pp. 156-157.
246
puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee‖. 423
En efecto, así como la libertad natural está limitado por el poder del más fuerte, la
libertad civil está limitada por la voluntad general. A partir de esta ―tiranía de la
mayoría‖, la exclusión de la víctima y la teoría del organicismo son convertidas en
puntos fundamentales de la estructura del sistema penal.
Sin embargo, a partir del momento en que la deslegitimación del sistema penal
se incrementa en la virtud de incongruencia entre los fines declarados y los fines
realmente realizados, la exclusión de la víctima deja de ser absoluta. Por ejemplo, en la
Criminología cada vez más se estudia el papel de la víctima en la solución del conflicto
(victimología).424 En Derecho penal no sólo el derecho de legítima defensa es un buen
ejemplo de la quiebra del monopolio estatal de la fuerza y de la participación efectiva de
la víctima en la solución del conflicto, sino también la reparación del daño como tercera
vía del sistema de sanciones.425 Finalmente, en el Derecho procesal penal la víctima
empieza a actuar como protagonista directo y no como simple invitado.426
El derecho de legítima defensa está implicado en toda la problemática descrita.
La relación entre la neutralización de la víctima, el monopolio estatal de la violencia y
423 ROUSSEAU, Jean-Jacques, op. cit., p. 22. 424 Cfr., p. ej., BERISTAIN IPIÑA, Antonio, Victimología, País Vasco, Universidad del País Vasco, 1990; el mismo, Nueva criminología desde el Derecho penal y la victimología, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994; el mismo, Victimología: nueve palabras clave, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000; LANDROVE DÍAZ, Gerardo, Victimología, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990; el mismo, Moderna victimología, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998; TAMARIT SUMALLA, Josep, Estudios de victimología: actas de I Congreso español de victimología, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005. 425 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 108-110, al afirmar que la legitimación políticojurídica de la reparación del daño como una ―tercera vía‖ proporciona el principio de subsidiariedad, de la siguiente forma: ―la reparación del daño substituiría como ―tercera vía‖ a pena, o la atenuaría complementariamente allí donde satisface los fines de pena y las necesidades de la víctima igual o mejor que un pena no atenuada‖. Véase también, el mismo, Tem futuro o Direito Penal?, en Estudos de Direito Penal, op. cit., pp. 24-27. 426 Basta pensar sólo en la ―compensation order” inglesa, en la ―action civile” francesa o entonces en los ―acuerdos entre acusador y víctima‖, como la ―plea bargaining” americana, la ―transação penal‖ brasileña, etc. En el proceso penal español la participación de la víctima como acusación particular, al mismo nivel que la acusación pública, es una peculiaridad existente desde la creación de la Ley de Enjuiciamiento criminal en 1885.
247
el derecho de legítima defensa es estructural y no meramente coyuntural. Por ello, la
confiscación del derecho de la víctima es un problema que toca el derecho de legítima
defensa materialmente, en la medida que la absolutización de tal planteamiento corroe
la posibilidad de defensa de la víctima. En cambio, la flexibilización del monopolio
estatal puede conducir el ―estado civil‖ al ―estado de naturaleza‖, sin ninguna limitación
de los excesos de la defensa vengativa.
La posición intermedia demanda la existencia de un vínculo entre la legítima
defensa y la política criminal estatal, en el que los postulados del Estado moderno que
confiscan los derechos de las víctimas sean también instrumentos de pacificación social
y de justicia.
Esta confiscación empieza por mostrar que no hay legítima defensa sin el control
del Estado. El derecho de legítima defensa no es pensable sin la concepción moderna de
Estado de Derecho, pues en el estado natural anterior a la organización social fundada
en normas jurídicas, la preservación individual se sustentaba en un mero dato físico, la
violencia del más fuerte. Si es fruto del idealismo pensar que antes del Estado sólo
existía barbarie y violencia, es un realismo reconocer que en el estado de naturaleza la
fuerza era determinante.427 La fuerza no sólo determinaba la ―decisión del conflicto‖,
sino que fundamentaba la ausencia eterna de una ―solución del conflicto‖.
427 Para HOBBES, Thomas, De Cive, Madrid, Alianza, 2000, p. 58, ―en el estado de naturaleza, todos los hombres tienen el deseo y la voluntad de hacer daño‖. La naturaleza ha dado a cada uno derecho a todas las cosas (p. 61). Por ende, el estado de naturaleza de HOBBES, es decir, el estado antes de que los hombres entraran en sociedad, es un ―estado de guerra, no una guerra simple, sino una guerra de todos contra todos‖ (p. 63). En otro sentido, menos pesimista, está la doctrina clásica de ROUSSEAU, Jean-Jacques, op. cit., p. 11: ―La guerra privada o de hombre a hombre no puede existir ni en el estado de naturaleza, donde no hay propiedad, ni en el estado social, donde todo se encuentra bajo la autoridad de las leyes‖. Véase también el ejemplo de los cuatro náufragos propuesto por HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 20-21, en el que al final no es el más fuerte, sino el más astuto quien se salva.
248
No es necesaria la defensa de la teoría del contrato social para percibir que la
legítima defensa es una manifestación del monopolio matizado de la fuerza por parte del
Estado. En esencia, el derecho de legítima defensa no es la quiebra del monopolio
estatal, sino más bien el ejercicio de un poder punitivo controlado por el Estado a
posteriori.
La fuerza que también existe en el seno del monopolio estatal, la fuerza
económica, física, cultural, etc., se diferencia de la fuerza del estado de naturaleza
porque se trata de una fuerza que es en sí misma limitada, restringida, modulada
previamente y de acuerdo con los principios constitucionales democráticamente
vigentes.
Pero ello no quiere decir que la violencia y la fuerza desaparecen en el sistema
penal monopolizadas democráticamente por el Estado. No implica negar, obviamente,
que en el seno de los Estados democráticos existen violencias subterráneas. La violencia
o fuerza física libre de control por el Derecho seguirán existiendo siempre, en cualquier
modelo de Estado o de organización social. Lo que pasa es que hoy algo realmente ha
cambiado: la violencia en la sociedad organizada democráticamente es mitigada no
solamente por el pueblo, sino por el propio Derecho. El poder punitivo ilegítimo existe
oculto en el cuerpo de cualquier modelo de organización social, pero el Estado
constitucional moderno lucha contra esta opresión. Una cosa es aceptarlo y legitimarlo,
y otra cosa es reconocer su existencia y defender la necesidad de que el Estado moderno
constitucional luche, limitadamente, para hacer que este poder ilegítimo deje de existir.
Entre reconocer el mal y luchar dentro de ciertos límites hay un espacio muy grande:
hay una ética humanitaria fundamental.
249
De esta problemática se ha dado cuenta FERRAJOLI en un pasaje muy
importante:
―Una cosa es reconocer la existencia de dos subsistemas punitivos establecidos
según normas distintas: por una parte, el subsistema estrictamente penal
ordinario, caracterizado por principios y garantías constitucionales; y por otra, el
subsistema de polícia y de orden público excepcional, caracterizado por la mera
legalidad y desvinculado de principios. Y otra cosa es dar legitimidad sólo al
subsistema estrictamente penal y no al subsistema de policía y de orden
público‖. 428
De hecho, el reconocimento de la existencia de un subsistema de policía y de
orden público es algo importante para intentar controlar la violencia sin control del
Estado. Es posible afirmar que un Estado que no concede la seguridad a los ciudadanos
tampoco debe impedir la defensa individual, pero donde hay Estado de Derecho
organizado no hay justificación para el ejercicio absoluto de la violencia privada,
aunque el servicio de seguridad ciudadana no cumpla las expectativas esperadas.
En verdad, los problemas del mal funcionamento de los servicios publicos, la
salud, la seguridad, las carreteras, etc., no son resueltos por la asunción de las funciones
públicas por los particulares, sino por medio de cambios políticos (p. ej., por un cambio
de gobierno), es decir, no por la destrucción del Estado, sino por su mejor organización.
Así también pasa con el Derecho penal.
La asunción del poder del Estado por el particular podría llevar al caos: la mala
prestación de servicios médicos, el ineficiente trabajo de la policía y las terribles
428 FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, op. cit., p. 107.
250
carreteras de muchos países periféricos permitirían a cualquier ciudadano actuar como
médico, instalar patrullas privadas o construir caminos alternativos, en perfecta
deslegitimación del Estado.
En la democracia, los errores estatales deben impulsar nuevos cambios políticos,
pero nunca la toma del poder democrático por la fuerza física en desprecio del Estado,
ni tampoco la usurpación de los poderes estatales para la defensa de intereses
individuales.
Empero, es preciso observar que un aumento significativo de la violencia
subterránea por parte de las agencias estatales de control social eleva el sentimiento de
inseguridad de los ciudadanos y motiva nuevos intentos de legitimación de la violencia
privada.
Pero la violencia privada tampoco es eficiente en el control de la violencia
subterránea. Este problema sólo puede ser solucionado por dos caminos: por la
abolición del sistema penal o por la mitigación de la intervención penal. El primer
intento es demasiado utópico para la realidad actual y el segundo es un plan deseable
inmediatamente.429
429 En la defensa de la abolición del sistema penal son interesantes los trabajos copilados en BONDANZA, Mirta Lilián, CIAFARDINI, Mariano Alberto, Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989. También HULSMAN, Louk, BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana, trad. de Sergio Politoff, Barcelona, Ariel, 1984; CHRISTIE, NILS, La industria del control del delito. ¿La nueva forma del holocausto?, trad. de Sara Costa, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993; el mismo, Una sensata cantidad de delito, trad. de Cecilia Espeleta y Juan Iosa, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004; MATHIESEN, Thomas, Juicio a la Prisión. Una evaluación crítica, trad. de Amanda Zamuner, Buenos Aires, Ediar, 2003; PAVARINI, Massimo, El Sistema de Derecho Penal entre Abolicionismo y Reduccionismo, en PC, núm. 1, Barcelona, PPU, 1987, pp. 141-157; LARRAURI, Elena, Abolicionismo del Derecho Penal: Las propuestas del movimiento abolicionista , en PC, 1987, núm. 3, Barcelona, PPU, pp. 95-115. Sobre el fundamento legitimante del Derecho penal mínimo, véase principalmente BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho penal: Introducción à sociología jurídico-penal, op. cit.; el mismo, Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, en Dei Delitti e Delle Pene: rivista di studi sociali, storici e giuridici sulla questione criminale, núm. 1, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1985; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, op.cit.; FERRAJOLI, Luigi, Il diritto penale minimo, en
251
De todos modos, claro está que el derecho de legítima defensa forma parte de la
Política criminal y su finalidad es tanto la protección de un derecho fundamental como
la afirmación del Derecho. Para cumplir esta tarea, el derecho de legítima defensa no
puede despreciar los contornos determinados por el monopolio estatal. Como dice
HASSEMER, la legítima defensa es la consagración última del sistema del monopolio
estatal: ―la víctima atacada antijuridicamente puede efectivamente defenderse y
lesionar, a su vez, al agresor, pero la ley le exige observar los límites de la inevitabilidad
y necesidad de la defensa, y sólo mientras pervive la conduta agresora‖.430 Entonces
como la ―neutralización de la vítima y la generación de su interés no constituyen
características exclusivas del Derecho penal estatal‖, el particular, así como el Estado,
puede ejercer la violencia con la finalidad de protección de bienes jurídicos, pero
limitadamente.
Los límites para el ejercicio de la defensa privada impuestos por el monopolio
del poder punitivo son las restricciones de contenido normativos: agresión, actualidad,
necesidad y proporcionalidad. Los hechos de relevancia penal existen per se. La
modulación de los efectos de los hechos penales es tarea del Derecho penal y, en el
Estado de Derecho, de la ley penal a partir de criterios previos y fundamentados en la
Política criminal desarrollada para luchar contra la violencia y la criminalidad. En
general, contra la violencia definida como delito, es decir, la violencia que afecta los
bienes más relevantes para la convivencia social. En particular, en el contexto del
derecho de legítima defensa solamente contra la violencia de naturaleza individual
típicamente antijurídica, siempre y cuanto estén presentes los requisitos de necesidad,
proporcionalidad y permisibilidad.
Dei Delitti e Delle Pene: rivista di studi sociali, storici e giuridici sulla questione criminale, núm. 1, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1985. 430 HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 93.
252
3. La deslegitimación del poder del sistema penal neoliberal y el resurgimiento de
la venganza privada
Las investigaciones criminológicas llevadas a cabo en la segunda mitad del siglo
XX, provenientes principalmente de la crítica de naturaleza sociológica, han puesto en
duda la legitimidad del poder del sistema penal y, consecuentemente, de la propia
dogmática jurídico-penal. Los esfuerzos intelectuales de los teóricos de la llamada
Criminología crítica han sido contundentes en la afirmación de que las funciones
declaradas del Derecho penal no son cumplidas y que otras finalidades ocultas laten en
el seno del sistema penal.
Pero lo que está deslegitimado no es la dogmática jurídico-penal, sino el poder
del sistema penal que, en consecuencia, contamina la totalidad del saber penal. En la
actualidad, además, lo que efectivamente se encuentra deslegitimado es el poder de
control y de dominación burguesa que se acentúa por la globalización del proyecto
colonialista neoliberal.
Como se sabe, el sistema capitalista se presenta en una relación directa y
conflictiva con el sistema penal. Por una parte, el Derecho penal se ve ligado a la
política criminal porque camina por la vía trazada por el legislador, aunque resista en
pocas situaciones dentro del marco constitucional. Por otra parte, la Política criminal es
determinada por la Política general, en forma y en contenido, de modo que, en este
círculo vicioso, el Derecho penal acaba retratando, como un espejo, las ideologías
políticas de la sociedad. Ya se ha dicho que el Derecho penal es un reflejo del sistema
social y político.
253
Con razón señala MIR PUIG que ―una rápida ojeada a la Historia pone de
manifiesto que la evolución de las ideas penales es paralela a la de las concepciones
políticas‖. 431 Por este motivo, desde que el proyecto neoliberal conquistó el poder
político (TATCHER, REAGAN y KÖHL), en los años 70 y 80 del siglo pasado en tres
importantes naciones (Inglaterra, Estados Unidos de América y Alemania), todo el
mundo, principalmente en los países periféricos dependientes del capital externo, ha
sufrido los efectos de la derrocada del Estado social y democrático de Derecho. En este
contexto dramático, la política criminal y el Derecho penal, por supuesto, también
experimentaron la amargura de la política neoliberal desarrollada desde la conocida
Escuela de Chicago.
Apoyados teóricamente en Friedrich HAYEK y Milton FRIEDMAN, el
proyecto neoliberal, como reacción teórica y política al Estado Social, empieza a
desarrollar una política económica globalizada, fundamentada en la libertad del
mercado y en un Estado Mínimo, en que el Derecho penal se convierte en un importante
medio de represión y de lucha.
Es así que mientras el Estado neoliberal ejerce un minimalismo en la economía
y en el mercado (la orden libre por excelencia) y en el desarrollo de políticas sociales
fundamentales (salud, educación, vivenda, etc.), el Derecho penal sigue un camino
absolutamente opuesto: el refuerzo y ampliación de la intervención incluso en nuevos
bienes jurídicos, a través de la pena de muerte (China y Estados Unidos, p. ej.) y de la
dureza de la pena privativa de libertad (Europa y toda América Latina, p. ej.).
MIR PUIG también describe la situación actual del Derecho penal derivada del
poder penal neoliberal: 431 MIR PUIG, Santiago, Constitución, Derecho Penal y Globalización, en GÓMEZ MARTÍN, Víctor (coord.), Política Criminal y Reforma Penal, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2007, p. 5.
254
―Junto a la exigencia de un Estado mínimo en la intervención económica, se
reclama una intervención cada vez más intensa en la lucha del Estado contra el
delito. Esta asimetría parte de la asunción expresa de una distinta consideración
por parte del Estado de los ciudadanos honrados y de los delincuentes. Se deja
de lado el modelo ilustrado que parte de una imagen única de ciudadano, válida
para todas las personas, que les confiere iguales derechos y deberes. Los
criminales ya no cuentan entre los ciudadanos ante los cuales ha de retroceder la
intervención del Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema de
protección preferente de los derechos del acusado (aquella Magna Charta del
delincuente de que hablara von Liszt), para convertirse en un medio de lucha
contra el delincuente y de protección de las víctimas. Tiende a desaparecer la
empatía con el delincuente y la preocupación por los condicionamientos sociales
de su conducta. Ahora se admite que los delincuentes son "los otros", que
"nosotros" y "ellos" no tenemos nada que ver. El Estado neoliberal en lo
económico es un Estado insolidario tanto con los perdedores en lo económico
como con los delincuentes‖. 432
Este fenómeno complejo también explicaría la eterna relación de enfrentamiento
entre los valores de seguridad y libertad, donde hay un mayor sacrificio del valor
libertad (generalmente de las personas del pueblo y desprovistas de propiedad) frente al
valor seguridad (generalmente de las personas de la nueva élite extraterritorial y
poseedoras del poder del capital).
432 Ibidem, p. 40. Véase también sobre estos problemas actuales, SANTOS, Boaventura de Souza, Renovar a teoria crítica e reinventar a emancipação social, São Paulo, Boitempo, 2007, pp. 112-113. También NEGRI, Antonio, La fábrica de porcelana. Una nueva gramática de la política, trad. de Susana Lauro, Barcelona, Paidós, 2008, p. 69.
255
KARL MARX y FRIEDRICH ENGELS ya hablaban de la problemática de este
conflicto:
―Sólo en el seno de la comunidad, pues, hácese posible la libertad personal. En
los sucedáneos de comunidad, más que verdaderas comunidades, que ha habido
hasta ahora – el Estado, etc., -, la libertad personal no existía para nadie salvo
para los individuos que lograban escalar hasta la clase dominante, y solamente
en tanto perteneciesen a ella. Hasta el presente las comunidades en que se
asociaban los individuos, no tenían de tales más que las apariencias; se
independizaban siempre de los individuos, llegando a ser entes distintos de ellos.
Además, como era la asociación de una clase frente a otras, era para la clase
dominante, no sólo una comunidad completamente ilusoria, sino una nueva
traba. En la verdadera comunidad, por el contrario, los individuos, asociándose,
consiguen al mismo tiempo su libertad‖. 433
De hecho, se trata del conflicto entre dos valores, libertad y seguridad, que se
intensifica a raíz de las desigualdades sociales y la separación mundial de los ricos y
pobres (actualmente espacial y social). Hoy por hoy, como señala ZAFFARONI, ―lo
cierto es que el "navío espacial Tierra" lleva pasajeros de primera y de segunda clase —
e indudablemente que también de tercera y con "boleto de perro"‖. 434
Esta realidad social convierte la ―comunidad soñada‖ (espacio de libre desarrollo
humano en el marco de la plena libertad) en la ―comunidad realmente existente‖
(espacio de individualismo, rivalidad, consumismo, etc.), agravando la violencia y
produciendo reiteradamente nuevas intervenciones penales simbólicas.
433 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideología Alemana, Buenos Aires, Vida Nueva, 1958, pp. 144-145. 434 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Criminología, op. cit., p. 42.
256
La influencia del neoliberalismo en el Derecho penal se está notando desde hace
años, en todo el mundo, a pesar de la resistencia de la mayoría de los penalistas. Sin
embargo, parece que ahora mismo la ―seguridad sacrificada en aras de la libertad tiende
a ser la seguridad de otra gente; y la libertad sacrificada en aras de la seguridad tiende a
ser la libertad de otra gente‖. 435
Los legisladores parecen seguir casi sin crítica las propuestas de los medios de
comunicación que, dominados por el poder económico de las grandes empresas y por la
nueva élite extraterritorial, amplifican, cuando no inventan, la dimensión de las
desgracias y de los delitos, generando una sensación de inseguridad y de vulnerabilidad
colectiva.
La difusión y manipulación de los sentimientos de incertidumbre e inseguridad,
intensificadas por la cultura mass media del neoliberalismo, conlleva al mito del
―paraíso perdido o paraíso al que todavía se tiene la esperanza de encontrar‖.436
En consecuencia, el fenómeno permite explicar el curioso hecho de que la gran
masa popular acepta la imposición, sin resistencia, de medidas cada vez más represivas,
como el clasismo y el sexismo, llevadas a cabo incluso en los países de democracia
estable. Todo provoca, por desgracia, un movimiento popular de masa y, luego, una
nueva legislación penal de emergencia, implementada por gobiernos conservadores y
demagogos.
En el panorama actual, de subsunción real de la sociedad bajo el capital, el
derecho penal ordinario y el subsistema penal de excepción, tanto en el derecho interno
como externamente a través de la guerra, realizan un dogma fundamental común: 435 BAUMAN, Zygmunt, Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Madrid, Siglo XXI, 2003, p. 27. 436 Ibidem, p. 9.
257
emplean sin escrúpulos la violencia de los medios ilegítimos al servicio de fines
injustos. En el plano interno, son ejemplos la nueva oleada expansiva, el regreso de la
pena de muerte (aunque de forma oculta), la dureza de la pena privativa de libertad y la
tortura. En el plano externo, son significativos los ejemplos de racismo neoliberal en el
tema de la inmigración, el lobby político y económico parlamentario de los
―pretroleros‖ en las guerras injustas y la rehabitación de la guerra como instrumento de
gobierno y de solución de los problemas y controversias internacionales. Se trata, más
bien, de una parte esencial del proceso de unificación de los objetivos del capital
mundial neoliberal, a saber, la definición de la homogeneidad de los valores dominantes
por parte del poder soberano e imperialista (valores establecidos por los países del Norte
en clara destrucción de los pueblos del Sur del mundo); la predominancia de la
especificidad sobre la generalidad a tráves del viejo racismo; y finalmente el equívoco
de la aproximación real entre la teoría política de la guerra y el Derecho penal de la
lucha.
El equívoco, seguro que intencional, del planteamiento penal neoliberal es
aceptar y refundar la muerta tesis de homogeneidad de los valores e intereses protegidos
por el Derecho.
Sin embargo, la sociología del conflicto ha probado que la sociedad capitalista
refleja las características de cambio, conflicto y dominio. Según revela la teoría
materialista, el objeto de conflicto en la sociedad capitalista tardía no son las relaciones
materiales de propiedad, producción y distribución, sino la política de dominio de
algunos individuos sobre otros.437
437 BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho penal: Introducción à sociología jurídico-penal, op. cit., p. 127.
258
Además, parece oportuno destacar que en el pensamiento de MARX y ENGELS
la superestructura estatal representa la fuerza necesaria para la represión de las clases
proletarias, como medio colectivamente aceptado por dos motivos: uno, porque ―las
ideas dominantes de una época han sido siempre simplemente las ideas de la clase
dominante‖; 438 dos, porque el modo de producción de la vida material condiciona el
desarrollo de la vida social, política e intelectual en general.439 Por tanto, con razón
afirma NEGRI que el Derecho penal reproduce los mecanismos de la reproducción del
despotismo capitalista sobre la sociedad y, por ende, cada vez más irracional e
inhumano, más allá de un faux frais (gastos adicionales).440
Pero, además de todo ello, la historia de la pena también revela la verdad de la
instrumentalización clasista del Derecho penal. Como se sabe, antes de la aparición del
sistema de producción capitalista no existía la cárcel como lugar de ejecución de la pena
privativa de libertad. Sólo cuando el trabajo humano es convertido en tiempo y, por lo
tanto, en ―riqueza social‖ (capitalismo), la cárcel pasa a tener el poder disciplinario
necesario para el proceso productivo. Si el trabajo asalariado produce una riqueza social
medida por el tiempo de ejercicio, entonces el tiempo que el detenido está en la cárcel
tiene un valor económico negativo, representando una pena per se. De este modo, la
prisión se convierte en un instrumento importante y necesario del poder capitalista para
disciplinar para la fábrica y, por eso, el hombre sin trabajo es un enemigo de clase,
como señala PAVARINI:
438 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto del Partido Comunista, en Fundamentos II, vol. IV, México, Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 295. Véase también MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideología Alemana, op. cit., pp. 82-83. Sobre los conflictos de clases, véase las siempre bellas y claras palabras de MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto del Partido Comunista, op. cit., p 280: ―La historia de toda sociedad es, hasta hoy, la historia de la lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales de los gremios, en una palabra, opresores y oprimidos, siempre antagónicamente enfrentados los unos a los otros, empeñados en una lucha ininterrumpida, ora solapada ora abierta, que condujo siempre a una transformación revolucionaria de toda la sociedad o a la desaparición conjunta de las clases beligerantes‖. 439 MARX, Karl, Contribuição para a crítica da economia política, Lisboa, Estampa, 1973, p. 28. 440 NEGRI, Antonio, La forma-Estado, op. cit., p. 408.
259
―Sólo con la aparición del nuevo sistema de producción la libertad adquirió un
valor económico: en efecto, sólo cuando todas las formas de la riqueza social
fueron reconocidas al común denominador de trabajo humano medido en el
tiempo, o sea de trabajo asalariado, fue concebible una pena que privase al
culpable de un quantum de libertad, es decir, de un quantum de trabajo
asalariado. Y desde este preciso momento la pena privativa de la libertad, o sea
la cárcel, se convierte en la sanción penal difundida, la penal por excelencia en
la sociedad productora de mercancías‖. 441
Ya PASUKANIS definía las teorías del Derecho penal vinculadas a un interés
colectivo como ―deformaciones de la realidad‖, ya que en la sociedad sólo existen
clases con intereses opuestos y contradictorios.442 El objetivo ideológico del sistema
punitivo, de ―protección de la sociedad‖, es una ―alegoría jurídica‖ que marca el
objetivo real de la protección de privilegios derivados de la propiedad privada y de los
medios de producción. La neutralidad y generalidad de la declaración ocultan el
objetivo clasista de dominación en la lucha de clases, en la que, el Derecho, por
supuesto, la garantiza. El Derecho, como superestructura, es un instrumento de la clase
dominante, racionalmente ajustado a la producción y reproducción de las relaciones
sociales. La pena, a su vez, por un determinando periodo de tiempo, es para
PASUKANIS una forma específica por la cual el Derecho penal, burgués-capitalista,
441 PAVARINI, Massimo, Control y dominación, op. cit., pp. 36-37. Sobre la cultura de control en la actualidad, véase GARLAND, David, La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, trad. de Máximo Sozzo, Barcelona, Gedisa, 2005, si bien parece confundir el aumento de la entidad del delito con la sensación de aumento del delito, lo que es muy distinto. De todos modos, el tema aún es actual, mientras exista el modelo neoliberal. Por ejemplo, según afirma WACQUANT, Loïc, op. cit., p. 20, hoy cinco millones de americanos (2,5 de la población adulta) están en las redes del sistema penal, mientras que los gastos anuales para control de los delitos en EUA llegan a 210 billones de dólares. Cfr. también sobre los EUA, CHRISTIE, Nils, Un sensata cantidad de delito, op. cit., pp. 171-175. 442 PASUKANIS, Eugeny Bronislanovi, A Teoria Geral do Direito e o Marxismo, Rio de Janeiro, Renovar, 1989, p. 150. Hay versión española titulada Teoría General del Derecho y Marxismo, trad. de Virgilio Zapatero, Labor, 1976.
260
realiza el principio de la reparación equivalente, es decir, la representación del hombre
abstracto y del trabajo valorado en tiempo.443
La deslegitimación aún es mayor. En Criminología crítica, el fenómeno que
oculta la ideología de clase fue descubierto básicamente por dos campos de
investigaciones.
Por un lado, por la indagaciones de la teoría del labeling approach sobre los
efectos producidos por la aplicación de la etiqueta del criminal (la dimensión del sujeto)
y sobre la definición del desvío como cualidad atribuída por las instancias oficiales de
control de los comportamientos y de las personas (dimensión de la definición y del
poder de definición).
Esta investigación ha demostrado que el crimen, el criminal y la criminalidad no
son ―entidades ontológicas-naturales‖ (positivismo), sino ―realidades construídas‖ por la
actuación de las agencias de control social penal (construccionismo). El conocido
teorema propuesto por W.I. THOMAS lo explicaba bien: ―si algunas situaciones son
definidas como reales, entonces ellas son reales en sus consecuencias‖. Y, también, la
modificación llevada a cabo por E.M. SCHUR: ―si tratamos como criminal a una
persona, es probable que ella se convierta en criminal‖.
Por otro lado, estas investigaciones criminológicas revelan los puntos de
distribución del poder de definición (a quién es conferido el poder de definición), así
como las formas de distribución de las posibilidades de encontrarse etiquetado (a quién
es conferido el estatus de criminal).
443 Ibidem, p. 158.
261
En tal contexto, el delito aparece como un comportamiento de la mayoría de las
personas de la sociedad capitalista, mientras que la criminalización queda como un
proceso atribuido y concentrado en los estratos vulnerables, sobre todo cuando están en
juego los intereses del poder dominante, especialmente los ligados a la explotación, por
el capital, del trabajo asalariado.
En fin, la vertiente de la crítica criminológica indica que el proceso de
criminalización debe ser objeto de estudio en el contexto de la sociedad capitalista
moderna, de la estructura social y del contexto socio-económico en que se produce un
conflicto social.444 En realidad, la propia legitimación del poder del sistema depende de
este estudo.
A partir de ello la Criminología radical pudo comprobar que en la sociedad
capitalista el carácter fragmentario del Derecho penal -definido como idoneidad técnica
de ciertas materias y, no de otras, para la criminalización- oculta la protección de
intereses de clases y grupos sociales de poder económico y político y la criminalización
de conductas típicas de las clases subalternas, especialmente marginadas del mercado de
trabajo.445
Significa, en otras palabras, que el Derecho penal tiende a privilegiar el interés
de las clases dominantes e inmunizar el proceso de criminalización de comportamientos
socialmente más dañosos, ligados funcionalmente a la existencia de la acumulación
capitalista, mientras que, por otro lado, tiende a dirigir el proceso de criminalización
444 BARATTA, Alessandro, Che cosa è la criminologia critica?, op. cit., p. 56. 445 CIRINO DOS SANTOS, Juarez, A criminologia radical, op. cit., p. 45.
262
principalmente hacia formas de desvíos típicas de las clases subalternas, como señalaba
BARATTA.446
Partiendo de otra perspectiva, fundamentada en el poder disciplinar del Derecho
penal, pero llegando a los mismos resultados teóricos, FOUCAULT también vinculaba
el interés económico de la burguesía a los mecanismos por los cuales el delincuente es
controlado, perseguido, punido y reformado.447 El interés económico de clase
dominante y la disciplina de la cárcel son las dos caras de la misma moneda, que es el
sistema penal. A partir de la noción acuñada de ―economía de la ilegalidad‖, la
genialidad de FOUCAULT prueba definitivamente que el desarrollo de la sociedad
capitalista se estructuró a partir de un doble derecho penal, la ―ilegalidad de bienes‖ (el
derecho penal contra las clases bajas) y la ―ilegalidad de derechos‖ (el derecho penal
contra las clases altas).448
Sea cual sea la razón, lo cierto es que el poder penal y la institución llamada
cárcel, como instrumentos y aparatos necesarios para el mantenimiento del statu quo,
siempre han facilitado la explotación y aniquilamiento de los ―ineficientes‖ o superfluos
en el mercado de trabajo (el ejército industrial de reserva), protegiendo, al mismo
tiempo, los sentimientos egoístas y ambiciosos del capitalismo moderno y de élite
extraterritorial.
446 BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho penal, op. cit., p. 172. 447 FOUCAULT, Michel, É preciso defender a sociedade, op. cit., p. 47. 448 FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, op. cit., p. 74: ―Para as ilegalidades de bens – para o roubo – os tribunais ordinários e os castigos; para as ilegalidades de direitos – fraudes, evasões fiscais, operações comerciais irregulares – jurisdições especiais com transações, acomodações, multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separação se realiza, afirmação a necessidade de vigilância constante que se faça essencialmente sobre essa ilegalidade dos bens‖. Así señala CIRINO DOS SANTOS, Juarez, A criminologia radical, op. cit., pp. 74-75, que en la formación del sistema capitalista, la criminalidad se estructura en la posición de clase: las clases populares sufren castigos rigorosos, mientras que la burguesía se mueve en el mundo de la ―ilegalidad de derechos‖, con privilegios que transforman esa criminalidad en lucro.
263
Por ende, el mayor error del Derecho penal y de la legitimación de la violencia
privada sin límites es desconocer que la realidad del sistema penal demuestra que el
poder punitivo camina siempre en contra de las clases subalternas, porque en ellas
encuentra facilidades para la detección de los estereotipos orientadores de la selección,
representados por deficiencias de socialización, que apuntan al fracaso de cualquier
tentativa de interiorizar normas jurídicas.449
Este reconocimiento es esencial para revelar la ideología del poder punitivo, sea
actual a través del Derecho penal ordinário, sea cuando promueve la guerra mediante el
uso de un subsistema penal de excepción o permite la defensa privada de manera
ilimitada. Se trata, en realidad, de destacar que el poder punitivo (ordinario, excepcional
o privado) tiene siempre la finalidad de una utilización fuerte del Derecho penal como
instrumento de dominación, disciplina y neutralización de las clases excluidas del
proceso de producción. Esto se debe básicamente a la predominancia de un Derecho
penal específico sobre la generalidad; y es que, muy al contrario de lo que se pueda
creer, solamente unifica los objetivos del capital con la teoría política de los Estados
autoritarios.450
Toda la verdad sobre este recorrido, que prueba la deslegitimación del Derecho
penal, es visualizada en las cárceles actuales, pobladas por los excluidos de la economía
449 Este fracaso se explica bien por la noción marxista de ―alienación legal‖ que describe muy bien GARGARELLA, Roberto, Mano dura contra el castigo (I). Igualdad y comunidad, en De la injusticia penal a la justicia social, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 27: ―situaciones extremas donde los ciudadanos no pueden identificarse con la ley, que ellos no crearon ni pudieron desafiar razonablemente, y frente a la cual sólo quedan ocupando el papel de víctimas‖. En estas situaciones de severa y sistemática desigualdad y privaciones, dice GARGARELLA, es que la ciudadanía obtiene motivos para desconfiar de la ley y comenzar a apartarse de ella. 450 Vid. CIRINO DOS SANTOS, Juarez, A criminologia radical, op. cit., p. 68-69.
264
global -por el lumpen proletariado, es decir, por la ―putrefacción pasiva de las capas
más bajas de la vieja sociedad‖. 451
La cárcel funciona como una especie de espejo invertido de la sociedad
capitalista y excluyente: el Derecho penal es un reflejo del espejo invertido del sistema
social desigual.452
Esa realidad y esa tragedia que marca la sociedad neoliberal, está muy bien
descrita por BAUMAN: “Las cárceles son guetos con muros, en tanto que los guetos
son cárceles sin muros‖. 453
En el neoliberalismo excluyente, caracterizado por la subsunción real de la
sociedad bajo el capital en que los individuos se relacionan siempre como propietarios
del capital y como poseedores de la fuerza de trabajo, el Derecho penal funciona como
estrategia excluyente de la ciudadanía y de control social de las masas desfavorecidas.
La violencia del sistema penal y de la sociedad, según ha descrito NEGRI, no representa
más que el complemento de la idea de mercado, ―con el fin de garantizar el correcto
funcionamiento social y ampliar los términos del mercado‖. 454
Esta realidad social provoca la deslegitimación del Derecho penal y también la
deslegitimación de la dogmática penal del derecho de legítima defensa. En efecto, un
saber deslegitimado no puede contruir un discurso de contención de la violencia social.
451 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Manifiesto del Partido Comunista, op. cit., p. 288. 452 Esta idea es compartida, entre otros, por HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit., pp. 134-135: ―La crítica al sistema social y a los procesos de criminalización que hace surgir dicho sistema no es, por tanto, como algunos creen o dicen (probablemente con ánimo de desacreditarla), ociosa o un simples panfleto político de revolucionarios y descontentos; es algo más profundo que ha puesto de relieve que, en base a los datos empíricos actualmente existentes aportados por las diversas teorías criminológicas, la actual forma de definir y sancionar algunas formas de criminalidad no es más que el reflejo de las propias injusticias sociales del sistema que produce y elabora la criminalidad como una forma de control y de perpetuación de las actuales estructuras sociales‖. 453 BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 143. 454 NEGRI, Antonio, La fábrica de porcelana, op. cit., p. 69.
265
Luego, la ausencia de control de la violencia, o sólo el control de la violencia que
importa al sistema de capital, provoca la absolutización de la idea de legítima defensa.
La sensación de inseguridad del mundo neoliberal, fomentada por los medios de
comunicación preocupados sólo por los valores económicos de la venta de la
información, tiende a reducir los límites normativos de defensa privada. La defensa
pública es ineficiente porque no tiene recursos económicos suficientes. El mercado
libre, expresado en el nuevo orden mundial, obliga a que los Estados disminuyan los
presupuestos destinados a la seguridad ciudadana, para no comprometer el pago de otras
deudas impagables. Al final, el vacío estatal que genera el sentimento de inseguridad es
suplido por la violencia de las empresas de seguridad privada.
La sensación equivocada del aumento de la criminalidad tiende también al
refuerzo del derecho de defensa privada. La defensa del ciudadano intenta cubrir el
hueco de la falta de seguridad pública. La defensa privada se organiza en milicias, en
grupos y patrullas que no solucionan el vacío estatal, sino que refuerzan el sentimiento
de inseguridad. Los ciudadanos cobran la legitimidad de la violencia privada y el
Estado, cada vez más minimalista, se siente impotente y no rara veces cede para evitar
un desgaste político.455
Ante esta situación de resurgimiento de la venganza privada ilimitada, urge que
el Derecho penal asuma otra vez más las riendas del poder punitivo. Pero un sistema
penal deslegitimado no puede realizar tal fin. Un saber deslegitimado no puede
controlar la violencia institucional y tampoco la violencia privada. Por ello, el discurso
455 Un ejemplo reciente es la nueva hipótesis de defensa ―especial‖ creada por la ley italiana del 11 de febrero de 2006, núm. 59, que se refiere a la defensa de la inviolabilidad del domicilio, es decir, de la propiedad privada comercial y profesional. La disposición legal italiana no establece los elementos de necesidad y tampoco la actualidad de la defensa. Sólo exige el fine di difendere. No obstante, la doctrina italiana, por vía interpretativa, exige que la defensa especial contenga todos los elementos de la defensa general. Véase, por todos, PALAZZO, Francesco, op. cit., pp. 407-409.
266
penal debe ser reconstruído. El discurso penal debe renovar la dogmática penal desde el
reconocimiento de la deslegitimación del sistema penal, es decir, desde un realismo
jurídico-penal. Entonces la reforma de la dogmática penal será una reforma también en
la defensa privada, puesto que son temas directamente implicados. El nuevo saber penal
debe legitimarse no sólo por la disminución de la violencia provocada y creada por las
agencias de control social institucionalizadas, sino también por la contención de la
violencia informal del ciudadano y de otras agencias. El saber penal legitimado reduce
la vulnerabilidad de los ciudadanos frente al poder de las agencias policiales y,
concomitantemente, anula el ejercicio ilimitado de la violencia informal en las
relaciones entre ciudadanos.
4. ¿Cómo legitimar el Derecho penal y consecuentemente el derecho de legítima
defensa? La reconstrucción del discurso penal a partir de la ética “universal” de
los derechos humanos
La función oculta desempeñada por el sistema penal en el seno de la sociedad
capitalista y, consecuentemente, el aumento de la violencia social, tanto por las agencias
formales como por las informales, impone la obligación de renovar el saber penal y la
dogmática jurídica. La ausencia de legitimidad del Derecho penal, como se ha visto,
abre dos caminos posibles: la abolición del sistema penal y la minimización del Derecho
penal.
La opción abolicionista es coherente con la causa y la consecuencia: si el
sistema penal nunca puede legitimarse, entonces es mejor que deje de existir. Algo
mejor que el Derecho penal es la desaparición del propio Derecho penal. Pero el
plateamiento abolicionista olvida el hecho de que la desaparición del Derecho penal no
significa la desaparición del poder punitivo. La destrucción del saber penal es el fin del
267
control sobre el poder punitivo. La violencia seguirá existiendo independientemente de
la existencia del Derecho penal, aunque su supresión pueda disminuirla en alguna
medida.
La otra opción menos utópica es el Derecho penal mínimo y consiste en reducir
el Derecho penal al mínimo necesario para la protección de la sociedad. En este sentido,
la protección de los bienes jurídicos más importantes de la sociedad se desarolla en un
sistema gradual y dependiente: el Derecho penal es la última forma de control social de
la violencia.456
¿Pero por qué solamente el Derecho penal mínimo es susceptible de
legitimación? A fin de cuentas, ¿cuál es el significado de la palabra legitimidad?
¿Legitimidad es legalidad? Pues bien, estas son cuestiones importantes porque legitimar
el discurso penal es legitimar la dogmática jurídico-penal y, por tanto, también el
derecho de legítima defensa.
La legitimidad del Derecho penal está estructurada en la racionalidad del actuar
del sistema penal. Legítimo es el ejercício de un poder planificado racionalmente
cuando existe coherencia interna y un grado de verdad en su operatividad (los fines
declarados y reales deben ser coincidentes). ZAFFARONI apunta como características
456 En sentido contrario a la propuesta del ―derecho penal mínimo‖, GARGARELLA afirma que el objetivo del ―republicanismo penal‖, fundamentado en los principios esenciales de la inclusión, la integración social y la vida en comunidad, no debe ser la ―minimización de la violencia o el retiro del Estado, sino contribuir a la integración social y al fortalecimiento de los vínculos interpersonales‖. Así, pues, la respuesta del ―derecho penal mínimo‖ sería lo mismo que aceptar la aplicación de dosis moderadas de derecho contaminadas por ―barbárica injusticia‖. Con todo, pienso que este pensamiento de GARGARELLA, de fuerte influencia liberal norteamericana, desvirtúa la misión del Derecho penal y lo confunde con los ideales políticos de la sociedad, que si son importantes para cambiar la desigualdad social. No es el Derecho penal que cambia la opresión social existente en la sociedad, sino la política como proyecto de sociedad en la cual el ciudadano, y no los políticos, son partes. No la política como administración de la realidad social, sino la política como proyecto de sociedad (PIETRO BARCELLONA). Por ende, la tesis del republicanismo penal padece de un paternalismo extremo incompatible con la idea de limitación del poder. Cfr. GARGARELLA, Roberto, op. cit., pp. 39-42. Críticamente, cfr. ANITUA, Gabriel I., GAITÁN, Mariano, ¿Penas Republicanas? en GARGARELLA, Roberto, op. cit., pp. 309-320.
268
la existencia de ―coherencia interna del discurso jurídico-penal‖ y ―valor de verdad en
cuanto a la operatividad social‖. 457
Con razón ZAFFARONI concreta la coherencia interna del discurso jurídico
penal no sólo con la ausencia de contradicción o lógica, sino precisamente con una
fundamentación antropológica: si el Derecho sirve al hombre, la planificación del
ejercicio del poder del sistema penal debe presuponer una antropología filosófica
básica.458
En efecto, la presencia del ser humano en el centro del Derecho es una premisa
básica fundamental para legitimar el ejercício del poder del sistema penal. A contrario
sensu, la desconsideración del ser humano como persona, como hace actualmente el
llamado ―derecho penal del enemigo‖, por ejemplo, nunca puede construir un saber
legitimado.
Además, la legitimidad del poder del sistema penal depende del grado de verdad
operacional. El discurso penal no puede elaborarse mediante la declaración de fines que
son imposibles o abstractos, pues sin contacto con la realidad del ser. El Derecho penal
es un eterno ―deber ser‖ que encuentra en la realidad del ser la materia necesaria para la
contrucción del delito. Por tanto, la verdad operacional consiste en la simetria de hecho
y norma, entre realidad e idealismo.
La legitimidad del saber exige entonces que el Derecho penal sea un medio
adecuado para cumplir los fines propuestos (la defensa de los bienes jurídicos más
importantes de la sociedad). De ahí que el saber debe ser capaz de influenciar la
realidad. Por ejemplo, si el Derecho penal quiere proteger la salud pública contra los
457 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, op. cit., p. 20. 458 Ibidem, p. 21.
269
males causados por las drogas, su legitimación existirá siempre que pueda reducir estos
efectos indeseados. Pero si la intervención penal causa más muertes que el propio
consumo de drogas, entonces es evidente que se trata de un medio inadecuado para tal
fin y, por tanto, deslegitimado.
Es un equívoco confundir los vocablos legitimidad con legalidad. La
legitimidad, como se ha visto, depende del grado de coherencia interna del discurso y de
adecuación para la obtención de los fines propuestos. En cambio, la legalidad exige sólo
que el discurso penal obedezca el proceso de producción de normas jurídicas, como
determina el Estado de Derecho. Pero el cumplimiento de las exigencias formales del
principio de legalidad no implica necesariamente la afirmación de la legitimidad. El
ejemplo de la criminalización de las drogas es claro: la política de lucha contra las
drogas cumple la legalidad penal, pero hace años que está deslegitimada por la realidad
de los hechos.
En fin, la legitimidad del poder del sistema penal requiere la reconstrucción del
discurso penal a partir de la ética ―universal‖ de los derechos humanos y el único
camino posible en este sentido es la propuesta de minimización, el Derecho penal
mínimo.
El Derecho penal mínimo está legitimado porque consiste en un modelo de
discurso penal que se estructura en una dogmática jurídico-penal con un alto grado de
coherencia interna y con grandes posibilidades de cumplir las finalidades que
expresamente declara. Internamente evita contradicciones lógicas porque está regido por
principios de limitación del poder: legalidad, lesividad, culpabilidad y humanidad.
Materialmente también se legitima porque minimaliza la intervención especificamente
para la protección de la persona, evitando, por tanto, los riesgos de las doctrinas
270
organicistas o funcionales. Finalmente se muestra como un modelo adecuado porque es
modesto en los fines que propone: quiere defender los bienes jurídicos más relevantes
de la sociedad y sólo en los casos en que las otras ramas de control social son
insuficientes.
Además de ello, como se verá adelante de forma más detallada, también la
legitimidad del modelo de Derecho penal mínimo deriva principalmente del hecho de
que opera en un doble sentido ya revelado por FERRAJOLI: como sistema de límite de
la libertad salvaje y como sistema de límite del poder punitivo ejercido por el propio
Estado.459
El paradigma minimalista correcto debe seguir una teoría de liberación del
hombre y asumir realmente una teoría crítica del sistema penal total, ya sea desde el
punto de vista de la relación entre el proceso subjetivo de construcción social de la
criminalidad (enfoque interaccionista), ya sea desde las estructuras objetivas de las
relaciones económico-política (enfoque materialista). Porque efectivamente esta es la
única manera de rechazar la existencia de un Derecho penal deslegitimado e intentar la
construcción de un Derecho penal igualitario compatible con el Estado social y
democrático de Derecho.
En tal contexto, la política criminal que reconoce la necesidad de un Derecho
penal mínimo no debe olvidar la lucha de clases existente en la sociedad capitalista,
porque, como señalan MARX y ENGELS, todos los conflictos de la historia tienen su
459 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Bari, Editori Laterza, 2007, p. 356: ―come sistema di limiti alla libertà selvaggia dei consociati, tramite la proibizione, l´accercamento e la punizione come reati delle offese ai diritti altrui o ad altri beni o interessi stipulati come fondamentali; e come sistema di limiti alla potestà punitiva dello Stato, tramite le garanzie penali e processuali, le quali precludono la proibizione delle azioni inoffensive o incolpevoli e la punizione di quelle offensive e colpevoli senza un loro corretto accertamento‖.
271
origen, pues, ―en el contraste entre las fuerzas productivas y el régimen social
vigente‖. 460
El fenómeno del delito o de la desviación dentro del sistema capitalista sólo se
explica cuando se gira el foco de atención del delito y del delincuente a ―los
mecanismos sociales e institucionales que definen, crean y sancionan la
delincuencia‖. 461 De lo contrario la legitimación necesaria del Derecho penal es una
meta difícilmente alcanzable. Es más, sólo discerniendo los procesos de criminalización
es posible revelar la ideología del Derecho penal tradicional (la protección de grupos
hegemónicos) e intentar adecuarlo al Estado social y democrático de Derecho, bajo la
construcción de un modelo minimalista que controle la violencia informal (toda forma
de violencia salvaje entre los ciudadanos) y la violencia formal (toda violencia selectiva
que ejercen las agencias policiales institucionalizadas contra los vulnerables).
La legitimación del poder del sistema penal mediante el modelo de Derecho
penal mínimo propuesto también propicia la legitimidad de la dogmática jurídico-penal
y, consecuentemente, la legitimidad del derecho de legítima defensa. En este ámbito, la
legitimidad debe cumplir los mismos requisitos que se exige al Derecho penal
minimalista: debe estructurarse en una dogmática libre de contradicciones lógicas,
fundamentada antropologicamente y adecuada para realizar los fines que
declaradamente propone.
El Derecho penal mínimo es también un Derecho penal que reduce
sensiblemente no sólo la violencia institucional del poder del sistema penal, sino
también el poder de punir del ciudadano. Por ello el derecho de legítima defensa, dentro
de la teoría del Derecho penal mínimo, está rodeado de restricciones formales y 460 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich, Ideología Alemana, op. cit., p. 143. 461 HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 151.
272
materiales. Así, pues, el Derecho penal mínimo es compatible con la doctrina del
derecho de legítima defensa sólo en la medida que concretiza las restricciones formales
y la naturaleza ético-social.
En realidad, como se verá adelante, el contenido de las restricciones ético-
sociales es dado por el propio Derecho penal mínimo y sus cometidos preventistas y
garantistas. Pues si la finalidad del Derecho penal es contener el ejercício irracional del
poder punitivo, también la del derecho de legítima defensa es limitar los poderes
salvajes. Así el derecho de legítima defensa, limitado formal y materialmente, cumple la
doble función del Derecho penal mínimo: por un lado, funciona como minimizalización
de la violencia social y, por otro lado, como maximalización de la tutela de los bienes
jurídicos fundamentales de la sociedad, esto es, garantiza la proteccion de los derechos
fundamentales.
5. Las directrices del Derecho penal mínimo en la concreción de los límites ético-
sociales del derecho de legítima defensa: una técnica de minimización de la
violencia a partir del cumplimiento de los fines preventivos del Derecho penal
La noción de Derecho penal mínimo no es nueva. En la conclusión del opúsculo
y célebre libro ―Dei delitti e delle pena”, BECCARIA ha dicho: ―para que toda pena no
sea una violencia de uno o de muchos contra uno particular ciudadano, debe ser
esencialmente publica, pronta, necesaria, la más pequeña posible en las circunstancias
dadas, proporcional a los delitos, establecida en las leyes‖. 462 En este sentido, fruto de
las ideas ilustradas, también afirmaba MONTESQUIEU que ―toda pena que no derive
de la necesidad, es tiránica. La ley no es un puro acto de poder‖. 463
462 BECCARIA, Cesare, op. cit., p. 163. 463 MONTESQUIEU, op. cit., p. 342.
273
Esta racionalidad que ha conducido el Derecho penal de la barbarie al Derecho
penal humanista, también ha llevado, de forma concomitante, el Derecho penal máximo
al Derecho penal mínimo. Por un lado, por Derecho penal de la barbarie se quiere
expresar un Derecho penal cruel, de sangre y rituales antidemocráticos que incidían,
sobre todo, en el cuerpo de la víctima; 464 y, por otro lado, por Derecho penal humanista
se comprenden todos los intentos (principalmente de los penalistas y filósofos de la
Ilustración) para dotar de racionalidad (legitimidad) el Derecho penal como límite al
poder soberano: necesidad fática, proporcionalidad entre delito y pena, humanidad de
las penas, delito vinculado a la idea de daño a la sociedad, etc., son algunos de muchos
discursos humanistas que permearan y todavía permean el Derecho penal moderno.
Humanidad en el sentido señalado por JESCHECK de que ―todas las relaciones
humanas que el Derecho Penal hace surgir en el más amplio sentido se regule sobre la
base de una vinculación recíproca, de una responsabilidad social hacia el delincuente, de
una libre disposición a la ayuda y asistencia sociales y de una decidida voluntad de
recuperación del condenado”.465
Por otro lado, por Derecho penal máximo se expone un Derecho penal de primer
orden, con finalidades de represión de una amplia diversidad de conflictos sociales. 466
Finalmente, por Derecho penal mínimo se pretende esclarecer la concepción de ultima
ratio: un Derecho penal que además de ser limitativo del poder punitivo, sólo actúa para
la defensa de los bienes jurídicos más relevantes de la sociedad, siempre y cuando no
464 Cfr., por todos, FOUCAULT, Michael, Vigiar e punir, op. cit., pp. 9-29, principalmente el ilustrativo y famoso caso de Damiens, de 2 de marzo de 1757, publicado en la Gazette d´Amsterdam, en que se retrata de manera perfecta el espectáculo punitivo de la ejecución pública y la incidencia de la pena sobre el cuerpo del condenado. 465 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 35. 466 En la actualidad, como se ha visto, esta maximización del Derecho penal y la deconstrucción del Estado de Derecho es una de las consecuencias de la globalización neoliberal. Véase sobre la expansión del Derecho penal en la modernidad en SILVA SÁNCHEZ, José María, La expansión del Derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2001. En este sentido también véase MENDOZA BUERGO, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001.
274
son posibles otros medios de defensa establecidos en otras ramas del Ordenamiento
jurídico.
Pero este Derecho penal mínimo contiene dos aparentes problemas que deben
ser esclarecidos: el primero consiste en saber si el Derecho penal mínimo,
fundamentado en la idea de intervención mínima, es un principio de política criminal sin
vinculación normativa o si, al contrario, es un principio constitucional derivado de los
postulados del Estado social y democrático de Derecho; el segundo es saber si el ámbito
de incidencia de este principio de intervención mínima, normativo o no, controla tanto
la violencia del poder punitivo estatal como la violencia de los particulares (los poderes
salvajes).
Estas cuestiones son relevantes porque explican la utilidad o no del principio de
intervención mínima en el tratamiento de las restricciones jurídicas de naturaleza ético-
social del derecho de legítima defensa. Para esta finalidad el principio de intervención
mínima debe cumplir dos funciones esenciales: por un lado, debe tener un contenido
normativo y no sólo regulativo; por otro lado, necesita incidir en las relaciones entre
particulares.
La primera problemática es una cuestión muy peligrosa. Si realmente el
principio de intervención mínima es una ―carta de intenciones‖, una propuesta no
vinculante a los poderes públicos o un principio vacío, regulativo, entonces esta
ausencia de normatividad no sirve para concretar el contenido de las restricciones ético-
sociales mencionadas. Si eso es verdad entonces también otros principios de política
criminal, como, p. ej., los principios de legalidad, culpabilidad, humanidad, etc., podrían
presentar semejantes defectos.
275
Pero la verdad es que los principios de política criminal no están desprovistos de
contenido. El principio de legalidad, desde que fue establecido por FEUERBACH y
recibió el rango constitucional en la Constitución de la República de Weimar, es
precisamente el principio que impide la existencia de cláusulas generales en el Derecho
penal, salvo en las causas de justificación o en las situaciones de exculpación. 467 Nullum
crimen sine lege praevia, scripta, stricta et certa es el fundamento político-criminal que
garantiza la objetividad y la seguridad jurídica al ciudadano. Pero de todos modos es un
fundamento político de fuerte normatividad. Así también funciona el principio de
culpabilidad al impedir la imputación de resultados fortuitos sin vínculo subjetivo,
principalmente impidiendo el delito calificado por el resultado o la responsabilidad
objetiva por el resultado. Igualmente el principio de humanidad, también como
principio político-criminal dotado de plena normatividad, prohíbe no solamente la
existencia de penas crueles, sino también un Derecho penal irrespetuoso con la dignidad
humana.468
Los principios generales del Derecho penal moderno -los principios de
intervención mínima, legalidad, culpabilidad, lesividad y humanidad- no son directrices
más o menos realizables. Estos principios son normas constitucionales derivadas de la
propia idea de Estado constitucional. Algunos son hijos del Estado de Derecho, pero
todos son hijos del Estado constitucional moderno.
MIR PUIG señalaba ya a fines de los 70 que los límites del poder punitivo
derivan de dos importantes fundamentos: primero, del fundamento funcional derivado
del carácter subsidiario, fragmentario y de protección de bienes jurídicos del Derecho
467 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, op. cit., p. 55. 468 Cfr., por todos, de nuevo JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, op. cit., p. 42. Este es el caso de la dicotomía de la política criminal en dos polos de regulaciones: uno del ciudadano, para comprobar la estructura normativa de la sociedad; otro, el del enemigo, para combatir su propia peligrosidad.
276
penal; segundo, del fundamento político derivado del Estado de Derecho y del Estado
democrático.469
En el fundamento funcional, MIR PUIG aduce que el principio de ultima ratio
se asienta en el hecho de que ―no está justificado un recurso más grave cuando cabe
esperar los mismos o mejores resultados de otros más suaves‖. Por otro lado, la
naturaleza subsidiaria significa que el Derecho penal sólo actúa en último lugar, cuando
ninguna de las otras ramas del Ordenamiento jurídico sea suficiente para la protección
de la sociedad. A su vez, el carácter fragmentario quiere expresar que el Derecho penal
―no sanciona todas las conductas lesivas a los bienes jurídicos, sino sólo las
modalidades de ataque más peligrosas‖. 470 Finalmente, la teoría del bien jurídico sirve
para limitar al legislador, sobre todo en la medida en que el bien jurídico se define
como las ―concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de
interacción y comunicación social‖. 471
En el aspecto del fundamento político, MIR PUIG extrae todos los límites del
poder de punir a partir de las concepciones del Estado de Derecho y del Estado
democrático. Del Estado de Derecho deriva el principio de legalidad, como límite de
garantía político-criminal, mientras que del Estado democrático surge el deber de
protección de los derechos fundamentales, en los tres momentos distintos de la función
de conminación penal legislativa, aplicación judicial y ejecución de la pena o medida de
seguridad. Porque ―un Estado de Derecho, por el solo hecho de serlo, no es
469 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pp. 108-148. 470 Ibidem, p. 110. 471 Ibidem, p. 123.
277
necesariamente un Estado democrático. Para ello no basta que el poder se ajuste al
derecho, sino que es preciso, además, que ese derecho sirva a cada ciudadano‖. 472
Actualmente, estos límites políticos derivan del Estado constitucional: un Estado
dotado de un aparato de garantías de los derechos individuales fundamentales que no es
alterado por simples mayorías cuantitativas, porque posee un núcleo duro de protección
de la dignidad humana que no es susceptible de cambio.
La democracia en una concepción material aparece como un sistema de
protección también de las minorías, en lo que se refiere a los derechos fundamentales.
El derecho de diferencia de la minoría es una calidad de la democracia constitucional y
el Estado constitucional tiene el poder de garantizar el ejercicio de ese derecho. Quizás
sería importante que el Estado constitucional también ampliase la tutela contra el poder
punitivo en los casos frecuentes de populismo penal, como la influencia de las iglesias,
de los medios de la comunicación, etc., en la selección y aplicación del Derecho penal.
Aquí el Estado constitucional debería intentar mantener la estabilidad de las normas
penales, de modo que el proceso de alteración siguiese los parámetros de las normas
constitucionales.
Esta normatividad de los principios de fundamento funcional y político del
Estado constitucional viene dada por la calidad constitucional que portan las normas de
política criminal. Las normas de política criminal son principios constitucionales y, por
tanto, son directamente aplicados a la solución de un caso penal, de un supuesto de
hecho (expediente).
472 Ibidem, p. 124.
278
En el Derecho constitucional moderno la normatividad de los principios
constitucionales es ya una realidad irreversible. La superación del iusnaturalismo, la
derrota del positivismo jurídico y la reafirmación de los valores éticos del Derecho, han
conducido a la normatividad de los principios constitucionales. Los principios, sobre
todo tras la Segunda Guerra Mundial, se trasladan al centro del sistema normativo y
ahora, en la nueva hermenéutica constitucional, están dotados de plena eficacia y
aplicabilidad directa e inmediata.
Así, por ejemplo, dice ALEXY:
―Principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, son
mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito
de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas
opuestos‖. 473
La distinción entre reglas y principios no es más una cuestión de generalidad o
no; los criterios distintivos son múltiples, desde el contenido y estructura, hasta las
particularidades de aplicación. Desde los aportes de DWORKIN y ALEXY es posible
aceptar un cambio de paradigma de un sistema cerrado a un sistema abierto de
principios y reglas orientados a la realización de los derechos fundamentales. Lo
importante es que tanto las reglas como los principios son normas jurídicas de
aplicabilidad directa.
473 ALEXY, Robert, op. cit., p. 86.
279
La teoría constitucional moderna tiene reconocida la normatividad de los
principios y reglas, aunque mantiene algunas diferencias en los criterios particulares de
aplicación. Mientras las reglas son proposiciones normativas aplicables a partir de la
idea de todo o nada (all or nothing) mediante subsunción, los principios son
proposiciones normativas aplicables dialécticamente por medio de ponderación. 474 Así,
pues, las reglas surgen como mandatos de definición y, por tanto, son válidas y se
aplican o no se aplican por inválidas. Por otro lado, los principios son mandatos de
optimización que pueden ser realizados de la forma más amplia posible desde la
ponderación con otros principios, es decir, las posibilidades jurídicas existentes deciden
el ámbito de incidencia.475
Con ello, in casu, lo que interesa de la teoría constitucional es saber que el
principio de intervención mínima (en verdad, tanto los principios de política criminal
como los principios de Derecho penal) es un mandato normativo de optimización de
plena aplicabilidad, directa e inmediata, aunque debe ser objeto de ponderación en vista
del caso concreto.
En este contexto, el Derecho penal mínimo debe actuar siempre mediante la
ponderación de todos los principios de política criminal de tradición liberal. Los
principios se ponderan para cumplir el fin social de la defensa de los derechos
fundamentales. Por ejemplo, un principio de prevención no es de cumplimiento
ilimitado. La prevención es un principio fundamental en el Derecho penal moderno y su
búsqueda debe ser una directriz realizable. Pero este mandato no es ilimitado y
realizable sin ponderación de los costos, porque otros principios (p. ej., el principio de
474 Cfr. DWORKIN, Ronald, op. cit., pp. 35-50. 475 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, op. cit., p. 59.
280
lesividad, el principio de intervención mínima, etc.) son límites también jurídicos
concretos que deben ser ponderados en la aplicación de la idea de prevención.
Hasta aquí deben quedar claras dos cosas: primero, el principio de intervención
mínima derivada del fundamento funcional del Derecho penal y también del fundamento
político del Estado constitucional, es decir, del Estado social y democrático de Derecho;
segundo, en consecuencia de estos fundamentos mencionados, el principio de
intervención mínima es un mandato constitucional dotado de plena normatividad y de
posibilidad jurídica de aplicabilidad en un supuesto de hecho concreto (el expediente del
caso penal).
Así, pues, no sería nada raro que, como consecuencia de estos fundamentos, el
principio de intervención mínima limitase el poder de criminalización primaria del
principio de legalidad, siempre y cuando no cumpla los fines preventivos del Derecho
penal y, además, en las situaciones en que la criminalización primaria se muestra una
medida no idónea para contener la violencia social que justifica el uso de la pena. En
tales casos, mediante el recurso de ponderación, el principio de intervención mínima
puede invalidar o reducir la fuerza del principio de legalidad.
De todos modos, saber que el principio político-criminal de intervención mínima
es una norma de rango constitucional aplicable al caso penal concreto no esclarece
quienes son los destinatarios de esta norma. A fin de cuentas, ¿los destinatarios de los
principios constitucionales (concretamente, del principio de intervención mínima) son
los legisladores, los jueces o todas las personas que participan de la comunidad
organizada por la Constitución?
281
En una doctrina penal más significativa, ROXIN ha sostenido que la idea del
Derecho penal como ultima ratio de la política social se desprende del principio de
proporcionalidad, que a su vez se puede derivar del principio del Estado de Derecho
constitucional. Argumenta que el principio de proporcionalidad es un principio
constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser
nula por vulnerar la prohibición de exceso (el Estado emplea la afilada espada del
Derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o
incluso con más eficacia un determinado bien jurídico). Sin embargo, ROXIN concluye
que el principio de subsidiariedad es más una directriz político-criminal que un mandato
vinculante.476
Esta idea, sin embargo, merece reparos. La carga de normatividad de los
principios constitucionales son mandatos de optimización vinculados tanto a las
funciones públicas (legisladores, jueces y políticos) como a los particulares. 477 Por ello
es que hoy, en la moderna teoría constitucional, la interpretación de la Constitución no
es realizada en un procedimiento cerrado, sino por una multiplicidad de intérpretes de la
sociedad abierta.478
En lo que se refiere al principio de intervención mínima, también los
particulares, si bien en materia específicamente relacionada con el derecho de legítima
476 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 67. En sentido similar, también COBO DEL ROSAL, Manuel, VIVES ANTÓN, Tomás S., op. cit., pp. 81-90, derivan el principio de intervención mínima del principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio. 477 Correctamente, en este sentido, el penalista brasileño BATISTA, Nilo, Introdução Crítica ao Direito Penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 1990, p. 85, afirma: ―O princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no texto constitucional (de onde permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas penais) nem no código penal, integrando a política criminal; não obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei, como um daqueles princípios imanentes a que se referia Cunha Luna, por sua compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídico-penais, dotados de positividade, e com pressupostos políticos do estado de direito democrático‖. 478 Véase, entre otros, el constitucionalista HÄRBERLE, Peter, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, trad. de Emilio Mikunda-Franco, 1ª ed., Madrid, Tecnos, 2002.
282
defensa, son destinatarios directos y vinculados. El ejercicio del derecho de legítima
defensa es el ejercicio de una parcela de poder y, naturalmente, como todo poder, está
limitado a la existencia de otro poder. El poder de punir del particular está limitado a las
situaciones excepcionales de la vida en que el Estado no puede actuar. Por ello, el límite
es formal y material.
El particular debe seguir la forma definida por el Estado y, por tanto, debe
restringir la defensa a las situaciones de necesidad de defensa del bien jurídico
individual, de manera adecuada y proporcional.
Materialmente también debe respetar los postulados por los cuales el propio
Estado está sometido cuando hace cumplir el poder de punir las acciones de los
particulares.
Desde ahí es posible extraer que entre el poder de punir del Estado y el poder de
punir del ciudadano hay una simetría impresionante: ambos están legitimados en razón
de la necesidad de protección del bien jurídico (principio de ofensividad o lesividad);
ambos se someten a los requisitos determinados previamente por la ley, de forma clara
(principio de legalidad); ambos ejercicios de violencia son mitigados por la humanidad
del agresor y del delincuente, de modo que si no puede haber penas crueles ni tortura,
tampoco puede la legítima defensa ocasionar un sufrimiento innecesario e inhumano al
agresor; finalmente, ambos poderes son restringidos formal y materialmente por el
principio constitucional de intervención mínima, porque en el Estado constitucional la
pena y la defensa privada son medidas excepcionales vinculadas a la idea de prevención
y tutela de los derechos humanos fundamentales.
283
Como se ha dicho anteriormente, el poder punitivo estatal está legitimado
siempre y cuando reduzca la violencia social para la protección de los valores
fundamentales de convivencia; la legítima defensa, a su vez, igual que el poder de punir
estatal, solamente está legitimada cuando no ultrapasa el marco de la necesidad,
proporcionalidad y permisibilidad.
En esta última perspectiva de aplicación, el principio de intervención mínima
cumple una doble dirección, a saber:
Por un lado, cumple una dirección político-criminal que determina que el Estado
utilice el Derecho penal solamente en los casos en que otra política social se muestre
ineficaz. La legitimidad de la medida penal es funcional al logro de los fines
preventivos de reducción del daño social. Esta directriz es vinculante en el Estado
constitucional y su desatención implica su invalidez o inconstitucionalidad, es decir,
todo programa políticocriminal que exceda el marco de los principios de limitación del
poder punitivo debe ser declarado materialmente incompatible con la Constitución.
Por otro lado, cumple otra dirección político-criminal que impone a los
ciudadanos el deber de restringir el uso del derecho a las situaciones en que (a) no es
posible la defensa del bien jurídico individual por parte del Estado, (b) la necesidad y la
proporcionalidad son patentes y, finalmente, (c) ético-socialmente sea la medida más
indicada o recomendada (permisibilidad).
Aquí, por tanto, en la permisibilidad de la defensa es donde el principio de
intervención concreta la limitación de la defensa mediante un contenido ético-social,
porque, de hecho, ética y socialmente no interesa al Estado constitucional incrementar la
violencia sin finalidad preventiva y garantística de los derechos fundamentales. Así
284
como el poder punitivo estatal debe realizar la justicia criminal de forma ética y
socialmente provechosa, el poder punitivo particular también precisa seguir semejante
programa, simplemente porque el programa político-criminal de la Constitución
pretende abarcar y reducir (acabar con ella sería imposible) toda violencia en la
sociedad.
De esta problemática se ha dado cuenta hace ya tiempo y en diversas ocasiones
MUÑOZ CONDE. Ya en 1975 afirmaba que la ―norma penal funciona protegiendo las
condiciones elementares mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo,
en los individuos que se abstengan de dañar esas condiciones elementales‖. 479 A partir
de ahí MUÑOZ CONDE plantea el problema de los límites al poder punitivo estatal y
crea, desde el principio de dignidad humana y Justicia, el principio de intervención
mínima y el principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado.
El principio intervención mínima consiste en que el Derecho penal sólo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes y
únicamente en cuanto fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que
deparan otras ramas del Derecho (principio de subsidiariedad). 480 Siguen vigentes, por
tanto, la triple cualidad del bien mencionada por MAYER: ―merecedor de protección‖,
―necesitado de protección‖ y ―capaz de protección‖. 481 Además, el principio de
intervención mínima se refiere, como consecuencia, también a la gravedad de la penas
(debe ser preferible la sanción más leve a la más grave). Por ello, el principio de
479 MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal, op. cit., p. 47. 480 Ibidem, p. 60. 481 Ibidem, p. 72.
285
humanidad y el principio de proporcionalidad son consecuencias del principio de
intervención mínima.482
Por otro lado, el principio de intervención legalizada quiere decir que la
intervención punitiva debe estar regida, en todos sus aspectos, por el ―imperio de la
ley‖, entendida ésta como expresión de la ―voluntad general‖.483
En sentido similar, en 1985 FERRAJOLI afirmaba que el utilitarismo penal en
la versión ―minima sofferenza necessaria da infliggere alla minoranza dei devianti‖ es
una doctrina de limitación del Derecho penal al mínimo necesario. 484 El máximo
beneficio posible a los no desviados y también el mínimo mal necesario a los desviados.
A partir de ahí FERRAJOLI intenta fundar un utilitarismo penal reformado en que el
Derecho penal cumple dos fines: la prevención del delito y también la prevención de la
pena informal.485 La prevención, por tanto, sería un aspecto de doble minimización de la
violencia, por un lado de la violencia del sistema penal, y por otro de la violencia
informal existente en la sociedad.
Señala FERRAJOLI:
―Per ovviare a questi difetti e per fondare un`adeguata dottrina della
giustificazione e insieme dei limiti del diritto penale è dunque necessario
ricorrere a un secondo parametro utilitario: oltre al massimo benessere possibile
dei non devianti, anche il minimo malessere necessario dei desvianti. Questo
secondo parametro segnala un secondo scopo giustificante: la prevenzione, oltre
che dei delitti, di un altro tipo di male, antitetico al delitto, che di solito è
482 Ibidem, p. 77. 483 Ibidem, p. 80. 484 FERRAJOLI, Luigi, Il diritto penale minimo, op. cit., p. 504. 485 Ibidem, p. 507.
286
trascurato cosí dalle dottrine giustificazionistiche come da quelle
abolizionistiche. Si tratta della maggior reazione -informale, selvaggia,
spontanea, arbitraria, punitiva ma non penale- che in mancanza di pene
proverrebbe dalla parte offesa o da forze sociali o istituzionali con lei solidali. È
l`impedimento di quest`altro male, di cui sarebbe vittima il reo, che rappresenta,
io credo, lo scopo primario del diritto penale. Intendo dire che la pena no serve
solo a prevenire gli ingiusti delitti, ma anche le ingiuste punizioni; non è
minacciata ed inflitta soltanto ne peccetur, ma anche ne punietur; no tutela
soltanto la persona offesa dal delitto, ma anche il delinquente dalle reazioni
informali, pubbliche o private‖. 486
Esta idea de Derecho penal como forma de negación de la venganza privada es
percibida por FERRAJOLI como una consecuencia obvia de la tradición iluminista de la
época de la Ilustración (siglo VIII, BECCARIA). La falacia naturalista justamente se
sustentaba en la venganza como instrumento de defensa de la autoconservación
individual. Pero el pensamiento iluminista propone, al contrario, un Derecho penal que
no sólo lucha contra el daño social causado por el delito, sino también y
concomitantemente por la destrucción de la venganza. ―Il diritto penale nasce infatti non
come sviluppo, ma come negazione della vendetta, non in continuità ma in discontinuità
e in conflitto con essa; e si giustifica no già con il fine di assicurarla, ma con quello di
impedirla‖, escribe otra vez FERRAJOLI. 487
Tiene razón, por tanto, FERRAJOLI cuando afirma que ―la storia del diritto
penale e della pena può essere letta come la storia di una lunga lotta contro la vendetta‖.
El Derecho penal nace, en otras palabras, allí donde termina la justicia privada y la
486 Ibidem, p. 509. 487 Ibidem, p. 510.
287
venganza: ―quando al rapporto bilaterale parte offesa/offensore si sostituisce un
rapporto trilaterale, che vede in posizione terza o imparziale un`autorità giudiziaria‖. 488
Por ello y en consecuencia, un Derecho penal sin este equilibrio de la presencia del
Estado, no es un Derecho penal liberal e ilustrado, sino un Derecho penal regresivo al
estado salvaje.
En la doble tarea negativa del Derecho penal de prevención general del delito y
de prevención general de la pena privada, arbitraria y desproporcionada, FERRAJOLI
también reconoce que esta última función es más importante, porque mientras la
idoneidad del Derecho penal para la prevención general del delito es algo muy dudoso
dada la complejidad del delito, la idoneidad del Derecho penal para la prevención de la
venganza es mucho más cierta y necesaria.489
La doble finalidad del Derecho penal permite que FERRAJOLI avance en lo
más relevante para limitar el derecho a la legítima defensa. E Derecho penal mínimo
como técnica de tutela de los derechos fundamentales, es decir, la ley penal como ley
del más débil, es decir, la ley penal como instrumento de minimización de la violencia
que se expresa mediante la realización del delito y también en la venganza o en la
posibilidad de reacciones informales entre particulares. La ley penal tiene una doble
perspectiva: una perspectiva desde el estado civilizado, que consiste en minimizar la
violencia que el sistema penal ejerce contra el delincuente; y otra perspectiva desde el
estado de naturaleza, que se traduce en minimizar la violencia que la parte ofendida o
más fuerte ejerce contra el más débil.
La legitimidad del sistema penal existe siempre y cuando la suma de las
violencias (delitos, venganzas y puniciones arbitrarias) que pretende prevenir es 488 Ibidem, p. 511. 489 Ibidem.
288
superior a la violencia constituida por los delitos no prevenidos y de las penas por estos
conminadas.490 WALTER BENJAMIN ya definia esa dialéctica de la violencia: ―toda
violencia es, como medio, poder que funda o conserva el derecho‖. 491 Tanto es así, que
la violencia que establece el derecho (la licitud de un acto que de otra forma sería
ilícito) al mismo tiempo lo conserva, ya que el contenido del nuevo derecho es la
conservación del antiguo. Así, la guerra ilegítima se convierte en legítima (la legítima
defensa se convierte en legítima defensa preventiva), de modo que en esta nueva guerra
legal se conserva la misma violencia de la antigua. En efecto, el poder queda
garantizado por la violencia creadora de derecho.492 A partir de ello, BENJAMIN parece
encontrar el significado de esa problemática, que es el origen del dogma de la sacralidad
de la vida, especialmente la relación entre la sacralidad de la vida y el poder del
derecho, entre el carácter sacro de la vida y el poder soberano. 493
La dialéctica de la violencia, que permite la justificación de la existencia del
sistema penal en los casos en que la violencia que el Derecho crea es menor que la
violencia que se intenta prevenir, encuentra en la pena la idea de un mal menor (y sólo
está justificada si es menor que la violencia privada y menos arbitraria) en relación a la
reacción no jurídica. En otras palabras, la pena y el propio Derecho penal solamente
están justificados cuando causan un mal menor respeto a la violencia que pretenden
490 Ibidem, p. 512. 491 BENJAMIN, Walter, Para una crítica de la violencia, Buenos Aires, Leviatán, 1995, p. 27. 492 Ibidem. 493 En sentido diferente, pero partiendo del planteamiento de BENJAMIN, el filosofo italiano AGAMBEN, Giorgio, op. cit., p. 31, afirma que la dialéctica de la doble violencia es un poco diferente, pese partir de los mismos fundamentos. Porque la violencia del estado de excepción, esa tierra de nadie y ese espacio biopolítico del poder soberano; no sustrae la regla, sino que la regla que, suspendiéndose, da lugar a la excepción y, sólo de este modo, se constituye como regla, manteniéndose en relación con aquélla. Es decir, ―la violencia que se ejerce en el estado de excepción no conserva ni tampoco establece simplemente el derecho, sino que lo conserva suspendiéndolo y lo establece excluyéndose de él‖. Por eso, concluye AGAMBEN, ―la violencia no establece ni conserva el derecho, sino que lo revoca‖. Cfr. AGANBEN, Giorgio, op. cit., pp. 85-86.
289
prevenir. Pues el monopolio estatal del poder punitivo es tanto más justificado cuanto
más bajo es el costo del Derecho penal respeto al costo de la anarquía punitiva.494
En la defensa de un Derecho penal como instrumento de minimización de la
violencia, FERRAJOLI también analiza cuatro conocidas posibilidades de sistemas de
control social: a) el sistema de control social-salvaje (sociale-selvaggio), del derecho
penal arcaico, como expresión de la venganza; b) el sistema de control estatal-salvaje
(statale-selvaggio), del ordenamiento primitivo del poder despótico, como expresión
autoritaria y arbitraria de la pena, sin garantía al condenado; c) el sistema de control
social-disciplinar (sociale-disciplinare), de la comunidad primitiva de fuerte
sentimiento ético e ideológico, como expresión de una policía social moralizante; d) el
sistema de control estatal-disciplinar (statale-disciplinare), producto moderno del
estado totalitario, caracterizado por el desarrollo de una función preventiva de policía
mediante el espionaje del ciudadano.495
Estos sistemas (sociedad salvaje, estado salvaje, sociedad disciplinar y estado
disciplinar), bien como la actual expansión del Derecho penal (estado preventivo
extremo) provocan la actual crisis del Derecho penal y los nuevos y justificados intentos
abolicionistas. Los dos últimos sistemas (el del estado disciplinar y el del estado
preventivo extremo) son efectivamente los más alarmantes, no solamente por el
simbolismo penal, sino también por la capacidad de manipulación para alcanzar fines
494 FERRAJOLI, Luigi, Il diritto penale minimo, op. cit., p. 512. Esta anarquía punitiva, evidentemente, es derivada de la ausencia de control social penal, como ha dicho FERRAJOLI, Luigi, Ibidem, p. 514: ―libero abbandono del sistema social al bellum omnium e alla reazione selvaggia e incontrollata alle offese, con inevitabile prevalenza del più forte‖. 495 Ibidem, pp. 514-515.
290
distintos del Derecho penal. Es más, también por la capacidad, como ha dicho
FERRAJOLI, de que convivieren ocultamente en la moderna democracia.496
En consecuencia, un Derecho penal sin finalidad de impedimento y prevención
de la violencia informal, es un Derecho penal que abre un espacio para la instalación de
estos sistemas mencionados.
En fin, la función de minimización de la violencia y del arbitrio punitivo, por un
lado, y la función de maximización de la libertad y de la seguridad ciudadana, por otro,
es el cometido del principio de intervención mínima. Sólo el Derecho penal mínimo
puede minimizar la violencia del sistema penal y la violencia informal del estado
salvaje. Un Derecho penal máximo cumple exactamente lo contrario: aumenta la
violencia del sistema penal y, concomitantemente, regresa al estado salvaje al permitir
el triunfo de la venganza del más fuerte contra el más débil (del Estado contra el
delincuente y del aparente ofendido contra el aparente ofensor). Este Derecho penal
máximo o expansivo, no corresponde al Derecho penal derivado del Estado social y
democrático de Derecho, sino a uno de los cuatro sistemas mencionados anteriormente.
Pero un Derecho penal máximo no está ni justificado concretamente ni
legitimado. La justificación concreta y la legitimación existen solamente en los casos de
disminución de la violencia del sistema penal y del sistema informal. El sistema penal
no puede superar la violencia informal, pero tampoco la violencia informal debe existir.
Los casos de violencia permitida fuera del Estado deben ser, a posteriori, confirmados
en un proceso minucioso por el propio Estado. Entonces el Derecho penal mínimo opera
igualmente tanto en la esfera pública como en la esfera particular.
496 Ibidem, p. 515.
291
Además, el Derecho penal máximo fomenta la violencia institucional, la
venganza y la intolerancia por el delito, mientras el Derecho penal mínimo propicia un
control social de reducción de la violencia institucional, sin venganza y
democráticamente tolerante.
En el derecho de legítima defensa la situación es semejante. La ampliación de la
defensa privada quiebra el Estado de Derecho y provoca un retroceso en dirección al
sistema social-salvaje. Al contrario, la limitación del derecho de defensa garantiza el
respeto al Estado y fomenta la igualdad entre los particulares en relación a la vigencia
del Derecho. Se puede decir que la ampliación del derecho de legítima defensa está en
la línea del Derecho penal máximo, y la limitación al derecho de legítima defensa es
más afín a un Derecho penal mínimo.
Se podría objetar que la limitación al derecho de legítima defensa es justamente
lo contrario, puesto que la consecuencia de la restricción es la ampliación de la
punibilidad en relación al agredido. Pero esto no es así. Si se mira desde el punto de
vista de la violencia social, la limitación del derecho de defensa lo que hace es
minimizar los conflictos entre particulares. La retirada del derecho de defensa en
algunas situaciones problemáticas hace que la violencia no sea ejercida, luego esta
política criminal reduccionista provoca una minimización de la violencia, igual que el
Estado que decide no criminalizar determinadas conductas porque entiende que, al
hacerlo, incrementa la violencia institucional.
Además, hay que pensar que la restricción de la posibilidad de defensa motiva
que el Estado dedique más atención a la seguridad ciudadana y que el ciudadano evite
conductas violentas. Las situaciones problemáticas en las cuales inciden las
restricciones ético-sociales demuestran que la exclusión de la posibilidad de defensa es
292
un medio alternativo para evitar la violencia. En tales situaciones la violencia puede ser
rechazada aceptando la pérdida del bien poco importante del agredido o intentando,
posteriormente, la ayuda estatal. De todos modos, demuestra que las restricciones no
intentan aumentar la población carcelaria o el número de imputados en procesos
penales, sino exactamente lo contrario.
La legítima defensa debe seguir, por tanto, los mismos caminos del Derecho
penal mínimo. Los problemas de legitimidad del sistema penal son iguales a los
problemas de legitimidad del derecho de legítima defensa. La única forma de
legitimidad del sistema penal es el Derecho penal mínimo, porque además de reconocer
los problemas de la selectividad en los procesos de criminalización primaria y
secundaria (realismo penal), también intenta reducir la incidencia de la violencia
institucional en los hechos más graves que afectan a la convivencia social. De la misma
manera la legitimidad del ejercicio de la violencia privada depende del proyecto del
Derecho penal mínimo, porque evita la selectividad de la violencia por la parte más
fuerte y, por ello, disminuye la violencia social.
La minimización de la violencia social está vinculada a los límites del derecho
de legítima defensa. Solamente el Derecho penal mínimo se interesa por estos límites,
porque el Derecho penal máximo instrumentalizado mezcla la lucha por el Derecho con
la venganza. Los límites del Derecho penal mínimo y del derecho de legítima defensa
son los límites del poder punitivo: los principios de contención del poder punitivo, entre
los cuales el principio de intervención mínima ejerce un papel fundamental como
técnica normativa de limitación al poder particular de punir.
En fin, de la misma manera que el Derecho penal mínimo, el derecho de legítima
defensa debe tener dos polos de incidencia. Por un lado, debe ser una técnica de
293
minimización de la violencia en la sociedad; por otro lado, deber ser una técnica de
tutela de derechos fundamentales. En los dos aspectos, empero, la legítima defensa
cumple una tarea de prevención negativa (tutelar el bien jurídico y, consecuentemente,
reducir la violencia social).
Los fines preventivos propician la contención de la violencia institucional y, en
cierta manera, también de la violencia salvaje, porque minimizan la violencia social y,
al mismo tiempo, maximizan la tutela jurídica de los derechos fundamentales.
En la legítima defensa, estos cometidos intentan frenar la venganza particular, ya
sea limitando el poder del particular (la función negativa del concepto de derechos
humanos), ya sea definiendo la materia susceptible de defensa (el concepto positivo de
derechos humanos). Minimizar la violencia y reforzar la tutela de los derechos
fundamentales son los fines del derecho de legítima defensa.
La estructura del derecho de legítima defensa y la exigencia de requisitos
específicos para la configuración en un caso concreto, no exime que valores de
naturaleza ético-sociales también actúen directamente en la limitación del poder
punitivo particular. Pero estos son valores ético-sociales de razonamiento jurídico, es
decir, asumidos por la norma jurídica, no son datos ontológicos que determinen la
coincidencia entre el ser y el pensamiento, tampoco son finalidades pedagógicas o
tutelares que debe asumir el Derecho penal. Más bien son datos éticos, morales,
culturales y sociales incorporados por el Derecho que, de acuerdo con la exigencia de
utilidad, inciden limitando la violencia social. En concreto, inciden limitando la
violencia entre los particulares. Estas restricciones ético-sociales, en general, suelen ser
fundamentadas en diversos principios: proporcionalidad, prohibición de abuso del
Derecho, exigibilidad y solidaridad. Sin embargo, estas limitaciones responden mejor al
294
modelo del Derecho penal mínimo (principio de intervención mínima) y a los fines
preventivos y garantísticos del Derecho penal.
El ámbito de actuación de las restricciones ético-sociales presupone una
situación de aparente legítima defensa. Por un lado, una acción agresiva, actual y
antijurídica; por otro lado, una defensa necesaria y proporcional. Estos requisitos son
necesarios para la configuración del derecho de legítima defensa, pero siguen siendo
insuficientes.
El principio de intervención mínima que rige materialmente el derecho de
legítima defensa exige que la defensa sea la ultima ratio de protección del bien jurídico
y que, además, sólo sea utilizado para la defensa de los bienes jurídicos penales
individuales más importantes. Esto es una cuestión de valor ético y social, porque de lo
contrario sería premiar la venganza privada y maximizar la violencia con un costo social
muy alto. Entonces, las restricciones ético-sociales son impuestas por la noción de
intervención mínima, ya que el ámbito de la defensa privada es hermético, subsidiario y
fragmentario.
La defensa está restringida de forma ética y social porque sólo los bienes más
relevantes son susceptibles de quiebra del monopolio estatal, siempre y cuando no
existan otros medios menos costosos de protección. Así, pues, la restricción aumenta la
tutela de los bienes jurídicos penales individuales fundamentales y, consecuentemente,
rebaja la violencia derivada de la venganza.
La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho
complementa la idea de intervención mínima y, por tanto, ayuda en la concreción de las
restricciones de naturaleza ético-social al derecho de legítima defensa.
295
El Derecho penal del Estado constitucional moderno es un Derecho penal que
cumple muchas funciones: una función social que se legitima como sistema de
protección efectiva de los ciudadanos, en la medida en que previene los actos
considerados delitos desde el punto de vista de lo necesario; y una función democrática
que somete la prevención de la protección de los ciudadanos a una serie de límites
herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho. 497 Por ende, el Derecho penal
del Estado constitucional está preocupado no sólo por la eficacia de la prevención
general y especial (principio de la máxima utilidad posible), sino también y
principalmente por la limitación de los costos de intervención (principio del mínimo
sufrimiento necesario).498
Evidentemente, la eficacia preventiva del Derecho penal autoritario (p. ej., del
Derecho penal del enemigo), de la venganza privada o pública y del Derecho penal
subterráneo poseen un aparente grado de seguridad ciudadana mucho mayor que el
Derecho penal del Estado constitucional limitado por los principios del Estado de
Derecho y por el Estado democrático. Pero si se mide desde el punto de vista de la
violencia social que produce los sistemas desprovistos de límites, es posible percibir y
sentir las ventajas derivadas del Estado social y democrático de Derecho (Estado
constitucional moderno). Precisamente por las garantías de limitación del poder de punir
insertas en el Estado constitucional, la perspectiva de prevención es un fin limitado del
Derecho penal. La idea de prevención general positiva consiste en la afirmación del
Derecho del Estado constitucional y, por lo tanto, es una prevención eminentemente
limitada.
497 Cfr., MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., pp. 100-101; el mismo, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pp. 125-148. 498 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Il diritto penale minimo, op. cit., pp. 501-506.
296
Por prevención limitada se debe entender la prevención general positiva, esto es,
la afirmación y aseguramiento del Derecho. 499 Un Derecho penal que no reafirma los
valores que defiende en sus normas y que reduce el reforzamiento de la conciencia
jurídica general es un Derecho penal débil que será suplantado por otras formas de
control social.
Con razón ha dicho HASSEMER que ―un sistema jurídico penal demasiado
permisivo, que no imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza y desvalora otros
sectores de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de control social
privado, es decir, de la ―justicia particular” que imponga sus propias normas, sanciones
y procedimientos‖. 500
Por ende, el Derecho penal, a través de la conminación penal y de la ejecución
de la pena, debe afirmar y asegurar la vigencia de las normas. Sólo por la
internalización o motivación las normas penales pueden desplegar la eficacia
preventiva.
Pero la afirmación y el aseguramiento de las normas por el Derecho penal
existen no sólo para controlar la violencia tipificada como delito, sino también para
evitar el control social informal ilimitado, la justicia particular. En efecto, la prevención
general tiene la finalidad de impedir el control particular, al mismo tiempo en que
reafirma la justicia estatal, es decir, reafirma la necesidad de cumplimiento de la norma.
499 Cfr., por ejemplo, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 101. 500 HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 392. Véase también MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, op. cit., pp. 6-7: ―El derecho penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no toda la violencia es derecho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social‖. Cfr. también BERGALLI, Roberto, Control social punitivo, Sistema Penal e Instancias de Aplicación (Policía, Jurisdicción y Cárcel), Barcelona, Bosch, 1996, pp. 7-21.
297
Incluso, como ha dicho correctamente HASSEMER, esta es la finalidad del Derecho
penal, como ―la única protección que el delincuente tiene, no sólo frente al interés
político-criminal, sino también frente a las víctimas y a todos aquellos que se sienten
víctimas‖. 501 En suma, la finalidad principal del Derecho penal es la protección del
delincuente ante el poder punitivo del Estado y del agresor ante el poder punitivo de la
víctima o de aquellos que se sienten víctimas.
Sin embargo, la prevención general es limitada porque se produce tanto
mediante la criminalización o agravación de las sanciones ya existentes, como también
por la descriminalización o atenuación de las penas. Significa que las normas se
estabilizan por el convencimiento de que son idóneas para mejorar la convivencia
social. Las normas excesivamente gravosas y las penas desproporcionadas no cumplen
el fin preventivo general, porque no sirven para convencer a las personas y grupos de
que es un medio idóneo para proteger los bienes jurídicos y posibilitar la libertad
humana.502
En el Derecho penal también el cometido de prevención general está limitado
por el principio de culpabilidad. ROXIN señala que el moderno pensamiento jurídico
penal de orientación preventiva ha abandonado la idea de retribución, pero no el
concepto de culpabilidad, ya que el delincuente ha de ser tratado como persona
responsable y no es lícito castigarle más gravemente de lo que corresponda a la medida
de su culpabilidad.503
501 Ibidem, p. 292. 502 Ibidem, p. 393. 503 ROXIN, Claus, Iniciación al Derecho penal de hoy, trad. de Francisco Muñoz Conde y Diego Manuel Luzón Peña, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981, p. 145. Véase también HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 326, al vincularen la concepción positiva de la prevención general a la relación con otros procesos y sectores del control social, así: ―La conminación penal y la ejecución de la pena pueden seguir, por tanto, manteniendo su valor como medios de prevención general, siempre que corran paralelos o vayan en la misma dirección que
298
Puesta así la cuestión, es posible evitar que el refuerzo de la conciencia de los
ciudadanos en las normas elementales se convierta en un terrorismo penal. Lo que
quiere la prevención general es la interiorización de la norma por los ciudadanos y no la
imposición del terror penal. Pretende ser una ―fuerza configuradora de las costumbres‖
y no una ―fuerza configuradora del terrorismo estatal‖. Por ende, la prevención general
se autolimita y también es limitada por la función preventiva especial y por el principio
de culpabilidad. El reforzamiento del Derecho sólo existe cuando el autor es
responsable.
Esta prevención limitada ejerce también en el derecho de legítima defensa una
importante función. La prevención general positiva limitada por el Estado constitucional
es el fundamento del derecho de legítima defensa y, al mismo tiempo, también uno de
los contenidos de las restricciones de naturaleza ético-social. Los razonamientos
jurídicos éticos y sociales derivan del propio modelo de Estado constitucional y de los
fines preventivos y garantísticos del Derecho penal y, por tanto, no son datos
ontológicos previamente existentes. Estos límites ético-sociales pertenecen al mundo del
deber ser y no del ser.
Así, por ejemplo, en la defensa contra ataques derivados de personas sin
culpabilidad o con culpabilidad disminuida, no es que no exista antijuridicidad o
necesidad de reacción. El derecho de legítima defensa aparentemente está completo en
su forma, pero la defensa ante incapaces de culpabilidad, como se verá detalladamente
en el capítulo siguiente, está limitada por razones jurídicas ético-sociales, porque en otros sistemas de control social. Con ellas, el Derecho penal afirma (conminación penal) y asegura (ejecución de la pena) las normas básicas. En comparación con otras posibilidades de control social, los medios jurídico-penales son toscos y violentos, pero son los únicos instrumentos que le quedan a la sociedad, en última instancia; una vez que se ha demostrado que los demás sistemas de control social son incompetentes o han fracasado. Eso es también lo que se quiere decir cuando se afirma que el Derecho penal se rige por el principio de intervención mínima; que el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, y ellos en la medida en que no sean suficientes otros sistemas de control social, formales o informales‖.
299
Estado constitucional y en Derecho penal de él derivado, no existe posibilidad de
afirmar el Derecho contra quién no se puede comportar de acuerdo con las normas
vigentes. La conciencia jurídica que debe ser reafirmada por el Derecho es ofendida por
el derecho de legítima defensa. Por ende, en situaciones como estas la función de
prevención general no existe y, por tanto, las restricciones basadas en razonamientos
jurídicos ético-sociales eliminan el aparente derecho de legítima defensa de la víctima
ofendida.
Es posible decir que la prevención general frena el derecho de legítima defensa
porque la acción defensiva del particular no estabiliza la vigencia de las normas, no
despliega la fuerza configuradora de los valores jurídicos protegidos y tampoco
convence o motiva a los ciudadanos destinatarios en cuanto a la idoneidad de las normas
para mejorar la convivencia social. En otras palabras: la prevención general positiva
limita toda violencia al exigir, como consecuencia, la idoneidad de los medios
preventivos del Derecho penal, que residen, en gran parte, en la relación con otros
sectores de control social.
6. Las directrices del Derecho penal mínimo en la concreción de los límites ético-
sociales del derecho de legítima defensa: una técnica de tutela de derechos
fundamentales a partir del cumplimiento de los fines garantísticos del Derecho
penal
Cuando el principio de intervención mínima pretende tutelar, a través de la pena,
los bienes jurídicos más importantes para la convivencia en la sociedad, surge una
pregunta preliminar general que debe esclarecer la misión del Derecho penal y, otra
específica, que intenta conocer el catálogo de los bienes jurídicos objetos de protección
penal.
300
La definición de los bienes jurídicos susceptibles de defensa penal siempre fue
un problema oscilante. Los conceptos de bien jurídico como ―intereses vitales de la
comunidad‖, ―intereses jurídicamente protegidos‖ o ―intereses ético-sociales‖ siempre
pecan por su generalidad y nunca son suficientemente claros para limitar el poder
punitivo del Estado. Por esta razón, un principio de intervención mínima fundado en
tales conceptos vagos no ofrece aportes a la construcción de una técnica efectiva de
protección de los derechos humanos fundamentales. Más bien estos conceptos y estos
fines del Derecho penal son instrumentos susceptibles de manipulación por el poder
político, en general contra los disidentes o enemigos.
El principio de intervención mínima, para servir de técnica de tutela de los
derechos fundamentales, debe primero reconstruir el concepto de bien jurídico y luego
aclarar los fines del Derecho penal. Estas premisas son fundamentales para dotar el
derecho de legítima defensa de limitaciones.
En esta dirección, BARATTA ha elaborado convincentemente una teoría de los
derechos humanos como objeto y límite de la ley penal. Según la propuesta de
BARATTA, el concepto de derechos humanos contiene una doble función: en primer
lugar, una función negativa consistente en limitar la intervención penal; en un segundo
lugar, una función positiva de definir el objeto, posible pero no necesario, de la tutela
mediante el Derecho penal.504
Esta tentativa de vincular el Derecho penal a los derechos humanos parte de un
concepto histórico-social basado en que los objetos posibles son los intereses
individuales y también los colectivos, pero en este último caso siempre y cuando no
504 BARATTA, Alessandro, Principi del diritto penale minimo, op. cit., p. 443.
301
sean considerados como fin o función de autoproducción del sistema social.505 Por
tanto, este concepto histórico-social dentro de la sociedad marcada por violencia
estructural pretende ofrecer un instrumento teórico adecuado para la estrategia de
máxima contención de la violencia punitiva, que constituye hoy el momento prioritario
de la política alternativa de control social.506
La construcción de esta atadura no es posible sin algunos presupuestos
esclarecidos por la Criminología crítica, a saber: a) que la pena es una violencia
institucional que limita un derecho fundamental; b) que las agencias penales no
representan a todos los miembros de la sociedad, más bien solamente a una minoría
dominante y socialmente aventajada, esto es, el sistema punitivo representa un
subsistema funcional de reproducción material e ideológica del sistema social global; c)
que el funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, porque el
comportamiento desviante es una característica de la mayoría, pero solamente una
minoría, portadora de estereotipos, es seleccionada; d) el sistema punitivo produce el
problema que pretende solucionar; y e) el sistema punitivo, por su estructura
organizativa y por su forma de funcionamiento, es absolutamente inadecuado para
realizar una función socialmente útil.507
La lucha para contener la violencia (la estructural y la social) pasa
necesariamente por la defensa de los derechos humanos y, por tanto, por la estrategia de
intervención mínima.
505 Ibidem, p. 443. 506 Ibidem, p. 444. Véase también sobre este modelo alternativo de política de seguridad, a partir del concepto histórico-social de los derechos humanos, en las sociedades caracterizadas por la ―violencia estructural‖ definida por el sociólogo de Noruega J. GALTON, BARATTA, Alessandro, Introduzione, en Dei Delitti e delle Pene: rivista di studi sociali, storici e giuridici sulla questione criminale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, núms. 1-2-3, 2002, pp. 27-32. 507 Ibidem, pp. 444-445.
302
Este programa, según la tesis de BARATTA, debe seguir un punto de vista
interno que defina los requisitos para introducir o mantener la figura de un delito en la
ley (principio intrasistemático) y un punto de vista externo consistente en un criterio
político y metodológico alternativo a la cuestión penal, en lo que se refiere a la
descriminalización y a la construcción del conflicto y del problema social (principio
extrasistemático).508
A partir de ahí, BARATTA registra el contenido del principio intrasistemático
de la intervención penal mínima: a) el principio de limitación formal, enunciado por los
principios de legalidad, taxatividad, irretroactividad, primacía de la ley substancial y
representación popular; b) el principio de limitación funcional, enunciado en los
principios de respuesta no contingente, proporcionalidad abstracta, idoneidad,
subsidiaridad, proporcionalidad concreta, implementación administrativa de la ley,
respeto de la autonomía cultural y primado de la víctima; y c) el principio de limitación
personal, expresado en los principios de imputación personal, responsabilidad por el
acto y exigibilidad social del comportamiento de acuerdo con la ley.509
De otro lado, también destaca el principio extrasistemático de la intervención
penal mínima: 1. Los principios extrasistemáticos de descriminalización, es decir,
principio de no intervención útil, principio de la privatización del conflicto, principio de
la politización del conflicto y principio de la conservación de la garantías formales; 2.
Los principios metodológicos de la construcción alternativa del conflicto y del problema
social, o sea, principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad
y pena, principio de especificación de los conflictos y de los problemas, principio
508 Ibidem, p. 447. 509 Ibidem, pp. 448-464.
303
general de prevención y principio de la articulación autónomo de los conflictos y de las
necesidades reales.510
El planteamiento de BARATTA, consistente en limitar el poder de punir
mediante la unión del concepto de derechos humanos con la finalidad del Derecho
penal, es absolutamente imprescindible. Los derechos humanos definen lo esencial del
bien jurídico y, por tanto, permiten excluir el peligro de manipulación del Derecho
penal como instrumento de lucha política o ideológica. Permite también excluir el uso
del Derecho penal para la protección de intereses abstractos que no se relacionen
directamente con el individuo.
Por derechos humanos se debe comprender todos los derechos fundamentales
del ser humano (y no solamente del ciudadano) contemplados en las constituciones
democráticas y principalmente en los tratados internacionales. Estos instrumentos
normativos indican las materias posibles de criminalización y, por tanto, también la
obligación de tutela jurídica. Indican tanto el límite del poder punitivo como el objeto
de tutela.
En el tratamiento del derecho de legítima defensa, todos estos datos del Derecho
penal mínimo vinculados al concepto de derechos humanos también son muy
importantes. En verdad, son aportes fundamentales para limitar el Derecho de legítima
defensa y evitar, en la medida del posible, el presente riesgo de venganza en el ejercicio
de la defensa.
En este contexto, la misma simetría que el concepto de derechos humanos tiene
con el Derecho penal mínimo, contamina también el derecho de legítima defensa. Así,
510 Ibidem, pp. 464-469.
304
pues, en el derecho de legítima defensa, también el concepto histórico-social de
derechos humanos manifiesta una doble función: por un lado, como función negativa, el
concepto de derechos humanos consiste en una limitación al poder punitivo particular
(el poder salvaje); por otro lado, como función positiva, el concepto de derechos
humanos contiene la materia suficiente para definir el objeto, posible, pero no necesario,
de la tutela mediante el derecho de legítima defensa.
La función negativa que ejerce el concepto histórico-social de los derechos
humanos en el ámbito del derecho de legítima defensa es justamente el de minimización
de la violencia. Por ende, los modelos legales que disciplinan el uso de la violencia por
parte del particular suelen exigir, en general, la existencia de una agresión antijurídica
actual, la necesidad de defensa, la proporcionalidad entre los medios de ataque y de
defensa y también que la defensa sea permitida, requerida, de acuerdo con los valores
ético-sociales. Aquí, en un sentido negativo, el concepto de derechos humanos sirve
para limitar el poder punitivo del particular, ya que el derecho de legítima defensa
solamente es legítimo cuando es ejercido para la defensa de un derecho fundamental del
ser humano.
De esta función negativa deriva también una consecuencia fundamental, que en
consideración al principio de intervención mínima, el derecho de legítima defensa debe
centrarse en la defensa de los derechos humanos (derechos fundamentales) de
naturaleza penal. El bien jurídico que posibilita el uso del derecho de legítima defensa
debe ser un bien jurídico-penal individual. Por ende, la agresión actual debe ser también
típicamente antijurídica.511
511 Cfr., por todos, en la doctrina española, MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., pp. 117-118; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa,
305
La idea es la siguiente: si el concepto de derechos humanos tiene la función
negativa de limitar el poder punitivo estatal, también debe tener esta misma función en
la limitación del poder de defensa del particular, ya que este solamente existe por
concesión del propio Estado. El Estado concede al particular la parcela de poder de
punir que posee. Por lo tanto, si el Estado concentra el poder de punir en las violaciones
graves de los derechos fundamentales, entonces el particular, en perfecta simetría con el
poder concedido, no puede defenderse en legítima defensa ante acciones que ofenden
bienes jurídicos distintos del bien jurídico-penal.
En la doctrina penal hay un cierto consenso en el sentido de que no cabe la
defensa de bienes suprapersonales. Pero también es verdad que los bienes jurídicos
individuales susceptibles de defensa son los protegidos penalmente. Aunque el bien
jurídico defendido sea individual y calificado como un derecho fundamental, el derecho
de legítima defensa estará legitimado sólo en el caso de haber también una protección
penal vigente.
Esta conclusión es realmente muy importante, porque excluye, desde un
principio, también en el ámbito del derecho de legítima defensa las acciones que no son
importantes para el Derecho penal. Las inmoralidades, las acciones privadas, el orden
público, etc., son materias excluidas del círculo de bienes jurídicos penales y, por lo
tanto, no son susceptibles de legítima defensa. Unas porque no son bienes individuales,
otras porque no son objeto de protección penal.
Además, la función negativa de los derechos humanos que domina el Derecho
penal mínimo impone no sólo limitaciones de orden cualitativo, sino también
estado de necesidad, colisión de deberes), en ESER, Abin, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, PERRON, Walter (ed.), op. cit., p. 65; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 481-494.
306
cuantitativo. El bien jurídico puede que sea individual, puede que sea penalmente
protegido, pero aún así es posible impedir el derecho de legítima defensa en los casos en
que el ataque no es grave. Por ejemplo, en el derecho de propiedad. La propiedad no
burguesa es un derecho fundamental que debe ser protegido de acuerdo con la
intensidad del ataque y principalmente en un contexto social determinado. Pero el hecho
de que la propiedad sea un derecho fundamental protegido por el Derecho penal no
permite concluir que siempre cabe legítima defensa en caso de ataque no violento al
mismo. Para el Derecho penal no todos los ataques a la propiedad son importantes.
Ataques sin dolo, ataques sin repercusión económica significante y ataques contra la
propiedad que excede la calidad de bien material fundamental para participación en la
sociedad, no son relevantes al Derecho penal y, en consecuencia, tampoco son
susceptibles de defensa legítima. Así, pues, el ataque antijurídico realizado contra la
propiedad de escaso valor patrimonial, no sólo es insignificante para el Derecho penal,
también es un impedimento para la defensa legítima. También los ataques contra la
propiedad que se producen en un latifundio son irrelevantes para el Derecho penal, así
también para el derecho de legítima defensa, pues el que desvirtúa el fin de la propiedad
no merece protección estatal ni particular.
Por otro lado, también la función positiva del concepto histórico-social de
derechos humanos merece atención no sólo al Derecho penal mínimo, sino también por
parte del derecho de legítima defensa. Esta función positiva pretende definir la materia
de protección del Derecho penal (bien jurídico) y, por tanto, también el objeto de
defensa propia.
Sin embargo, la función positiva en Derecho penal es más general que el
derecho de legítima defensa. En el Derecho penal mínimo, el concepto de bien jurídico
307
es dado para todos los derechos humanos fundamentales contemplados en las
constituciones democráticas y tratados internacionales. Todos los derechos
fundamentales del individuo necesarios para su participación digna en la sociedad. Por
tanto, son derechos fundamentales no sólo los derechos individuales, sino muchos de
contenido social abstracto, como la salud pública, la seguridad, la cultura, la
inmigración, vivienda, etc.
Al contrario, en la legítima defensa inserta en los postulados del Derecho penal
mínimo, el concepto histórico-social de los derechos humanos sirve para definir sólo los
derechos individuales necesarios para el libre desarrollo del ser humano en la sociedad.
Entonces la función positiva de los derechos humanos aquí, en el ámbito de la defensa
particular, es más restrictiva: el bien jurídico-penal susceptible de legítima defensa debe
ser un derecho fundamental del individuo y nunca un bien jurídico de la comunidad. El
concepto de derechos humanos es, por tanto, el límite del derecho de legítima defensa,
así como es también, en el Derecho penal mínimo, el límite de la ley penal. El ataque
antijurídico actual que permite la defensa es sólo el ataque contra un bien jurídico-penal
fundamental.
Concretamente, de legge lata, los bienes jurídicos penales individuales
susceptibles de legítima defensa son la vida, la integridad física y la libertad sexual.
Estos son, por norma, los bienes jurídicos penales tradicionales afectados por los
derechos fundamentales del individuo. De lege ferenda, sería más interesante que la ley
penal, al disciplinar el ejercicio de la defensa legítima, establecera expresamente el
catálogo de derechos que pueden ser objeto de defensa privada. Esto evitaría
discusiones doctrinales y divergencias en la jurisprudencia. Pero hasta que el legislador
no se dé cuenta de la importancia de esta providencia, de lege lata, cabe la posibilidad
308
hermenéutica de restringir la amplitud del derecho de legítima defensa, ya sea mediante
la aplicabilidad directa de principios fundamentales, ya sea por medio de una lectura a
partir de los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal.
Como ya se ha visto anteriormente, aunque la ley penal establezca la estructura
de la legítima defensa a partir de la necesidad de obrar en defensa de una persona,
derechos o intereses jurídicamente protegidos, la mejor interpretación es la de entender
tales derechos o intereses como típicamente relevantes, es decir, penalmente relevantes.
A fin de cuentas, los bienes jurídicos que ni siquiera el Estado tiene legitimidad para
defender mediante el uso de la pena, están fuera de la órbita de defensa privada por la
fuerza. Los principios limitadores del poder punitivo valen tanto para el Estado como
para los ciudadanos. En resumen, el concepto de derechos humanos es un límite al
Derecho penal y al derecho de legítima defensa. Por un lado, tienen una fuerte función
negativa que limita el poder de punir; por otro lado, tienen una fuerte función positiva
que define el objeto de criminalización o defensa.512
Desde que las categorías de la teoría del delito recibieran un impulso de la
proyección de consideraciones teleológicas, no sólo el Derecho penal es instrumento
orientado al cumplimiento de los fines preventivos, sino que también cumple la misión
de garantía. El Derecho penal entonces ―sirve para el cumplimiento de los fines
preventivos y garantísticos”.513 Estos fines garantísticos que justifican el Derecho penal
512 En América Latina, un intento de reconstrucción del discurso jurídico-penal siguiendo el modelo del derecho penal humanitario propone ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, op. cit., 2003; el mismo, La crítica sociológica al Derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica, en Hacia un realismo jurídico penal marginal, op. cit., pp. 15-39. 513 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, op. cit., p. 373.
309
son los dobles cometidos del Derecho penal mencionados por FERRAJOLI: la
prevención de los delitos y la prevención de las reacciones informales. 514
Los principios garantísticos que reducen los medios de control social ilimitados
son los mismos principios que limitan el ius puniendi, los principios funcionales y los
principios políticos, ambos derivados de la unión entre el Estado de Derecho y el Estado
social y democrático. Son principios, por tanto, que controlan la violencia social (formal
e informal).
En primer lugar, el tradicional principio de legalidad, impuesto por el Estado de
Derecho, limita sensiblemente la acción defensiva del particular. El poder de punir es
monopolio del Estado y las excepciones existentes son fijadas expresamente por la ley
penal. La ley penal, aprobada por representantes del pueblo, tiene legitimidad para
definir los requisitos para el ejercicio del poder de punir del particular y, por tanto,
también para esclarecer los límites existentes. Fuera de este ámbito concreto
determinado por la ley penal, no existe el derecho de legítima defensa, sino venganza o
acto de fuerza del más fuerte. Por ello el derecho de legítima defensa también es un
instrumento de protección del más débil.
En segundo lugar, el principio de utilidad de la intervención penal, derivado de
la concepción del Estado social, determina que el derecho de legítima defensa sólo se
justifica cuando protege la sociedad. Por tanto, la intervención privada en defensa del
bien jurídico se debe mostrar útil socialmente (debe producir un costo menor que su
inexistencia). En un Derecho penal orientando a la prevención no sólo de delitos sino
también de la violencia informal, la legítima defensa debe cumplir un papel de utilidad
social.
514 FERRAJOLI, Luigi, Il diritto penale minimo, op. cit., pp. 511-514.
310
En tercer lugar, como acaba de verse, el principio de intervención mínima
conduce a la legítima defensa informal en dirección a la formal, es decir, un control
social informal formalizado por el principio de subsidiariedad y por el carácter
fragmentario del Derecho penal. Sólo cabe la defensa de los bienes jurídicos
individuales fundamentales más importantes y siempre y cuando no exista otro medio
de control social más eficaz. Significa, efectivamente, que no existe legítima defensa
cuando el bien jurídico puede ser defendido eficazmente por otras formas de control
social. Así, por ejemplo, como el Derecho penal es la parte más sencilla y más grave del
control social existente en cualquier ordenamiento jurídico democrático (no la más
eficaz y tampoco la más recomendable), también lo es la legítima defensa en su ámbito
de incidencia (el ámbito de la agresión antijurídica y actual contra el bien jurídico). Por
ende, si otros medios de represión y control social (y por supuesto de protección del
bien jurídico) son posibles de acción en la realidad de los hechos (incluso en un medio
no necesariamente jurídico), el Derecho penal y también la defensa particular deben
dejar de existir, con respecto al principio fundamental del Estado social. Todas las
formas de evitar la violencia deben ser tenidas en consideración por la víctima.
En cuarto lugar, aún como fruto del Estado social, la teoría del bien jurídico-
penal aporta bases fundamentales de limitación de poder de punir, incluso en el derecho
de legítima defensa.515
Según se ha señalado anteriormente, el concepto de derechos humanos define un
catálogo cerrado de bienes jurídicos susceptibles de intervención del Derecho penal, en
que el individuo es el centro de toda discusión de la legitimidad. Un Estado social y
515 Sobre la discusión de la teoría del bien jurídico, entre otros, véase recientemente el libro organizado por HEFENDEHL, Roland, La teoría del bien jurídico, op. cit.; SCHÜNEMANN, Bernd, El Derecho penal es la última ratio para la protección de bienes jurídicos, trad. de Ángel de la Torre Benitez, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007; TAVARES, Juarez, Bien jurídico y función en Derecho penal, trad. de Monica Cuñarro, Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
311
democrático de Derecho, como ha dicho MIR PUIG, sólo deberá amparar como bienes
jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las
―posibilidades de participación de individuos en el sistema social‖.516
De ahí que en el ámbito del derecho de legítima defensa, la teoría del bien
jurídico fundamente precisamente el objeto de tutela del poder de punir ejercido por el
particular. Los bienes jurídicos susceptibles de defensa son los bienes jurídicos
individuales con relevancia penal, es decir, los bienes individuales penalmente
protegidos (revestidos de tipicidad).
Consecuentemente, están excluidas de defensa las conminaciones penales
arbitrarias, las finalidades puramente ideológicas y las meras inmoralidades. 517 Por
tanto, las limitaciones al derecho de legítima defensa pueden derivar de la teoría del
bien jurídico penal, puesto que donde el poder de punir estatal no está legitimado,
tampoco estará el ―poder particular‖, aun porque el catálogo de bien de éste es más
restringido.
En quinto lugar, el principio de humanidad permea la imagen del poder punitivo
como una sombra. Donde transite el poder punitivo deberá transitar también el poder de
los derechos humanos. La programática de los derechos humanos, como ideología más
o menos universal garantizada por el Estado constitucional moderno y derivada de las
históricas luchas sociales, es la otra cara del poder punitivo. Mientras el poder punitivo
516 Cfr., MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 125; el mismo, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., pp. 112-124. 517 Cfr. también la posición de ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., pp. 55-56, al fundamentar el concepto de bien jurídico a partir del modelo de Estado que acoge la Constitución: ―La única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución‖. En consecuencia se puede decir: ―los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema‖. Abarca, por tanto, ―estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por el mismo‖.
312
es selectivo en la función de elección de los destinatarios de la pena (selección por la
vulnerabilidad de ciertas personas ante las agencias policiales), el principio de
humanidad es general porque se dirige no sólo a determinados ciudadanos, sino a todo
el género humano.
La deslegitimación del sistema penal derivada de la incapacidad de dar
soluciones a los conflictos sociales (el sistema penal genera un genocidio en marcha)
motiva que la dogmática penal contemporánea se esfuerce en la reconstrucción del
discurso penal, y de una política criminal alternativa reduccionista.
Este Derecho penal mínimo está estructurado en el modelo penal humanitario, o
sea, en un programa instrumental portador de una ética humanista que consiste en
reconocer los excesos e injusticias generados por el sistema penal e intentar evitar, en la
medida del posible, el daño excesivo ocasionado por el mismo. Obviamente éste
programa no se limita al sistema penal formalizado, ya que también intenta controlar y
limitar toda la violencia social que es fruto de la opresión humana. El programa
pretende limitar la violencia creada y mantenida por el sistema penal. Quiere limitar el
poder de las agencias penales en el proceso de selección de las personas más
vulnerables. Pero también espera que la violencia privada derivada de la fuerza y de la
venganza desaparezca, o por lo menos que se reduzca. La destrucción o reducción de la
violencia depende, sin embargo, directamente del modelo penal humanitario propuesto
por el Derecho penal mínimo.
En el ámbito del derecho de legítima defensa, el principio de humanidad
también sigue la idea de limitación del poder. El agredido debe reconocer en el agresor
la calidad de persona portadora de una serie de derechos. El agredido debe llevar en
serio los derechos del agresor. Así como el Derecho penal es la Charta Magna del
313
delincuente y el límite infranqueable del poder punitivo estatal, la normatividad de los
requisitos de la legítima defensa debe ser la Charta Magna del agresor o el límite
infranqueable del poder punitivo privado. Es más, si el Estado no puede aplicar una
pena sin respetar la humanidad del agresor, el agredido no puede reaccionar
legítimamente sin atención al principio de humanidad. Por tanto, el principio de
humanidad también limita el poder punitivo del particular.
Concretamente, el principio de humanidad determina, en el ámbito del derecho
de legítima defensa, que la respuesta defensiva del agredido no sea realizada de manera
cruel. El principio de humanidad entonces actúa en la elección de los medios de
defensa, de modo que el agresor no puede utilizar un medio que cause un sufrimiento
innecesario o cruel al agresor. Pero está claro que si sólo hay un medio disponible y
ninguna otra opción de arrastrar la violencia, el agredido podrá utilizarlo
moderadamente.
La humanidad, empero, no se confunde con la idea de necesidad. La necesidad
es la base estructural que determina la posibilidad del ejercicio de la defensa, o sea, es
un dato fáctico que se sustenta en la imposibilidad de auxilio del poder estatal y en el
peligro de perecimiento del bien jurídico-penal atacado por la acción de agresor. Otra
cosa es que en una situación de necesidad el agredido reconozca en el agresor la calidad
de persona. Eso determina que la defensa sea realizada dentro de un marco penal
limitado por una ética humana que supera cualquier sentimiento individualista y
vengativo.
Por último, el principio de culpabilidad refleja también cierta fuerza normativa
para controlar la violencia informal. Para los partidarios de la exigencia de que la
agresión deba ser realizada por una persona capaz de culpabilidad, la fuerza del
314
principio sería máxima, ya que la antijuridicidad de la agresión depende de la capacidad
de culpabilidad del agresor. Así, el derecho de legítima defensa está excluido en las
situaciones de incapacidad completa o reducida de culpabilidad (p. ej., los niños, los
enfermos mentales, las acciones realizadas en situaciones de error de prohibición, etc.).
En los casos en los que la doctrina tradicional exige sólo la agresión antijurídica
y actual, el principio de culpabilidad impone una limitación que determina que la
reacción defensiva deba ser ejercida únicamente contra el agresor culpable; es decir,
sólo contra el agresor al que se le puede imputar la acción agresiva, y que también una
vinculación psicológica (dolo) con el resultado (lesión en el agredido).
El principio de culpabilidad en este sentido expresa una relación psicológica
entre el agresor y la lesión al bien jurídico, porque de lo contrario estaría permitida una
respuesta defensiva contra personas que ofenden el bien jurídico por puro accidente o en
caso fortuito. Aceptar otra cosa sería confundir aún más las problemáticas fronteras que
existen entre las categorías justificantes del derecho de legítima defensa y del estado de
necesidad. En fin, el principio de culpabilidad es un límite tanto al Derecho penal en
general como al derecho de legítima defensa.
315
Capítulo 6
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES DE CARÁCTER
ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA
1. La agresión no culpable o con culpabilidad substancialmente disminuida
La punibilidad de la acción humana presupone la realización de un tipo de
injusto censurable personalmente. La responsabilidad personal es un juicio de valor
social que se asienta sobre la base de un tipo de injusto, es decir, sobre la acción
típicamente antijurídica. Así, pues, el tipo de injusto es el objeto de valoración y la
responsabilidad personal es la valoración de objeto referida al sujeto que lo cometió.
Este juicio de valoración normativa requiere que la acción humana típicamente
antijurídica sea realizada por una persona con capacidad de culpabilidad, es decir, con
capacidad psíquica de comprender el carácter prohibido de la acción, en situaciones
normales de la vida. Si el Derecho penal se ocupa sólo de las acciones aptas para
cuestionar la validez del Ordenamiento jurídico, las acciones realizadas por personas sin
capacidad de comprender el carácter prohibido de la acción, en situaciones de
anormalidad, son irrelevantes. Lo que es más, no es que sean más bien irrelevantes, sino
que no son susceptibles de aplicación de pena, puesto que la idea de prevención requiere
la posibilidad de motivación en la norma.
Si eso es verdad, si el incapaz de culpabilidad no puede motivarse en la norma
aun en situaciones de normalidad, ¿cómo puede entonces realizar una acción
316
antijurídica? Si realiza acciones antijurídicas, ¿son consistentes las soluciones contra
una agresión no culpable?518
En realidad, la acción del inimputable queda impune porque, desde el punto de
vista del mantenimiento del orden social, no disminuye en nada el carácter inhibitorio
general de las prohibiciones penales. 519 La impunidad de los inimputables no afecta la
eficacia de la prohibición general porque los ciudadanos comprenden la diferencia
motivacional. Por ello, el castigo de inimputables no cumple la función de prevención
general de la pena frente a la colectividad. En suma, el inimputable es en realidad un
sujeto no motivable mediante normas.520
En este sentido, MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN han aclarado que en los
casos de inculpabilidad, en que no hay posibilidad de comprender la licitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensión, el efecto intimidatorio general y la defensa social
no están ausentes, sino que salen fortalecidos al declarar exentos de culpabilidad ―a una
pocas personas de las que, como la experiencia enseña, no puede esperarse que cumplan
las expectativas de conducta contenidas en las normas penales, confirmando así la
necesidad de su cumplimiento por las demás personas que no se encuentran en esa
situación‖. 521 En otras palabras, el efecto de prevención general no incide directamente
en los inimputables, sino en la colectividad. Por ello el fundamento material de la
culpabilidad, según indican MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, no es la indemostrable
posibilidad de actuar de un modo distinto, sino la función motivadora de la norma
518 Cfr. FLETCHER, George P., La proporcionalidad de la defensa y el agresor psicótico: una viñeta en la teoría penal comparada, trad. de Jaime Malamud Goti, en DP, año I, Buenos Aires, 1997. En este texto, FLETCHER defiende un concepción que ve la legítima defensa como un derecho individual que deriva de la autonomía de la persona y que convierte el agresor en ―enemigo‖ del orden jurídico. Críticamente, véase NINO, Carlos Santiago, La fundamentación de la legítima defensa. Réplica al profesor Fletcher, en Fundamentos de Derecho penal, op. cit., pp. 269-286. 519 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, en Estudios de Derecho penal, op. cit., p. 157. 520 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 534. 521 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal, op. cit., p. 354.
317
penal.522 Es decir, la motivabilidad ―permite la atribución de una acción a un sujeto y,
en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida‖. 523
De todos modos, la cuestión es saber si la antijuridicidad también se concibe
como infracción de una norma motivadora, esto es, si la contradicción entre la acción y
el ordenamiento jurídico en su conjunto exige capacidad del sujeto de ser motivado por
la norma. Entonces, ¿la capacidad del sujeto debe ser incluida entre los elementos del
hecho antijurídico? Si esto es una verdad absoluta, entonces la existencia de una
agresión antijurídica en la categoría del derecho de legítima defensa exigiría la
culpabilidad del agresor.
MIR PUIG contesta positivamente la cuestión afirmando que la posibilidad de
alguna motivación, la motivabilidad, condiciona ya el injusto. 524 En la antijuridicidad lo
más importante es la existencia de la motivación en la norma para evitar
comportamientos desvalorados en la acción y en el resultado, mientras que en la
culpabilidad lo relevante es la normalidad de la motivación. Señala MIR PUIG las bases
para diferenciar las distintas causas que excluyen la culpabilidad de otras que afectan la
antijuridicidad: ―Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el Derecho puede
desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto
cometido puede atribuirse a su autor en condiciones psíquicas de motivación
normal”.525
En este sentido, si la finalidad de la antijuridicidad es evitar la realización de
determinados comportamientos humanos, parece obvio suponer la exigencia de un
mínimo de motivación en la norma. Pero la ausencia de motivación normal o la 522 Ibidem, p. 355. 523 Ibidem. 524 MIR PUIG, Santiago, Estado, Pena y Delito, op. cit., p. 174. 525 Ibidem, p. 170.
318
anormalidad de las condiciones de motivabilidad del sujeto ya sería un problema de
culpabilidad.
A este respecto MIR PUIG:
―En el injusto se seleccionan aquellos comportamientos humanos que el Derecho
penal desea evitar y a cuya evitación es posible motivar de algún modo. Todos
estos hechos deben considerarse prohibidos en un Derecho penal preventivo. La
culpabilidad es el ámbito en el que se comprueban las posibilidades psíquicas
de motivación normal del autor de un comportamiento antijurídico por parte de
la norma penal. Sólo cuando tal posibilidad de motivación normal concurra, será
el autor ―culpable‖ y tendrá sentido realizar la amenaza penal en su persona. La
ausencia de tal normalidad no impide seguir desvalorando el hecho como
antijurídico porque no supone un imposibilidad absoluta de motivar a la
evitación del hecho, sino que sólo excluye la normalidad del proceso de
motivación en que tiene lugar‖. 526
Pero MIR PUIG distingue las situaciones en las cuales el sujeto no puede ser en
absoluto motivado por las normas (antijuridicidad), y las que sólo determinan una
anormalidad motivacional (culpabilidad).527 Los casos de imposibilidad absoluta de
motivación normativa impiden la propia infracción de una norma, es decir, afectan la
propia antijuridicidad de la acción. En cambio, en las otras situaciones de anormalidad
motivacional lo que hay es la ausencia de responsabilidad penal (exclusión de
culpabilidad), puesto que al inimputable no le falta necesariamente la posibilidad de
526 Ibidem, p. 174. 527 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 528.
319
entrar en contacto intelectual con la norma, sino que le falta la intensidad motivadora
normal.528
Esto quiere decir que también las normas penales se dirigen a los inimputables.
También los niños, jóvenes y los enfermos mentales están sometidos a la fuerza
vinculante de las normas penales. En general, los inimputables son motivados por las
normas penales y, por tanto, realizan también acciones típicamente antijurídicas. Sólo
que la anormalidad de la motivación fundamenta la ausencia de responsabilidad de los
inimputables.
La cuestión también afecta la función de la norma. La distinción entre normas de
valoración y de determinación puede contribuir a entender la problemática. Así, pues,
las normas jurídico-penales son normas de valoración, en el sentido de que valoran
negativamente la conducta tipificada y exigen al juez una valoración posterior análoga.
Del mismo modo, las normas jurídico-penales son normas de determinación, en tanto
que exigen a los destinatarios la evitación de acciones ilícitas. Lo que es más, la norma
jurídico-penal sólo puede comprenderse si se combinan su carácter determinante con el
valorativo.529
La consecuencia de esta orientación clásica es que en la teoría de la
antijuridicidad la norma que se infringe es la norma objetiva de valoración, mientras
que en la teoría de la culpabilidad la norma que se infringe es la norma subjetiva de
determinación. En este sentido, por ejemplo, la norma objetiva de valoración del
derecho materializa esa ordenación objetiva de la vida, mientras que la norma subjetiva
528 Ibidem, p. 529. 529 Cfr. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 259.
320
de determinación que se deduce de aquella norma y se dirige al individuo (lo que debe
hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración).530
Esta concepción tradicional también es compartida en España por LUZÓN
PEÑA, quien postula que la norma de valoración expresa un juicio de valor negativo
indicando que las conductas son suficientemente graves como para merecer las penas
para ellas previstas, mientras la norma de determinación es la expresión de un mandato
o prohibición que trata de determinar o motivar a los ciudadanos para que no cometan
delitos.531 En todo caso, la norma penal expresa, al mismo tiempo, tanto la característica
de la valoración como la de determinación, sólo que se puede dar mayor énfasis al
aspecto valorativo o imperativo.
De ahí la razón por la cual LUZÓN PENA rechaza la concepción de la norma
penal como norma subjetiva de determinación, pues los imperativos y prohibiciones van
dirigidos a la generalidad de los ciudadanos, sin distinguir entre culpables y no
culpables, tanto más porque ―en ocasiones y en cierta medida también los inimputables
se dejan determinar o motivar por la norma‖. Así concluye: ―Pero en cualquiera caso,
aunque los no culpables sean sólo muy anormalmente accesibles o prácticamente
inaccesibles a la motivación de la norma penal (problema de culpabilidad), ello no
530 Sobre esta distinción entre normas objetivas de valoración y normas subjetivas de determinación, bastante frecuente en la dogmática penal alemana clásica, véase, por todos, MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho penal, op. cit., pp. 281-287; el mismo, Derecho penal, op. cit., p. 134. Sobre la doble función de la norma patrocinada especialmente por MEZGER, véase BAUMANN, Jürgen, op. cit., p. 169: ―Según ella, la norma es una norma de apreciación que considera como conforme a derecho una situación determinada en la estructura social y la ordena (―debe ser de esta manera‖; ver, por ejemplo, el § 242: no se debe intervenir en una propiedad ajena), y también un norma de determinación que impone al destinatario de la norma un deber determinado y ordena una conducta (―debes; por ejemplo, en el § 242: no debes hurtar). Si la conducta humana no concuerda con la norma de apreciación, es antijurídica. Si quien está sometido al derecho es destinatario idóneo de la norma de determinación (puede comprender la orden jurídica y obedecerla), la lesión de la norma es culpable, o sea, actúa con culpabilidad (en tanto que los §§ 20 y 35 hablan, respectivamente, de inculpabilidad cuando se presentan las circunstancias indicadas en esas disposiciones). Por consiguiente, un hecho es antijurídico si lesiona la norma de apreciación y si la conducta humana crea en la estructura social una situación que el orden jurídico desaprueba‖. 531 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho penal, op. cit., p. 64.
321
significa que no obren de modo contrario a la misma; tales comportamientos están
prohibidos para todos‖. 532
La norma penal como imperativo generalizador es defendida también por
BOCKELMANN/VOLK, en la medida en que argumenta que los destinatarios son la
totalidad de los miembros del Derecho. La norma es una directiva de comportamiento
generalizador y no se ve muy afectada en los casos de inobservancia.
Señalan BOCKELMANN/VOLK:
―Quien hace lo que el ordenamiento desaprueba atrae, en principio, una
acusación de culpa. Pero eventualmente eso puede ser distinto. La acusación es
excluida cuando el sujeto no está en condiciones de orientar su comportamiento
de acuerdo con la norma, porque no la conoce, porque le falta la capacidad de
observarla o porque actuó en situación extrema en que el ordenamiento entiende
ser válida como causa para ser absuelto de la infracción‖. 533
Así es que BOCKELMANN/VOLK reconocen la ausencia de punibilidad del
inimputable, pero no la falta del juicio de desvalor de la conducta: el hecho de que el
sujeto deba ser excusado por lo que hizo no cambia el hecho de que hizo algo que no se
debe hacer y que él no debería haber hecho.534 Con eso rechazan la teoría de norma
penal imperativa extrema, de modo que la distinción fundamental entre la teoría de la
antijuridicidad y la teoría de la culpabilidad queda intacta. Pero la contradicción sigue
532 Ibidem, p. 66. Cfr. FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 254: ―L´aggressione giustifica la reazione difensiva anche se l´agressore sia un soggetto inmune o non imputabilile: il che si spiega considerando che l´antigiuridicità della condotta, ai fini dell´applicabilità dell´art. 52, rivela in termini puramente oggettivi”. 533 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 42. 534 Ibidem.
322
porque la norma penal se presenta como no imperativa frente al inimputable, aunque sí
antijurídica (norma de valoración).535
Una idea similar a la doble función de la norma penal también utilizan MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, si bien substituyen la distinción entre norma de valoración y
norma de determinación por la de función de protección y función de motivación. En
este sentido, señalan correctamente que ―la norma penal funciona protegiendo las
condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, a
los individuos para que se abstengan de dañar esas condiciones elementales. La norma
penal tiene, por tanto, una doble función: protectora y motivadora‖. 536
Esta última perspectiva, llamada de función motivadora, consiste en el carácter
imperativo de la norma penal. La amenaza de pena, la prevención por la pena, se
cumple a través del imperativo de la norma penal. El imperativo intenta motivar a los
ciudadanos a favor del Derecho y en contra del delito. De la valoración negativa de un
comportamiento, los ciudadanos extraen la motivación para respetar el Derecho. Desde
la conocida teoría de la norma penal elaborada por BINDING, el precepto penal
encierra una norma imperativa que obliga el sujeto destinatario a hacer o a omitir.
Señala BINDING: ―La primera parte de la ley penal siempre contiene la indicación de
una acción contraría a la norma, es decir que presupone la prohibición o el mandato
dirigido a los integrantes de la comunidad jurídica, pero no lo es ella misma‖. 537 De ahí
535 Ibidem, p. 45. 536 MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal, op. cit., p. 58. Esta función motivadora general, que incluye mayores e inimputables, no impide que se compruebe que la norma prohibitiva no incide en el autor concreto que ha cometido un hecho típico y antijurídico. La función motivadora general procede del juicio de antijuridicidad, mientras que la función motivadora concreta del juicio de culpabilidad. 537 BINDING, Karl, La culpabilidad en Derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2009, p. 8. Cfr. esta misma estructura de las leyes penales en MAYER, Max Ernst, op. cit., p. 46, si bien que aquí los preceptos penales ejercen funciones distintas (funciones de garantía y funciones normativas). En estas últimas funciones, MAYER, Max Ernst, op. cit., pp. 24-47, afirma que las leyes penales son normas de decisión, esto es, no son normas imperativas
323
la idea de que ―la voluntad del Derecho se corporiza siempre en prohibiciones: ¡no
hagas!, y en mandatos: ¡haz!‖. 538
Lo dicho hasta aquí sobre la aceptación de la doble función de la norma penal
(norma de valoración/norma de garantía y norma de determinación/norma imperativa)
provoca relevantes consecuencias en la dogmática jurídico-penal. Es más, la doble
función de la norma penal, en verdad precisamente el carácter imperativo, imprime
importantes consecuencias tanto en la dogmática jurídico-penal como en las bases
político-criminales del Derecho penal.
En la doctrina penal española, MIR PUIG ha puesto de relieve estas
consecuencias derivadas de la norma imperativa, es decir, de la función de motivación
de la norma penal.
En primer lugar, la consecuencia dogmática es que el elemento subjetivo (el
dolo) integra el centro del injusto.539 Luego, si el dolo consiste en la negación de la
prohibición o mandato expresado por la norma, la imprudencia es una ―motivación
defectuosa‖ y, por tanto, una contradicción menos grave. El dolo es una falta de
motivación en la norma imperativa mayor que la imprudencia, lo que explica por qué
las penas de los delitos dolosos e imprudentes deben ser distintas.
En segundo lugar, si la motivación en la norma es algo relativo y que no afecta
la antijuridicidad de la acción, el derecho de legítima defensa contra personas
inimputables es indiscutible. Aceptar que los inimputables son motivados por la norma
es permitir el derecho de legítima defensa frente a tales actos injustos. De lo contrario la
dirigidas al pueblo, sino normas dirigidas a los órganos estatales para que (dentro de determinados presupuestos y de determinados límites) respondan positivamente a su pretensión punitiva. 538 BINDING, Karl, op. cit., pp. 7-8. 539 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, op. cit., p. 45.
324
consecuencia sería la defensa sólo mediante la categoría del estado de necesidad, que no
presupone una agresión antijurídica.
Por otro lado, MIR PUIG también resalta la principal consecuencia de la norma
imperativa en las bases político-criminales del Derecho penal: ―quien entienda la norma
penal como imperativo, lo hará porque atribuye a la norma penal la función de motivar
en contra del delito, es decir, la función de prevención de delitos y de protección de
bienes jurídicos‖. 540
En fin, estas funciones de la norma penal son fundamentales no sólo para aceptar
el ejercicio del derecho de legítima defensa contra inimputables, sino también para
definir la función del Derecho penal (y también el fundamento y los límites del poder de
punir).
Pero la aceptación de que en las acciones de inimputables la norma penal
también cumple la función de determinación y, en efecto, permite el ejercicio del
derecho de legítima defensa, no significa que no existan mayores restricciones en este
importantísimo sendero. Es aquí, en las acciones de personas sin culpabilidad o con
culpabilidad disminuida, donde el estudio de las restricciones ético-sociales tiene
interés.
La función imperativa de la norma penal en las acciones de inimputables impone
la consecuencia político-criminal de la prevención también en el contenido de las
restricciones del derecho de legítima defensa. El contenido de la restricción ético-social
se completa con la función preventiva derivada de la norma imperativa, que exige que el
540 Ibidem, p. 46.
325
ejercicio de la defensa no sólo proteja el bien jurídico-penal, sino que fortalezca la
vigencia del Derecho.
En las acciones realizadas por inculpables o con capacidad disminuida, la
función preventiva general derivada de la norma imperativa es sensiblemente
disminuida.541 Por ende, el derecho de legítima defensa también es limitado
materialmente, ya que la ausencia de necesidad de fortalecimiento del Derecho en las
situaciones de violación de la norma por parte de inimputables se concreta con las
llamadas restricciones de naturaleza ético-social. Si el Derecho penal no tiene interés en
la afirmación de la norma violada por los inimputables, entre otras cosas por la
imposibilidad normal de motivación, entonces el derecho de legítima defensa se
presenta como una categoría materialmente limitada por el principio de prevención.
Los casos de ausencia de culpabilidad, de culpabilidad disminuida y de
atenuación de la pena por error de prohibición, por ejemplo, el propio Derecho penal
indica que las exigencias preventivo-generales no son absolutas. Por ende, el Derecho
penal excluye o rebaja las exigencias preventivo-generales en las acciones de
inimputables. Luego, si incluso el Derecho penal excluye o rebaja las exigencias
preventivo-generales en tales situaciones problemáticas, con mucha más razón también
debe ocurrir eso en la legítima defensa, porque como se ha visto anteriormente todos los
límites impuestos al poder de punir estatal también son impuestos al poder de punir del
ciudadano.
541 Cfr. HIRSCH, Hans Joachim, op. cit., p. 214: ―En el caso del ataque de un incapaz de culpabilidad, lo importante, conforme a la relativización del derecho de defensa necesaria antes mencionado, consiste en que el interés general en la defensa del orden jurídico es aquí menos, y, por lo tanto, este aspecto de la defensa sólo se refiere a la repulsa, que no puede evitarse de otra manera‖. De ahí HIRSCH sostiene que el ataque de un incapaz de culpabilidad debe ser, si es posible, contenido, o bien evitado, sin excluirse la huida o el procurarse ayuda privada o de la autoridad. Entre tanto, no es correcto deducir tales limitaciones de la idea fundamental del derecho de defensa necesaria, sino de los fundamentos preventivos y garantísticos del Derecho penal.
326
De lo dicho se pretende extraer la conclusión de que en los actos de los
inimputables, las existencias preventivo-generales son excluidas o rebajadas tanto en los
casos de legitimación del poder punitivo del Estado, como en los casos de defensa del
ciudadano.
Así señala ROXIN que el interés en el prevalecimiento del Derecho es
notablemente menor:
―Allí donde el proprio ordenamiento jurídico rebaja el nivel de las exigencias
preventivo-generales, sólo puede deducirse que el interés en la ―defensa del
Derecho‖ -también en la legítima defensa, por tanto- se reduzca al nivel que
viene determinado por las exigencias de un principio de protección, vinculado,
en todo caso a consideraciones sociales ‖. 542
Este debilitamiento del principio de prevención general es constatado también
por LUZÓN PEÑA:
―Pero esta función intimidatoria no tiene sentido frente al inimputable o, en
cualquier caso, inculpable, pues la legítima defensa, con sus enormemente
amplias facultades de reacción (limitadas sólo por lo necesario, a diferencia de
la pena, donde juega la proporción con la gravedad del hecho) no puede cumplir
su función de prevención general intimidando a quien no puede comprender la
significación antijurídica de su agresión –bien por ser un inimputable o por estar
542 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 307; el mismo, Derecho penal, op. cit., pp. 637-639.
327
en error de prohibición invencible- o a quien no está en ese momento capacitado
para actuar de otro modo por encontrarse en miedo insuperable‖. 543
La idea de que la función preventiva general no despliega todo su poder en las
acciones de los inimputables es un argumento perfectamente válido, pero el motivo de
las restricciones ético-sociales no deriva solamente de tal criterio. Más bien el derecho
de legítima defensa, en tales casos, está limitado por el principio de intervención
mínima, que constituye, al lado de otros principios limitadores del poder punitivo, la
base del Derecho penal mínimo.544
El Derecho penal mínimo, como técnica de contención del poder punitivo del
poder del sistema penal y de los poderes salvajes, exige que la función preventiva de
reducción de la violencia social se cumpla mediante la preservación de todos los
principios limitativos de estos poderes (legalidad, lesividad, humanidad y culpabilidad).
De ahí que la defensa frente a los inimputables debe ser el recurso último para la
protección del bien jurídico: por un lado, debe ser una defensa que reduzca la violencia
social, porque el Derecho penal y la violencia particular legitimada no puede agravar el
conflicto existente; por otro lado, debe ser una defensa adecuada al Ordenamiento
jurídico, es decir, debe respetar ciertos principios limitadores que lo son tanto del
Estado, como en la relación del particular frente a determinadas agresiones.
En una sociedad democrática, los inimputables deben ser objeto de tutela del
Ordenamiento jurídico. Las medidas de seguridad se basan justamente en la idea de
543 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 310; el mismo, Curso de Derecho Penal, op. cit., pp. 591-592. Cfr. también IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 95, en el sentido de que ―un tratamiento de justicia material en conjunción con el principio de igualdad, fuerza a diferenciar el alcance de la defensa, que en absoluto puede ser igual frente a una agresión dolosa, que frente a otra imprudente o inculpable, siempre con el límite de la exigibilidad de sacrificio de bienes existenciales para el agredido a favor de los del agresor‖. 544 Véase MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal, op. cit., 1975, pp. 58-97.
328
corrección, no sólo para proteger a la sociedad en el futuro, sino al mismo inimputable
en el presente. Este contexto valorativo de protección y limitación también incide en la
defensa privada, tanto en la forma como en el contenido.
En la forma, la defensa del agredido coincidente con la defensa del Estado,
porque tanto la medida de seguridad como la legítima defensa frente a las acciones de
inimputables están limitadas por el principio de legalidad, lesividad, intervención
mínima, humanidad y culpabilidad. En el contenido, porque en los dos casos la finalidad
es la disminución de la violencia social. El uso abusivo de la medida de seguridad en
situaciones más severas que la pena deslegitima el control social porque fomenta la
violencia institucionalizada, mientras que el uso excesivo de la legítima defensa frente a
inimputables es un abuso del Derecho frente al que no es consciente de que lo está
infringiendo.
De ahí derivan las obligaciones que el agredido debe tomar en caso de defensa
frente a las acciones de personas sin culpabilidad o con capacidad sustancialmente
menor de lo normal. Las obligaciones consisten básicamente en: (a) evitar la defensa
por la huida; (b) solicitar la ayuda de la autoridad; y (c) ofrecer una resistencia
disuasoria e incluso soportar el riesgo de pequeños daños o perjuicios.
En la doctrina penal estas obligaciones del agredido también son analizadas por
ROXIN, en tres niveles.
Primero, el agredido tiene que esquivar cuando sea posible hacerlo sin peligro y
mediante una defensa si le pudiera causar daños graves al agresor.
Segundo, el agredido tiene que buscar el auxilio ajeno si con ello se puede
repeler con menos dureza la agresión.
329
Tercero, ―cuando no se pueda ni eludir la agresión ni conseguir ayuda, se puede
hacer lo necesario para protegerse también frente a agresores no culpables, pero a
diferencia de lo que sucede frente al agresor malicioso, hay que tener consideraciones si
eso es posible sin un peligro propio considerable‖. 545
Estas exigencias ético-sociales merecen análisis, en cada uno de estos niveles,
separadamente.
a) La huida como forma de evitar la agresión
La primera situación mencionada, en la que el agredido tiene que huir cuando
sea posible hacerlo sin peligro y mediante una defensa que pretenda evitar daños graves
al agresor, constituye un límite ético-social al derecho de legítima defensa, ya que no es
determinante sólo el bien jurídico individual del agredido, sino la importancia social que
se da al conflicto.
El conflicto entre las partes muestra que la defensa está limitada por razones de
naturaleza social, puesto que en la sociedad democrática la preservación de la vida
humana y la evitación de daños graves es un fin que rige tanto las relaciones entre
Estado y ciudadano, como las relaciones entre ciudadanos.
El Derecho penal mínimo está legitimado justamente porque actúa frenando la
violencia que surge de esas dos relaciones conflictivas (pública y privada). Así, pues, el
agredido por un enfermo mental podría reaccionar en legítima defensa mediante un
empujón sin mayores daños, pero nunca a través de un disparo mortal. 546 El agredido
por insultos proferidos por un borracho puede defenderse mediante la defensa verbal,
pero nunca mediante el uso de la fuerza física. Igual sería legítima defensa otro ejemplo 545 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 638. 546 Ibidem.
330
de la jurisprudencia alemana, citado por ROXIN, en el que un sujeto adulto da una
simple bofetada a un niño para impedir sus insultos a extranjeros.547
La huida del agresor responde no sólo al principio de intervención mínima del
Derecho penal, sino también al doble fundamento del derecho de legítima defensa.
Desde el punto de vista exclusivamente individualista del fundamento del derecho de
legítima defensa, el deber de elusión de la agresión a través de la huida no sería
exigible en situaciones deshonrosas, peligrosas o prejudiciales al bien jurídico, porque
huir significaría otra agresión a la libertad del agredido.548
Por otro lado, desde el punto de vista exclusivamente supraindividual del
fundamento del derecho de legítima defensa, el deber de elusión de la agresión tampoco
sería en estas situaciones una actitud exigible, porque la finalidad de la legítima defensa
547 Ibidem. Este caso también está citado en DE LA TORRE BENÍTEZ, Angela, Una aproximación a los límites de la legítima defensa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 23: ―El 30 de mayo de 1990 se encontraba el acusado alrededor de las 12:50 del mediodía en la ciudad A, en la calle coincidencialmente con el hijo de su compañera L. El niño le contó al acusado que ese día lo agredieron en el colegio varios de sus compañeros, entre ellos R. También fue humillado e insultado por su condición de niño extranjero. El niño tenía los codos y rodillas ensangrentados. Por esta razón el acusado quería ir inmediatamente con su compañera en busca de los padres de los escolares agresores. En la calle K de la ciudad A se encontraron casualmente el acusado y el menor agredido con R. Como respuesta a la pregunta del acusado: ¿Por qué le pegaste a mi hijo? Le respondió el niño: Porque ustedes son extranjeros. Acto seguido el acusado le pega al niño con la mano abierta en la mejilla izquierda, dejándole un hematoma del tamaño de una moneda de 10 centavos y una leve inchazón‖. Aunque ROXIN justifique la acción del padre como legítima defensa frente a las agresiones verbales del niño, dado que las lesiones no son de consideración, la solución merece ser desestimada, porque no puede ser considerada necesaria una defensa física contra una agresión verbal. Más correcto es pensar que el medio elegido no es idóneo ni tampoco el más benigno entre los varios tipos defensa que se pueden elegir. Aquí parece que ROXIN incide justamente en el error que pretende evitar: la confusión entre los requisitos de necesidad y permisibilidad de defensa. 548 Así, por ejemplo, rechazando la idea de subsidiariedad, véase LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 59; el mismo, Curso de Derecho Penal, op. cit., p. 606: ―la fuga ciertamente impediría la agresión originaria sin daño para el agresor (por lo que, como para defenderse o defender a otro de todos modos hay que hacer algo, sería obligado escoger hacer lo menos lesivo), pero aceptar la fuga sería aceptar, no impedir, una segunda agresión antijurídica alternativa a la libertad de movimientos y posiblemente a la dignidad, que son también bienes defendibles, por lo que en ese sentido no es una defensa de lo que es lícito defender‖. BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 312, sostiene que el deber de elusión es un problema de necesidad racional de defensa y no de permisibilidad de la defensa. Luego, la infracción del deber de elusión comportaría la aplicación de una eximente incompleta de legítima defensa. El fundamento de manutención de la necesidad abstracta o genérica reside en el hecho de que la elusión menoscaba la libertad ambulatoria del agredido. También STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 199, rechaza que el derecho a la legítima defensa sea subsidiario y, por tanto, no reconoce el deber de eludir la agresión.
331
no sería tanto la protección de bienes jurídicos individuales, como la protección del
Derecho de la vigencia del Derecho como tal.
Pero la verdad es más bien lo contrario: el doble fundamento del derecho de
legítima defensa y el principio de intervención mínima se expresan en la protección de
bienes jurídicos individuales dentro de una realidad social determinada; esto significa
que la libertad individual puede ceder a las exigencias normativas sociales como última
razón de protección de bienes jurídicos, y exigir la elusión de la agresión por parte del
agredido, en el marco de las restricciones ético-sociales, entre otras cosas porque las
exigencias preventivas retroceden sustancialmente en los casos de agresiones realizadas
por inimputables.
Aparte de estas cuestiones fundamentales, el deber de elusión implica en una
cierta confusión con el concepto de ―necesidad racional de defensa‖ o ―necesidad
concreta de defensa‖. Este equívoco confunde los requisitos normativos de la necesidad
y de la permisibilidad, dificultando la concretización de las restricciones ético-sociales
del derecho de legítima defensa.
Se ha dicho anteriormente que la necesidad racional o concreta de defensa viene
caracterizada por la idoneidad de la defensa y por el menor potencial lesivo al agresor,
ambos eficaces para la defensa del bien jurídico. Sin embargo, también parece estar
claro que no toda la defensa necesaria (idónea y que causa el menor daño al agresor) es,
per se, permitida. Matar a un niño de un tiro para defenderse del hurto de una fruta
puede ser una acción necesaria para la protección de la propiedad, pero no es
evidentemente permitida. A fin de cuentas, las limitaciones ético-sociales reducen el
poder del aspecto individual de la legítima defensa. Por lo tanto, no toda situación de
necesidad merece justificación.
332
El deber de elusión no se debe confundir con el ―medio alternativo menos
lesivo‖ por una razón muy sencilla: el medio alternativo menos lesivo, que integra el
requisito de la necesidad racional o concreta de defensa, es un medio de defesa eficiente
del bien jurídico, mientras que el deber de elusión no es un medio de defensa
propiamente dicho, sino un medio eficiente de no-defensa que, paradójicamente,
también protege el bien jurídico.
b) La posibilidad de buscar auxilio
La segunda clase de restricciones ético-sociales, derivadas de la inimputabilidad
del agresor, es la obligación de buscar el auxilio ajeno (tercero o autoridad pública), sea
para evitar repeler la agresión de manera más dura, sea para no necesitar de defensa.
Así, pues, si quien frente a un hurto domiciliar realizado por un niño puede defender
eficazmente la propiedad simplemente llamando por teléfono a la autoridad policial o a
los padres, es evidente que no puede matarlo.
Aparte de la absoluta ausencia de proporcionalidad, la defensa en ese sentido
está limitada por razonamientos ético-sociales, porque el uso del derecho de legítima
defensa es la última razón de defensa del bien jurídico, es decir, si el bien puede ser
defendido por otro medio, el uso de la fuerza particular es ilegitima.
La idea de que el agredido debe llamar a la autoridad estatal o a otros
particulares cercanos para ayudar o evitar una respuesta violenta de defensa, está basada
en el principio de subsidiariedad, que aquí se comprende como integrante del principio
de intervención mínima. Porque así como el Derecho penal solamente legitima el poder
punitivo en la protección de los bienes jurídicos más relevantes (principio de
fragmentariedad) y cuando las demás ramas no sean suficientes (principio de
333
subsidiariedad), el Derecho penal de la legítima defensa está legitimado como última
técnica defensiva, como excepción. Si el agredido puede proteger el bien jurídico
mediante la huida, así debe hacerlo; si no puede huir pero puede llamar a la policía o a
otras personas, también está obligado a hacerlo, porque evitará un mayor daño al
agresor y, por lo tanto, una mayor violencia social. Esta es la única manera de cumplir
los fundamentos de prevención y garantía que legitiman la existencia del poder del
sistema penal. Además, es la forma de cumplir el doble fundamento de la legítima
defensa, protegiendo el bien jurídico y, al mismo tiempo, reforzando la validez del
Derecho.
En los fundamentos del derecho de legítima defensa ya desarrollados, la idea de
la subsidiariedad de la defensa integraba la concepción jurídico-social de la defensa
propia. La cuestión es precisamente de legitimidad: el sujeto sólo está legitimado para la
defensa del Derecho cuando los órganos estatales no pueden evitar eficientemente el
peligro al bien jurídico. Ello quiere decir que, a contrario sensu, si el Estado está
presente o puede llegar a tiempo para salvar el bien jurídico, no sólo no hay necesidad
de defensa, sino que falta legitimidad en la intervención, porque la subsidiariedad es un
problema de restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa, en el que el
fundamento supraindividual de la prevención general cobra especial importancia.
La idea de monopolio estatal de la violencia, derivada de la concepción del
Estado de Derecho, concibe el derecho de legítima defensa como un poder punitivo
delegado y excepcional. Frente a tal poder privado, como ha puesto de relieve
IGLESIAS RÍO, ―no sólo tiene preferencia la intervención policial estatal sino también
la intervención judicial, independientemente del tiempo que trascurra hasta la resolución
definitiva del proceso, siempre, naturalmente que la reacción defensiva personal sea
334
inaplazable para no sufrir la lesión antijurídica‖.549 Es más, no sólo el Estado tiene
preferencia en la resolución del conflicto, sino que delimita y controla, antes y después,
el uso de la fuerza por el particular. Por ende, el derecho de legítima defensa es también
la ultima ratio de protección de bienes jurídico-penales: sólo actúa subsidiariamente (si
el Estado no actúa antes que el ciudadano) y fragmentariamente (si los bienes jurídico-
penales más importantes no son tutelados eficientemente por otras ramas de control
social jurídicas o no jurídicas).
Otra cosa es la obligación del agredido de buscar ayuda de un tercero particular,
para repeler la agresión con menos dureza e incluso para evitar el uso excepcional del
derecho de legítima defensa. La cuestión gana importancia cuando el tercero puede
garantizar con mayor seguridad la protección del bien jurídico, incluso con menos daños
al agresor. Así, por ejemplo, si el tercero particular puede arrestar la violencia de una
horda de niños solamente hablando, no podrá el agredido defenderse con agresiones de
consideración. Igualmente si el tercero particular puede repeler la violencia
simplemente con los puños, debido a su fortaleza física, no podrá el agredido repeler
con un cuchillo.550
Esta problemática de la búsqueda de ayuda particular también causa una
confusión entre las categorías de la necesidad y la permisibilidad. IGLESIAS RÍO, por
ejemplo, comprende esta situación dentro del concepto de necesidad racional o
concreta, puesto que afirma que ―la posibilidad de un intervención inmediata, segura,
eficaz y menos lesiva de un tercero, es tan relevante que se convierte en la única
alternativa, a efectos de determinar la concreta defensa necesaria que goza de
preferencia, desplazando a la autodefensa más gravosa y, por tanto, innecesaria y 549 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 276. 550 Ibidem, p. 271.
335
excesiva‖. 551 De ello se deduce la obligación del agredido de aceptar la intervención no
solicitada de un tercero en caso de ser menos lesiva.552
De todos modos, en tales casos la necesidad no parece desaparecer. Lo que pasa
es que la ayuda del tercero, que repele con menos dureza la agresión, rebaja la
necesidad preventivogeneral de defensa propia, concretando las restricciones de
naturaleza ético-social.
c) Causar el menor daño posible
Por último, otra restricción al derecho de legítima defensa, relacionada con las
agresiones de inimputables, es la asunción por el agredido de riegos o daños razonables
antes de infringir daños medios o graves al agresor.
En efecto, este es la última nivel de la escala: el agredido debe primero eludir las
agresión; después el agredido, si no puede huir de la agresión, debe buscar ayuda de la
autoridad pública o de un tercero particular; finalmente, si no puede huir de la agresión
y tampoco buscar ayuda pública o acudir en demanda de auxilio de un tercero
particular, el agredido debe disuadir al agresor o asumir el riesgo de sufrir daños
razonables.
Así, por ejemplo, en caso de agresiones de niños o enfermos mentales, en que no
es posible huir y tampoco llamar a la autoridad pública o pedir ayuda de un tercero
particular, el agredido debe dejarse soportar una agresión leve antes de repeler la
agresión violentamente. Es razonable asumir algunos riegos y pequeños daños en pro de
la disminución de la violencia social. Repeler violentamente la agresión frente a
personas que no pueden motivarse normalmente no parece una respuesta razonable, 551 Ibidem, p. 272. 552 Ibidem.
336
porque aumenta la vulnerabilidad de los inimputables. El agredido tiene el deber de
intentar disminuir la vulnerabilidad del agresor frente a la violencia particular, y no
aumentarla o fomentarla.
El deber de asumir algunos riesgos o daños razonables o leves proviene tanto de
los fines preventivos del Derecho penal, como de los fines garantísticos. A fin de
cuentas, la prevención general no exige repeler las agresiones de los inimputables.
Tampoco cumple los fines garantísticos, porque una defensa en tales situaciones
solamente refuerza el poder punitivo particular y la violencia social.
2. La agresión provocada antijurídicamente por el agredido
Un tema muy discutido en el derecho de legítima defensa es la agresión
provocada antijurídicamente por el agredido. El punto central de la discusión puede ser
resumida en la siguiente cuestión: ¿la provocación intencional y antijurídica del
agredido apaga la posibilidad del ejercicio del derecho de legítima defensa frente a la
agresión también antijurídica? Es más, ¿la provocación imprudente y antijurídica del
agredido suprime la posibilidad de defensa legítima frente a la agresión también
antijurídica del provocado? Por último, ¿la provocación antijurídica crea limitaciones
ético-sociales al derecho de legítima defensa?
En relación a la provocación intencionada, una gran parte de la doctrina suele
negar la posibilidad de apelar a la legítima defensa. Así, pues, como ejemplifica
ROXIN, si el agredido injuria a otro gravemente para incitarle a una agresión física y lo
derriba a puñetazos en rechazo de esa agresión, no se puede hablar en legítima defensa,
sino de lesiones dolosas. 553 El fundamento consiste en que la persona que se coloca en
553 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 310.
337
situación de peligro con una acción jurídicamente desvalorada no necesita de ninguna
protección. Además, dice ROXIN, el Derecho no puede proteger a la persona adulta
capaz de culpabilidad frente a peligros que él mismo preparó con premeditación.554
Respecto de esta tesis, si bien con diferentes fundamentaciones, existe amplia
coincidencia en la doctrina penal.555
Por el contrario, BOCKELMANN/VOLK argumentan que cuando la
provocación no llega al punto de convertirse en una agresión antijurídica, lo que hay es
un comportamiento reprochado moralmente, pero no una acción prohibida por la ley. Si
el provocado realiza una agresión contra el provocador, el ataque es antijurídico. Luego,
señalan BOCKELMANN/VOLK, el provocador, de la misma manera que un policía
presente casualmente, podría (y debería) intervenir contra el agresor.556 Los casos de
exclusión del derecho de legítima defensa estarían basados en preceptos de
comportamiento moral, de difícil observación en la práctica.557 En definitiva,
BOCKELMANN/VOLK se oponen a la negación de la legítima defensa en los
supuestos de agresión provocada intencionalmente, ya que una acción ilegal no puede
privar a nadie de protección del Ordenamiento jurídico.
JESCHECK afirma que si el agredido ha provocado intencionalmente la
agresión, para poder lesionar impunemente al agresor bajo la cobertura de la legítima
defensa, debe negarse el interés en la afirmación del Derecho. Pero resalta que no debe
negarse por completo al provocador el derecho de defenderse, ―sino sólo requerir que
554 Ibidem. 555 Cfr., entre otros, WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 105, al afirma que ―se pierde el derecho de legítima defensa respecto de una agresión que se ha provocado intencionalmente, para poder lesionar al agresor bajo las apariencias de legítima defensa‖. En este sentido también MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 455: ―El agresor provocado actúa con ilícito de acción (en tanto no conozca la provocación intencional de su oponente), pero no incurre en un ilícito de resultado; con ello, respecto del provocador no concurre una agresión antijurídica que él pueda enfrentar mediante la legítima defensa‖. Véase todavía MEZGER, Edmund, Derecho penal, op. cit., p. 170. 556 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 115. 557 Ibidem, p. 116.
338
rehúya la agresión, aunque sea a costa de una leve lesión corporal‖. Según él, si resulta
imposible rehuir, ―el provocador ha de poder defenderse, pues el Derecho no puede
ponerlo ante el dilema insalvable de entregar sin resistencia su vida o integridad física al
agresor o sufrir una pena‖. 558
En la doctrina española MUÑOZ CONDE habla de la necesidad normativa de la
―falta de provocación suficiente‖, porque impedir la legítima defensa sería aceptar la
entera responsabilidad del resultado. Con ello no rechaza la posibilidad de contemplar el
derecho de legítima defensa en los casos de provocación. Pero en los casos de
provocación intencionada, afirma que no se debe apreciarse legítima defesa, porque
―más que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de un manipulación del
agresor‖. 559
MIR PUIG sostiene que el requisito de falta de provocación no tiene el carácter
de fundamental, por lo que es posible reconocer la eximente incompleta.560 Además,
argumenta que la ―provocación suficiente‖ debe ser antijurídica y que la exclusión de la
legítima defensa en los casos de provocación no está fundamentada en la idea de versari
in re illicita, porque el resultado de la provocación no es imprevisible, esto es, el
provocador sabe que la provocación puede originar una reacción y, por tanto, un
resultado.561
Muy particular es la solución de LUZÓN PEÑA, que defiende que la
provocación suficiente únicamente impide la legítima defensa cuando hace desaparecer
la necesidad de defensa del Derecho y por parte del Derecho, lo que sucede en la
558 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 471. 559 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 120. 560 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 433. Cfr. también LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, op. cit., p. 610. 561 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 432.
339
provocación o aceptación libre del reto para un duelo o riña mutuamente acordada. 562
Sostiene además que en los casos de provocación intencionada falla el requisito de la
necesidad del medio y que incluso la acción del agente provocador puede resultar
punible.563
En la doctrina penal portuguesa, la exclusión de la legítima defensa en los
supuestos de provocación es también materia corriente. Por ejemplo, FIGUEIREDO
DIAS niega la necesidad de defensa en los casos en que hay una ―agressão pré-
ordenadamente provocada‖. Pero resalta que la negación de la necesidad de la defensa
exige que la provocación constituya una acción ofensiva de un bien jurídico del
provocado, en una ―estrecha conexión temporal y una adecuada proporción‖, como
enseña ROXIN.564
PALMA, por otro lado, argumenta que la provocación altera las estructuras de la
definición y de la imputación de la agresión. Aduce que la provocación genera una
solidez de la posición defensiva superior a los casos normales de legítima defensa. Esto
no afectaría tanto a la definición del medio necesario, dada la sorpresa de la agresión o
al riesgo de la utilización de un medio menos seguro de defensa. La provocación -por lo
menos la intencional- debilitaría o anularía la defensa, no sólo por la ausencia de
voluntad de defensa, sino principalmente por la alteración en la estructura normal de la
imputación.565
En Brasil, CIRINO DOS SANTOS sigue la tesis de ROXIN de que la agresión
provocada por el agredido para agredir el agresor constituye una agresión injustificada
contra el agresor y, por lo tanto, excluye la legítima defensa. Únicamente la agresión 562 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, op. cit., p. 614. 563 Ibidem, pp. 614-615. 564 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., p. 402. 565 PALMA, Maria Fernanda, op. cit., pp. 406-425.
340
provocada por el agredido sin finalidad de agredir al agresor condicionaría la legítima
defensa respecto a las limitaciones ético-sociales, así: si la provocación es una acción
antijurídica, la legítima defensa es excluida; si la provocación porta una antijuridicidad
menor, indefinida o inexistente, subsiste la legítima defensa, pero con limitaciones
ético-sociales.566
La problemática de la provocación y principalmente de las limitaciones ético-
sociales derivadas de la provocación, debe ser tratada separadamente conforme a la
naturaleza de la provocación. Hay que diferenciar, en el contenido y en las
consecuencias, las siguientes formas de provocación:
a) En la provocación intencionada el autor provoca intencionalmente el ataque
para poder así lesionar el agresor impunemente al amparo de la legítima defensa. Por
ejemplo el caso citado por MIR PUIG: el amante, conocedor de las amenazas de muerte
que contra él ha efectuado el marido burlado, y sabiendo que éste incluso se ha
procurado una pistola para hacerlas efectivas llegado el caso, le espera con la mujer en
el domicilio conyugal para provocar un situación de agresión por parte del marido y
poderle matar al defenderse; el marido hubiera dado muerte al provocador si éste no se
hubiese defendido matándole antes.567
b) En la provocación dolosa el autor provoca una agresión dolosa, no para
defenderse, sino queriendo. Por ejemplo el caso citado por MUÑOZ CONDE: el sujeto
empuja al contrario, pero éste reacciona violentamente atacándole con un hacha. 568
c) En la provocación imprudente el autor realiza una acción que lesiona el deber
objetivo de cuidado derivado de la elección de medios adecuado para alcanzar el fin 566 CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Derecho penal, op. cit., pp. 244-245. 567 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 434. 568 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 120.
341
planeado (lícito o ilícito). Por ejemplo, el camarero sin querer derrama el vaso de café
sobre el cliente dañando su traje y provocándolo algunas quemaduras; el cliente,
malhumorado le da un fuerte puñetazo en la cara.
d) En la provocación por omisión el autor no realiza una acción específica que
sólo él debería realizar (comisión por omisión) u omite un deber general y,
consecuentemente, la víctima reacciona violentamente.
Parece razonable mantener, como hace la mayoría de la doctrina penal, que la
provocación intencionada excluye la legítima defensa, en las situaciones en que la
provocación es antijurídica. La antijuridicidad de la provocación es fundamental,
porque las acciones conforme al Derecho nunca pueden considerarse causa de una
acción en legítima defensa. Esta antijuridicidad de la provocación se ampara en el hecho
de que el agente provocador no necesita protección frente a la autopuesta en peligro
dolosa y, además, no hace prevalecer el Derecho al poner en marcha una agresión con
finalidades de causar daño.569
La tesis de que el provocador no puede perder el derecho de defensa debe ser
mejor aclarada. Pues si el provocador intencionalmente realiza una agresión y provoca
una respuesta legítima, necesaria y proporcional, no es comprensible que exija también
la protección del Derecho. En verdad el Derecho ya lo protege, en la medida en que la
respuesta del provocado por la acción antijurídica debe restringirse a la necesidad y
proporcionalidad. Como persona portadora de derechos, el provocador tiene los mismos
derechos que cualquier otro agresor, es decir, que está protegido tanto por las
limitaciones ―normales‖ del derecho de legítima defensa, como por las limitaciones de
569 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 640.
342
naturaleza ético-social derivadas de los fines preventivos y garantísticos del Derecho
penal.
Pero así como la autopuesta en peligro dolosa de la víctima es un baremo
objetivo que impide la intervención del Derecho penal, también pasa lo mismo en el
derecho de legítima defensa: si el provocador asume con conciencia el riesgo de la
agresión antijurídica que realiza, no se puede comprender por qué motivo el Derecho
deba protegerlo. La afirmación del Derecho en la provocación intencional es
absolutamente nula.
Hay una argumentación que utiliza la teoría de la actio illicita in causa y que
consiste que el sujeto realiza una acción y provoca un resultado típico amparado en una
causa de justificación; pero esta situación de justificación ha sido provocada de manera
intencional anteriormente, es decir, en la acción hay una licitud, pero en la causa
anterior, no. Significa decir que la falta de antijuridicidad de la acción defensiva es
sustituida por la presencia de la antijuridicidad de la acción anterior provocadora de ella.
En consecuencia, se imputa el resultado de la primera acción a partir de la actividad
anterior provocadora, exactamente como se hace en la actio libera in causa.570
LUZÓN PEÑA aclara que la aplicación de la idea de la actio illicita in causa
presupone la subsistencia de la justificación de la segunda acción a pesar de la
provocación. Esto parece evidente porque la antijuridicidad de la segunda acción (y no
de la provocación) haría innecesario recurrir análogamente a la teoría de la actio libera
in causa. Pero la regla es la aceptación del derecho de legítima defensa en todas las
situaciones de provocación, incluso en la intencionada, pues ―no es en absoluto algo
570 Cfr., por todos, HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Actiones illicitae in causa, en Dogmática y Ley Penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo I, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2004, pp. 300-327.
343
claro y evidente que el provocador no esté legitimado para defender por sí mismo el
orden jurídico y el bien jurídico agredidos‖. La única excepción sería la provocación o
reto al duelo o a la riña mutua y libremente aceptada, ya que, mientras los contendientes
se mantengan dentro de los límites convenidos, renuncian a la protección del
Derecho.571 La actio illicita in causa sería inaplicable en caso de justificación del
resultado (exclusión del desvalor del resultado) y aplicable en caso de justificación sólo
de la acción (exclusión del desvalor de la acción).572
En general, la tesis de LUZÓN PEÑA sobre la inaplicabilidad de la actio illicita
in causa se fundamenta en el hecho de que en la legítima defensa el resultado no es
valorado negativamente, sino que es aprobado. En la mayoría de los casos al provocador
de una agresión le faltaría el dominio del hecho y, por tanto, no habría autoría. Además,
la causación del resultado no desvalorado, aunque objetivamente imputable, no puede
constituir un hecho antijurídico de lesión, pues se trata precisamente del peligro de que
se produzca un resultado positivo.573
Empero, ROXIN critica la idea de aplicación de la actio illicita in causa en los
casos de provocación en la legítima defensa. Afirma que la construcción es
contradictoria y genera confusión, ―pues si se castiga -con razón- al provocador por un
delito doloso, la aprobación de la legítima defensa no es más que aparente‖. Además, si
el provocador mata con un disparo al provocado conforme a su plan para repeler la
agresión, la construcción obliga a admitir que la misma acción es tanto jurídica como
antijurídica.574
571 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, “Actio illicita in causa” y provocación en las causas de justificación, en Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., p. 589. 572 Ibidem, p. 597. 573 Ibidem, p. 599. 574 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 641.
344
De todos modos, la responsabilidad penal del provocador no necesita de la
construcción de la teoría de la actio illicita in causa. La tipicidad penal de la acción está
plenamente configurada, pues en el momento de la realización de la segunda acción el
dolo quedará siempre intacto.
El problema reside únicamente en dar legitimidad a la posible presencia del
derecho de legítima defensa. Aunque en la práctica es casi imposible que existan estos
casos, lo cierto es que no parece que los fines del derecho de legítima defensa estén
presentes, principalmente la función supraindividual de protección del Derecho.
Sin embargo, la exclusión de la legítima defensa en los supuestos de
provocación intencionada genera también algunos inconvenientes: si el provocador no
puede repeler la agresión del provocado, entonces los resultados típicos derivados de su
acto son plenamente imputables. Pero la cuestión todavía subsiste, ya que esta
conclusión ni define la clase de imputación (dolo o imprudencia), ni la naturaleza del
concurso (autoría, autoría mediata, etc.).
Se podría pensar que el provocador que se defiende de la agresión del provocado
responde a título de imprudencia por el hecho de empezar el daño a éste último, pues
existe un nexo causal material entre la acción anterior del provocador y su respuesta
delictiva posterior. 575
También sería posible pensar en la responsabilidad dolosa directa, porque si el
provocador quiere desde el principio lesionar el provocado -y efectivamente lo
consigue- lo mínimo de lo que se podría hablar es de dolo eventual, pero nunca de
imprudencia en la acción provocadora. Por último, también este supuesto se parece al
575 Cfr. la doctrina italiana en este sentido en SZEGÖ, Alessandra, Al confini della legittima difesa: un`analisi comparata, Padova, CEDAM, 2003, pp. 459-460.
345
problema de la autoría mediata, puesto que el provocador parece instrumentalizar al
provocado para poderle lesionar.
Pero estas consecuencias son equívocas. De autoría mediata no se trata, en regla
general, porque el provocador no detiene el dominio del hecho y, por tanto, no puede
instrumentalizar al provocado. Tampoco se trata de un resultado imprudente, porque en
la provocación intencionada el provocador, desde el principio, tiene conciencia y
voluntad de causar daños al provocado. Luego, no tiene sentido imputar un resultado
pretendido como indeseado. El problema aquí no reside en los medios para alcanzar la
finalidad, sino que precisamente está en la finalidad.
La solución para esta problemática parece ser imputar el resultado pretendido
por el provocador según su plan previamente fijado. La exclusión del derecho de
legítima defensa del provocador intencional permite la imputación dolosa del resultado
producido en la respuesta a la acción del provocado, sin ninguna necesidad de recurrir a
las tesis versaristas.
La construcción de la idea de versari in re illicita responde a la pretensión de
imputar un resultado fruto de una acción imprevisible y, por tanto, no corresponde al
problema de la provocación intencionada. Aquí el provocador intencionado sabe que la
provocación puede originar una reacción y, por tanto, un resultado. Además, el
provocador sabe y quiere que el provocado empiece la acción, pues así puede
manipularla para aparentemente hacer pensar que es la víctima de la acción antijurídica,
pero esta en realidad no existe.
De ahí el motivo por lo cual la doctrina y jurisprudencia italiana sostienen que la
aplicabilidad de la eximente de legítima defensa debe ser negada cuando el peligro
346
creado por el provocador es voluntario. La idea de este planteamiento es exigir que el
peligro relevante para la legítima defensa sea involuntario, esto es, no provocado por el
autor. En otras palabras, estaría ausente el derecho de legítima defensa ―quando la
situacione di pericolo di offesa ingiusta sia estata volontariamente cagionata
dall`imputato‖. 576
Los casos más frecuentes en la práctica son los caracterizados como
provocación dolosa, esto es, cuando el agente provocador no quiere provocar una
situación de agresión antijurídica, pero asimismo realiza una provocación antijurídica
dolosa. Por ejemplo, los casos de provocaciones por insultos que originan una respuesta
agresiva violenta. Esta otra especie de provocación nada tiene que ver con la
provocación intencionada a que antes aludimos. Aquí no se pierde el derecho de
legítima defensa, porque quien ofende con palabras no pretende crear o provocar una
agresión antijurídica violenta. Pero como ha puesto otra vez de relieve ROXIN, en esta
provocación dolosa, aunque no manipulada, el interés en la afirmación del Derecho es
mucho menor de lo que hubiera sido ante una agresión no provocada. 577 De ahí que se
puede hablar también de restricciones ético-sociales en los casos de agresión provocada
antijurídicamente por el agredido: los derechos del agredido (provocador) están
protegidos dentro del marco social correspondiente, siempre y cuando no exista una
negación de las necesidades de prevención general.
576 Cfr., en Italia, por ejemplo, MESSINA, Salvatore D., SPINNATO, Giorgia, Manuale breve. Diritto penale, Milano, Giuffrè, 2009, p. 160: ―Il pericolo no deve essere volontariamente cagionato dal soggetto che invoca la legítima difesa poer giustificare la sua condotta‖. Critica este criterio PADOVANI, Tullio, op. cit., p. 158-159; PAGLIARO, Antonio, op. cit., p. 443: ―Il provocatore può invocare la legittima difesa, perchè la necessità deve essere valutata nel momento in cui l`atto difensivo à compiuto e, d`altra parte, nella struttura della legittima difesa manca il requisito (previsto, invece, nell`art. 54) che il pericolo non sia volontariamente causato‖; MANTOVANI, Ferrando, op. cit., p. 251, ―poichè la volontaria causazione del pericolo farebbe venire meno l`‖ingiustizia‖ dell`offesa, la ―necessità‖ della difesa o entrambe‖. 577 Ibidem, p. 642.
347
El provocador de la agresión tiene resguardado el derecho de legítima defensa,
pero debe tener en mente que socialmente es también responsable por la situación de
conflicto que ha creado. Por ende, si puede evitar la defensa mediante la huida, acudir a
la autoridad pública o buscar ayuda de un tercero particular, debe proceder así antes de
hacer uso de la defensa violenta. Sólo cuando no es posible ninguna alternativa anterior,
la legítima defensa cobra legitimidad completa para actuar y repeler la agresión
antijurídica del provocado. En todo caso, como ha dicho ROXIN, ―es preciso conceder
protección al agredido sólo en el marco del deber de consideración social, lo que viene a
formar parte de sus derechos cuando no es posible enfrentarles exigencias urgentes de
prevención general‖. 578 En otras palabras, el interés en el prevalecimiento del Derecho
es menor en tal circunstancia.
Los casos de provocaciones imprudentes u omisivas no son susceptibles de
caracterizar una agresión antijurídica. Luego, no pueden incitar una respuesta defensiva
del provocado. El provocador en tales situaciones mantiene por completo el derecho de
legítima defensa, porque el interés en el prevalecimiento del Derecho no se ve afectado
en nada. Afirma JESCHECK que el interés de afirmación del Derecho resulta
aminorado, de modo que ―el autor no pierde la facultad de defenderse, pero debe
limitarse a oponer al agresor acciones defensivas de mínimo significado lesivo o de
peligro‖. 579 Así, pues, queda claro que el culpable por colisión entre coches no pierde el
derecho de legítima defensa si el ―provocado‖ le agrede violentamente con puñetazos en
plena calle. De todos modos, aunque estas provocaciones pudieran caracterizar una
agresión antijurídica, es necesario agregar que debe existir siempre una estrecha
conexión temporal y adecuada entre la acción defensiva y la propia agresión (ROXIN):
578 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 312. 579 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 471.
348
la defensa debe ser el medio idóneo para arrestar el peligro de lesión al bien jurídico-
penal protegido.
Pero las provocaciones imprudentes u omisivas puede poseer la antijuridicidad
objetiva suficiente para exigir algunas restricciones ético-sociales al derecho de defensa
del provocador-agredido. De todos modos, como no se trata de agresión antijurídica, las
provocaciones imprudentes u omisivas no excluyen completamente la justificación de la
acción del provocador. El provocador-agredido mantiene integralmente el derecho de
defensa, pero con limitaciones ético-sociales, pues quien no ha contado con la
posibilidad de una agresión ilegítima, no puede estar expuesto a un peligro grave sin
posibilidad de defensa.
De ahí se deduce que el provocador-agredido deba soportar las consecuencias
implícitas de la provocación, pero manteniendo el derecho de legítima defensa como
ultima ratio de forma escalonada: antes le obliga el deber de apaciguar; después, de huir
o buscar ayuda; por último, de soportar daños leves.
En fin, la provocación debe ser entendida como una acción antijurídica. Esto
permite concluir que las acciones socialmente relevantes, las acciones permitidas y
hasta las moralmente ofensivas a los costumbres, en ninguna de las hipótesis son
consideras provocaciones antijurídicas. Son provocaciones, pero no antijurídicas. La
antijuridicidad de la provocación exige la objetiva lesión de una norma jurídica. Las
acciones inmorales o desvaloradas ético-socialmente no son antijurídicas y, por lo tanto,
no abalan en absoluto el derecho de legítima defensa del provocador. Por ello, no crean
las restricciones basadas en razonamientos ético-sociales. No sin razón ROXIN señala
349
que no tiene efecto restrictivo de la legítima defensa quien sólo merece una censura
ético-social, porque ―de todos modos se sigue moviendo en el terreno del Derecho‖.580
Los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal sirven también de base a
las limitaciones ético-sociales del derecho de legítima defensa en supuestos conflictivos
provocados antijurídicamente, de forma dolosa o imprudente, por una de las partes
involucradas.
Sin embargo, el presupuesto básico es que la antijuridicidad de la provocación
no configure una agresión, porque, como se ha visto, la provocación que configura una
agresión es susceptible de legítima defensa con las limitaciones normales por parte del
provocado.
Pero la antijuridicidad es fundamental, porque acciones permitidas o moralmente
reprochables pueden constituir un comportamiento provocador, pero nunca un
comportamiento provocador antijurídico, aunque se provoque al posterior agresor. En
tal caso, el provocador conserva la facultad de actuar bajo el amparo del derecho de
legítima defensa, con las limitaciones naturales que controlan el poder punitivo, pero sin
las limitaciones ético-sociales, que están destinadas únicamente a las provocaciones
antijurídicas.
IGLESIAS RÍO señala acertadamente que en el Derecho penal español la
denominada ―provocación suficiente‖ no puede ser concretizada por conductas neutras
valorativamente y objetivamente lícitas:
―Comportamientos de esta índole, es decir, ni antijurídicos ni culpables, son
inocuos al no lesionar intereses ajenos jurídicamente protegidos y, si bien
580 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 644.
350
pueden irritar negativamente a un tercero, han de admitirse necesariamente
como expresión de la libertad individual de acción y autorrealización humana,
como manifestación de desarrollo normal de convivencia‖. 581
De aquí se extrae que estas acciones neutras deben ser soportadas por cualquier
persona y, en consecuencia, frente a una agresión ilegítima de quien ―se siente
provocado‖, se admite una completa legítima defensa, ―porque el defensor puede
erigirse en representante legitimado para autoprotegerse y al mismo tiempo mantener la
paz jurídica general‖. 582
Lo mismo se aplica también a las conductas desaprobadas ético-socialmente,
como señala otra vez IGLESIAS RÍO: ―Tales comportamientos, merecedores
simplemente de un reproche de naturaleza ético-social, no pueden conducir a una
restricción de la legítima defensa, por el mero hecho de estar en disconformidad con los
estándares comunitariamente aceptados‖. 583 En fin, la provocación ―suficiente‖ para
aceptar la exigencia de las restricciones ético-sociales debe ser, como mínimo,
antijurídica.
PALAZZO también rechaza la antijuridicidad de las acciones reprochadas
moralmente o socialmente, porque la agresión antijurídica para ser considerada non iure
debe ser calificada como ―injusta‖ en el sentido de no justificada jurídicamente. Según
afirma, ―no ingiusta è l`offesa che sia disapprovata solo moralemente o socialmente,
como potrebbe essere ad esempio il gesto ―offensivo‖ in violazione delle regole di
buena educazione di chi entrando in ascensore no dà il passo ad una persona anziana‖.
Pero, al contrario, cuando ―sia desumibile da singola norme o dai principi 581 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 481. 582 Ibidem, p. 481. 583 Ibidem, p. 483.
351
dell`ordinamento una valutazione giuridica negativa, anche a prescindere da
consequenze giuridiche sanzionatorie, il fatto offensivo debe ritenersi ―ingiusto‖ e
dunque impedidile con la legittima difesa‖. 584
Sin embargo, JAKOBS exige no sólo la antijuridicidad de la provocación, sino
que la provocación sea un comportamiento completamente imputable, es decir,
culpable, ―pues de lo contrario la imputación al agresor sería más intensa que la
imputación al provocador, de modo que seguiría siendo adecuada la legítima defensa
con su reparto unilateral de costes‖. 585
Pero esto ya parece demasiadamente exagerado, porque ni la agresión ni la
provocación deben partir de personas capaces de culpabilidad. Para debilitar la idea de
prevención general basta que el comportamiento agresivo o provocativo lesione un bien
jurídico individual por la contrariedad formal y material con la norma. Lo que se exige
de la provocación es que sea antijurídica y lesione o ponga en peligro un bien jurídico-
penal. Nada más. Sólo quien dolosamente realiza una acción antijurídica y, en efecto,
lesiona o pone en peligro el bien jurídico-penal, puede perder la protección del Derecho,
aunque también en este caso de manera parcial.
Otra cuestión muy interesante consiste en extraer de la provocación un deber de
garante derivado de la injerencia. Así, por ejemplo, en la misma línea de los delitos de
omisión, la provocación (por supuesto la manipulada y la dolosa) crearía un deber de
garante frente al provocado. El provocador debería cumplir algunos deberes de
protección del provocado, precisamente porque crea consciente y voluntariamente una
situación de peligro. Pero esta construcción no es correcta. En primer lugar, porque los
deberes de garante son creados por la ley penal y deben responder a una situación muy 584 PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 401. 585 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 486.
352
excepcional en la que se exige el deber de solidaridad. En segundo lugar, el provocado,
con su agresión antijurídica, se pone a sí mismo en peligro de ser víctima de una acción
en legítima defensa. Por último, la analogía no es convincente porque el deber del
garante es un deber de salvación de bien jurídico, mientras el deber del provocador es
una facultad de causar daño.586
De ahí se deduce que las limitaciones ético-sociales en los casos de provocación
dependen de la naturaleza de la provocación: provocación intencionada, dolosa,
imprudente, etc. En general, las limitaciones al derecho de legítima defensa existen en
todos los casos en que la provocación no integre el concepto de agresión o sea
intencionada, porque en estas situaciones ni siquiera es posible hablar de legítima
defensa.
Naturalmente, como resulta obvio, no cabe legítima defensa contra legítima
defensa. En la provocación que posee una antijuridicidad general, el provocador-
agredido mantiene la legítima defensa de forma intacta, pero con limitaciones ético-
sociales: las consideraciones sociales comprenden el acto del provocador-agredido
como una incitación a la violencia y como una violación de los valores defendidos por
el Ordenamiento jurídico.
En situaciones problemáticas como estas, urge que la defensa del provocador-
agredido respete las mismas obligaciones que la víctima de ataques producidos por
personas sin culpabilidad o con capacidad de culpabilidad disminuida.
En primer lugar, el agredido-provocador debe disuadir, en la medida de lo
posible o de lo razonable, la agresión del agresor-provocado, porque la provocación
586 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 645.
353
anterior es una autopuesta en peligro del bien jurídico individual. Debe, por tanto, evitar
la defensa mientras sea posible hacer que el provocado-agresor comprenda el error
anterior y, por tanto, desista de la agresión. Por ejemplo, el vecino que provoca al otro
vecino mediante comentarios impertinentes sobre la mujer de éste, no pierde el derecho
de legítima defensa frente a la agresión del marido ofendido, pero debe repeler la
agresión bajo ciertas restricciones ético-sociales. En estos supuestos, el agredido-
provocador no pierde la facultad para defenderse, pero debe evitar poner en peligro al
agresor y esforzarse por apaciguar de otro modo el conflicto.
En segundo lugar, en la hipótesis de que el agredido-provocador no obtenga
éxito en la disuasión de la agresión, este debe intentar huir, solicitar ayuda pública o
acudir en demanda de auxilio de un tercero particular para evitar, por todos los medios,
el conflicto con el agresor-provocado.
Estas actitudes por parte del agredido-provocador no son indignas, porque la
agresión frente a la provocación genera en la población un sentimiento de ―justicia‖ y
―deber cumplido‖. Sólo el deber de buscar ayuda puede contrarrestar la mala impresión
de la provocación.
La ayuda de la autoridad estatal o de un tercero particular, así como la propia
huida para evitar el conflicto, es una actitud de respeto a la subsidiariedad del Derecho
penal y, también, del derecho de legítima defensa. Pues si el conflicto puede ser evitado
sin la existencia de violencia, no se comprende por qué el provocador-agredido debe ser
protegido íntegramente por el Derecho. Así, pues, los actos molestos de un viajero en el
tren, como fumar o beber incluso cuando están expresamente prohibidos, pueden ser
actitudes provocadoras de un conflicto de gravedad considerable. Pero el provocador-
agredido debe repeler estas provocaciones por la disuasión, con la ayuda de otra persona
354
o incluso cambiándose asiento. Sólo si todas las limitaciones de naturaleza ético-
sociales derivadas de la provocación son superadas, el agredido-provocador recobra la
integralidad del derecho de legítima defensa. Así, pues, si alguien ocupa
antijurídicamente la plaza reservada del teatro y además insulta al propietario por la
calidad burguesa de la propiedad, la provocación no puede justificar una respuesta
violenta sin limitaciones ético-sociales.
La solución más razonable es entender que la agresión del provocado, que
insiste en la defensa de la propiedad atacada, puede justificar la actuación en legítima
defensa del provocador, pero el agredido-provocador, de todos modos, estará limitado
por razones ético-sociales: porque efectivamente el agredido-provocador ha dado
―causa‖ al conflicto mediante una autopuesta en peligro que, además, es antijurídica (no
jurídico-penalmente), lo que explica la imposibilidad de la legítima defensa por parte
del propietario de la plaza. De todos modo, la provocación en si misma configura una
acción contraria al Derecho, es decir, posee la calidad de antijurídica, porque la
propiedad en general es un bien protegido por el derecho, aunque limitadamente.
Como se ha visto, el deber previo de apaciguar la situación y las obligaciones de
huida y ayuda son limitaciones ético-sociales que concretan el derecho de legítima
defensa en los supuestos en que previamente existe una provocación antijurídica no
penalmente relevante. En tales casos, en interés de la afirmación del Derecho debe
negarse, porque el agredido-provocador, bajo ciertas circunstancias, acaba generando en
conflicto social.
Las restricciones al derecho de legítima defensa existen exactamente para que
este conflicto sea el menor posible, es decir, para que funcione como técnica de
disminución de violencia social y, al mismo tiempo, como medio legítimo de protección
355
del Derecho. Por ello, cuanto más grave es la provocación antijurídica, más severas y
elevadas son las exigencias restrictivas ético-sociales del derecho de legítima defensa.
En definitiva, una vez más se constata que fines político-criminales del Derecho
penal concretan y justifican la existencia de las restricciones ético-sociales también en la
legítima defensa del provocador-agredido. La función de prevención general
proporciona una valoración gradual de la provocación antijurídica, de acuerdo con la
gravedad de ofensa de la orden jurídica. En la medida en que la provocación es banal,
las restricciones no se justifican, porque el provocado debe aprender a tolerar acciones
antisociales sin recurrir a la violencia. Pero en la provocación sustancial, es decir,
aquella razonable desde el punto de vista ex ante de una persona inteligente y prudente,
parece justo que el derecho de legítima defensa del provocador-agredido se mantenga,
pero con las limitaciones ético-sociales necesarias para aminorar el conflicto social, en
la medida en que cumplan los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal.
3. La agresión insignificante
La agresión insignificante no justifica la quiebra del principio del monopolio del
poder estatal, es decir, no posibilita el ejercicio del derecho de legítima defensa. Por
mucho que presente una contrariedad formal a la norma, no cumple la exigencia de
ofensa al bien jurídico individual. Si el propio Derecho penal exige para la aplicación de
la pena la antijuridicidad material, realmente sería paradójico que el derecho de legítima
defensa, aún teniendo carácter excepcional, hubiera despreciado tal dato normativo
fundamental. En este tema, por lo tanto, la teoría del bien jurídico-penal aporta
consideraciones relevantes.
356
Hoy día parece haber un consenso doctrinal que la lesión al bien jurídico-penal,
que justifica el ejercicio del derecho de legítima defensa, debe ser significativa. No
cumplen esta exigencia las lesiones abstractas, las suposiciones del peligro u otras
creencias subjetivas unilaterales de la víctima, ni tampoco las insignificantes.
La agresión ha de comportar una acción desvalorada y también un resultado
desvalorado. Si está ausente el desvalor de la acción, no se trata de una agresión; si está
ausente el desvalor del resultado, tampoco se puede hablar de agresión, porque la
agresión significativa es aquella que lesiona gravemente o coloca en peligro un bien
jurídico-penal protegido.
Esta exigencia material de la agresión permite fundar determinadas restricciones
ético-sociales, pues socialmente no parece justo que el derecho de legítima defensa sea
utilizado para la protección del interés mezquino de una supuesta víctima en situación
de necesidad.
Esto se debe a que el principio del Estado de Derecho, fundamentado
materialmente en la protección de la dignidad humana, configura el Derecho penal (y,
por supuesto, también la legítima defensa) como una orden normativa sistemática de
protección de los valores necesarios e imprescindibles para asegurar la convivencia
social. Un medio de intervención, que por eso mismo debe ser el mínimo y suficiente
para mantener una convivencia social libre.
Pero no es verdad que los casos de derecho de legítima defensa frente a
agresiones insignificantes sean limitados por el requisito de la necesidad. La verdad es
que en los casos de defensa frente a las agresiones insignificantes no se trata de un
357
problema de necesidad, sino que por razones ético-sociales la legítima defensa no está
permitida.
En la doctrina penal alemana, las limitaciones ético-sociales en las situaciones
de agresiones insignificantes han provocado discusiones muy interesantes y no siempre
coincidentes. Los criterios utilizados por la mayoría de los autores son distintos, pero
casi todos parecen admitir ciertas limitaciones.
WELZEL sostenía que ―la defensa ante meros abusos (p. ej., perturbación de la
tranquilidad nocturna) queda totalmente fuera del instituto de la legítima defensa y es
admisible sólo en el marco de una defensa proporcional‖. 587
En sentido similar STRATENWERTH concreta las restricciones ético-sociales a
partir de la idea de ponderación de bienes y, por tanto, ―aunque el agredido defienda
con su bien simultáneamente también el derecho, la diferencia valorativa entre la lesión
del bien jurídico evitada y la necesaria para la defensa no puede exceder cualquier
medida‖. 588
Por otro lado, MAURACH/ZIPF defienden el principio de la prohibición del
abuso de derecho como estrechamiento de la defensa necesaria cuando existe
desproporción inaceptable entre el bien jurídico agredido y la lesión o el peligro
provocados por la defensa. 589 Lo mismo parece pensar WESSELS: ―una defensa cuyas
consecuencias son extraordinariamente desproporcionadas respecto del daño inminente,
es abusiva y, por tanto, inadmisible‖. 590
587 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, op. cit., p. 104. 588 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 202. 589 MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 455. 590 WESSELS, Johannes, op. cit., p. 96.
358
De todos modos, más interesantes son los argumentos de los autores que
fundamentan las restricciones ético-sociales en las situaciones de insignificancia de la
agresión desde el doble fundamento del derecho de legítima defensa, o sea, a partir de la
teoría del bien jurídico y de la necesidad de afirmar los valores sociales del
Ordenamiento jurídico.
JESCHECK afirma que en la legítima defensa no importa la relación de valores
entre el bien jurídico agredido y el menoscabo por la acción defensiva, sino que ―el
interés de autoprotección puede experimentar, al ponerse en relación con la puesta en
peligro del agresor, una extrema aminoración‖, lo que justifica la imposibilidad de
defensa de bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a costa de
importantes lesiones del agresor‖. 591 Además, rechaza la posibilidad de defensa frente a
―meras incorrecciones‖, pues en el ámbito de la insignificancia habría que negar ya la
presencia de la agresión. Pero en los casos en los que la insignificancia también ataca
posiciones jurídicas, debería admitirse legítima defensa, pero en estos casos mediante
una defensa que no ―vaya más allá de la pura repulsa verbal‖.592
En este sentido también BOCKELMANN/VOLK fundamentan una limitación al
derecho de legítima defensa en las situaciones de insignificancia a partir del doble
criterio: el derecho de legítima defensa debe ser suprimido cuando no cumple ninguna
de las funciones que justifican su existencia. Así, pues, los bienes insignificantes no
necesitan ser defendidos porque, además de que es posible evitar el ataque sin
comprometerse, la defensa del ordenamiento es superflua.593
591 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 472. 592 Ibidem, p. 473. 593 BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 117.
359
ROXIN también defiende algo parecido, que en un Derecho penal preventivo, el
―interés en la defensa del Derecho tiene que disminuir a la medida normal de un
necesidad de protección socialmente conformada‖. Entonces, cuando ni siquiera es
necesaria una sanción penal comparativamente leve, la afirmación del Derecho no es la
―finalidad de la ley‖.594 En otras palabras, en las agresiones irrelevantes o mínimas no se
manifiesta un interés por el prevalecimiento del Derecho, porque, entre otras cosas, los
bienes jurídicos atacados no son protegidos penalmente.
Recientemente, como se ha visto, JAKOBS intenta fundamentar la necesidad de
las restricciones ético-sociales en los casos de agresiones irrelevantes o mínimas desde
el principio de solidaridad mínima: ―el derecho a la legítima defensa sólo se limita
cuando el agredido obligado a sacrificarse con arreglo a los principios de la omisión del
deber de socorro‖. 595 Con este mismo argumento JAKOBS rechaza los casos de meras
impertinencias o desórdenes.596
En España, LUZÓN PEÑA mantiene que los casos de agresiones insignificantes
son solucionados tanto por una interpretación restrictiva del concepto de agresión
ilegítima, como por la necesidad del medio empleado por la defensa (la necesidad
concreta del medio). 597 La interpretación restrictiva del concepto de agresión ilegítima
se restringiría a los casos de agresiones dolosas antijurídicas contra bienes penalmente
protegidos. Por otro lado, la necesidad del medio empleado por la defensa sería el
instrumento menos gravoso para la defensa del bien jurídico individual, lo que
594 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 317; el mismo, Derecho penal, op. cit., p. 646. 595 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 483. 596 Ibidem, p. 484. 597 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho penal, op. cit., p. 610.
360
impediría recurrir al derecho de legítima defensa para repeler acciones insignificantes
como el hurto o las injurias.598
Así afirma LUZÓN PEÑA:
―Pero además, el procedimiento técnicamente preferible por su seguridad es
establecer las restricciones en la agresión; bien mediante interpretación, p. ej.,
excluyendo de la agresión las acciones imprudentes o las conductas atípicas,
bien mediante restricción legal, no considerando agresiones ilegítimas ataques
poco graves a los bienes o a la morada, o bien, cuando no haya base positiva
para la restricción, pidiéndola de lege ferenda, p. ej. la exclusión de las
agresiones no culpables‖. 599
Como se ha visto, para LUZÓN PEÑA la situación de agresión insignificante no
puede ser llamada ―agresión ilegítima‖, lo que convertiría en innecesarias las
limitaciones ético-sociales.
En sentido similar, MUÑOZ CONDE extrae las restricciones por razones ético-
sociales de la exigencia político-criminal de que la agresión sea ―constitutiva del tipo de
injusto de un delito o falta‖, pues solamente así puede tener la ―entidad suficiente como
para justificar la defensa‖. Esta exigencia como requisito de la agresión ilegítima limita,
por razones ético-sociales, el derecho de legítima defensa y, consecuentemente, atiende
al principio de ―prevalencia del Derecho”, “a toda costa frente al agresor injusto, no
permitiendo la legítima defensa nada más que frente a agresiones muy graves a bienes
jurídicos muy importantes‖. De todos modos, MUÑOZ CONDE no descarta la
598 Ibidem. 599 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Legítima defensa y estado de necesidad defensivo, en Aspectos esenciales de la legítima defensa, op. cit., pp. 562-563.
361
posibilidad de que estas limitaciones se originen de los requisitos de la necesidad y de la
proporcionalidad del acto de defensa.600
IGLESIAS RÍO advierte de los peligros de la ausencia de limitación ético-
sociales del derecho de legítima defensa frente a las agresiones insignificantes:
―La sociedad asume y se acostumbra a vivir con estos pequeños perjuicios
derivados, a veces, del agresivo ritmo del tráfico humano diario. Por esta razón,
entendemos que la equiparación de este tipo de conductas a la agresión ilegítima
y su inclusión en el ámbito de la justificación, hubiera sancionado fuertes
desajustes ético-jurídicos; la reacción frente a estas situaciones, más que
contribuir al mantenimiento de la paz jurídica, supondría con gran probabilidad,
una escala de violencia entre los particulares, siendo imaginable reacciones o
contradefensas en cadena y, lo que inicialmente se hubiera reducido a un
incidente estúpido, podría desembocar en un tragedia irreparable‖. 601
Por lo demás, IGLESIAS RÍO sigue argumentando sobre el contenido valorativo
del concepto de insignificancia, que más bien sería un principio aceptado por consenso
social. El mensaje lanzado por el principio de insignificancia afectaría la propia
necesidad defensiva. La defensa legítima se restringiría ético-socialmente cuando los
bienes en juego son de escasa importancia, lo que sería lo mismo que afirmar la
ausencia de necesidad defensiva.602
Además, recuerda correctamente IGLESIAS RÍO, también la perspectiva
dogmática que ofrece la moderna teoría de la imputación objetiva, que desde cualquier
600 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, op. cit., p. 118. 601 IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., pp. 106-107. 602 Ibidem, p. 115.
362
punto de vista, podría exigir que el ataque sea objetivamente peligroso para el bien
jurídico, lo que no existiría en el caso de las agresiones insignificantes o mínimas.
BALDÓ LAVILLA alega que las restricciones ético-sociales al derecho de
legítima defensa en los supuestos de agresiones de bagatela no derivan del concepto
restrictivo de agresión ilegítima, sino más bien de la necesidad concreta de los medio
empleados. Los supuestos de defensa frente a las agresiones de bagatela serían
perfectamente tratados en una ―adecuada interpretación‖ del baremo de la necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 603 En este sentido señala que
―mas en el bien entendido de que estas restricciones se articulan vía concepto de
―necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla‖ (la agresión) y no
por la vía de restricción del propio concepto de agresión antijurídica‖. 604
Según BALDÓ LAVILLA, la necesidad racional del medio empleado estaría
legitimada por el principio de solidaridad mínima, que operaría en los casos de
desmedida desproporción. La restricción al derecho de legítima defensa, tanto en los
casos de defensa frente a inimputables, como de defensa frente a agresiones de bagatela,
estaría fundamentada en el deber de solidaridad mínima que no compromete intereses
esenciales del agredido. En efecto, el principio de solidaridad integraría un ―criterio de
subsidiariedad mínima‖, en todos casos menos lesivo desde el punto de vista del
agresor.
Finalmente, también MIR PUIG parece admitir la ausencia de necesidad
concreta de la defensa en los casos de defensa que resultaría ―extremamente
desproporcionada‖. A pesar ello, sostiene la restricción del derecho de legítima defensa
mediante la huída ―para evitar tener que lesionar gravemente al agresor‖. Así, ―la huida 603 BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 305. 604 Ibidem, p. 324.
363
puede, pues, ser exigible para evitar una defensa que resultaría extremamente
desproporcionada‖. 605
La doctrina penal italiana moderna, incluso por la expresa norma positiva en este
sentido, soluciona las cuestiones de la agresión insignificante mediante el principio de
proporcionalidad. Así, p. ej., FIANDACA y MUSCO estabilizan el principio de
proporcionalidad en los casos de conflicto entre bienes heterogéneos -que son los
relevantes en el tema de la insignificancia- fuera los casos de jerarquía particularmente
evidente, por la indicación de la ―rilevanza costituzionale del bene‖, ―la valutazione
offerta dal legislatore penale attraverso l`entità della sanzione prevista nel caso di sua
violazione‖ y la ―valutazione operata da norme extrapenali‖. Además, también por ―il
respettivo grado di intensità dell`offesa minacciata dall`agressore e di quella prodotta
dall`aggredito‖. 606
El primer problema que plantea estas doctrinas es aclarar un dato importante en
este punto del estudio: ¿las limitaciones ético-sociales derivan de la insignificancia de la
agresión o, al contrario, de la insignificancia del bien jurídico protegido?
Lo correcto es entender por agresión insignificante o mínima no la ausencia de
la propia agresión, porque sería paradójico: la agresión ilegítima es definida como algo
significativo, entonces nunca sería insignificante, dada la evidente contradicción de los
términos. Pero aquí se podría llamar agresión insignificante, irrelevante o mínima a
aquella que no ofende seriamente un bien jurídico-penal, sino los que son típicamente
relevantes. No es que el bien no necesite de protección o que no sea relevante
penalmente, sino que la agresión, formalmente típica, no ofende el bien jurídico.
605 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 431. 606 FIANDACA, Giovanni, MUSCO, Enzo, op. cit., p. 260; PALAZZO, Francesco, op. cit., p. 405; MARINUCCI, Giorgio, DOLCINI, Emilio, op. cit., pp. 166-167.
364
Así, pues, como al Derecho penal lo que importa es la acción significativa que
pone en peligro o lesión un bien jurídico de elevada importancia, al derecho de legítima
defensa le importa la agresión ilegítima que ponga en peligro o lesión un bien jurídico
penalmente tutelado. Si la pena se restringe a las acciones significativas con poder de
lesión al bien jurídico, la defensa legítima también se limita a las agresiones
significativas con poder de lesión al bien jurídico individual penalmente relevante. Las
situaciones, mutatis mutandis, son semejantes en la causa y en la consecuencia.
Evidentemente, resulta que en los casos en que el bien jurídico ni siquiera es
tutelado penalmente, no tiene sentido hablar de limitaciones al derecho de legítima
defensa, porque no se puede limitar algo que no existe. Las limitaciones ético-sociales
presuponen una situación de necesidad de defensa de un bien jurídicamente tutelado,
por ello es importante la relevancia de la agresión.
BALDÓ LAVILLA percibe esta distinción cuando sostiene que las ―agresiones
de bagatela‖ no son supuestos de ausencia de agresión antijurídica por la acción del
principio de insignificancia, ―sino a supuestos en los que se aboga por una tal restricción
aceptando el carácter típicamente relevante de la agresión. De lo contrario no habría que
cuestionar eventuales restricciones al concepto de agresión antijurídica, sino, en general,
eventuales restricciones al propio concepto de tipo de injusto fundamentador‖. 607
De aquí se deduce que el principio de insignificancia, como criterio
interpretativo derivado del principio del la intervención mínima, actúa fundamentando
materialmente el peligro y la lesión a los bienes jurídicos penalmente protegidos. Pero
en los casos de antijuridicidad formal, en que el bien no es afectado por la acción, el
607 BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 305.
365
principio de insignificancia delimita por medio de la interpretación el ámbito del
injusto, excluyendo la prohibición.
Por otro lado, de forma similar, en el derecho de defensa el principio de
insignificancia, también como fruto del principio de intervención mínima, delimita
interpretativamente el fundamento individual de protección del bien jurídico, pues la
agresión realiza la antijuridicidad formal, pero no material; o realiza la tipicidad formal
de la agresión, pero no llega a la ofensa del bien jurídico. Con ello la agresión sigue
existiendo, porque significativamente es relevante, pero por el hecho de que no afecta
sensiblemente el bien jurídico penalmente tutelado, el derecho de legítima defensa está
limitado por consideraciones de naturaleza social, o más bien por argumentos de
naturaleza ético-social.
La cuestión se refiere, por tanto, al ―posible‖ ataque de bienes relevantes para el
Derecho penal por ser agresiones insignificantes, aunque sean formalmente típicas. La
propiedad es un bien, en general, que puede ser objeto de la legítima defensa, incluso
cuando es atacada de forma insignificante puede que exista una situación de necesidad,
porque la fragilidad de la agresión no afecta a la falta de importancia del bien jurídico.
La propiedad, p. ej., incluso en los casos de valor mínimo, sigue siendo protegida por el
Derecho. El único problema es que la protección no puede ser penal, porque los ataques
a la propiedad en estas condiciones carecen de necesidad preventiva de la pena. Por
ejemplo, es posible defender el botín de poco valor frente al ladrón, por una cuestión de
necesidad, pero esta defensa exige otras restricciones distintas. Porque tanto la
protección individual como la protección del Ordenamiento jurídico son aminoradas en
las agresiones insignificantes.
366
ROXIN defiende que aunque el prejuicio material sea relevante no afecta en
nada la insignificancia de la agresión y, por ello, el agredido continúa obligado a
atenerse a consideraciones sociales. 608 Y con razón, pues, efectivamente, por más
significante que la propiedad de cinco dólares sea para el agredido, la defensa está
restringida por cuestiones ético-sociales, porque ni el principio de protección individual
ni el principio de prevención general justifican la muerte de una persona para la
protección de la propiedad. Además, el principio del Derecho penal mínimo, fundado en
la lógica del principio de la intervención mínima, exige que, incluso en la protección de
un interés relevante, el ataque represente un peligro o una lesión al bien jurídico
penalmente tutelado. Si la situación de necesidad existe pero no existe un ataque en
serio, entonces la defensa estará restringida.
En realidad, la razón de la restricción en la situación de agresiones
insignificantes se basa en el fundamento preventivo del Derecho penal, que no tiene la
pretensión de intimidar y reforzar la norma frente a la criminalidad irrelevante, porque
el discurso penal democrático conoce la selectividad de las agencias penales y, por
tanto, quiere reducirla y no fomentarla.
De hecho, donde el propio Derecho penal renuncia la criminalización, por
razones preventivas y criminológicas obvias, no sería comprensible que al particular se
le concediese la autorización para producir daños graves o quizás mortales al agresor.
Esto sería algo realmente paradójico, porque si bien el derecho de legítima defensa es
una quiebra del monopolio de la justicia estatal, sigue siendo un problema integrado y
limitado por el discurso penal.609
608 ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 317. 609 Cfr. en este sentido, ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., p. 317; el mismo, Derecho penal, op. cit., p. 646. También GÓMEZ BENITEZ, José Manuel, op.
367
En un Derecho penal orientado a las consecuencias, las ideas de prevención y
protección de bienes jurídicos desde luego excluyen cualquier pretensión de permitir el
derecho de legítima defensa frente a la criminalidad menor o frente a actos meramente
inoportunos. En los actos sin relevancia penal, la legítima defensa sería rechazada por la
ausencia de agresión, pues una acción agresiva significativa consiste en una acción
típicamente penal. Además, los meros actos molestos no son relevantes penalmente. Sin
embargo, los demás actos revestidos de tipicidad, no permiten una defensa sin
restricciones ético-sociales, puesto que la finalidad preventiva general no se destina a la
intimidación y el refuerzo de valores insignificantes.
Por otro lado, la función de protección de bienes jurídicos que ejerce el Derecho
penal, en virtud de la función existencial de la propia norma penal, también restringe la
legítima defensa respecto a los actos insignificantes. La teoría del bien jurídico aporta
datos importantes que no sólo limitan el poder punitivo estatal, sino también la violencia
entre particulares. El bien jurídico protegido por la norma penal es, al mismo tiempo, la
razón y el límite de incidencia del poder punitivo. No es un dato normativo
simplemente, sino si un aporte fundamental para dar sentido y límite al poder punitivo
del control social formalizado.
Esta función de protección de bienes jurídicos de la norma penal también limita
el derecho de legítima defensa frente a las agresiones insignificantes, porque ellas no
pueden afectar, ni por peligro ni por lesión, la integridad del bien jurídico. Por ello
mismo se denomina insignificante. A fin de cuentas, contra las insignificancias no debe
cit., pp. 324-325: ―La razón de esta restricción es también de naturaleza ético-social y está vinculada a las exigencias preventivas frente a la criminalidad menor, respecto a la cual renuncia el derecho penal a la ejemplificación mediante la exacerbación de la pena. Si las penas son mínimas e incluso se prescinde, a veces, de la privación de libertad, no se entiende que se le conceda al particular la autorización para poder inferir graves lesiones, poner en peligro la vida, o matar al agresor en tales supuestos de legítima defensa‖.
368
actuar la rama más represiva del Estado, ni tampoco la excepcionalidad de la violencia
privada, sino otras ramas con mejores y más humanas formas de control social.
Exactamente por estos dos motivos, las necesidades preventivas y las
necesidades garantísticas, es que las restricciones del derecho de legítima defensa se
fundamentan en los postulados del Derecho penal mínimo. El Derecho penal mínimo es
preventivo y, al mismo tiempo, protector de los bienes jurídicos más fundamentales de
la sociedad, porque sabe que el sistema penal tiende siempre a la represión de las capas
sociales más vulnerables. Por tanto, el Derecho penal de la democracia es un Derecho
penal subsidiario, que no sólo controla la violencia estatal, sino principalmente la
particular, como ultima ratio.
Concretamente, las restricciones ético-sociales frente a las agresiones
insignificantes operan en tres puntos: en asuntos-bagatelas, en los delitos privados y en
las contravenciones. En todos estos ámbitos, el derecho de legítima defensa está
limitado por razones ético-sociales, incluso debería, en realidad, ser excluido, dado que
no se cumple la función de intervención mínima que exige el Derecho penal de la
democracia constitucional.
1. Los asuntos-bagatela no afectan un bien jurídico individual y, en los casos que
supuestamente afecten, no deberían ser un hecho tipificado por la ley. Por ejemplo, los
hurtos de frutas o de mercancías en los grandes almacenes, si son cuando considerados
típicos, pueden permitir la reacción bajo el derecho de legítima defensa. Pero es muy
controvertido que estos quédense considerados típicos, porque las acciones sin
capacidad objetiva de incrementar un riesgo al bien jurídico jamás pueden ser
encuadradas como materialmente típicas. Además, la política criminal del Derecho
penal mínimo pretende descriminalizar los asuntos-bagatela, porque, entre otras cosas,
369
no poseen la función de prevención general, aumentan la selectividad del sistema y
retrasan el funcionamiento correcto de la justicia criminal en los casos que realmente
debe actuar.
Es muy polémica la posibilidad de que el agredido pueda incluso matar el
agresor de un ―delito de bagatela‖. ¿El agredido puede matar el ladrón que huye con el
botín económicamente irrelevante? Si el único medio disponible del que dispone el
agredido para la protección de la propiedad es un medio incluso mortal para el agresor,
¿la legítima defensa está permitida? ¿Estos supuestos son problemas de necesidad o más
bien de permisibilidad?
Esta problemática no es nueva. En Derecho penal romano la autodefensa y la
venganza privada eran supervisionadas para regular dos instituciones jurídicas: el
furtum nec manifestum y el furtum manifestum. El furtum nec manifestum trataba del
robo no flagrante y conducía al proceso judicial y al sistema de reparación amistosa. Por
otro lado, el furtum manifestum correspondía a los casos de robo in fraganti y las
consecuencias penales dependían de la hora de la realización del delito: el fur diurnus
permitía la muerte del ladrón únicamente en los casos en que éste se defendía con armas
(si se telo defendit), mientras que en el fur nocturnus era lícita la muerte del ladrón, pues
había una presunción de necesidad por el peligro de la vida del agredido.610
En el Derecho penal alemán la tesis del ―derecho liberal a la legítima defensa‖
parece dominante. En esta materia, la regla es que el propietario de lo robado puede
matar al ladrón que se fuga con el botín; la excepción es su restricción a los casos de
610 Cfr. MOMMSEN, Theodor, El Derecho penal romano, trad. Pedro Dorado Montero, Pamplona, Jiménez Gil, 1999. Véase recientemente IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Perspectiva histórico-cultural y comparada de la legítima defensa, op. cit., pp. 40-47; SZEGÖ, Alessandra, op. cit., pp. 14-18.
370
defensa grosera, defensa intolerable o de crasa desproporción entre los bienes defendido
y atacado.611
Históricamente, en el Derecho penal romano, el derecho de legítima defensa
alcanzaba cierta limitación con las contribuciones del Cristianismo (p. ej., moderamen
inculpatae tutelae), mientras que en el Derecho alemán (y también los otros sistemas
continentales), empezó a partir de los intentos filosóficos y jurídicos de la Ilustración
(siglo XVIII).
Un ejemplo de este derecho a la legítima defensa liberal es, en el Derecho
alemán, la doctrina de MAYER: ―Sin importancia es, finalmente -y ello es el espíritu
del Derecho vigente- el valor del bien jurídico que se defiende. Se puede matar de un
tiro al agresor para defender la posesión de un fósforo, en la medida en que esa energía
corresponda a la violencia de la agresión‖. 612
En general, esta concepción ilimitada del derecho de legítima defensa, que
permite incluso la muerte de un ser humano para la protección de bienes patrimoniales,
parte del equivocado fundamento individualista de que ―el Derecho debe triunfar sobre
el injusto‖. Además, esta idea se basa en el argumento de que la defensa cumple una
función preventiva negativa que posibilita -o al menos influye- en la reducción de la
criminalidad, incluso en la criminalidad menor.
Sin embargo, estos argumentos son merecedores de reparos. El Derecho debe ser
estudiado en su conjunto y no sólo como un orden protectora de derechos individuales,
611 Cfr. sobre los intentos de la Ilustración de dotar el derecho liberal de legítima defensa de ciertas limitaciones racionales, en SICILIANO, Domenico, Sobre el homicidio en legítima defensa del patrimonio en el Derecho penal alemán, o bien acerca de la remoción de la Ilustración y de sus consecuencias, op. cit., pp. 432-452, principalmente por las obras de VON GLOBIG Y HUSTER (1782), VON SODEN (1782), GMELIN (1785), WIELAND (1784) y FEUERBACH (1801). 612 Cfr., entre otros, MAYER, Max Ernst, op. cit., p. 349; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 113.
371
algunas veces mezquinos. El Derecho es un instrumento de pacificación que lleva en
consideración tanto los derechos individuales como los sociales. La limitación recíproca
entre estos derechos parte de su consideración como derechos fundamentales, que son
vulnerados en una concepción individualista extremada del derecho a la legítima
defensa.
Por otro lado, la función de intimidación que supondría el derecho de legítima
defensa es una creencia muy peligrosa, porque tiende al incremento de la violencia
social. La propia creencia en la función preventiva negativa de la pena muestra el
peligro de la instauración de un orden represivo policial, en clara ofensa a las bases del
Estado de Derecho.
Por estas razones, las limitaciones ético-sociales son fundamentales para el
derecho de legítima defensa. Un ejemplo importante es la sentencia del Tribunal de
Baviera del 10 de noviembre de 1987, en la que se analiza la legitimidad defensa de un
individuo armado contra dos ladrones en fuga, uno de los cuales resulta muerto por los
disparos del agredido.
El caso es narrado así por SILICIANO:
―Saliendo por la puerta de su casa, el acusado A los sorprendió de noche en
torno al automóvil de su hijo. Los ladrones comenzaron la fuga, unos tras otro,
―sin haber sustraído nada‖. A se asustó, en particular, porque uno de ellos, que
estaba inclinado en uno de los laterales del automóvil, se enderezó
imprevistamente antes de comenzar la carrera. En ese momento A inició la
defensa: le ordenó al ladrón en fuga que se detuviera y que alzara las manos. A
había visto también que una de las puertas del automóvil de su hijo estaba
372
abierta y esto le hizo pensar que el fugitivo ―había sustraído la radio, los
documentos del automóvil o la aseguración ADAC. Por lo tanto, decidió
detenerlo a fin de recuperar lo robado y entregar al sujeto a la policía, para lo
cual intimó: ―Alto o disparo‖. Dado que el fugitivo continuaba su carrera, A
efectuó un disparo para ―impedir la fuga de quien no se había detenido ante el
grito de advertencia. E disparo alcanzó a F, pero éste, aparentemente ileso,
continuó con la fuga. Para detenerlo, A efectuó otro disparo, pero esta vez la
bala no alcanzó a F, sino que hirió mortalmente al otro ladrón, T, al que A no
había visto, pese a que también se estaba fugando‖. 613
El Tribunal de Baviera parece que ha condenado al agredido por lesiones
personales como consecuencia del primer disparo, y tentativa de lesiones peligrosas en
perjuicio de F, en concurso con el homicidio culposo de T. Como fundamento del
rechazo de la legítima defensa, el Tribunal sostuvo la ―crasa insoportable
desproporcionalidad entre el tipo y la magnitud de la ofensa amenazada y la ofensa
causada por el defensor‖. 614
Aunque esta solución sea criticable por la doctrina más conservadora, la
sentencia es correcta, pues en las situaciones de agresiones irrelevantes o
insignificantes, la defensa debe darse con el medio menos grave y, si el único medio es
muy peligro, debe conformarse con medios más benignos, aunque menos seguros. 615 La
limitación ético-social consiste, por tanto, en el deber de soportar la lesión
(insignificante) al bien jurídico, porque la vida del agresor es el interés que prevalece
para el Derecho. Las defensas torpes y desproporcionadas sólo disminuyen la confianza
613 SICILIANO, Domenico, Sobre el homicidio en legítima defensa del patrimonio en el Derecho penal alemán, o bien acerca de la remoción de la Ilustración y de sus consecuencias, op. cit., pp. 429-430. 614 Ibidem, p. 430. 615 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 647.
373
en el Derecho, porque la colectividad de los ciudadanos se convertiría en una policía de
valores.
Aquí en las agresiones irrelevantes, insignificantes o las llamadas asuntos-
bagatela es posible incluir una diversidad de actos que impiden el ejercicio ilimitado del
derecho de legítima defensa: acciones que causan peligros insignificantes a la
propiedad; acciones toleradas socialmente, como bromas, meros abusos socialmente
tolerables, molestias derivadas del tráfico, perturbaciones inherentes a la mala calidad
de vida en las grandes urbes; lesiones físicas y psíquicas reparables por el sistema de
justicia civil, etc.
Como se ha visto, estas molestias o perturbaciones pueden posibilitar el ejercicio
del derecho de legítima defensa, dentro de la idea de necesidad concreta del medio
empleado. Pero en algunas situaciones más complicadas, por ejemplo en las que el
medio seguro es muy peligroso, aparte de la necesidad concreta de defensa, el Derecho
exige un respeto a los valores sociales defendidos por las Constituciones democráticas,
que protegen al ser humano incluso cuando ha realizado una acción más grave que la
agresión antijurídica, el delito. Por ello no se comprende por qué la persona que realiza
un delito tendría, en principio, más derecho que el agresor que realiza una acción
valorativamente inferior.
Entonces las limitaciones ético-sociales, que obligan a que el agredido, en los
casos de agresiones irrelevantes o insignificantes, conduzca la defensa dentro de ciertos
límites, devienen sobre todo de la función de prevención y del carácter garantístico del
Derecho penal mínimo. La prevención no en el sentido negativo de intimidación, sino
en el aspecto de defensa de los valores fundamentales del ser humano inseridos en las
Constituciones modernas.
374
El garantismo, por otra parte, como técnica de tutela de estos derechos
fundamentales, no sólo protege la persona objeto de la agresión, sino también la
generalidad del ser humano. Es por eso que el Derecho penal mínimo, que es el único
Derecho penal democrático que posee legitimidad, es un Derecho penal protector de
bienes jurídicos y, al mismo tiempo, un Derecho penal protector de los derechos
fundamentales del delincuente y, en los casos de excepciones del poder punitivo estatal,
que es el protector del agresor antijurídico.616
2. Las mismas razones son válidas para las restricciones en los casos de acciones
tipificadas como delitos privados, salvo en lo que se refiere a los delitos contra la
libertad sexual.
En verdad, las agresiones enmarcadas dentro de las relaciones privadas, o más
bien, las que agreden bienes de naturaleza privada, como los delitos contra el honor,
algunos casos de allanamiento de morada, etc., no deberían ser un asunto penal, pues no
cumplen, en principio, los principios de intervención mínima y legalidad penal. Esto
excluiría la tipicidad y, en consecuencia, el concepto de agresión antijurídica. Pero en la
medida en que se pueda hablar de agresión, debe ser admitido el derecho de legítima
defensa frente a los delitos de naturaleza privada, aunque con restricciones, porque en
éste caso el interés en el prevalecimiento del Derecho es menor. En tales casos es
exigible que el agredido asuma el riesgo de la agresión y, después, busque protección
mediante otra rama del Derecho.
616 Esta idea del Derecho penal como ―protector de los delincuentes‖ es fruto de la racionalidad del Derecho penal ilustrado. No en vano LISZT afirmaba que el Derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal. Cfr. VON LISZT, Fran von, Tratado de derecho penal, op. cit., p. 343. También muy interesante DORADO MONTERO, Pedro, El Derecho protector de los criminales, Pamplona, Analecta, 1999.
375
3. Finalmente, las faltas o contravenciones deben desaparecer del Derecho penal
y, a partir de ello, dejar de ser acciones típicamente penales. Luego, no siendo típicas
nunca van caracterizar el concepto de agresión, que exige el derecho de legítima
defensa. Pero mientras esto sucede, las faltas o contravenciones siguen perteneciendo a
la tipicidad penal y, por tanto, son integradas en el concepto de agresión antijurídica,
que justifica, también en principio, el derecho de legítima defensa. Empero, esto no
permite una respuesta defensiva excesiva por parte del agredido, ni si quiera en las
situaciones de necesidad y proporcionalidad. También aquí la defensa debe no
solamente ser restringida por consideraciones de naturaleza social, sino principalmente
por fundamentos preventivos y garantistas, ya que las faltas y contravenciones no
exigen que la prevención general despliegue todo su poder y funciones.
4. La agresión enmarcada dentro de relaciones de garantía. El problema de la
defensa frente a la violencia doméstica
Actualmente, el llamado Estado constitucional, constituido por una sociedad
pluralista y democrática, configura las relaciones vigentes en la familia tanto por el
respeto al principio estructurante de dignidad de la persona humana como por los
principios de libertad y de igualdad.
En dicho modelo de Estado, la dignidad de la persona humana es el fundamento
de la organización y la política. Por lo tanto, los valores constitucionales inciden incluso
en las relaciones sociales de la familia. La familia en sentido amplo, como institución
social fundamental para el desarrollo de la persona, está sometida al principio de
dignidad humana, de modo que todos los miembros poseen intactos los derechos
376
humanos fundamentales, lo que impide que uno de ellos explote a los demás o les
impida el desarrolo como persona.617
El principio de libertad también incide en las relaciones familiares, para
posibilitar la autonomía de decisión de cada uno de los miembros, pero también para
frenar la incidencia pública en cuestiones privadas como religión, cultura, patrimonio,
etc.
No obstante, el principio de libertad no se agota en la autonomía personal, sino
que debe ser interpretado como construcción de espacios sociales en que los individuos
puedan luchar por la dignidad humana. Pues un principio de libertad fundamentado
solamente en el individualismo abstracto no puede ser un instrumento de lucha contra el
patriarcado.
A su vez, el principio de igualdad configura la forma y el contenido de la
familia. En general, el principio de igualdad no sólo equipara los derechos de los
miembros de la familia, sino también la extende más allá del matrimonio, como en la
―comunidad de vida‖. La igualdad se opone a la ―desigualdad‖ y no, por lo tanto, a la
―diferencia‖.
Esta nueva estructura de la família, determinada por principios democráticos
constitucionales, imprime un deber de solidaridad entre los miembros mucho mayor que
entre los ciudadanos. Si entre estos últimos el deber de solidaridad es mínimo, entre los
integrantes de la familia debe ser por lo menos medio, pues la familia es una institución
de ―afecto‖ que, mucho más que el Estado, sabe perdonar errores eventuales. Así es que
617 Sobre el origen de la familia, sigue siendo un clásico el libro de ENGELS, Friedrich, The Origin of the family, private property, and the state, London, Elecbook, 1884, basado sobre todo en los estudios del antropólogo estadounidense MORGAN, Lewis Henry, Ancient Society, or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization, London, MacMillan and Co., 1877.
377
en la familia moderna la tolerancia debe ser mayor cuanto menor sea la individualidad
de cada integrante.
Esta configuración de solidaridad de las relaciones entre familiares, es
fundamental para limitar el derecho de legítima defensa en este ámbito. Pues donde hay
un vínculo de garantía entre las partes, es natural que el poder de uno sobre otro sea
limitado.
No por ninguna otra razón que el CP español, por ejemplo, en la redacción del
artículo 268 afirme: ―1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente
a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer
grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre
que no concurra violencia o intimidación‖.
Esto muestra que las llamadas ―excusas absolutorias‖, vinculadas normalmente a
la persona del autor, son ―exenciones de la pena‖ basadas en aspectos político-
criminales, que se ajustan al conjunto de las normas que disciplinan las relaciones
familiares. Por ende, en tales situaciones no se pueden incluir los actos en los que
concurran violencia o intimidación, ya que ahí se superan los marcos de solidaridad y
soportabilidad de la vida familiar.
La doctrina penal suele admitir el derecho de legítima defensa en estas
relaciones de garantía y existe un consenso en sentido de limitar esta autodefensa
mediante restriciones ético-sociales que exigen al agredido, antes de la provocación de
378
un daño grave, el deber de eludir la agresión e incluso soportar eventuales daños de
naturaleza leves y psíquicos.618
Las razones que justifican estas restricciones ético-sociales son distintas. Por un
lado, como se ha visto, en las relaciones familiares, en un sentido amplio, que engloban
comunidades de vida de distintas clases, hay un deber de solidaridad que obliga a evitar
daños a los otros. Este deber proviene del principio estructural de la orden social y
político, que es la dignidad de la persona humana. Pero también deriva de los principios
de libertad e igualdad.
Según esta idea, en la normalidad de la vida conyugal es natural que existan
conflictos y que el agredido conserve intacto el derecho de legítima defensa. Pero como
lo agredido está en una posición de garante con respecto del agresor, por razones de
solidaridad, no puede llevar la legítima defensa al máximo, debe limitar el derecho de la
legítima defensa no sólo al medio menos leve y debe esquivarse o conformarse con los
eventuales daños leves sin causar daños graves al agresor. 619 Por tanto, en la medida de
lo posible el agredido debe evitar un incremento de la violencia, eludir la agresión o
aceptar la lesión.
618 Cfr., por ejemplo, STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., pp. 203-204; ROXIN, Claus, Las “restricciones ético-sociales” al derecho de legítima defensa, op. cit., pp. 311-312; el mismo, Derecho penal, op. cit., pp. 651-654; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., pp. 488-489; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 470; ROMANO, Mario, op. cit., p. 479; IGLESIAS RÍO, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa , op. cit., p. 420; BALDÓ LAVILLA, Francisco, op. cit., p. 324; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, op. cit., pp. 405-405; CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal, op. cit., p. 244. En otro sentido, afirmando que el matrimonio no es una ―zona liberada del Derecho penal‖, véase ZIESCHANG, Frank, ¿Limitación del derecho a la legítima defensa en casos de relaciones personales estrechas?, trad. de Dirk Styma, en RDP, Buenos Aires, Rubinzal/Culzoni, 2007, pp. 731-747. Así también, sin fundamentación, GÓMEZ BENITEZ, José Manuel, op. cit., p. 323. Sobre la jurisprudencia alemana en supuestos de violencia doméstica, cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel, La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Alemán en los supuestos en los que la víctima de violencia doméstica ataca a su agresor: tratamiento del denominado “haustyrann”, en CPC, núm. 82, 2004, pp. 205-221. 619 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 652.
379
El vínculo de solidaridad entre estas relaciones humanas, que junto con la idea
de intervención mínima propicia las restricciones ético-sociales, nace siempre de la
estrecha convivencia humana y no necesariamente del matrimonio. La comunidad de
vida no es algo derivado del matrimonio como institución jurídica, sino de la existencia
de un deber de consideración recíproca que limita ético-socialmente el derecho de
legítima defensa. Por ello, como ha dicho ROXIN, no existe en círculos de vida
temporales, como en los casos de una misma empresa, asociación deportiva o
compañeros de colegio, pues allí se trata de relación de garantía definida más por
―presión de competencia y rivalidad‖ que por solidaridad.620
JAKOBS llama a estas obligaciones ―deberes derivados de la responsabilidad
institucional‖. Afirma que en las relaciones de garantía existe una obligación de
sacrificarse mayor frente a la obligación de otra relación. 621 Estas obligaciones serían
más reducidas en las ―instituciones intactas‖. El problema de la legítima defensa en tales
casos estaría no en la ―solidaridad mínima‖, sino en la ―mayor responsabilidad‖. De ahí
que el agredido en los casos de agresión del cónyuge debería ―desviar el ataque en
mayor medida, o aceptar menoscabos leves en sus bienes, antes de lesionar bienes
existenciales del agresor‖. 622
En fin, en estos ―círculos de vida‖ el agredido deberá ―eludir la agresión, elegir,
entre varios medios de defensa a su disposición, el más leve, aunque sea menos seguro,
y renunciar a una defensa que ponga en peligro la vida, mientras no lo amenace a él un
peligro grave‖. 623
620 Ibidem, p. 653. 621 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 488. 622 Ibidem, p. 489. 623 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 204.
380
Por otro lado, las restricciones ético-sociales están justificadas por cuestiones
político-criminales, pues en los casos de agresiones enmarcadas dentro de relaciones de
garantía existe una sensible disminución de la función del prevalecimiento del Derecho,
precisamente porque existe la obligación de evitar daños a los otros (relación de
solidaridad).624 Es más, ni siquiera la función de intimidación puede resultar eficaz en el
ámbito de las relaciones de garantía, porque los hechos en general son realizados bajo
descontrol emocional.
Así como en otras situaciones problemáticas de restricciones del derecho de
legítima defensa, el principio de ultima ratio, que fundamenta la noción moderna del
Derecho penal mínimo, controla la violencia privada en las situaciones de necesidad y
proporcionalidad. No toda la violencia en las relaciones de garantía, que fundan una
situación de necesidad, puede legitimar el derecho de legítima defensa, pues la
permisibilidad exige también el cumplimiento de las funciones político-criminales del
Derecho penal. Exige no sólo en respeto a los fines preventivos del Derecho penal, sino
también a los fines garantísticos que justifican el Derecho penal y, en consecuencia, el
derecho de legítima defensa.
También aquí la concreción de la permisibilidad por las limitaciones ético-
sociales responde al principio de intervención mínima, puesto que donde es posible
eludir la agresión o aceptar pequeños daños sin ofensa a la dignidad humana, no se
justifica un incremento de la violencia dentro de las relaciones de garantía. Como se ha
resaltado anteriormente, la legitimidad de la defensa está siempre condicionada por la
disminución de la violencia social.
624 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 651; JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 470.
381
Sin embargo, esta fundamentación basada en el principio de solidaridad no es
absoluta. También de las relaciones de garantía pueden derivarse situaciones de quiebra
insoportables. Un guía de montaña contratado no es eterno garante de la integridad
física del montañero imprudente, en los casos en que éste asume consciente y
voluntariamente los riegos de seguir la escalada, a pesar de la alerta del guía sobre un
probable y próximo alud. En tales situaciones, en que la víctima asume consciente e
íntegramente el riesgo del resultado lesivo, no se puede seguir manteniendo el deber de
garante anteriormente firmado. Por tanto, el deber jurídico de garantía puede ser objeto
de quiebra.
Tampoco el principio de solidaridad que instituye el deber de garantía en las
relaciones personales, es algo intacto. El principio de solidaridad y, por consiguiente, el
deber de garantía dejan de existir en los casos de daños graves y en los casos de malos
tratos continuos.625 Nadie, por más estrechas que sean las relaciones personales con el
agresor, está obligado a sufrir daños graves que afecten su integridad física o su propia
existencia digna, pues esto no sería ni jurídico ni humano. El principio mayor de
dignidad humana impone siempre la solidaridad dentro de las relaciones sociales de
garantía y, por eso, no es una cláusula abierta y general para justificar la violencia o la
muerte.
Tampoco los malos tratos continuos, de gravedad significante en su conjunto,
pero quizás leves o medianos individualmente, limitan el derecho de legítima defensa,
ni si requiere las limitaciones ético-sociales, pues quien reiteradamente es víctima de
625 Sobre este problema, véase LARRAURI, Elena, Mujeres y sistema penal. Violencia doméstica, Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2008. También merece atenta lectura los artículos reunidos en BARATTA, Alessandro et alii, Criminologia e Feminismo, Porto Alegre, Sulina, 1999. Recientemente, la problemática legal española en tema de violencia de género viene analizada en diversos artículos publicados por NÚÑEZ CASTAÑO, Elena (dir.), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009.
382
humillaciones y torturas, siempre espera lo peor de la agresión y, por tanto, no pierde el
derecho de ejercer una defensa integral. A su vez, quien agrede en tales condiciones,
debe soportar la defensa total de la víctima.
FLETCHER menciona un ejemplo de la jurisprudencia americana muy
significativo:
―John Norman maltrataba sistemáticamente a su esposa, Judy. Cuando estaba
borracho, la agredía, le arrojaba vasos y botellas, apagaba cigarrillos en su
cuerpo y le aplastaba comida en la cara. Además, la obligaba a prostituirse para
ganar dinero y delante de sus familiares y amigos y en plena calle se burlaba de
ella. Cuando no estaba satisfecho con sus ganancias, le daba una paliza y le
llamaba ―perra‖ y ―puta‖. En algunas ocasiones le obligó a comer la comida de
los perros y a dormir en el suelo. Estas prácticas degradantes se produjeron
ininterrumpidamente casi durante veinte años, hasta que un día, aprovechando
que su marido, después de haberle dado la consabida paliza diaria, dormía
tranquilamente la siesta, Judy le disparó un tiro en la nuca con la pistola que él
mismo guardaba en el cajón de la mesita de noche‖. 626
En vista de estos hechos, Judy Norman fue acusada de cometer el delito de
asesinato, y condenada por el delito de homicidio atenuado. Las apelaciones fueron
rechazadas y la sentencia apelada resultó confirmada por la Corte Suprema del Estado
de Carolina del Norte.627
626 FLETCHER, George P., Las víctimas ante el jurado, trad. de Francisco Muñoz Conde y Fernando Rodríguez Marín, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 186. 627 Cfr. State of North Carolina v. Judy Ann Laws Norman – núm.161PA88 – Supreme Court of North Carolina, Court of Appeals, 89 N.C. App. 384, 366 S.E. 2d 586 (1988). Sobre este caso concreto, véase CHIESA, Luis Ernesto, Mujeres maltratadas y legítima defensa: La experiencia anglosajona, en RP,
383
De todos modos, este expediente del caso State of North Carolina v. Judy Ann
Laws Norman revela datos suficientemente importantes sobre la quiebra del principio de
solidaridad en los casos de malos tratos continuos. Aparte esto, es paradigmático
analizar no sólo las restricciones ético-sociales del derecho de legítima defensa frente a
los malos tratos continuos, sino también los conceptos de agresión inminente y
necesidad.
Los casos de malos tratos continuos que sufren algunas mujeres, que incluso
padecen el ―síndrome de la mujer maltratada‖, battered women syndrome, destruye las
exigencias de solidaridad derivadas de los principios de dignidad, libertad e igualdad.
En efecto, en tales situaciones, el derecho de legítima defensa se mantiene totalmente
intacto, como regla general, desde que presentes, evidentemente, igual que en casos
similares y normales, los requisitos de la agresión antijurídica inminente, la necesidad y
la proporcionalidad.
En los casos de malos tratos continuos, ya no se puede hablar de limitaciones
basadas en razonamientos ético-sociales, porque las funciones político-criminales del
Derecho penal no son atacadas. En los casos en que generalmente la mujer padece el
síndrome de la mujer maltratada, la afirmación del Derecho es una función político-
criminal que se refuerza más allá de lo normal, pues el valor que se protege es la propia
dignidad del ser humano. En los casos del síndrome de las mujeres maltratadas, el ser
humano se autoinstrumentaliza para servir a la explotación, lo que es inadmisible. La
ley penal debe impedir la venta de la propia descendencia para la muerte y la esclavitud,
voluntaria o involuntariamente.
núm. 20, 2007, pp. 50-57. Cfr. también FLETCHER, P. George, Domination in the theory of justification and excuse, en University of Pittsburgh Law Review, núm. 57, 1996.
384
También hay un completo respeto por el principio de intervención mínima,
puesto que los ataques reiterados contra la dignidad humana no pueden ser combatidos
eficientemente por otras ramas del Derecho. El control social formal del Derecho penal
es la superficie visible de un ―iceberg‖ de control social y, por tanto, no es un control
exclusivo y único, pues siempre viene acompañado de otras tentativas de protección del
bien jurídico. Ni siquiera es la más importante forma de control. Sólo que como las
otras no están capacitadas suficientemente para la protección del bien jurídico, el
Derecho penal revive toda su legitimidad.
El síndrome de mujer maltratada desarrollado por WALKER consiste en una
forma de ―enajenación mental‖ derivada de un ciclo de procesos violentos: episodios
abusivos (tension building), ejercicio de una gran fuerza física (acute battering incident)
y actos de arrependimiento (loving contrition). 628 Ello explicaría, por ejemplo, aliado a
otros factores económicos y sociales, la permanencia de la mujer maltratada junto al
maltratador.629
Pero la aceptación de estos estudios en Derecho penal, sin matices, puede
conducir a un doble problema: primero, puede estigmatizar a la mujer como una
―enferma mental‖ y, por tanto, posibilitar la aplicación de una medida de seguridad o
tratamiento psiquiátrico; segundo, la aceptación de la tesis presupone, en la práctica,
dejar de conocer la defensa como un acto legítimo, es decir, aceptar la antijuridicidad de
la defensa y ―perdonar‖ o ―atenuar la pena de la mujer‖. Esto puede generar una
situación injusta, porque la víctima reiterada de malos tratos, al final, cuando se puede
defender, es tratada como violadora del Derecho. El peligro es la doble punición: la
628 WALKER, Lenore E. A., The battered woman, New York, Harper & Row, 1979; también, la misma, The battered woman syndrome, 3ª ed., New York, Springer, 2009. 629 Cfr. LARRAURI, Elena, Violencia doméstica y legítima defensa: un caso de aplicación masculina del Derecho, en LARRAURI, Elena, VARONA, Daniel, op. cit., pp. 23-28.
385
mujer es castigada en vida por el marido y, después, cuando ya no hay más sufrimiento
reiterado, es castigada otra vez por el Estado. Pues someter a la mujer,
compulsoriamente por la norma, a un tratamiento o condenarla con pena atenuada, es
otra forma de mantener la violencia existente.
Pero estos aspectos inherentes a la mujer, como la salud mental, perturbación,
etc., son relevantes sólo en los casos de exclusión absoluta del derecho de legítima
defensa.
La exclusión del derecho de legítima defensa a la mujer en situación de malos
tratos continuos suele afirmarse básicamente por dos argumentos: uno, que no hay
―agresión actual o inminente‖, porque el agresor, en general, está durmiendo o tiene la
capacidad de defensa disminuida (alevosía, p. ej.); dos, que no hay necesidad concreta
de defensa, porque la mujer, en general, utiliza el medio más grave y, por tanto, provoca
un daño de la misma magnitud (la muerte del agresor, p. ej.). Aparte restar intacta la
antijuridicidad de la conducta, el dolo casi siempre es directo de primero grado, ya que
la mujer maltratada no rara veces utiliza un medio peligroso y actúa en situaciones de
alevosía.
El movimiento feminista sostiene que el Derecho penal es sexista, porque posee
normas discriminatorias que criminalizan más severamente a la mujer en los mismos
supuestos de hecho que el hombre. Así, por ejemplo, la acción de la mujer siempre sería
dolosa (dolo directo), mientras que la del hombre maltratador, aunque cause la muerte
de la mujer, podría ser encuadrada en falta de voluntad de matar, pues quien maltrata
reiteradamente muestra que tienes otras finalidades que no es la muerte, ya que ésta
sería fácilmente alcanzable en los actos anteriores. Aparte ello, la mujer siempre
respondería por asesinato (agravante de alevosía), mientras que a los hombres, en
386
general, se les imputaría cuando mucho el delito de homicidio. Pues como las mujeres
no pueden utilizar eficientemente las manos, el medio de defensa sería siempre un arma
peligrosa.630
Estas son, pues, las razones por las cuales se rechaza la criminalización de las
mujeres maltratadas y se pide la ampliación del poder punitivo contra el maltratador: no
sólo reconocer la legitimidad de la defensa propia, sino también ampliar la represión
hacia el real agresor.
En España, LARRAURI pretende utilizar los estudios de WALKER sobre el
―síndrome de la mujer maltratada‖ no como eximente de enajenación mental, sino en el
ámbito de la eximente de legítima defensa. Argumenta que el carácter cíclico de los
malos tratos continuos crea un ambiente de miedo en que la mujer no puede ―aprender a
prever‖ los episodios violentos. Esto permitiría comprender por qué, a pesar de que el
ataque no sea actual, la mujer sabe que es inminente.631 Además, en virtud del síndrome,
la mujer desarrollaría un sentimiento de ―indefensión aprendida‖ que perjudica la
―percepción de la realidad‖, lo que debería ser relevante no sólo en el ámbito de la
culpabilidad, sino también en el de legítima defensa.632
La tesis de ―indefensión aprendida‖ se estructura a partir de una analogía entre
perros y seres humanos, según entrevistas con mujeres maltratadas. La analogía entre
perros y seres humanos comprobaría que ―los perros de laboratorio, después de ser
sometidas a repetidas sacudidas eléctricas sobre las que ellos no tenían control,
630 Ibidem, pp. 15-22. 631 Ibidem, p. 27. 632 Ibidem, pp. 27-28.
387
―aprendían‖ que estaban indefensos‖ y cuando tuvieron una oportunidad para escapar,
no lo hicieron‖. 633
Sin embargo, como ha señalado correctamente FLETCHER, ―difícilmente puede
ser un signo de indefensión adquirir un pistola y matar al carcelero psicológico de uno‖.
Además, la informalidad de la metodología utilizada por WALKER en las entrevistas
con mujeres maltratadas, no resiste la crítica que cuestiona la ―neutralidad de su
investigación ―científica‖‖.634
También la problemática que se refiere a la actualidad de la agresión, es una
barrera dogmática difícil de transponer, porque la defensa de la mujer en general suele
ocurrir en momentos de ―tranquilidad‖. Las tesis feministas alegan que esperar la
actualidad de la agresión sería impedir la defensa de la mujer, porque en situaciones de
lucha siempre el hombre tiene más fuerza. Por ello intentan desarrollar un concepto de
agresión ―inminente‖ a partir de los ―conocimientos especiales‖ que sólo la mujer
maltratada tiene.635
Otro planteamiento más convincente es entender la ―inminencia de la agresión‖
desde el peligro al bien jurídico. Si en el delito de malos tratos continuos el bien jurídico
lesionado no es sólo la integridad física sino la seguridad y la libertad de la mujer,
entonces la inminencia de la agresión es ―permanente‖, ―incesante‖, lo que posibilita la
defensa en cualquier momento.636
633 FLETCHER, George P., Las víctimas ante el jurado, op. cit., p. 192. 634 Ibidem, pp. 192-195. Sobre las críticas de las bases científicas de la ―indefensión aprendida‖, véase FAIGMAN, David, The Battered Woman Syndrome and Self-Defense: A Legal and Empirical Dissent, 72, VLR 619 (1986). 635 LARRAURI, Elena, Violencia doméstica y legítima defensa: un caso de aplicación masculina del Derecho, en LARRAURI, Elena, VARONA, Daniel, op. cit., p. 36. 636 Ibidem, pp. 37-40.
388
De todos modos, la idea de ―permanencia‖ de la ofensa al bien jurídico puede
ser un argumento defendible, pero debe también cumplir el requisito de ultima ratio de
la defensa. El hecho de existir una situación de necesidad no permite legitimar la
defensa privada en las situaciones concretas en que es posible acudir a la autoridad
estatal. Pues en los casos en que la mujer puede huir e incluso llamar la autoridad
policial, no se comprende por qué motivo debe recurrir al medio más grave que es la
muerte del agresor. A fin de cuentas, las normas generales y excepcionales del derecho
de legítima defensa no diferencian en cuanto a la ―calidad‖ de la víctima agredida.
Tampoco es adecuado recurrir a los fundamentos de la eximente de estado de
necesidad para justificar la defensa de la mujer maltratada, en las situaciones en que no
existe la agresión actual o inminente, sino sólo la necesidad de la defensa. Así que los
casos de defensa preventiva no estarían justificados por la eximente de legítima defensa.
Sin embargo, el estado de necesidad justificante estaría permitido. La defensa necesaria
estaría abarcada por las reglas del estado de necesidad defensivo, porque más relevante
que el concepto de agresión actual o inminente sería el concepto mismo de peligro del
bien jurídico.
Sin embargo, este argumento es inadmisible. El estado de necesidad también
presupone la actualidad del peligro desde una perspectiva ex ante, según un observador
inteligente colocado en la situación concreta del sujeto actuante. El derecho de salvar el
bien jurídico mayor en situaciones de peligro existe precisamente porque se está ante la
actualidad del peligro. La eximente del estado de necesidad no es subsidiaria en
relación al derecho de legítima defensa. Además, parece muy peligroso aceptar y
justificar ataques preventivos a partir de la ―especulación‖ de un probable e incierto
peligro futuro.
389
Hay que recordar que la eximente del estado de necesidad, para justificar la
acción defensiva, presupone también el salvamento de un bien jurídico de valor mayor
(o, como mucho, de uno de valor igual) y, siempre exige la proporcionalidad en sentido
un estricto.637 Así que difícilmente las tentativas de justificar la muerte del maltratador
estarían amparadas por la eximente de estado de necesidad, porque entre malos tratos y
vida no hay una ponderación equivalente. Para lo que sí pueden servir las alteraciones
emocionales de la mujer, la ―indefensión aprendida‖ o el síndrome de la mujer
maltratada, es para reducir el grado de reprobación social de la culpabilidad, pero no la
ilicitud de la acción.
Dogmáticamente parece más correcto que las acciones defensivas realizadas en
ámbitos de sujetos unidos por estrechas relaciones personales (JESCHECK) sean
justificadas solamente en los supuestos en que se respetan las restricciones ético-
sociales al derecho de legítima defensa derivadas de los fines preventivos y garantísticos
del Derecho penal.
Igualmente, en los casos de quebrantamiento del principio de solidaridad entre
personas vinculadas por deberes de garantía, el derecho de legítima defensa permanece
intacto y exige los mismos requisitos generales establecidos por la ley (agresión,
necesidad, actualidad y proporcionalidad).
Por último, en los casos en que existe la necesidad defensiva, la falta de
actualidad y también ―perturbaciones subjetivas profundas en el sujeto agredido‖, el
problema se traslada del ámbito de la antijuridicidad al de la culpabilidad: el agredido
en situaciones de ―indefensión aprendida‖ u otras perturbaciones derivadas del miedo
insuperable, merece una reprobación social de acuerdo con el grado de culpabilidad. Las 637 Cfr., por todos, sobre la eximente del estado de necesidad, MARTÍNEZ CANTÓN, Silvia, La ponderación en el estado de necesidad, León, Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 2006.
390
mujeres, los niños y también otras personas afectadas por las reiteradas formas de
violencia de la sociedad neoliberal y del patriarcalismo, merecen un grado de
reprobación siempre menor que las capas históricamente favorecidas, pues éstas
generalmente posee ―otras opciones menos graves‖ que la muerte del agresor, por
ejemplo.
Entre tanto, estas otras posibilidades de actuar pueden ser importantes para
concretar las limitaciones ético-sociales del derecho de legítima defensa, pero pueden
también, en situaciones de agresiones antijurídicas sin actualidad, provocar
repercusiones en el ámbito de la culpabilidad. Así, pues, aunque la mujer pobre y
reiteradamente maltratada, que mata al marido maltratador mientras éste duerme en el
sofá, no actúa en legítima defensa por ausencia de inminencia de la agresión, puede
obtener una reducción sensible de la culpabilidad en los casos de ―perturbación
psicológica profunda‖ e infructuosos intentos de obtener ayuda de la autoridad o incluso
huir.
Otro ejemplo de la jurisprudencia americana, el conocido caso de los millonarios
hermanos Menéndez, ocurrido a finales de 1993, es muy representativo de esta
situación: ―A principio no parecía que existiría mucha controversia sobre la culpabilidad
de Lyle y Erik Menéndez, que en el verano de 1989, a las edades de 21 y 18 años,
habían entrado en su propio hogar con armas recién adquiridas en San Diego y habían
disparado 16 cartuchos contra sus padres, José y Kitty Menéndez‖. 638 Además, según
narra FLETCHER, ―los chicos testificarían que cada uno había sido sujeto a años de
abuso sexual por sus padres, que unos pocos días antes de los asesinatos Kitty arrancó el
tupé de la cabeza de Lyle, y que este evento había generado antipatía en Erik, el
638 FLETCHER, George P., Las víctimas ante el jurado, op. cit., p. 196.
391
hermano más joven, por la vergüenza de Lyle. Según esta versión, Erik entonces le
confesó a Lyle que su padre lo había sodomizado durante los últimos doce años; esta
revelación impulsó a Lyle a dirigirse a su padre e insistirle que cesara el abuso o él lo
haría público. José supuestamente respondió con una amenaza de muerte a los dos
chicos‖. 639
Pues esta historia de maltrato infantil genera el mismo problema del ―síndrome
de la mujer maltratada‖, ya que la inminencia de la agresión no es un dato definido por
la percepción subjetiva del agredido. En este caso, por ejemplo, antes es imprescindible
huir o denunciarlo a la autoridad. El temor del ataque anticipado nunca puede justificar
el adelantamiento de la defensa necesaria, sobre todo porque siempre existen otros
medios para evitar la violencia. Pero aunque no excluya la antijuridicidad de la defensa,
la violencia en la defensa puede ser objeto de un juicio de reproche social disminuido,
ya sea por el eventual problema de imputabilidad, ya sea por errores razonables sobre la
actualidad de la agresión.
De todos modos, no es verdad que esto implique la existencia de un derecho
penal con un ―manifiesto sesgo de género‖. Reconocer la exclusión de la culpabilidad
de las esposas maltratadas no significa ―extender un salvoconducto‖ para que los
maridos sigan maltratándolas. 640 Pues la mujer puede matar al maltratador en casos de
delitos graves o de reiterados malos tratos, siempre y cuando la agresión antijurídica sea
actual y la defensa sea racionalmente necesaria. Pero en ausencia de la inminencia, la
muerte puede ser una causa de exculpación total o parcial, dependiendo del grado de
reprobación. Lo que no se puede admitir es que el ordenamiento jurídico ―apruebe‖ en
general que todas las mujeres maltratas maten al agresor incluso en los casos en que no
639 Ibidem, p. 197. 640 STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 204.
392
haya inminencia, porque ello sería, como ha enseñado FLETCHER, ―una
transformación del síndrome de las mujeres maltratadas en una causa de justificación
para la venganza‖. 641
MUÑOZ CONDE también sigue esta línea de pensamiento:
―Parece difícil justificar un homicidio en tales situaciones, sin confrontación,
cuando no existe una amenaza inminente a la vida o integridad física de la mujer
maltratada. Este es particularmente el caso cuando ella tuvo otras alternativas
disponibles, como abandonar y denunciar a su pareja, buscar la ayuda de
instituciones dedicadas a la asistencia de mujeres maltratadas, etc. Por supuesto,
si el estado mental de la mujer en el momento en que mata a su compañero es
anormal, debido, por ejemplo, al llamado ―síndrome de la mujer maltratada‖, es
posible una exculpación total o parcial con fundamento en la demencia, la
coacción, o la capacidad disminuida de culpabilidad. Además, como
consecuencia de la diferencia entre justificación y exculpación, si el compañero
durmiente fuera a despertarse inesperadamente, él estaría justificado en caso de
emplear fuerza para repeler el ataque de la mujer que no pasaría de ser, todo lo
más, exculpado‖.
Entonces, en los casos en que mujeres maltratadas matan a sus parejas en
situaciones en donde no hay enfrentamiento para evitar el ser sometidas a futuros y
reiterados maltratos, se trata solo de ―comparar el acto ejecutado con el estándar
objetivo de razonabilidad y examinar si la conducta ilícita se adecuó o no al estándar‖
(juicio de justificación).
641 FLETCHER, George P., Las víctimas ante el jurado, op. cit., p. 195.
393
En realidad, lo importante es definir ―la subjetividad del individuo en un intento
para determinar si, no obstante su fracaso para alcanzar los estándares objetivos de
razonabilidad, sus circunstancias personales, de carácter, o su formación psicológica
justifican la exculpación total o parcial, es decir, una exención o una atenuación de la
pena‖ (juicio de culpabilidad). 642
Esta parece la idea dogmática correcta y de acuerdo con el principio de igualdad
en la legítima defensa. Desde el momento en que el Derecho penal respeta la idea de
solidaridad entre los integrantes de la comunidad de vida, en el marco de una familia
constitucionalizada a partir de la dignidad humana, no puede ser tratado de sexista. Hay
que comprender que el Derecho penal mínimo de la democracia no es instrumento
emancipador de las relaciones de dominación, ni tampoco de políticas de afirmación
positivas típicas de otras ramas o movimientos sociales. El Derecho penal, en definitiva,
no es instrumento de cambio y felicidad. Para eso está la política democrática y la
psicología.
5. La agresión mediante amenaza constitutiva de chantaje
La agresión mediante amenaza constitutiva de chantaje es otro ámbito
problemático de incidencia de las llamadas restricciones ético-sociales al derecho de
legítima defensa.
La amenaza constitutiva de chantaje consiste en la amenaza condicional de un
mal constitutivo o no constitutivo de delito. Así, por ejemplo, la amenaza en la que el
chantajista impone una condición como la entrega de una cantidad de dinero a cambio
de su silencio; la amenaza que puede afectar el honor e intimidad del chantajeado; o, en
642 MUÑOZ CONDE, Francisco, Un caso límite entre justificación y exculpación: la legítima defensa putativa, op. cit., p. 32.
394
fin, la amenaza que consista en revelar o denunciar la comisión de algún delito, son
situaciones abarcadas por la idea de la llamada amenaza constitutiva de chantaje. 643
Estas situaciones típicas son indicadas en el precepto del art. 171,2 del CP
español: ―Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de
revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no
sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será
castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de
todo o parte de lo exigido, y con de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere‖.
Además, si la amenaza consiste en revelar o denunciar la comisión de algún delito, el
CP español, en el apartado 3 del mismo art. 171, concede una especie de ―excusa
absolutoria‖ para el delito de cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste
tuviera pena de prisión superior a dos años. Esta justificación de la conducta del
chantajeado sirve justamente para facilitar el castigo del chantaje.644
Pero la complejidad de los supuestos de hecho en que se dan el delito de
chantaje, no está resuelta con la mera existencia de la excusa absolutoria mencionada.
Pues aunque exista una opción político-criminal generosa con el chantajeado, la
justificación de su acción, principalmente bajo la categoría de la legítima defensa, debe
atender a limitaciones ético-sociales.
En general, la doctrina afirma que en los casos de agresión mediante amenaza
constitutiva de chantaje, la necesidad de prevalecimiento del Derecho está
considerablemente disminuida, porque si el chantajeado realiza una defensa sin mayores
restricciones, eventual muerte del chantajista aparecería ante el público como un delito
643 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 17ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 149-150. 644 Ibidem, p. 150.
395
cometido por autor anónimo. El problema es que una reacción en estas circunstancias
menoscabaría la sensación general de seguridad jurídica, pues si el chantajeado tiene
algo que ocultar de la opinión pública, efectivamente ya no es la persona apropiada para
salvaguardar el bien jurídico amenazado.645 En otras palabras: la ausencia de límites
ético-sociales al derecho de legítima defensa frente a la agresión mediante amenazas
constitutivas de chantaje justificaría que el chantajeado pudiera matar al chantajista, si
no encuentra otro recurso para rechazar la agresión. 646
ROXIN excluye la violencia contra la persona del chantajista, considerando
inadmisible dar la muerte o causarle lesiones graves. No obstante, admite algunas
justificaciones más limitadas, como ―el allanamiento de morada, los daños, el hurto, la
supresión de documentos y delitos menos graves similares, en la medida en que sirvan
para eliminar el material utilizado para el chantaje‖. 647
También JAKOBS argumenta que en relación con la extorsión deben regir los
siguientes principios: primero, la posibilidad del chantajeado de negarse a realizar la
acción que se pretende conseguir con las coacciones, excluye la necesidad a la defensa;
segundo, si con lo que se amenaza constituye una agresión actual, entonces es posible la
645 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 655. 646 En tal sentido, rechazando las restricciones e incluso sosteniendo la posibilidad de justificar la muerte del chantajista por el chantajeado en supuestos en que hay dominio de la vida de la víctima, ―habiendo reiterado el chantaje en el pasado y existiendo perspectivas de que perdure‖, véase SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Alcance de la legítima defensa en el delito de chantaje (art. 171, 2 y 3, CP), en RDPC, núm. 1, 2009, pp. 195-197. En tal artículo, p. 192, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, después de sostener que en los supuestos del delito de chantaje hay la concurrencia de los requisitos de la legítima defensa (existencia, ilicitud y actualidad del ataque, falta de provocación suficiente y necesidad de defensa), niega las restricciones ético-sociales: ―No obstante, no se entiende por qué los miembros de la comunidad, puesto que nadie es perfecto e irreprochable, no han de estar interesados en que la posibilidad de enfrentarse a una reacción de legítima defensa del chantajeado desempeñe una función preventiva que disuada a potenciales chantajistas. Además, la comunidad es consciente de que, consustancialmente, sólo de manera oculta puede neutralizarse el chantaje y no tiene inconveniente en asumir que así sea, puesto que pocos de sus miembros están libres de verse víctimas de tal situación‖. Pero lo que no se entiende es por qué la función preventiva disuade a potenciales chantajistas en situaciones que no se puede darse a conocer a la generalidad. En la ―lucha en la oscuridad‖, el despliegue de las funciones pedagógicas de ―efecto intimidatorio‖ o ―defensa del ordenamiento jurídico‖ no pasa de una creencia. 647 Ibidem, p. 655.
396
legítima defensa, de acuerdo con las reglas generales; tercero, si no hay actualidad, ―se
aplican las reglas de la situación semejante a la legítima defensa‖; finalmente, si hay
solamente presión psíquica o miedo, que siempre son ya actuales, no se permite la
legítima defensa.648
Estos aportes argumentativos, tanto de ROXIN cuanto de JAKOBS, son validos
para racionalizar y limitar en derecho de legítima defensa del chantajeado frente al
chantajista. Sin embargo, no agotan el problema en su conjunto, ni las peculiaridades de
las amenazas que son o no constitutivas de delito, porque por un lado mezclan los
requisitos de necesidad y permisibilidad, mientras que, por otro, crean justificaciones
inexistentes.
La tesis de ROXIN, en el sentido de que permitir al chantajeado realizar una
defensa sin restricciones equivale a la admisión, ante el público, de un delito cometido
por autor anónimo, no merece reparos, pues la clandestinidad en que generalmente se
desarrollan los hechos de extorsión no permite establecer un proceso comunicativo y,
por tanto, no posibilita extraer ningún sentido o significado importantes para fundar la
verdad como consenso.
En realidad, si las circunstancias de los hechos impiden la existencia de un
proceso comunicativo, entonces la muerte del chantajista puede aparecer, ante al
público, como un delito, sin posibilidad de conocimiento de la versión de la víctima, sus
motivaciones y justificaciones. Claro que esto ofende el sentimiento justicia y la defensa
del ordenamiento.
648 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 471.
397
Excluir o, por lo menos, limitar el derecho de legítima defensa en circunstancias
clandestinas parece ser la medida más correcta para evitar el ejercicio de violencia sin
control. Si el chantajeado pudiera matar el chantajista en legítima defensa, sería lo
mismo que reconocer la absoluta ineficiencia del poder estatal en reprimir tales delitos.
Esto debilitaría la validez del ordenamiento jurídico porque reconocería la existencia de
poderes punitivos paralelos, en situaciones de clandestinidad, que dificultarían el control
que exige el Estado de Derecho.649
Por otro lado, también la protección unilateral de los intereses del supuesto
chantajeado supondría aceptar el ocultamiento de datos relevantes sobre el conflicto,
pues sin la versión del chantajista, ni siquiera el papel de la víctima es posible que sea
definido.
Hay que tener claro que el ejercicio de la defensa por el chantajeado no garantiza
el secreto de los hechos comprometedores, delictivos o no, ni tampoco permite saber las
razones de cada parte involucrada en el conflicto. Aquí los supuestos trascienden las
meras relaciones chantajista-chantajeado y por ello la comunidad no puede ser excluida
del conflicto.
Además, si la contribución de la víctima en el resultado juega siempre un papel
determinante para definir los contornos del derecho de legítima defensa, no es posible
neutralizarla justamente en las situaciones de ocultamiento, tampoco en otras
649 El caso mencionado por SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, op. cit., p. 189, decidido por el Tribunal Supremo croata, bien ilustra el problema de legitimar la justificación de la legítima defensa del chantajeado sin acudir a la autoridad policial. ―Se trataba de un atracador que había sustraído más de 136.000 marcos en un asalto a un furgón blindado. Su tío se hizo con un diario en que el atracador relataba el asalto y lo utilizó para exigirle el pago de 60.000 marcos, amenazándole con denunciarlo a la policía en caso contrario, así como con volar su casa. El chantajeado fingió plegarse a tales exigencias, pero en vez de ello secuestró al mensajero enviado por su tío para recoger el dinero, con la finalidad de presionar a su tío para obtener la devolución del diario. Ante el giro inesperado de los acontecimientos, el chantajista acudió a la policía, que detuvo al secuestrador. El TS de Croacia le condenó por secuestro, rechazando la invocación de la legítima defensa‖. Este caso demuestra que la legítima defensa no puede darse sin restricciones ético-sociales.
398
situaciones en que no es posible conocer los intereses -lícitos o ilícitos- que motivan las
partes involucradas.
Por ende, la realidad de la amenaza y la garantía del secreto de los hechos
solamente deben ser controladas por la ayuda estatal, puesto que la legítima defensa, en
tal contexto de ocultamiento, es ineficaz y además muy peligrosa para el propio
chantajeado, en la medida en que éste no podrá, en un proceso penal acusatorio,
demonstrar y probar efectivamente (a) la gravedad de la agresión, (b) la necesidad de la
defensa y (c) la proporcionalidad de la respuesta. Sólo la presencia del Estado en
situaciones como éstas representa el interés general de la comunidad en pro de la
validez del ordenamiento jurídico.
La otra posibilidad, defendible por ROXIN, de admitir otras medidas más
limitadas, como ―el allanamiento de morada, los daños, el hurto, la supresión de
documentos y delitos menos graves similares, en la medida en que sirvan para eliminar
el material utilizado para el chantaje‖, parece más aceptar la ausencia de necesidad, en
la medida en que el chantajeado tiene la opción de reaccionar con una acción que causa
el menor daño posible al chantajista.
En este sentido, parece haber una cierta confusión entre los requisitos de
necesidad y permisibilidad, incluso por parte de ROXIN, que es uno de los penalistas
que más insiste en la diferenciación.
Por lo que se refiere al planteamiento de JAKOBS, que establece cuatro
principios para la resolución de esta problemática, hay que tratar cada uno de ellos por
separado.
399
En la primera situación, en la que el chantajeado no realiza el objeto de la
amenaza, por la razón que fuera, realmente se debe excluir la necesidad de la defensa
legítima, porque la libertad de acción defensiva -evidentemente, no en el caso de la vis
absoluta en que no existe libertad- muestra la posibilidad de buscar otro medio racional,
idóneo para proteger el bien jurídico del peligro o de la lesión y menos perjudicial para
la persona del agresor.
Además, habría que ver la proporcionalidad de la amenaza del mal llevado a
cabo por el chantajista y el resultado de la acción del chantajeado. Esto explica también
por qué algunos sistemas positivos, que conceden ―excusas absolutorias‖ al chantajeado,
no lo hacen de manera absoluta –por ejemplo, el CP español, como se ha visto en el
apartado 3 del mismo art. 171, concede una especie de ―excusa absolutoria‖ para el
delito de cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste tuviera pena de prisión
superior a dos años.
El caso en que la amenaza caracteriza una agresión actual, necesaria y
proporcional, al contrario de lo que afirma JAKOBS, no se debe justificar, sin más
reparos, el derecho de legítima defensa de acuerdo con las reglas generales, salvo si por
―reglas generales‖ también se comprende la posibilidad de incidencia de las
―limitaciones ético-sociales‖. Pues si persiste la situación de ocultamiento de los reales
intereses de cada parte, entonces las limitaciones ético-sociales se hacen más
importantes aún, puesto que son las únicas formas de dictar la excepcionalidad del uso
de la violencia privada. De lo contrario las consecuencias reveladas por ROXIN no
desaparecerían, sino que se perpetuarían, afectando la validez del ordenamiento
jurídico.
400
El tercero caso, en que no hay actualidad de la agresión y que JAKOBS
recomienda la aplicación de las reglas de la ―situación semejante a la legítima defensa‖,
es todavía más complicado, porque esta ―situación semejante a la legítima defensa‖
sería una especie de ―defensa preventiva‖, en situaciones en las que incluso la autoridad
estatal podría actuar.650
Así, pues, este punto tiene gran interés sobre todo en los casos en que la acción
posterior ciertamente habría sido posible, pero comportaría daños más graves: por
ejemplo, la defensa preventiva mediante la grabación en cinta magnetofónica para
defenderse de las posteriores coacciones.
En supuestos como estos, se trataría, en realidad, de una causa de justificación
que, en analogía con el derecho de legítima defensa, caracterizaría una ―situación
similar a la legítima defensa”.651 Como ejemplos de ello sirven las grabaciones
magnetofónicas destinadas a evitar futuras extorsiones y otras agresiones, la grabada
subrepticiamente para obtener una prueba lícita en un proceso penal o la grabación
clandestina que podría aparecer como la única vía para, p. ej., desvirtuar el falso
testimonio de cargo que ha de temerse de un testigo.
650 Ya MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 448, afirman que en la extorsión falta la actualidad de la agresión. No se trataría, entonces, de ―situaciones análogas a la legítima defensa‖, sino de ―situaciones en que no hay actualidad‖. En sentido contrario, ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 623, afirma que ―la amenaza, aun después de haberse pronunciado, sigue perturbando la libertad de actuación de la voluntad mientras pende como una espada de Damocles sobre la cabeza de la víctima del chantaje‖. Así es que ROXIN centra el problema no en la actualidad, sino que en la necesidad o limitación ético-social: ―La cuestión de si la legítima defensa puede justificar la contraviolencia contra el chantajista no es un problema de la actualidad de la agresión, sino que la necesidad de la defensa y de que esté requerida o indicada‖. Hay que agregar también que si es verdad que siempre en los casos de extorsión falta la actualidad, entonces sería imposible la detención ―flagrans‖ del chantajista, pues la concretización del delito dependería de un evento futuro e incierto. Pero lo que pasa es que estos tipos penales suelen ser formales y, por tanto, el cumplimiento de la amenaza no es exigible para la consumación. 651 Según afirma la doctrina, la expresión más acabada de la tesis de la denominada ―situaciones análogas a la legítima defensa‖ es de SUPPERT, H., Studien zur Notwehr und “notwehrähnlichen Lage”, Bonn, 1973. Véase IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, op. cit., p. 157. También COSTA ANDRADE, Manuel da, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 259.
401
En la doctrina, JAKOBS es partidario de la aceptación de la legítima defensa de
forma limitada, ―subsidiariamente con respecto al auxilio policial, o sólo en el marco de
los principios de proporcionalidad aplicables en el estado de necesidad defensivo‖.652
Por otro lado, STRATENWERTH rechaza la justificación de la acción defensiva como
derecho de legítima defensa, pero acepta un estado de necesidad subsidiario.653
Sin embargo, como se ha dicho en el punto 3.1.1.3.1.1 supra, la defensa
preventiva nunca debe ser tolerada. En la falta de peligro actual, la respuesta solamente
está justificada cuando proviene de la autoridad pública, la única legitimada para actuar
en la defensa planificada. Como enseña FLETCHER, la defensa preventiva se convierte
en agresión actual y, por tanto, debe ser ―castigada como uso ilegal de violencia por su
excesiva precipitación‖. 654
De todos modos, en estos casos no existe el requisito de la actualidad. La
ausencia del elemento actualidad no justifica ninguna intervención anticipada, pues de
lo contrario quebraría el monopolio estatal de la violencia. Si no hay una agresión
antijurídica actual (de injuria, chantaje, amenazas, etc.), tampoco puede haber víctima y,
652 JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., p. 470. 653 Críticamente, afirmando que ―el afectado no se ve amenazado directamente‖ y que entrará en consideración un ―derecho de necesidad subsidiario”, véase STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, op. cit., p. 231. Cfr. también MUÑOZ CONDE, Francisco, Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas mediante vídeos y relevancia penal de las conversaciones grabadas en ello, en RP, núm. 13, 2004, p. 110, que reconoce la eximente del estado de necesidad en la acción de la víctima que graba la conversación que mantiene con el chantajista que le está extorsionando mediante la exigencia de una retribución. A partir de ahí, en este mismo artículo, MUÑOZ CONDE distingue, con razón, los casos en que la víctima pretende denunciar presuntos delitos y ponerlos en conocimiento de la Administración de Justicia, de otros casos específicos en que la finalidad es ilícita y no hay una causa de justificación de la violación de la norma penal que protege el derecho individual y fundamental a la intimidad. 654 FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 53. Véase también MUÑOZ CONDE, Francisco, De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del enemigo, op. cit., p. 98. Sobre los aspectos procesales penales, véase ROXIN, Claus, La vigilancia acústica del domicilio y el ámbito esencial de configuración de la vida privada, trad. de Francisco Muñoz Conde, en RP, núm. 23, 2009, pp. 172-180; el mismo, La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliarias, 1ª ed., trad. de Alejandro Kiss, Gabriela E. Córdoba y Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Hammurabi, 2008.
402
por tanto, no está justificada la escucha o grabación ilegal, ni será prueba lícita (más
bien será la realización de un delito).
El último supuesto mencionado por JAKOBS, en que hay solamente presión
psíquica o miedo, aunque exista también actualidad, realmente no se debe permitir la
legítima defensa. La configuración del derecho de legítima defensa no viene
determinada por la percepción unilateral de la supuesta víctima. La presión psíquica o
miedo son sentimientos irrelevantes al derecho de legítima defensa, porque no afectan el
carácter antijurídico de la acción agresiva. En fin, la legítima defensa por desconcierto,
miedo o terror no excluye la antijuridicidad de la acción, sino solamente la culpabilidad
del autor.
Cuando el Derecho penal se fundamenta en criterios exclusivamente subjetivos e
indemostrables -sean del autor, sean de la víctima- el peligro del autoritarismo se hace
todavía más evidente. No hay, por tanto, en este subjetivismo derivado de la concepción
cartesiana de la mente, nada racional, científico o lógico: lo que hay aquí es pura
inseguridad jurídica de los ciudadanos.
La perspectiva más correcta, en todas las situaciones mencionadas, es la
limitación del derecho de legítima defensa de acuerdo con las restricciones éticos-
sociales: eludir o tolerar la agresión es una tarea razonable en los casos en que la lesión
consiste en la muerte del chantajista.
Pero estas limitaciones, como en otras situaciones problemáticas explicadas
anteriormente, deben ser concretizadas a partir del principio de intervención mínima y,
también, de acuerdo con los postulados preventivos limitados que dominan la moderna
dogmática penal.
403
El principio de ultima ratio propicia la disminución de la violencia en la
situaciones de amenazas constitutivas de chantaje, pues si el ciudadano debe recurrir
siempre a los servicios planificados de la autoridad estatal, no habrá, en principio,
ninguna muerte sin autor responsable debidamente identificado, ni tampoco aumento de
la cifra negra. 655 Por tanto, la reducción de la violencia privada ya justifica y legitima la
restricción de la defensa por el chantajeado.
Otra cosa es que el principio de intervención mínima también funcione como
―modelo de concientización‖ de las víctimas chantajeadas en relación a los servicios
públicos de seguridad. Si el chantajeado sabe que puede contar con un buen servicio
público de seguridad para proteger todos sus derechos supuestamente violados, la
defensa individual se presenta siempre como una manifestación de venganza y, luego,
sin legitimidad democrática.
Este refuerzo de imagen del poder estatal -que puede ser simbólico pero puede
también ser muy real- evita la existencia de poderes punitivos paralelos u ocultos, de
defensas de intereses ni siempre tutelados por el Derecho. Entonces este principio
cumple aquí una función de protección de la libertad.
El principio de intervención mínima funciona también como limitación de la
violencia y como reafirmación de la validez de la norma. Limita la violencia porque al
impedir el uso del derecho de legítima defensa en situaciones de ocultamiento, hace que
el chantajeado busque la intervención formalizada del Estado y no de los aparatos
represores clandestinos. Cuando el Derecho penal soluciona conflictos poco claros y
655 Al respecto de la cifra negra elevada en el delito de chantaje, véase el prólogo de MUÑOZ CONDE, Francisco, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, María Dolores, El chantaje, Barcelona, PPU, 1995. Esta parece ser una de las razones que utiliza SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, op. cit., p. 178, para justificar la aceptación de la legítima defensa -incluso con muerte- frente al delito de chantaje: ―Pues en la medida en que la víctima ve cortado su acceso al auxilio de la autoridad frente a la agresión ilícita, parecería que en ningún otro delito sería más razonable la justificación‖.
404
ocultos, lo hace mediante un procedimiento altamente formalizado y, en general,
especializado. El particular, al contrario, cuando intenta la resolución de temas
complejos, como es la amenaza constitutiva de chantaje, termina creando nuevos
conflictos y nuevas formas de violencia, lo que debilita la seguridad jurídica y genera
sensación de anomia. Estos síntomas solamente desaparecen cuando el derecho de
legítima defensa está sometido a las limitaciones ético-sociales, que exigen, por
ejemplo, que el chantajeado recurra a la autoridad pública o que asuma la posibilidad de
sufrir un daño que no sea grave.
Por otro lado, la exigencia de respeto al principio de intervención mínima
confiere un sentido positivo, al declarar expresamente el catálogo de los bienes
susceptibles de defensa por el chantajeado. Así, por ejemplo, los bienes que no sean
típicamente penales -p. ej., la defensa de la moralidad, la defensa de la fidelidad
conyugal, etc.- no pueden ser defendidos por el chantajeado, aunque el daño futuro sea
de naturaleza grave, puesto que el marco de los derechos humanos, que define la
materia de intervención del Derecho penal, también se aplica al derecho de legítima
defensa, principalmente en las relaciones de ocultamiento como son las amenazas
constitutivas de chantaje. Por tanto, también aquí el principio de intervención mínima
cumple una doble función.
Pero las limitaciones ético-sociales no son definidas exclusivamente por el
principio de intervención mínima. Con razón ha dicho WOLTER que ―los límites ético-
sociales de la legítima defensa no pueden determinarse con precisión sin recurrir a una
reflexión sobre las funciones de la pena‖.656 De ahí que en los casos de amenazas
656 WOLTER, Jürgen, Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso y la determinación de la pena, trad.
405
constitutivas de chantaje el derecho de legítima defensa del chantajeado recibe los
contornos limitativos a partir de las funciones de la pena, de prevención general y
especial.
En general, la prevención general de la pena limita el derecho de legítima
defensa en las situaciones de amenazas constitutivas de chantaje porque el chantajeado
no puede debilitar la confianza en el Derecho. El chantajeado puede actuar en legítima
defensa, pero con restricciones y solo en algunos casos.
El derecho individual del chantajeado de rechazar la agresión del chantajista no
puede destruir la necesidad de fortalecimiento de la vigencia de la norma. Por tanto, si
el chantajeado pretende actuar en la oscuridad de la situación fáctica, el Derecho no
debe justificar la eventual destrucción de bien jurídico significativo del chantajista o de
tercero, porque la sensación de inseguridad jurídica debilitaría las bases del
Ordenamiento jurídico. La propia idea de clandestinidad ya no se muestra compatible
con el interés en que prevalezca el Derecho.
El derecho de legítima defensa del chantajeado se sujeta, por tanto, a las
limitaciones ético-sociales, que exigen que se recurra a la busca de la autoridad pública
o la asunción del daño, principalmente en los casos en que el daño es posible de
reparación por otra rama del Derecho. Las restricciones no sirven para anular la legítima
defensa, sino para dotarla de contenido de justicia.
Además, estas exigencias éticos-sociales que limitan el derecho de legítima
defensa cumplen una función educativa muy importante en la comunidad, en la medida
de Guillermo Benlloch Petit, en WOLTER, Jürgen, FREUND, Georg (ed.), El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 45.
406
en que evitan el fortalecimiento de la violencia real e internalizan la vigencia de la
norma.657
657 En otro sentido, completamente distinto, es SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, op. cit., p. 193: ―Por otra parte, desde el punto de vista de la prevención general del delito de chantaje, resulta oportuno que los potenciales autores, que por la propia índole de la agresión antijurídica que llevan a cabo son conscientes de que la víctima no podrá recabar auxilio de la autoridad (por lo contraproducente que se conozcan los hechos deshonrosos o delictivos), no puedan contar con restricciones al ejercicio de la legítima defensa por parte de dicha víctima, derivadas del carácter necesariamente oculto de tal ejercicio, sino que precisamente por la legitimidad de la potencial reacción defensiva se vean disuadidos de cometer el delito‖. El planteamiento cree que la legítima defensa del chantajeado despliega un poder que inhibe los delitos de chantaje. Con todo, la posible influencia sobre el chantajista, sobre ―nuevos chantajistas‖ y sobre ―el cuerpo social‖ mediante el ―refuerzo de validez de la norma‖, es algo dudable y dependiente de conocimientos criminológicos empíricos. Como ha dicho HASSEMER, Winfried, Prevención general y Aplicación de la pena, en NAUCKE, Wolfgang, HASSEMER, Winfried, LÜDERSSEN, Klaus, op. cit., p. 82, cuya lección es válida aquí, ―es legítima la aplicación preventivo-general de la pena hasta aquel momento donde sea posible una valoración precisa, basada en un conocimiento empírico asegurado‖. Además, es un argumento peligroso pretender convertir la legítima defensa en ―prima ratio‖ de la implementación de los medios de solución de conflictos sociales.
407
Capítulo 7
DOS SUPUESTAS APORÍAS DERIVADAS DE LAS RESTRICCIONES DE
CARÁCTER ÉTICO-SOCIAL DEL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA
1. La supuesta inconstitucionalidad de las restricciones ético-sociales frente al
principio de legalidad penal
El planteamiento que considera inconstitucional las restricciones ético-sociales
de la legítima defensa se basa en una vulneración del principio de legalidad penal,
porque, sin ley, habría una ampliación de la responsabilidad penal del agredido. El
fundamento parece lógico: restringir el derecho de legítima defensa sería lo mismo que
ampliar el derecho punitivo del Estado, pero sin respeto al principio de legalidad penal,
que exigiría, desde FREUERBACH, el hecho legalmente conminado.658 Por tanto, en
este sentido, la única posibilidad de respeto al principio de legalidad sería exigir que la
ley positiva contemplase los supuestos de hecho que correspondiese a las limitaciones
ético-sociales, ya sea declarando expresamente los bienes jurídicos defendibles, ya sea
esclareciendo concretamente las acciones que debiese tomar el agredido (huída, llamada
de tercero o asunción de daño).659
658 Véase los ―principios primeros del derecho punitivo‖ según lecciones de FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, op. cit., p. 55: ―De aquí surgen, sin excepción alguna, los siguientes principios derivados: I) Toda imposición de pena presupone un ley penal (nulla poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena; II) La imposición de una pena está condicionada a la exigencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario; III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada‖. 659 Esto es, en parte, lo que parece hacer el Código penal de Austria: ―No obra antijurídicamente el que actúa en defensa necesaria (notwendig) para repeler un ataque antijurídico actual o inminente que amenace la vida, salud, integridad corporal, libertad o patrimonio, propios o ajenos, si es evidente (offensichtlich) que simplemente amenaza al agredido un pequeño perjuicio (bloss geringen Nachteils) y que la defensa, especialmente a causa de la gravedad del daño causado al agresor al rechazarla, es inadecuada (unangemessen). Cfr. IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, Perspectiva histórico-cultural y comparada de la legítima defensa, op. cit., p. 185.
408
La tesis de que las restricciones ético-sociales extienden la punibilidad y, por
tanto, infringen el principio nullum crimen sine lege se apoya, básicamente, en la
premisa de que los derechos de intervención tienen la misma función que los tipos en
sentido estricto. 660 Así, por ejemplo, AMELUNG sostiene que ―es inadmisible limitar
por consideraciones político-criminales principios reguladores subyacentes a una causa
de justificación y, de ese modo, extender el ámbito de lo punible‖.661 Recientemente,
también ENGLÄNDER ha afirmado que todas las limitaciones de la legítima defensa
son inconstitucionales, porque la cláusula normativa del § 32 1 del Código penal alemán
debería expresar la posibilidad de limitación, pero eso no sucede de una forma
suficiente.662
De hecho, si se toma en serio la teoría de los elementos negativos del tipo o la
idea de una antijuridicidad específicamente penal de GÜNTHER, la tesis de la
inconstitucionalidad parece razonable. Pues, dado que las causas de justificación
integrarían el tipo de injusto, en un tipo total de injusto tal como la teoría de los
660 Así, por ejemplo, KRATZSCH, Dietrich, Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, Berlin, De Gruyter, 1968. Cfr., sobre esta problemática, por todos, ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 82. En España, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Restricciones” jurisprudenciales al derecho de defensa: legítima defensa y principio de legalidad, en ADPCP, Tomo XLIV, 1991, p. 920, también sostiene que las restricciones al derecho de defensa no son constitucionales en razón de la ofensa al principio de legalidad: ―la naturaleza específicamente jurídico-penal de las causas de justificación; de su función de límite de la prohibición (indiciariamente prevista en el tipo) -el hecho justificado no es jurídicamente neutro o indiferente, sino jurídicamente positivo-; del significando del principio de legalidad, y del principio de subsidiaridad del Derecho pena, cabe afirmar que las restricciones a la legítima defensa sólo será válidas en tanto en cuanto se mantengan dentro de los límites de la interpretación y no constituyan analogía‖. Según concluye CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, op. cit., p. 924, ―las restricciones a la legítima defensa sólo pueden ser válidas cuando, de acuerdo con el principio de legalidad, se realicen, exclusivamente, a través de una interpretación de sus elementos tomando en consideración, al unísono, su doble fundamento‖. También STRUENSEE, Eberhard, Restricciones y límites de la legítima defensa, en CPC, núm. 92, 2007, pp. 127-141, argumenta que las restricciones de la legítima defensa no afectan los principios nullum crimen sine lege scripta y nullum crimen sine lege stricta, siempre que puedan fundamentarse con una interpretación de la necesidad. De lo contrario, sostiene STRUENSEE que sería lo mismo que aceptar un ―misterioso, casi mágico, proceso que permite modificar en la práctica un ley sin realizar ninguna modificación textual‖. 661 Cfr., AMELUNG, Knut, Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político-criminal de ROXIN, en SCHÜNEMANN, Bernd, El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50º aniversario, trad. de Jesús-María Silva Sánchez, Madrid, Tecnos, 1991, p. 103. 662 Cfr. ENGLÄNDER, Armin, Grund und Grenzen der Nothilfe, Tübingen, Mohr, Siebeck, 2008, pp. 307-313.
409
elementos negativos del tipo, no se comprendería por qué no respetar también el
principio de legalidad, ya que los elementos de justificación no se diferenciarían de los
elementos típicos. Es más: si la antijuridicidad es una antijuridicidad específicamente
penal, también integraría un tipo de injusto y debería, por tanto, atender al llamado del
principio de legalidad. 663 Por tanto, desde estas dos perspectivas, el principio de
legalidad debería regir también el ámbito de las auténticas causas de justificación, entre
éstas, por ejemplo, la legítima defensa.
Entre tanto, esto no parece correcto. Mientras los tipos en sentido estricto son
expresiones del principio de legalidad y, en los derechos de intervención, limitan la
interpretación al tenor literal, las causas de justificación son espacios de solución social
de conflictos y, por tanto, están abiertas a todo ordenamiento jurídico.
Con razón ROXIN afirma que los principios político-criminales sistematizan,
desarrollan y contemplan las concretas categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). El tipo en sentido estricto, por ejemplo, realiza el importante principio
político-criminal de legalidad, que exige una ―interpretación restrictiva que actualice la
función de carta magna del Derecho penal y su ―naturaleza fragmentaria‖ de punibilidad
que sea indispensable para la protección del bien jurídico‖ y que atrape
conceptualmente sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección
del bien jurídico‖. 664
663 Esta consecuencia en la teoría de GÜNTHER sobre antijuridicidad penal y exclusión del injusto penal también es constatada correctamente por AMELUNG, Knut, op. cit., p. 100: ―Dado que ―las causas de exclusión del injusto penal‖ constituyen normas específicamente jurídico-penales y, en última instancia, es una cuestión de mera técnica legislativa el que se consideren autónomamente o en la redacción del tipo penal, el principio de nulla poena sine lege debe aplicarse a estas normas sin limitación alguna. Simplemente debe observarse que la prohibición de analogía se transforma en una prohibición de restricción teleológica‖. 664 ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 73.
410
La antijuridicidad, por el contrario, abre espacio para que el principio político-
criminal de la ponderación regule los intereses sociales e individuales en situaciones
conflictivas.
Por último, la culpabilidad tiene que ver no sólo con las circunstancias
personales irregulares o condicionadas, sino también con las consideraciones de
prevención general y especial. La culpabilidad, en síntesis, responde a la cuestión del
poder y no al problema del deber.
Sin embargo, no todas estas categorías son interpretadas como principios
específicamente jurídico-penales. En categorías dogmáticas como la antijuridicidad y la
culpabilidad, la interpretación no es tan restrictiva como en el tipo en sentido estricto,
puesto que una pretende la solución justa de conflictos sociales generales, mientras las
otras buscan excluir el reproche en situaciones conflictivas concretas marcadas por
deficiencias personales o situaciones de necesidad extrema. Por eso, exclusivamente en
la teoría del tipo hay una estricta vinculación con los principios jurídico-penales, ya que,
como se ha dicho en oportunidades anteriores, las causas de justificación proceden de
todo el ámbito jurídico.665
Además, el principio nullum crimen no sólo es una garantía individual frente al
ataque del poder punitivo del Estado, sino que también debe actualizar el principio de
intervención mínima para reducir el ámbito de violencia a la que sea indispensable para
la protección del bien jurídico.
665 ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 60. MUÑOZ CONDE también reconoce que el principio de regulación social que integra la antijuridicidad no está limitado por el principio de legalidad, ya que los principios que regulan las causas de justificación proceden de todo el ámbito del Derecho, tanto legal como consuetudinario. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción, en ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 21.
411
Ciertamente que esta función la cumple muy bien el tipo en sentido estricto, pero
no exclusivamente. En la reducción de la violencia por el principio de intervención
mínima también operan las causas de justificación, concretamente cuando exigen que el
poder de intervención de un ciudadano sobre el otro sea limitado, de modo a restringir y
controlar la violencia salvaje, la cual no existe solamente en el estado de naturaleza,
sino también en el seno del Estado de Derecho, aunque en este, en general, ocultamente,
como por ejemplo suele suceder con la concesión de un poder ilimitado del derecho de
legítima defensa.
En contextos así, puede ser que el principio de legalidad en el ámbito de las
causas de justificación no cumpla una función de garantía tal como realiza en el ámbito
de la teoría del tipo. De todos modos, lo cierto es que este sentido flexible del principio
de legalidad en el ámbito de las causas de justificación existe justamente para posibilitar
el cumplimiento de la función de la dogmática penal, ofreciendo soluciones político-
criminalmente justas.
Como ha dicho ROXIN, en estos casos, ―hay que admitir las quiebras,
motivadas político-criminalmente, de la regla estricta‖, pues el Derecho penal es un
instrumento de configuración social de alta significación.666 Pues más importante que
una dogmática jurídico-penal basada en fórmulas abstractas positivistas es una decisión
justa de la cuestión de hecho, por eso que el principio de legalidad debe ceder frente al
interés de justicia.
También MUÑOZ CONDE puso de relieve en su ―Introducción” a la traducción
de la monografía de ROXIN, en 1972, que la función politicocriminal del tipo es
666 ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 37.
412
distinta a la de las causas de justificación desde el punto de vista de la función de
motivación, cuando dice:
―La impunidad que supone la legítima defensa no es, por tanto, un estímulo para
matar a nadie. Con la creación del tipo, a través de la descripción de la materia
de prohibición a través de la amenaza penal, quiere el legislador incitar en los
ciudadanos a que se aparten de la comisión de delitos. Con las causas de
justificación permite el legislador excepcionalmente la conducta desvalorada,
pero la impunidad que concede no es un estímulo para el autor y no cumple la
función de motivación del tipo‖. 667
Hasta tal punto la justificación se mueve en un plano menos formalista que la
tipicidad, que, si bien con algunas reservas, se admite por parte de la doctrina la
existencia de las ―causas supralegales de justificación‖, lo que en el ámbito de la
tipicidad sería claramente inconstitucional por infracción del principio de legalidad.
Está claro, por tanto, que el límite del tenor literal que exige el principio de
legalidad no rige en absoluto en las causas de justificación, pues en su mayor parte las
mismas no contienen una materia específicamente penal. Aquí vale lo que ha puesto de
relieve JESCHECK: no hay violación del principio de legalidad en la admisión de las
restricciones ético-sociales pues las mismas se siguen del sentido de la norma y son
compatibles con el tenor literal (interpretación restrictiva).668
La confusión deriva de la mezcla de dos formas de interpretaciones distintas: en
el tipo en sentido estricto, la interpretación es restrictiva y debe efectuarse sobre la base
del ―sentido literal posible‖ de la ley; a la inversa, en las causas de justificación, la 667 MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción, en ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 26. 668 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 469.
413
interpretación debe desarrollarse sobre la base de los principios ordenadores sociales,
según las exigencias del principio de protección, del prevalecimiento del Derecho y del
principio de intervención mínima.
Estas son, básicamente, las razones fundamentales por las cuales las
restricciones ético-sociales a la legítima defensa no infringen el principio de legalidad,
ni la idea misma del Estado de Derecho.
2. El argumento de “erosión de la dogmática de la legítima defensa”
No solamente el problema de la inconstitucionalidad por violación del principio
de legalidad se suscita en los trabajos sobre las restricciones ético-sociales al derecho de
legítima defensa. También se afirma que el ―exceso de limitaciones‖ provoca ―erosión
de la dogmática de la legítima defensa‖, pues el ciudadano atacado no puede más
defenderse como antaño y, ahora, cuando piensa realmente que puede actuar, arriesga la
libertad en una situación jurídica inestable.
Entre tanto, este debilitamiento de la legítima defensa no es fruto de la existencia
de las restricciones ético-sociales. Los resultados insatisfactorios derivan justamente de
la ausencia de orientación dogmática que esclarezca los fundamentos correctos de las
limitaciones. Pues si los fundamentos presentados son vacíos e inseguros, los resultados
obtenidos serán siempre problemáticos, tanto dogmática como materialmente
(justicia).669
669 De ello se da cuenta ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., p. 85: ―Las numerosas sentencias, que en los últimos 20 años han tenido que tomar postura con respecto a la problemática de la legítima defensa, consideran con razón los puntos de vista aquí esbozados, pero a causa de falta de orientación dogmática tienen que llegar a resultados satisfactorios trabajosamente con consideraciones generales de equidad, con la fórmula vacía de la exigibilidad o con los conceptos, apenas susceptibles de interpretación, de necesidad y exigencia, cuya inseguridad conduce a decisiones contradictorias. De este modo surge la impresión de un debilitamiento del derecho a la legítima defensa,
414
Además, no es comprensible cómo algo que limita puede, concomitante, destruir
el objeto limitado. Si las limitaciones normales no inutilizan la legítima defensa, por la
misma razón las ético-sociales tampoco lo hacen. Igual que las funciones preventivas de
la pena, que limitan la culpabilidad, no la excluyen, las restricciones ético-sociales no
impiden la legítima defensa.
La verdad es que lo que causa erosión de la dogmática y, por tanto, inseguridad
jurídica, no son las limitaciones generales o ético-sociales, sino justamente el contrario:
lo que es preocupante es el uso equivocado o la ausencia de las limitaciones al poder
privado.
Como se ha visto anteriormente, el uso equivocado de las restricciones sucede
porque la interpretación se basa, en general, en una fórmula vacía, por ejemplo, en los
fundamentos vinculados a las expresiones poco claras como exigibilidad o abuso de
Derecho.
Esta ausencia de precisión en la definición del contenido de las restricciones
tiene como consecuencias la inseguridad jurídica e injusticia de la decisión concreta.
Pero si estas restricciones ético-sociales son basadas en principios político-criminales
concretos, en los mismos moldes que el principio de intervención mínima limita el
poder punitivo, entonces los defectos dogmáticos y de justicia desaparecen o aparecen
disminuidos.
Por otro lado, más peligroso que los errores en la interpretación de los
fundamentos de las restricciones, es la ausencia de cualquier limitación de orden ético-
social. Normalmente esta posición conservadora es sostenida por dos clases de
mientras que el procedimiento aquí recomendado, aplicable análogamente en todas partes, daría unos contornos seguros al extenso campo de las causas de justificación‖.
415
argumentos relacionados: la idea de que el Derecho no necesita ceder al injusto y la
necesidad de prevalecimiento del Derecho. La primera representa bien cómo la legítima
defensa es una categoría jurídica dominada por aspectos individuales generalmente
egoístas; la segunda, a la inversa, expresa cómo el sistema jurídico se puede sobreponer
al valor individual del ser humano. Un liberalismo excesivo y un funcionalismo
sistémico radical se unen en el rechazo de las limitaciones ético-sociales, lo que es
comprensible, pero no justificable.
El planteamiento que sostiene la erosión de la dogmática de la legítima defensa
en virtud de las restricciones ético-sociales, obviamente pretende una imaginaria
―cohesión‖. Esta unión de los requisitos tradicionales de la legítima defensa, en una
―estructura de valor común‖, sería la única forma de proteger el bien jurídico individual
atacado y, conjuntamente, la validez del Derecho.
Sin embargo, ya está claro que tanto el fundamento individualista como la
perspectiva normativista son insostenibles sin reciprocidad, pues no propician siempre
decisiones adecuadas político-criminalmente. En primer lugar, porque retrotraen a la
venganza privada; en segundo, porque debilitan la importancia del ser humano ante la
valorización excesiva del sistema.
El costo de la coherencia dogmática que pagan los partidarios de la corriente que
ve un único fundamento a la legítima defensa es alto: sacrifican el valor justicia por el
valor del sistema o la coherencia sistemática. Así es que consiguen una aparente
armonía dogmática, pero causan, en realidad, una erosión a los postulados político-
criminales. Una dogmática lógica y un resultado desastroso.
416
La reducción de la legítima defensa al principio de la autoprotección oscurece la
protección del Estado e impide la limitación de la aplicación de la fuerza en los
conflictos sociales. En definitiva: una perspectiva puramente individualista es
insuficiente para reblandecer el derecho de legítima defensa en situaciones
problemáticas como las de agresiones irrelevantes, inculpables o de crasa
desproporcionalidad.
Por otro lado, el funcionalismo sistémico fundamentado en el principio de
prevalencia del Derecho tampoco es adecuado, pues la dignidad humana queda de este
modo por debajo del interés de validez del sistema.
En este sentido, SCHMIDHÄUSER defiende que el fundamento de la legítima
defensa es únicamente expresado por el principio de prevalencia del Derecho y excluye
del derecho de legítima defensa toda ponderación materialista de bienes. Así, pues, para
SCHMIDHÄUSER la legítima defensa sirve para la ―protección de la vigencia del
ordenamiento jurídico‖ y no está vinculada a los principios de autoprotección y
proporcionalidad.670
Sostiene SCHMIDHÄUSER básicamente la existencia de una estructura de
valor común para las causas de justificación, que parte de la ―validez empírica del
ordenamiento jurídico‖ (empirischen Geltung der Rechtsordnung ausgeht). La legítima
defensa protege la ―validez empírica del ordenamiento jurídico‖ y logra que la
―conciencia de los sujetos jurídicos se tomen en serio‖. Esto conduce a las siguientes
palabras de SCHMIDHÄUSER:
670 Cfr. SCHMIDHÄUSER, Von Eberhard, Über die Wertstruktur der Notwehr, en Festschrift für Richard M. Honig, Gottingen, Verlag Otto Schwartz & CO., 1970, pp. 185-199. Críticamente, véase HIRSCH, Hans Joachim, op. cit., pp. 215-219, que califica el rigorismo de esta concepción -que relativiza, desde el punto de vista del orden jurídico, los bienes jurídicos en juego- de ―alejada de la realidad‖, sobre todo porque tendría que exigir que el agredido, subjetivamente obre con el fin de defender la validez del orden jurídico.
417
―Otra cosa sería, sin embargo, el caso de un vagabundo adulto sentado en un
árbol: lo advierten con un grito pero él se queda tranquilo robando la fruta, y no
le queda otra posibilidad que la de terminar su obra; de este modo, dejando a un
lado el escaso valor del acto, la legítima defensa queda justificada en el caso de
un ataque a la autonomía ajena que se realice a través de un golpe letal, cuando
no exista otro medio a disposición‖. 671
Sin embargo, esta concepción conduce a resultados inadmisibles: permite
justificar la muerte del agresor en casos de ataques insignificantes (p. ej., el hurto de
frutas), y al mismo tiempo excluye el uso de legítima defensa por parte de personas sin
culpabilidad (p. ej., el loco furioso). Además, no existe ninguno motivo razonable para
excluir la ponderación materialista de bienes dentro de la legítima defensa.672
En estos casos, en que una justificación por legítima defensa es incierta o
contradictoria, las limitaciones ético-sociales cumplen las funciones fundamentales de
disminución de la violencia social y de reafirmación de los valores constitucionales por
encima de los intereses egoístas de la víctima.
A pesar de la fundamentación equivocada de las restricciones, la concepción que
reduce el ámbito de aplicación de la legítima defensa únicamente al principio de
prevalencia del Derecho ya era objeto de rechazo por la jurisprudencia alemana, como
671 Ibidem, p.198. Véase también, con otros fundamentos, VON WEBER, Hellmuth, op. cit., p. 99: ―Es irrelevante la relación valorativa de los intereses colindantes: la salvaguardia del derecho prevalece sobre cualquier interés del agresor; así, por ejemplo, se puede matar al ladrón cuando el hurto no pueda impedirse de otra manera‖. En este sentido también es MAYER, Max Ernst, op. cit., p. 349: ―Se puede matar de un tiro al agresor para defender la posesión de un fósforo, en la medida que esa energía corresponda a la violencia de la agresión‖. 672 Este mismo parágrafo de SCHMIDHÄUSER es criticado por ROXIN, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, op. cit., pp. 86-87: ―Esta concepción conduce a que contra el loco furioso, que –en expresión de Schmidhäuser– no puede atacar la ―vigencia‖ del ordenamiento jurídico, no pueda ejercitarse la legítima defensa, ni siquiera para proteger la propia vida: mientras que, por otro lado, del vagabundo que sustrae frutas cabría defenderse incluso ―con un disparo que ponga en peligro la vida‖ (p. 198), si se cumplen los otros presupuestos de la legítima defensa. Me parece dudoso que esta tesis pueda ser compatible todavía con los fundamentos legales del derecho a la legítima defensa‖.
418
se puede observar de la argumentación de KERN: ―El derecho de legítima defensa no
establece fundamentalmente el principio de la valuación de los bienes jurídicos. No
obstante, si el daño a esperar por la defensa (la lesión grave del ladrón) no guarda
proporción con el daño que el ataque amenaza (la pérdida de la fruta), la defensa es
abusiva desde el punto de vista jurídico (TRS de Stuttgart, D.R.Z., 49, 42; TF, N.J.W.,
56, 920)‖. 673
Finalmente, si fuera verdad que las restricciones ético-sociales provocarían una
erosión a la teoría de la legítima defensa, entonces sería difícil explicar la vigencia del
artículo 2º del Convenio Europeo de los Derecho Humanos, que sólo permite la muerte
intencionada (dolo de primer grado) de una persona cuando sea ―absolutamente
necesario‖ el empleo de la violencia para defenderse ante una ―agresión antijurídica
igualmente violenta‖. 674
Pero las cosas no son tan simples así. JESCHECK ha dicho que tal restricción
resulta ―extraña al pensamiento jurídico continental europeo‖ y que ―no puede encontrar
aplicación alguna a las relaciones recíprocas de los particulares‖. 675 Porque la finalidad
de la Convención es de ―impedir los abusos del Estado frente a los particulares, y no la
673 KERN, Eduard, Casos prácticos de Derecho penal, Parte General del Código penal alemán, trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 86. En sentido semejante, FLETCHER, George P., En defensa propia, op. cit., p. 58: ―La simple sustracción, como la que realizan los bolsilleros o carteristas, no es un robo y, por tanto, no autoriza el uso de fuerza incluso mortal para prevenir que un carterista pueda salir huyendo una vez que se haya apoderado de la cartera‖. Esta problemática, que no es nueva puesto que desde los siglos XV y XVI los juristas intentan extraer soluciones racionales, sea a partir de las leyes, sea por atención a la jurisprudencia de la Biblia (por ejemplo, Éxodo 22), ya fue desarrollada en el Capítulo 6, punto 3 (La agresión insignificante), motivo por lo cual son innecesarias nuevos argumentos meramente repetitivos. 674 Según el artículo 2º del Convenio Europeo de los Derecho Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, el derecho de legítima defensa es así estructurado: ―l. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección‖. 675 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., p. 474.
419
de intervenir en la fundada tradición jurídica de una parte de los Estados miembros‖. La
Convención de los Derechos del Hombre, concluye JESCHECK, ―sólo quiere regular
las relaciones entre el poder estatal y los ciudadano.676
Esa solución no es satisfactoria. Como ha dicho con razón ROXIN, ―parece
extraño que al particular en su defensa frente a agresiones se le permita muchísimo más
que a los órganos estatales que tienen encomendada en primera línea esa misión‖. 677 Así
es que nada obstaría la ―irradiación‖ o aplicación analógica de la Convención al derecho
de particular a la legítima defensa, en respeto al principio del prevalecimiento del
Derecho.
De todos modos, no se puede sobrevalorar esta norma de la Convención. Los
resultados prácticos de ella, derivados principalmente en los supuestos de agresiones
irrelevantes, son casi inexistentes y, además, porque son suficientes las restricciones
ético-sociales fundamentas en los principios preventivos y garantísticos del Derecho
penal.678
Lo que sí parece ser muy interesante es que la norma de la Convención funcione
simbólicamente reforzando los valores que el ordenamiento jurídico abre espacio para la
676 Ibidem. Así también, MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, op. cit., p. 450; BOCKELMANN, Paul, VOLK, Klaus, op. cit., p. 114; JAKOBS, Günther, Derecho penal, op. cit., pp. 477-478, argumenta que el Convenio no regula la legítima defensa en su entendimiento moderno, porque no menciona un ataque como comportamiento inculpable ni de su carácter actual. Lo que estaría ahí no sería un límite de lo máximo permitido. Así, pues, llega a la conclusión de que ―el Convenio sólo aporta una garantía de contornos difusos para una situación de conflicto singular, determinada ampliamente, entre varias posibles, sobre todo entre las situaciones de conflicto determinables más estrictamente‖. 677 ROXIN, Claus, Derecho penal, op. cit., p. 648. Igualmente STRATENWERTH, Günter, op. cit., p. 203, parece reconocer que ―difícilmente se podrá negar la repercusión sobre el derecho a la legítima defensa privada: ¿le estará permitido al agredido aquello que le estaría prohibido al agente de policía que se halle a su lado?‖. 678 Véase que STRATENWERTH es aséptico cuanto a los resultados de tal norma, puesto que la defensa de meros bienes materiales difícilmente requerirá más que ―poner en peligro la vida del agresor‖, así como queda abierta la cuestión de si también la violencia menos grave puede ser repelida matando al agresor, si no quedara otra salida. También ROXIN no ve ninguna restricción substancial de la legítima defensa frente agresiones a los bienes, pues la norma de la Convención exige el dolo directo y no el dolus eventualis.
420
defensa mediante la legítima defesa. Eso tiene un poder de estabilización social
significativo no sólo entre órganos estatales, sino también entre los ciudadanos. Cuándo
las causas de restricciones del derecho de legítima defensa son substanciales y
positivadas de manera clara, se crea un mensaje normativo que sirve para concientizar la
gente del carácter dañino de la defensa. Eso es la tarea de la dogmática penal: crear
dentro del sistema jurídico también una teoría de la justificación que pueda dar cuenta
de los supuestos de hecho más complejos mediante resultados cargados de seguridad y
previsibilidad.
421
CONCLUSIONES
1. La premisa de la que parte esta investigación ha sido que las consideraciones
teleológicas del derecho de legítima defensa son fundamentales para solucionar los
problemas que se plantean en respecto a las restricciones ético sociales. La legítima
defensa constituye un orden racional y excepcional de control de la violencia privada,
cuya interpretación se desarrolla a través de un instrumento basado en un saber penal
sistemático-deductivo orientado hacia un conocimiento racional, igualitario y coherente
con la idea de sistema.
2. La legítima defensa tiene un doble fundamento. Por un lado, el jurídico-
individual impide el aumento de la violencia social, porque la legítima defensa no es
una autorización estatal para el ejercicio de actos de policía; por otro lado, el jurídico-
social sitúa la defensa individual en un plano estratégico de la defensa del
Ordenamiento jurídico. Ambas concepciones son los fundamentos de la legítima
defensa.
3. La estructura básica de la legítima defensa es un baremo importante de
limitación de la violencia privada. Sin embargo, como se ha intentado demostrar en esta
investigación, sus presupuestos legales, la agresión antijurídica actual y la respuesta
necesaria proporcional querida, son en sí mismos elementos insuficientes para limitar el
derecho de legítima defensa, sobre todo en situaciones problemáticas, como en los casos
de agresión sin culpabilidad, agresión provocada antijurídicamente por el agredido,
agresión insignificante, agresión enmarcada dentro de relaciones de garantía y agresión
mediante amenaza constitutiva de chantaje. En todos estos casos, los principios más
conocidos (el principio general de necesidad, el concepto restrictivo de agresión
422
ilegítima y los principios regulativos generales) son insuficientes o, por lo menos,
discutibles, si no van acompañados por ulteriores criterios de carácter ético-social.
4. El principio de necesidad no es suficiente porque no todo lo que es necesario
está también permitido. No todo lo que es útil y eficaz debe ser aceptado por el
Ordenamiento jurídico. La necesidad debe ser analizada desde una perspectiva
normativa limitada por la idea de permisibilidad de la defensa.
5. Tampoco el concepto restrictivo de agresión puede solucionar todos los casos
en que se exigen limitaciones ético-sociales. Una interpretación de lege lata que
equipare el término ―agresión antijurídica‖ con el de ―agresión antijurídica y culpable‖
puede solucionar satisfactoriamente algunos grupos de casos problemáticos
relacionados a las agresiones sin culpabilidad, pero no explica los demás casos en que
se deben exigir restricciones ético-sociales, como suele suceder, p. ej., en las situaciones
de agresión provocada antijurídicamente por el agredido, en la agresión enmarcada
dentro de relaciones de garantía y en la agresión mediante amenaza constitutiva de
chantaje.
6. Por último, los principios regulativos generales son incapaces por si mismos
de limitar la legítima defensa, ya sea porque algunos están ―vacios de contenido‖, ya sea
porque tampoco despliegan fuerza normativa en todos los supuestos de hecho en los que
se platea la necesidad de ciertas restricciones.
7. Las insuficiencias de estos principios tradicionales para solucionar ciertos
problemas de las restricciones ético-sociales hizo que la presente investigación partiese
de una directriz normativa distinta: los fines garantísticos y preventivos del Derecho
penal democrático. A partir de ahí, se intenta concretar una serie de restricciones de
423
carácter ético-social como parte de una estrategia mayor, que consiste en buscar reducir
la violencia social.
8. Según se mantiene en la presente investigación, los fines preventivos y
garantísticos del Derecho penal tienen una normatividad suficiente para concretar los
límites ético-sociales del derecho de legítima defensa, en un doble sentido: por un lado,
por la minimización de la violencia a partir de los fines preventivos; por otro lado, por
la tutela de derechos fundamentales individuales a partir del cumplimiento de los fines
de control de los poderes salvajes de la fuerza bruta.
9. Los principios político-criminales (preventivos y garantísticos) recuperan el
valor del agresor como persona moralmente susceptible de reconocimiento y
comprensión de las normas sociales. Consecuentemente, exigen también que la víctima
renuncie a la defensa en situaciones problemáticas, aunque estén presentes los requisitos
básicos de la legítima defensa.
10. Concretamente, este planteamiento de orientación político-criminal de la
restricción ético-social a la legítima defensa soluciona razonablemente las
constelaciones de los casos más importantes, entre los que en la tesis señalase los
siguientes:
a) En la agresión no culpable o con culpabilidad substancialmente disminuida, la
función motivadora de la norma penal impone la consecuencia político-criminal de la
prevención. Luego, la legítima defensa debe ser restringida ético-socialmente. El
reconocimiento del actuar ilícito del inimputable no significa admitir el uso ilimitado de
la legítima defensa. La restricción ético-social se completa con la función preventiva de
la norma motivadora, que exige que el ejercicio de la defensa no sólo proteja el bien
424
jurídico-penal, sino que fortalezca la vigencia del Derecho. Por ende, en las acciones de
inculpables la función preventiva general es nula o sensiblemente disminuida.
De ahí derivan las obligaciones que el agredido debe tomar en caso de defensa
frente a las acciones de personas sin culpabilidad o con capacidad sustancialmente
menor de lo normal: (a) evitar la defensa con la huida; (b) solicitar la ayuda de la
autoridad; y (c) ofrecer una resistencia disuasoria e incluso soportar el riesgo de
pequeños daños o perjuicios.
b) La agresión provocada antijurídicamente por el agredido también está sujeta a
restricciones ético-sociales. La provocación sustancial no impide la legítima defensa del
provocador-agredido, pero la legítima defensa en este caso requiere limitaciones ético-
sociales, pues de lo contrario no sería posible aminorar el conflicto social y hacer
cumplir los fines preventivos y garantísticos del Derecho penal. El provocador-agredido
debe soportar las consecuencias de la provocación, pero manteniendo la legítima
defensa como ultima ratio: primero, tiene el deber de apaciguar; después, el de huir o
buscar ayuda; por último, el de soportar daños leves.
c) La agresión insignificante no puede ser repelida mediante la legítima defensa.
Las restricciones ético-sociales frente a las agresiones insignificantes operan en tres
puntos: en asuntos-bagatelas, en los delitos privados y en las contravenciones o faltas.
En todos estos ámbitos el derecho de legítima defensa está limitado materialmente por
razones ético-sociales, dado que no se cumple la función de intervención mínima.
d) En las relaciones de garantía (afectivas, familiares, etc.) las restricciones
ético-sociales también cumplen una función importante. La legítima defensa no se
excluye, sino que está limitada por las obligaciones -el deber de eludir la agresión e
425
incluso soportar eventuales daños de naturaleza leve y psíquica- que se exigen al
agredido para evitar la provocación de un daño grave. En estos ―círculos de vida‖ el
agredido deberá reducir la agresión eligiendo la reacción más leve y renunciar a una
defensa que ponga en peligro la vida. En casos así, las restricciones ético-sociales están
justificadas por cuestiones político-criminales, pues en los casos de agresiones
enmarcadas dentro de relaciones de garantía existe una sensible disminución de la
función del prevalecimiento del Derecho. Además, la función de intimidación puede
resultar ineficaz en el ámbito de las relaciones de garantía, porque los hechos en general
son realizados bajo fuerte presión emocional. Si es posible eludir la agresión o aceptar
pequeños daños sin ofensa a la dignidad humana, no se justifica un incremento de la
violencia dentro de las relaciones de garantía.
e) Por último, como se ha visto detalladamente, la agresión mediante amenaza
constitutiva de chantaje también exige la presencia de las restricciones ético-sociales,
pues la necesidad de prevalecimiento del Derecho está considerablemente disminuida.
Esta limitación responde al fin político-criminal que busca evitar el ejercicio de
violencia sin control. La respuesta del chantajeado sin límites ético-sociales debilita la
vigencia del ordenamiento jurídico, porque reconoce la existencia de poderes punitivos
paralelos, en situaciones de clandestinidad. Por ello, es adecuado mantener el derecho
de legítima defensa, pero con restricciones éticos-sociales: eludir o tolerar la agresión es
una tarea razonable en los casos en que la lesión consiste en la muerte del chantajista,
principalmente en los casos en que el daño es posible de reparación por otra rama del
Derecho. Se trata de una consecuencia natural de los principios garantísticos y
preventivos del Derecho penal moderno.
426
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