Lavado Oficial
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Contenido CAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES.................................3 1. NOMEN JURIS Y CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS...............3 1.1. LAVADO DE ACTIVOS......................................3 1.2. PERFIL DEL LAVADOR DE DINERO O ACTIVOS.................3 1.3. NATURALEZA JURÍDICA....................................3 1.4. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-116.............3 CAPÍTULO II. LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.......8 2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ......................................................... 9 2.1. DECRETO LEGISLATIVO N° 736, DECRETO LEY N° 25428 Y LEY N° 26223....................................................9 2.2. LEY N° 27765. LEY PENAL CONTRA LAVADO DE ACTIVOS.......9 2.3. DECRETO LEGISLATIVO N° 1106...........................10 3. TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS..........10 3.1. ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA...................10 3.2. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA......................11 3.3. OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS................................................12 4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS 13 4.1. MODALIDADES EN LA AUTORIA.............................13 4.2. PARTICIPACIÓN CRIMINAL: COMPLICIDAD E INDUCCIÓN.......14 5. EL MODUS OPERANDI DEL LAVADO DE ACTIVOS..................14 5.1. LA COLOCACIÓN.........................................15 5.2. EL ENSOMBRECIMIENTO...................................16 5.3. LA INTEGRACIÓN........................................16 6. ETAPAS EN EL PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN GAFI.....16 6.1. COLOCACIÓN............................................16 6.2. ESTRATIFICACIÓN.......................................17 6.3. INVERSIÓN.............................................17 1
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ContenidoCAPÍTULO I. ASPECTOS GENERALES............................................................................................3
1. NOMEN JURIS Y CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS..........................................................3
1.1. LAVADO DE ACTIVOS.....................................................................................................3
1.2. PERFIL DEL LAVADOR DE DINERO O ACTIVOS................................................................3
1.3. NATURALEZA JURÍDICA..................................................................................................3
1.4. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-116................................................................................3
CAPÍTULO II. LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA............................................8
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ.......................9
2.1. DECRETO LEGISLATIVO N° 736, DECRETO LEY N° 25428 Y LEY N° 26223.......................9
2.2. LEY N° 27765. LEY PENAL CONTRA LAVADO DE ACTIVOS..............................................9
2.3. DECRETO LEGISLATIVO N° 1106..................................................................................10
3. TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS......................................................10
3.1. ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA................................................................10
3.2. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA.....................................................................11
3.3. OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS 12
4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS..................................13
4.1. MODALIDADES EN LA AUTORIA...................................................................................13
4.2. PARTICIPACIÓN CRIMINAL: COMPLICIDAD E INDUCCIÓN...........................................14
5. EL MODUS OPERANDI DEL LAVADO DE ACTIVOS...............................................................14
5.1. LA COLOCACIÓN..........................................................................................................15
5.2. EL ENSOMBRECIMIENTO.............................................................................................16
5.3. LA INTEGRACIÓN.........................................................................................................16
6. ETAPAS EN EL PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN GAFI.........................................16
6.1. COLOCACIÓN...............................................................................................................16
6.2. ESTRATIFICACIÓN........................................................................................................17
6.3. INVERSIÓN...................................................................................................................17
7. ¿EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ES UN DELITO DE LESIÓN O DE PELIGRO?................17
CAPÍTULO III. DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y EL SISTEMA FINANCIERO.............................18
8. EL LAVADO DE ACTIVOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA FINANCIERO....................18
8.1. FINALIDAD DE LAVAR ACTIVOS....................................................................................18
8.2. TRASCENDENCIA ECONÓMICA DEL LAVADO DE ACTIVOS...........................................19
8.3. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y POLÍTICAS DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ..20
1
CAPÍTULO IV. DELITO FUENTE EN EL LAVADO DE ACTIVOS......................................................20
9. EL DELITO FUENTE COMO PRESUPUESTO DEL DELITO DE LAVADO....................................20
9.1. CONSIDERACIONES GENERALES..................................................................................20
9.2. EXIGENCIAS CUANTITATIVAS Y CUALITATIVAS DEL DELITO FUENTE...........................25
9.3. MODELOS DE REGULACIÓN LEGAL SOBRE EL DELITO FUENTE....................................27
9.4. LA PARTICIPACIÓN DEL AUTOR O PARTÍCIPE EN EL DELITO PREVIO............................28
9.5. EL DELITO PREVIO EN EL LAVADO DE ACTIVOS Y SU PROBANZA A TRAVÉS DE LA PRUEBA INDICIARIA SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2010 DE LA CORTE SUPREMA..31
CAPÍTULO V. ANÁLISIS INTERNACIONAL DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ........................38
10. DENOMINADORES UTILIZADOS PARA EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS......................38
10.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA......................................................................................38
10.2. LEGISLACIÓN URUGUAYA. Ley Nº 17016...................................................................39
10.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de Financiación al Terrorismo.................................................................................................39
11. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO DEL LAVADO DE ACTIVOS...............40
11.1. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS DEL 19 DE DICIEMBRE DEL 1988........40
11.2. CONVENCIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL DE 2000...........................................................................................................................................40
11.3. REGLAMENTO MODELO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS CICAD.................................................................................................41
11.4. EL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA FISCALIZACIÓN INTERNACIONAL DE DROGAS (PNUFID).........................................................................................................41
2
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
1. NOMEN JURIS Y CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS
1.1. LAVADO DE ACTIVOS
Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento
realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales
que tiene un origen ilícito o disfrazar recursos provenientes de actividades
delictivas; se desarrolla usualmente mediante la realización de varias
operaciones ejecutadas por una o más personas naturales o jurídicas.
1.2. PERFIL DEL LAVADOR DE DINERO O ACTIVOS
El lavador de activos persigue principalmente: dar apariencia legal a los
activos provenientes de una actividad ilícita, legitimar el dinero mezclando
el dinero sucio con actividades aparentemente lícitas o confundir el origen
de los recursos creando rastros, documentos, y transacciones
inexistentes o complicadas.
Generalmente son personas naturales o representantes de
organizaciones criminales que asumen apariencia de clientes normales,
muy educados e inteligentes, sociables, con apariencia de ser hombres
de negocios y formados sicológicamente para vivir bajo grandes
presiones.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA
El Lavado de Activos es un delito de naturaleza no convencional, porque
constituye en la actualidad un notorio exponente de la moderna
criminalidad organizada. Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal
extranjero, considerar como el bien jurídico tutelado con la criminalización
3
del lavado de activos a las funciones, o a la estabilidad o al régimen
jurídico que regula la actividad económica de un país.
1.4. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVOS SEGÚN ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-1161
La posibilidad dogmática que ofrece la legislación peruana para asimilar la
tendencia a reconocer aspectos o funciones de la economía como el bien
jurídico tutelado requiere atender previamente varios aspectos.
En primer lugar, derecho nacional no coloca al lavado de activos como un
delito típicamente económico. En segundo lugar, no es del todo acertado
asumir que el lavado de activos solo coliona con bienes jurídicos
macrosociales de carácter funcional, como el orden económico o el
sistema financiero de un país; fundamentalmente, porque si bien es cierto
que los principales efectos de este delito pueden distorsionar los
indicadores y la estabilidad de la economía de una sociedad, también lo
es que no siempre los procedimientos del blanqueado de capitales
contradicen las formas o límites de la regulación económica, financiera y
tributaria fijada por los Estados. Ello se demuestra claramente con la
existencia y permanencia “estables” y en crecimiento de las economías de
los países que operan como “paraísos fiscales o financieros”.
En consecuencia, para asumir una postura, resulta no solo importante
sino también necesario, conocer las diversas teorías formuladas por
doctrinarios nacionales y estudiosos en el derecho con respecto al Delito
de Lavado de Activos.
1.4.1. DOCTRINA MINORITARIA: “EL BIEN JURÍDICO
TUTELADO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ES LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”
Un sector, cada vez más minoritario de la doctrina y la legislación
contemporánea, se inclina por señalar al lavado de activos como un
delito que atenta contra el bien jurídico administración de justicia.
Por lo general, también esta tendencia se respalda en la ubicación
1 Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.
4
legislativa que tiene dicho delito o por su evidente similitud con las
formas convencionales del encubrimiento o favorecimiento real. Así
tenemos la postura de diversos doctrinarios como;
Juana Del Carpio Delgado:
“El orden socioeconómico no puede constituirse en bien jurídico
protegido por el delito de Blanqueo de bienes ya que no puede
olvidarse que alguna fase específica del blanqueo de bienes, en
algunos casos concretos es beneficiosa para el orden económico.
Téngase como ejemplo el funcionamiento de la economía de los
países conocidos como paraísos fiscales. En estos, el
mantenimiento y la mejora de sus variables económicas, tanto en la
creación de empleo como en la obtención de divisas, se debe
precisamente a la existencia de un poderoso sector de servicios,
especialmente financiero cuya finalidad específica es la captación de
bienes económicos extranjeros siendo indiferente si tienen su origen
o no en un hecho delictivo, el bien jurídico tutelado en este delito es
la admistración de justicia”2.
Wilfried Bottke:
“El blanqueo de dinero se erige en sabotaje de la persecución y
recriminación penales justificadas por la necesidad y en la puesta en
peligro o frustración de la producción procesal penal del comiso de
producta et instrumenta sceleris. Se erige en sabotaje del comiso de
ganancias, comiso de efectos e instrumentos y del aseguramiento.
Supone el especial fracaso de las consecuencias del delito. Supone
el fracaso penal”3.
1.4.1.1. CRÍTICA A ESTA POSTURA
Si el legislador peruano hubiera considerado al delito de lavado
de activos como lesivo a la función judicial penal, le hubiera
bastado para reprimirlo con modificar la redacción y los
2 Cfr. JUANA DEL CARPIO DELGADO. El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Código Penal, Ob. Cit., ps. 79 y 80.3 Cfr. WILFRIED BOTTKE. Mercado, criminalidad de Capitales. Editorial Colex. Madrid. 1998, p.262.
5
alcances del artículo 405° del Código Penal. Según esta
disposición: “El que dificulta la acción de la justicia procurando
la desaparición de la justicia procurando la desaparición de las
huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
años ni mayor de cuatro años”. Pero esa no fue la decisión
adoptada por nuestra legislación. Es más, incluso en la etapa
final de la elaboración de la Ley 27765 se rechazó la estructura
del Proyecto de la Comisión que presidía la Congresista
Susana Higushi, la cual, justamente, proponía incluir al lavado
de activos entre los delitos contra la función jurisdiccional.
1.4.2. DOCTRINA MAYORITARIA: “PLURIOFENSIVIDAD EN EL
DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS”
Hoy en día es común en la doctrina nacional referirse al delito el
lavado de activos como uno de naturaleza pluriofensiva. Los autores
nacionales al comentar la Ley 27765, asumen también una postura a
favor de la pluriofensividad del lavado de activos. Así tenemos;
Luis Alberto Bramont Bramont-Arias Torres:
“Nuestra opinión del bien jurídico es que nos encontramos ante un
delito pluriofensivo, donde se lesionan varios bienes jurídicos. Si
bien consideramos que el delito de Lavado de Activos es un delito
socioeconómico, por lo que en el fondo el bien jurídico principal de
protección es el orden económico, y dentro del mismo
específicamente el tráfico lícito de bienes que debe imperar en toda
sociedad, lo cual se vería afectado con la circulación de bienes
ilícitos”4.
Galvez Villegas:
“Estos actos de lavado o legalización de bienes o activos de
procedencia ilícita, que si bien directamente afectan al orden o
4 Cfr. LUIS ALBERTO BRAMONT BRAMONT-ARIAS TORRES. Algunas Precisiones Referentes a la Ley Penal contra el Lavado de Activos, Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos, Lima. 2003, p. 521.
6
sistema económico, revisten también la condición de conductas
pluriofensivas de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes, y,
por ello, tienen enorme trascendencia en la vida política, económica
y social del país—y de la comunidad internacional--, ya que
trastocan el orden económico-financiero, afectando su legitimidad y
transparencia, a la vez que dificultan la planificación y política
económica estables”5.
Victor Roberto Prado Saldarriaga
“La criminalización del lavado de dinero fue concebida por la política
internacional antidroga como una posibilidad de control, destinada a
neutralizar el modus operandi del narcotráfico a través de la
interdicción y congelamiento de los capitales de inversión y reserva
que permiten mantener en actividad a las organizaciones que se
dedican a la producción y(o comercialización de drogas ilegales. Es
pues, desde ese objetivo funcional que deberá de ensayarse toda
posible interpretación o discusión acerca del bien jurídico tutelado
que está detrás de la penalización de los actos de lavado. En tal
sentido, las limitaciones e inconvenientes que evidencias las
diferentes posiciones que hemos reseñado se explican, sobre todo,
por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su relevancia
político-criminal, y que dejan, más bien, en un segundo plano, los
criterios funcionales de eficacia y eficiencia de la criminalización.
Por tanto, el lavado de dinero no está orientado hacia la afectación
de un bien jurídico exclusivo y determinado, ya que dicha infracción,
se presenta en la realidad como un proceso delictivo que según sus
manifestaciones concretas perjudica de modo simultáneo o paralelo
distintos bienes jurídicos. Se trata pues, en definitiva, de un delito
pluriofensivo que compromete a varios intereses jurídicamente
relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la
transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad
5 Cfr. TOMAS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS. El Delito de Lavado de Activos. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2004, p. XV.
7
económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la
incolumidad de la salud pública”6.
García Cavero:
GARCÍA CAVERO, desde su óptica dogmática de corte
funcionalista, reconoce la negatividad y ofensividad de los actos de
lavado de activos en tanto prácticas disfuncionales frente a las
normas que rigen las expectativas sociales en un tráfico regular de
los bienes que circulan en el mercado: “Constituiría un grave error
exigir en el delito de lavado de activos una afectación sensible al
orden económico, pues, como lo demuestra la experiencia, el delito
de lavado de activos puede ser incluso saludable para determinadas
economías dependientes de este flujo de bienes. La defraudación
normativa del delito de lavado de activos no se determina con
criterios de eficiencia económica, sino a partir de determinada
condición esencial del mercado, en la que confían los agentes
económicos”7.
1.4.2.1. POSTURA MAYORITARIA NACIONAL. SINOPSIS.
Por lo antes citado, resulta mucho más compatible con la
dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que
tipifica la Ley 27765 la presencia de una pluralidad de bienes
jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo
simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones
delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por
ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen
la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema
económico-financiero.
En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la
eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen
organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el
régimen internacional y nacional de prevención del lavado de
6 Cfr. VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA. El Delito de Lavado de Dinero. Su tratamiento Penal y Bancaria en el Perú. IDEMSA, Lima. 1994, ps. 65 y 66.7 Cfr. PERCY GARCÍA CAVERO. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Grijley. Lima. 2007, p. 490.
8
activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias
fundamentales.
CAPÍTULO II
LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN
EL PERÚ
Las primeras normas de represión del delito de lavado de activos se dan a
través de la firma de tratados internacionales, como la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, que fuera aprobada en la ciudad de Viena el 20 de diciembre de
1998 (ratificada en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 25352).
2.1. DECRETO LEGISLATIVO N° 736, DECRETO LEY N° 25428 Y LEY
N° 26223
En el Derecho peruano, el delito de lavado de activos fue incorporado a
nuestra legislación mediante Decreto Legislativo N° 736, norma publicada
en el diario oficial El Peruano con fecha 12 de diciembre de 1991.
Posteriormente, mediante el Decreto Ley N° 25428 de fecha 9 de abril de
1992, y la Ley N° 26223 de fecha 13 de agosto de 1993, se modificó la
pena pasando de una pena no menor de 10 ni mayor de 25 años, a la de
cadena perpetua. Todas las normas antes mencionadas establecían que
la comisión del delito de lavado de activos se encontraba vinculado
únicamente al delito de tráfico ilícito de drogas por lo que el lavado de
activos proveniente de cualquier otro tipo de conducta, no era sancionado.
2.2. LEY N° 27765. LEY PENAL CONTRA LAVADO DE ACTIVOS
El 26 de Junio del 2002 se promulgó la Ley Penal contra el Lavado de
Activos (Ley Nº 27765), esta norma nació a consecuencia de las
disposiciones internacionales y por las recomendaciones del GAFI, así
como por las limitaciones, carencias y deficiencias legales para la
prevención y control de Lavado de Activos, que se pudieron apreciar con
mucha claridad en los sonados casos de corrupción de la década pasada,
a cuyos actores no se les pudo aperturar procesos por Lavado, en vista
9
de la carencia de normatividad adecuada.8. Esta ley extiende el Lavado de
activos a otros delitos como fuentes generadoras de ganancias ilegales.
El panorama inicial se podía apreciar en lo expuesto en la Ejecutoria
Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2202-2003-Callao, que
señaló: “Con anterioridad a la Ley número veintisiete mil setecientos
sesenta y cinco solo se reprimía el blanqueo procedente del delito de
tráfico ilícito de drogas, ocasión en que dicha figura se ubicó
sistemáticamente en la sección referente al tráfico ilícito de drogas”. Dicho
criterio fue superado debido al desarrollo de la dogmática penal, que
consideró que el delito de lavado de activos no necesariamente podía
tener su origen en dinero o activos provenientes del delito de tráfico ilícito
de drogas, sino también de otro tipo de delitos que por su naturaleza
generaban importantes cantidades de dinero. Por ello, incluso desde los
instrumentos jurídicos internacionales, se empezó a considerar que los
delitos generadores de los activos materia de lavado, podían ser también
el tráfico de armas o el secuestro, la extorsión, la estafa, entre otros, que
producen activos en grandes cantidades.
2.3. DECRETO LEGISLATIVO N° 1106
El último y más reciente Decreto Legislativo Nº 1106 de fecha 18 de abril
de 2012 deroga la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos
(modificada por el Decreto Legislativo Nº 986), regulando además una
nueva modalidad delictiva en el lavado de activos, que es el delito de
transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o
títulos valores de origen ilícito, bajo los siguientes términos: “El que
transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores
cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o
salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con
ciento veinte a trescientos cincuenta días multa” (artículo 3).
3. TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
8 CALLEGARI, André Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 858. MIXÁN MASS
10
Las conductas típicas establecidas para la configuración del delito de lavado de
activos son las siguientes:
3.1. ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA
En este tipo penal, el sujeto activo convierte o transfiere dinero, bienes,
efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso. Por lo tanto, los actos de conversión o transferencia de bienes
tienen por objeto el ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes;
también para ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de
tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones9.
GÁLVEZ VILLEGAS, define la conversión como la acción de colocar o
emplear los activos o bienes prevenientes de una actividad ilícita en
determinados negocios o sectores económicos – comerciales del tráfico.
Por otro lado, la transferencia es definida como el paso o conducción de
una cosa de un punto a otro (como por ejemplo, la remisión de fondos de
una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes). La
transferencia es considerada como el traslado de los bienes de una esfera
jurídica a otra.10
Entre los efectos de la transferencia, los modos de adquirir el dominio
podrán ser de un derecho de dominio u otro derecho real, incluso
respecto de derechos personales. Por ello, la transferencia puede hacerse
bajo cualquier título traslativo de dominio o de propiedad, siendo relevante
la actuación del sujeto quien trasfiere el derecho.
3.2. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA
Esta figura penal plantea que la persona que adquiere, utiliza, guarda,
custodia, recibe, oculta, administra o transporta - dentro del territorio de la
República - o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir,
con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
9 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: “El delito de lavado de Activos. Criterios Sustantivos yprocesales, análisis de la Ley Nº 27765”, Editorial Jurista, 2da edición, 2009, p. 4110 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: “Lavado de Activos y financiamiento del terrorismo”. Grijley,Lima, 2007, Pp. 137 y 138.
11
decomiso. La figura penal define varias conductas típicas donde
encontramos11:
La adquisición, implica recibir el bien o activo a título gratuito u
oneroso a través de cualquier acto jurídico.
Utilizar, implica aprovechar los activos provenientes de los delitos
previos, independientemente del tiempo que se use, donde aparentamos
– del uso – derechos reales sobre la cosa o bien.
Recibir implica la tenencia material del bien, no importando si se
recibe en forma definitiva o sólo temporalmente.
Guardar, desde el punto de vista jurídico, significa proteger el bien
o la cosa y protegerla de peligros externos sea lícitos o ilícitos; guardo
para ocultarlos de la identificación o averiguaciones de las autoridades.
Custodiar significa guardar con cuidado y vigilancia; la diferencia
con guardar estriba en que no necesariamente el que guarda custodia el
bien o la cosa, además que el agente no ejerce sobre los activos dominio
o posesión.
Ocultar se refiere a la sustracción de una cosa que se hace para
quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que está,
esconderlos de cualquier modo; precisamente por cuanto el ocultador
conoce la penalidad, procura proceder con las precauciones necesarias.
Mantener en su poder, debe entenderse a la relación existente
entre el sujeto y la cosa, a cambio de un precio o título gratuito; es una
tenencia de manera abierta contrariamente a la figura del ocultamiento.
3.3. OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O
TRANSACCIONES SOSPECHOSAS
El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omiten
comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones
sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas
reglamentarias, también será sancionado. Por omitir, se entiende la no
comunicación a las autoridades competentes de las operaciones y/o
transacciones destinadas a consumar el delito de lavado de activos. Este
11 HINOSTROZA PARIACHI, César: El delito de Lavado de Activos- Delito Fuente, Editorial Grijley, Lima, 2009, pág. 143.
12
deber recaer sobre aquellos funcionarios que, justamente, tienen la
obligación de perseguir, investigar, procesar y sancionar los actos de
lavado.
Estas autoridades y/o agentes encargados de la persecución,
investigación, procesamiento y sanción que no comunican, incumplen sus
deberes especiales encargados por el Estado de, precisamente, combatir
este tipo de criminalidad organizada; por ello, el artículo 4 de la ley 27765
castiga la infracción de deber u omisión de comunicar. La autoridad
competente, a la mínima operación o transacción sospechosa debe
comunicar del presunto hecho irregular que puede devenir en un actuar
ilícito. La no comunicación por parte de éste lo encierra como, desde
nuestro punto de vista, un potencial agente de esta modalidad típica. Es
así que nos encontramos frente a un tipo penal que encierra un delito de
infracción de deber a través de una omisión al no reportar la operación
sospechosa.
4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
En el delito de lavado de activos se acepta todos los tipos de autoría (directa,
mediata o coautoría). No obstante, lo más interesante se presenta en el tema
de la autoría mediata pues en las formas agravadas también se sanciona que
el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organización criminal.12
4.1. MODALIDADES EN LA AUTORIA
La criminalidad organizada (autoría mediata por dominio del aparato
organizado de poder) en el delito lavado de activos en nuestra legislación
trae problemas de autoría y participación, que la dogmática penal busca
solucionar. A Roxin puede atribuírsele la creación de la teoría del dominio
del hecho por dominio de voluntad en un aparato organizado de poder, en
el que para el caso concreto– podemos encontrar a varias personas en el
seno de una empresa dedicada a blanquear o lavar dinero proveniente de
actividades delictuosas. En una primera modalidad encontramos a la
organización que realiza el blanqueo con ese único objeto. El segundo
supuesto de una organización criminal se trata de organizaciones o
12 BERNAL CAVERO, Jorge Antonio, 2007, “El Lavado de Activos en Legislación Peruana”, Editorial San Marcos, Lima, P 149 y ss.
13
empresas que operan lícitamente pero que aprovechan su estructura para
realizar el lavado de activos por lo que su determinación delictuosa traerá
problemas de prueba.
Con respecto del jefe de la organización delictiva, Roxin ofrece una
solución al problema a través de la fórmula de la autoría mediata por
dominio de voluntad en un aparato organizado de poder, cuando
manifiesta que puede en muchos supuestos el jefe ejercer el dominio del
a voluntad de sus súbditos a través de un aparato organizado de poder.
Este, no ejecuta de mano propia el hecho delictivo pero domina el hecho
a través del dominio de la voluntad de los dependientes que laboran en su
aparato organizado; es decir, existe el autor mediato u hombre de atrás
quien domina a sus instrumentos o ejecutores.
4.2. PARTICIPACIÓN CRIMINAL: COMPLICIDAD E INDUCCIÓN
Por otro lado, se puede afirmar que dentro del delito de lavado de activos,
es posible hablar de participación en sus dos formas: por inducción o
complicidad. Hay inducción, cuando se determina a realizar el injusto del
lavado de dinero13. Mientras que hay complicidad cuando se brinda auxilio
al autor para cometer el delito de lavado; lo más interesante en este tipo
penal es que la colaboración resulta, la mayoría de veces, ser ayuda de
técnicos, es decir, de aquellos especialistas que conozcan determinadas
materias, ejemplo un corredor de bolsa, economista, etc, pues lo
determinante es convertir o transferir los bienes en dinero
“aparentemente” lícito.
De lo antes mencionado, en lo referente a la colaboración, se viene
juzgando el papel del abogado en temas relacionados con el delito de
lavado, ya que estos pueden ser considerados autores o partícipes de
este delito. Debe tenerse en cuenta que no todo asesoramiento referente
al tipo de lavado puede atribuir la calidad de autor o partícipe para el
abogado siempre y cuando no se incremente el riesgo permitido propio de
la intervención de un asesor; lo determinante será que éste participe
13 FABIÁN CAPARRÓS, EDUARDO: El delito de blanqueo de capitales, Editorial Colex, Madrid- 1998 Pg.296.
14
activamente en la comisión del tipo penal incurriendo en alguna de las
modalidades descritas en la ley.14
5. EL MODUS OPERANDI DEL LAVADO DE ACTIVOS
El Lavado de Activos, se desarrolla a través de un modus operandi que
aprovecha hábilmente las ventajas que le brindan un entorno comercial y
empresarial globalizado, así como la alta tecnología informática con la que
actualmente se cuenta. Este delito no se limita a una circunscripción territorial
determinada, pues por lo regular, su ámbito de acción es de carácter
internacional, afectando no solo intereses individuales sino, lo que es más
importante, colectivos.
El Lavado de activos va a definirse de múltiples formas, pero generalmente
siempre debe tenerse en cuenta el fin que persiguen los delincuentes, y ello se
refiere a la intención de querer darle una apariencia lícita, para evitar ser
vinculados con el delito de donde se obtuvo las ganancias ilegales. En su
realización intervienen casi siempre organizaciones de índole delictiva que
disimulan sus operaciones bajo aparentes actividades lícitas que bien pueden
ser empresariales, comerciales o bancarias.
Hay casi consenso en los autores al señalar que el lavado de activos es un
proceso, es decir, a diferencia de mayoría de delitos, este no se da en un solo
momento, sino que su ejecución se efectúa a través de una serie de etapas
concatenadas entre sí15.
5.1. LA COLOCACIÓN
La fase de colocación consiste en desprenderse materialmente de fuertes
sumas de dinero de procedencia delictiva sin ocultar aún la identidad del
titular o titulares. Es la etapa en que los delincuentes se deshacen
físicamente del efectivo correspondiente a las ganancias resultantes de
actividades ilegales16. Por razones de seguridad, estas cantidades de
dinero se depositan en instituciones financieras tradicionales o no
tradicionales o se desplazan al extranjero en donde la acumulación de
14 DELGADO TOVAR, Walther. “El delito de receptación, su reciente modificación y su delimitación con el Lavado de Activos”. Editorial Gaceta Jurídica. Tomo III. Lima. 2009. Pág. 93
15 Gálvez Villegas, Tomás Aladino: El delito de Lavado de Activos, Jurista Editores, Lima, 2009, pg.15516 Hinostroza Pariachi, César: El delito de Lavado de Activos- Delito Fuente, Editorial Grijley, Lima,
2009, pag 143.
15
grandes cantidades de dinero pueda pasar más desapercibida Queda
claro, como señalan los especialistas, que la fase de colocación es el
momento más difícil para los lavadores de activos, pues es en esta etapa
en la que el dinero sucio es más abundante y fácil de detectar por parte
de las autoridades, debido a lo cual dependerá de la sagacidad del
delincuente su alejamiento de la ilícita fuente generadora, ya sea
transfiriéndolo de un lugar a otro o de algún otro modo que no despierte
sospechas17.
5.2. EL ENSOMBRECIMIENTO
La etapa del ensombrecimiento consiste en ocultar el origen de los bienes
ilícitos colocados mediante la realización de numerosas transacciones
financieras o similares. El “lavador” busca confundirlo a través de las
distintas transacciones del sistema financiero, separando los ingresos de
origen ilícito de su fuente, mediante la creación de complejas
transacciones financieras diseñadas para burlar controles de auditoría y
alcanzar anonimato18. El origen de los activos colocados se intenta ocultar
mediante la realización de múltiples transacciones que hacen difícil un
seguimiento completo de los bienes y, por tanto, su detección como
activos de procedencia ilícita
5.3. LA INTEGRACIÓN
La integración consiste en desviar los fondos blanqueados a
organizaciones legítimas que no tienen una vinculación aparente con las
organizaciones criminales. En otras palabras la integración consiste en
proporcionar una aparente legalidad a los ingresos derivados de
actividades delictivas. La introducción de los bienes en la economía legal
se hace otorgando una apariencia de legalidad a través de la forma de
inversiones normales, créditos o reinversiones de ahorros.
17 GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal Económico: Parte Especial Tomo II, EDITORIAL GRIJLEY, LIMA, 2007.
18 BERNAL CAVERO, Jorge Antonio, 2007, “El Lavado de Activos en Legislación Peruana”, Editorial San Marcos, Lima, P 149 y ss.
16
6. ETAPAS EN EL PROCESO DE LAVADO DE ACTIVOS SEGÚN GAFI
El Grupo de Acción Financiera (GAFI) identificó las etapas que intervienen en
el proceso de lavado de activos proveniente de actividades ilícitas:
6.1. COLOCACIÓN
En esta etapa, el lavador se desprende de las cuantiosas sumas en
efectivo generadas por la actividad delictiva, mediante el uso de entidades
financieras, “establecimientos financieros no tradicionales”, mezcla de
fondos lícitos e ilícitos, compra de bienes de alto valor y contrabando de
dinero en efectivo.
6.2. ESTRATIFICACIÓN
En este período, el lavador desliga los fondos ilícitos de su origen,
utilizando medios como la conversión del dinero en efectivo en
instrumentos de pago; la reventa de los bienes adquiridos con los
recursos en efectivo y la transferencia electrónica de fondos.
6.3. INVERSIÓN
El lavador integra la riqueza obtenida en “los cauces económicos
oficiales” por medio de la venta de inmuebles; empresas pantalla y
préstamos simulados; complicidad de banqueros extranjeros y falsas
facturaciones de comercio exterior.
7. ¿EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ES UN DELITO DE LESIÓN O DE
PELIGRO?
Conforme lo expresa Roxin, los delitos de resultado son aquellos tipos penales
en los que el efecto consiste en la consecuencia de una lesión o de puesta en
peligro separada, espacial y temporalmente, de la acción del autor. Roxin,
sostiene que los delitos de lesión constituyen la mayor parte de los tipos
penales, en los que el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que
haya un hecho consumado19.
Por otro lado, los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera
penal a momentos previos a la lesión, siempre que se haya tipificado
suficientemente los límites de la norma de cuidado. Cuando no sea posible
determinar tales límites, el legislador opta por tipificar la producción imprudente
19 Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 – Fundamento 27. Pág. 53
17
de efectos no deseados. La división clásica de estos delitos se divide en: a)
delitos de peligro concreto y b) delitos de peligro abstracto. En los delitos de
peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se
haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se
produce el resultado, sea sólo por casualidad. En cambio, en los delitos de
peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su
penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la
producción real de un peligro20.
Ahora bien, si el delito de Lavado de activos es el conjunto de operaciones
realizadas por una o más personas (naturales o jurídicas), tendientes a ocultar
o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades
delictivas, debe tomarse postura acerca de que este tipo de delito resulta ser
un delito de resultado, por las siguientes consideraciones: El delito de lavado
de activos constituiría un delito de resultado por la actividad que realiza el
sujeto, dirigida a la producción de la circulación de bienes y/o capitales de
origen delictivo; en segundo lugar, porque debe generar la circulación de los
capitales de origen ilícito. Por lo tanto, bajo este planteamiento, el tipo objetivo
de este delito se dirige a sancionar a quienes ponen en circulación bienes,
ganancias, activos o capitales de procedencia ilícita21. Se concluye que la
acción del tipo penal de lavado de activo debe dificultar la identificación del
origen, la incautación o decomiso de los activos de procedencia delictiva,
haciéndolo así un delito de resultado.
CAPÍTULO III
“Delito de Lavado de Activos y el Sistema Financiero”
“Lavado de Activos ¿Tipo Penal Moderno?”
8. EL LAVADO DE ACTIVOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL SISTEMA
FINANCIERO
8.1. FINALIDAD DE LAVAR ACTIVOS
20BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. “El Lavado de Activos en la Legislación Peruana: Aspectos sustantivos”. Pág. 104
21SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “La Valoración de la Prueba y las Técnicas de Investigación en los Procesos Penales por Lavado de Dinero”. Lima. 2002. Pág. 7
18
Entre los instrumentos más utilizado para disimular el origen del dinero
figuran las letras bancarias, fideicomisos y auto préstamos; y como
consecuencia del desarrollo de técnicas más modernas de lavado de
dinero, existe ahora una demanda de profesionales tales como notarios,
abogados y contadores capaces de elaborar estructuras complejas para
aprovechar las falencias en materia de regulación y control, y las
diferencias entre los ordenamientos jurídicos de diversos países que
pueden ser aprovechadas para la comisión de un delito que, como el
lavado de activos, es eminentemente transnacional22.
Desde una perspectiva amplia los beneficios obtenidos por la realización
de estas actividades pueden agruparse en dos sectores: Por un lado,
estas estrategias tienen una finalidad inmediata, la cual está orientada a
utilizar y/o disfrutar los bienes obtenidos de las actividades ilícitas, sin el
riesgo que sean detectadas. Existe también un fin secundario, el cual
consiste en alejar las ganancias ilícitas de cualquier relación con el delito,
borrando cualquier rastro ilícito para evitar algún intento de seguimiento23.
8.2. TRASCENDENCIA ECONÓMICA DEL LAVADO DE ACTIVOS
El lavado de activos tiene un efecto corrosivo en la economía, el gobierno
y el bienestar social de un país, se quita al gobierno el control de la
política económica, se daña la reputación del país y se expone a la
sociedad al tráfico de drogas, al contrabando y a otras actividades
delictivas24. Para el Sector Privado los efectos son distintos, por ejemplo
se crean empresas “fachadas” cuyo fin último no es la producción
eficiente, sino únicamente mezclar las ganancias de actividades ilícitas
con fondos legítimos para ocultar sus ingresos mal habidos. Sin embargo,
puede tratarse de compañías que, paralelamente a la actividad ilícita,
se dediquen a fortalecer sus ventajas competitivas, a través de la
implementación de insumos que puedan servir a la producción, o la
oferta de productos por debajo del costo de transacción que terminan 22 BAUCHÉ GERMÁN, Eduardo. “Lavado de dinero, encubrimiento y lavado de activos”. Ediciones
Jurídicas, Buenos Aires, 2006, p. 3223 SALAZAR LANDINEZ, Sara. “Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos”.
EXT. 1849 1865.
24 LESTER M. Joseph. “Aplicación de las leyes sobre lavado de dinero: el rastreo del dinero”. En: Periódico Perspectivas Económicas. Estados Unidos. 2001. Pág. 12-17
19
perjudicando, no solo la estabilidad del mercado sino también al
consumidor25. Todo esto acarrea enormes perjuicios para la economía
en general, introduciendo en la misma elementos que la distorsionan
de forma importante, detraen recursos productivos, afectan a la libre
competencia, producen movimientos especulativos, graves incertidumbres
y confusiones en los mercados; y en definitiva, pueden llevar a la propia
desaparición del sistema financiero.
Desde el punto de vista de la macro-economía, Miguel Cano establece
algunos efectos que genera el lavado de activos:
a) Debilitamiento de la integridad de los mercados financieros y la
corrupción del sistema financiero.
b) Pérdida del control de la política económica.
c) Distorsión económica e inestabilidad.
d) Riesgos para los esfuerzos de privatización.
e) Riesgos para la reputación.
8.3. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y POLÍTICAS DEL LAVADO DE
ACTIVOS EN EL PERÚ
Las consecuencias de este ilícito son varias y de diversa índole,
entre las más comunes tenemos la corrupción de las instituciones
públicas y privadas, violencia entre los partícipes para mantener el
poder logrado, reducción de las actividades productivas lícitas,
eliminación de empresas lícitas del sector privado legal, riesgo de
desestabilización de las economías legales, sistemas políticos
democráticos en riesgo, desigualdades sociales, desconfianza en los
sectores financieros, entre otros26.
CAPÍTULO IV
“Delito Fuente en el Lavado de Activos”
9. EL DELITO FUENTE COMO PRESUPUESTO DEL DELITO DE LAVADO
9.1. CONSIDERACIONES GENERALES25 MCDOWELL, John. “Las consecuencias del lavado de dinero y el delito financiero”. En: Periódico
Perspectivas Económicas. Estados Unidos. 2001. Pág. 6-1026 VEGAS URRUTIA, Aldo. “Prevención del Lavado de Activos”. Arequipa. 2014. Pág. 121-137.
20
El delito de lavado de activos presupone la existencia de un delito previo,
por el cual el agente ha obtenido fondos o bienes. El artículo 10 del
Decreto Legislativo Nº 1106 establece entre estos “delitos previos” al
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos contra la Administración
Pública, secuestro, extorsión, proxenetismo, trata de personas, tráfico
ilícito de migrantes, defraudación tributaria, contra el patrimonio en su
modalidad agravada; así como el novísimo delito de minería informal, los
delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con
excepción de los actos comprendidos dentro del tipo penal de
receptación.
La exigencia de un delito fuente o anterior se desprendía del texto mismo
de la derogada Ley Nº 27765 y ahora del vigente Decreto Legislativo Nº
1106, en el sentido que sus artículos 1 y 2 exigen, desde una perspectiva
de tipicidad subjetiva, que el sujeto activo del delito conozca o pueda
presumir el origen ilícito de los bienes que conformarán el objeto material
del delito. Sin embargo, llama la atención que la ilicitud a la que hace
alusión el texto de la norma, no solo incluiría supuestos de naturaleza
delictiva, sino que, en principio, los supuestos de hecho abarcarían todos
los bienes cuyo origen suponga una contravención normativa, puesto que
lo ilícito no solo se encuentra restringido únicamente al ámbito penal sino
a otros medios de control social formal como el administrativo, por ello
este fundamento, por sí solo, resulta cuestionable a efectos de sustentar
la exigencia del delito previo.
El primero de los presupuestos se desprende de los artículos 1 y 2 del
Decreto Legislativo Nº 1106, pues directamente refieren “(…) cuyo origen
ilícito conoce o puede presumir (…)”, lo que, vía interpretación, determina
que, previamente al delito de lavado de activos, se debe verificar la
comisión del delito previo, para lo cual el artículo 6 de la misma norma
establece los delitos fuente de los cuales puede desprenderse el de
lavado de activos, siendo la comisión de estos últimos respecto de los
cuales el agente debe tener conocimiento o presumir la procedencia ilícita
de los bienes. Sin embargo, la exigencia del delito previo es mucho más
clara y resulta evidente a partir del texto del artículo 10 del Decreto
Legislativo Nº 1106, el que contiene una relación tasada de supuestos
21
delictivos que integran la tipicidad del delito: tráfico ilícito de drogas;
delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico
de menores; defraudación tributaria y delitos aduaneros; llegando incluso
a contener una cláusula genérica abierta referida a “otros similares que
generen ganancias ilícitas” con exclusión de la conducta contenida en el
artículo 194 del CP. En principio tiene que haber mediado un delito, es
decir, un hecho penalmente típico, según las previsiones del Código
Penal o sus leyes complementarias. No quedan comprendidos las faltas ni
los ilícitos de naturaleza no penal. No importa ni la especie del delito
precedente, que puede ser doloso o culposo, ni cuál haya sido la
intervención del favorecido en él (pudo haber sido autor o cómplice, o se
puede encubrir una tentativa). Por supuesto que ninguna influencia tiene
en la tipicidad del encubrimiento, el hecho de que el favorecido no resulte
condenado por el delito que se le atribuye, o resulte excluido de la
punibilidad por cualquier circunstancia que no sea la de atipicidad o falta
de autoría. Tampoco obsta al castigo de encubrimiento la falta de
conocimiento de la calificación del delito, si el encubridor sabe que este
existió como hecho concreto27.
Por otro lado la norma no exige algún grado de ejecución respecto al
delito previo, es decir, si estamos ante actos preparatorios calificados por
nuestro ordenamiento jurídico penal como típico y antijurídico idóneo para
producir los bienes ulteriormente utilizados en el lavado de activos,
entendemos que se ha cumplido con el requisito del delito previo28.
Además es necesaria la verificación de un nexo de causalidad, entendido
en los términos de un juicio de imputación objetiva, entre el delito previo y
el delito de lavado de activos. En otras palabras, los delitos de los que
proceden los bienes deben ser graves cualquiera sea su naturaleza,
entendiendo por tales los que tienen señalada pena grave. El precepto
parte de la base de que los comportamientos castigados están realizados
27 CREUS, Carlos. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo II. Buenos Aires. 1996. Pág. 3 “En el artículo 296-B se consigna las agravantes al lavado de dinero. Para ello se señala que la fuente u
origendel dinero debe ser; el narcotráfico o el narcoterrorismo. A diferencia del artículo 296-A, en este supuesto el sujeto exclusivamente ‘actúa a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero; por ello reaceptación en la circunstancia agravante que examinamos es eminentemente dolosa”. (PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal, tráfico de Drogas y Lavado de Dinero IV. Lima, p. 449).
28 BERNAL CAVERO. Ob. cit. Pág. 90
22
por un tercero que no es autor ni cómplice del delito del que traen su
origen los bienes, pues si así fuera se trataría de un acto posterior
impune29.
Una de las claves del delito de lavado de activos en la estructura delictiva
peruana, es determinar, dentro del proceso penal, la preexistencia del
delito previo o llamado también delito fuente, que en realidad es uno de
los presupuestos ineludibles para la configuración típica del delito de
lavado de activos, porque el otro presupuesto es el delito posterior o de
“lavado” concretamente.
Las contradicciones que enfrenta el delito de lavado de activos es que el
delito fuente, se tiene que ventilar necesariamente en un proceso penal
distinto de aquel delito posterior que se procesa en una jurisdicción
judicial especial, lógicamente también con policías y fiscales distintos y
especializados. Como se ha desarrollado, en su primera versión, el delito
de lavado de activos tenía como delito fuente al delito de tráfico ilícito de
drogas; sin embargo, a medida que pasó el tiempo, el legislador peruano
ha creído conveniente “ampliar” el margen de delitos fuentes para darle
mayor efectividad al delito de lavado de activos, por eso es que el año
2007, a través del Decreto Legislativo Nº 986, amplió el marco de delitos
fuentes que son los siguientes: “El conocimiento del origen ilícito que
debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la
presente Ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal el
tráfico ilícito de drogas, terrorismo; delitos contra la Administración
Pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de personas; tráfico
ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el patrimonio en su
modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen
ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el
artículo 194 del Código Penal”.
Sin embargo, el hecho de la ampliación de los delitos fuentes no
aseguraba en lo absoluto la eficacia, por eso es que se tuvo que
“flexibilizar” el aspecto procesal de acreditación del delito fuente o previo,
porque al exigirse por ejemplo que dicho delito fuente (corrupción,
29 GONZÁLES RUS, Juan José. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, delitos societarios, receptación y blanqueo de capitales”. Marcial Pons Ediciones. Madrid. 2000. Pág. 535
23
extorsión, etc.) tenga una sentencia condenatoria en el Poder Judicial, o
una acusación fiscal sustancial por parte del Ministerio Público, eso sería
un “plus” que el delito previo no estaría dispuesto a tolerar. Por ello, el
artículo 6 de la derogada Ley Nº27765, que en su momento fue
modificado por el Decreto Legislativo Nº 986 disponía lo siguiente: “En los
delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades
ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
objeto de sentencia condenatoria”.
Aquí es donde se nota con más fuerza el conflicto interno entre eficacia y
garantía. ¿Qué es lo que se necesita para hacer frente a la criminalidad
organizada: la exigencia total de secuencia procesal para acreditar el
delito previo o una exigencia mínima de secuencia procesal? El legislador
ha optado por este último criterio. El presupuesto fundamental para el
delito previo en la configuración típica peruana es al menos que exista
una investigación policial donde el sujeto activo tenga al menos la calidad
de “denunciado” en los hechos que se le viene investigando, que es en
realidad el comienzo de un proceso penal, donde todavía hay solamente
sospecha de hechos fácticos, ni siquiera hay racionalidad de indicios, ni
mucho menos certeza de los hechos.
Desde una perspectiva político-criminal, estaba claro que la norma penal
plasmada en el derogado artículo 6 de la Ley Nº 27765, obedece a una
sobrecriminalización efectuada por el legislador con la finalidad de no
dejar impune un delito de carácter internacional, como es el lavado de
dinero. En cuanto a las críticas negativas, se puede señalar que nuestra
Ley de Lavado de Activos vulnera el derecho constitucional de la
presunción de inocencia, así como el principio constitucional al debido
proceso, el más importante desde una óptica procesal30.
La Constitución Política establece taxativamente en el artículo 2 inciso 24,
literal e), que toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad. Sin embargo, la ley penal
30 LAMAS SUÁREZ, Gerardo Luís. “La falta de determinación del delito fuente en la ley contra el lavado de activos”. Gaceta Jurídica. Lima. 201. Pág. 160
24
contra lavado de activos dice que no es necesario determinar la
responsabilidad del delito fuente, para que una persona sea procesada
por delito de lavado de activos. Es suficiente con que haya un incremento
en su patrimonio o que realice alguna operación que pudiera ser
considerada sospechosa por la Unidad de Inteligencia Financiera para
que dicha persona sea procesado por lavado de dinero, con lo que el
paradigma de la determinación del delito fuente queda excluido y carece
de importancia para nuestro ordenamiento jurídico.
Si tomamos la posición de que el delito de lavado de activos es una
infracción penal autónoma y no dependiente de ningún delito, el título de
imputación personal será algo irrelevante, ya que la conducta típica, los
medios típicos, la relación de causalidad y el resultado típico será lo que,
finalmente, determine los grados de intervención delictiva de una persona
en el delito posterior, que es el lavado de activos. En tal sentido, el delito
fuente o delito previo jamás tendrá una similitud o semejanza jurídica con
el delito posterior de lavado de activos, donde el bien jurídico protegido es
el “sistema socio-económico”, la conducta típica es una conducta
compuesta, y el resultado típico es de resultado lesivo; en consecuencia,
tampoco se podría determinar una igualdad normativa en el grado de
intervención personal desde que los supuestos fácticos y jurídicos será
distintos tanto en el delito fuente como en el delito posterior.
9.2. EXIGENCIAS CUANTITATIVAS Y CUALITATIVAS DEL DELITO
FUENTE
La conducta delictiva descrita en el tipo se encuentra referida a los actos
de dirección, ocultamiento o encubrimiento de la procedencia ilícita de
bienes, requiriendo analizarse dos problemas cruciales, que son:
a) En primer lugar, corresponde analizar si para que se configure el
delito previo y sea idóneo para el delito de lavado de activos, es necesario
que reúna todos los elementos integrantes de la definición dogmática de
delito, es decir, si debe ser necesariamente típico, antijurídico y culpable o
no31. El término “ilícito” utilizado en el delito de lavado de activos, en
31 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “Análisis del Delito de Lavado de Activos en la Legislación Peruana”. Ob. cit. Pág. 33
25
principio debe vincularse a un concepto restrictivo de delito, abarcando al
hecho típico, es decir, como una acción típica y antijurídica, con
independencia de la culpabilidad del autor. Ahora bien, con relación a la
calificación del delito previo, se entiende que el hecho deber ser una
conducta típica y antijurídica, no siendo necesario que se compruebe la
culpabilidad del supuesto autor. La Ley al referirse al delito previo
sostiene que “(…) no es necesario que las actividades ilícitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de
sentencia condenatoria (…)”. Esta situación genera un grave problema,
puesto que si en principio no es necesaria una investigación formal,
¿cómo se puede analizar el hecho de acuerdo a las estructuras analíticas
del delito? Como señala Bramont Arias-Torres, se genera un problema
puesto que si no es necesaria la existencia de una investigación o
proceso penal respecto del delito previo32.
La existencia de un delito previo implica, necesariamente, la existencia de
un hecho típico y antijurídico, mas no que se haya determinado al
culpable o responsable de dicho delito. Ello sobre la base de lo
establecido por el artículo 6 de la misma norma, la cual señala que: “En
los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades
ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya sido objeto
de sentencia condenatoria”. En efecto, de acuerdo con lo establecido en
la ley bajo comentario, es requisito indispensable que el delito de lavado
de activos tenga como origen un delito previo y que, por lo menos, se
haya determinado la antijuricidad y tipicidad del hecho que acarrea la
comisión del delito previo, pese a no existir una obligación de que dicha
antijuricidad y atipicidad haya sido precisada en la vía judicial. Esto resulta
controvertido al colisionar con el principio constitucional de presunción de
inocencia, ya que al no existir una sentencia firme de condena del delito
precedente, resulta discutible que se tenga como premisa la posible
comisión del mismo; es posible que posterior a una sentencia
32 BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. “Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos”. Ob. cit. Pág. 511-533
26
condenatoria por delito de lavado de activos se produzca una absolución
del delito fuente o que se declare la prescripción del mismo o que la
acción penal se extinga por muerte del encausado, lo cual generaría
ulteriores problemas con la sentencia condenatoria dictada contra el
lavador.
Respecto de este punto, García Cavero, citando a Blanco Cordero, señala
lo siguiente: “En este sentido, la única manera de evitar un posible
procesamiento penal arbitrario sería que el delito previo se haya, cuando
menos, comenzado a investigar junto con el delito de lavado de activos,
de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías
constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la
presunción constitucional de inocencia”33.
b) En segundo lugar, el problema que surge es el nivel de
ejecución del delito previo que pueda servir de base al lavado de activos;
es decir, si basta que se hayan realizado actos preparatorios o se
requiere que el hecho llegue al grado de tentativa o consumación34.
9.3. MODELOS DE REGULACIÓN LEGAL SOBRE EL DELITO FUENTE
Ahora bien, se presentan diversos modelos y técnicas para proceder a la
clasificación de los delitos previos vinculados al delito de lavado de
activos. En tal sentido, tenemos el modelo que contiene un catálogo de
delitos predeterminados, otro que indica una categoría específica de
delitos y aquel que considera a la totalidad de delitos señalados en el
Código Penal. Esta última posición es la más extendida a nivel legislativo.
Estos modelos se constituyen en fórmulas especiales para proceder a la
determinación legal del delito previo y han sido construidas teniendo en
cuenta diversos fundamentos políticos-criminales de cara a la delimitación
del delito previo, que se erige como delito base del delito de lavado de
activos.
33 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico - Parte Especial”. 2007. Pág. 50534 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “Análisis del Delito de Lavado de Activos en la Legislación
Peruana”. Ob. cit. Pág. 34
27
a) El primer modelo consiste en señalar una detallada relación
delitos previos al delito de lavado de activos, el cual podría ser
considerado un sistema de números clausus o sistema cerrado de delitos
fuente del lavado de activos. En nuestro país este modelo se empleó en
los derogados artículos 296-A y 296-B del Código Penal, donde se
consideraba al delito de tráfico ilícito de drogas como delito fuente del
lavado de dinero.
b) El segundo modelo se limita a indicar una categoría específica de
delitos que deberán ser considerados como delitos previos; este modelo
describe a los delitos previos con una mayor apertura que el modelo
anterior, pero encuentra como limitación una circunstancia cualitativa.
Entonces, se sanciona el lavado de activos cuyo origen se ubica en los
delitos graves. Este es el caso de la legislación española; así en el
artículo 301 del Código Penal español se hacía referencia al que
adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su
origen en un delito “grave”. Entonces, este modelo considera como delitos
previos a aquellos que revistan gravedad.
c) El tercer modelo considera como delito previo a la totalidad de
delitos en el Código Penal. Es decir, el delito previo del delito de lavado
de activos podría ser cualquiera de los delitos señalados en la legislación
penal o un grupo genérico de delitos. Con este modelo se evita recurrir a
los catálogos de ciertos delitos para pasar a referirse directamente al
origen delictivo de los activos que se pretenden lavar. En principio, no
interesaría el tipo de delitos, pero es obvio que estos deben producir una
ganancia económica de origen ilícito que necesita ser lavada.
Esta postura parece correcta en la medida en que el delito de lavado de
activos es un delito autónomo y si se tuviese que esperar una sentencia
condenatoria firme, la operatividad de las investigaciones por este delito
se vería casi paralizada, toda vez que siendo conocida la morosidad del
sistema judicial, se tendría que esperar una buena cantidad de años para
poder obtenerse una sentencia condenatoria y de ahí recién dar inicio a
una investigación financiera por delito de lavado de activos, con el
28
consiguiente riesgo de desaparición de las pruebas del delito y la
impunidad temporal de los delincuentes.
9.4. LA PARTICIPACIÓN DEL AUTOR O PARTÍCIPE EN EL DELITO
PREVIO
El reciente Decreto Legislativo Nº 1106 en el artículo 10 señala lo
siguiente: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
investigación y procesamiento no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias,
hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de
sentencia condenatoria”. Esta descripción legal tiene relación con el
antiguo artículo 6 de la Ley Nº 27765,Ley Penal contra el Lavado de
Activos, que en la parte final disponía lo siguiente: “También podrá ser
sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las
actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”35.
Que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesario
que la investigación por el delito previo esté con sentencia condenatoria,
quiere decir que el sujeto activo por un delito de lavado activo, puede ser
investigado por el delito fuente o previo que es lo que decía el antiguo
artículo 6 de la Ley Nº 27765. Con esta regulación normativa se cierra la
discusión en el sentido que para el Derecho Penal peruano quien o
quienes intervinieron –como autor, cómplice o inductor– en el delito fuente
o previo –es decir, en el delito contra la Administración Pública, extorsión,
proxenetismo, etc. También podrá ser sujeto de investigación en el delito
posterior, es decir, en el delito de lavado de activos.
9.4.1. TITULO DE IMPUTACIÓN POR EL DELITO PREVIO AL
LAVADO DE ACTIVOS
Puede suceder que en el delito previo el imputado sea cómplice
secundario del delito de extorsión, pero, en la investigación del delito
de lavado de activos, esté considerado como autor directo.
35 La propuesta de derogar el último párrafo del artículo 6 de la Ley de Lavado de activos, incorporado mediante el Decreto Legislativo Nº 986, de fecha 22 de julio de 2007 (que modificara los artículos 1, 2, 3 y 6 de la Ley N° 27765 Ley penal contra el Lavado de Activos)
29
Frisancho Aparicio sostiene, que al tratarse el delito de lavado de
activos de una forma agravada o especial de encubrimiento real, el
agente no debe de haber tenido participación en el delito
precedente, en cuyo caso solo responderá penalmente por dicho
ilícito penal, pudiendo actuar como persona natural o a través de la
utilización de personas jurídicas, o también como cliente bancario o
financiero, es decir, como ofertante o demandante de fondos,
empleando operaciones y servicios que realizan los intermediarios
financieros36. En igual sentido se pronuncia Rolando Ramírez, quien
señala, al referirse al sujeto activo del delito de lavado de activos,
que lo puede ser cualquier persona que haga la función de
receptador impropio de los bienes, dinero, ganancias de actividades
ilícitas. Cabe señalar que el sujeto activo no es el autor del acto
ilícito del cual provienen las ganancias, sino el que sabe de la
procedencia o la sospecha o la presume37.
Quienes siguen este criterio de la no intervención del sujeto activo
en el delito previo, como autor o partícipe, lo deducen del propio
texto de los artículos 1 y 2 de la derogada Ley Nº 27765, en el
sentido que la norma establecía que el autor del delito conozca o
pueda presumir el origen ilícito de los bienes, lo que implica que no
ha participado en el delito anterior. Si el agente hubiera participado
en el delito anterior, no podríamos aplicar las reglas del concurso de
delitos al hecho, puesto que la segunda conducta sería la fase de
agotamiento del delito previo. La razón por la cual la conducta del
autor o partícipe del delito previo no sería sancionado, es que
estaríamos ante un caso de autoencubrimiento, que en sí mismo es
una conducta impune desde una perspectiva penal. No obstante
entendemos, con la mayoría de la doctrina, que no pueden ser
considerados autores de un delito de legitimación de capital quienes
fuesen responsables del delito del que los bienes traen su origen”.
36FRISANCHO APARICIO, Marco “La Investigación del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo”. Ob. cit., p. 164.37 RAMÍREZ Ocaña, Rolando. “El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos”. Ob. cit., p. 128.
30
De distinto parecer es Prado Saldarriaga, quien sostiene que la
legislación peruana no excluye ni impide que el autor del delito de
lavado de activos pueda serlo también aquel que intervino en la
comisión del delito precedente, siempre que ejecute actos
posteriores de movilización de los activos ilícitos generados por su
conducta delictiva previa, o que luego de concluido el proceso de
lavado, vuelva a tenerlos en su poder, ahora dotados de una
apariencia de legitimidad, e invertirlos38
James Reátegui Sánchez que las estructuras típicas contenidas en
los antiguos artículos 1 y 2 de la derogada Ley Nº 27765 y en el
reciente Decreto Legislativo Nº 1106 del 18 de abril de 2012,
permiten –válidamente– considerar a las personas que intervinieron
en la comisión de cualquiera de los delitos previos que generaron
fondos o recursos, como sujetos activos, también, de los ilícitos de
lavado de activos, claro está, siempre y cuando realicen las acciones
típicas previstas en las normas bajo comento y en este mismo
sentido cita lo que señalaba el artículo único del Decreto Legislativo
N° 986 que modificó en su momento el artículo 6 de la Ley Nº 27765,
que establecía que también podrá ser sujeto de investigación por el
delito de lavado de activos quien realizó las actividades ilícitas
generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias39.
9.5. EL DELITO PREVIO EN EL LAVADO DE ACTIVOS Y SU
PROBANZA A TRAVÉS DE LA PRUEBA INDICIARIA SEGÚN EL
ACUERDO PLENARIO Nº 3-2010 DE LA CORTE SUPREMA.
Una de las grandes novedades que ha traído consigo el Acuerdo Plenario
Nº 3-2010 de la Corte Suprema es el hecho de expresar que la probanza
del delito previo o delito fuente se tiene que hacer a través de la prueba
indirecta o llamada también prueba indiciaria, como una clara muestra de
que los Jueces Supremos buscan dotar de efectividad punitiva a la
aplicabilidad del delito de lavado de activos, prescindiendo de las
garantías que el imputado tiene en cuanto a exigir, por ejemplo, que se
practiquen pruebas que lo vinculen al delito de manera directa.
38 .PRADO SALDARRIAGA, Arturo. “Lavado de Activos”. Lima 2008.Pag 199-20039 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Criminalidad Empresarial”. Gaceta Jurídica. Perú.2009.Pag 184-185.
31
El Acuerdo Plenario Nº 3-2010 de la Corte Suprema señala, en el punto
33, lo siguiente: “La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del
conjunto de los elementos objetivos del lavado de activos será
normalmente la prueba indiciaria –no es habitual, al respecto, la
existencia de prueba directa–. En esta clase de actividades delictivas,
muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea
y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los
elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un
razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que
permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas– de
datos externos y objetivos acreditados, conforme se ha establecido en la
Ejecutoria Suprema vinculante Nº 1912-2005/Piura, del 6 de setiembre de
2005.
En el punto 34 del Acuerdo Plenario Nº 3-2010 de la Corte Suprema ha
establecido, en relación a la prueba indiciaria en el delito de lavado de
activos, los requisitos que deben seguirse:
A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento
inusual del patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento
patrimonial pueden destacarse: adquisición de bienes sin justificar
ingresos que la expliquen, compra de bienes cuyo precio abona otra
persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados
en relación a la actividad desarrollada, etc.
B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades
de dinero que por elevada cantidad, dinámica de las transmisiones,
utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países
distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan
de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.
Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesión en efectivo
de grandes sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia;
movimientos bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de
dinero que son luego transferidas hacia paraísos fiscales; utilización de
identidades supuestas o de testaferros sin relación comercial alguna para
el movimiento de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades
32
meramente instrumentales; cambio de divisas, constitución de
sociedades, titularidad de vehículos por un testaferro, etcétera.
C. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable
insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o
las transmisiones dinerarias.
D. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus
adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas
operaciones detectadas.
E. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas
previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese
vínculo o conexión –contactos personales, cesión de medios de
transporte, vínculos con personas condenadas por delitos graves:
terrorismo, tráfico ilícito de drogas, corrupción– ha de estar en función con
un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que
comporta la evidencia de una relación causal entre el delito fuente y el
delito de lavado de activos. Esta vinculación o conexión con actividades
delictivas o con personas o grupos relaciones con las mismas, podrá ir
acompañada, por ejemplo, de aumento de patrimonio durante el periodo
de tiempo de dicha vinculación, y/o de la inexistencia de negocios lícitos
que justifiquen el aumento de patrimonio”.
Por un lado, a través de la Ejecutoria de fecha 6 de setiembre de 2005
(Recurso de Nulidad Nº 1912-2005) que tiene el carácter de vinculante, la
Sala Suprema Penal Permanente emitió la decisión judicial cuyo tema fue:
Requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria para enervar el
principio de presunción de inocencia40.
Por otro lado, en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de
octubre de 2008, Expediente Nº 00728-2008- PHC, caso “Llamoja
Hilares”, el Máximo Intérprete de la Constitución ha fijado en la prueba
indiciaria criterios “normativos” –mas no vinculantes como lo es la emitida
40 Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar.
33
por la Corte Suprema– a seguir de modo persuasivo por las instancias
judiciales. El Tribunal Constitucional establece un plus al análisis jurídico
de los requisitos de la prueba indiciaria que ya había sido realizado por la
Corte Suprema, ese plus lo constituye la motivación al que debe estar
sometida toda sentencia que trate la destrucción de la presunción de
inocencia mediante la prueba indirecta41.
Así, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, las decisiones de un
tribunal penal pueden basarse en prueba indirecta, circunstancial o de
segundo grado42. En el sistema continental la prueba indirecta es
conocida como prueba indiciaria o presunción indiciaria, ya que se llega a
la comprobación de un hecho de manera indirecta. La prueba indiciaria es
una construcción basada en un razonamiento deductivo, por el cual de la
comprobación de un hecho base se infiere lógicamente un hecho
consecuencia o inferido, restableciéndose de esta manera la
responsabilidad penal del acusado43.
Para la construcción de la “prueba indiciaria” o presunción probatoria, se
sigue el siguiente procedimiento: a) de los medios de prueba se extraen
los indicios, b) los indicios comprobados se constituyen en elementos de
pruebas44 y en el primer eslabón de la inferencia lógica, es decir, se
constituyen en el hecho base comprobado, c) sobre el hecho base
comprobado (o hechos base comprobados) se realiza una inferencia
lógica que se sustenta en el nexo causal que desemboca en los hechos
inferidos o hechos consecuencia45.
41 Debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formase sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”.
42 En efecto, en el fundamento 27 de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de octubre del 2008, se dice lo siguiente: “Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión.
43 RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996 Diálogo con la Jurisprudencia. N° 101, Gaceta Jurídica, febrero de 2007, Año 12, p. 232.
.44 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ariel, Barcelona, 1969, pp. 700-701.45 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,
pp. 583-584.
34
Dentro de este esquema la presunción es la actividad intelectual del
juzgador que, partiendo del indicio, afirma un hecho distinto, pero
relacionado con el primero causal o lógicamente46. Sin embargo, para que
la construcción de la prueba indiciaria pueda desvirtuar válidamente la
presunción de inocencia, la conclusión a la que se arribe debe
estructurarse más allá de toda duda razonable47. Ya que, el derecho a la
presunción de inocencia constituye un estado jurídico de la persona que
se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal
competente, independiente e imparcial preestablecido por ley48.
Tal presunción no se pierde o destruye, sino por la formación de la
convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre
la participación culpable del imputado o acusado en los hechos
constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor,
condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada,
congruente y ajustada a las fuentes del Derecho vigentes. La validez de la
inferencia lógica debe respetar el derecho a la presunción de inocencia,
de allí que, solo cuando la conclusión resulta unívoca (prueba indiciaria)
derivada de un razonamiento válido puede decirse que estamos frente a
una mínima actividad probatoria que ha desvanecido válidamente la
presunción de inocencia49.
En ese sentido, en el estudio de la prueba indiciaria la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado una clasificación de los “indicios” según
diversos criterios. Así, según su fuerza conviccional los indicios pueden
ser clasificados en necesarios y contingentes; el indicio necesario denota
tal fuerza conviccional que con su sola comprobación se puede inferir
validamente el hecho consecuencia, en cambio, en el indicio contingente
no basta la comprobación de su veracidad, sino que se requiere la
conjunción de otros indicios para construir una prueba indiciaria. Solo la
valoración conjunta de los indicios descritos nos pueden llevar a la
construcción válida de la prueba indiciaria; además, la inferencia lógica
que lleva al hecho base comprobado al nivel del hecho consecuente o
46 CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 869.47 Cfr., SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Grijley, Lima, 2003, p. 856. 48 JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 96. 49 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 860.
35
inferido debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la
experiencia.
Así tenemos que: a) debe concurrir una pluralidad de indicios, b) esos
indicios deben estar plenamente acreditados, c) el enlace entre el hecho
base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lógica y a
las máximas de la experiencia, d) al basarse en un razonamiento por
inferencia, para su plena validez, el razonamiento indiciario debe
desembocar en una única conclusión posible, ya que la existencia de
muchas conclusiones alternativas desvirtúan el valor de la prueba
indiciaria, y, e) la decisión que se basa en la prueba indiciaria debe
encontrarse debidamente motivada, explicando expresamente todos los
extremos del razonamiento deductivo elaborado.
En la construcción del esquema lógico que sustenta la prueba indiciaria
también intervienen las contrapruebas como producto natural de la
actividad probatoria. En ese contexto, la parte contra la que se quiere
hacer valer los indicios puede, o bien atacarla a través de una
contraprueba desvirtuadora de la fuerza probatoria de un indicio, o bien
mediante la prueba de algún hecho que es contrario al hecho presunto
resultante de la aplicación de una norma o regla de presunción. Ello se
enmarca en el derecho a la prueba, resaltado por nuestro Tribunal
Constitucional. Se distingue así entre contraprueba, dirigida a desvirtuar
un indicio e impedir la formación de una presunción, y la prueba de lo
contrario, cuyo objetivo es destruir una presunción ya formada. La
contraprueba indirecta se traduce en los contra-indicios, entendidos como
la prueba de algún hecho indiciario que hace incompatibles dos hechos o
cuestiona la realidad de un hecho, debilitando su fuerza probatoria50
Finalmente, cabe advertir que cuando el juzgador al momento de utilizar
prueba indiciaria para sustentar una sentencia condenatoria, debe seguir
escrupulosamente los presupuestos materiales para su construcción,
respetando los derechos fundamentales del imputado a la presunción de
inocencia (que se desvirtúa válidamente por el efecto conviccional de la
50 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ, Caso Federico Salas Guevara Schultz, Sentencia de 5 de abril de
2007, Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC, Fundamento 8.
36
prueba), al derecho a probar (porque valora los contraindicios que no
enervan el valorprobatorio de los indicios) y el derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales (cuando explica detalladamente el
razonamiento lógico-jurídico de construcción de la prueba indiciaria). Pero
cuando el juzgador no sigue esos presupuestos materiales se perpetran
violaciones a los derechos fundamentales del imputado, no tolerables en
un Estado de Derecho51.
Teniendo en consideración que la prueba indiciaria debe hacerse en
función a instituciones jurídicas y no a cuestiones legales, entre los
requisitos para la eficacia probatoria del indicio tenemos los siguientes: (i)
Debe tener la prueba plena del hecho indicador. Es decir si no hay plena
seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios,
resulta ilógico inferir de estos la existencia o inexistencia del hecho
desconocido que se investiga. De una base insegura no puede resultar
una conclusión segura. En este sentido, para poder verificar la
concurrencia de un indicio relevante, a efectos probatorios, debemos
contar con la seguridad que el hecho que sirve de sustento al indicio sea
un hecho cierto, la consecuencia lógico probatoria entonces será que el
indicio que contiene un hecho que nunca existió no podrá ser un indicio,
procesalmente hablando, y el hecho que indirectamente pretendía probar
será tenido como incierto o inexistente.(ii) Que se haya descartado
razonablemente la posibilidad de la falsificación del hecho indiciario por
obra de terceros o de las partes. Este requisito es indispensable para
poder construir una prueba plena, en ese sentido el operador
correspondiente deberá descartar que el indicio no corresponda a uno
falsificado, y en el caso que el indicio sea un testimonio, que este no sea
falso o haya sido maliciosamente tergiversado. (iii) Que aparezca clara y
cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador (o el conjunto, si
son varios indicios contingentes) y el indicado. Si la relación de causalidad
aparece únicamente vaga e incierta existirá un indicio contingente o un
conjunto de estos, pero de tan escaso valor probatorio que el juez no
podrá considerarse convencido de la realidad del hecho indicado y, en
51 RAMÍREZ Ocaña, Rolando. “El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos”. Ob. cit., p. 159.
37
consecuencia, tendrá que declararlo no probado (trátese de proceso civil,
penal o de otra clase). (iv) Que se hayan eliminado razonablemente las
otras posibles hipótesis y los argumentos o motivos informantes de la
conclusión adoptada (la univocidad o polivocidad de los indicios). Puede
ocurrir que del conjunto de hechos indiciarios concordantes, cuyas
inferencias converjan armónicamente, resulten posibles varias
conclusiones. Para poder probar un determinado hecho a través de un
indicio deben haberse descartado razonablemente todas las posibles
hipótesis y conclusiones que puedan derivar.
CAPÍTULO V
ANALISIS INTERNACIONAL DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
10. DENOMINADORES UTILIZADOS PARA EL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS
Las expresiones utilizadas en la denominación de este comportamiento
delictivo indican que ella no es uniforme en las distintas legislaciones, así como
tampoco en la doctrina sobre el tema. Ello es así, porque el Lavado de Activos
constituye “una realidad económica relativamente novedosa”, “aunque existen
neologismos en las principales lenguas para referirse a este delito”52.
a) Los países que utilizan la determinación delito de Lavado de
Activos son: Argentina, Ecuador, México, Perú, Chile, Colombia, Bolivia, Brasil,
Turquía, Italia, Uruguay, Paraguay, Puerto Rico, El Salvador.
b) Los países que utilizan la terminación Lavado de Capitales son:
Francia España Alemania, suiza Portugal e Inglaterra.
El delito de lavado de activo es un acto negativo distorsionante en el mercado,
mediante una falsa expectativa, apariencia e imagen de legalidad y seriedad en
los negocios, contribuyendo a enlazar o crear nuevas cadenas de ilegalidad
ayudados de forma directa o indirecta de personas criminales, criminalizables o
instrumentos punibles o no punibles en la consecución de provechos
52 Escuela Nacional de Judicatura de República de Panamá. Norma Aspectos Dogmaticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos. 1erda. Ed. Santo Domingo. Ed. USAID. Pág. 5
38
económicos desleales e ilegales. Las definiciones que encontramos en la
normatividad nacional y comparada tenemos las siguientes:
10.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Art. 323.- El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,
custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en
actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo,
rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto
de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes
provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice,
oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilícito .
10.2. LEGISLACIÓN URUGUAYA. Ley Nº 17016
Art. 57º.- El que oculte suprima, altere los indicios o impida la
determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación el destino, el
movimiento o la propiedad reales de tales bienes, o productos u otros
derechos relativos a los mismos que proceden de cualquiera de los delitos
tipificados por la presente ley o delitos conexos, será castigado .
10.3. LEGISLACIÓN DE CHILE. Ley Nº 19913
Art. 2º.- Se entiende como Lavado de dinero al proceso con el cual se
trata de ocultar el origen de fondos provenientes de actividades ilícitas,
como tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, conductas terroristas,
tráfico de armas, malversación de caudales públicos, fraudes, cohecho,
secuestro, sustracción de menores de 18 años, pornografía infantil,
prostitución de menores, trata de blancas, entre otros ilícitos. Con el
proceso Lavado de dinero, los fondos son ingresados aparentando ser el
resultado de actividades lícitas y formales.
10.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. Ley de Prevención del Blanqueo de
Capitales y de Financiación al Terrorismo
39
Art. 1º.-A efectos del presente Reglamento se entenderá por blanqueo de
capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes
que procedan de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el
apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir
su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad
delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la
ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen,
localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre
los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en
el territorio de otro Estado.
En conclusión, este delito, usualmente realizado por organizaciones criminales,
se ha convertido en un problema transnacional que afecta a las economías
mundiales, la gobernabilidad y el bienestar social; distorsionando las decisiones
comerciales, aumentando el riesgo de la quiebra bancaria, dañando la
reputación de los países y proporcionando, en algunos casos, financiación al
tráfico de drogas, el contrabando y otras actividades delictivas.
11. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO DEL LAVADO
DE ACTIVOS
La identificación, seguimiento, persecución y detención de estos criminales
debe estar apoyado en instrumentos internacionales que permiten a las
autoridades desenvolverse mejor en su desempeño a fin de mejorar y sostener
un Estado de Bienestar Global.
11.1. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL
TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS
PSICOTRÓPICAS DEL 19 DE DICIEMBRE DEL 1988
La Convención de Viena de 1988 demuestra el interés y la
importancia que tiene el tema en el ámbito internacional puesto que se
trata de un problema que escapa a las jurisdicciones nacionales,
generando un apoyo normativo para ejercer un poder de policía global
La exigencia de la tipificación penal del Lavado de Activos y de
su valoración como un delito grave, permite la coordinación, cooperación
40
y solidaridad entre las autoridades políticas y jurisdiccionales en materia
de decomiso, asistencia judicial recíproca y extradición.
La Convención establece medidas para combatir el blanqueo
de dinero en el art. 7 y en el art.8 penaliza los actos de corrupción,
haciéndose necesario una reglamentación acorde a las tendencias
informáticas, electrónicas y virtuales de nuestro tiempo.
11.2. CONVENCIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRANSNACIONAL DE 2000
En su art. 1 se establece que el propósito de ésta es promover
la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia
transnacional, permitiendo una persecución basado en la cooperación,
solidaridad y coordinación de los Tribunales Jurisdiccionales y la Policía
Internacional.
El art. 5 penaliza la participación en un grupo delictivo
organizado.
El art. 6 tipifica el blanqueo del producto del delito. Es
importante destacar que en esta tipificación se pone de manifiesto la
relevancia de delitos previos, no solo relacionados con el narcotráfico de
estupefacientes, sino que en el ámbito internacional se relaciona
íntimamente al Lavado con la delincuencia organizada internacional.
11.3. REGLAMENTO MODELO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS CICAD
Tipificó el delito de blanqueo no solo por el tráfico ilícito de drogas, sino
por otros “ delitos graves”, haciendo necesario su revisión, adecuación y
actualización en cuanto a los nuevos estupefacientes que día a día
aparecen en los mercados nacionales e internacionales.
11.4. EL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
FISCALIZACIÓN INTERNACIONAL DE DROGAS (PNUFID)
Estableció, en 1995, una legislación modelo para controlar el167Lavado
de Activos. Conforme su prefacio: “está destinada a facilitar el trabajo de
los estados que desean completar y modernizar su legislación contra el
41
tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas y el blanqueo
del dinero de la droga”, debemos anotar que nuestra legislación tiene un
catálogo abierto de delitos fuentes, haciéndose referencia a 11 delitos u
otros similares, teniendo una gran responsabilidad nuestros magistrados a
fin de identificar nuevos delitos fuentes que se traten de hechos criminales
graves con su correspondiente elevada sanción pena.
42
