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Lección 1. Origen y evolución de los derechos

1. Derechos y libertades: origen y evolución. a) Introducción. La libertad es la base sobre la que descansa el reconocimiento y tutela de los demás derechos:

- la lucha por la libertad ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad - las dimensiones de la libertad más relevantes para los regímenes democráticos actuales son:

- la que permite el desarrollo libre del sujeto individualmente o a través de los grupos en que se integra - la que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la organización social, la libertad política y la de participar en los asuntos públicos.

La libertad así conceptuada, en sus vertientes pública (social) y privada (personal), se manifiesta en una pluralidad creciente de derechos y libertades concretos que afectan a diversos ámbitos de la vida del hombre. En el estudio de derechos y libertades ha hecho fortuna el término “Derechos Humanos”, con los siguientes requisitos: - incorporar una pretensión moral o consagrar un derecho básico

- poseer un cierto grado de universalidad o generalidad - incorporar garantías efectivas para su cumplimiento o exigibilidad (jueces independientes, separación de poderes, …).

Aunque se trata de un concepto moderno (que surge con la crisis del Antiguo Régimen y con la Ilustración), es interesante analizar los precedentes históricos que nos conducen al concepto de derechos humanos. b) Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional. ¿Cómo has evolucionado los derechos de las personas frente al poder político? La Baja Edad Media. En Grecia y Roma la distinción entre hombres libres y esclavos era considerada como natural. El cristianismo llega tan solo a reivindicar ciertos ámbitos humanos que deben quedar bajo la potestad del poder religioso (y por ello fuera del ámbito del poder civil). En la Baja Edad Media los primeros derechos reconocidos a ciertos estamentos alcanzan solo a una pequeña parte de la población, carecen de sistemática y suelen tener carácter temporal:

- en España, los fueros o las cartas pueblas recogían privilegios locales de carácter fiscal, acotando el poder de la nobleza y del monarca - en la Carta Magna inglesa (1215) Juan sin Tierra se obligaba a respetar ciertos derechos de los barones de su reino.

La Escuela Española del Derecho Natural. El debate entre Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria a raíz de los excesos de los conquistadores y colonos en América llevó a enunciar una serie de principios, entre ello el reconocimiento de que todos los hombres nacen igualmente libres y tienen por tanto capacidad para elegir a sus gobernantes (que deben actuar siempre en interés del pueblo). Esta doctrina influyó en las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes Nuevas de 1542, protectoras de los derechos de los indios, abriendo el camino para el reconocimiento de otras libertades.

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El Humanismo renacentista y la Reforma. El humanismo renacentista (que nació en Italia en el s. XV y se extendió por Europa en el s. XVI) se caracterizó por la defensa de la dignidad del hombre, su libertad, su capacidad para la creación (artística, literaria, científica,...) y por un modo de vida acorde con estos principios. Con el renacimiento llega la libertad de comercio y contratación, y se abre la posibilidad de reconocimiento de otros derechos, como la libertad de pensamiento facilitada por la invención de la imprenta y la difusión de la cultura. Los principios humanistas de Erasmo, aplicados a la vida religiosa, llevaron a la Reforma de Lutero. Este defendía que el hombre es únicamente responsable ente Dios. La Reforma provocó eventualmente la exigencia del reconocimiento de la opción religiosa personal (principio de libre examen de conciencia). Es el precedente de la libertad religiosa e ideológica, tanto de ejercicio individual como colectivo. c) Los derechos en los orígenes del Estado constitucional. Documentos ingleses del siglo XVII. En materia de derechos y libertades, el derecho escrito es una de las fuentes del Derecho inglés, coexistiendo el Common Law y la legislación del Parlamento. Los textos ingleses encuentran su fundamento en la historia y la tradición. Destacan los siguientes:

- Petition of Rights (1627): incorpora las libertades que deben ser respetadas por el rey (Carlos I la aprobó) - Habeas Corpus Amendment (1679): establece la puesta a disposición del juez de cualquier detenido en un plazo determinado - Bill of Rights (1689): primera declaración de carácter nacional, limita el poder de la Corona y afirma el del Parlamento.

Características comunes de los documentos anteriores: - se apoyan en documentos anteriores (no son declaraciones nuevas ni de ruptura)

- no tienen carácter universal, limitándose a aportar soluciones a problemas concretos

- no son constitutivos o creadores de derechos, manifestando un carácter declarativo. En estos textos, fruto de su época y de una sociedad estamental, se consagran aún notables desigualdades ante la ley. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII. Precedentes:

- Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets (1641): pretende limitar el poder del Gobernador colonial y defiende que los derechos naturales deben ser considerados como leyes y no deben imponerse penas que los infrinjan o incumplan - Acta de Tolerancia de Maryland (1669-1670): reconoce la tolerancia religiosa (solo entre cristianos) - Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): organiza la comunidad política - estos textos estaban inspirados por la tradición del Common Law y por el iusnaturalismo racionalista (según el cual los derechos naturales corresponden a todas las personas por el hecho de serlo), e incorporan una concepción pactista sociedad y tratan de espectos esenciales para la comunidad (límites del poder, tolerancia, …).

El iusnaturalismo se manifiesta mas intensamente tras la aprobación del Bill of Rights (1688) por Guillermo de Orange en los siguientes textos:

- Carta de privilegios de Pensilvania (1701) - Declaración de derechos y agravios (1765): firmada en New York por representantes de 9 colonias contra la Ley del Timbre - Declaración de deberes norteamericanos (1774): en el Congreso de Filadelfia, contra la presión fiscal

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- Declaración de levantamiento de armas (1775) tras los primeros enfrentamientos bélicos.

Y los dos más significativos: - Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776): consagra una tabla de derechos y libertades del hombre, proclamando la libertad, la vida, la propiedad, la seguridad y la libertad religiosa como derechos básicos tutelados por el Estado. Las declaraciones de otros Estados seguirían su ejemplo. - Declaración de Independencia (4 de Julio de 1776): influida por la anterior, tiene un fundamento racionalista y contempla al individuo como tal y no como miembro de un estamento. - Ambas declaraciones positivan los mas característicos principios del iusnaturalismo racionalista:

- la soberanía popular - la igualdad de todos los hombres en su dignidad - el reconocimiento de unos derechos inalienables de la persona: la vida, la libertad, la seguridad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad, tutelados por el Estado - el derecho a la rebelión si los gobernantes no cumplen el pacto de proteger a la comunidad.

La Constitución americana de 1787 no incorporó una declaración expresa de derechos, que aparece con las primeras 10 enmiendas (Bill of Rights) en 1791:

1ª Enmienda: libertad de cultos, expresión, prensa, asociación, reunión y petición al Gobierno. 2ª Enmienda: derecho a poseer y llevar armas. 3ª Enmienda: inviolabilidad del domicilio en tiempos de paz y en guerra. 4ª Enmienda: secreto de la correspondencia. 5ª , 6ª y 7ª Enmiendas: garantías procesales, derecho a la defensa y a juicio con Jurado; derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito; derecho a la propiedad privada y a la expropiación mediante justiprecio; prohibición de castigos crueles. 8ª Enmienda: prohibición de fianzas y multas excesivas y de infligir penas crueles y desusadas. 9ª Enmienda: interpretación extensiva de los derechos. 10ª Enmienda: atribución de poderes a los Estados y al pueblo. Las enmiendas posteriores han completado el catálogo de derechos, destacando las siguientes: 13ª Enmienda: abolición de la esclavitud (1865) 14ª Enmienda: Derecho de ciudadanía (1868) 15ª, 19ª, 24ª y 27ª Enmiendas: Derecho de sufragio.

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La Revolución francesa es obra de burgueses preocupados por combatir la corrupción gubernamental, los privilegios estamentales y decididos a participar directamente en los asuntos públicos. Recogieron en la Declaración de Derechos el pensamiento de destacados autores franceses, además de la influencia de corrientes del iusnaturalismo racionalista:

- Montesquieu: separación de poderes - Fisiócratas: derecho de propiedad y liberalismo económico - Voltaire: tolerancia religiosa - Rousseau: idea de la ley como expresión de la voluntad popular - Locke: concepto del contrato social, por el que los hombres se reservan unos derechos y ceden otros a la comunidad.

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclamaba los siguientes derechos y principios:

- el fin de toda asociación política es la conservación de la comunidad de derechos naturales e imprescriptibles del hombre - tales derechos naturales son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia

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a la opresión - la libertad e igualdad de derechos de todos los hombres - el derecho a participar en la elaboración de las leyes y a acceder a los cargos públicos - separación de poderes para garantizar los derechos frente a los abusos del poder - libertad de opinión, prensa, conciencia y culto - presunción de inocencia y garantías procesales para los detenidos - irretroactividad de las leyes penales - derecho de propiedad (inviolable y sagrado). Las declaraciones francesa y norteamericana tienen influencias mutuas. En las declaraciones de derechos norteamericanas (que son más políticas) destaca el hombre defendiéndose frente a las injusticias del poder, mientras las francesas toman un discurso más filosófico para justificar la toma y ejercicio del poder por una figura o concepto ideal del ciudadano. La Declaración francesa presenta los siguientes caracteres distintivos frente a la americana:

- el individualismo: el sujeto de los derechos es el individuo (no se reconocía expresamente el derecho de asociación) - la universalidad: los derechos se hacen universales para los hombres (excluyendo en muchos casos a las mujeres, especialmente en cuanto a la participación política) - la libertad y la igualdad: la libertad del hombre se concreta en aspectos determinados (de pensamiento, religiosa, etc); la igualdad se concibe como formal o ante la ley (la misma ley para todos); no se reconoce la igualdad civil de mulatos y esclavos - la organización política: el Estado debe proteger la libertad, la propiedad y la seguridad mediante una organización acorde con los principios de soberanía nacional y la división de poderes - trascendencia: el tono del texto es de marcada solemnidad - abstracción: uso de un vocabulario conceptual no definido.

Sin ser un texto revolucionario en sí mismo, la Declaración contribuyó a la desintegración del orden feudal, inició la consideración de los derechos como inherentes al hombre y protegidos por la ley, estimuló el proceso de codificación, consagró la libertad de pensamiento y la tolerancia religiosa, con la consecuencia de la secularización del Estado, y favoreció el capitalismo y la industrialización, con el acceso al poder de la burguesía. d) Los derechos durante los siglos XIX y XX. En el ámbito interno: especial referencia a España. El régimen liberal emergente en los albores del s. XIX tenía por objetivo la lucha contra el Antiguo Régimen mediante la limitación del poder político y la transformación de las viejas instituciones (la Monarquía absoluta, la nobleza y la Iglesia). El constitucionalismo ofrecerá cobertura jurídico-formal a este movimiento durante bastantes años. Hay que distinguir un liberalismo político y un liberalismo económico. El segundo se basa en las teorías de Adam Smith, mientras el primero defiende el reconocimiento de la soberanía nacional, la separación de poderes, la igualdad ante la ley y algunos derechos básicos como la propiedad. Hay que entender la igualdad como la eliminación de los privilegios estamentales de nobleza y clero en beneficio, sobre todo, de la naciente burguesía. En España se desarrolló una variante conocida por liberalismo doctrinario (moderantismo), versión restrictiva del movimiento liberal originario. La revolución burguesa o liberal pretendía la desaparición de privilegios, la igualdad ante la ley, la liberalización de la propiedad y la extensión del comercio. España, con una burguesía débil y una economía esencialmente agraria, la transformación social y política fue más lenta y gradual (desde 1808 hasta 1837, todo el reinado de Fernando VII y la guerra carlista posterior), con periodos revolucionarios y contrarrevolucionarios intercalados. Durante el S. XIX, España conoció 8 constituciones (incluyendo el Estatuto de Bayona y la Constitución nonata de 1856) y diversos proyectos. Nunca tuvieron valor normativo supremo:

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era la ley la que cubría amplios ámbitos relativos a derechos y libertades. Con todo, la mayoría de las constituciones del S. XIX incorporaron formalmente algunos derechos, aunque su eficacia quedara vulnerada con frecuencia por la poca sujeción del poder político al Derecho y por la falta de valor normativo supremo de la Constitución:

- la de 1812 contemplaba la libertad, la seguridad, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de expresión,... - las Constituciones de 1812, de 1837, la nonata de 1856 y la de 1869, de corte liberal, incorporaron un amplio catálogo de derechos y libertades - las Constituciones conservadoras de 1834 y 1845 restringieron tanto los derechos como las garantías para su ejercicio - la Constitución canovista de la Restauración, promulgada en 1876, no era muy explícita en materia de derechos y libertades, remitiéndose frecuentemente a leyes de desarrollo - la Constitución republicana de 1931 incorporaba un extenso catálogo de derechos y libertades, incluyendo derechos económicos y sociales, y consagrando en su Título IX un Tribunal de Garantías Constitucionales competente sobre el control de constitucionalidad y sobre la tutela de los derechos; sin embargo, la Ley de Defensa de la República, elevada a rango constitucional, limitaba considerablemente las garantías de los derechos y libertades - tras la Guerra Civil, el régimen franquista supuso un paréntesis constitucional, hasta la aprobación en referéndum el 6 de Diciembre de 1978 de la Constitución actualmente en vigor.

El ámbito internacional: especial referencia a Europa. El mantenimiento de la paz y el reconocimiento conjunto de derechos y libertades se han constituido en objetivos comunes e interactuantes en el ámbito internacional, como resultado de las dos grandes guerras del S.XX. Evolución:

- La sociedad de Naciones:

- constituida a instancias del Presidente Wilson tras la 1ª Guerra Mundial, en 1919, contaba una Asamblea, un Consejo (formado por los grandes Estados) y una Secretaría permanente - su propósito era mantener la paz en el mundo, asegurar la justicia y tutelar a las poblaciones incapaces de regirse por sí mismas - tales principios se vieron desvirtuados en la práctica, al constituir de hecho un “consorcio de vencedores” centrado en asegurar a las potencias victoriosas sus conquistas políticas y territoriales.

- La Commonwealth:

- surgió a partir de 1907 para unir Gran Bretaña con los llamados Dominios (Canadá, Sudáfrica, Australia, Nueva Zelanda, India y, desde 1922, Irlanda) - es una organización sui generis, que adolece de cierta imprecisión e incoherencia.

- Consolidación del sistema internacional de protección de derechos y libertades:

- las principales organizaciones internacionales para la defensa de la paz a través del reconocimiento y garantía de los derechos y libertades son la Organización de las Naciones Unidas, a nivel global, así como el Consejo de Europa y, después, la UE, así como la Convención Interamericana de Derechos Humanos - tras la Conferencia de Yalta, se redactó la carta fundacional de la Organización de las Naciones Unidas (cuyo objetivo es mantener la paz y la seguridad) en una Conferencia organizada al efecto en San Francisco en 1945 - en 1947 se puso en marcha el Plan Marshall para la reconstrucción de Europa, que llevó a la creación de la OECE (Organización Europea de Cooperación Económica) en 1949 - ese mismo año se creó el Consejo de Europa para la defensa de los derechos y libertades, con un Tribunal Europeo de Derechos Humanos; en

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1950 se aprobó el Convenio de Roma, para la salvaguarda de los derechos fundamentales y libertades públicas - en el campo militar se creó en 1948 la UEO (Unión Europea Occidental) y posteriormente la OTAN (que ya incluye a Canadá y USA) - en 1975 se inauguró en Helsinki la Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea (CSCE), participando por primera vez el bloque de los países socialistas, así como USA y Canadá; el Acta final o Acta de Helsinki estableció en su principio VII el “respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, de conciencia o de religión”; en 1989 se introdujo el concepto de la dimensión humana para la verificación del cumplimiento de los derechos humanos en los países europeos.

- Los derechos en la UE:

- la Comunidad Europea tiene como objetivo la integración económica de sus Estados miembros, manteniendo la aspiración, como fin último, de alcanzar la unidad política de Europa, objetivo inseparable del reconocimiento y defensa de unos principios y unos derechos comunes a todos los ciudadanos europeos - la primera organización europea fue la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) creada en 1952 - la iniciativa de creación de la Comunidad Europea de Defensa (CED) quedó frustrada por el rechazo en 1954 del Parlamento francés a ratificar el correspondiente Tratado constitutivo - sí prosperó algo en 1957 la creación de un mercado común europeo, precedente directo de la actual UE.

2. La función de los derechos. La función general de los derechos es configurar y proteger una esfera de libertad individual; además, se pueden distinguir las siguientes funciones específicas de los derechos: - garantía de la libertad individual frente a intromisiones del Estado o de terceros

- participación en la vida social y política - asegurar el “valor público de la solidaridad” para permitir el ejercicio real de la libertad individual, superando las desigualdades sociales y económicas - la función de disenso, con objeto de prevenir el abuso por parte de las mayorías, fortaleciendo así la propia libertad mediante la objeción de conciencia.

Los derechos representan una esfera de la vida del sujeto en la cual éste es soberano y actúa libremente, a la vez que dicho ámbito queda protegido de intromisiones de los poderes públicos, nacionales o internacionales, y de las acciones de otros sujetos

- a diferencia de la libertad en abstracto, los derechos precisan de una clara determinación de su ámbito y alcance (ya que constituyen zonas concretas de autonomía en que se desenvuelven las voluntades individuales) - por lo tanto, la función básica de los derechos es la articulación y tutela de la libertad personal.

3. Las generaciones de derechos. (EXAMEN) La doctrina ha dividido y clasificado los derechos en generaciones, que se corresponden con los sucesivos modelos de Estado de Derecho, y siguen una evolución paralela:

- el Estado liberal cobijó a las dos primeras generaciones (derechos civiles y políticos) - el Estado Social promueve la tercera generación de derechos (derechos económicos, sociales y culturales) y la cuarta generación de derechos (que veremos más adelante).

a) El Estado liberal de Derecho: las primera y segunda generaciones de derechos.

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El Estado liberal de Derecho y las constituciones escritas que lo formalizaron tomaban como principio la limitación jurídica del poder como garantía de la libertad individual. Partía de la separación entre la sociedad civil y el Estado: el Estado liberal mantenía un margen de operación circunscrito a la organización política en sentido estricto. Las relaciones entre los individuos eran ajenas al Estado, que se limitaba a realizar y mantener los servicios públicos no cubiertos por la iniciativa privada, así como garantizar el orden público y la defensa del país frente al exterior. La primera generación de derechos representa los derechos individuales más básicos: vida, libertad propiedad, seguridad y un muy reducido derecho de participación política

- son libertades-resistencia propias del liberalismo de la primera mitad del s. XIX - el Estado se inhibe para asegurar la autonomía de la sociedad; el Estado encarga tan solo de asegurar las condiciones mínimas para el desenvolvimiento autónomo de la sociedad civil - el sujeto es el hombre individualmente considerado, reconociéndose el derecho formalmente, aunque no se configuren garantías para su ejercicio.

La segunda generación de derechos, que aparece en la segunda mitad del s. XIX, incorpora cierta extensión del sufragio (solo masculino) y ciertas libertades públicas, así como el derecho de asociación. b) El estado social: la tercera generación. En el Estado social (o Estado de bienestar social) el sector privado y el sector público interactúan (al igual que el sistema político y el sistema social), avanzando la política social hacia la igualdad real desde la igualdad formal. La tercera generación de derechos incluye:

- los derechos económico-sociales: se refieren a ciertos aspectos de la vida de los ciudadanos en relación con la sociedad, tienen contenido económico respecto de aspectos sociales y sin ellos el ciudadano no puede alcanzar, o ve seriamente dificultado, su desarrollo personal y social (salario mínimo, protección económica de los menores, ancianos, minusválidos, etc) - los derechos de prestación: obligan al Estado a crear y mantener las condiciones materiales necesarias para el ejercicio efectivo de ciertos derechos (como la educación o la tutela judicial); actualmente, casi todos los derechos, en mayor o menor medida, son derechos de prestación y requieren algún tipo de actuación positiva del Estado para ser accesibles al ciudadano.

En lo que respecta al Derecho internacional, se puede considerar que ha recepcionado la primera y segunda generación de derechos, iniciando el reconocimiento también de derechos que integrarían una cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que tales derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales. Es notable, sin embargo, la confluencia entre el ámbito internacional y el de los Estados nacionales en lo que respecta a los derechos de cuarta generación que se describen a continuación. c) El estado social: la cuarta generación de derechos. La cuarta generación de derechos no surge de un cambio en los valores y principios del Estado social, sino de la evolución social, científica y técnica; en algunos casos se trata de derechos preexistentes, pero que sufren variaciones como consecuencia de las nuevas tecnologías. La cuarta generación de derechos está integrada por los siguientes grandes bloques:

- Los derechos relativos a la protección del ecosistema y al patrimonio de la humanidad:

- Derecho al medio ambiente y al mantenimiento y desarrollo equilibrado del hábitat. - Derecho a la biodiversidad y a la bioseguridad.

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- Derecho al agua potable y a la obtención de alimentos que no alteren ni pongan en peligro la identidad genética ni la salud humana. - Derecho de acceso a los entornos naturales. - Derecho al reconocimiento y protección del patrimonio cultural. - Derecho al progreso y a un desarrollo industrial y tecnológico sostenible. - Derecho a la obtención de productos industriales y farmacéuticos que no alteren ni menoscaben la integridad ni identidad del ser humano.

- Los derechos relativos a un nuevo estatuto jurídico sobre la vida humana:

- Derecho a la vida: abolición de la pena de muerte y estatuto jurídico del preembrión, embrión y feto. - Derecho a la integridad psicológica y moral. - Derecho a la libertad de autodeterminación física: tratamientos médicos y consentimiento informado. - Derecho a la identidad genética: clonación y derecho a la información genética. - Derecho a renunciar a la propia vida: suicidio y eutanasia. - Derecho a al reproducción humana. - Derecho a la protección eficaz de la salud. - Derecho a la libertad de investigación y aplicación técnica y científica biomédica.

- Los derechos derivados de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información:

- Derechos de la comunicación y la información: a una información completa y veraz; al acceso a la información de relevancia para la Humanidad; a la información genética; a comunicar libremente ideas, pensamientos u opiniones por cualquier medio, público o privado; al acceso a los medios técnicos de comunicación públicos y privados; a la autodeterminación informativa; a la protección de datos de carácter personal o familiar. - Derechos en la red: derechos informáticos; a conocer la identidad del emisor de información u opiniones; a la vida privada, a la intimidad y al honor en la red; a la propia imagen en la red; a la propiedad intelectual en la red. - Derechos de los menores ante las nuevas tecnologías informativas y de comunicación: protección de la infancia en los medios de comunicación, información u opinión; protección específica de la infancia en la red; derecho al acceso a la cultura a través de los medios de comunicación e información.

Tal como se indicó antes, el Derecho internacional ha recepcionado la primera y segunda generación de derechos, iniciando activamente el reconocimiento también de derechos que integrarían la cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que teles derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales.

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Lección 2. Constitucionalismo multinivel (I) Derecho de producción interna

1. Constitucionalismo multinivel: concepto. La extraordinaria complejidad de los ordenamientos jurídicos (nacional, europeo, internacional) ha llevado a la doctrina a preguntarse y a indagar en nuevos sistemas de articulación e interpretación de la realidad jurídica:

- el concepto de constitucionalismo multinivel es fruto de estas preocupaciones y de las aportaciones doctrinales subsiguientes - esta teoría encuentra su más nítida utilidad interpretativa en el marco de la definición de las relaciones entre el Derecho de la UE y el Derecho producido por los Estados miembros - el multinivel analiza la complejidad jurídica aplicable a los sistemas integrados por subsistemas - el sistema multinivel no alude solo al plano legislativo, sino que integra la ejecución normativa y la interpretación jurisprudencial - el constitucionalismo multinivel se aparta del monopolio del Estado como espacio constitucional único.

El ordenamiento jurídico es un ordenamiento complejo en el que coexisten un número muy elevado de normas de distinta jerarquía, naturaleza, ámbito de aplicación y diferente origen

- las normas emanadas de los órganos centrales del Estado y de los órganos de las CCAA coexisten con las normas emanadas de organizaciones, instituciones o acuerdos internacionales - en este sentido, las declaraciones, acuerdos y normas relativas a derechos ocupan un lugar importantísimo (pues el reconocimiento y tutela de los derechos han encontrado en el ámbito internacional un marco fundamental) - por eso el sistema de derechos y libertades español no es exclusivamente un sistema de producción interna (estatal, autonómico), sino también externa (supranacional e internacional).

Podríamos decir que el sistema jurídico multinivel debe distinguir los siguientes niveles de producción, ejecución e interpretación normativa:

- Nivel de producción supranacional Derecho de la UE Derecho Internacional

- Nivel de producción interna Constitución Derecho de los órganos centrales del Estado (Parlamento y Gobierno) Derecho de los órganos territoriales (CCAA, Regiones, Estados federados, …) Derecho de otros entes territoriales.

En esta clasificación, el término “Derecho” comprende todas las fuentes jurídicas, incluyendo la jurisprudencia emanada por los órganos jurisdiccionales que en cada caso corresponda:

- el Derecho de la UE integra la jurisprudencia del Tribunal de Justicia - el Derecho internacional integra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (integrado en el Consejo de Europa).

A pesar de que el OJ está compuesto por normas emanadas por diferentes órganos, nada impide que lo podamos identificar como uno solo y mantenerse así el principio básico de la unidad del OJ:

- una vez que las normas se incorporan a nuestro ordenamiento, se consideran normas internas con independencia de su procedencia: no confundir “Derecho interno” (que es todo el OJ aplicado en un Estado) con “Derecho de producción interna” -> “Derecho interno” = “Derecho de producción interna” + “Derecho de producción supranacional” - precisamente dos de las características del sistema jurídico multinivel son los distintos niveles jurídicos integrados en un mismo ordenamiento y la interacción entre ellos.

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2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales. En este curso vamos a estudiar la aplicación multinivel al análisis de los derechos fundamentales:

- en particular el reconocimiento y la protección de los derechos que hace cada nivel - a nivel estatal: el constitucionalismo democrático ha tenido en el reconocimiento y defensa de los derechos su paradigma fundamental -> resulta imposible desvincular constitución, democracia y derechos fundamentales, una triada que está en la base misma de cualquier construcción política actual

- por otra parte, las reformas de varios Estatutos de Autonomía caracterizadas han incorporado un catálogo propio de derechos (ampliando el multinivel español de producción interna)

- la UE ha debido recorrer un largo y proceloso camino hasta lograr disponer de una elenco propio y codificado de derechos fundamentales: la Carta de Derechos Fundamentales (proclamada en 2000 e integrada en el Tratado de Lisboa en 2009) - el Derecho Internacional ha dedicado sus esfuerzos a la consolidación del reconocimiento y protección de los derechos con clara aspiración universal.

3. Derecho de producción interna: las fuentes del Derecho y la Constitución como fuente del Derecho. Las fuentes del Derecho (esto es, el origen de las normas jurídicas) son el Derecho escrito, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho y, en el ámbito constitucional, las convenciones constitucionales; las más importantes son las fuentes escritas y la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, siendo menor la relevancia de la costumbre y de los principios generales del Derecho (ya que los más relevantes al Derecho constitucional están ya explícita o implícitamente recogidos en la propia Constitución). La Constitución es la primera y más fundamental de las fuentes escritas:

- es la norma sobre producción de las normas es, además, fuente en sentido pleno, al ser origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones (y no solo fuente de las fuentes) - además es fuente del ordenamiento europeo ya que habilita (art. 93) a la integración del Derecho comunitario en el Derecho español, lo cual es compatible con la consideración de que la Constitución española es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico se puede definir como un conjunto sistemático de normas que se rige por dos principios:

- Jerarquía: clasifica las normas del OJ en función de su mayor o menor rango normativo - Competencia: distingue las normas en función del órgano que tenga atribuida la facultad de su elaboración.

a) La Constitución y la jurisprudencia del tribunal constitucional. Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales en el desenvolvimiento de sus competencias constituyen también una fuente del Derecho: la jurisprudencia

- interesa por ello la jurisprudencia del TS (con competencia en todo el territorio nacional), la de los TSJ de las CCAA y, sobre todo, en materia constitucional, la del Tribunal Constitucional - el TC, ”como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido solo a la CE y a la presente LO” (art. 1.1 LOTC) - el TC es el intérprete final de la Constitución y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional; el TC es competente para conocer:

- del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley

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- la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley la expulsa del OJ, si bien la sentencia o sentencias recaídas en virtud de la ley derogada no perderán el valor de cosa juzgada

- del recurso de amparo por violación de derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE - de la cuestión de inconstitucionalidad que puede elevar un órgano judicial que considere que una norma con rango de ley aplicable al caso sometido a su conocimiento, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE - de los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de los de éstas entre sí - de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado - de los conflictos en defensa de la autonomía local - de la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales - de las impugnaciones por parte del Gobierno contra las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA - las demás competencias que le atribuyan la CE o las Leyes Orgánicas.

La Constitución otorga valor de cosa juzgada a las sentencias del TC desde el día siguiente a su publicación en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, sin que quepa recurso alguno contra ellas. Las sentencias del TC que declaren la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley y las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE). La jurisprudencia del TC es fuente del Derecho:

- de entre sus sentencias destacan las denominadas sentencias interpretativas, en las que el TC realiza una interpretación de uno o mas preceptos legales en relación con uno o mas artículos constitucionales, determinando así la única interpretación válida

- de esta manera se limita el margen de discrecionalidad del legislador ordinario para desarrollar los principios constitucionales

- por otro lado, están las llamadas sentencias manipulativas, que evitan declarar la invalidez de una ley alterando en cierta medida su tenor literal, con lo que varían propiamente el contenido dispositivo de la norma

- con ello, el TC compite con el poder legislativo directamente formulando en positivo reglas de Derecho (en este caso, según la profesora, el TC rebasa las competencias atribuidas por la Constitución)

- la interpretación que de una ley hace el TC se incorpora al texto y tiene el rango de ley - el TC puede no interpretar una ley, sino un precepto constitucional; la interpretación del TC de los preceptos constitucionales se funde con el precepto constitucional, y es igualmente vinculante para todos - finalmente, el TC no está vinculado a su propia jurisprudencia, esto es, con el tiempo puede cambiar de interpretación.

La jurisprudencia ordinaria (del TS) y el resto de Jueces y Tribunales quedan vinculados no solo a la CE, sino también a la interpretación que de la misma hace el TC (art. 5.1 LOPJ). b) Jurisprudencia y nuevos derechos. La actividad jurisdiccional del TC ha permitido tanto definir nuevos derechos con base a otros reconocidos expresamente en la CE o en sus valores o principios, y también redefinir el contenido esencial y alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a nuevas situaciones y demandas sociales

- algunas Constituciones de otros países señalan que “la enumeración de derechos constitucionales no significa la prohibición de cualquier otro no consignado expresamente”; pero nuestra Constitución no dice nada parecido - aún así, dice la profesora que es legítimo que el TC (como máximo intérprete de la CE) pueda definir o redefinir nuevos derechos siempre que se mantenga dentro de los cauces de la interpretación y no de la manipulación arriba descrita - así ha sucedido con derechos como la libertad sexual, el derecho a la reproducción, a la objeción de conciencia de los médicos, o a no someterse a determinados

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tratamientos médicos. 4. La Constitución como norma suprema. a) Fundamento de la concepción normativa de la Constitución. Constitución normativa y democracia están hoy ineludiblemente unidas:

- una verdadera democracia ha de tener una constitución - una constitución ha de ser normativa (no un cobertura de un poder no sometido a Derecho).

Los primeros textos constitucionales codificados aparecen a finales del s. XVIII: la Constitución de EEUU en 1787 (surgida del deseo de independencia) y poco después las francesas (como oposición al absolutismo monárquico)

- el nacimiento del constitucionalismo está unido a la idea de libertad y también al deseo de encauzar y controlar el poder político - el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecía los fines del régimen constitucional: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución”.

Las constituciones configuran el poder como una construcción de la sociedad o del pueblo:

- la sociedad se reserva instrumentos de participación y control del poder - el poder se convierte en un instrumento de la sociedad - la formalización de las constituciones en documentos escritos y codificados (salvo el ejemplo consuetudinario inglés) pretende plasmar en la norma de las normas los principios esenciales de la comunidad política.

Hay que tener en cuenta que solo hay Constitución como norma (y, en particular, norma suprema) cuando el Ordenamiento establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos constitucionales (y en consecuencia su infracción es antijurídica). b) Valor normativo supremo de la Constitución. A la consideración de la Constitución como norma suprema se ha llegado tras un dilatado proceso:

- en EEUU se asentó pronto la idea de la supremacía de la Constitución frente a la ley - la supremacía de la Constitución frente a las demás leyes fue confirmada en EEUU con la resolución del caso Madison contra Madbury en 1803 - en ella el juez Marshall, presidente del TS, consideró que la Constitución es la norma suprema de la comunidad política y que, por ello, las demás leyes deben respetar sus principios

- pero en Europa solo aparecen los principios de normatividad directa y supremacía efectiva de la Constitución a partir de la 1ª Guerra Mundial (en las Constituciones de Alemania de 1919 y de Austria de 1920) - la tradición constitucional española del siglo XIX, como la europea, se decantó por considerar la Constitución como una norma mas del OJ, limitándose a ofrecer cobertura jurídica a la actuación de las fuerzas políticas y fácticas en cada momento

- la Constitución republicana de 1931, por el contrario, declaró la supremacía de la Constitución sobre el resto del OJ, creando un Tribunal de Garantías Constitucionales (una de cuyas competencias era el control de constitucionalidad de las leyes) - la actual Constitución de 1978 proclama:

- “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del OJ” (art. 9.1) - la sujeción de los poderes públicos a la Constitución en lo que respecta a los derechos y libertades regulados en el Título II del Título I (art. 53.1) - y establece el control de constitucionalidad de las leyes (art. 161.1)

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- en todo caso, la supremacía de la Constitución debe interpretarse en función de la pertenencia de España a la UE y en razón de la integración del Derecho comunitario en el ordenamiento interno.

La Constitución no es por tanto un texto programático, sino un texto normativo pleno - esta vigencia inmediata de los preceptos constitucionales ha tenido gran trascendencia en materia de derechos y libertades, pues ha permitido que fueran alegados (aunque faltara el desarrollo normativo) - finalmente, el TC desde un principio ha afirmado el valor supremo de la CE y la aplicación directa de todos sus principios:

- la sujeción a la CE es consecuencia obligada de su carácter de norma suprema - la CE es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los tribunales ordinarios - la CE es norma jurídica y no una declaración programática.

5. Contenido de la Constitución. a) Estructura interna de la Constitución. La Constitución española consta de 169 artículos mas un preámbulo (que no tiene valor normativo). Está estructurada en 11 Títulos (el primero es el Titulo Preliminar), mas cuatro disposiciones adicionales (derechos forales y de régimen fiscal de Canarias), nueve disposiciones transitorias, una disposición derogatoria (que afecta a todas las disposiciones contrarias a la CE y a determinadas leyes concretas como la Ley para la reforma política) y una disposición final, estableciendo que la CE entrará en vigor el mismo día de su publicación (29-XII-1978). b) Parte dogmática y parte orgánica de la Constitución. La Constitución tiene:

- una parte dogmática que contiene los grandes valores y principios del régimen constitucional - y una parte orgánica que contiene la regulación de los órganos y poderes públicos.

La Constitución incluye un amplio catálogo de derechos y libertades, contenidos sobre todo en el Título I, que constituyen el núcleo esencial de la parte dogmática, y también del sistema democrático español. 6. Los derechos en los Estatutos de autonomía reformados. a) Referencias de la doctrina constitucional sobre la incorporación de derechos a los Estatutos de autonomía. Los Estatutos de Autonomía aprobados en los primeros años del régimen constitucional incidieron fundamentalmente en los aspectos institucionales (el objetivo principal era la creación de instituciones propias de autogobierno). En la primera década del s. XXI comenzó la revisión de varios EEAA:

- una de las singularidades más notables de este proceso de revisión estatutaria ha sido la incorporación a los nuevos Estatutos reformados de títulos dedicados específicamente a los derechos (por ejemplo, en los EEAA de Andalucía, Castilla y León, Cataluña, Islas Baleares, Extremadura y Comunidad Valenciana) - la profesora opina que los EEAA pueden incorporar derechos en términos compatibles con la Constitución.

En esta materia, dos sentencias del TC resultan imprescindible:

- STC 247/2007: sobre el “derecho al agua” del Estatuto de la Comunidad valenciana

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- el recurso lo puso el Gobierno de Aragón por las consecuencias que pudiera tener sobre el transvase de agua del río Ebro - en lo relativo a derechos (que es lo que nos interesa en este curso) el TC señaló:

- nuestro sistema constitucional descansa en la adecuada integración del principio de autonomía de las CCAA en el principio de unidad indisoluble de la Nación española - el principio de solidaridad completa e integra los principios de unidad y autonomía (y el Estado queda obligado a garantizar la realización efectiva de dicho principio velando por un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español) - reiteró su propia doctrina: “la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españole en cualquier punto del territorio nacional no puede ser entendida como rigurosa uniformidad del ordenamiento”

- esto es, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley no puede concebirse haciendo caso omiso de la diversidad normativa que deriva directamente de la CE, dentro de ciertos límites (en particular el ejercicio de derechos y obligaciones)

- sobre el contenido de los EEAA (¿pueden o no incorporar derechos o no es materia propia del Estatuto?)

- “el art. 147 CE delimita un contenido básico y mínimo de los EEAA pero no impide la incorporación a ellos de otras materias” - esto abrió el camino que legitima la inclusión de derechos en los EEAA - pero a la vez desnaturaliza los derechos estatutarios al limitarlos en la medida en que el legislador los desarrolle.

- STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña:

- los derechos incluidos en los EEAA están vinculados a las competencias asumidas por la CCAA y pueden considerarse complementarios de los derechos reconocidos en el “espacio constitucional multinivel resultante de la integración estatal, internacional y europea” - los derechos estatutarios deben distinguirse de los derechos fundamentales

- ya que los derechos fundamentales “son estrictamente aquellos que vinculan a todos los legisladores” y solo pueden contemplarse en la norma común y superior a todos los legisladores” - los “derechos reconocidos en EEAA han de ser cosa distinta” (sólo vinculan al legislador autonómico y derechos además materialmente vinculados al ámbito competencial propio de la CCAA)

- los mandatos comprendidos en los derechos vinculan exclusivamente al poder público de la CCAA y solo pretenden hacerlo en el marco de sus competencias

- este tipo de derechos estatutarios que no son derechos subjetivos, sino mandatos a los poderes público

- ¿puede un Estatuto desarrollar derechos fundamentales recogidos en la Constitución

- el desarrollo de los derechos fundamentales exige una Ley orgánica - los Estatutos son leyes orgánicas - pero el TC dice que los Estatutos no pueden invadir el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, porque estos derechos fundamentales han de ser reconocidos por igual a todos los ciudadanos del Estado

- conclusión: los derechos en los EEAA son en realidad principios necesitados de ulterior desarrollo.

b) Derechos, principios y garantías en los Estatutos de autonomía reformados. La mayoría de los derechos incorporados a los nuevos EEAA presentan similitudes, pero no hay una absoluta identidad entre ellos:

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- una parte sustancial de los nuevos catálogos de derechos se relacionan con materias reguladas en el Título III de la CE bajo la rúbrica de “principios de política social y económica”, de forma que profundizan la vinculación de los poderes públicos con estos derechos - también pueden encontrarse referencias a aspectos relacionados con los derechos fundamentales (como educación, participación política, …) - también aspectos no regulados en la Constitución pero incorporados a documentos internacionales o al Derecho de la UE (como el derecho a una buena administración, a las nuevas tecnologías, …) - por otra parte, los nuevos EEAA incorporan también principios rectores y garantías:

- entre los principios rectores tendentes a canalizar las políticas para el cumplimiento de los derechos reconocidos, podemos encontrar:

- la prestación de unos servicios públicos de calidad; lucha contra sexismo, xenofobia, homofobia; protección de las personas en situación de dependencia; lucha contra la marginación y la pobreza, …

- entre las garantías de los derechos: - vinculación de los poderes públicos y de los particulares a los derechos: se consagran obligaciones de los poderes públicos en relación con el contenido de los derechos incorporados al Estatuto - protección jurisdiccional: posibilidad de interponer recurso ante la jurisdicción correspondiente de acuerdo con los procedimientos que establezcan las leyes procesales por violación de los derechos estatutarios - efectividad de los principios rectores: los principios rectores informarán las normas legales y reglamentarias, la práctica judicial y actuación de los poderes públicos, y podrán ser alegados ante los jueces y tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen - defensa de los derechos: mantienen el reconocimiento de una institución de defensa de los derechos (defensor del pueblo o denominaciones diferentes pero con igual alcance jurídico).

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Lección 3. Constitucionalismo multinivel (II) Derecho de producción externa: los derechos fundamentales en la Unión Europea

1. Construcción europea. Desde la creación de las Comunidades Europeas hasta el Tratado de Lisboa (que es la última modificación del tratado original) se ha ido produciendo la construcción de una Europa ligada por lazos económicos, pero también sociales y culturales. En esta lección vamos a estudiar el camino seguido hasta la aprobación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. a) Origen de la Unión Europea. La génesis de la Unión Europea ha estado presidida por la búsqueda de una paz estable en Europa:

- las desastrosas consecuencias de las dos guerras mundiales (1914-18 y 1939-45) fueron el acicate para buscar una aproximación entre los Estado europeos - en 1950 Robert Schuman (Ministro de Asuntos Exteriores francés) propuso poner la producción franco-alemana de carbón y acero (que en esos momentos eran la base del desarrollo industrial) bajo una Alta Autoridad común abierta a la participación de otros países europeos

- el resultado fue la creación de la CECA (Comunidad Europea del Carbón y del Acero) por el Tratado de París de 1951, suscrito por Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo

- los mismos países acordaron extender la experiencia de la CECA al sector de la energía nuclear y a otros sectores, firmándose en 1957 los Tratados de Roma:

- el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) - el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE) - y el Tratado relativo a Instituciones comunes de la Comunidades Europeas (o sea, las instituciones comunes a la CECA, EURATOM y la CEE) -> se crearon una Asamblea única y un Tribunal de Justicia único para las tres comunidades; además, a partir de 1965 se crearon un Consejo (que reunía a los Gobiernos de los Estados) y una Comisión (encargada de gestionar los asuntos cotidianos)

- estos Tratados constitutivos configuran el denominado Derecho comunitario originario o primario - estos Tratados se han modificado en varias ocasiones (Acta Única, el Tratado de Maastrich, el de Amsterdam, el de Niza y el de Lisboa)

El resultado es que la Comunidad se organizó en torno a instituciones propias con competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, creando un ordenamiento jurídico no solo vinculante para los Estados miembros en el ámbito de dichas competencias, sino que se aplica con primacía respecto de las normas de producción interna; esto es, este ordenamiento comunitario forma parte del sistema jurídico multinivel español. b) Las ampliaciones. Los 6 países originarios que iniciaron en 1951 lo que hoy es la Unión Europea fueron Francia, Alemania, Italia y el Benelux (Bélgica, Netherlands y Luxemburgo):

- en 1972 se integraron Reino Unido, Dinamarca e Irlanda - en 1981 se integró Grecia

- en 1986 se integraron España y Portugal - en 1995 se integraron Austria, Suecia y Finlandia

- en 2004 se produjo la incorporación de Chipre, Malta y 8 antiguos países comunistas: Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y la República Checa

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- en 2007 se integraron Rumanía y Bulgaria - recientemente, el 1 de Julio de 2013 se incorporó Croacia - quedan por incorporarse Islandia, Noruega, Suiza, los antiguos países que formaban Yugoslavia (Serbia, Montenegro, Macedonia y Bosnia-Herzegobina) y Albania - también existen negociaciones con Turquía.

c) El Derecho de la Unión. La Unión Europea consta de un entramado institucional y un Ordenamiento jurídico propio (Derecho comunitario) que se integra en el Derecho interno de los Estados miembros debido a la cesión de competencias de los Estados a favor de la Unión. Las relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos internos de los Estados miembros discurren a partir del principio de competencia, por el que los Estados Nacionales reconocen la competencia exclusiva de las instituciones europeas para regular determinadas materias. El Derecho comunitario está formado por:

- Derecho originario: son los Tratados constitutivos y el resto de Tratados posteriores que los modifican - Derecho derivado: son las normas y actos emanados de las instituciones comunitarias en razón de sus respectivas competencias - Derecho terciario o complementario, integrado por normas de desarrollo de las normas de Derecho derivado.

Según ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE, el Derecho Comunitario no solamente es de obligado cumplimiento para los Estados miembros sino que tiene preferencia con respecto al Derecho interno:

- el Derecho originario: - constituye el marco básico y superior del Ordenamiento comunitario - es vinculante para todos los Estados miembros y directamente aplicable (salvo que el propio Tratado no difiera tal aplicación a una norma ulterior) - desde 2009 la carta de los Derechos Fundamentales tiene el mismo nivel jurídico que los Tratados, y por tanto posee el mismo valor jurídico que el Derecho originario

- el Derecho derivado o secundario: - vincula a los Estados conforma a las denominadas eficacia vertical (relaciones entre los Estados miembros y los ciudadanos) y eficacia horizontal (rige las relaciones entre particulares, y por tanto es invocable ante los órganos judiciales nacionales) - los Reglamentos:

- son normas generales, con eficacia plena, de aplicación obligatoria y directa en todos sus elementos y en todo Estado miembro

- las Directivas: - son actos del Consejo o la Comisión que obligan a los Estados miembros en cuanto al objetivo, pero que permiten a los Estados arbitrar las formas y los medios para lograr dicho objetivo - por tanto, las Directivas, deben ser complementadas por las normas internas de los Estados (normalmente son transpuestas en forma de Reales Decretos)

- las Decisiones: - son actos jurídicos normativos de aplicación directa e inmediata en uno o varios Estados miembros - se diferencian de los Reglamentos en que no tienen carácter general, sino particular, y han de ser notificadas a los destinatarios.

d) La eficacia del Derecho de la UE: el efecto directo y la primacía. La eficacia del Derecho comunitario se asienta sobre dos pilares fundamentales:

- el efecto directo:

- los Estados, al suscribir el Tratado, además de crear obligaciones entre los

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Estados reconocen una naturaleza específica al Derecho comunitario que permite su invocación por los nacionales ante sus respectivas jurisdicciones - este efecto directo afecta al Derecho originario (Tratados y la Carta de los Derechos Fundamentales) y a los Reglamentos de Derecho derivado - en el caso de las Directivas se suele considerar un efecto indirecto, si bien podrían tener efecto directo si cumplen las siguientes condiciones:

- ser clara y precisa - no estar sometida a reserva alguna por parte del Estado en cuestión - no requerir para su ejecución de ningún otro acto jurídico comunitario - no dejar al Estado margen de apreciación en cuanto a su aplicación.

- el principio de primacía:

- es quizá la principal característica del Derecho comunitario - el Derecho comunitario constituye un Ordenamiento jurídico propio que se integra en el ordenamiento jurídico de los Estado miembros y que prima sobre la aplicación de cualquier norma interna - esta primacía vincula a todos los poderes nacionales, incluyendo a los órganos jurisdiccionales - como consecuencia de este principio:

- el Derecho comunitario y el Derecho interno no se rigen por el principio de jerarquía, sino por el principio de competencia - no rige entre ambos el principio de ley posterior, ya que una norma nacional posterior a una comunitaria no le puede restar eficacia - los órganos jurisdiccionales internos tienen la obligación de garantizar la primacía del Derecho comunitario, inaplicando la norma interna en los casos en que proceda

- en cuanto a posibles conflictos entre normas comunitarias y normas de la Constitución de un Estado miembro, la relación de primacía ha sido cuestionada en ocasiones; no obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea siempre ha reiterado la primacía del Derecho de la Unión.

e) Articulación entre la Constitución nacional y la Europa constitucional: el sistema multinivel de producción externa. Los tratados internacionales no son, ni material ni formalmente, Constituciones (en el sentido en el que ambas expresiones son utilizadas en el ámbito jurídico). Pero los Tratados constitutivos europeos unen a su naturaleza de norma jurídico-internacional algunas características más nítidamente constitucionales (por ejemplo, el constituirse en norma superior o norma de referencia de resto del ordenamiento comunitario). Esto es así porque la UE es una construcción jurídica y social singular y su ordenamiento no es comparable a otros sistemas nacionales o internacionales; concluye la Unión Europea es una “comunidad constitucional” sui generis y añade que tanto los Tratados europeos como las Constituciones nacionales son Constituciones parciales, cada una en su ámbito. 2. El Tratado de Lisboa. a) Origen. El Tratado de Lisboa fue la última modificación (se firmó en 2007 y entró en vigor en diciembre de 2009) de los Tratados europeos: la Unión adquirió una única personalidad jurídica (con el objetivo de fortalecer su poder de negociación, convirtiéndola en un actor más eficaz internacionalmente y socio más visible para otros países y organizaciones) y la palabra “Comunidad” se sustituyó por “Unión”. la cual sucedió a la Comunidad vigente hasta la entrada en vigor del Tratado de Funcionamiento. b) Características del tratado de Lisboa. El objetivo del Tratado de Lisboa fue adaptar la estructura y el funcionamiento de la UE a los nuevos tiempos; las modificaciones introducidas por el tratado de Lisboa fueron:

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- Relevancia del Parlamento europeo y de los Parlamentos nacionales: - el Parlamento europeo, directamente elegido por los ciudadanos de la Unión, posee nuevas competencias sobre la legislación, presupuesto y acuerdos internacionales de la UE

- mediante el procedimiento de codecisión legislativa se coloca al Parlamento en pie de igualdad con el Consejo (formado por los Gobiernos de los Estados miembros)

- los Parlamentos nacionales pueden participar más directamente en las actividades de la UE a través de un nuevo mecanismo para controlar el principio de subsidiariedad

- se pretende mejorar la legitimidad de las actuaciones de la UE - Iniciativa ciudadana:

- un grupo de al menos un millón de ciudadanos (de un número significativo de Estados miembros) podrá pedir a la Comisión que haga propuestas de legislación; este mecanismo es similar a la “iniciativa legislativa popular”

- Relación con los Estados y abandono de la Unión: - la relación entre la UE y los Estados miembros queda más perfilada gracias a una clasificación precisa de las competencias de cada cual - el Tratado de Lisboa prevé explícitamente la posibilidad de que un Estado miembro se retire de la Unión

- Marco institucional: - se crea el cargo de Presidente del Consejo Europeo (elegido por dos años y medio) - se vincula directamente la elección del Presidente de la Comisión y los resultados de las elecciones europeas - se modifica la composición del Parlamento Europeo y de la Comisión - se modifica la cooperación reforzada y varios aspectos financieros - el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (también Vicepresidente de la Comisión), tiene la misión de articular y dar coherencia y visibilidad a la actuación exterior de la UE - se ha creado un nuevo Servicio Europeo de Acción Exterior que asiste al Alto Representante en el desempeño de sus funciones

- La Europa de los derechos: - la Carta de derechos fundamentales adquirió el mismo valor jurídico que los Tratados y es vinculante para todas las instituciones de la Unión y para los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión.

3. Los derechos en la Unión Europea. Si bien en un principio solo se reconocieron las libertades precisas para la consecución de los objetivos económicos, posteriormente los esfuerzos para elaborar un catálogo de derechos y libertades se plasmaron en el año 2000 en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. a) Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos. La ausencia de una declaración de derechos en los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas se debió a la orientación esencialmente económica de las mismas:

- únicamente tienen referencias a los derechos y libertades inherentes a los fines iniciales de las Comunidades - no obstante ya incorporan el Parlamento y el Tribunal de Justicia - además, el Tratado de Roma incorporó la libertad de circulación y la prohibición de discriminación en relación con la nacionalidad y el sexo.

A partir de los años 70 las instituciones europeas fueron tomando posiciones en relación con los derechos de los ciudadanos:

- en 1977 el Parlamento, el Consejo y la Comisión adoptan una Declaración en la que subrayan la importancia que atribuyen al respecto de los derechos fundamentales - en 1979 la Comisión adoptó el “Memorandum sobre la adhesión de las Comunidades

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Europeas a la Convención sobre Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales”. - las sucesivas modificaciones de los Tratados han ido incorporando derechos - en el Tratado de Niza de 2000 se aprobó la carta de derechos fundamentales - finalmente, en el Tratado de Lisboa de 2007 se elevó la carta de derechos fundamentales al mismo rango que los propios Tratados.

En conclusión: los Derechos Humanos, la democracia y el Estado de Derecho han sido valores básicos de la construcción europea, consagrados en su Tratado fundacional y definitivamente consolidados con la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales. La UE promueve y defiende activamente los derechos fundamentales tanto dentro de sus fronteras como en sus relaciones con terceros países. b) Los derechos y libertades en el Acta única. El Acta Única Europea (firmada en 1986) es la primera revisión fundamental de los Tratados constitutivos:

- se compromete a la defensa de los derechos y libertades a través del reconocimiento contenido en las Constituciones de los Estados miembros, en el Convenio de Roma y en la Carta Social Europea - fijaba como objetivo la consecución de un espacio único, con libre circulación de personas, mercancías y capitales, lo que afectada a los derechos y libertades de los ciudadanos en los países miembros (libertad de residencia, establecimiento, prestación de servicios...).

c) Los derechos y libertades en el Tratado de la Unión Europea. El Tratado de la Unión Europea (firmado en Maastrich en 1992) representó un salto cualitativo en materia de derechos y libertades ya que contenía los principios inspiradores de la UE: - principio de identidad nacional - principio de democracia - principio de respeto y garantía de los derechos y libertades. Por otra parte, comenzó a ser importante la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia a favor de la protección de los derechos y libertades en base a los Tratados, pero también en base alas Constituciones de los propios Estados. d) Los derechos y libertades en el Tratado de Ámsterdam. El Tratado de Amsterdam (firmado en 1997) consolidó el status de ciudadano comunitario, estableciendo que “la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros”. Además, el Tratado de Amsterdam profundizó en el reconocimiento de los derechos sociales, y en la igualdad laboral retributiva de hombres y mujeres. Finalmente, el Tratado de Amsterdam incluyó entre las competencias del Tribunal de Justicia, por primera vez, el control de la aplicación de los derechos que figuraban en los Tratados. 4 . El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales. El Tribunal de Justicia ha realizado una importante función de garantía de los derechos pese a que la Comunidad no tenía un catálogo propio de derechos y libertades hasta recientemente. ¿Cuál es el grado de protección de los derechos en el ámbito comunitario?:

- una sentencia de 1969 confirmó que los derechos fundamentales de la persona (que no se enumeran) forman parte de los principios generales del Derecho comunitario - otra sentencia de 1970 afirmó que corresponde al TJ determinar el elenco de

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derechos y libertades (utilizando como criterio las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros) - sentencias de los años 70 señalan que la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH, Convenio de Roma de 1950) era el criterio de protección de los derechos en el ámbito comunitario

- no obstante, el propio TJ determinó la falta de competencia de la UE (no de los Estados miembros) para adherirse al Convenio.

5. La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000). a) La elaboración de la Carta de los derechos fundamentales de la UE. La UE acordó en 1999 elaborar una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debería tomar como base derechos y principios reconocidos en el Convenio de Roma, así como las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, considerando asimismo los derechos económicos y sociales reconocidos en la Carta social europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores. La Carta de Derechos Fundamentales fue finalmente proclamada en el Consejo Europeo de Niza de 2000

- sin embargo, en un primer momento la carta no fue incorporada a los Tratados ni al Derecho comunitario (y por tanto carecía de fuerza jurídica vinculante) - hubo que esperar a que el Tratado de Lisboa de 2007 (que entró en vigor en 2009) estableciera que la Carta tendría el mismo valor jurídico que los Tratados, con eficacia jurídica vinculante para los Estados.

b) Estructura de la Carta de los derechos fundamentales. (EXAMEN) La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge en un único texto, por vez primera en la historia de la UE, el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la UE. Incorpora derechos de las cuatro generaciones de derechos. La Carta de Derechos Fundamentales consta de un Preámbulo y 54 artículos, divididos en 7 capítulos: Título I. Dignidad (arts. 1 a 5):

o Dignidad humana o Derecho a la vida o Derecho a la integridad de la persona o Prohibición de la tortura y de penas o los tratos inhumanas o degradantes o Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado

La dignidad es recogida como un derecho subjetivo por numerosas Constituciones, pero la Carta considera a la dignidad como un concepto general en el que se integran otros derechos particulares:

- dignidad humana: reitera la profesora que la dignidad no sólo aparece como un derecho fundamental, sino como la base misma de los derechos fundamentales (de tal suerte que ninguno de los derechos consignados en la Carta podrá aplicarse para atentar contra la dignidad de otras personas) - derecho a la vida y prohibición de la pena de muerte: cabe la posibilidad de que los Estados introduzcan la pena de muerte para actos de guerra o de peligro inminente de ella y que no debe considerarse infracción de este artículo cuando la muerte se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario (defensa contra una agresión ilegítima; para detener legalmente a una persona o evitar la evasión de un preso; represión de una insurrección ilegal) - derecho a la integridad de la persona: incluido, además de la integridad física, la integridad de la persona en relación con las aplicaciones biomédicas, prohibición de clonación de seres humanos y prácticas eugenésicas.

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- prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes - prohibición de esclavitud y del trabajo forzoso: por ejemplo, la trata de seres humanos.

Título II. Libertades (arts. 6 a 19):

o Derecho a la libertad y a la seguridad o Respeto a la vida privada y familiar o Protección de datos de carácter personal o Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia o Libertad de pensamiento, conciencia y religión o Libertad de expresión y de información o Libertad de reunión y de asociación o Libertad de las artes y de las ciencias o Derecho a la educación o Libertad profesional y derecho a trabajar o Libertad de empresa o Derecho a la propiedad o Derecho de asilo o Protección en caso de devolución, expulsión y extradición

En este grupo se enumeran, además de derechos y libertades clásicas, otros derechos más novedosos (derecho de protección de datos o derecho de asilo). Título III. Igualdad (arts. 20 a 26):

o Igualdad ante la ley o No discriminación o Diversidad cultural, religiosa y lingüística o Igualdad entre hombres y mujeres o Derechos del menor o Derechos de las personas mayores o Integración de las personas discapacitadas

Destaca la claúsula general de igualdad ante la ley (que el TJ ha considerado un principio fundamental del Derecho comunitario) y la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos (consagrando las denominadas “acciones positivas” al establecer que el prinicipio no impide el mantenimiento de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado. Título IV. Solidaridad (arts. 27 a 38):

o Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa o Derechos de negociación y de acción colectiva o Derechos de acceso a los servicios de colocación o Protección en caso de despido injustificado o Condiciones de trabajo justas y equitativas o Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo o Vida familiar y vida profesional o Seguridad social y ayuda social o Protección de la salud o Acceso a los servicios de interés económico general o Protección del medio ambiente o Protección de los consumidores

Se trata de un grupo de distinta naturaleza y alcance, desde derechos relativos a las condiciones laborales hasta derechos tan novedosos como el de acceso a una protección en caso de despido injustificado o derecho de acceso a los servicios de colocación. Así como los de protección de medio ambiente o de la salud. Título V. Ciudadanía (arts. 39 a 46):

o Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo o Derechos a ser elector y elegible en las elecciones municipales o Derecho a una buena administración o Derecho de acceso a los documentos o Defensor de Pueblo o Derecho de Petición

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o Libertad de circulación y residencia o Protección diplomática y consular

Se incluyen, entre otros, los derechos de participación política del ciudadano europeo, derecho a una buena administración o al reconocimiento de la institución del Defensor del Pueblo. Título VI. Justicia (arts. 47 a 50):

o Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial o Presunción de inocencia y derecho a la defensa o Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas o Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito

Se trata de las garantías judiciales. La Carta consagra, entre otros, el derecho a la tutela judicial y al juez imparcial; este principio se aplica respecto a las instituciones de la Unión o de los Estados cuando en relación a los derechos que garantiza el Derecho de la UE c) Disposiciones generales que rigen la interpretación y aplicación de la Carta de los derechos fundamentales. Disposiciones generales (arts. 51 a 54):

o Ámbito de aplicación o Alcance e interpretación de los derechos y principios o Nivel de protección o Prohibición del abuso del derecho.

Las disposiciones generales son las reglas que hacen posible el desenvolvimiento efecto de la Carta tanto en lo que se refiere a las instituciones europeas como a las obligaciones de los Estados miembros:

o Ámbito de aplicación - las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión - por tanto, los Estados miembros quedan obligados a respetar los derechos, observar los principios y promover su aplicación, con arreglo a sus competencias. - en cualquier caso, la carta no es de aplicación en reino Unido ni en Polonia.

o Alcance e interpretación de los derechos y principios

- “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial de los mismos. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general” - “los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la UE se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos” - “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.

o Nivel de protección de los derechos de la Carta

- “ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que son parte de la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular

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el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros” - el objeto de esta disposición es mantener el nivel de protección que ofrecen actualmente en sus respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de la Unión, Derecho de los Estados miembros y Derecho internacional; el nivel de protección ofrecido no podrá ser inferior al garantizado por el CEDH.

o Prohibición del abuso del derecho

- este precepto pone fin a la Carta: “ninguna de las disposiciones podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la Carta”.

6. Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta por la UE. La Comisión Europea persigue la efectiva implementación de la Carta de los derechos fundamentales; para ello cuenta con un departamento dedicado al fomento de la justicia, de los derechos fundamentales y de la ciudadanía. Por su parte, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo han hecho de la defensa de los derechos fundamentales en la Unión una de sus prioridades para el futuro del espacio de justicia, libertad y seguridad. Los criterios de actuación prioritaria de la Comusión respecto a los derechos fundamenales son:

- reforzar la cultura de los derechos fundamentales en la Comisión - tomar en consideración la Carta en el proceso legislativo - velar por que los Estados Miembros respeten la Carta al aplicar el Derecho de la Unión - además, la Comisión estima que se debe trabajar en informar mejor a los ciudadanos para que éstos sean capaces de ejercer sus derechos plenamente y de accionar las vías de reclamación y recursos que están reconocidas.

Por último, la Comisión se compromete a presentar un informe anual sobre la aplicación de la Carta con dos objetivos principales:

- realizar un balance transparente, coherente y con continuidad en relación con la implementación de la efectividad de la Carta - permitir un intercambio anual de opiniones con el Parlamento Europeo y Consejo.

La realización de este informe constituye un nuevo instrumento para medir la aplicación real de la Carta y permite a la Comisión indicar cómo se tuvo en cuenta la Carta en el proceso legislativo ante el Parlamento y el Consejo. El informe aborda los derechos recogidos y la forma en que se aplican. 7. Adhesión de la UE al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En la próxima lección estudiaremos el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH); este Convenio fue aprobado en 1950 por el Consejo de Europa (que no tiene nada que ver con la UE); para garantizar este convenio se creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que depende del Consejo de Europa, no de la UE). La presencia e influencia de Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido una constante en la evolución de la Unión

- el Tratado de Lisboa manda ala UE que se adhiera al CEDH (aunque no indica una fecha concreta) - pero “esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados” (esto es, no cabe entender que dicho adhesión pudiera ampliar las

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competencias de la Unión en materia de derechos fundamentales lo cual llevaría aparejadas nuevas obligaciones para los Estados miembros) - cuando se produzca dicha adhesión “se preservarán las características específicas de la Unión y del Derecho de la Unión, en particular por lo que se refiere a:

a) las modalidades específicas de la posible participación de la Unión en las instancias de control del Convenio Europeo - los mecanismos necesarios para garantizar que los recursos interpuestos por terceros Estados y los individuales se presenten correctamente contra los Estados miembros, contra la Unión o contra ambos”

- los derechos fundamentales que garantiza el CEDH, y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del Derecho de la unión como principios generales - la adhesión le dará al Tribunal Europeo de Derechos Humanos competencias para examinar los actos de la Unión.

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Lección 4. Constitucionalismo multinivel (III) Derecho de producción externa: los derechos en el nivel internacional

1. Las garantías internacionales de los derechos. En el ámbito internacional, con objeto de asegurar la protección de los derechos y libertades, se han elaborado y suscrito tratados, convenios o pactos que recogen los derechos y libertades de las personas y se han creado medios de garantía de los mismos, tanto institucionales como jurisdiccionales. Se hará seguidamente referencia a las organizaciones internacionales más relevantes que se han ocupado de la protección y garantía de los derechos y libertades: la ONU y el Consejo de Europa. 2. La Organización de las Naciones Unidas (ONU). a) Creación de la ONU. Tras la 2ª Guerra Mundial, se creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con los fines de preservar la paz, la justicia, promover el progreso social y “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. La Carta de las Naciones Unidas (firmada en 1945 por 50 países en San Francisco y por la que se crea la ONU) determina asimismo que la Organización promoverá “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, si hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. b) Elaboración de la Carta Internacional de Derechos Humanos. En 1946 la ONU aprobó la creación de la Comisión de Derechos Humanos, cuyo trabajo llevó a la elaboración y aprobación de la Carta Internacional de Derechos humanos, que comprende:

- la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: - en su momento aspiraba a servir de pauta a los Estados para que promovieran y reconocieran en sus respectivas naciones los derechos en ella proclamados - la Declaración proclama los principios de libertad e igualdad y se reconocen junto a los derechos civiles y políticos, los de carácter económico y de prestación - se establece que los límites se establezca mediante ley y que tengan como objetivo el respeto de los derechos de los demás y tutela de la moral, orden público y bienestar general - art. 10.2 CE: “las normas relativas a los derechos fundamentals y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”

- el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos de 1966

- complementa el elenco de derechos y los extiende a todos los individuos que se encuentran en el territorio de un Estado y sometidos a su jurisdicción.

Asimismo, la ONU ha adoptado otros textos de reconocimiento de derechos específicos o tutela de determinadas categorías de personas, como son: - la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948 - la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer 1952

- la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1965

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- la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 - la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984

- La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. c) Nivel de garantías. Aunque la Carta no otorga competencias expresas de tutela de los derechos y libertades ni al Consejo de Seguridad, ni al Secretario General ni tampoco al propio Tribunal Internacional de Justicia, finalemente todos ellos han asumido, de facto, ciertas funciones relativas a la promocón de los derechos humanos junto a la citada Comisión de Derechos Humanos. Por otro lado, los diferentes tratados de la ONU (reseñados en el punto anterior) han generado los correspondientes órganos de promoción y tutela de los derechos y libertades, en forma de comités especializados. Dichos Comités pueden recibir denuncias individuales previa aceptación del Estado de esa concreta competencia (salvo en el caso del Comité contra la Tortura, que posee la facultad de investigación aún sin el reconocimiento de competencia por parte del Estado en cuestión). Ante la ausencia de una institución garantizadora dentro de la ONU, en 1993 se creó el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, cuya misión es la tutela de los derechos y libertades. También se han creado los Tribunales Penales Internacionales, en relación con crímenes de guerra (fueron creados sendos tribunales a raíz de los conflictos de Yugoslavia en 1993 y Ruanda en 1994). d) La Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, fue instituida por la Carta de Naciones Unidas como órgano judicial de las Naciones Unidas:

- la Corte se compone de quince miembros entre los cuales no puede haber dos que sean del mismo Estado - los magistrados son independientes y elegidos sin relación a sus respectivas nacionalidades, entre personas “que gocen de alta consideración moral y reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus resepctivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional” - los miembros de la Corte son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad; son nombrados por 9 años y pueden ser reelectos.

A la Corte pueden recurrir todos los Estados (solo los Estados puede ser partes en los casos que se sometan a la Corte)

- las personas físicas y jurídicas y las organizaciones internacionales no pueden recurrir a la Corte (ya que ésta se configura como una instancia de protección de los derechos a nivel de los Estados miembros) - la Corte también tiene competencias consultivas: la Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden realizar consultas a la Corte sobre cualquier cuestión jurídica; también los demás órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados pueden realizar consultas.

La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta de Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte firmando un tratado o convención en el que se estipule la remisión a ella o haciendo una declaración a tal efecto. Las bases conforme a las cuales la Corte decide sobre las controversias que le someten son:

- las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas

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por los Estados litigantes - la costumbre internacional como prueba práctica general aceptada como derecho - los principios generales del derecho reconocidos por las naciones - las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas de mayor competencia de las distintas naciones.

El Estatuto asigna a la Corte la facultad de decidir sobre su propia competencia, en caso de controversia sobre la competencia de la Corte sobre un asunto concreto. 3. Agencias, organismos especializados y otros órganos e instancias de la ONU. Además, la ONU cuenta con diversas agencias y organismos que desarrollan una ingente labor en defensa de los derechos: a) Organismos especializados:

- Organización de NU para la Agricultura y la Alimentación (FAO) - Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) - Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA) - Organización Internacional del Trabajo (OIT) - Organización Marítima Internacional (OMI) - Fondo Monetario Internacional (FMI) - Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) - Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) - Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI) - Unión Postal Universal (UPU) - Grupo del Banco Mundial - Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) - Centro Internacional de Arreglo de referencias relativas a Inversiones (CIADI) - Asociación Internacional de Fomento (AIF) - Corporación Financiera Internal (CFI) - Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) - Organización Mundial de la Salud (OMS) - Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) - Organización Meteorológica Mundial (OMM) - Organización Mundial del Turismo (OMT)

b)Organización Conexos: - Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA) - Comisión Preparatoria de la Organización del Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (CTBTO) - Organización para la Prohibición de las Armas Químicas (OPAQ) - Organigazión Mundial del Comercio (OMC)

c) Secretarías de los Covenios y Convenciones: - Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Convenicon de las NU de lucha contra la Desirtificación (UNCCD) - Convención Marco de las NU sobre el Cambio Climático

d) Fondo Fiduciario de las NU: - Fondo de las NU para la Democracia (FNUD) - Fondo de las NU para la Colaboración Internacional.

4. El Consejo de Europa. a) Creación del Consejo de Europa. El Consejo de Europa fue creado por 10 países en 1949 para evitar una nueva guerra en Europa y logar un desarrollo social basado en el reconocimiento de derechos y libertades. Actualmente forman parte del Consejo de Europa los 47 países europeos (incluidos los 3 del Cáucaso y Turquía), excepto Bielorusia y Kazajistán (que son candidatos). La sede del

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Consejo de Europa es en Estrasburgo. El Consejo de Europa mantiene los fines fundacionales de defensa de la paz, la justicia y la unión de sus miembros para la consecución del progreso económico y social, en torno a la idea del Estado de Derecho y al reconocimiento de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. El Consejo de Europa ha elaborado más de 100 convenios ratificados por los países europeos que van desde la lucha contra el tráfico de personas hasta la defensa de la flora y fauna, o el establecimiento de una farmacopea europea; uno de estos convenios es el CEDH. b) El Convenio europeo para la protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentals (CEDH). El Consejo de Europa únicamente admite a países que aceptan el Estado de Derecho y el principio de que “cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los Derechos Humanos y libertades fundamentales”. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (conocido también como Convenio de Roma o CEDH) entró en vigor en 1953 (en España, en 1979); posteriormente se han hecho varios protocolos adicionales que lo modificaron y completaron, aunque no todos fueron ratificados por todos los Estados, ni todos están hoy vigentes:

- el Protocolo Adicional (vigente en la actualidad) y los Protocolos 1, 4, 6 y 7 ampliaron el catálogo inicial de derechos reconocidos en el Convenio: derecho de propiedad, a la instrucción y a elecciones libres; prohibición de prisión por deudas; libertad de circulación; prohibición de expulsión de los nacionales, así como de expulsión colectiva de los extranjeros; abolición de la pena de muerte; diversas garantías judiciales: derecho a recibir indemnización en caso de error judicial, derecho a no ser juzgado dos veces por igual causa, igualdad de los cónyuges - Protocolo 11: creó un Tribunal único que asumió las competencias en materia de derechos y libertades que estaban repartidas entre la Comisión y el propio TEDH - los Protocolos 12 y 13 establecen la prohibición general de cualquier tipo de discriminación y la prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia (incluso en estado de guerra) - el resto de Protocolos han sido sustituidos o derogados.

El Convenio de Roma no se limita a reconocer o promover los derechos, sino que los garantiza con una eficacia mayor de la que había sido habitual hasta ese momento. Los derechos reconocidos en el Convenio pueden agruparse en 3 niveles (no estancos):

- Derechos intangibles e inderogables (no pueden ser suspendidos por los Estados ni en caso de desórdenespúblicos o conflicto bélico):

- Derecho a la vida - Prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes - Prohibición de la esclavitud y la servidumbre

- Principio de legalidad penal e irretroactividad de las penas más severas

- Derecho a la tutela judicial de los derechos - Derechos de carácter general o derechos mínimos:

- Prohibición de trabajos forzados u obligatorios - Derecho a la libertad y a la seguridad, a la tutela judicial, a ser juzgado en un plazo razonable, a la limitación de la duración de la prisión preventiva, los derechos de la defensa y el habeas corpus y derecho de reparación en caso de detención ilegal

- Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia - Derecho a un recurso efectivo ante instancia nacional previa para tutela de los derechos reconocidos en el Convenio - Principio de no discriminación: la igualdad tiene así carácter de derecho conexo

- Derechos restringidos (los Estados pueden restringir su ejercicio mediante una regulación legal y proporcionada):

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- Derecho de respeto a la vida familiar y privada, al domicilio y la correspondencia

- Libertad de pensamiento, conciencia y religión - Libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información (aunque los Estados pueden someter a empresas de telecomunicaciones a una autorización previa) - Libertar de reunión pacífica y libertad de asociación, derecho a fundar sindicatos y afiliarse a éstos.

c) La Carta social europea. El Consejo de Europa adoptó en 1961 la Carta Social Europea, completada y enmendada por Protocolos Adicionales. En ella se reconoce el objetivo común de promover y proteger los derechos sociales y económicos (trabajo, seguridad e higiene en el mismo, derechos sindicales, a una remuneración justa, a la negociación colectiva, a la formación profesional) que permitan el libre ejercicio de los derechos. d) Otros convenios. Otros convenios del Consejo de Europa cuya finalidad es promover y tutelar derechos y libertades son: - Convenio Europeo sobre el Estatuto del Trabajador Emigrante de 1977

- Convenio sobre Protección de las Personas por el Tratamiento Informatizado de Datos de Carácter Personal de 1981 - Convenio para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes de 1987

- Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995 - Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y Protocolo sobre Prohibición de Clonación Humana de 1997.

e) El sistema de protección: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En un principio, los medios de protección y defensa de los derechos corrían a cargo de dos instituciones: la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la Comisión (formada por juristas) que era la instancia previa al TEDH. Debido al aumento de las demandas de protección, así como la necesidad de reforzar la eficacia de la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales contenidos en el Convenio, el sistema se reformó mediante el Protocolo nº 11:

- se simplificó la estructura, creando un Tribunal único y permanente (desapareció la Comisión) - reforzar el carácter judicial del sistema, haciéndolo obligatorio (sin el trámite previo de la Comisión) - abolir el papel decisivo del Comité de Ministros.

El contínuo aumento del volumen de trabajo del TEDH a raíz de la entrada en vigor de este Protocolo planteó la solicitud de medios suplementarios y la necesidad de una nueva reforma, que se llevó a cabo mediante el Protocolo nº 14 de 2010. Composición y estructura interna del TEDH:

- cada país presenta una terna de juristas y la Asamblea elige un miembro del TEDH por país - una vez elegidos (por 6 años), los jueces son independientes y no representan a sus respectivos países; los jueces son reelegibles y pueden estar en activo hasta los 70 años - el Tribunal puede actuar en:

- Pleno: reunión de todos sus miembros; elige al Presidente, a uno o dos Vicepresidentes, a los Presidentes de Sala, a uno o varios secretarios y aprueba su reglamento - Comités: formados por tres jueces, con competencias para examinar los

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asuntos que les sometan - Salas: formadas por 7 jueces, también con competencias para examinar los asuntos que les sometan - Gran Sala: integrada por 17 jueces incluyendo el Presidente, los Vicepresidentes, los Presidentes de Sala y, en cada caso, el Juez elegido en representación de un Estado parte en el litigio.

Funciones:

- el TEDH entiende de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio y sus protocolos en los asuntos entre Estados, demandas individuales y opiniones consultivas - pueden acceder al Tribunal los Estados o los particulares (personas físicas o jurídicas, ONG, …) - también tiene funciones consultivas a instancia del Comité de Ministros.

Presentación de la demanda:

- puede acudirse al TEDH una vez agotadas las vías del recurso interno en el Estado miembro - el plazo para acudir al Tribunal es de 6 meses a partir de la fecha de resolución interna definitiva - el tribunal no admitirá ninguna demanda a título individual que sea anónima o sea esencialmente la misma que otra ya examinada anteriormente por el propio Tribunal o por otra instancia internacional de investigación o de arbitraje - asimismo considerará inadmisible cualquier demanda individual cuando lo planteado en la misma resulte incompatible con el contenido del Convenio o sus Protocolos, o esté manifiestamente infundada o resulte abusiva - por otra parte, el Tribunal podrá cancelar una demanda en cualquier momento del procedimiento si se comprueba que el demandante ya no está dispuesto a mantenerla, o que el litigio ha sido ya resuelto, o que por cualquier otro motivo ya no resulta justificado proseguir con el examen de dicha demanda - sin embargo, el TEDH deberá continuar con el examen de la demanda si así lo exige el respeto a los derechos humanos garantizado en el Convenio o sus Protocolos.

Tramitación de la demanda:

- una vez admitida la demanda, el Tribunal procederá al examen contradictorio con los representantes de las partes implicadas y realizará las indagaciones pertinentes

- los Estados deben proporcionar la información que se les solicite - seguidamente promoverá un arreglo amistoso, que respete los términos del Convenio y sus Protocolos

- si se alcanza tal acuerdo, el Tribunal cancelará el asunto mediante resolución en un procedimiento confidencial

- si el Tribunal aprecia violación del Convenio o sus Protocolos y si el Derecho interno solo puede reparar de modo imperfecto esta violación, concederá al demandante una satisfacción equitativa.

La sentencia:

- las sentencias deben ser motivadas y públicas, adoptándose por unanimidad o por mayoría (en cuyo caso puede unirse a la sentencia el voto particular del juez discrepante) - la sentencia de la Sala es definitiva si:

- las partes declaran que no recurrirán a la Gran Sala - la remisión a la Gran Sala no se ha producido dentro del plazo de 3 meses - el Colegio de la Gran Sala rechaza la demanda de remisión.

- las sentencia fundamentada de la Sala puede ser remitida a la Gran Sala en un plazo de 3 meses

- un Colegio de 5 jueces (de los 17 que componen la Gran Sala) aceptará la demanda de remisión si plantea una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio o sus Protocolos - la resolución de la Gran Sala es una sentencia definitiva.

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- la sentencia se remite al Comité de Ministros, que vela por su ejecución - los Estados se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal.

f) Función consultiva del TEDH. El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a petición del Comité de Ministros sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio o sus Protocolos:

- la Gran Sala examina las solicitudes de opiniones consultivas, adoptando su informe por mayoría de votos - cada juez puede formular opinión separada (concordante o disidente), o bien presentar una declaración de disconformidad.

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Lección 5. Los derechos en la Constitución de 1978

1. Derechos y libertades: el Título I de la Constitución de 1978. a) Proceso constituyente. Tras el Titulo Preliminar de la Constitución española de 1978, el Título I se denomina “De los derechos y deberes fundamentales”, con 46 artículos. Las fuerzas políticas se dividieron ante la cuestión de como tratar el catálogo de derechos en el texto constitucional:

- UCD defendía que la CE omitiese una relación expresa de los derechos y libertades y se limitase a declarar que se aceptaban los derechos reconocidos en diversos convenios y tratados internacionales, en concreto en la Declaración de Derechos Humanos de 1948 de la ONU, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 del Consejo de Europa, la Carta Social Europea de 1961 del Consejo de Europa los Pactos Internacioneales de derechos Civiles-Políticos y Económicos-Sociales-Culturales de 1966 de la ONU - PSOE y AP defendían la incorporación expresa al texto de un catálogo detallado de derechos, libertades y deberes; esta tesis fue la que finalmente prosperó.

Se incluyó, sin embargo, un párrafo en el art. 10 estableciendo que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. b) Estructura del Título I. El Titulo I CE “De los derechos y deberes fundamentales” se aprobó con la estructura siguiente:

- Art. 10: la dignidad de la persona y el reconocimiento de los derechos son el fundamento del orden político y la paz social; además, se otorga valor a los Tratados internacionales para la interpretación de los derechos y libertades - Capítulo I: "De los españoles y los extranjeros”

- arts. 11 a 13: nacionalidad, mayoría de edad y derechos de los extranjeros - Capítulo II: “Derechos y libertades”:

- art. 14: igualdad ante la ley - Sección 1ª: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”

- art. 15 a 29: son los derechos máximamente tutelados por el Ordenamiento jurídico español: vida e integridad física y moral; prohibición de la pena de muerte en tiempos de paz; libertad religiosa e ideológica; libertad y seguridad personales; derecho al honor y a la intimidad; inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones; libertad de circulación y residencia; libertad de expresión, información y comunicación; derechos de reunión, asociación y participación; derecho a la tutela judicial efectiva; derechos educativos; derecho a la sindicación y a la huelga; derecho de petición.

- Sección 2ª: “De los derechos y deberes de los ciudadanos” - art. 30 a 38: no tienen el mismo nivel de garantías de los anteriores: derechos y obligaciones militares y a la objeción de conciencia; deberes fiscales; derecho al matrimonio; a la propiedad privada y a la herencia; derecho de fundación; derecho-deber de trabajar; derecho a la negociación colectiva; reconocimiento de los Colegios Profesionales y de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

- Capítulo III: “De los principios rectores de la política social y económica” - art. 39 a 52: junto a ciertos derechos, se incluyen obligaciones de los poderes públicos: protección de la familia, de la maternidad y de los niños; promoción del desarrollo económico; distribución equitativa de la renta; régimen público

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de Seguridad Social; acceso a la cultura; tutela de derechos de los trabajadores españoles en el extranjero; del medio ambiente; derecho a una vivienda digna; promoción de la juventud; protección de disminuidos físicos y psíquicos y de la tercera edad; defensa de los consumidores y regulación de las organizaciones profesionales.

- Capítulo IV: “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” - art. 53 a 54: garantías normativas e institucionales y Defensor del Pueblo.

- Capítulo V: “De la suspensión de los derechos y libertades” - art. 55: suspensión general de determinados derechos en caso de declaración de estado de excepción o de sitio, suspensión individual de derechos de acuerdo con lo establecido por ley orgánica y con intervención judicial, y control parlamentario en relación con investigaciones sobre bandas armadas o grupos terroristas.

c) Caracteres generales del Título I. Los caracteres generales del Título I son:

- la CE sistematiza los derechos del Titulo I en función de las garantías que la propia CE les otorga - con esta opción se intentó evitar los problemas aparecidos en otros Estados con constituciones consensuadas respecto del desarrollo de los derechos y garantías - la mayoría de los derechos se encuentran en el Título I, pero existen otros fuera de este Título - el Título I, además de derechos y libertades, regula deberes y obligaciones de los individuos y de los poderes públicos, así como garantías institucionales y lo relativo a la suspensión temporal de algunos derechos; dice la profesora que en realidad el Título I trata de “un sistema complejo de derechos, deberes y obligaciones” .

2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales. a) Conceptos previos. Es conveniente considerar ciertos aspectos terminológicos:

- Derecho objetivo: - es el conjunto de preceptos o normas que integran un ordenamiento jurídico

- derecho subjetivo: - es el poder, facultad o autonomía reconocidos a un sujeto a cuya voluntad se entrega su ejercicio y defensa (esto es, es el “tener derecho a”) - cuando el derecho subjetivo es exigible frente al Estado o los poderes públicos, se habla de derecho público subjetivo

- en el Estado social, muchos derechos públicos subjetivos han alcanzado la consideración de derechos de prestación

- libertad pública: - es un concepto que aparece en la CE y es muy cercano al de derecho (no es fácil distinguir uno y otro) - son los derechos que se ejercitan por el sujeto colectivamente o tiene trascendencia esencialmente externa (como libertad de expresión, de enseñanza, religiosa, de asociación, ...) - la CE no reconoce diferente naturaleza a las libertades públicas con respecto a los derechos

- las diferencias residen en las diferentes garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales que reciben, como veremos más adelante.

b) Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales. Derechos constitucionales:

- son los derechos reconocidos en la CE - se distinguen así de otros que puedan reconocerse y regularse autónomamente en

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la legislación de desarrollo. Derechos fundamentales:

- esta denominación (que se utiliza como sinónimo de “derechos humanos”) está muy extendida en el ámbito internacional y, específicamente, en el Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJ (de hecho, hemos visto que el catálogo de derechos elaborado por la UE se denomina de hecho Carta de Derechos Fundamentales) - según el TC, en el contexto nacional son derechos fundamentales los contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE (arts. 15 a 29), cuyo desarrollo requiere de ley orgánica y que reciben las máximas garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales (como el recurso de amparo)

- el resto de derechos constitucionales, incluso el art. 14 que consagra la igualdad ante la ley, ni requiere ley orgánica para su desarrollo ni se puede acudir al recurso de amparo.

Garantías institucionales:

- la garantía institucional obliga a los poderes públicos a dotar a una determinada institución citada en la CE de una regulación precisa que proteja su pervivencia e impida su desnaturalización

- la CE reconoce de esta manera instituciones como la autonomía local o la familia, reconociendo el TC otras varias, como la autonomía de la organización judicial

- el sujeto del derecho fundamental es la persona, mientras que el sujeo de la garantía institucional es la institución que se pretende proteger Inicialmente este tipo de protección se otorgó a determinadas instituciones públicas; mas tarde, se amplió a instituciones de derecho privado y, finalmente, a instituciones sociales - la diferencia entre derecho fundamental y garantía institucional se fundamenta en que son sistemas de protección diferentes en razón del destinatario (persona o institución) y del fin perseguido (la libertad y el mantenimiento de una configuración concreta en la sociedad o en la estructura política).

c) Derechos estatutarios. Algunos Estatutos de Autonomía acometieron procedimientos de reforma, una de cuyas características fue la inclusión de catálogos de derechos y de referencias a principios y valores. El TC ha señalado que son derechos que sólo vinculan al legislador autonómico, circunscritos a los poderes públicos autonómicos, y según la naturaleza de cada derecho, a los particulares; además, estos derechos han de estar vinculados a las competencias materiales de la CCAA.. Seis Estatutos han seguido esta opción legislativa y han incluido un elenco de derechos, deberes y principios rectores en el marco de sus competencias territoriales: Valencia y Cataluña en 2006, Balerares, Andalucía, Aragón y Castilla-León en 2007, y Extramadura en 2011. d) Derechos legales. El concepto de derechos legales puede entenderse en tres sentidos:

- el desarrollo legislativo de los derechos constitucionales (se trataría de prácticamente todos los derechos recogidos en la Constitución, ya que casi todos han recibido o recibirán algún tipo de desarrollo legislativo) - los reconocidos exclusivamente en la ley, es decir, no recogidos como tales en la Constitución (serían por ejemplo los reconocidos en los Tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, o los derechos autonómicos) - los reconocidos en la ley pero derivados de un derecho constitucional expreso (algunos derechos de los extranjeros, por ejemplo).

e) Derechos en la UE y en el ámbito internacional: remisión.

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Como ya hemos visto, la pertenencia de España a la UE incorpora a nuestro ordenamiento multinivel el específico nivel jurídico del Derecho europeo. En materia de derechos fundamentales, la UE ha consolidado un sistema vertebrado hoy en torno a la Carta de los Derechos Fundamentales. Análogamente, ya se analizó la protección de los derechos en el ámbito internacional. 3. Fundamento de los derechos y libertades. a) Iusnaturalismo vs. Positivismo. La discusión acerca del fundamento de los derechos y libertades se centra en dos corrientes:

- Iusnaturalismo: el ordenamiento debe reconocer ciertos derechos metajurídicos que son inherentes a la naturaleza del hombre - Positivismo: los derechos solo existen como tales si cuando son incorporados al ordenamiento jurídico, encontrando su fundamento en la iniciativa jurídico-política.

Hoy día debe admitirse una mutua influencia entre ambas corrientes: el positivismo se ha atemperado con la incorporación de valores y principios considerados inherentes al ser humano, y el iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han incorporado al ordenamiento jurídico. Esto es así porque el actual sistema democrático se asienta en valores como la igualdad, la libertad, la justicia y la libertad; el Derecho dota de eficacia jurídica a estos valores naturales, ganando en concreción y garantías. b) Los valores y principios como fundamento de los derechos. El sistema democrático articulado en torno al Estado de derecho ha constituido el marco de desenvolvimiento de los derechos y libertades. El fin último de esta fórmula es la garantía de la libertad a través del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas. La Constitución en el art. 1.1 incorpora como valores superiores del Ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político:

- estos valores poseen una triple dimensión: - son el fundamento de los principios, derechos e instituciones que contiene la Constitución, erigiéndose en al criterio básico para interpretar la CE - orientan el Ordenamiento jurídico hacia la consecución de estos fines - sirven para realizar una crítica que sirva como parámetro de valoración de hechos o conductas.

Estos valores, como opciones ético-sociales y como objetivos del Estado social de Derecho, tienen una significación propia:

- la justicia es el valor con mayor carga simbólica - podría definirse como el objetivo del Derecho para la realización de la condición humana (aunque eso no es nada distinto de la libertad y de la igualdad en el ámbito de la cultura en que nos movemos)

- la igualdad es un concepto relacional - en la CE se ha manifestado especialmente en la igualdad ante la ley (que prohíbe toda discriminación), y la igualdad real y efectiva (que exige a los poderes públicos actuaciones positivas para procurarla)

- la libertad es el valor básico que da sentido a los demás - sin libertad no existe justicia, ni podemos hablar de verdadera igualdad - su desaparición desvirtuaría el tipo de Estado y el régimen democrático implantado en la CE

- finalmente, el art. 1.1 CE no establece una jerarquía entre los valores en él establecidos, ni supone que la enumeración de los valores sea exhaustiva.

Estos valores que orientan al Estado en los bjetivos a perseguir ¿son normas directamente aplicables?

- el TC ha señalado que estos valores constitucionales pueden ser aplicados

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directamente pues su inclusión en el texto constitucional les otorga valor normativo supremo: son mandatos jurídicos objetivos y de valor relevante.

Además de estos valores del art. 1.1, la CE también incorpora fundamentos y principios:

- como los fundamentos del art. 10 que hacen referencia a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes - los principios concretan los valores (esto es, los complementan); los valores proporcionan criterios de interpretación, mientras los principios pueden alcanzar asimismo una proyección normativa.

c) La dignidad como fundamento de los derechos. Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Esto es, son fundamentos del orden político y de la paz social:

a) La dignidad de la persona. b) Los derechos inviolables que le son inherentes. c) El libre desarrollo de la personalidad. d) El respeto a la ley y a los derechos de los demás.

La constitucionalización de la dignidad de la persona representa el reconocimiento de la superioridad e importancia que corresponde a la persona por el hecho de serlo. Evolución del reconocimiento internacional de la dignidad de la persona (como núcleo fundamental del reconocimiento de derechos y libertades) a partir de la segunda Guerra Mundial:

- la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) proclama en su Preámbulo la fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966) considera que la libertad, la justicia y la paz del mundo tiene por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables, y “estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana” - aunque el Convenio Europeo para la protección de los Derechos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa (1950) no incluye un artículo específico respecto a la dignidad de la persona, la acción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha representado una protección efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana - la UE incluyó la dignidad humana en el articulado de la Carta de Derechos Fundamentales (2000)proclamada por el Consejo Europeo de Niza.

Así pues, el contenido del art. 10.1 CE supone la positivización del principio fundamental que define el Estado de Derecho, y es heredera de una dilatada tradición: la persona conserva la dignidad en cualquier situación por ser inherenta a la condición humana; esta dignidad es la base de los derechos y libertades. 4. Naturaleza de los derechos. En nuestro ordenamiento, la naturaleza de los derechos y libertades es doble:

- unos derechos se configuran como derechos subjetivos (tener derecho a) - la dimensión subjetiva de los derechosy libertades favorece la existencia de la libertad de opción del individuo y permite que éste organice su vida conforme a sus objetivos vitales

- otros derechos se constituyen como elementos objetivos del propio ordenamiento - configuran el sistema de valores constitucionalizado, el marco de convivencia plasmado en el Estado de Derecho - los valores contenidos en los derechos puede analizarse desde dos perspectivas:

- de una parte, están los valores superiores del ordenamiento jurídico constitucionalizados en el art. 1.1 (libertad, justicia, igualdad y

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pluralismo político) de forma que todos los derechos deben ser interpretados de conformidad con estos valores - por otro lado, cada uno de los derechos reconocidos en la CE puede ser portador en sí mismo de un orden propio de valores que el intérprete debe precisar mediante las reglas de interpretación generales.

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Lección 6: Requisitos para el ejercicio de los derechos 1. Requisitos para el ejercicio de los derechos. Podemos distinguir dos tipos de requisitos para el ejercicio de los derechos: Requisitos subjetivos: Son todos aquellos requisitos que se refieren al sujeto de los derechos, dentro de los cuales debemos, a su vez, distinguir: - Capacidad: - Capacidad jurídica - Capacidad de obrar

- Titularidad: - Personas físicas - Personas jurídicas - Instituciones - Grupos - Nacionalidad:

- Nacionales (y asimilados) - Comunitarios - Extranjeros

- Edad: - Mayoría de edad - Minoría de edad. Requisitos procedimentales: son las exigencias de procedimiento encaminadas a la consecución del libre ejercicio de los derechos; el procedimiento tiene carácter finalista y la finalidad de los derechos puede ser:

- Genérica, porque engloba todos los derechos y persigue favorecer el desarrollo de la persona humana en el contexto de la sociedad en la que viva - Concreta, cuando se refiere a un derecho y determina el objetivo que el sujeto pretende obtener con el ejercicio del mismo. - para conseguir tanto la finalidad genérica como la finalidad concreta de los derechos y libertades resulta imprescindible que su ejercicio se regule específicamente, lo cual no puede considerarse un límite arbitrario, sino una necesidad del propio ordenamiento para garantizar el libre ejercicio de los derechos - mientras que el requisito subjetivo de la titularidad permite saber “quien” tiene reconocido un determinado derecho, los requisitos procedimentales permiten saber “cómo” y “cuándo” pueden ejercerse los derechos - el Tribunal Constitucional ha confirmado que no se produce vulneración de los derechos constitucionales por someterlos a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico

- además, el carácter permanente e imprescriptible de los derechos no impide que sí prescriba la acción para ejercerlos (especialmente cuando uno de ellos se establece para proteger la seguridad jurídica, u otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos)

- algunos requisitos procedimentales se encuentran en la propia Constitución aunque, en general, el procedimiento para el ejercicio de cada derecho está recogido en la legislación de desarrollo.

2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: conceptos generales. Para que un sujeto pueda invocar una norma (y hacer valer la pretensión de que otros adopten un determinado comportamiento o permitan que el sujeto pueda realizar una actividad sin intromisiones) el OJ exige que el sujeto tenga una determinada capacidad que le permita ser titular del derecho concreto; en este sentido hay que distinguir capacidad jurídica, titularidad y capacidad de obrar:

- capacidad jurídica: es la capacidad de ser destinatario de los efectos jurídicos

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previstos por la norma, esto es, la capacidad de ser sujeto o titular de los derechos subjetivos que de ella deriva

- la capacidad jurídica es reconocida por el OJ tanto a las personas físicas como a las jurídicas - el reconocimiento de la capacidad no implica que el sujeto sea titular en todo momento y en toda circunstancia de todos los derechos reconocidos en el OJ - la capacidad jurídica no supone la correlativa adquisición de todos los derechos y libertades que el OJ recoge

- titularidad: reconocimiento que el OJ hace a favor de un sujeto como agente y destinatario de un derecho o acción jurídica concreta

- la titularidad requiere la previa existencia de la capacidad jurídica (pero no la capacidad de obrar, ya que ésta puede ser suplida por un tutor o representante)

- capacidad de obrar: es la posibilidad de intervenir personalmente y sin intermediarios en el mundo jurídico en general (y en todo lo concerniente a los derechos y libertades en particular)

- la capacidad de obrar requiere la previa existencia de la capacidad jurídica y de la titularidad concreta respecto del derecho o acción jurídica afectada - por lo tanto, el pleno goce y ejercicio directo de los derechos implica estar en posesión tanto de capacidad jurídica, de obrar y titularidad

- si falta la capacidad de obrar, el OJ permite que, en determinados casos, sea suplida por la intervención de otra persona - por ejemplo, los menores son titulares de derechos, perno no tienen capacidad de obrar (pueden obrar a través de tutor o representante).

En la Constitución no hay previsiones específicas en relación con la adquisición de la capacidad jurídica, por lo que suele acudirse a las normas civiles:

- el nacimiento determina la personalidad (art. 29 CC) y por tanto la capacidad jurídica - la personalidad así reconocida sólo se pierde por la muerte de las personas físicas - la minoría de edad y determinadas incapacidades mentales de la persona son restricciones de la capacidad de obrar

- análogamente, la constitución, inscripción y/o registro hace nacer la persona jurídica ante el ordenamiento

- en este sentido son personas jurídicas (art. 35 CC): - las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y que su personalidad empieza desde el instante mismo en que hubieren quedado válidamente constituidas - las asociaciones de interés particular (sean civiles, mercantiles o industriales) a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada una de los asociados.

3. La titularidad de los derechos. Hay dos aspectos a analizar: determinar quién es titular del derecho y si ese titular posee la suficiente capacidad de obrar para ejercerlo y defenderlo directamente (o si, por el contrario, precisa de otro sujeto que supla esa capacidad). a) Personas físicas y personas jurídicas. (EXAMEN) Personas físicas La persona física el sujeto primario y esencial del catálogo constitucional de derechos, pero el ordenamiento y la jurisprudencia (del TC, del Tribunal de Justicia y del TEDH) establecen algunos derechos cuya titularidad corresponde a personas jurídicas. Algunos derechos vienen atribuidos a la persona física por su propia naturaleza (por ejemplo el matrimonio) y no a personas jurídicas o grupos.

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Personas jurídicas privadas El reconocimiento de determinados derechos a las personas jurídicas deriva de la necesidad del tráfico o de la convivencia (con objeto de tutelar aspectos concretos de su desenvolvimiento en la sociedad). El reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos derechos persigue la tutela de los intereses de las personas físicas que las forman, esto es, en determinados casos las personas jurídicas tienen fines que favorecen el acceso de los ciudadanos a otros derechos individuales, por ejemplo:

- los partidos políticos favorecen la participación política de los ciudadanos - las personas jurídicas (y también las físicas) tienen derecho a crear centros docentes (lo que favorece el acceso de los ciudadanos a la educación)

- igual ocurre con la autonomía universitaria. - el reconocimiento de la titularidad de algunos derechos a las personas jurídicas permite no sólo la defensa de los legítimos intereses de las mismas, sino, principalmente, la tutela indirecta de los derechos e intereses de las personas individuales que las componen.

El Tribunal Constitucional ha reconocido en numerosas sentencias la titularidad de derechos por las personas jurídicas; por tanto, según que casos, pueden estar legitimadas para interponer recursos de amparo (por ejemplo, poseen la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: la expresión todas las personas, que emplea el art. 24.1 CE comprende a juicio del TC a todas las personas físicas y jurídicas capaces de ser parte en un proceso). De hecho, algunos derechos son exclusivos de las personas jurídicas: la libertad de educación está reconocida a los centros docentes, el derecho a fundar confederaciones está reconocido a los sindicatos, la libertad religiosa se garantiza a las asociaciones de carácter religioso, las asociaciones tienen reconocido el derecho a su propia existencia, o las universidades tienen derecho a la autonomía (que el TC calificó como derecho fundamental). Además, el TC ha señalado que algunos derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas (por ejemplo la inviolabilidad del domicilio, o el derecho a la tutela judicial efectiva). La incorporación de la persona jurídica como titular de derechos no impide que quede excluida de algunos de ellos que por su naturaleza y alcance pertenecen exclusivamente a la persona física (por ejemplo, prohibición de tratos inhumanos) y que, respecto de otros derechos, puede modularse la regulación legal en función de que el titular sea persona física o jurídica (por ejemplo es menos grave la violación del domicilio de una persona física que el de una persona jurídica). Personas jurídicas e instituciones públicas y grupos Atribución de la titularidad a las personas jurídicas e instituciones públicas:

- ya se ha dicho que el reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos derechos persigue la tutela de los intereses de las personas físicas que las forman

- por ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha avalado el reconocimiento de derechos a personas jurídicas e instituciones públicas - frecuentemente son las instituciones públicas las que deben realizar actos de tutela de los derechos de los particulares (por lo que el reconocimiento de derechos propios podría entrar en colisión con sus funciones públicas)

- por lo tanto las personas jurídicas e instituciones públicas no tienen reconocidos derechos constitucionales salvo el derecho a la tutela judicial efectiva (en lo que se refiere a ser parte en el proceso) y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (en relación igualmente al derecho al proceso

- sin embargo, la proliferación de entidades públicas que actúan con cierta independencia podría llevar a la necesidad de revisar esta doctrina jurisprudencial en el futuro (por ejemplo, el TC ya reconoció el derecho a la libertad de expresión a Televisión Española).

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Atribución de la titularidad a los grupos sin personalidad jurídica:

- el TC ha manifestado que “en principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades y prestaciones que los Poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos”

- pero continúa “no obstante, para conseguir la plena eficacia de los derechos hay que reconocer que la titularidad no corresponde únicamente a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran organizados en grupos cuya finalidad es precisamente disfrutar de un determinado derecho” - en este sentido el TC parece haber reconocido, con carácter excepcional, la titularidad de algunos derechos a grupos que carecían en sentido estricto de personalidad jurídica

- no obstante lo que diga el TC, es igualmente cierto que difícilmente puede otorgarse la titularidad de un derecho a quien carece de subjetividad jurídica (lo cual no significa que sus intereses queden exentos de tutela ya que ésta debe articularse a través del Derecho objetivo, y no del reconocimiento de derechos subjetivos).

b) Titularidad de los derechos en la Constitución. La Constitución utiliza una muy diferente terminología para referirse al sujeto de los derechos: en ocasiones el sujeto son los españoles, en otros artículos son los ciudadanos, en otros alude a los extranjeros, en otros utiliza el término “todos” y para otros utiliza simplemente el hombre y la mujer, o bien no expresa sujeto y utiliza expresiones como “se reconoce”, “la ley regulará”, “la ley garantizará”, determinándose el sujeto en la legislación de desarrollo. Por otra parte, la Constitución omite cualquier referencia a la persona jurídica como sujeto de derechos, y no queda totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto de los derechos constitucionales. No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los derechos pues implicaría necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera ejercer el derecho directamente (por ejemplo por minoría de edad), podría suplirse la falta de capacidad mediante representante (pero hay derechos constitucionales cuyo ejercicio es de carácter personal y no admiten intermediario: sufragio, objeción de conciencia, matrimonio...); en estos casos debe concluirse que, aun existiendo capacidad jurídica, no hay titularidad del derecho concreto. En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relación con la atribución de la titularidad:

a) Que la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas físicas (p.e. libertad de conciencia) o a las personas jurídicas (p.e. autonomía universitaria) b) Que la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas (p.e. inviolabilidad de domicilio, propiedad, libertad de circulación, …) c) Que la titularidad de un derecho se atribuya a la persona física pero, por carecer de la necesaria capacidad de obrar (incapacidad, minoría de edad), no pueda ejercerlo directamente y precise de un representante (p.e. derecho a la propiedad privada) d) Que la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo de edad, capacidad o nacionalidad (p.e. derecho de sufragio, derecho al trabajo) e) Aunque la práctica totalidad de los derechos tienen un titular individual, excepcionalmente podría defenderse que hay derechos que requieren una titularidad múltiple (o cotitularidad) por su naturaleza grupal (p.e. derecho de huelga); pero aún así, podría defenderse la titularidad individual aun con la necesidad de que el ejercicio del derecho sea colectivo.

El TC no siempre ha seguido estrictamente la terminología constitucional a la hora de establecer la titularidad de los derechos:

- ha extendido los derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros (aunque

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la CE parece ser más restrictiva): “los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana” - por tanto, para determinar quién sea el titular de un derecho en cada caso debe acudirse obviamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la consulta a los tratados internacionales, a la legislación de desarrollo y a la jurisprudencia del TC; sólo un análisis sistemático de todo ello permitirá fijar con precisión la posición del ordenamiento jurídico español en este punto.

La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el TC en varias sentencias (p.e. no se puede renunciar al derecho a la tutela judicial efectiva), aunque, obviamente, sí puede renunciarse el ejercicio concreto de uno o más derechos en una circunstancia o caso igualmente determinado. Por otra parte, aunque con carácter excepcional, pueden suspenderse algunos derechos constitucionales (art. 55 CE). Podríamos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte (ya que se extingue la personalidad civil) ya que, dice el TC, con la muerte desaparece el mismo objeto de la protección constitucional. 4. La nacionalidad española, titularidad y ejercicio de los derechos. El art. 11 CE establece que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido en la ley (art. 17 a 28 CC):

- la nacionalidad es un atributo directamente vinculado al ejercicio de la mayoría de los derechos reconocidos en el OJ - las diferencias para el acceso y libre ejercicio de los derechos entre los nacionales (y asimilados) y los no nacionales, deben estar firmemente fundamentadas en principios y criterios constitucionales y legales - en cualquier caso, el valor (art. 1.1. CE), el principio (art. 9.2 CE) y el derecho (art. 14 CE) a la igualdad, enmarcan transversalmente el ordenamiento multinivel español.

El derecho a la igualdad no representa que todas las personas físicas de nacionalidad española sean titulares en todo momento y circunstancia de todos los derechos:

- ese status general de sujeto de Derecho descansa en el reconocimiento de la capacidad jurídica (como capacidad general de ser agente y receptor de efectos jurídicos) - pero la titularidad no es una capacidad general sino que tiene que ver con el derecho concreto del que se predique dicha titularidad (por ejemplo, no se vulnera la igualdad si un menor no tiene derecho de sufragio).

Por otra parte, el art. 139.1 CE dice “Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”. Según el TC esto no significa que el OJ haya de ser el mismo en todo el territorio nacional (pues en tal caso no existirían diferencias autonómicas), pero en todo caso se debe mantener una cierta uniformidad normativa; en particular el TC ha avalado que los Estatutos de Autonomía puedan incluir diferentes derechos dentro siempre de su ámbito competencial (y en muchos casos ha rebajado los derechos a la categoría de principios). En cualquier caso, dentro de una misma CCAA debe preservarse el trato igualitario a todos los residentes. 5. Los ciudadanos de la UE como titulares de derechos. El Tratado de la Unión Europea (Maastrich, 1992) introdujo la ciudadanía europea (“Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro”); los ciudadanos de la Unión tienen los siguientes derechos:

- circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros - sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan (en las mismas

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condiciones que los nacionales de dicho Estado) - acogerse, en un tercer país donde no hay representación diplomática del propio Estado, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho estado - formular peticiones al Parlamento Europeo, recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir contestación en esa misma lengua.

6. Los extranjeros como titulares de derechos. a) Los derechos de los extranjeros en la Constitución. El Convenio Europeo de Derechos Humanos impone que los derechos se apliquen a todas las personas que vivan en el Estado; pero lo cierto es que la situación de los extranjeros continúa estando muy alejada des estándar de protección que reciben los nacionales y los ciudadanos de la Unión. El art. 13.1 CE recoge los criterios básicos en torno al reconocimiento y ejercicio de los derechos de los extranjeros en España: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”

- esto es, los derechos de los extranjeros, aunque tienen fundamento constitucional (y son los mismos que señala el Título I para los españoles), su desarrollo depende de las leyes - el TC ha declarado que la expresión libertades publicas debe ser interpretada en un sentido amplio y, por tanto, comprende también a los derechos - también ha señalado que los extranjeros gozan en España de los Derechos vinculados a la dignidad personal reconocida en el art.10.1 CE.

La cláusula general que contiene el art. 13.1 CE, queda limitada respecto al derecho de participación política por lo establecido en el 13.2 “solamente los españoles serán titulares de los derechos de sufragio, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”; esto es, la Constitución es mucho más abierta en relación con los derechos civiles que con los derechos de naturaleza política y en especial con el derecho de participación política. b) La legislación de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros. El art. 13 CE ha sido desarrollado por, entre otras, las siguientes leyes:

- LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

- reconoce a los extranjeros, en los mismos términos que a los españoles, los derechos inherentes a la persona humana (la vida, la integridad física, ...) - también les reconoce servicios esenciales (como la asistencia sanitaria) - en cuanto a otros derechos, la ley distingue entre los extranjeros que se encuentren legalmente en España – posean autorización de estancia o residencia - de aquellos otros que no posean esta condición

- los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional gozan, entre otros, del derecho de libre circulación, del de reunión y manifestación, de asociación, de sindicación y huelga, en los términos previstos legalmente para los españoles.

- L 12/2009 reguladora del derecho de asilo de la protección subsidiaria - regula el asilo y la condición de refugiado, en los términos de los Tratados internacionales

- L 4/85 de extradición pasiva.

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7. La edad. a) Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos. Art. 12 CE: “los españoles son mayores de edad a los 18 años”

- la mayoría de edad incide directamente tanto en la titularidad como de la capacidad de obrar de las personas físicas

- la capacidad de obrar implica siempre, la previa existencia de la capacidad jurídica y, en su caso, de la titularidad

- algunos ejemplos de derechos que dependen de la edad: matrimonio, obligaciones de los padres, protección infantil, protección de ancianos, etc.

En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir tres casos en relación con la edad y la titularidad:

- el menor de edad no sea titular del derecho por ser la edad requisito necesario para la atribución de dicha titularidad (derecho de sufragio, derecho al trabajo, ...) - el menor es titular del derecho pero por carecer aún de la capacidad de obrar no pueda ejercerlo y/o defenderlo directamente y precise de un representante (derecho a la integridad física y moral, prohibición de tortura y trato inhumano o degradante, derecho a la propiedad privada, intimidad, imagen...) - el menor es titular del derecho y se le reconoce capacidad de obrar (alguna ley sanitaria dice que a partir de 12 años el menor será escuchado antes de realizar cualquier acto médico, y a partir de 16 años o si está emancipado puede adoptar sus propias decisiones en algunas cuestiones sanitarias [pe abortar sin consentimiento de los padres]; también el CC reconoce, en determinados casos, el derecho al matrimonio de los menores).

Existe una tendencia legislativa favorable a que las manifestaciones del menor tengan relevancia jurídica en las decisiones que le afecten. a) Legislación de menores. La primera ley nacional de protección de la infancia fue en 1904, la primera Declaración internacional sobre los derechos del niño fue en 1924. Desde entonces hay una ingente legislación internacional, europea, nacional y autonómica sobre los derechos y protección de los menores (la profesora cita cada una de estas normas en el libro). b) Derechos de los menores y principios de actuación de las Administraciones Públicas. El art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, consagra los derechos de los menores en los siguientes términos:

- los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar - pueden expresar su opinión libremente y ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez - en todos los actos relativos de menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial; todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con sus padres, salvo si son contrarios a sus intereses.

En la legislación sobre los derechos de los menores se han venido consolidando ciertos principios generales:

a) Principio de reconocimiento máximo de derechos - la tendencia (internacional, europea y nacional) es la de extender los derechos reconocidos a los menores, salvo que el derecho sea incompatible con la minoría de edad)

b) Principio de tutela directa y subsidiaria - la tutela directa se encomienda a los progenitores (o en su caso a los tutores

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del menor) y la tutela subsidiaria es, en general, asumida por los poderes públicos

c) Principio de interés superior del menor - la ley prima el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir

d) Principio de audiencia (derecho a ser oído) - la legislación sobre menores tutela también la posibilidad del menor de manifestar su voluntad en el marco del ejercicio de los derechos que le correspondan, tanto en el ámbito familiar como en el administrativo o judicial.

La LO 1/1996 de protección jurídica del menor incluye un catálogo de derechos entre los que se encuentran algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución (esto es, la Ley confirma la titularidad del menor respecto a estos derechos):

- derecho al honor, intimidad y propia imagen, así como la inviolabilidad del domicilio familiar y el secreto de las comunicaciones - derecho a la información - libertad ideológica, de conciencia y de religión - derecho de participación, asociación y reunión - libertad de expresión.

Las AAPP facilitarán a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos, y desarrollarán políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia, y servicio para los menores. En este sentido, la LO 1/1996 contempla una serie de principios rectores de la acción administrativa, tendentes a garantizar los derechos de los menores: - la supremacía del interés del menor

- el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen (salvo que no sea conveniente para su interés) - su integración familiar y social - la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal - sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor - promover la participación y solidaridad social - la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.

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Lección 7. Contenido esencial y límites de los derechos Clasificación de los derechos y libertades

1. Contenido esencial de los derechos. (EXAMEN) a) Concepto. Art. 53.1 CE: “el desarrollo legislativo deberá respetar el contenido esencial del derecho”

- sin embargo la Constitución nada dice sobre el concepto y alcance del contenido esencial de los derechos - por lo tanto las controversias deber ser resueltas por el TC - esta idea de contenido esencial trata de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido material convirtiéndolo en un derecho puramente formal - este precepto también se incluye en varias Constituciones europeas, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: cualquier limitación de los derechos debe ser establecida por ley y respetar su contenido esencial.

b) La concepción institucional de los derechos. Los derechos individuales son, además de derechos subjetivos, instituciones jurídicas:

- esto es, los derechos constitucionales constituyen instituciones jurídicas constitucionalmente protegidas, con un contenido propio, que no pueden ser desnaturalizadas ni por la legislación que regule su ejercicio, ni con la imposición de límites que conviertan los derechos en impracticables.

c) Delimitación del contenido esencial del derecho. ¿Cuál es el contenido esencial de un derecho concreto.?:

- el TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de un derecho (y también el contenido esencial de derechos concretos)

- el TC dice que no puede estar justificada ninguna limitación introducida por el legislador que desconozca o desnaturalice el derecho

- el TC dice que para aproximarse a la idea de contenido esencial se pueden seguir dos caminos:

- el primero es analizar la naturaleza jurídica (o el modo de concebir o de configurar cada derecho)

- hay que establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y el metalenguaje (o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas) - el contenido esencial de un derecho son aquellas facultades o posibilidades del derecho que lo hacen reconocible y sin las cuales se desnaturalizaría

- un segundo camino es buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo de los derechos subjetivos

- el contenido esencial es aquel que es absolutamente necesario para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos - según este criterio se vulneraría el contenido esencial de un derecho cuando queda sometido a limitaciones excesivas que lo hacen impracticable.

d) Contenido esencial y desarrollo de los derechos. El “respeto al contenido esencial” no se refiere a la totalidad de los derechos constitucionales, sino solamente a los del Título I-Capítulo II (art. 14 al 38):

- estos derechos son plenamente eficaces y aplicables aún sin desarrollo por la ley (pues el desarrollo legal es una facultad del legislador, pero no un requisito) - por otra parte, aunque el “contenido esencial” se refiere a los derechos del Capítulo

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II, no significa que el resto de los derechos constitucionales pueden ser regulados de manera que quedaran desnaturalizados o resultaran impracticables

- porque el valor normativo supremo de la Constitución obliga a interpretar y aplicar sus normas de manera plena y eficaz (en particular los derechos) ; además, la Constitución obliga al legislador a preservar la naturaleza e identidad de los derechos

- ¿por qué el “contenido esencial” solo se aplica al Capítulo II? - es una reiteración garantista frecuente en la CE, producto del deseo de los constituyentes de romper con los principios del régimen anterior - es una garantía formal pero no material, ya que el tanto unos derechos como los otros deben ser regulados, en su caso, de manera que se respete su esencia y su naturaleza propia

- el legislador se encuentra más firmemente vinculado al contenido esencial o a la naturaleza propia de los derechos contenidos en el Capítulo II, mientras que goza de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de regular otros derechos constitucionales (pero en todo caso con el límite de mantener la identidad de cada derecho).

2. El carácter limitado de los derechos. El TC declaró que no existen en el Ordenamiento español “derechos ilimitados”: todos los derechos tienen sus límites

- los derechos se limitan para evitar una situación de abuso o de uso antisocial del mismo -> para que todos los derechos reconocidos puedan ser ejercitados ninguno de ellos puede ser ilimitado - por lo tanto los derechos no son absolutos, sino que deben articularse en un sistema en el que sea posible el ejercicio de todos ellos - el problema de los límites del derecho se evitaría, en gran medida, si se determinase cuál es el contenido de cada derecho

- pero determinar el contenido de un derecho es una labor ingente que abarca el análisis de la Constitución, de la legislación de desarrollo, tratados internacionales, jurisprudencia nacional e internacional, etc.

A pesar de lo expuesto, algún sector doctrinal, ha defendido que algunos derechos constitucionales son absolutos

- por ejemplo, la contundente redacción de algún precepto constitucional, como sucede con el derecho a la integridad física y moral reconocida en el art. 15 CE, sin que en ningún caso, afirma la Constitución, pueda nadie ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes - igual sucede con el derecho a no declarar sobre la propia ideología o religión o creencias.

La limitación de los derechos es principalmente a los llamados derechos de libertad (aquellos derechos que permiten actuar al sujeto en un ámbito de autonomía); sin embargo, es más difícil la limitación de otros derechos que básicamente consisten en inmunidades (aunque ni siquiera estos derechos son absolutos, por ejemplo cabe exigir una declaración sobre las propias creencias religiosas si el ciudadano ha solicitado al Estado la exención de un deber; en cuanto al derecho a la integridad física y moral el verdadero problema práctico no se presenta en relación con la liberalidad constitucional sino con el propio concepto de tortura o penas y tratos inhumanos o degradantes). 3. Tipos de límites de los derechos. Límites constitucionales:

- Límites genéricos: afectan a todos los derechos constitucionales - Límites derivados de los valores y principios constitucionales y de las exigencias del Estado social y democrático de Derecho

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- dice el TC que de la Constitución puede deducirse que existen fines sociales de rango superior a algunos derechos individuales

- Límites derivados del mandato contenido en el art. 10.2 CE que obliga a interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades constitucionales, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España.

- Límites colectivos: cuando afectan a un grupo determinado de derechos constitucionales

- Límites específicos: cuando aluden a un solo derecho. Dentro de los límites colectivos y específicos, podemos diferenciar:

- los derivados de la concurrencia de dos o más derechos - los derivados de la propia naturaleza del derecho - los derivados del status de determinadas categorías de personas - los derivados de exigencias objetivas - los vinculados a la declaración de los estados excepcionales de carácter temporal.

Límites internacionales:

- son los derivados de los compromisos de Derecho internacional convencional adquiridos por el Estado mediante su incorporación a Organizaciones internacionales (o los generados como consecuencia de la ratificación de Convenios y Tratados internacionales sobre la protección de los derechos y libertades o sobre sus garantías) - en general las Declaraciones internacionales permiten limitar los derechos con el fin de asegurar el respeto de los derechos de los demás o de proteger las justas exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general.

Límites derivados del Derecho de la UE:

- estos límites se encuentran tanto en los Tratados como en el derecho derivado - en concreto, la Carta de Derechos Fundamentales dice:

- “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (art. 52.1) - además prohíbe el abuso de derecho: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta” (art. 54).

Límites estatutarios y desarrollo legal:

- la legislación de desarrollo, tanto estatal como autonómica, puede incorporar ciertos límites tanto a derechos constitucionales como a derechos legales (derivados de leyes) - el TC dice que “la Constitución no impone una uniformidad monolítica en materia de derechos y libertades y al legislador autonómico le corresponde un cierto papel (aunque con límites)” - los límites legales, análogamente a los límites constitucionales, pueden ser límites generales, colectivos o específicos.

Límites jurisprudenciales:

- son los límites definidos por la jurisprudencia (TC, TEDH, TJ y Tribunales nacionales ordinarios) - el TC ha dicho que hay límites inmediatos (que son los que figuran en la propia Constitución) y límites mediatos (indirectamente deducidos de la Constitución y que

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son necesarios para preservar otros derechos constitucionalmente protegidos) - pero estos límites mediatos no pueden vulnerar el contenido esencial del derecho ni pueden obstruir el derecho “más allá de lo razonable”.

4. Clasificación de los derechos. Los derechos se pueden clasificar siguiendo distintos criterios: Clasificación cronológica: según han ido surgiendo

- derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación. Por la fuente de producción:

- derechos constitucionales: son los expresamente incluidos en la CE - derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales e incorporados al derecho interno - derechos comunitarios reconocidos en los Tratados constitutivos y sus modificaciones, en la Carta de derechos fundamentales y en el Derecho derivado - derechos estatutarios vinculados a las competencias de las CCAA - derechos legales: se refiere tanto al desarrollo mediante ley que reciben los derechos constitucionales, como a los reconocidos por la ley.

Por su contenido:

- del ámbito personal: se refieren a la naturaleza misma del individuo (derecho a la vida, a la integridad, …) - de la esfera privada: se refieren al ámbito más cercano de la vida humana (derecho al honor, intimidad, inviolabilidad del domicilio, …) - del ámbito político: se refieren a la actividad del sujeto en relación con la organización política y social (derecho de reunión y asociación, expresión, participación política, …) - del ámbito económico: aquellos derechos que se proyectan en los aspectos laborales, de prestación, Seguridad Social, bienestar, ...

Por su naturaleza:

- derecho de libertad o inmunidad: cuando imponen básicamente una actitud de abstención por parte de los poderes públicos y de los particulares - derechos de prestación: cuando se pide una actuación positiva por parte del Estado - esta distinción se difumina que casi todos los derechos requieren algún tipo de actividad del Estado para hacerlos accesibles a los ciudadanos.

- Por el sujeto:

- derechos individuales: son los reconocidos a las personas y pueden ejercerse por éstas sin la concurrencia de otros sujetos - derechos colectivos: se reconocen a grupos, ya se trate de personas jurídicas o de otros colectivos, incluso el propio Estado en sus relaciones interiores y en las relaciones internacionales.

- Por sus garantías:

- Garantías constitucionales: - derechos máximamente tutelados: son los de la Sección 1 del Capítulo II del Titulo I (del art. 15 al 29 CE)

- vinculan a todos los poderes públicos, su desarrollo exige ley orgánica (que requiere el respeto al contenido esencial del derecho), reciben tutela preferente y sumaria y, en su caso, pueden ser recurridos en amparo ante el TC

- derechos cuasi-máximamente tutelados: son el derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE y la actualmente inoperante objeción de conciencia al servicio militar

- tienen las mismas garantías que los derechos anteriores, salvo que se

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desarrollan por ley ordinaria - derechos con garantías de nivel medio: son los de la Sección 2 del Capítulo II del Titulo I (del art. 30 al 38 CE)

- tienen las mismas garantías que los derechos anteriores, salvo que no gozan de tutela preferente y sumaria, ni de recurso de amparo

- derechos y principios de nivel mínimo: son los principios de la política social y económica del Capítulo III del Título I (art. 39 al 52 CE)

- informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos - incluso pueden ser desarrollados por normas sin rango de ley (y por tanto no pueden ser recurridas al TC).

Garantías internacionales:

- derechos dotados de garantías diplomáticas: representan el menor nivel de garantías (aun reconociendo la importancia y eficacia que poseen estos actos) - derechos dotados de garantías legales: son las garantías se encuentran reconocidas expresamente en textos jurídicos de aplicación en los Estados firmantes - derechos dotados de garantías jurisdiccionales: máximo nivel de garantía jurídica (por ejemplo la garantía del TEDH en relación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950). - derechos dotados de garantías institucionales: las garantías provienen de la tutela de una institución creada al efecto (por ejemplo el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas).

Garantías en el ámbito comunitario:

- garantías incorporadas a los Tratados constitutivos y a sus modificaciones posteriores: algunas de estas garantías han sido además desarrolladas mediante el Derecho derivado - garantías reconocidas en el Derecho derivado: estas garantías se han incorporado al Derecho de la UE a través de la acción normativa de las diferentes Instituciones de la Unión - garantías jurisdiccionales: representada por el Tribunal de Justicia, que tiene competencias para el control jurisdiccional del Derecho de la UE - garantías institucionales: se han creado instituciones de tutela como el Defensor del Pueblo Europeo.

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Lección 8. La interpretación de los derechos y libertades 1. La interpretación. a) Concepto y caracteres de la interpretación: la interpretación de la Constitución e interpretación constitucional. La principal consecuencia del valor normativo de la Constitución es su aplicación directa; esta aplicación exige la interpretación de la Constitución; la interpretación jurídica es el conjunto de procesos lógicos que sirven para dar un significado a una norma. Se puede distinguir entre interpretación de la Constitución (que se limita al texto constitucional) e interpretación constitucional (que incluye los valores y principios constitucionales, y se extiende a una interpretación de todo el ordenamiento). El método de interpretación del Derecho constitucional presenta reglas especiales y propias:

- en la interpretación se pueden utilizar los principios jurídico-estructuradores (Estado de Derecho, democrático, social, etc), buscando la compatibilidad entre los preceptos y principios contenidos en la CE - la interpretación constitucional supone generalmente fijar reglas de concretización válidas para la Administración y para el legislador - los aplicadores de la CE deben buscar la voluntad objetiva del constituyente: lo dicho en el precepto en relación con su contexto (voluntas contitutionis) - ha de ser posible una actualización del programa constitucional (no cabe una rigidez absoluta que únicamente tenga el cuenta las circunstancias del momento histórico en que se elaboró la Constitución).

a) La interpretación del derecho constitucional. La hermenéutica clásica:

- método acuñado por Savigny y recogido en nuestro CC - acepta 4 elementos de interpretación: Gramatical, Lógico, Histórico y Sistemático - este sistema ocupa un lugar central en la labor interpretativa, especialmente si se completa con otros procedimientos - este método atribuye al texto una doble relevancia:

- el texto es el punto de partida para la captación del sentido de las normas - y asimismo el texto es el límite de la interpretación, que no puede ir nunca contra el tenor literal del texto.

La axiológica integradora:

- según Smend la Constitución es una “Ley integradora de la sociedad) por lo que las normas constitucionales tienen un marcado carácter político - la interpretación de la CE ha tener en cuenta:

- el orden o sistema de valores subyacentes al texto constitucional - el sentido y la realidad de la Constitución como elemento del continuo proceso real de integración de la comunidad.

El método tópico-problemático:

- la interpretación constitucional tiene dos aspectos: - la interpretación tiene carácter práctico (el objetivo de la interpretación es la resolución de problemas concretos) - y también tiene un carácter fragmentario o abierto (que dificulta la subsunción de los hechos en los preceptos constitucionales)

- la interpretación consistirá por tanto en una discusión desde varios puntos de vista (topoi, plural tópica) hasta alcanzar la interpretación más conveniente para el asunto suscitado - los distintos tópica tendrán como función:

- servir de orientación para el intérprete - constituir una guía de discusión de los problemas

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- y permitir la decisión del problema jurídico en cuestión. - este método despierta reticencias porque puede conducir a un casuismo sin límites, y porque puede dar primacía al problema en lugar de dársela al texto constitucional.

El método hermenéutico-concretizador:

- es un método orientado a la resolución del problema (como el método tópico-problemático), pero partiendo del primado del texto constitucional (no del problema) - este método considera que en la lectura de un texto normativo hay una precomprensión de su sentido por parte del intérprete - en la tarea interpretativa existen dos tipos de presupuestos:

- presupuestos subjetivos derivados de la precomprensión en la obtención del sentido del texto constitucional - presupuestos objetivos derivados del contexto o situación en que se aplica

- la relación entre texto y contexto tiene lugar a través de la mediación del intérprete, en un contínuo movimiento de ida y vuelta, configurando el llamado “círculo hermeneútico”.

El método normativo estructurante:

- la norma constitucional contiene también parte de la realidad social - este método considera los siguientes principios de interpretación constitucional:

- principio de unidad de la Constitución: implica evitar antinomias entre las normas contenidas en la CE (especialmente entre los principios juridico-políticos) - principio de efecto integrador: dando preferencia a los criterios o puntos de vista que favorezcan la integración política y social y el refuerzo de la unidad política (aunque siempre respetando el pluralismo) - principio de máxima efectividad o eficiencia: la Constitución ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de todos los derechos (y la máxima aplicación de su contenido) - principio de conformidad funcional: el resultado de la interpretación no puede subvertir el esquema organizatorio-funcional constitucionalmente establecido - principio de concordancia práctica o de armonización: de forma que se evite el sacrificio de unos bienes jurídicos frente a otros; se basa en el principio de igual valor de los bienes constitucionales, negando jerarquía alguna entre ellos - principio de la fuerza normativa de la Constitución: dando prevalencia a los puntos de vista que garanticen la máxima eficiencia y permanencia de la CE - principio de la interpretación conforme a la Constitución: en caso de normas polisémicas o plurisignificativas, debe darse preferencia al sentido conforme a la CE.

2. Normas de interpretación y Constitución española. a) Normas de interpretación en la Constitución. Todo ordenamiento jurídico incorpora algunas reglas acerca de la interpretación de las normas:

- por tradición histórica, en España se mantienen en el Código Civil: el Título Preliminar (calificado de “materialmente constitucional”) y los artículos 2 y 3 - estas normas del CC son aplicables en su mayor parte a todo el ordenamiento (Constitución incluida) - la única mención en la Constitución es el art. 10.2 CE: “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por España”.

b) Interpretación conforme a la Constitución. Según el TC, todos los poderes llamados a aplicar la ley han de interpretarla conforme a la

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Constitución, debiendo rechazarse la aplicación de una regla que conduce a un resultado opuesto al que el precepto constitucional considera deseable. La CE es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, de manera que toda ley o disposición opuesta a la misma ha de ser derogada. El TC ha dicho también que la CE es una norma unitaria en la que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo con los demás (de acuerdo con una interpretación sistemática):

- la CE incorpora un sistema de valores que requiere una interpretación finalista de la CE, sin desechar ninguna palabra por considerarla vana y buscando la proporcionalidad entre los actos y sus consecuencias - así pues, siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no, debe admitirse la primera - debe prestarse suma atención asimismo a las normas que integran el bloque de la constitucionalidad como complemento del criterio interpretativo.

El TC puede dictar sentencias interpretativas (que abarcan tanto la CE como el bloque de la constitucionalidad) con carácter vinculante para todos los poderes públicos (la actividad del TC es una fuente del Derecho incluso con rango superior al de Ley); pero el legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas de la CE. 3. La interpretación de los derechos y libertades. a) Normas constitucionales sobre interpretación de los derechos y libertades. El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por España; estos tratados y acuerdos son:

a) ONU: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (1966) Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación Convenio de los Derechos del Niño

b) Consejo de Europa: Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio de Roma, 1950) Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos Protocolo de prohibición de clonación humana

c) UE: Tratado de la UE y Tratados de Funcionamiento Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

El TC ha otorgado a los tratados y convenios internacionales carácter interpretativo de las normas constitucionales, ya que pueden: - configurar el sentido y alcance de los derechos constitucionales - definir los perfiles exactos de su contenido. Con todo el TC ha negado que los tratados y convenios sean parámetro de la constitucionalidad: pueden considerarse a efectos de interpretación, pero no a efectos de determinar la constitucionalidad de un derecho (que un derecho esté reconocido en un tratado no le da automáticamente rango constitucional):

- en este sentido el TC no acepta recursos de amparo fundamentados en derechos derivados de convenios internacionales que obligan a España, sino únicamente comprobar el respeto o infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.

b) El alcance de la norma interpretadora del artículo 10.2 CE. El art. 10.2 CE alude a los derechos fundamentales y libertades públicas

- la doctrina y la jurisprudencia denomina habitualmente derechos fundamentales a

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los contenidos en la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I de la CE (arts. 15 a 29) - pero la profesora dice que la norma de interpretación contenida en el art. 10.2 CE debe aplicarse a todos los derechos constitucionales, incluidos los del Capítulo III (principios de política social y económica).

c) La jurisprudencia del TEDH como criterio interpretativo. La norma constitucional de interpretación de los derechos y libertades se refiere a las normas relativas a aquellos en relación con lo que dispusieran la Declaración de Derechos Humanos y tratados y convenios internacionales ratificados por España:

- además, el TC dice que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podía entenderse comprendida en las menciones del art. 10.2. CE - de hecho, el TC ha utilizado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio de interpretación en numerosas sentencias por otra parte, no existen instrumentos procesales para ejecutar las sentencias del TEDH; pues bien, el TC dice que puede conseguirse la efectividad de estas sentencias por la vía del recurso de amparo para la tutela de los derechos fundamentales (ante el propio TC).

d) Criterios sobre interpretación de los derechos y libertades. Además de los criterios generales, existen criterios propios de la interpretación de los derechos y libertades:

- deben interpretarse conforme a los valores y principios constitucionales - los derechos requieren una interpretación sistemática (ya que los derechos forman un sistema propio -> el análisis aislado e independiente de un derecho no es suficiente) - los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a la CE y no conforme a la ley - cuando se produzca conflicto entre derechos, la interpretación debe buscar la función que la CE determina para el derecho en cuestión - los derechos no tienen carácter absoluto y su ejercicio puede ser limitado en ciertos supuestos - el TC ha señalado que los derechos deben interpretarse de acuerdo al “favor libertatis”, esto es, la interpretación ha de:

- favorecer el ejercicio libre del derecho hasta donde no vulnere otro derecho o bien protegido por la CE - buscando la mayor efectividad del derecho - y permitiendo la manifestación de la fuerza expansiva de los derechos.

e) La interpretación de los derechos contenidos en los tratados internacionales. La incorporación de los Tratados al Derecho interno mediante su publicación oficial fusiona su validez internacional e interna; para su interpretación se ha de atender a dos criterios:

- los derechos contenidos en un tratado son, en el ordenamiento español, derechos con rango de ley (no son derechos constitucionales, como ya se ha dicho), que habrán de interpretarse de acuerdo con la CE, siéndoles aplicables el resto de los criterios interpretativos mencionados anteriormente - si el tratado incorpora sus propias reglas de interpretación, se aplicarán estas siempre que no sean contrarias a la CE.

La subordinación de los tratados a la CE permite un doble control de constitucionalidad:

- control previo: - art. 95 CE: la celebración de un “Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional” - el Gobierno, el Congreso o el Senado pueden solicitar al TC previamente a su ratificación, que declare la conformidad o no del tratado con la CE

- control posterior: - recurso de constitucionalidad, cuestión de constitucionalidad y recurso de amparo.

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f) La interpretación de los derechos contenidos en el Derecho comunitario. Hay dos tipos de Derecho comunitario:

- el Derecho comunitario originario: está integrado por los Tratados constitutivos de las Comunidades y por los Tratados que los modifican - El Derecho comunitario derivado: es el generado por las instituciones comunitarias (son los reglamentos, directivas y decisiones).

El Derecho comunitario y el Derecho de producción interna de los países miembros se rigen por el principio de competencia, no existiendo jerarquía entre uno y otro, sino aplicación preferente del Derecho comunitario en el Estado miembro en las materias competencia de la Unión Europea:

- el Derecho de la UE constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales - aunque España está vinculada al Derecho de la Unión Europea, esto no significa que las normas del Derecho comunitario tengan rango y fuerza constitucionales

- según el TC, el Derecho comunitario no integra el canon de constitucionalidad bajo el que haya de examinarse las leyes del Estado español - esto es, cuando el TC evalúa la constitucionalidad de una ley sólo tiene en cuenta la Constitución, pero no el Derecho europeo - aunque la profesora dice que tal afirmación debería matizarse en relación con los Tratados constitutivos y sus modificaciones posteriores.

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Lección 9. Tutela judicial efectiva Garantías de los derechos y libertades

1. Garantías de los derechos y libertades. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya afirmaba que la sociedad en la cual “la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución”:

- tales preceptos siguen siendo en la actualidad un requisito inexcusable de cualquier estado democrático - siendo además el segundo precepto (la separación de poderes) instrumento del primero (la garantía y plena vigencia de los derechos) - la validez y reconocimiento de los derechos y libertades se encuentra en la eficacia de sus garantías.

Las garantías (que como los derechos también están constitucionalizadas) son instrumentos jurídicos de aseguramiento de los derechos y libertades (y por lo tanto son instrumentos para garantizar el valor normativo de la CE):

- la eficacia de los derechos y libertades requiere unos instrumentos jurídicos que permitan restablecer o preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos ante actuaciones de los poderes públicos (o de otros ciudadanos que los amenacen o vulneren) - hay dos tipos de garantías:

- garantías constitucionales: unas precisan desarrollo legislativo, otras se encuentra plenamente expresadas en el texto constitucional - garantías que poseen rango legal

- por otra parte, las garantías se extienden en los mismos ámbitos que los derechos a los que aseguran; así podemos distinguir, en materia de garantías, un ámbito interno y uno internacional - en esta lección vamos a estudiar las garantías de ámbito interno: garantías normativas, garantías jurisdiccionales y garantías institucionales.

2. Garantías normativas. Son disposiciones constitucionales y legales (garantías preventivas) que tienden a impedir la posible vulneración de los derechos y libertades, a proteger el catálogo que de ellos recoja el texto fundamental y a salvaguardar su contenido. Las garantías normativas se caracterizan por integrarse en el propio derecho de manera que con su regulación y su ejercicio queda implícita su tutela; estas garantías son las siguientes:

1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos 2. Rigidez constitucional 3. Garantías de su desarrollo legislativo: reserva de ley 4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades 5. Garantías que adoptan la forma de derechos 6. Exenciones de obligaciones 7. Exigencias y prohibiciones a la actuación de los poderes públicos.

a) Vinculación de los poderes públicos a los derechos. La consecuencia directa e inmediata del reconocimiento del valor normativo supremo de la CE es doble (art. 9.1 CE):

- la supeditación del resto de la legislación a sus principios - y la vinculación de todos los ciudadanos y de los poderes públicos a la misma y al resto de OJ

- el art 53.1 CE reitera ésta la vinculación de los poderes públicos específicamente a los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I (arts. 14 a 38)

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- los derechos y libertades deben no sólo ser respetados por los poderes públicos sino que también son eficaces (con las matizaciones oportunas) en las relaciones entre particulares, como ha confirmado el TC. - asimismo, los poderes públicos deben quedar vinculados por los principios contenidos en el Capítulo III del Título I (arts. 39 a 52), puesto que el art. 53.3 CE establece que el reconocimiento, respeto y protección de estos principios informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

b) Rigidez constitucional. La conservación de los derechos y libertades reconocidos se articula en torno al principio de rigidez constitucional:

- en particular, se exige un procedimiento agravado para reformar los derechos fundamentales de la Sección 1ª, Capítulo II, Título I (arts. 15 a 29) - el resto del Título I se puede modificar mediante el procedimiento ordinario.

c) Garantías de su desarrollo legislativo: la reserva de ley. La reserva de ley para el desarrollo de los derechos exige que este desarrollo sea aprobado por el Parlamento

- la reserva de ley impide al Ejecutivo regular directamente estas materias (aunque conserva la iniciativa de regulación a través de proyectos de ley, igual que el Parlamento a través de las proposiciones de ley); también se lo impide a los Parlamentos y Gobiernos autonómicos - el desarrollo de los derechos fundamentales de la Sección 1ª, Capítulo II, Título I (arts. 15 a 29) tiene reserva de ley orgánica (mayoría absoluta del Congreso); el resto de derechos tiene reserva de ley ordinaria - en todo caso, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I no podrán regularse mediante decreto-ley (art. 86.1 CE)

- sin embargo, el TC dijo en la sentencia de Rumasa que algunos derechos no fundamentales sí se podrían regular por decreto-ley (aunque no detalla cuales ni con que alcance).

d) Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades. El desarrollo legislativo deberá respetar el contenido esencial del derecho (art 53.1 CE):

- el TC señala la prohibición de que se regule un derecho de manera que desfigure y difumine los límites del derecho hasta hacerlo irreconocible - se trata pues de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido material convirtiéndolo en un derecho puramente formal - el problema es, como se vio mas arriba, cual es en cada caso el contenido esencial de un derecho.

e) Derechos-garantía. En nuestra Constitución se presentan algunos instrumentos de tutela bajo la forma de derechos concretos que garantizan aspectos de otro derecho del cual dimanan

- por ejemplo, el derecho a la intimidad personal concreta un aspecto de la libertad personal - o el derecho a la tutela judicial efectiva, que se configura como un derecho-garantía de todos los demás derechos.

f) Exenciones de obligaciones. Otro forma de garantizar los derechos y libertades consiste en prohibir que el sujeto sea obligado a realizar determinados actos que pondrían en peligro el libre ejercicio de alguno de sus derechos constitucionales:

- por ejemplo, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias (esto es una forma de garantizar el derecho la libertad ideológica y

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religiosa).

g) Obligaciones y prohibiciones de la actuación de los poderes públicos. Ciertas garantías de los derechos y libertades provienen del establecimiento de ciertos controles y exigencias a la actuación de los poderes públicos:

- cuando se exige dar entrada a la opinión o actividad de particulares en materia de enseñanza - cuando se requiere resolución judicial previa a determinados actos de los poderes públicos (como la suspensión o disolución de asociaciones o la entrada en domicilios particulares) - cuando se prohíbe realizar determinados actos que podrían alterar el libre ejercicio de los derechos y libertades (como la censura previa).

3. Garantías jurisdiccionales. Las garantías jurisdiccionales son aquellas que pueden ser instadas para prevenir o reparar la vulneración de un derecho; en la CE podemos distinguir entre :

- protección jurisdiccional genérica: se refiere a la tutela de los derechos y libertades a través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a otros aspectos contenidos en el texto constitucional - protección jurisdiccional específica: se refiere a la que puede obtenerse a través de procedimientos o instancias creados exclusivamente para el aseguramiento de los derechos y libertades.

a) Protección jurisdiccional genérica. (EXAMEN) Es un medio de tutela de los derechos y libertades a través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ, respecto del cual debemos distinguir la tutela judicial efectiva que se sustancia ante los Jueces y tribunales ordinarios y el recurso de inconstitucionalidad ante el TC. La tutela judicial efectiva. Concepto:

- el art. 24.1 CE consagra el acceso a la tutela judicial efectiva para la defensa de los derechos e intereses de las personas, sin que pueda producirse indefensión durante el proceso

- este precepto también se encuentra en el CEDH - el art. 24.2 se refiere a las denominadas “garantías procesales”: “todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia” - no se trata de un derecho absoluto, sino que se trata de un derecho de configuración legal (su ejercicio requiere unos requisitos y someterse a unos cauces legales); en cualquier caso el TC ha reiterado que no pueden establecerse requisitos formales que impidan la tutela judicial - es un derecho de prestación (los poderes públicos deben proporcionar los jueces y tribunales integrantes del poder judicial) - el legislador no puede restringir este derecho fundamental ya que viene obligado a respetar su contenido esencial.

Contenido:

- el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo porque incluye los siguientes derechos:

- el derecho de acceso a la jurisdicción se concreta en el derecho a ser parte

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de un proceso para promover la actividad jurisdiccional (el ciudadano puede reivindicar ante jueces y tribunales lo que cree justo a su derecho) - el derecho a obtener un fallo de los órganos jurisdiccionales fundado en Derecho (esto es, a que las resoluciones judiciales estén motivadas; mediante la motivación, el particular conoce las razones y fundamentos que han llevado al órgano jurisdiccional al fallo) - el derecho a que el fallo se cumpla o ejecute y el recurrente sea repuesto en su derecho (o compensado)

- la defensa de los derechos e intereses legítimos está atribuida en exclusiva (debido a la separación de poderes) a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial - el art. 24.2 CE consagra en concreto los siguientes derechos procesales:

- al Juez ordinario predeterminado por la ley - esta garantía exige que el órgano judicial haya sido creado por la norma jurídica y que ésta le haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico o procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional

- a la defensa y asistencia al letrado - a ser informados de la acusación formulada - a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías - a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa - a no declarar contra sí mismo - a no confesarse culpable - a la presunción de inocencia

- por otra parte, el TC ha señala que el derecho a la tutela judicial no incluye la garantía absoluta del acierto de las decisiones judiciales, ni en la valoración de los hechos, ni en la interpretación y valoración del Derecho (esto es, el TC dice que el acierto del juez no es una garantía constitucional); debido a esta no garantía -> las sentencias se pueden recurrir

- en cualquier caso, el supuesto desacierto del juez no puede servir nunca de fundamento a una pretensión de amparo ante el TC.

Titularidad:

- tanto las personas físicas (nacionales y extranjeros) como las jurídicas en el ejercicio de sus derechos legítimos; la tutela de los extranjeros figura también en los Tratados europeos e internacionales - los derechos contenidos en el art. 14 y la Sección 1ª-Capítulo II-Título I se tutelan ante los Tribunales ordinarios conforme a un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el TC - el recurso de amparo también se aplica a la objeción de conciencia.

El recurso de inconstitucionalidad. Concepto y competencia:

- es una garantía jurisdiccional genérica que se configura como un medio de defensa de la integridad del contenido del texto fundamental - procede interponerlo ante el TC contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que pudieran haber vulnerado cualquier precepto constitucional.

Legitimación:

- tienen capacidad para interponer el recurso de inconstitucionalidad: - el presidente del gobierno - el defensor del pueblo - 50 diputados - 50 Senadores - en los asuntos que pueden afectas al ámbito de autonomía de las CCAA, los gobiernos y, en su caso, las Asambleas autonómicas.

- los particulares no están legitimados - el recurso de inconstitucionalidad es un medio de control de los propios poderes públicos respecto de la actividad legislativa del Parlamento.

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Plazo de Interposición del recurso de insconstitucionalidad: - en el plazo de 3 meses a partir de la publicación en el BOE de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley

- la demanda de impugnación se presenta ante el TC y en ella se debe precisar el precepto constitucional que se entiende infringido

- se pretende facilitar las negociaciones con el fin de evitar la presentación del recurso de inconstitucionalidad; con esta finalidad, en determinadas circunstancias se amplían los plazos:

- el Presidente del Gobierno y los gobiernos de las CCAA podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de 9 meses si se cumplan los siguientes requisitos:

- que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la AGE y la respectiva CCAA - que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias

- el acuerdo puede instar la modificación del texto normativo - o puede pedir la suspensión de la norma hasta que el TC decida

- que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC dentro de los 3 meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el “BOE” y en el Diario oficial de la CCAA.

Tramitación:

- una vez que la demanda es admitida a trámite: - el TC da traslado de la misma al Congreso y Senado, y al Gobierno - en el supuesto de que el objeto de recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de ley dictada por una CCAA, se dará traslado a los órganos legislativos y ejecutivos de la Comunidad afectada

- la personación y formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de 15 días - posteriormente, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 10 días (salvo que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio, que en ningún caso podrá exceder de 30 días) - para enjuiciar las normas autonómicas:

- el TC considerará las leyes que se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas (bloque de la constitucionalidad) - el TC podrá declarar insconstitucionalidad formal cuando se regulen materias reservadas a LO mediante una ley ordinaria, Decreto-ley, etc.

La cuestión de inconstitucionalidad. Concepto:

- la cuestión de inconstitucionalidad es un procedimiento que permite al juez ordinario consultar al TC sobre la posible inconstitucionalidad de uno o más preceptos de una norma con rango de ley, de cuya validez depende el fallo en un caso concreto - de este mono los Jueces y Tribunales intervienen en la defensa del principio de supremacía de la CE ayudando a garantizar la constitucionalidad de la ley - los Jueces y Tribunales elevan la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional - el órgano judicial planteará la cuestión ante el TC, de oficio o a instancia de parte - en el caso de leyes preconstitucionales, el juez puede inaplicar la ley si entiende que ha quedado derogada por la Constitución; además, en caso de duda puede elevar la cuestión al TC; por lo tanto, la cuestión de inconstitucionalidad puede activarse tanto para normas preconstitucionales como posteriores a la CE.

b) Tramitación:

- el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad:

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- sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia o la resolución jurisdiccional que proceda - debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, así como el precepto constitucional que se supone infringido - además debe especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión - el órgano judicial debe oir a las partes y al Ministerio Fiscal, para que puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad - a continuación, el juez resolverá si presenta o no la cuestión de inconstitucionalidad; el auto del juez no será susceptible de recurso de ninguna clase (no obstante, cuando es a instancias de parte, esa parte podrá intentar de nuevo que el juez de sucesivas instancias presente la cuestión de inconstitucionalidad mientras no se haya alcanzado la sentencia firme)

- el planteamiento de la cuestión origina la suspensión provisional de las actuaciones hasta que el TC se pronuncie sobre su admisión - si el TC admitiera la cuestión:

- el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que resuelva definitivamente la cuestión - admitida por el TC, quienes sean parte podrán personarse dentro de los 15 días siguientes a su publicación (y formular alegaciones en el plazo de otros 15 días) - el TC dará traslado al Congreso y Senado, al Fiscal General del Estado, al Gobierno y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza de ley dictadas por una CCAA, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma

- todos pueden personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el plazo común improrrogable de 15 días

- concluido el procedimiento, el TC dictará sentencia en el plazo de 15 días (salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo amplio, que no podrá exceder de 30 días) - por otra parte, el TC puede plantearse una autocuestión de constitucionalidad

- cuando el TC estime un recurso de amparo porque uno o más preceptos de la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales - la Sala del TC que resolvió el recurso de amparo elevará la cuestión al Pleno del Tribunal - el Pleno puede declarar la inconstitucionalidad o no del precepto en cuestión.

Depuración de normas preconstitucionales:

- la Constitución deroga “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ella”, pero permite la pervivencia de las que no vulneren los principios constitucionales - por eso la Constitución coexiste con normas preconstitucionales.

b) Protección jurisdiccional específica. La protección jurisdiccional específica es aquella que el OJ ha creado exclusivamente para la defensa de uno o más derechos constitucionales, ya tengan carácter fundamental o no:

- garantías jurisdiccionales específicas a priori: constituyen actos jurisdiccionales que tutelan un específico derecho (por ejemplo, la exigencia de resolución judicial para la disolución o suspensión de actividades de las asociaciones, o para entrar en un domicilio) - garantías jurisdiccionales específicas a posteriori que se articulan a través del Habeas corpus (poner los detenidos a disposición del juez), del procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios, y del recurso de amparo ante el TC.

Procedimiento preferente y sumario. El art 53.2 CE, establece que la defensa de los derechos máximamente tutelados (art 14 a 29 y 30.2 [objeción de conciencia al servicio militar]), se realizará mediante un procedimiento

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basado en los principios de preferencia y sumariedad.: - la preferencia implica que los procesos relativos a estos derechos son incoados inmediatamente después de la presentación del escrito en el que quede planteada “la pretensión que los motivó” (sin esperar el turno que les pudiera corresponder ordinariamente); el TC ha confirmado la prioridad absoluta en la recepción y tramitación de estos casos

- la sumariedad puede ser entendida como: - es un proceso que tiene limitado su objeto, los medios de pruebas y otros elementos del proceso a fin de conseguir una mayor celeridad en la tramitación

-los procedimientos sumarios carecen de fuerza de cosa juzgada material y la misma pretensión puede volver a ser debatida en un proceso posterior

- proceso que tiene limitado su objeto a determinadas cuestiones - proceso con una tramitación peculiar que favorece la resolución más rápida del caso, pero sin pérdida de garantías y con la posibilidad de realizar todos los trámites procesales que sean requeridos - en conclusión, lo que se persigue es la rapidez del fallo (lo que abre la vía del recurso de amparo ante el TC)

- nuestro OJ ha regulado varios procesos para el amparo judicial de los derechos fundamentales (tanto en el ámbito cicil, como en el penal, el laboral o el contencioso-administrativo).

Recurso de amparo como garantía específica de los derechos fundamentales. Concepto:

- el recurso de amparo ante el TC es una garantía específica de algunos derechos y libertades.

Derechos protegidos:

- los Derechos protegidos por el recurso de amparo coinciden con los que son objeto de tutela preferente y sumaria (art. 53.2 CE):

- la igualdad consagrada en el art. 14 CE (no el valor de igualdad del art. 1.1, ni el principio de igualdad real y efectiva reconocido en el art. 9.2 CE) - la objeción de conciencia al servicio militar reconocida en el art. 30.2 CE (pero no el resto del art. 30 CE) - los derechos fundamentales de la Sección 1, Capítulo II, Título I (arts. 15 a 29 CE)

- entre estos artículos hay materias que no son derechos y libertades - por ejemplo, el art. 25.2 señala los principios que deben regir las penas privativas de libertad - pues bien, el TC que no cabe interponer recurso de amparo por violación de los principios y mandatos al legislador

- por otro lado, no procede interponer recurso de amparo por violación de los derechos contenidos en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España (salvo que el derecho se encuentre dentro de los protegidos por el recurso de amparo de conformidad con el art. 53.2 CE)

- pero si un derecho reconocido en un tratado está reconocido también como protegible por recurso de amparo, el TC interpretará ese derecho de acuerdo con el tratado internacional, como ya sabemos.

Actos lesivos de los poderes públicos:

- el recurso de amparo procederá contra “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las CCAA y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes” que violen cualquiera de los derechos protegidos por este recurso - los únicos actos que parecen quedar exentos de este recurso son los de los entes públicos extranjeros o los de las organizaciones internacionales o supranacionales - la finalidad del recurso de amparo que no es otra que la de “restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”

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- conclusión: se trata de un mecanismo jurisdiccional para restablecer al particular en el ejercicio de sus derechos y libertades vulnerados por la acción u omisión de un poder público; son recurribles en amparo:

- las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de los Parlamentos autonómicos (o de cualquiera de sus órganos) que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

- podrán ser recurridos dentro del plazo de 3 meses desde que sean firmes

- las violaciones originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de los Gobiernos autonómicos (o de sus autoridades o funcionarios o agentes)

- podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente, en el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial

- las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, en el plazo de 30 días a partir de la resolución judicial, cumpliendo estos requisitos:

- que se hayan agotado todos los medios de impugnación dentro de la vía judicial - que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial (con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso) - que se haya denunciado formalmente en el proceso (ante el propio órgano judicial) la vulneración del derecho constitucional tan pronto como hubiera lugar para ello.

Carácter subsidiario del recurso de amparo:

- el recurso de ampara es subsidiario porque es es preciso agotar la vía ante los tribunales ordinarios - la incidencia del recurso de amparo es tanto subjetiva (pues tutela el derecho a instancia del particular) como objetiva (pues con tal defensa tutela también el ordenamiento constitucional, del que los derechos y libertades son parte fundamental).

Legitimados:

- toda persona (natural o jurídica) que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal

- por decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de los Parlamentos autonómicos (o de cualquiera de sus órganos)

- el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal - por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de los Gobiernos autonómicos (o de sus autoridades o funcionarios o agentes)

- toda persona (natural o jurídica) que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal

- por las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial.

Tramitación:

- el recurso de amparo no representa una tercera instancia jurisdiccional ni casacional (ya que su objetivo es la tutela del ciudadano respecto de sus derechos basado en un juicio de constitucionalidad.)

- no es un procedimiento de unificación jurisprudencia - el RA se iniciará mediante demanda (con exposición de los hechos y preceptos que se consideran infringidos) - para ser admitida la demanda, la Sección correspondiente (por unanimidad de sus miembros) acuerda la admisión (en todo o en parte del recurso) solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

- que la demanda cumpla los requisitos establecidos por la LOTC - que el contenido justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC “en razón de su especial trascendencia constitucional”

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- por lo tanto, aunque se haya producido una violación de un derecho fundamental -> el TC no admite la demanda cuando no es relevante.

Suspensión:

- la interposición del recurso de amparo no suspende los efectos del acto o sentencia impugnados

- pero cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad -> el TC puede acordar la suspensión total o parcial (siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona).

Sentencia:

- la sentencia podrá otorgar o denegar el recurso de amparo - en el caso de que la sentencia sea estimatoria del recurso contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos:

- declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación de la extinción de sus efectos - reconocimiento del derecho o libertad pública - restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas para su conservación.

- si la Sala o la Sección estiman el recurso porque sea la propia Ley la que lesione el derecho fundamental -> se elevará la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno (con suspensión del plazo para dictar sentencia).

4. Instituciones de garantía. Una tercera instancia de aseguramiento de los derechos y libertades podemos encontrarla en las Instituciones que dedican a ello gran parte de su actividad (Parlamento y Ministerio Fiscal) o que son creadas a estos efectos (Defensor del Pueblo). a) Garantía parlamentaria. (EXAMEN) El Parlamento asume, entre otras, la importante función de controlar la actividad del Gobierno:

- a través de este control puede incidir en el aseguramiento de los derechos y libertades mediante preguntas, interpelaciones o comisiones de investigación - además, corresponde al Parlamento la aprobación y enmienda de los proyectos de ley que presente el Gobierno.

b) El Ministerio Fiscal. (EXAMEN) Art. 124 CE:

1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad. 3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. 4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial.

Concepto:

- la Ley 50/1981 por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone:

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- el MF tiene personalidad jurídico propia - está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial - y ejerce su misión por medio de órganos propios (conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, y con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad) - además, la Ley determina que el MF es imparcial y actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le sean encomendados

- el Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales actuaciones concretas para la defensa del interés público

- la comunicación del Gobierno con el MF se lleva a cabo a través del Ministro de Justicia y del Fiscal General del Estado - pero el Presidente del Gobierno, si lo estima necesario, puede dirigirse directamente al Fiscal General - no obstante, la petición del Gobierno no tiene carácter vinculante: el FGE, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resuelve sobre la viabilidad o procedencia de la solicitud y expone su resolución de forma razonada al Gobierno.

Órganos:

- el Ministerio Fiscal está integrado en el Poder Judicial, pero con autonomía funcional - ejerce sus funciones a través de órganos propios (conforme a principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, y con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad; los órganos que integran el MF son:

1. El Fiscal General del Estado - nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial - elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión

2. El Consejo Fiscal - presidido por el Fiscal General del Estado e integrado por 11 miembros más (total 12 miembros)

3. La Junta de Fiscales de Sala - presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además, por el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales jefes de Sala, el Inspector Fiscal, el Fiscal de la Audiencia Nacional y el Fiscal de la Secretaría Técnica

4. La Junta de Fiscales Suoeriores de las CCAA: - presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además, por el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales Superiores de las CCAA y el Fiscal de la Secretaría Técnica - su función es asegurar la unidad y coordinación de las fiscalías en todo el Estado

5. La Fiscalía ante el TS, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este alto tribunal 6. La Fiscalía de la Audiencia Nacional, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este órgano 7. Fiscalías Especiales:

- la Fiscalía Jurídico Militar - las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia, integrados por los Fiscales destinados a este tipo de Tribunales en las CCAA - las Fiscalías de las Audiencias Provinciales, integradas por los Fiscales necesarios para el funcionamiento de estos tribunales - la Fiscalía del Tribunal de cuentas, integrada por los Fiscales que trabajan en este órgano (que es el supremo órgano de fiscalización de los fondos públicos).

Funciones:

- art. 124.1 CE: el MF tiene la función de “promover la acción de la justicia en defensa

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de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”

- el MF resulta ser una institución de garantía de los derechos y libertades (pero no hay que confundir esta función con la del Defensor del Pueblo, pues el MF actúa en su función de defensor de la legalidad)

- para el cumplimiento de sus funciones el MF posee un conjunto de competencias, entre las que destacan:

- interponer recurso de amparo ante el TC e intervenir, posteriormente, en el proceso de amparo - intervenir en procesos de que conoce el TC en defensa de la legalidad en la forma en que las leyes establezcan - defender la legalidad de los procesos contencioso-administrativos en que intervienen.

c) El Defensor del Pueblo. (EXAMEN) Art. 54 CE: Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Concepto y naturaleza:

- tiene precedentes en el Justicia Mayor de Aragón, aunque su regulación y función entronca con el Ombudsman sueco de la Constitución de 1809.

Designación, mandato y cese:

- el DP es un Alto Comisionado de las Cortes Generales, al que se atribuye la defensa de los derechos comprendidos en el Título I

- la CE remite a una ley orgánica la regulación de esta institución: LO 3/1981 - esta LO creó una comisión mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del Pueblo - para defender los derechos, el DP podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales

- el candidato es propuesto por Comisión mixta Congreso-Senado - el DP es designado parlamentariamente por mayoría de 3/5 de cada cámara (Congreso y Senado), en sesiones plenarias independientes

- si no lograra estas mayorías, las sucesivas propuestas precisarían el voto favorable de los 3/5 del Congreso y la mayoría absoluta del Senado

- el DP es elegido por un periodo de 5 años y se permite la reelección - puede ser designado Defensor del Pueblo cualquier español mayor de edad que se encuentre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos - su nombramiento se acredita con las firmas de los Presidentes del Congreso y Senado y su publicación en el BOE y tomará posesión de su cargo ante los miembros de las Mesas de ambas Cámaras, reunidos conjuntamente - una vez designado, el DP propone el nombramiento de dos Adjuntos que deben recibir la conformidad de la Comisión mixta Congreso–Senado - la LO del Defensor del Pueblo establece una serie de incompatibilidades para fortalecer la posición de independencia que esta Institución precisa para el desenvolvimiento de sus funciones constitucionales

- el Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato alguno - no recibe instrucciones de ninguna autoridad y desempeña sus funciones con autonomía plena - goza de inviolabilidad por las manifestaciones o actos que formule en el desempeño de su cargo - también goza de inmunidad (no pudiendo ser detenido sino en caso de flagrante delito) y de fuero especial exclusivo de la Sala de lo Penal del TS - estas prerrogativas se extienden a sus dos Adjuntos

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- el defensor del Pueblo cesa: - por renuncia - por expiración del mandato - por muerte o incapacidad sobrevenida - por actuar con notoria negligencia en sus obligaciones - por haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso.

Funciones:

- la LO 2/9181 del Defensor del Pueblo establece que el DP podrá supervisar las actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes Generales (a través de un Informe Anual y de otros informes que puede elaborar sobre aspectos concretos) - la CE le encomienda la defensa de todos los derechos contenidos en el Titulo I (arts. 10 a 55 CE) y sus funciones se extienden a:

- la inspección y comprobación del funcionamiento de los servicios públicos - la orientación y propuesta sobre las medidas necesarias para la subsanación de anomalías en el funcionamiento de dichos servicios (para lo cual puede emitir informes y dirigirse a los distintos órganos públicos) - la defensa jurisdiccional de los derechos y libertades a través de su legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.

Diversas CCAA se han dotado de una institución similar para el ámbito de sus respectivos territorios (en canarias se denomina Diputado del Común y en estos momentos es Jerónimo Saavedra), con las que el Defensor del Pueblo mantiene relaciones de coordinación. d) El Defensor del Pueblo europeo. Art. 43 de la carta de los Derechos Fundamentales: “Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”. El DPE es elegido por el Parlamento europeo:

- su mandato dura una legislatura - el DPE es independiente: en el ejercicio de sus funciones no solicitará ni admitirá instrucciones de ningún gobierno, institución, organismo, etc - el DPE tiene dedicación exclusiva: durante su mandato no podrá desempeñar ninguna otra actividad profesional, sea o no retribuida - el DPE puede ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento europeo, si dejase de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones, o hubiese cometido una falta grave.

El DPE conoce de casos de mala administración de las instituciones de la Unión (excepto de la actuación del tribunal de Justicia):

- realiza las investigaciones que considere oportunas - si se comprueba un caso de mala administración, lo pone en conocimiento de la institución investigada para que justifique su actuación al DPE - finalmente, el DPE remitirá un informe conclusivo al Parlamento interesado y a la institución investigada, así como a la persona de la que emane la reclamación - el DPE presenta un informe anual al Parlamento europeo.

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Lección 10. La suspensión de derechos 1. La suspensión de derechos: concepto, origen y evolución. La suspensión de derechos constitucionales surge ante la aparición de circunstancias extraordinarias en la sociedad: la suspensión de derechos es un instrumento de defensa del orden constitucional cuya finalidad es restablecer la situación de normalidad alterada por dichas circunstancias. Su origen está en la “Martial Law” inglesa, en virtud de la cual la Corona y todo ciudadano podían repeler por la fuerza cualquier insurrección, revuelta o resistencia violenta a la ley. En Francia también se incorporó tras la Revolución a través de la institución de Etat de siege. La Constitución alemana de 1968 incluyó asimismo cuatro tipos de estados excepcionales. El art. 15 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 establece que “En caso de guerra u otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier para contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanen del Derecho Internacional”. En términos semejantes se expresa el art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 1966, añadiendo el matiz de que tales medidas no entrañen discriminación alguna por causa de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La suspensión de derechos en la Constitución española. La CE incorpora la suspensión de derechos en dos modalidades (art. 55 CE):

- suspensión de derechos ante declaración de estado de alarma, excepción o sitio - suspensión individual de derechos.

La suspensión de derechos aparecía ya en las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931, así como durante el régimen franquista en la Ley Orgánica del Estado. 3. La suspensión de derechos del artículo 55.1 de la CE. (EXAMEN) a) Derechos que pueden ser suspendidos. Previa declaración de estado de excepción o estado de sitio, podrán ser suspendidos los siguientes derechos constitucionales (art. 55.1 CE):

- art. 17.1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad; límite de 72 horas de detención preventiva y habeas corpus - art. 17.3: información al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo para el estado de sitio) - art. 18.2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones - art. 19: libertad de circulación y residencia - art. 20.1 a) y d) y 20.5: libertad de expresión y derecho a la información; secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información - art. 21: derecho de reunión - art. 28.2: derecho de huelga - art. 37.2: conflictos colectivos (es el único derecho que no es fundamental).

La declaración del estado de alarma no habilita para la suspensión de derechos (aunque sí permite adoptar ciertas medidas y pedir ciertas prestaciones a los ciudadanos). Paradójicamente, la declaración del estado de guerra o la propia situación bélica no conlleva la posibilidad de suspensión de derechos. b) Carácter excepcional de las medidas de suspensión de derechos.

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La declaración de estos estados no altera el normal funcionamiento de los poderes públicos: - Art. 116.5: no podrá procederse “a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrá interrumpirse durante la vigencia de estos estados”

- si el Congreso estuviera disuelto al producirse la declaración de uno de estos estados, las competencias de la Cámara serán asumidas por la Diputación Permanente

- la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes (art. 116.4 CE)

- esto es, los poderes públicos no pueden omitir sus obligaciones y responsabilidades

- en todo caso, no puede iniciarse un procedimiento de reforma constitucional en tiempo de guerra o bajo la vigencia del estado de alarma, excepción o sitio

- sin embargo, no se prohíbe expresamente que continúe un proceso de reforma constitucional iniciado con anterioridad - pero sería posible regular un procedimiento de suspensión de la tramitación de la reforma constitucional en caso de producirse la declaración de, al menos, estado de excepción o sitio.

c) Temporalidad y ámbito territorial. La declaración de los distintos estados excepcionales tiene carácter temporal y puede (y frecuentemente es así) quedar circunscrita a un ámbito territorial determinado dentro del territorio nacional:

- este carácter temporal confirma la naturaleza extraordinaria de las medidas restrictivas de derechos, cuyo fin no es otro que restablecer la normalidad social y/o política alterada.

d) Sujetos. La declaración de cualquiera de los estados excepcionales afecta a los sujetos que se encuentren dentro del ámbito territorial señalado en dicha declaración (o a todas las personas que se encuentren en el país si ésta afectara a todo el territorio nacional). 4. Estados excepcionales. a) Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepción y sitio. La Constitución señala que la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio tiene reserva de ley orgánica: LO 4/1981

- la CE no delimita los supuestos en los que cabe declarar los estados excepcionales: se limita a enunciar los estados excepcionales y a establecer una regulación básica - el art. 1.1 de la LO4/1981 dice que procederá “la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes”

- art. 1.2: “tanto las medidas a adoptar como la duración de la declaración de cualquiera de los estados excepcionales, serán las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad, siendo su aplicación en cualquier caso proporcionada a las circunstancias”.

La declaración de uno de los estados excepcionales requiere publicidad y a tal fin debe publicarse inmediatamente en el BOE, entrando en vigor en la fecha de publicación:

- las medidas que adopte la autoridad competente durante la vigencia del estado excepcional deben ser asimismo ampliamente difundidas.

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La declaración tendrá carácter temporal, decayendo las medidas adoptadas bajo su vigencia en el momento de expirar la declaración:

- solo subsistirán las sanciones que ya fueran firmes al expirar el estado excepcional - por otro lado, la declaración de alguno de los estados excepcionales no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (excepto que en el estado de sitio la autoridad militar puede asumir competencias que normalmente no ejerce)

- por lo tanto, los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia del estado excepcional son impugnables en vía jurisdiccional - quienes resulten perjudicados en sus personas, derechos o bienes tienen derecho a indemnización.

b) El estado de alarma. Presupuesto fáctico:

- el estado de alarma puede declararse cuando se produce una situación de anormalidad social por cualquiera de los siguientes motivos:

- catástrofes, calamidades o desgracias públicas (terremotos, inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud) - crisis sanitarias: epidemias y casos de contaminación grave - paralización de los servicios públicos de la comunidad (huelgas o conflictos colectivos sin que se cumplan los servicios mínimos) - situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Declaración y responsabilidad:

- la competencia para declarar el estado de alarma corresponde al Gobierno - que podrá declararse en todo o en parte del territorio nacional - si los hechos afectan exclusivamente a una Comunidad Autónoma, el Presidente de ésta puede instar al Gobierno a que declare el correspondiente estado de alarma - la declaración se produce mediante Decreto del Consejo de Ministros, figurando el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma

- la duración no podrá exceder de 15 días - el Gobierno puede ser autorizado por el Congreso de los Diputados a prorrogar el estado de alarma (el Congreso [no el Gobierno] fijará el alcance y las condiciones de la prórroga)

- una vez aprobado el Decreto por el Gobierno, dará cuenta al Congreso, suministrando la información que requiera la Cámara

- el Gobierno también debe dar cuenta al Congreso de los Decretos que dicte durante la vigencia del Estado de alarma

- la autoridad competente en cuanto a las acciones a tomar y efectos del estado de alarma será el Gobierno

- no obstante, por delegación del Gobierno, puede ser el Presidente de la Comunidad Autónoma si la declaración afecta solo a territorio de la CA - todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, los integrantes de los Cuerpos de Policía de la CA o corporaciones locales y demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes o lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o naturaleza

- el incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente será sancionado con arreglo a las leyes

- en el caso de incumplimiento por funcionarios, podrán ser suspendidos dando traslado a juez y al superior jerárquico por si procede un expediente disciplinario - en el caso de incumplimiento por autoridades, sus facultades pueden ser asumidas por la autoridad competente.

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Efectos:

- el Decreto inicial declarando en estado de alarma debe contener las medidas para el restablecimiento de la normalidad (estas medidas pueden ser completadas por decretos posteriores); estas medidas pueden ser:

- limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados - practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias - intervenir y ocupar transitoriamente fábricas, industrias, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, excepto domicilios privados - limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artículos de primera necesidad - impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y centros de producción

- en caso de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias, epidemias o situaciones de contaminación grave, la autoridad competente podrá además adoptar medidas para luchar contra las enfermedades infecciosas, proteger el medio ambiente y las relativas a materia de aguas y protección de incendios.

El caso de los controladores: el RD 1673/2010 por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo:

- la mayoría de los controladores aéreos (debido a reivindicaciones laborales) abandonó su trabajo alegando razones médicas, lo que provocó el cierre del espacio aéreo - el Gobierno decretó el estado de alarma y encomendó al Ministerio de Defensa (al Ejército del Aire) las facultades de control del tráfico aéreo (y se exigió la presencia en sus puestos de trabajo de los controladores civiles ausentes) - el Gobierno fundamentó su decisión de intervención legislativa como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo (tutelando así el derecho fundamental a la libre circulación) - se estableció que todos los controladores pasaran a tener, durante la vigencia del estado de alarma, la consideración de personal militar (y por tanto quedaron sometidos a las órdenes de la autoridad militar y a las leyes penales y disciplinarias militares) - para cumplir lo establecido en el Real Decreto el Gobierno delegó en el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire las competencias para adoptar las decisiones pertinentes

- este RD suscitó controversia, al poner en duda si era posible que el Gobierno delegara en una autoridad militar la gestión de una situación de “alarma” o si esta medida en concreto procedía solo en los casos de “excepción” o “sitio” - en realidad la LO 4/1981, dispone que “todas las autoridades civiles de la AP del territorio afectado, integrantes de cuerpos de policía de las CCAA y de las corporaciones locales, y demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o naturaleza”; esto es, no se especifica que la autoridad competente sea civil o militar

- el estado de alarma se aprobó inicialmente por un plazo de 15 días, pero fue prorrogado durante casi un mes más.

c) El estado de excepción. Presupuesto fáctico:

- Art. 13.1 LO 4/1981: procederá declarar el estado de excepción “cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para

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restablecerlo y mantenerlo” - se trata normalmente de alteraciones del orden público que responden a motivaciones políticas

- para que proceda su declaración, debe entonces producirse: - una grave alteración del orden público - y una imposibilidad de restablecerlo por medios ordinarios.

Declaración y plazo:

- el Gobierno debe solicitar al Congreso la autorización para declarar el estado de excepción, incluyendo en la solicitud:

- determinación de los efectos del estado de excepción, indicando los derechos cuya suspensión se solicita (dentro de los enumerados en el art. 55.1 CE) - relación de las medidas a adoptar con respecto a los derechos que se solicita suspender - ámbito territorial de estado de excepción - cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa pueda imponer - duración (no mas de 30 días), prorrogable por otros 30 días

- el Congreso puede aprobar la solicitud en los términos en que fue enviada por el Gobierno o introducir modificaciones en la misma

- la prórroga por otros 30 días ha de ser aprobada por el Congreso según el mismo procedimiento

- una vez aprobado por el Congreso, el Gobierno puede declarar el estado de excepción por Decreto del Consejo de Ministros

- en caso de requerir nuevas medidas, el Gobierno debe solicitar de nuevo aprobación del Congreso - en caso de que el ámbito territorial esté comprendido en una sola CA, la autoridad gubernativa coordinará su actuación con el gobierno de dicha CA

- el Gobierno puede poner fin al estado de excepción antes del plazo previsto mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, dando inmediata cuenta al Congreso.

Derechos afectados por la declaración del estado de excepción (art. 55.1 CE):

1. Libertad personal (art. 17 CE): la autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona, si existen sospechas fundadas de que vaya a provocar alteración del orden público; los detenidos conservan los derechos del art. 17.3 (esto es, información al detenido de sus derechos, de las razones de su detención, derecho a no declarar y asistencia letrada) 2. Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE): la autoridad gubernativa podrá disponer inspecciones y registros domiciliarios para el esclarecimiento de presuntos delitos o para el mantenimiento del orden público, por agentes de la autoridad provistos de orden formal y escrita, y en presencia de algún miembro de la familia mayor de edad o dos vecinos. 3. Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE): la autoridad podrá intervenir toda clase de comunicaciones si es necesario para esclarecer hechos delictivos o mantener el orden público, comunicando la intervención al juez competente en escrito motivado. 4. Libertad de circulación (art. 19 CE): la autoridad puede intervenir y controlar toda clase de transportes y la carga de los mismos, así como prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determinen, exigiendo identificación a quienes se desplacen; pueden establecerse condiciones de permanencia en determinados ligares, o incluso prohibirse la permanencia

- podrá exigirse a personas determinadas, en razón de la peligrosidad asociada a estas para el mantenimiento de orden público, que comuniquen con antelación cualquier desplazamiento fuera de su localidad de residencia, o incluso disponer su salida de la localidad y realojo.

5. Libertad de expresión y derecho a la información (art. 20 CE): la autoridad puede suspender publicaciones, emisiones de radio y TV, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, así como secuestrar publicaciones; pero no se puede

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ejercer censura previa. 6. Derecho de reunión: la autoridad puede someter a autorización previa o prohibir reuniones y manifestaciones, así como disolver reuniones y manifestaciones que puedan celebrarse; los agentes públicos deberán portar autorización formal (salvo caso de flagrante delito)

- excepto las de los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, que se celebren en cumplimiento de sus funciones y fines constitucionales.

7. Derecho a la huelga y al conflicto colectivo: la autoridad puede prohibir el ejercicio de tales derechos. 8. Otras medidas: incautación de armas o explosivos; requerimiento a los extranjeros para comparecer o renovar su permiso de residencia; intervención de industrias o comercios o suspensión temporal de actividades.

d) El estado de sitio. Presupuesto fáctico:

- Art. 32 LO 4/1981: puede declararse el estado de sitio “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios” - es por tanto mucho más que el orden público interno, pues se trata de un peligro grave para la soberanía, para la independencia del país, o para la integridad del ordenamiento constitucional.

Declaración y plazo:

- a propuesta del Gobierno, la competencia para declarar el estado de sitio corresponde en exclusiva al Congreso de los Diputados, por mayoría absoluta de sus miembros

- es el propio Congreso quien determina el ámbito territorial, la duración y las condiciones del estado de sitio.

Efectos:

- el estado de sitio acumula los efectos de los estados de alarma y de excepción, mas la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido del art. 17.3 CE (información al detenido de sus derechos, de las razones de su detención, derecho a no declarar y asistencia letrada) - el Gobierno designará la autoridad militar que, bajo la dirección del Ejecutivo, ejecute las medidas que procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera

- la autoridad militar designada, publicará y difundirá los oportunos bandos que contengan las medidas necesarias (siempre conforme a la CE, la LO 4/1981 y la propia declaración de estado de sitio) - en el estado de sitio no se cuestiona la supremacía del poder civil, pero el poder civil se sirve del ejército para hacer frente a una situación de emergencia en el interior del Estado; las autoridades civiles continuarán en el ejercicio de todas las competencias no conferidas a la autoridad militar - la declaración de estado de sitio puede determinar que algunos delitos comunes queden bajo la jurisdicción militar.

5. La suspensión individual de derechos. a) Concepto. La suspensión individual de derechos tiene la finalidad de evitar la declaración del estado de excepción o de sitio para suspender derechos cuando se trate de investigar actos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas. b) Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.

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Art. 55.2 CE: “una LO podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los arts. 17, apdo. 2 y 18, apdos. 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”:

- esto es, puede ser suspendido el plazo máximo de 72 horas para la detención preventiva fijado en el art. 17.2 CE, así como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones reconocidos en el art. 18.2 y 18.3 CE.

c) Regulación de la suspensión individual de derechos.

La LECr regula la suspensión individual de derechos:

- habilita una prórroga de 48 horas para la detención preventiva (siendo posible así un plazo máximo de 72+48 = 120 horas = 5 días) - en cuanto a la inviolabilidad del domicilio se modifica el requisito de intervención judicial: la policía debe informar inmediatamente al juez de cualquier detención realizada en un domicilio - sobre la suspensión de secreto de las comunicaciones, éstas podrán ser interceptadas por la autoridad gubernativa sin autorización judicial, debiendo comunicar inmediatamente la intervención al juez (quien podrá revocarla). - se observa que realmente no se trata de una suspensión de derechos, sino de una restricción del ejercicio de esos derechos.

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Lección 11: La igualdad: valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema multinivel de derechos

1. La diferenciación social y la igualdad La integración del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignación de distintos roles:

- esta distribución de roles generaba inevitablemente una distinta posición dentro del grupo y, a través de ella, una diferente consideración y valoración de la persona

- ciertas diferencias naturales entre las personas (debidas a factores físicos, edad, sexo, salud) han sido el origen de la desigualdad social en las sociedades primitivas

- el mantenimiento de estas diferencias es comprensible en el marco de sociedades que tendían exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad humana o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables - las diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores originarios de diferenciación social.

La creciente complejidad de las sociedades terminó generando otros factores de diferenciación social: el nacimiento, la riqueza, la reputación y, especialmente, la división sexual del trabajo a partir de la consolidación del sistema de propiedad

- las diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores adquiridos de diferenciación social.

La distinción esencial entre un tipo y otro de diferenciación social se encuentra en los distintos fines que persiguen.:

- los factores originarios tienden a mantener cohesión del grupo en sociedades muy elementales - los factores adquiridos son instituidos para lograr el beneficio de un determinado sector social o económico en detrimento de otro, y responden a un modelo social complejo nutrido de principios que buscan deliberadamente la diferenciación social.

Es en época muy cercana cuando comienza las reivindicaciones a favor de la igualdad entre distintos sectores de población, y por tanto los esfuerzos por atenuar las consecuencias de las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y jurídicas entre las personas. 2. La igualdad en el Estado de derecho. a) Los principios del Estado de Derecho. La necesidad de controlar el poder político y someterlo a normas jurídicas alentó la aparición de una forma de organización estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de Derecho:

- el Estado de Derecho pretende consolidar un modelo de Estado presidido por la idea central de la limitación jurídica del poder - el poder queda subordinado y controlado por el Derecho: el Derecho determina los márgenes de la actividad del Estado y los medios que debe utilizar para alcanzar los fines concretos que el mismo Derecho define.

Sólo en el seno de una organización política que postule y defienda los principios democráticos (que proteja la libertad y la dignidad de las personas) pueden explicarse reivindicaciones y derechos que en otros regímenes carecerían de sentido (igualdad, por ejemplo). b) La igualdad en el estado liberal y en el estado social: igualdad formal e igualdad real. La primera formulación histórica del Estado de Derecho fue el Estado liberal de Derecho:

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- se basaba en la separación entre la sociedad civil y el Estado - la ordenación social es distinta y autónoma respecto de la organización estatal

- el Estado liberal sólo se ocupa la organización política en sentido estricto - la mayor parte de las relaciones entre los individuos son ajenas al Estado

- el Estado extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y mantener aquellos servicios públicos que no pueden ser obra de la iniciativa privada; y a garantizar el orden público en el interior y la defensa del país frente a ataques externos - en lo económico ha hecho fortuna la expresión laissez faire (dejar hacer), el abstencionismo

- la idea central de los fisiócratas consiste en que el Estado no puede interferir el orden natural de la sociedad ni de la economía -> el mercado y las relaciones laborales no reguladas son la máxima expresión del liberalismo económico.

En este contexto la igualdad es entendida como respeto de la vida y la libertad, y la aplicación del OJ a todos sin diferencia alguna:

- la plasmación más nítida fue la abolición de los privilegios - la actuación del Estado ha de limitarse a asegurar las condiciones ambientales mínimas para el funcionamiento espontáneo del orden social natural - por tanto, en este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad tienen carácter revolucionario

- art. 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787: “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”. - similar declaración se encuentran en el art. 1 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776.

En este período la igualdad se articuló en torno al concepto de igualdad formal entendida ésta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:

- la igualdad jurídica de todos los ciudadanos (abolición de privilegios) - la generalidad de la ley (la ley se aplica a todos).

Esta concepción de igualdad ante la ley resultó insuficiente, aunque no pueda afirmarse que resultó ineficaz:

- se hablaba de hombres, no de mujeres - la mera libertad e igualdad formal no logró atemperar las profundas desigualdades de la población, especialmente en su vertiente económica - la crisis del Estado liberal era ya inevitable: progresivamente se va extendiendo que a la igualdad ante la ley se ha de incorporar la igualdad en la ley, es decir, igualdad en el contenido de la ley.

El principio de igualdad en la ley se constituye durante el primer tercio del siglo XX:

- el legislador ha de buscar la igualdad mediante el contenido de las normas - el resultado fue el intervencionismo económico a través de un nuevo modelo de Estado: el Estado social

- en los países más adelantados se desarrolló una política social cuyo objetivo inmediato era remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados de la población - fueron estas primera intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance que atenuar el problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de estado que no dejó de ser Estado de Derecho pero sí dejó de ser Estado liberal - la población ahora solicitaba servicios y prestaciones públicas: solo un Estado social que propugna la redistribución y la nivelación social podía defender un principio de igualdad que se superponga a las desigualdades naturales.

Será el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial el que definitivamente incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge como una igualdad material; desde entonces, el principio de igualdad material o efectiva coexiste con el más

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tradicional principio de igualdad formal, en sus manifestaciones de igualdad ante la ley e igualdad en la ley:

- pero la igualdad material o efectiva se manifiesta precisamente como una excepción de la obligación de aplicar rigurosamente el principio de igualdad ante y en la ley, a la vez que representa la obligación de asumir por los poderes públicos la acción transformadora que el Estado social implica.

3. La igualdad en la Constitución y su interpretación por el Tribunal Constitucional. a) La plural recepción constitucional del principio de igualdad. (EXAMEN) El tratamiento de igualdad en la CE se ha materializado en distintas vertientes:

1) Como valor superior del OJ: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 CE) 2) Como igualdad material, o igualdad real y efectiva: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” (art. 9.2 CE) 3) Como el más tradicional principio de igualdad formal o igualdad ante y en la ley: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (art. 14 CE); además, a lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la cláusula general del art. 14 CE (por ejemplo, la igualdad de los hijos).

Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos categorías: - los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE

- la cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE (ya que el resto de derechos en relación a la igualdad son manifestaciones concretas de la cláusula general contenida en el art. 14 CE) - tanto los criterios inspiradores como la cláusula conferidora gozan del máximo nivel normativo y vinculan al legislador (limitando su discrecionalidad a la hora de desarrollar el texto constitucional). - sin embargo, aunque el desarrollo tanto de los criterios como de la cláusula pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad, solamente el desarrollo del art. 14 recibe las garantías jurisdiccionales al máximo nivel ya que, además de una protección preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneración puede acudirse al recurso de amparo ante el TC.

b) La cláusula del art. 14 CE. (EXAMEN) Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un Derecho:

- el TC lo denomina tanto derecho como principio - pero se está consolidando la opinión de considerarlo un derecho (ya que la igualdad participa de la estructura de los derechos y configura un ámbito que los poderes públicos deben respetar).

Art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, ...”

- la denominada igualdad formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia de equiparación jurídica de los ciudadanos - posteriormente se ha incorporado el que conocemos como principio de igualdad real y efectiva (igualdad en la ley)

- el principio de igualdad real y efectiva no ha erradicado al primigenio principio de igualdad formal - pero sí que lo ha completado y lo ha transformado, de manera que ha permitido alcanzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la cláusula contenida en el art. 14 CE - esto es, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser

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complementarias y no excluyentes. En efecto, el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 comprende las dos vertientes de igualdad que surgieron al principio y al final del Estado liberal:

- la igualdad ante la ley - igualdad en la aplicación del Derecho: interpretación y aplicación uniforme de la ley con independencia del sujeto - la igualdad en la aplicación del Derecho vincula al operador jurídico (ejecutivo y judicial) que debe aplicar la norma - se vulnera cuando uno de los operadores jurídicos mencionados interpreta la norma en un supuesto concreto de manera distinta a como lo venía haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales

- la igualdad en el contenido de la ley - la igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento - se vulnera cuando la norma distingue, sin justificación razonable, supuestos de hecho iguales - la igualdad en el contenido de la ley no significa la obligación de que la norma dé siempre y en todo caso un trato idéntico a todos los supuestos

- ya que la igualdad ante la ley no opera respecto de personas o de grupos que se rigen por estatutos distintos - por lo tanto la igualdad en la ley resulta compatible con un trato diferenciado cuando puedan apreciarse diferencias que sean relevantes en el caso concreto - en este sentido, la jurisprudencia constitucional aplica el “test de la razonabilidad” y el “test de la proporcionalidad” para determinar qué diferencias son compatibles con el derecho de igualdad; esto es, se debe analizar:

- si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecución de fines constitucionalmente relevantes - si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no consagre una excepción al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa

- si queda habilitada la diferenciación razonable y proporcional se puede considerar que en la cláusula general de igualdad del art. 14 CE permite las acciones positivas.

c) La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE). La igualdad promocional:

- junto a la igualdad formal o igualdad ante la ley, la CE incorpora otros aspectos del principio de igualdad, entre ellos, el que podríamos denominar la igualdad promocional

- la igualdad promocional representa el compromiso del Estado social y democrático de Derecho en la consecución del ideal de igualdad y su consagración en todos los ámbitos de la sociedad - la igualdad promocional tiene un fundamento historicista (ya que supone que la igualdad evoluciona según lo permite la evolución de las condiciones sociales)

- la igualdad promocional está contemplada en el “valor igualdad” del art. 1.1 CE - los valores poseen valor normativo supremo y habilitan para fundamentar en ellos un recurso de inconstitucionalidad - el TC se ha apoyado en la igualdad “como valor supremo” para resolver casos concretos

- como consecuencia, la CE tiene eficacia derogatoria de todas aquellas disposiciones preconstitucionales que no son susceptibles de reconducirse por vías interpretativas al marco constitucional - además, se permite el recurso de amparo para todas aquellas situaciones de desigualdad que persistan a la entrada en vigor de la CE.

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La igualdad real y efectiva: - la igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real y efectiva (que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito internacional) - art. 9.2. CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”

- la consecución de la igualdad real y efectiva es una verdadera obligación del legislador, y requiere una acción legislativa que excede de la que cabría ubicar en el ámbito de la igualdad formal reconocida en el 14 CE

- la propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1.CE) y los principios del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad para determinar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminación - el TC ha dicho que el art. 9.2 no consagra un derecho, sino una obligación del Estado de promover la igualdad real y efectiva

- por ello, en ocasiones ha de matizarse la igualdad formal debido a la obligación de los poderes públicos de articular medidas de acción positiva.

Conclusión: las medidas de acción positiva son una consecuencia tanto del mandato contenido en el art. 9.2 CE, pero también de la igualdad promocional del art. 1.1 CE. d) Prohibición de discriminación. El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá “prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”:

- discriminar, en su aplicación jurídica, es sinónimo de trato desfavorable -> por eso el art. 14 CE prohíbe la discriminación - dice el TC que el art. 14 cita las causas históricas de discriminación, pero que no se trata de una lista cerrada de causas prohibidas de discriminación.

En este punto la profesora hace una extensa digresión sobre la discriminación de la mujer (que es su especialidad profesional):

- existe una voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina (en particular en lo que respecta al acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo) - esta discriminación aún persiste hoy en día (que se traduce en una menor incorporación de la mujer al trabajo); el TC dice que la discriminación puede ser:

- discriminación directa: es el tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo (donde el sexo sea objeto de consideración directa.) - discriminación indirecta: la diferencia de trato es formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo, pero genera unas consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo

- aunque hemos visto que el derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable y proporcional

- pero la prohibición de la discrecionalidad por motivos de sexo reduce a cero la posibilidad de diferenciar negativamente por estos motivos - en este sentido, el TC que la posible desigualdad legal tiene su límite en la discriminación, es decir, que la desigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y razonable

- discriminación en el ámbito laboral: la profesora cita varias sentencias del TC relacionadas con el despido de mujeres cuando contraían matrimonio, militares, o mineras - identidad de género y transexualidad: el TC ha confirmado que la transexualidad están dentro de los casos contemplados en el art. 14.

Finalmente, también la discapacidad está dentro de los casos contemplados por el art. 14: los poderes públicos deben establecer medidas contra la discriminación y también medidas de acción positiva (de hecho hay varias leyes en estos sentidos).

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e) Diferencias admitidas por razón de sexo. Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada exclusivamente por el sexo de la persona afectada; no obstante, en la jurisprudencia del TC se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a determinadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE, como en los siguientes casos:

- supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado al sexo: por ejemplo actriz, o empleada en vestuarios o baños femeninos; no es admisible sin embargo otros criterios como la fuerza física (porque hay mujeres que son muy fuertes) - supuestos de desigualdades consagradas en la CE o que en apariencia se derivan directamente de ella: la preferencia del varón sobre la mujer en el orden sucesorio al trono (el TC alemán y la profesora califican este tipo de preceptos como “normas constitucionales inconstitucionales”); la preferencia del varón en la sucesión de los Títulos nobiliarios ha sido declarada constitucional por el TC (debido a su carácter simbólico, y porque la fundación del Título así lo contempla).

f) La jurisprudencia del TC sobre el art. 153.1 CP. La LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género en el ámbito afectivo, dio una nueva redacción al art. 153.1 del Código Penal para imponer una pena únicamente cuando el agresor era el hombre y la agredida la mujer (pero no viceversa):

- un Juzgado de Murcia planteó una cuestión de inconstitucionalidad porque había una discriminación por razón de sexo contra el varón - pero el TC rechazó la inconstitucionalidad de art. 153.1 por los motivos que la profesora comenta in extenso.

g) La jurisprudencia de la equiparación. La doctrina ha acuñado la denominación “jurisprudencia de la equiparación” para referirse a aquellas sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que, hasta el momento, no gozaba de las mismas:

- el TC equipara en diversas sentencias al hombre en los derechos que tenían solamente mujeres por diversas razones: por ejemplo, en 1982 las horas trabajadas en festivo eran consideradas horas extraordinarias en el caso de enfermeras (y por tanto mejor pagadas) pero no en el caso de enfermeros; o en 1983 solamente las viudas tenían derecho a la pensión de viudedad, o solamente las hijas a las de orfandad a partir de cierta edad; o en 1987 solamente tenían derecho a jubilación anticipada las azafatas de vuelo, pero no los azafatos - además, en 1992 el TC estableció exigió la eliminación de las normas protectoras del trabajo femenino (que en realidad pueden suponer, paradójicamente, un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo que los varones).

h) Acciones positivas y discriminación inversa. Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando compatibles con la CE:

- estas acciones positivas (o discriminación positiva) han reconocido aspectos favorables a las mujeres (pero que se niegan al sexo masculino) - el fundamento constitucional a esta diferencia de trato es la situación real de inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se han encontrado las mujeres:

- el art. 1.1 proclama la igualdad como valor y horizonte a alcanzar - el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en

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que se integra sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud - el art. 14 CE prohíbe la discriminación - esto es, el ordenamiento constitucional pretende mejorar la situación actual: podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento constitucional en lo que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente directa y en la cláusula de interdicción de la discriminación del art. 14 CE su mejor garantía

- no se debe confundir las acciones positivas con las acciones protectoras (cuya constitucionalidad es dudosa)

- el sujeto de la acción positiva no es la mujer como individuo débil (con diferentes cualidades físicas o psíquicas que los hombres), sino la mujer como individuo postergado socialmente

- la legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de inferioridad social y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.

Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo entre las acciones positivas en sentido estricto y la discriminación inversa:

- las acciones positivas en sentido estricto (o acciones moderadas) pretenden situar al sexo minusvalorado en la misma posición de partida que el otro sexo en relación con el ejercicio de sus derechos o el acceso a bienes y servicios

- se trata de garantizar máximamente la igualdad de oportunidades y reducir la desigualdad en origen

- las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado - estableciendo condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre los sexos

- las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia recepción en el Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

4. La LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. a) Introducción. Ha habido un debate sobre si la el principio de igualdad, como el resto de derechos constitucionales, debía o no desarrollarse mediante una ley; finalmente se aprobó la LO 3/2007 para la efectiva igualdad de hombres y mujeres (que incorpora dos Directivas europeas); además, la Ley 49/2007 establece las infracciones y sanciones en materia de igualdad; finalmente, algunas CCAA aprobaron su propia ley de igualdad. La LO 3/2007 exige al Gobierno la aprobación de un Plan Estratégico de igualdad de oportunidades que debe incluir medidas expresas para alcanzar la igualdad y eliminar la discriminación por razón de sexo. b) Principios de la ley de igualdad de hombres y mujeres. La LO 3/2007 de Igualdad se basa en los siguientes principios:

- el principio de prevención de conductas antidiscriminatorias - el principio de establecimiento de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del OJ y realidad social, cultural y económica donde pueda generarse o perpetuarse la desigualdad - el principio de transversalidad: la igualdad ha de informar todo el OJ, e integrarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas - el principio territorial: la Ley de igualdad se refiere a las políticas públicas en toda España (estatales, autonómicas y locales) - el principio de aplicación tanto al ámbito público como al privado - el principio de aplicación de acciones positivas - el principio de distinción entre discriminación directa e indirecta - el principio de inversión de la carga de la prueba: corresponde a quien estableció la

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medida presuntamente discriminatoria pobar que dicha medida no es discriminatoria. c) Objeto y ámbito de la ley de igualdad. El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y en concreto eliminar la discriminación de la mujer en cualquier circunstancia o situación. La ley establece que todas las personas gozarán de los derechos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo. Su aplicación es a toda persona física o jurídica, que se encuentre en territorio español, cualquier que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia. d) Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, formación y promoción profesional y condiciones de trabajo. Se respetará la igualdad en el ámbito del empleo público y en la empresa privada:

- el acceso al empleo - en la formación profesional - en la promoción profesional - en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido - en la afiliación sindical y empresarial.

e) Acoso sexual y acoso por razón de sexo. Ambas se considerarán acciones discriminatorias:

- acoso sexual: “cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual, que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo” - acoso por razón de sexo: “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.

f) Prohibición de discriminación por embarazo o maternidad La LO establece que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o maternidad -> es una discriminación directa por razón de sexo. g) Acciones positivas. La LO prevé la posibilidad de establecer “acciones positivas” para las mujeres cuando la aplicación de otras medidas de igualdad no puedan reparar la situación de desigualdad existente en un caso concreto. Estas medidas se aplicarán mientras existan las situaciones concretas de desigualdad y deben ser proporcionales y razonables en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas de naturaleza privada podrán aplicar medidas de acciones positivas. h) Presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones. La LO establece medidas para garantizar una representación equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones públicas y puestos de responsabilidad; en particular, en los órganos directivos de la Administración General del Estado no puede haber más del 60% ni menos del 40% de un determinado sexo. Por otra parte, las candidaturas que se presenten para las elecciones de Diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares canarios, Diputados al Parlamento Europeo y miembros de Asambleas Legislativas de las CCAA, deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%. i) Educación.

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Obligación de las autoridades educativas de prestar especial atención a que los curricula de mujeres y hombres, en todos los niveles, sean valorados en términos de igualdad así como la promoción de la incorporación de la mujer a los diferentes niveles de dirección y supervisión educativa. j) Integración del principio de igualdad en las políticas de salud. Las AAPP garantizarán un igual derecho a la salud de las mujeres y hombres, a través de la integración activa, en los objetivos y en las actuaciones de la política de salud, del principio de igualdad de trato, evitando que se produzcan discriminaciones por sus diferencias biológicas o estereotipos sociales asociados. Las AAPP, a través de sus Servicios de Salud y de los órganos competentes, quedan obligadas a desarrollar las siguientes actuaciones:

- adopción sistemática de iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica de la salud de las mujeres - fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre mujeres y hombres en relación con la protección de su salud - consideración, promoción y mejora de salud laboral, acoso sexual y acoso por razón de sexo - presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos y de responsabilidad profesional - obtención y tratamiento desagregados por sexo de los datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas y otra información médica y sanitaria.

k) Sociedad de la información. El Gobierno queda obligado a la promoción de la plena incorporación de las mujeres en la sociedad de la información mediante el desarrollo de programas específicos en materia de acceso y formación en tecnologías de la información y comunicación. Además, la LO también prevé una protección contra el lenguaje sexista. l) Igualdad en el ejército y fuerzas armadas. Las normas sobre el personal de las FFAA procurarán la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, en especial en lo que se refiere al régimen de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas. También las normas reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado promoverán la igualdad efectiva, impidiendo cualquier situación de discriminación profesional, especialmente, en el sistema de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas. m) Protección. La Ley de Igualdad establece que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del OJ y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Cualquier persona puede recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres. La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativo corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo. En los casos de acoso sexual y por razón de sexo, la persona acosada será la única legitimada en los litigios que pudieran sustanciarse. n) Modificación legislativa. La Ley de Igualdad no solo incorpora principios generales y medidas sino que modifica otras leyes orgánicas (como la electoral, la del Poder judicial, la del MF, etc).

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5. Jurisprudencia constitucional sobre la ley de igualdad de mujeres y hombres. El TC se pronunció en 2008 sobre la inclusión de los criterios de paridad en las listas electorales (lo que afectaba a la libertad de los partidos políticos para organizar sus candidaturas). También en 2008 se pronunció sobre la representación equilibrada de mujeres y hombres en los diferentes niveles de la Administración pública. El TC argumentó que era plenamente constitucional.

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Lección 12. Derecho a la vida, integridad física y moral Prohibición de torturas y tratos inhumanos

1. Los derechos del art. 15 CE: significado constitucional. Art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”:

- con el art. 15 comienza la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (art. 15 a 29), que recibe el título de “Derechos fundamentales y libertades públicas” - la CE ha otorgado a los derechos y libertades contenidos en dicha sección las máximas garantías del ordenamiento constitucional, incluida la reserva de ley orgánica para su desarrollo y el recurso de amparo ante el TC (también extendido a la igualdad reconocida en el art. 14 y a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE).

El derecho a la vida no es un derecho más, sino el presupuesto físico para el ejercicio de los demás derechos y libertades (por cuanto sin la existencia física no cabe ejercicio de ningún otro derecho); así entendido, el derecho a la vida debería ser un derecho de carácter absoluto en tanto su restricción llevaría a la eliminación del sujeto. Tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos (y en particular el Protocolo 13 ratificado por España en 2010) como la carta de Derechos Fundamentales de la UE prohibesn la pena de muerte “en cualquier circunstancia”. Por otro lado, este mismo artículo prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y se declara abolida la pena de muerte, salvo lo dispuesto por leyes penales militares en tiempos de guerra. En ambos casos, son derechos derivados del ámbito de la protección física de la persona. 2. El derecho a la vida. a) Naturaleza jurídica. (EXAMEN) El derecho a la vida constitucionalizado en el art. 15 CE se ha interpretado como un derecho de inmunidad frente al poder público (esto es, el derecho a no ser privado de la propia vida):

- aunque el TC dice que del art. 15 no se deriva una libertad personal, un derecho en suma que permita a la persona decidir si vivir o morir

- aunque en el Derecho internacional se va abriendo la opinión al derecho a decidir sobre la propia vida - y también es opinión de la profesora que este derecho debería permitir al sujeto decidir plenamente sobre su propia vida (incluida la decisión sobre el fin de la misma) - de hecho, el TC ha liberado de responsabilidad penal a los padres (Testigos de Jehová) que impidieron que a su hijo le hicieran una transfusión sanguínea para salvarle la vida.

b) Concepto de persona en la Constitución. (EXAMEN) La CE utiliza una variada terminología para referirse a los titulares de los distintos derechos (el hombre y la mujer, los ciudadanos, los españoles, y utiliza términos como “todos” en el art. 15). Cuando la CE utiliza el término “la persona” alude sin excepción a los nacidos:

- en efecto, el concepto de persona en la CE es un concepto relativo al ya nacido y, según los derechos y libertades concretos:

- puede referirse a todos los nacidos (mayores, menores, capaces, incapaces)

- por ejemplo se reconoce la libertad personal (art. 17.1) y el derecho

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a obtener tutela efectiva de jueces y tribunales (art. 24), o la prohibición de la tortura (art. 15), derechos que alcanza a menores o incapaces

- o bien acotar el sujeto de cada derecho a los mayores de edad que posean capacidad jurídica y capacidad de obrar, y que gocen de la plenitud de sus derechos (por ejemplo derecho de sufragio).

Los constituyentes no se plantearon de manera general la protección del no nacido a efectos del conjunto de derechos y libertades reconocidas (aunque el CC sí reconoce algunos derechos al nasciturus). c) Proceso constituyente e interpretación del término “todos” en el art. 15 CE. Por lo que respecta al término “todos” (utilizado, entre otros, en el art. 15 CE) fue objeto de viva discusión en sede constituyente:

- el partido Alianza Popular solicitó y consiguió que se sustituyera el término “persona” por el término “todos” con el fin de ampliar la protección al no nacido.

Finalmente, fue el TC el que determinó en 1985 que el alcance del término “todos” era compatible con la despenalización del aborto. d) La titularidad del derecho a la vida del nasciturus. Hay dos aspectos que no se deben confundir:

- no es necesaria la condición jurídica de persona para obtener la protección del ordenamiento jurídico constitucional: esto es, el no nacido tiene protección jurídica - ahora bien, la protección de la vida humana es diferente según se trate de nacidos (personas) o no nacidos - en concreto, la Constitución se refiere a la persona ya nacida en relación con la titularidad de los derechos y libertades

- en este sentido, el TC negó al no nacido la titularidad del derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE, aunque sí es un bien constitucionalmente protegido que merece respeto y protección por parte de los poderes públicos

- en el caso del aborto se está ante una situación de ponderación de derechos: el TC, reconociendo que los derechos no son absolutos, decidió entre los derechos de la mujer (como su vida, dignidad y libertad) o la pervivencia del embrión.

e) La regulación sobre el aborto. (EXAMEN) Las posiciones sobre el aborto pueden sintetizarse en las tres siguientes:

1. Sistema de plazos: - es la posición que defiende la autonomía de la mujer respecto a la continuación o no de su embarazo durante un plazo inicial desde el comienzo del mismo - los OJ que han incorporado esta tesis han autorizado el aborto durante las 12 primeras semanas, o en otros casos durante las 16 primeras semanas - esta posición tiene una línea más radical en que la mujer puede interrumpir el embarazo cuando quiera

2. Sistema de indicaciones: - adoptado por España - según esta tesis, la vida es un valor en sí misma y merece protección, pero en determinadas circunstancias no puede exigirse a la mujer la continuación del embarazo - existe una línea más amplia que incluye los motivos sociales o los económicos

3. Sistema de prevalencia de la vida del nasciturus: - la vida del embrión o feto debe prevalecer sobre otros derechos de la madre u otros bienes constitucionalmente protegidos - se defiende que el embrión es un ser humano desde el mismo momento de la concepción y por ello portador de dignidad y merecedor de respeto absoluto

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- esta postura puede admitir la licitud del aborto en caso de peligro de la vida o de la salud de la mujer.

La reforma del Código Penal de 1985 despenalizó parcialmente el aborto cuando concurrían alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud o física o psíquica de la embarazada (indicación terapéutica) b) Que el embarazo sea consecuencia de una violación (siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación) (indicación ética) c) Que el feto tenga graves taras físicas o psíquicas (siempre que el aborto se practique dentro de las 22 semanas de gestación) (indicación eugenésica)

Posteriormente, la interrupción voluntaria del embarazo se reguló mediante la LO 2/2002:

- mantuvo las circunstancias anteriores - por indicación terapéutica hasta las 22 semanas - por riesgo de graves anomalías en el feto hasta las 22 semanas - por anomalías fetales incompatibles con la vida, o con una enfermedad extremadamente grave e incurable -> sin plazo

- la mujer podrá solicitar el aborto dentro de las primeras 14 semanas, con dos condiciones:

- que se informe a la mujer sobre derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad - que transcurran al menos 3 días entre esa información y la interrupción del embarazo

- las adolescentes de 16 y 17 años, en ocasiones de riesgo conflicto interfamiliar grave, pueden interrumpir el embarazo sin obligación de comunicárselo a su representante legal (padres, tutores, …) - esta ley está recurrida ante el TC.

f) El derecho a la reproducción humana. La reproducción humana: derecho con fundamento constitucional

- la CE no reconoce un derecho expreso a tener hijos - si la CE hubiese reconocido el derecho a la reproducción humana -> hubiera contribuido eficazmente al tratamiento de los problemas derivados de la aplicación de técnicas artificiales a la procreación humana y hubiera facilitado la interpretación en materias tales como la maternidad de la mujer sola o la fecundación post mortem.

- sin embargo, la profesora dice que el derecho a la reproducción humana puede inferirse de otros valores, principios y derechos constitucionales; los argumentos más relevantes en apoyo a dicha tesis son:

- el derecho a la reproducción humana deriva: - del reconocimiento constitucional de la libertad como valor superior del OJ (1.1 CE) y como derecho en el art. 17.1 CE - de la dignidad de la persona, de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) - del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) - del derecho al matrimonio (art. 32.1 CE) - de la obligación de los poderes públicos de proteger social, jurídica y económicamente, a la familia (art. 39.1 CE) - y, en el ámbito jurídico internacional, del derecho a fundar una familia (art. 12 Convenio de Roma)

- basado en estos preceptos se puede configurar el derecho a la reproducción humana que otorga la capacidad para decidir:

- sobre su propia reproducción - sobre las circunstancias en las que dicha reproducción debe producirse - sobre la utilización o no de técnicas biomédicas que permitan a la persona el ejercicio de ese derecho.

- la profesora concluye que la libertad personal permite una interpretación menos

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apegada a los conceptos de detención y privación de libertad, sino que permite algunos aspectos muy esenciales de la autodeterminación de la persona, como el derecho a la reproducción

- esta interpretación del Derecho a la libertad permite dar solución, además, de a los problemas derivados de la reproducción artificial, a otros varios como los concernientes a la donación de órganos, tratamientos médicos, eutanasia, etc.

La reproducción humana asistida

- la posibilidad de la Biología y la Medicina de “manipular el comienzo y el fin natural de la vida humana por medios artificiales” obliga a redefinir un estatuto jurídico de la vida humana - la ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida reguló por primera vez estas prácticas, siendo sustituida posteriormente por la vigente Ley 14/2006 que regula la inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de embriones, donación e investigación con gametos y embriones. La ley prohíbe expresamente la clonación.

g) Reconocimiento de la autonomía para la gestión del final de la propia vida. El TC no ha aceptado que el denominado derecho a la muerte (eutanasia) se encuentre incluido en el contenido esencial del derecho a la vida del art. 15 CE

- el TC ha declarado en 1990 que “no es posible admitir que la CE garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente”; de hecho el art. 143.4 CP pena la eutanasia - la profesora cree sin embargo que tal posibilidad existe, ya que no hay una obligación jurídica de seguir vivo.

Por otra parte, la ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente reconoce el derecho a la persona a decidir sobre su propio cuerpo en el contexto de un tratamiento sanitario; aunque no puede considerarse una norma eutanásica, esta ley dice:

a) Mediante el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, puede manifestar anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente. b) No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al OJ, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. c) Las instrucciones previas tienen eficacia en todo el territorio nacional de conformidad con lo que dispongan las respectivas CCAA. Se creará en el Ministerio de Sanidad y consumo el Registro Nacional de instrucciones Previas, donde se anotaran todas las que se produzcan.

Además, las CCAA también han hecho una regulación similar a la nacional sobre las instrucciones previas. 3. El derecho a la integridad física y moral. a) Concepto. El derecho a la integridad física y moral protege a la persona contra cualquier atentado no sólo físico sino también moral:

- el TC dice que con este derecho “se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” - así el derecho a la integridad física y moral protege contra:

a) Cualquier acción que lesione su cuerpo b) Cualquier acción relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento

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c) Cualquier acción que perturbe o lesione su integridad moral o psicológica. - el fundamento último de este derecho es el reconocimiento de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), dignidad que se proyecta sobre los derechos individuales e implica que, en cuanto “valor espiritual y moral inherente a la persona” , la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre.

En este sentido, tanto el Convenio de Roma como la carta de Derechos Fundamentales establecen el derecho a la integridad física y mental, y prohíben la tortura y las penas inhumanas o degradantes. Además, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, incluye una serie de supuestos concretos para la protección de la integridad física en el marco de la medicina y la biología:

- consentimiento libre e informado de la persona de que se trate - prohibición de las prácticas eugenésicas - prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo sean objeto de lucro - prohibición de clonación reproductora de seres humanos.

b) Ámbito de este derecho. El derecho a la integridad física y moral no sólo protege contra las acciones que directamente pretenden lesionar a la persona sino también contra acciones realizadas sobre su cuerpo sin autorización del titular; en este sentido el TC dice que hay dos clases de actuaciones:

- las denominadas inspecciones y registros corporales - consisten en el reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado o de circunstancias relativas a la comisión de un hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito - no resulta afectado el derecho a la integridad física ya que no se producen lesiones o menoscabo del cuerpo

- las intervenciones corporales - consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos (por ejemplo, extracción de cabellos o fluidos) para ser sometidos a informe pericial con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado - se afecta el derecho a la integridad física ya que estas actuaciones pueden implicar una lesión o menoscabo del cuerpo.

Un caso particular son las pruebas biológicas para la determinación de la paternidad:

- el TC ha declarado prevalentes el interés social y los derechos de los menores sobre el derecho del particular, y por tanto estas pruebas no vulneran el derecho fundamental a la integridad física - las pruebas deben realizarse cumpliendo dichos requisitos:

- que la intromisión en el ámbito protegido del ciudadano sea practicada por un profesional - debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial - dichas pruebas biológicas tan sólo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, esto es, no procederán estas pruebas cuando la paternidad pueda probarse por otros medios menos lesivos - el Juez no puede disponer la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud - la medida judicial debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral del afectado por ellas, y la finalidad a la que sirve

- para evitar demandas frívolas o infundadas, el TC establece dos precauciones : - el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda - las pruebas solo proceden si son pertinentes o útiles

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El derecho a la integridad física y moral comprende también las acciones de esterilización de los disminuidos psíquicos contempladas en el art. 428 del CP:

- el TC ha resuelto que se precisa el consentimiento por parte del representante de la persona incapaz.

Por último, aunque la jurisprudencia se ha centrado en la integridad física, es igual de relevante la integridad moral que queda protegida en el art. 15 CE; las posibilidades de perturbar la integridad moral de las personas se han evidenciado en las modernas sociedades donde este derecho resulta esencial. 4. Prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes. a) Concepto. El art. 15 CE, además de reconocer el derecho a la vida y a la integridad física y moral, prohíbe las torturas y los tratos inhumanos o degradantes (que, obviamente, llevan aparejada la vulneración de uno o de ambos de los derechos antes citados):

- las torturas y los tratos inhumanos o degradantes son “nociones graduadas de una misma escala, que en todos sus tramos denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre” - en el caso más leve se vulnerará el derecho a la integridad física y moral, y en el más grave se atentará contra el derecho a la vida (si los tratos inhumanos llegan a causar la muerte).

Además de prohibir la tortura y los tratos degradantes, el Convenio de Roma y la Carta de Derechos Fundamentales prohíben la esclavitud, el trabajo forzado y la trata de seres humanos. b) Ámbito. Es jurídicamente relevante determinar en cada caso si las acciones infligidas al sujeto constituyen o no torturas o tratos inhumanos o degradantes:

- el TC dice que vulneran lo establecido en el art. 15 CE, las penas de innecesaria intensidad que puedan considerarse inhumanas o atentatorias a la dignidad de la persona - el TC ha negado la consideración de tortura o trato inhumano a determinadas acciones producidas en el campo de las intervenciones médicas (ya que estas intervenciones no están destinadas a infligir padecimientos ni a provocar daños).

5. La abolición de la pena de muerte. (EXAMEN) a) Concepto. La pena de muerte consiste en la privación del derecho a la vida; la legitimidad o no del Estado para imponerla es tema de controversia sobre el que hay posturas enfrentadas. Las posturas abolicionistas surgen a finales del siglo XVIII y se desarrollan durante los siglos XIX y XX. Los ordenamientos jurídicos actuales muestran básicamente tres posiciones frente a la pena de muerte:

a) La abolición de la pena de muerte para todos los delitos b) La abolición para los delitos comunes, pero manteniéndola para delitos o situaciones específicas (militares, delitos políticos o de terrorismo) c) Mantenimiento de la pena de muerte tanto para los delitos comunes como para los de otra naturaleza.

b) La abolición de la pena de muerte en la CE. El protocolo nº 6 (1983) del Convenio de Roma prohibió la pena de muerte (pero la mantuvo

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en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra). La Constitución de 1978 elevó a rango constitucional la abolición de la pena de muerte, salvo la previsión relativa a las leyes penales militares en tiempos de guerra, por lo que España ratificó el Protocolo nº 6 del Convenio de Roma. c) La pena de muerte en tiempos de guerra. La redacción del art. 15 CE no constitucionaliza la pena de muerte para tiempos de guerra, sino que deja abierta esa posibilidad, reconociendo al legislador ordinario un ámbito de discrecionalidad dentro del cual puede incluir o no la máxima pena para tiempos de guerra, posibilidad que está sujeta a dos requisitos:

- la reserva de ley orgánica para la aprobación de las leyes penales militares - y un presupuesto de hecho: tiempos de guerra

- la guerra es un concepto jurídico: la declaración de guerra precisa de la autorización de las Cortes generales y por la declaración formal del Rey - sin estos dos requisitos, no son “tiempos de guerra” ni la lucha armada (p.e. en Afganistán) ni la lucha contra el terrorismo o bandas armadas.

Finalmente, la Ley orgánica 11/1995 de abolición de la pena de muerte en tiempos de guerra, suprimió la posibilidad de imponer esta pena al amparo de lo preceptuado en el art. 15 CE. A partir de este momento, la abolición de la pena de muerte en España es total, por prescripción constitucional respecto de los delitos comunes y por regulación legal en el caso de las leyes penales militares aplicables en tiempo de guerra. Precisamente el Protocolo nº 13 (2002) del Convenio de Roma abole la pena de muerte en todas las circunstancias; España lo ratificó en 2010.

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Lección 13. Libertad ideológica y religiosa 1. Las libertades del art. 16 CE. Art. 16 CE: “1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones”. Esto es, el art. 16 consagra la libertad religiosa, ideológica y de culto; declara la aconfesionalidad del Estado, el derecho a no declarar sobre la propia ideología o religión, y la necesidad de que el Estado mantenga relaciones de cooperación con la Iglesia católica y con las demás confesiones:

- las libertades reguladas en este artículo representan el reconocimiento de una esfera de autonomía del individuo en aquellos ámbitos de su vida que afectan a sus convicciones más íntimas - la libertad ideológica y religiosa ha tenido igualmente cabida en los textos europeos e internacionales de protección de derechos - la CE otorga las máximas garantías a la libertad ideológica y a la libertad religiosa; pero conviene saber que el contenido esencial de cada unos de estas libertades es distinto y por ello también lo serán los límites a su ejercicio que puedan resultar legítimos.

2. La libertad ideológica. a) Concepto. Esta libertad se manifiesta en tres aspectos:

- una garantía e inmunidad que protege al sujeto contra las perturbaciones de esa esfera de libertad por parte de los poderes públicos - una garantía de libre manifestación de sus opciones ideológicas - una garantía contra las perturbaciones de terceros.

Esta libertad no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y a enjuiciar la realidad según convicciones personales

- sino que además tiene una dimensión externa de posibilidad de vivir con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito, ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos.

Para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violación de la libertad ideológica se requiere:

- que dichos actos perturben o impidan de algún modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento - y que exista una relación entre los actos perturbadores de la libertad y el contenido de la libertad de ideológica.

La libertad ideológica posee una trascendencia objetiva que se manifiesta en la neutralidad ideológica de los poderes públicos

- de este principio deriva la renuncia radical por el Estado a toda acción de adoctrinamiento político, filosófico y moral - asó como la imposibilidad para el ordenamiento de cualquier valoración, positiva o negativa, de las plurales expresiones ideológicas de la comunidad - no obstante, ello no impide que el propio ordenamiento constitucional profese una determinada ideología (que es la que se plasma en el propio texto constitucional) basada en los valores superiores del OJ (libertad, justicia, igualdad y pluralismo

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político) y en la fórmula organizativa del poder que es el Estado social y democrático de Derecho.

b) La libertad ideológica y su relación con otros derechos y libertades. La libertad ideológica, de una parte, deriva del valor genérico de libertad (es una concreción del valor de libertad) y, de otra, derivan de ella otros derechos y libertades:

- un ejemplo es la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE); en este sentido, el TC manifestó que la libertad de enseñanza implica tanto el derecho a crear instituciones educativas, como el derecho de los profesores a desarrollar libremente su función dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan y el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos - otro ejemplo es la libertad de expresión (art. 20.1 CE), pues la libertad ideológica es esencial para la efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo político.

c) Regulación y límites. La libertad ideológica, como el resto de las libertades y derechos del art. 16.1 CE, no tienen más limitación según el TC “que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”:

- el TC ha reiterado que la libertad ideológica reconocida en la CE no otorga a los ciudadanos el derecho de faltar a sus deberes constitucionales o legales por motivos de conciencia

- por ejemplo, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar no deriva del derecho a la libertad ideológica, sino que se tiene ese derecho por el art. 30.2 CE

- la libertad ideológica no ampara las manifestaciones, campañas o expresiones de carácter racista o xenófobo que puedan conculcar el derecho al honor de terceros o su dignidad - ¿protege la libertad de expresión la “negación de los delitos del genocidio nazi”?

- el TC dice que, con independencia de las valoraciones de estas opiniones, la libertad de expresión y la libertad ideológica las protegen; también el tribunal Europeo de Derechos Humanos dice que no le corresponde buscar la verdad histórica - no obstante, esto no significa que la transmisión de ideas sea un derecho absoluto: el TC ha señalado que las manifestaciones de carácter racista o xenófobo no están garantizadas por la CE

- ¿protege la libertad ideológica un partido feminista radical sólo de mujeres? - es constitucional un partido con una ideología contraria a la igualdad de los ciudadanos (en este caso la primacía de las mujeres)

- esto es, los derechos constitucionales se pueden utilizar para cambiar la Constitución

- pero las listas electorales han de respetar el criterio “cremallera” entre hombres y mujeres como exige la Ley electoral - esto es, la libertad ideológica de los particos políticos no es absoluta o ilimitada, y puede estar condicionada por otros requisitos jurídicos (en este caso por la obligación de las listas cremallera).

3. La libertad religiosa y de culto. (EXAMEN) a) La libertad religiosa como derecho de primera generación. La libertad religiosa pertenece a la primera generación de derechos:

- ya figuraba en la Declaración de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y en la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 - desde entonces hasta hoy, la libertad religiosa, la ideológica y la de conciencia figuran en los textos constitucionales democráticos actuales, así como en los más importantes textos de protección de los derechos y libertades.

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El Convenio Europeo y la Carta de Derechos Fundamentales reconocen la libertad de pensamiento de conciencia y religión, estableciendo que:

- toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado - la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática.

Aunque la libertad religiosa es un derecho de primera generación, las connotaciones propias del Estado social permiten en la actualidad apreciar ciertos matices prestacionales propios de los derechos de tercera generación (especialmente en las relaciones confesiones-Estado). b) Concepto. El art 16.1 CE comprende realmente tres distintas libertades:

- libertad ideológica - libertad religiosa - y libertad de culto de los individuos y de las comunidades.

La libertad religiosa define una esfera de libertad del individuo que le permite exigir :

- por un lado la abstención del Estado - y por otro la protección del Estado contra los ataques de terceros que vulneren dicho ámbito de inmunidad - esto es, el Estado debe tomar las medidas necesarias para que el individuo pueda profesar una religión, manifestarla pacíficamente en la sociedad y promocionarla pacíficamente - el TC concluye que la libertad religiosa garantiza al sujeto la posibilidad de actuar con total independencia en este campo y sin injerencias de los poderes públicos.

La CE dio paso a un estado aconfesional tal y como establece el art 16 CE, al afirmar que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal:

- la consecuencia es que los valores, principios ni preceptos de ninguna religión pueden servir de parámetro ni de orientación a la legislación civil, ni aquellos pueden medir la legitimidad de ésta conforme a sus principios - si una ley tiene su origen en un principio religioso no por eso se legitima: se legitima por su adecuación al marco constitucional - sin embargo, este principio de aconfesionalidad en la CE es matizada al exigir a los poderes públicos que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, manteniendo las correspondientes relaciones de cooperación con la iglesia católica y con las demás confesiones religiosas

- esto es, el Estado no se desvincula del hecho religioso - consecuencia de ello es que el Estado ha suscrito Acuerdos con la Santa Sede (el Concordato de 1979) y con otras confesiones

- el principio de aconfesionalidad se manifiesta también en la imposibilidad de reconocer automáticamente validez a todas las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos (salvo en los casos que señalen los acuerdos Estado-Confesiones)

- en cualquier caso, las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos no pueden ser recurridas en amparo ante el TC, ya que tal recurso solo cabe contra actos de los poderes públicos o de otras instituciones públicas, funcionarios o agentes.

c) Titularidad y desarrollo normativo. El TC dice que la titularidad de las libertades reconocidas en el art. 16 CE puede corresponder tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas

- la libertad religiosa es un derecho individual pero tiene también una vertiente

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colectiva en el derecho de culto (que es el ejercicio externo de la libertad religiosa). Existe un amplio desarrollo normativo sobre acuerdos con confesiones religiosas, enseñanza, asociaciones, matrimonio, etc. d) Principios generales de la ley de libertad religiosa. El art 16 CE ha sido desarrollado por la LO 7/1980 de libertad religiosa

- esta ley trata de la libertad religiosa y de la libertad de culto (no regula la libertad de ideología) - el art.1 establece la obligación del Estado de garantizar el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, proclama la igualdad de trato con independencia de las creencias religiosas, no pudiendo alegar motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de funciones públicas - la libertad religiosa y de culto permiten a toda persona (art. 2.1):

- profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar; cambiar de confesión o abandonar la que tenia; manifestar libremente sus creencias religiosas o la ausencia de ellas - practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna, y no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia contraria a sus convicciones personales - recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, elegir para sí y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones - reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse.

La libertad de culto (art. 2.2) confirma el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, sea en territorio nacional o en el extranjero. El art 2.3 LOLR determina que para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptaran las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos. e) Límites. Los derechos y libertades no tienen carácter absoluto; la LOLR establece los límites de la libertad religiosa:

- en concreto la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales - también la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.

La LOLR excluye expresamente las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio de los fenómenos psíquicos o parapsicológicas, o la difusión de valores humanísticos o espirituales u otros fines ajenos a los religiosos. No es fácil qué entidades se encuentran dentro de lo previsto en este apartado (y por tanto no son consideradas entidades religiosas). 4. Derecho a no declarar sobre la propia ideología, religión y creencias. El TC ha afirmado que la libertad religiosa comprende la libertad de expresar una concreta opción confesional en el ámbito social (del mismo modo que a la libertad ideológica le corresponde el derecho a expresarla); este derecho es una garantía de la propia libertad ideológica, religiosa y de culto que el art. 16 CE consagra.

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Pero, además del derecho a manifestar su religión o ideología, el ciudadano tiene también derecho a no manifestarla:

- pero no se trata de un derecho absolutos - en efecto, el TC ha señalado que el derecho constitucional a no declarar las creencias, los principios religiosos e ideologías no resulta vulnerado cuando el propio sujeto socita una prestación o exención al Estado (como es el caso del objetor para ser eximido de un deber constitucional).

5. La objeción de conciencia. Art. 30.2: “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social substitutoria”. a) Concepto. La objeción de conciencia es toda pretensión contraria a la ley motivada por razones religiosas o ideológicas, ya que su cumplimiento produciría en el individuo una lesión grave de la propia conciencia o de las creencias profesadas

- esto es, la objeción de conciencia consiste básicamente en manifestar la incompatibilidad entre los dictados de la conciencia individual y determinadas normas del OJ al que la persona se encuentra sujeta - así los elementos necesarios son:

- la existencia de una norma jurídica, con un contenido que pueda afectar a las creencias religiosas o morales de los individuos, cuyo contenido no puede obviarse sin incurrir en sanción - la existencia de un dictado inequívoco de la conciencia individual opuesto al mandato jurídico - la ausencia en el OJ de normas que permitan diluir el conflicto entre la norma y la conciencia individual - la manifestación del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la norma y su conciencia (sin que sea relevante la mera presunción sobre la existencia de conflicto, y en consecuencia son inválidas las manifestaciones al respecto de terceras personas).

Con todo, la objeción de conciencia no es considerada un derecho fundamental respecto del cual el Estado quedaría obligado a tutelar y garantizar, sino una forma de dar solución a la tensión entre la conciencia individual y las normas del Estado. b) El supuesto de objeción de conciencia del servicio militar (art. 30.2 CE). La CE sólo ha regulado expresamente un tipo de objeción de conciencia: la del servicio militar:

- actualmente la desaparición del servicio militar obligatorio ha dejado vacío de contenido este precepto (sin embargo, en su momento suscitó viva polémica) - el TC concluyó que la objeción de conciencia al servicio militar no era un derecho fundamental (aunque la CE le otorgue la protección del recurso de amparo)

- el art. 30.2 se desarrolló mediante una ley ordinaria - no se reconocía el derecho de ser objetor, sino un derecho a ser declarado objetor siempre que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley - no estábamos pues ante un derecho de la persona, sino ante una causa de la exención del servicio militar.

c) Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la CE. La omisión de referencias constitucionales expresas a otros tipos de objeción de conciencia diferentes la militar no debe llevarnos a concluir que la incorporación de otras objeciones al OJ está vedada

- porque una determinada conducta individual, aún no reconocida expresamente en la

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CE como un derecho autónomo, puede estar comprendida dentro del contenido propio de un derecho constitucional - es decir, derechos que aún no estando expresamente reconocidos en el texto constitucional, encuentran en otro derecho contemplado expresamente en la CE la base de su existencia y de su reconocimiento legal - según el TC la objeción de conciencia ni es un derecho público subjetivo da carácter general ni tiene necesariamente que quedar reducida a la cuestión del servicio militar - en cualquier caso, dice la profesora, los OJ no se encuentran preparados para aceptar una amplísima variedad de tipos de objeción de conciencia que teóricamente podrían presentarse; de hecho, una aceptación amplia de la objeción de conciencia podría poner en jaque la propia existencia del Derecho y del Estado.

Los ámbitos donde ha surgido la posibilidad de regular la objeción de conciencia son:

- el sector sanitario en relación con la labor asistencial que realizan (en particular el aborto, las técnicas de reproducción asistida y los cuidados paliativos de los moribundos): el TC ha reconocido la objeción de conciencia del personal sanitario a realizar abortos (y así se plasmó en la ley de interrupción voluntaria del embarazo: debe manifestarse anticipadamente y por escrito)

- no obstante, la ley no dice nada de los farmacéuticos que expenden fármacos abortivos: la profesora dice que no tienen derecho a la objeción de conciencia (aunque los farmacéuticos dicen que sí, y han logrado que algunas normas autonómicas les reconozcan la objeción de conciencia).

En conclusión, en nuestro O. Constitucional no puede darse una única respuesta al problema de la objeción de conciencia, la cual puede encontrar apoyo en las siguientes tesis jurídicas:

a) La objeción de conciencia como parte del contenido esencial de las libertades reconocidas en el art 16.1 CE, para lo cual es preciso que:

- se den sus elementos esenciales (esto es, que estén el peligro las convicciones morales o religiosas del individuo) - la objeción de conciencia no choque con un deber constitucional de carácter general

b) La objeción de conciencia como una exención de obligaciones constitucionales - es el caso de la objeción de conciencia al servicio militar

c) Cuando el deber jurídicamente establecido no posea rango constitucional - en estos casos hay que ponderar las libertades fundamentales del art 16.1CE en la que la objeción se apoye y el precepto constitucional en el que el tal deber jurídico se fundamente

d) Si la CE no incorpora expresamente la posibilidad de objetar ante un deber constitucional concreto, su incorporación legal al OJ es difícil ya que habría que fundamentar dicha excepción

- este seria el caso de la objeción de conciencia fiscal. - conclusión: según la profesora, la objeción no puede recibir una idéntica regulación en nuestro OJ, puesto que los diversos tipos de objeción no poseen un único status constitucional.

d) Titularidad. La titularidad de la exención de un deber por reconocimiento de una causa de objeción de conciencia corresponde exclusivamente a la persona física:

- ya que se trata de situaciones personalísimas que no pueden darse en el caso de personas jurídicas (por ejemplo las confesiones religiosas) - por este motivo, no debe confundirse la objeción de conciencia (donde se plante un conflicto personal privado y se persigue un objetivo individual) con la desobediencia civil (que pretende una transformación del ordenamiento jurídico).

El problema de la titularidad es un problema de límites de derechos:

- límites impropios: cuando el sujeto está realmente fuera del supuesto de hecho: el presunto titular no sea destinatario de ningún deber jurídico, cuando carezca de madurez necesaria para poseer conciencia moral o cuando en el caso concreto no

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estemos en presencia de un auténtico conflicto de conciencia - límites propios: cuando el derecho a la objeción puede modularse o incluso restringirse legítimamente.

En cuanto al problema de si los extranjeros pueden ser titulares del derecho o de la exención en la que la objeción de conciencia consiste, debe contestarse afirmativamente (en clara similitud con lo establecido respecto de las libertades religiosa e ideológica, que les corresponden en los mismos términos que a los españoles).

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Lección 14. Libertad y seguridad Principio de legalidad y derechos del privado del libertad

La libertad de circulación y residencia 1. Los derechos y libertades del art. 17 CE. Art. 17: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. 4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.” 2. La libertad personal y la seguridad. (EXAMEN) a) La libertad personal: concepto y recepción constitucional. La libertad personal es un derecho fundamental constitucional:

- también ha sido considerada por la doctrina como un derecho básico inseparable de la dignidad de la persona - la libertad representa la esfera de autonomía que nos permite realizar, mediante decisiones libres, los propios objetivos vitales - el sujeto activo de la libertad es la persona física individual, y el sujeto pasivo directo es el Estado.

El TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que la libertad constitucionalizada en el art. 17.1 CE es la libertad física:

- por tanto, la protección de la libertad radica en la regulación estricta y garantista de los límites a dicha libertad física (detención, condena o internamiento de otra naturaleza, como los de los menores o los de los incapaces) - según el TC, en el art. 17.1 no existe una manifestación de la libre autodeterminación de la persona

- esta autodeterminación de la persona sí se encuentra en la “libertad” como valor superior del OJ del art 1.1 CE - por lo tanto, la libre autodeterminación de la persona (por ejemplo, la eutanasia) queda excluida de la protección jurisdiccional reforzada y, subsidiariamente, del recurso de amparo - la profesora no comparte la visión del TC, y dice que el art. 17.1 encierra un concepto de libertad como autodeterminación, lo cual de alguna manera se convierte en “derecho de prestación” con la correlativa obligación de los poderes públicos.

La redacción del art. 17.1 es similar a la de los Tratados internacionales y a otras Constituciones:

- se le reconoce a la persona un ámbito de autodeterminación personal que le permite actuar sin injerencias de los poderes públicos, garantizándose de manera expresa que los límites de la libertad, en especial, la detención y, en su caso, la prisión, no se realizaran de manera abusiva ni arbitraria - se trata de una libertad negativa que impide las acciones de los poderes públicos perturbadoras de ese ámbito de autonomía personal.

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El concepto constitucional de libertad personal no está totalmente cerrado, ya que algunos supuestos no han sido todavía contemplados por el TC

- doctrinalmente se ha interpretado el derecho a la libertad casi exclusivamente en relación con la prohibición de la detención arbitraria - pero puede tener también otros matices, pues la restricción a la detención arbitraria no se desprende ni de la literalidad del precepto constitucional ni de una interpretación sistemática del mismo con respecto a otros - en este sentido, la función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz:

- por un lado, se reconoce y tutela un ámbito de autonomía que no puede ser vulnerado y que se configura como un verdadero derecho público subjetivo - y, por otro lado, se establece la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho.

b) Límites de la libertad personal. El art. 17.1 establece en qué marco único pueden regularse los límites a la libertad personal:

- con observancia de lo establecido en el art. 17.2, 17.3 y 17.4 - en los casos y formas previstas por la ley

- el TC ha dicho que el legislados no puede actuar “libre de todo vínculo” - la doctrina jurisprudencial obliga a fundamentar cualquier restricción o privación de libertad en dos criterios

- la finalidad es la protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos - criterio de proporcionalidad entre el fin perseguido y la limitación de la libertad impuesta.

c) Derecho a la seguridad. El TC ha señalado que la seguridad a la que alude el art 17.1 CE es la seguridad personal:

- esta seguridad personal se manifiesta en el derecho de la persona a no soportar perturbaciones procedentes de cualquier medida gubernativa o policial u otras similares que alteren su tranquilidad - la seguridad personal regulada en este precepto constitucional es (como sucede con el derecho a la libertad personal) un derecho de prestación que obliga a los poderes públicos a adoptar las medidas precisas y las políticas de seguridad ciudadana necesarias para garantizar este derecho a toda la población. - como derecho de carácter personal le corresponde tanto a los nacionales como a los extranjeros, pero no le corresponde a las personas jurídicas (salvo que el concepto de seguridad se ampliase a la seguridad de bienes y propiedades).

d) Detención preventiva y prisión provisional. Art. 17.2: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”

- la puesta a disposición judicial no implica siempre la presencia física del detenido ante el Juez, sino que basta para que se cumpla el requisito constitucional de que el detenido quede bajo el control y la decisión del órgano judicial

- se debe distinguir esta privación provisional de libertad de la necesaria presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto

- en España la detención preventiva puede ser: Judicial, de los cuerpos de seguridad, del Ministerio Fiscal, e incluso puede detener cualquier persona; pero esta detención ha de hacerse en la forma que la ley prescribe

- según la profesora, el art 17.2 se refiere a la detención realizada por los cuerpos y fuerzas de seguridad

- el plazo del art. 17.2 debe entenderse como plazo máximo, pudiendo el legislador ordinario modular dentro de este plazo (de hecho, hay detenciones que no pueden superar las 24 h).

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De otra parte, la prisión provisional, contemplada en el art 17.4 CE, se refiere a la privación provisional de libertad

- se trata de una privación de libertad de carácter más estable y de ámbito temporal mayor que la detención preventiva - es una medida cautelar y constitucionalmente tiene carácter excepcional en tanto supone una privación de libertad que no tiene como fin “la simple averiguación de los hechos o la realización de diligencias” pero tampoco responde al cumplimiento de una condena - la jurisprudencia del TC ha variado:

- primero solicitaba una motivación judicial adecuada, de manera que se llegó a configurar una suerte de “derecho fundamental” del detenido a no estar en prisión mas tiempo del razonable - pero posteriormente el TC ha exigido que la prisión provisional tutele un fin constitucionalmente legítimo

- la prisión provisional suele estar relacionada con las dilaciones indebidas proscritas por el art. 24.2 CE.

e) Derechos del detenido. El art. 17.3 CE consagra los derechos del detenido que tienen su fundamento constitucional en la presunción de inocencia que reconoce el art 24 CE:

a) Derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención. b) Derecho a no declarar (ni a decir la verdad si es imputado)

- el detenido no esta obligado a declararse culpable y puede declarar parcialmente - tal obligación sí existe para los testigos (de lo contrario incurren en delito de falso testimonio)

c) Derecho a asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que establezca la ley

- si el detenido está incomunicado, se le puede nombrar un abogado de oficio para conocer las diligencias que se están realizando

d) Derecho a ser visitado por un ministro de su religión, por un médico, por parientes o personas con quienes esté en relación de intereses, o por las que puedan darle sus consejos, con las condiciones prescritas en el reglamento de cárceles, siempre que no afecte al secreto y éxito de sumario.

f) Habeas corpus. El Habeas corpus es un procedimiento de garantía de la libertad personal exclusivamente (no alcanza a otros derechos)

- tiene su origen en el Habeas Corpus Amendment Act, inglesa, aprobada en 1679 - la garantía del Habeas corpus ha sido recogida en el art 17.4 CE, y ha sido desarrollada por la LO 6/1984 reguladora del Habeas Corpus - el procedimiento de Habeas Corpus:

- se solicita al Juez o Tribunal competente que lleve a su presencia a una persona detenida - el órgano judicial insta a la autoridad policial a la puesta del detenido a su disposición.

Se consideran personas ilegalmente detenidas las siguientes:

1. Las que hubieran sido detenidas por una autoridad, agente, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes. 2. Las personas que estuvieren detenidas por plazos superiores al señalado por las leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o a disposición del juez más próximo al lugar de detención. 3. Las personas privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la CE y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

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4. Las personas que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.

Pueden instar el procedimiento de Habeas Corpus: - el interesado privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto de los menores y personas incapaces, sus representantes legales - además, el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo, y de oficio el Juez competente - por tanto, el procedimiento puede iniciarse de oficio o a instancia de parte legitimada (no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador).

El Juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal

- mediante auto, acordará la incoación del procedimiento, o denegará la solicitud - antes de dictar resolución, oirá el Juez a la persona privada de libertad o a su representante legal y abogado, así como al Ministerio Fiscal y demás implicados - en el auto de incoación el Juez ordenará a la autoridad que lo ponga de manifiesto ante él

- dicho auto se notificará al Ministerio Fiscal - contra la resolución judicial no cabrá recurso alguno.

La característica más notable de esta institución de garantía es la rapidez con que se completa el procedimiento ya que, en el plazo de 24 horas contadas desde que sea dictado el auto de incoación, el Juez practicará todas las actuaciones:

- si estima que no se da ninguna de las circunstancias previstas en la Ley, acordará el archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertades - si estima que concurren algunas de las circunstancias previstas en la Ley, se acordará :

- la puesta en libertad - que continúe la situación de privación de acuerdo con disposiciones legales aplicables al caso, pero si lo considerase necesario, en establecimiento distinto, o bajo custodia de personas distintas - que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición judicial.

Concluidas las actuaciones tendentes a la tutela de la libertad personal del afectado, el Juez deducirá testimonio para la persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse:

- en caso de que efectivamente proceda el habeas corpus (por ejemplo por una detención basada en denuncia falsa o simulación de delito) se procederá a las acciones pertinentes al efecto de determinar las responsabilidades penales correspondientes - por el contrario, si el Juez apreciara temeridad o mala fe por parte del solicitante de Habeas corpus, será condenado al pago de las costas del procedimiento; si no hubiera lugar a mala fe o temeridad, las costas se declararán de oficio.

3. Los derechos del art. 25 CE. Art. 25: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

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3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.” Como se observa, el art. 25 CE incorpora:

- por un lado el principio de legalidad (“No hay pena sin ley”) respecto de los delitos, faltas o infracciones administrativas - y por otro, los derechos de los privados de libertad, y la prohibición de imponer penas de privación de libertad por parte de la administración civil.

a) El principio de legalidad. El principio de legalidad está consagrado en el art 25.1 CE

- el principio de legalidad, como manifestación del principio de reserva de ley, es una garantía de la libertad y de la seguridad constitucionalizadas - además, se exige reserva de LO para el desarrollo del art. 25 (que es un derecho fundamental), y también se exige LO en los supuestos en los que esté afectada la libertad personal.

b) Derechos del privado de libertad. El art 25.2 declara que las penas privativas de libertad y las mediadas de seguridad deben estar orientadas a la reeducación y reinserción social (la reinserción social del penado debe presidir la política penitenciaria)

- esto no quiere decir, según el TC, el penado pueda recurrir en amparo al TC porque la pena no lo ha reinsertado - por otra parte, la reeducación y la reinserción no se aplica a las sanciones administrativas.

La situación de privación de libertad no restringe los derechos fundamentales recogidos por la CE, salvo que la sentencia condenatoria prevea expresamente la limitación de alguno de ellos; o se deriven del sentido de la pena. Además, este precepto prohíbe los trabajos forzados. ¿Es un derecho fundamental (máximamente tutelado) el derecho del penado al trabajo, a la seguridad social y a la cultura? Pues está en la Sección 1ª del Capítulo I del Título I

- para el resto de los ciudadanos el trabajo no es un derecho fundamental - el TC ha sentenciado que no todo el contenido del art. 25 CE tiene naturaleza de derecho fundamental, esto es, los derechos del penado no se consideran fundamentales.

5. La libertad de circulación. (EXAMEN) Art. 19: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos ideológicos o políticos.” a) Concepto. Estos derechos de residencia y circulación han ido progresivamente emancipándose de un genérico concepto de la libertad personal y también de las libertades de comercio e industria; estos derechos han tenido también reconocimiento internacional.

- la libertad de circulación: es la libertad de movimientos dentro de un ámbito geográfico concreto (el territorio nacional) - la libertad de residencia: comprende el lugar donde una persona se asienta establemente y desarrolla sus relaciones vitales.

Estas libertades reconocen al ciudadano la potestad de circular, residir y establecerse, ya sea transitoria o establemente, en cualquier parte del territorio nacional, sin más limitaciones que

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las previstas en términos generales por la Ley - las limitaciones se refieren a razones de sanidad y seguridad pública.

El alejamiento de las victimas ¿es inconstitucional?:

- el TC se ha planteado la afectación de estos derechos con ocasión del planteamiento de diversas cuestiones de inconstitucionalidad sobre la redacción del art. 57.2 CP: imposición obligatoria de la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de la suspensión del derecho de visitas respecto de los hijos

- esta pena es obligatoria, sin importar los presupuestos de gravedad y peligrosidad, y prescindiendo de la solicitud o deseo de la víctima y demás familiares, y con independencia de la existencia de una amenaza real o potencial a su integridad

- el TC dice que el art. 57.2 CP es constitucional. b) Titularidad. El art. 19 atribuye la titularidad a los españoles; los extranjeros lo poseen en los términos señalados en el art. 13.1 CE que regula sus derechos (es decir, de conformidad con lo que establezcan los tratados internacionales y las leyes). Las personas jurídicas no son titulares de estos derechos:

- cabe rechazarla respecto de la libertad de circulación (que es en realidad la libertad de movimiento físico de las personas) - además, un sector doctrinal también les niega la titularidad del derecho de residencia (al entender que la protección de su sede y domicilio debe realizarse a través del derecho de asociación y libertad de empresa).

c) Límites a la libertad de circulación y residencia. Las libertades del art. 19 CE pueden ser restringidas:

- en los supuestos de declaración del estado de excepción o de sitio - también por el ejercicio de otro derecho (por ejemplo, por el derecho de huelga) - por ser menor de edad o incapaz - y en todos los supuestos de restricción o privación de libertad derivados de acciones policiales y/o judiciales previstas en la ley.

Obviamente, la libertad de circulación y residencia no comprende la libre circulación y asentamiento por zonas privadas sin autorización del propietario y por zonas públicas de acceso restringido. Finalmente, ninguna autoridad autonómica o local puede adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas.

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Lección 15. Derecho al honor, intimidad y a la propia imagen Inviolabilidad de domicilio y secreto de comunicaciones

1. Los derechos del artículo 18 CE: significado constitucional. Art. 18 CE: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” Los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución protegen la esfera más privada del individuo:

- los dos principales son el derecho a la intimidad y el derecho al honor - esto es así porque la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la limitación de la informática pueden considerarse derivados o comprendidos en el derecho a la intimidad - mientras que el derecho a la imagen parece ubicarse en el ámbito del derecho al honor

- los derechos contemplados en el art. 18.1 se han desarrollado en una sola norma: la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen - las Constituciones históricas españolas no recogieron el derecho al honor ni a la intimidad personal, aunque sí se refirieron en algún caso a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia - los Tratados internacionales también protegen el derecho a la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones.

2. El derecho al honor. a) Concepto y titularidad. El derecho al honor es uno de los derechos de la personalidad, inherente a la dignidad de la persona, que define un ámbito de la vida del individuo inmune a las perturbaciones de los poderes públicos y terceros

- este derecho permite al individuo rechazar cualquier intromisión no autorizada en al ámbito de su vida personal (que afecte a la valoración que de dicho sujeto se tenga en su ámbito familiar o social) - el honor depende de las normas y valores de cada grupo social en cada momento; es por tanto un concepto jurídicamente indeterminado y cambiante - el honor se relaciona con la reputación y fama de una persona, su prestigio profesional o su dignidad personal.

En conclusión , los elementos definitorios del contenido del honor son:

- íntima conexión entre derecho al honor y dignidad de la persona - carácter personal que hace de este derecho un derecho individual

- el TC aceptó que las personas jurídicas eran portadoras de prestigio y autoridad moral, conceptos no equiparables al honor pero merecedores también de protección (derecho a la fama y buen nombre)

- valoración de su posible vulneración en relación con la actividad profesional o laboral del recurrente o de su proyección pública.

b) Derecho al honor, libertad de expresión y derecho a la información. Frecuentemente se producen conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión y el

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derecho a la información (art. 20.1 CE) y el derecho al honor (art. 18.1 CE) - el TC dice que hay que ponderar los derechos en conflicto, teniendo en cuenta la posición prevalente del derecho a la información sobre los derechos de la personalidad, siempre que la información sea veraz y sea de interés general - el TC definió los parámetros de análisis en los casos de colisión de estos derechos:

- la no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de límites absolutos a estos derechos - la delimitación de los derechos enfrentados distinguiendo por un lado entre la libertad de información y de expresión, y por otro el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen - la importancia de los criterios de ponderación - y la especial consideración que debe tener en estos caso el animus iniuriandi (intención de injuriar).

Para resolver los conflictos entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el derecho a la información, la jurisprudencia constitucional ha acuñado tres criterios convergentes:

- valorar el tipo de libertad ejercitada, tomando en consideración, en todo caso, el papel preponderante del derecho a la información en las sociedades democráticas - considerar el interés público de la información en los casos de conflicto entre el derecho a la información y el derecho al honor - y la condición de personaje público de quien alega la vulneración de su derecho al honor (los personajes públicos están sujetos a crítica y por tanto pueden ver aminorado su derecho al honor).

Conclusión: el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y el derecho a la información se resuelve ponderadamente según los casos, aunque, cuando el conflicto implica al derecho a la información, la posición prevalente de este derecho en las sociedades democráticas actuales, en función de su contribución a la formación de la opinión pública, inclina frecuentemente la balanza a su favor. 3. Derecho a la intimidad personal. (EXAMEN) a) Concepto. El art. 18.1 también garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar:

- este derecho permite al sujeto mantener su ámbito personal y familiar fuera de la acción y conocimiento de terceros - igual que con el honor, ni la Constitución ni la Ley Orgánica 1/1982 definen en qué consiste la intimidad

- el derecho a la intimidad se puede definir como el “derecho a estar solo” o “derecho a ser dejado en paz” - el TC considera que se vulnera este derecho “cuando se hacen públicas informaciones personales sobre el sujeto que son prescindibles para los fines legítimos que se persiguen”

- como el resto de derechos, el derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto, y puede ser vulnerado por ejemplo por mandato judicial.

b) Titularidad. Las personas físicas, nacionales o extranjeras, son titulares del derecho a la intimidad (ya que, como el derecho al honor, está vinculado a la dignidad personal y es ejercitable ante particulares y poderes públicos)

- es muy difícil otorgar la titularidad del derecho a la intimidad a las personas jurídicas, ya que no son titulares de derechos de la personalidad y no tienen ámbito de vida privada personal o familiar que pudiera ser hipotéticamente vulnerado.

Por las peculiaridades de este derecho (como en el caso del honor) conviene distinguir entre

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la persona física privada y aquella que posee cierta relevancia pública (en estos casos el derecho a la intimidad puede verse matizado). 4. Derecho a la propia imagen. (EXAMEN) a) Concepto. El derecho a la propia imagen (que acompaña en el art. 18.1 CE a los derechos al honor y a la intimidad) confiere el derecho a controlar la difusión del aspecto más externo, el de la figura humana, que es la carta de presentación de una persona en su entorno social

- el derecho a la propia imagen es una manifestación tanto del derecho al honor (ya que la perturbación de la imagen puede dañar su honor) como del derecho a la intimidad (en caso de utilización de la imagen sin su autorización) - sin embargo, el TC dice que el derecho a la propia imagen no protege la posibilidad de que el sujeto adopte cualquier imagen y reivindique el respeto a la misma.

Conclusión: el derecho a la propia imagen permite al sujeto decidir acerca de su imagen, figura o apariencia con el fin de controlar la representación, difusión, publicación o reproducción de su propia efigie, de forma que esta no pueda ser utilizada sin su autorización. b) Titularidad. Como en los casos anteriores, la persona física es el titular del derecho a la propia imagen

- también los menores son titulares del derecho a la propia imagen (aunque su defensa corresponde a los padres o tutores) - las personas jurídicas no son titulares de este derecho a la propia imagen (aunque sí podrían ser titulares del derecho a la utilización del nombre).

c) Relevancia de la actividad del sujeto. Como ocurre con el derecho al honor, el TC ha confirmado que debe tomarse en consideración la actividad profesional, laboral o relevancia pública de la persona que alega la violación de su derecho como uno de los criterios para ponderar el derecho a la propia imagen con la libertad de expresión y el derecho a la información. 5. La LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. (EXAMEN) La Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen desarrolla los derechos contenidos en el artículo 18.1 CE

- no se aprecia vulneración de estos derechos - cuando estuviere expresamente autorizado por ley - cuando haya consentimiento por parte del sujeto (consentimiento que puede ser revocado en cualquier momento) - cuando se trate de opiniones manifestadas por parlamentarios en el ejercicio de sus funciones

- por el contrario, el art. 7 de la LO detalla los actos que pueden tener la consideración de intromisiones ilegítimas:

1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. 3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o

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publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. 4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. 5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo las siguientes excepciones:

- cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público - la utilización de la caricatura de dichas personas (de acuerdo con el uso social) - la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria

6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. 7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. 8) La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad publica u obtener provecho económico o divulgación de datos falsos sobre hechos delictivos (cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas).

La protección jurisdiccional de estos derechos se concreta en la obtención de la tutela procesal ordinaria o por el procedimiento preferente previsto en el art. 53.2 CE y, subsidiariamente, mediante el recurso de amparo ante el TC. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trata y, en particular, las necesarias para:

- restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos - prevenir intromisiones inminentes o ulteriores - indemnización de los daños y perjuicios causados - apropiación por el perjudicado de lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.

Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercerlas. 6. Libertad informática y protección de datos: reconocimiento jurisprudencial del derecho a la protección de datos. Un uso abusivo o incontrolado de la informática puede generar la vulneración de los derechos de la persona; por este motivo los OJ regulan este ámbito en relación con los derechos de las personas. Art. 18.4: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”

- sin embargo, la Constitución no incluye un derecho a la protección de datos de carácter personal - sí que se ha creado este derecho a través de la jurisprudencia del TC (basado en los Tratados internacionales que reconocen este derecho)

- la limitación del uso de la informática para la protección del honor y de la intimidad personal y familiar ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una garantía constitucional de otros derechos y como un derecho fundamental frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos

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- el derecho al control de los datos de carácter personal se ha fundamentado en el derecho a la intimidad personal y familiar y ha sido desarrollado por diversas normas nacionales e internacionales

- la Directiva 1995/46 contiene los principios que han pasado a la vigente LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal de1999:

1. La tutela se atribuye y organiza al margen de la distinción público-privado. 2. La toma en consideración acerca de si el tratamiento de datos es automatizado o no. 3. Las reglas de protección y tutela en función de que los datos se obtengan con consentimiento del afectado o sin él. 4. La relevancia máxima del consentimiento 5. Las medidas para que el sujeto recupere el control sobre la información que le afecte, cuando dicha información hubiere sido obtenida por terceros sin su consentimiento; para ello se reconoce al sujeto:

- el derecho a ser informado de la recogida de los datos personales - y el derecho a oponerse a que sean tratados y almacenados

- además de la LO 15/1999 sobre protección de datos de carácter personal, también hay regulación autonómica.

Conclusión: el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona:

- para decidir qué datos proporciona a un tercero (sea el Estado o un particular) - para saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso - para acceder, rectificar y cancelar dichos datos.

Como todos los derechos, la protección de datos no es un derecho absoluto; los límites a esta protección dice la Constitución que han de ser establecidos por ley (en particular los casos en los que los poderes públicos pueden recoger, almacenar, usar o ceder datos personales). 7. La inviolabilidad del domicilio. (EXAMEN) Art. 18.2 CE: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.” a) Concepto. La Constitución declara que el domicilio es inviolable, y prohíbe la entrada de cualquier persona en el mismo sin autorización del titular (salvo que se cuente con la correspondiente autorización judicial)

- por domicilio se entiende el espacio donde se desarrolla la vida privada de la persona, esto es, el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto a los usos y convenciones sociales, y donde ejerce su libertad más íntima - existe por tanto una relación entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad - se pueden considerar domicilios algunas propiedades que no son exactamente una casa o un piso (por ejemplo unos terrenos privados, una tienda de campaña en un terreno privado, la habitación de un hotel, etc); obviamente, un domicilio no tiene que ser necesariamente propiedad de su titular.

b) Titularidad. Titulares de este derecho pueden ser tanto las personas físicas como las personas jurídicas.

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c) Supuestos de entrada en el domicilio. La inviolabilidad del domicilio se excepciona en tres circunstancias:

- cuando exista autorización del titular - en caso de flagrante delito - mediante resolución judicial

- la autorización judicial ha de ser previa a la entrada en el domicilio (y no subsiguiente) - el juez que otorga la autorización de entrada (por ejemplo para un desahucio) debe comprobar:

- que la entrada es necesaria - que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada - que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad - que figuran de manera precisa los aspectos temporales de la entrada (pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración) - conclusión: la autorización judicial ha de estar debidamente motivada

- en el caso de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, corresponde al Magistrado del TS específicamente encargado de la autorización de las actividades del CNI.

d) Protección penal. Los artículos 202 a 204 del Código Penal regulan los delitos de allanamiento de morada, de entrada en el domicilio de personas jurídicas y en establecimientos abiertos al público:

- art. 202 CP: castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años, al particular que entre en morada ajena o se mantenga en la misma contra la voluntad del morado, agravándose la pena si existe violencia o intimidación - art. 203 CP: catiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 10 meses, para quien entre o permanezca en el domicilio de las personas jurídicas, públicas o privadas, en un despacho profesional o establecimiento mercantil fuera de las horas de apertura - art. 204 CP: impone la misma pena de los delitos antes mencionados en su mitad superior, a la autoridad o funcionario público que cometiere cualquier de los hechos descritos en los art. anteriores, e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

Además, el art. 534 CP establece penas de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo publico de dos a 6 años a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, sin respetar las garantías constitucionales o legales:

- entre en domicilio sin consentimiento del morador - registre papeles o documentos de persona o efectos que se hallen en su domicilio - si no devolviera al dueño los papeles o documentos, la pena será de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 12 años y multa de 12 a 24 meses (más la pena por apropiación) - además, si con ocasión de lícito registro la autoridad comete cualquier vejación injusta o daño innecesario en sus bienes, será castigado con las penas previstas para estos hechos en su mitad superior, y además, con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años.

8. El secreto de las comunicaciones. Art. 18.3: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” a) Concepto. Este derecho otorga al sujeto la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de otros las

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comunicaciones realizadas por cualquier medio: - los medios citados (vía postal, telegráfica y telefónica) no son un numerus clausus, sino que comprenderían también los e-mail - el secreto de las comunicaciones queda violado tanto si se interceptan materialmente la comunicación, como si se toma conocimiento del contenido aunque el mensaje llegue a su destinatario - por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones cubre tanto el contenido del mensaje o de la comunicación como otros datos que son igualmente relevantes en el contexto de dicha comunicación, como por ejemplo, la identidad de los interlocutores

Conclusión: toda comunicación es secreta (aunque no sea íntima o relevante). b) Titularidad. Tanto las personas físicas como jurídicas son titulares de este derecho.

- en cuanto a las personas físicas, el derecho al secreto de las comunicaciones le corresponde también a los menores de edad en el ámbito familiar

- no obstante, la doctrina se ha manifestado a favor de reconocer también el derecho de los padres a controlar las comunicaciones de sus hijos (en atención a las obligaciones de los padres e incluso del derecho de los menores a la educación)

- aunque las personas jurídicas no se comunican, sí lo hacen las personas físicas que actúan por ellas.

c) Protección penal. El secreto de las comunicaciones goza de protección penal:

- art. 535 CP: castigo con pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público para cualquier autoridad o funcionario que, mediando causa por delito, interceptare cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegráfica

- si además divulga o revela la información obtenida, se impondrá la pena de inhabilitación especial, en su mitad superior, y además, la de multa de 6 a 18 meses

- art. 536 CP: si una autoridad o funcionario público o agente de éstos, mediante causa por delito, interceptare telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, con violación de garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años; si además divulga se agravará la pena.

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Lección 16. Libertad de expresión y derecho a la información Derecho a la educación y libertad de enseñanza

1. Los derechos y libertades del art. 20 CE. Art. 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” El art. 20 CE reconoce y regula un conjunto de derechos y libertades que se refieren al fenómeno de la comunicación tanto privada como pública y tanto individual como social

- el TC ha señalado que el art. 20 CE, no sólo garantiza derechos subjetivos, sino la misma existencia de una comunicación pública libre - se incluye la libertad de cátedra porque se entiende que es una forma de libertad de expresión calificada por el contenido.

Por su ubicación (Sección 1ª), estos derechos gozan de las garantías reforzadas de los demás derechos y libertades fundamentales. 2. La libertad de expresión. a) Concepto. La libertad de expresión está relacionado con el desarrollo de la sociedad democrática

- la libertad de expresión resulta imprescindible para configurar una opinión pública libre

- sin libertad de expresión no puede haber participación genuina de los miembros de la sociedad en la toma de decisiones políticas

- la libertad de expresión es una libertad de segunda generación - pero algunos la relacionan con la libertad de conciencia y pensamiento (que es de primera generación) o con el derecho a recibir información (que es de tercera generación)

- esta libertad está incluida en la Carta de la UE y en el Convenio europeo: “la libertad de expresión comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir y de comunicar informaciones o ideas, sin injerencia de las autoridades públicas” .

La libertad de expresión es la piedra de toque de todo régimen político (es un derecho de los ciudadanos frente al poder):

- la libertad de expresión permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos, ideologías, creencias y opiniones a terceros, ya sea en ámbitos privados o particulares, ya se realicen con mayor publicidad y ante un colectivo amplio - es una libertad clásica que demanda, en primer lugar, la abstención de los poderes públicos y, de otro lado, su protección contra los posibles ataques de terceros

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- el TC la ha definido a veces como libertad de opinión. En el proceso de la comunicación es difícil a veces diferenciar la libertad de expresión del derecho a la información (a emitirla y a recibirla)

- la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor) - el derecho a la información se refiere al acto de transmitir información (con el requisito de que ésta sea veraz) - por eso mientras el límite constitucional del derecho a la información es la veracidad, no existe ningún límite intrínseco de la libertad de expresión.

b) Titularidad. La titularidad de la libertad de expresión corresponde a la persona física pero también a las personas jurídicas

- le corresponde a todos los ciudadanos y les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos y, según el TC, les protege incluso frente a la propia ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia CE admite.

c) Posición preferente de la libertad de expresión y del derecho a la información. El TC ha acuñado la doctrina de la posición preferente de la libertad de expresión y del derecho a la información en su concurrencia con otros derechos (en especial con el derecho al honor)

- esto es así porque la jurisprudencia del TC ha indicado que el valor preponderante de las libertades del art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando se ejercitan en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias y por las personas y que contribuyan a la formación de la opinión pública - las libertades del art. 20 CE no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del estado democrático - la libertad de expresión y el derecho a la información no poseen esta posición relevante cuando las manifestaciones no están vinculadas a la creación de una opinión pública libre y carecen de interés general.

3. El derecho a la información. a) Concepto. El derecho a la información comprende la transmisión de datos y noticias veraces

- el TC ha señalado reiteradamente que el requisito de veracidad es esencial en el derecho a comunicar y recibir libremente información que versa sobre hechos noticiables - el informador tiene el deber de contrastar la información transmitida (por lo tanto, el art. 20 no tutela conductas negligentes ni a quien transmite rumores o insinuaciones o invenciones).

b) Condición de ejercicio del derecho a la información. El ejercicio autónomo de la libertad de expresión queda matizado en el caso del derecho a transmitir información, cuyo ejercicio requiere seis condiciones:

a) La información debe ser libre, sin que pueda aplicarse ningún tipo de censura previa (sin información libre no se forma una opinión pública libre). b) La información debe ser de interés público y los datos deben ser verificables. c) La información debe ser objetiva y neutral. d) La información debe ser plural, pluralismo que debe manifestarse internamente (dentro de cada medio informativo) y externamente (la información que llega a la sociedad).

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e) La información debe ser veraz (lo que distingue el derecho a la información de la libertad de expresión). f) Se debe incluir un procedimiento de rectificación para corregir la información incorrecta que afecta a los ciudadanos

- este derecho ha sido regulado por la LO 2/1984 de derecho de rectificación - toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar la información difundida de hechos que le aluden, que consideran inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio - el derecho de rectificación debe ejercitarse mediante escrito de rectificación dirigido al director del medio de comunicación en la que la información pudiera haber aparecido, dentro de los 7 días naturales siguientes al de publicación.

c) Titularidad. Según el TC, el derecho a comunicar información corresponde a todas las personas (y no solo a los profesionales de la información)

- de este derecho pueden ser titulares las personas jurídicas, como las empresas dedicadas a la información y a la comunicación que se convierten en empresas que facilitan el ejercicio pasivo de un derecho: el de recibir información veraz.

d) Cláusula de conciencia y secreto profesional. Con la expresión “derechos de los periodistas” suele aludirse a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de las libertades informativas, que el art. 20 CE dice que se desarrollarán por ley. La cláusula de conciencia:

- la LO 27/1997 regula la cláusula de conciencia de los profesionales de la información:

- la cláusula de conciencia tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional - los profesionales pueden negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción - los profesionales tiene derecho a solicitar la rescisión de su contrato laboral (con la correspondiente indemnización) por las siguientes causas:

- cuando en el medio se produzca un cambio sustancial de la orientación informativa o de las líneas ideológicas - cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente de la orientación profesional del informador - también protege al periodista contra las modificaciones que unilateralmente pueda imponerle la empresa en sus trabajos escritos o en cualquier otro soporte

- el ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización - sólo el informador, el periodista, es titular de este derecho, ya que el ejercicio de este derecho requiere la previa existencia de una relación laboral y no comprende ni protege las relaciones esporádicas.

El secreto profesional:

- permite al informador negarse a desvelar sus fuentes informativas a través de las que ha obtenido la noticia o el dato informativo

- el secreto profesional opera frente a la propia empresa, frente a los poderes públicos y frente a terceros

- el titular es el informador, el periodista. Aunque tanto la cláusula de conciencia como el secreto profesional han sido considerados garantías funcionales del derecho a la información, la primera se configura como un verdadero derecho individual, mientras que el segundo sí participa de la naturaleza de

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garantía del fin que persigue el derecho a la información, que podría verse limitado si no pudiera garantizarse el anonimato de las fuentes. 4. Derecho a la producción y creación científica, artística y técnica. Este derecho es una concreción del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones; aunque se enuncia constitucionalmente como un solo derecho, los aspectos protegidos son plurales: por un lado el derecho a la producción, y por otro el derecho a la creación intelectual, literaria, artística, científica o técnica. Hay varias leyes de desarrollo que han regulado diversos aspectos de este derecho fundamental:

- la Ley de propiedad intelectual establece que la propiedad de una obra corresponde al autor que la ha creado, y se atribuye al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra - también es importante la ley que regula la actividad cinematográfica - finalmente, la Ley de la ciencia, la tecnología y la innovación pretende el fomento e impulso de estas actividades.

5. Libertad de cátedra. (EXAMEN) La libertad de cátedra consagra la libertad de expresión aplicada al ámbito docente en todos sus niveles

- la libertad de cátedra se configura en un doble aspecto en la CE: - como manifestación de la libertad de expresión que permite al sujeto manifestar opiniones y puntos de vista en el ámbito docente y científico - como una vertiente del derecho fundamental de producción y creación científica y técnica

- la libertad de cátedra protege las actividades investigadoras y docentes a través de un conjunto de garantías que aseguran:

- ausencia de perturbaciones y constricciones en el ejercicio investigador y docente - autonomía y participación respecto de las anteriores actividades - facultades de actuación respecto igualmente de la investigación y la docencia

- el titular de la libertad de cátedra es exclusivamente el docente que realiza funciones de investigación, de docencia o académicas.

El TC ha señalado que son titulares de este derecho todos los docentes, sea cual fuere el nivel de la enseñanza en el que se desenvolvían sus actividades y en la doble vertiente de libertad docente y libertad investigadora. Se trata de una libertad frente al Estado cuyo contenido puede verse modulado por las características propias del puesto docente que ocupe el sujeto dependiendo de:

- naturaleza pública o privada del centro docente - en los centros públicos el docente se puede resistir a dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada - en los centros privados se ha de compatibilizar la libertad de cátedra con el ideario del centro

- el nivel o grado educativo al que el puesto docente corresponde. La liberta de cátedra alcanza en el nivel de enseñanza universitaria su máxima expresión:

- es más amplia por la madurez del sujeto receptor del mensaje educativo y del contenido más reglado de dicho mensaje - por otra parte, la libertad de cátedra está relacionada con la autonomía de los centros universitarios para organizar la docencia y la investigación.

6. Límites.

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El art. 20 CE incorpora un conjunto de previsiones respecto a los límites de los derechos y libertades regulados en cuanto a la libertad de información. a) Prohibición de censura previa y secuestro judicial de la comunicación. El art 20.2 CE establece que los derechos regulados en el mismo no pueden quedar sometidos a ningún tipo de censura previa:

- por censura previa se entiende cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o difusión de una obra del espíritu porque su publicación depende del previo examen oficial de su contenido

- el previo examen es el enjuiciamiento de una obra conforme a principios o valores determinados que prevalecen respecto de los que pueda contener la obra examinada

- esta prohibición de censura previa afecta a todos los derechos del art. 20 CE (y no solo a la libertad de expresión o al derecho a la información, sino también a los derechos de producción y creación, y a la libertad de cátedra).

Por otra parte, solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. b) Límites derivados del ejercicio de otros derechos. El apartado 20.4 CE señala como límites expresos de las libertades informativas y de los demás derechos contenidos en él los siguientes:

a) el respeto a los derechos reconocidos en el Título I b) los preceptos de las leyes que desarrollen estos derechos c) y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

El primero de los límites es genérico para todo el sistema de derechos:

- ya hemos visto que los derechos no son absolutos y su ejercicio puede implicar ciertas limitaciones para hacerlos compatibles con el ejercicio de los derechos de los demás - en caso de conflicto entre derechos constitucionales se interpretarán de conformidad con las reglas generales y que sean al caso (la fórmula del art 10.2 CE, la ponderación de derechos, la toma en consideración de los bienes en conflicto, etc) - uno de los límites de los derechos del art. 20 es la moralidad: el TC dice que la ley puede establecer límites a la libertad de expresión (siempre que su contenido respete el contenido esencial de los derechos y libertades) con el fin de satisfacer las justas exigencias de la moral.

El segundo de los límites alude a la legislación de desarrollo:

- se incluyen los límites derivados de la ratificación de Tratados internacionales, y también del Derecho comunitario; de hecho, es abundante y relevante la legislación europea en relación con el art. 20 CE, además de vinculante para nuestro país, ya sea por integración de tratados y convenios en el ordenamiento interno o por aplicación directa del Derecho comunitario.

En tercer lugar está el límite del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como la obligación de los poderes públicos de proteger la juventud y la infancia:

- ya hemos visto que el TC considera que la libertad de expresión y el derecho a la información (por la importancia que tienen para construir una opinión pública libre) es prevalente a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen - en cuanto a la protección de la juventud y de la infancia caber recordar que el art 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (en particular en la Declaración de los derechos del niño de la ONU, en particular el derecho a recibir información plural que promueva su bienestar y obliga a los Estados a alentar a los medios de comunicación para que difundan información de interés social y cultural para el niño)

- por otro lado, la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, ha establecido

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el derecho del menor a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo - además, la publicidad dirigida a menores podrá ser regulada por normas especiales.

7. Derecho a la educación y libertad de enseñanza. Art. 27 CE: “1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.” a) Derecho a la educación. Concepto

- el concepto de educación implica un proceso instructivo y formativo que responde a un empeño atribuible a determinados sujetos que realizan sobre otros una concreta orientación y para ello disponen, a su vez, de un determinado grado de conocimientos y de autoridad institucionalmente reconocida - el derecho a la educación está reconocido en los Tratados internacionales - los fines del proceso educativo están fijados taxativamente en el art. 27.2

- “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” - esto es, se prescribe lo que podríamos denominar educación para la democracia

- la LO 2/2006 de Educación afirma que el sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la CE y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios (entre otros):

- calidad de educación para todo el alumnado - equidad que garantice igualdad de oportunidades, inclusión educativa y no discriminación - transmisión y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad personal, responsabilidad, ciudadanía democrática... - concepción de educación como aprendizaje permanente - flexibilidad para adecuar la educación a diversas aptitudes - orientación educativa y profesional de estudiantes - esfuerzo individual y motivación

- estos principios están encaminados a la consecución de unos fines concretos, entre otros los siguientes:

- pleno desarrollo de personalidad y capacidades - educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, igualdad de derechos y oportunidades y no discriminación - educación en responsabilidad individual

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- formación para la paz - desarrollo de la capacidad de los alumnos para regular su propio aprendizaje

- la LO 8/1985 reguladora del derecho a la educación establece que todos los españoles (y extranjeros) tienen derecho a una educación básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad

- esta educación será obligatoria y gratuita en el nivel de educación general básica y en la formación profesional de primer grado - el TC ha determinado que es responsabilidad de los padres que los menores reciban la enseñanza obligatoria (en España es obligatoria la escolarización y los padres no pueden aducir que les educan en el propio domicilio) - además, todos tienen derecho a acceder niveles superiores de educación en función de sus aptitudes y vocación.

Contenido y titularidad

- la CE establece que “todos” tienen derecho a la educación - “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita” - se trata de un derecho prestacional (el Estado está obligado a satisfacer este derecho y, en consecuencia, debe eliminar los obstáculos que lo impidan o dificulten) - el TC ha confirmado esta doble naturaleza del derecho a la educación y como obligación de servicio por parte de los poderes públicos

- la titularidad de este derecho corresponde exclusivamente a las personas físicas (nacionales y extranjeros)

- la LO 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros dispone: - los extranjeros menores de 16 años, igual que los españoles, tienen el deber y la obligación a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria - los menores de 18 años también tienen derecho a la enseñanza postobligatoria (bachillerato) - los mayores de 18 años también tienen derecho a acceder a las demás etapas postobligatorias (universidad) - tienen los mismos derechos que los españoles, por ejemplo acceso a becas y ayudas.

b) Libertad de enseñanza. Concepto

- la libertad de enseñanza permite y habilita a los particulares para la creación de centros docentes y les reconoce la facultad de organizarlos, incluso con ideario propio, y dirigirlos de conformidad con la ley - la LO 2/2006 de Educación distingue entre:

- centros públicos: cuyo titular debe ser un poder público - centros privados: el titular es una persona física o jurídica de carácter privado - centro concertados: los centros privados sostenidos con fondos públicos; en estos centros pueden articularse sistemas de control.

Titularidad

- la titularidad corresponde a las personas físicas y también a las personas jurídicas - la atribución de esta libertad a los depende de lo que la ley determine (ya que no se trata de un derecho humano en sentido estricto).

El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa

- “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” - los padres pueden exigir (tanto en los centros públicos como en los privados) que se respeten los criterios que ellos determinen en relación con la formación religiosa y

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moral de sus hijos en el marco de lo establecido en la ley - esto no implica el derecho de los padres a elegir precisamente un centro concreto, sino que los centros han de organizar la enseñanza de modo que las opciones de los padres sean posibles - obviamente, en los centros privados sin subvenciones públicas la autonomía de la dirección para fijar las pautas y criterios en relación con los principios religiosos y morales es muy amplia

- el TC avala que los profesores de religión católica sean propuestos con intervención de la autoridad eclesiástica (aunque presten servicios en colegios concertados o públicos).

Enseñanza de la democracia - el sistema educativo ha de prestar atención a la formación de los ciudadanos incorporando los valores democráticos al sistema de enseñanza - precisamente el objetivo de la “educación democrática” es la “enseñanza de la democracia” (que es el reto de la educación en el tercer milenio) - la LO 2/2006 del Gobierno de Zapatero presta especial atención a la asignatura “Educación para la ciudadanía y los derechos humanos”

- esta asignatura incorpora al sistema educativo el estudio de valores y derechos fundamentales no confesionales (lo cual no pretende ser un ataque a los valores confesionales, sino un complemento) - la profesora expone largamente el contenido de la ley y su relación con la “enseñanza de la democracia” - algunos contenidos de esta asignatura son contrarios a algunos contenido religiosos

- pero el TC ha dicho que el que los padres tengan derecho a que sus hijos reciban una formación con sus convicciones no significa que no puedan además recibir otro tipo de formación complementaria (o incluso contraria a sus convicciones)

- el Gobierno de Rajoy ha sustituido esta asignatura por la asignatura “Educación cívica y constitucional”.

c) La enseñanza superior y la autonomía universitaria. Configuración de la enseñanza superior

- el nivel más elevado del sistema educativo español está constituido por las enseñadas universitarias - estas enseñanzas han sido competencia exclusiva del Estado,hasta la llegada del llamado Proceso de Bolonia.

- la Declaración de Bolonia dio origen al Espacio Europeo de Educación Superior que pretende armonizar los distintos sistemas educativos europeos promoviendo el intercambio entre estudiantes e instituciones

- la Declaración se articula en torno a seis acciones relativas a: - un sistema de grados académicos fácilmente reconocibles y comparables, incluyendo creación de un suplemento común al título superior para mejorar la transparencia - un sistema basado fundamentalmente en dos ciclos: el primero orientado al mercado laboral con una duración mínima de 3 años; y el segundo, máster, de especialización al que se accede solo si se completa el primer ciclo - un sistema de acumulación y transferencia de créditos European Credit Transfer System, ECTS) - la movilidad de estudiantes, docentes e investigadores y la supresión de todos los obstáculos a la libertad de circulación en el ámbito educativos - la cooperación en lo que respecta a la garantía de calidad - el aumento del número de módulos, cursos, planes de estudios cuyo contenido tengan dimensión europea.

La autonomía de las Universidades

- las Universidades tienen personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y coordinación entre todas ellas

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- la LO 6/2006 de Universidades detalla el contenido de la autonomía universitaria, entre otros:

- elaboración de sus Estatutos, de sus propias normas de organización y funcionamiento - elección, designación y remoción de los correspondientes órganos de gobierno y representación - creación de estructuras específicas que actúen como soporte de la investigación

- el reconocimiento de la autonomía de las Universidades se constituye no solo en un derecho fundamental sino en una garantía de otros derechos y principios (como la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, la libertad de producción científica y técnica) - el TC dice que la autonomía universitaria es un derecho fundamental, aunque la profesora dice que es más bien una garantía institucional - el contenido de la autonomía universitaria tiene tres aspectos:

a) Autogobierno: permite a las facultades dotarse de sus propios Estatutos y regular en ellos su estructura interna y funcionamiento, conforme a la LO de universidades. b) Autonomía académica: permite a las universidades aprobar sus propios planes de estudio c) Autonomía financiera: permite administrar y distribuir ingresos, públicos y privados y aplicarlos conforme a sus propias decisiones

- finalmente, la titularidad de este derecho corresponde a la comunidad universitaria, es decir, a una persona jurídica.

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Lección 17. Derecho de reunión Derecho de asociación. Partidos políticos

Derecho de sindicación. Derecho de huelga Derecho de petición

1. El derecho de reunión. (EXAMEN) Art. 21 CE: “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará de autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.” a) Concepto. El derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión que se ejercita a través de una asociación transitoria de personas que permite el intercambio, exposición y manifestación de ideas de un colectivo que se reúne precisamente para esta manifestación conjunta de una posición común

- tanto el Convenio de Roma como la Carta europea recogen el derecho de reunión pacífica - la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunión, establece que a los efectos de la propia ley “se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada” - las reuniones pertenecen a la misma categoría que las manifestaciones

- la manifestación es una especie concreta de reunión en la que, junto con la unión de varias voluntades en busca de un fin común, debe darse también la publicidad del problema o la defensa de intereses no ya en el ámbito de los propios manifestantes, sino ad extra: a modo de mensaje dirigido a los restantes ciudadanos y/o poderes públicos - la manifestación es una reunión en movimiento, prueba de ello es que la regulación legal no distingue entre reunión y manifestación, sino entre reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de tránsito público, equiparándose estas últimas a las manifestaciones.

El derecho de reunión se caracteriza por los siguientes elementos:

1. Una agrupación de personas (elemento subjetivo) 2. El carácter transitorio de la reunión (elemento temporal) 3. Un fin lícito de la reunión (elemento finalista) 4. Un lugar común de celebración (elemento territorial)

La CE solo ampara las reuniones pacíficas y sin armas y requiere, además, que la intención de ejercer este derecho de reunión sea notificada a la autoridad gubernativa si la manifestación tiene previsto discurrir por vía pública:

- ninguna reunión estará sometida al régimen de autorización previa - la LO 9/1983 establece que la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberá ser comunicada por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con la antelación de 10 días naturales, como mínimo, y 30 como máximo

- cuando existan cusas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación podrá hacerse con una antelación mínima de 24 horas

- la autoridad gubernativa asume la obligación de proteger las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho - el TC dice que la prohibición de una reunión debidamente comunicada no puede fundamentarse en presunciones o suposiciones de que pudieran acontecer determinados hechos si no se tienen pruebas suficientes.

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La LO 9/1983 excluye de su regulación determinados tipos de reuniones:

a) Las que se celebren por personas físicas en sus propios domicilios b) Las que celebren personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por la legislación específica - conclusión: tanto la CE como la LO regulan las reuniones y manifestaciones que se relacionan con posiciones colectivas de carácter social y político.

b) Titularidad. (EXAMEN) La titularidad del derecho de reunión corresponde a las personas físicas

- aunque la LO 9/1983 menciona a las personas jurídicas, es para atribuirles la responsabilidad que corresponda a los promotores u organizadores, no a las personas jurídicas como titulares del derecho de reunión - a pesar del carácter individual de la titularidad, el derecho de reunión posee una vertiente colectiva que se refiere a su ejercicio, ya que es esencial en este derecho la existencia de un colectivo que ejercite el derecho de reunión en un momento y lugar determinado - las reuniones sólo podrán ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles - los responsables de organización responden del buen orden de las reuniones y manifestaciones (esto es, deben adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas).

Algunas limitaciones en relación con la titularidad son:

- la asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condición militar, a reuniones o manifestaciones públicas se regirá por su legislación específica - también existen limitaciones para la Guardia Civil.

c) Límites. (EXAMEN) Para que la reunión de un colectivo quede comprendida en el ámbito del Derecho fundamental de reunión es requisito inexcusable que la reunión sea pacífica y sin armas

- si no se dan estos requisitos la autoridad gubernativa puede prohibir la realización de la reunión y manifestación en un lugar público, ya que el ejercicio de este derecho está condicionado a que no se altere el orden público - la autoridad suspenderá o procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos

a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público (el TC expresamente ha señalado que la alteración del orden público debe necesariamente contener amenaza para las personas o los bienes) c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes

- por tanto, toda manifestación en la que pudieran ejercitarse tanto violencias físicas como morales con alcance intimidatorio para terceros no resulta protegida por el derecho de reunión.

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2. El derecho de asociación. Art. 22 CE: “1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.” a) Concepto. El derecho de asociación se incorporó por primera vez en la Constitución gloriosa de 1869; también está incorporado a los Tratados internacionales; actualmente está regulado por la LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación

- el derecho de asociación habilita al sujeto para unirse establemente a otros para la consecución de fines legales, sujetándose a determinadas normas, algunas vinculantes e impuestas por el OJ y las demás dispositivas; estas últimas representan el margen de libertad de los asociados para configurar internamente su propia asociación - el derecho de asociación supone la creación de una estructura organizativa de carácter permanente (esto es, una asociación) que puede operar jurídicamente (aunque puede ser disuelta) - el TC ha confirmado una esfera de libertad positiva (el derecho a asociarse) y negativa (el derecho a no asociarse).

La LO 1/2002 establece que la organización interna y funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo, declarando nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación. La LO dispone que pueden constituir asociaciones las personas físicas y jurídicas (públicas o privadas) con arreglo a los siguientes principios:

- las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho - los menores no emancipados de más de 14 años con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad (salvo en el caso de asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos) - los miembros de las FFAA y de la Guardia Civil, así como los Jueces, Magistrados y Fiscales, habrán atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho - las personas jurídicas podrán constituir federación, confederaciones o uniones, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones.

La condición de miembro de una asociación no puede ser en ningún caso motivo de favor, de ventaja o de discriminación por parte de los poderes públicos. b) Titularidad. No se señala su titularidad en la CE, pero la LO 1/2002 establece que todas las personas tienen derecho de asociarse libremente para la consecución de fines lícitos:

- la titularidad corresponde a tanto a las personas físicas como a las jurídicas ya que la LO dice que “las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre sí o con particulares como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con éstos, al objeto de evitar su posición de dominio en el funcionamiento de la asociación”.

c) Ámbito de aplicación. La LO 1/2002 incluye en su ámbito de aplicación todas las asociaciones que no tengan fin

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de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico; en este sentido, la propia LO señala qué asociaciones se regirán por su legislación específica:

a) Los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales b) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (además de regirse por los tratados internacionales y leyes específicas) c) Las federaciones deportivas d) Las asociaciones de consumidores y usuarios e) Cualesquiera otras reguladas por leyes especiales.

También quedan expresamente excluidas del ámbito de la LO: - las comunidades de propietarios y de bienes - las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades - las uniones temporales de empresas y agrupaciones de interés económico.

d) Asociaciones prohibidas e ilegales. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales; además, están prohibidas las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. En este sentido, el art. 515 CP enumera las asociaciones que deben considerarse ilícitas y por tanto punibles penalmente:

1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su comisión. 2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3. Las que, aun teniendo un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4. Las organizaciones de carácter paramilitar. 5. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, o por razón de raza, sexo, minusvalía, etc. 6. Las que promuevan el tráfico ilegal de personas. - el CP penaliza con diferente alcance a los distintos supuestos.

e) Disolución por resolución judicial. La exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación es una garantía del propio derecho fundamental de asociación

- se excluyen así los actos gubernamentales de disolución y encomienda al poder judicial la disolución, en su caso, de la asociación - la exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación no está prevista en los tratados internacionales firmados por España, siendo pues una garantía adicional a la protección de este derecho fundamental.

El CP habilita en su art. 520 a los jueces y tribunales para acordar la disolución de la asociación ilícita en los casos previstos en el art. 515 CP

- la resolución debe adoptarse en forma de auto o de sentencia. Obviamente, el derecho de asociación en ningún caso protege o autoriza a los asociados a la realización de actos contrarios a la propia ley penal, cuyo castigo será consecuencia jurídica de la propia conducta personal que en nada afectan al derecho de asociación. 3. Los partidos políticos. Art. 6 CE: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”

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a) Concepto. Los partidos políticos son asociaciones y tienen en el derecho fundamental de asociación su fundamento jurídico constitucional

- pero son asociaciones específicas en razón de las funciones constitucionales que les encomienda el art. 6 CE; estas funciones son:

- expresar el pluralismo político - concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular - ser instrumentos fundamentales para la participación política

- el TC ha reiterado que un partido es “una forma particular de asociación” (no son órganos del Estado - la LO 1/2002 del derecho a asociación señala que los partidos políticos se regirán por su legislación específica.

El art. 6 CE declara el principio de libertad de creación y funcionamiento de los partidos políticos, en el marco constitucional de la ley, y con obligación de funcionamiento y estructura democráticos:

- la LO 6/2002 de partidos políticos regula este asunto.

b) Creación. La LO 6/2002 establece que los españoles podrán crear libremente partidos políticos conforme a lo dispuesto en la CE y en la propia LO

- la LO también consagra la libertad positiva y negativa de afiliación a este específico tipo de asociaciones al declarar que dicha afiliación es libre y voluntaria (nadie puede ser obligado a constituir un partido político ni a integrarse o permanecer en él) - la LO también regula la constitución de federaciones, confederaciones y uniones de partidos políticos.

c) Titulares. La LO dice que los promotores de una partido político deben ser personas físicas (se excluye de manera expresa a las personas jurídicas)

- se reserva a los españoles el derecho a crear partidos políticos - mayores de edad - que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos (y no estén sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos) - no hayan sido penalmente condenados por asociación ilícita - o, hayan sido rehabilitados en el caso de haber sido condenados o por alguno de los delitos graves previstos en los Títulos XXI a XXV del Código Penal (delitos contra la Constitución, contra el orden público, contra la defensa nacional, y contra la comunidad internacional).

Por otra parte, los afiliados deben ser personas físicas, mayores de edad, y no tener limitada la capacidad de obrar

- los extranjeros, cuando se les reconozca el derecho a sufragio tanto activo como pasivo, tienen derecho a afiliarse a los partidos políticos ya constituidos, ni traducirse en ninguna limitación de los derechos derivados de la afiliación - todos los afiliados gozarán de iguales derechos y deberes.

d) Constitución y adquisición de personalidad jurídica. Los promotores de un partido político deben formalizar el acuerdo constitutivo mediante la aprobación de un acta fundacional, que deberá constar en documento público y contener al menos:

a) La identificación personal de los promotores b) La denominación del partido (que no ha de coincidir con una denominación ya inscrita) c) Los integrantes de los órganos directivos provisionales

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d) El domicilio e) Los estatutos por los que habrá de regirse

La personalidad jurídica de los partidos políticos se adquiere mediante su inscripción en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior:

- los promotores presentaran el acta fundacional, acompañada de aquellos documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en la LO

- si se aprecian defectos formales en la documentación, se informará a los promotores para que lo subsanen - si de la documentación se deducen ilícitos penales, el Ministerio del Interior queda obligado a dar traslado al Ministerio Fiscal

- el MF ejercerá ante la jurisdicción penal las acciones que correspondan (si hay indicios de ilicitud penal) o devolverá el expediente al Ministerio del Interior (si no hay indicios de ilicitud)

- el Ministerio del Interior inscribirá al partido político en los 20 días siguientes a la presentación de la documentación.

e) Organización y funcionamiento internos. La estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos deberán ser democráticos; la LO establece la estructura interna de los partidos políticos, que será:

a) Una asamblea general del conjunto de sus miembros, que será el órgano superior de gobierno del partido y que podrá actuar directamente o por medio de compromisorios; a esta asamblea le corresponde adoptar los acuerdos más importantes en relación con la vida del partido (incluido, en su caso, el acuerdo de disolución). b) El nombramiento y en su caso la disolución de órganos directivos mediante sufragio libre y secreto. c) Unas reglas internas sobre convocatorias de las reuniones de los órganos colegiados que garantice el derecho de información de los miembros, la inclusión de los asuntos en el orden del día, de reglas de deliberación y adopción de acuerdos. d) Un procedimiento de control democrático de los dirigentes elegidos.

Todos los afiliados al partido gozan de iguales derechos. Los estatutos deben velar para que se cumpla este requisito legal y contendrán una relación detallada de los derechos y en todo caso los siguientes:

1. A participar en las actividades del partido y en los órganos de gobierno y representación 2. A ejercer el derecho de voto 3. A asistir a la Asamblea general 4. A ser elector y elegible para los cargos del mismo 5. A ser informado de la composición de los órganos directivos y de administración o sobre decisiones adoptadas por los órganos directivos. 6. A impugnar acuerdos de los órganos del partido que estimen contrarios a la ley o los estatutos.

Los afiliados al partido sólo podrán ser expulsados o sancionados con privación de derechos mediante un procedimiento contradictorio, en el que se respeten las garantías necesarias y el derecho a la defensa del afiliado. f) Disolución y suspensión judicial. La LO dispone que, además de por decisión voluntaria de sus miembros acordada conforme a lo dispuesto en sus estatutos, sólo puede procederse a la disolución de un partido político, o su suspensión, por decisión de la autoridad judicial competente

- la resolución que confirme la disolución surtirá efectos desde su anotación en le Registro de partidos políticos - la disolución judicial será acordada sólo en los casos siguientes:

a) Cuando el partido político incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita de conformidad con lo establecido en el art. 515 CP y siguientes

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- la resolución será resuelta por el Juez competente en el orden penal

b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democráticos c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático

- en estos dos últimos casos la competencia para resolver corresponderá a la Sala especial del TS.

El procedimiento de disolución consiste en:

a) Legitimidad: - la legitimidad para instar el proceso de disolución corresponde al Gobierno o al Ministerio Fiscal; también el Congreso o el Senado pueden instar al Gobierno para que inicie el trámite oportuno.

b) Inicio: - el procedimiento se inicia mediante demanda presentada ante la Sala especial del TS, a la que se adjuntará los documentos que acrediten la concurrencia de los motivos de ilegalidad.

c) Tramitación de admisión por la Sala: - la Sala emplaza a comparecer al partido afectado - la Sala analizará la admisión inicial de la demanda pudiendo inadmitir la misma mediante auto si concurre alguna de las causas:

- que se hubiera interpuesto por persona no legitimada o no debidamente presentada - que no se cumplan requisitos sustantivos o de forma para su admisión - que la demanda carezca de fundamento.

d) Admisión y Tramitación de la demanda: - una vez admitida la demanda se emplazará al demandado para la contestación por el plazo de 20 días, y se abrirá un periodo de prueba - las partes podrán formular alegaciones a la vista de las pruebas practicadas - el proceso quedará concluso para sentencia, que se dictará en 20 días.

e) Sentencia: - la sentencia dictada por la Sala especial del TS podrá declarar la disolución del partido político o desestimar la demanda

- si se decreta la disolución, la Sala ordenará la cancelación de la correspondiente inscripción registral, y el fallo producirá los efectos que se señalan más abajo - la sentencia puede declarar también la existencia o no de vinculación con el partido ilegalizado de las candidaturas presentadas por las agrupaciones de electores - si el Tribunal desestima la demanda, ésta sólo podrá volver a reiterarse si se presentan ante el TS nuevos elementos de hecho

- la sentencia del TS: - será ejecutiva desde el momento de su notificación - no será objeto de recurso alguno, salvo el de amparo ante el TC.

f) Efectos de la sentencia decretando la disolución del partido político: - tras la notificación de la sentencia en la que se acuerde la disolución, procederá el cese inmediato de toda la actividad del partido disuelto; el incumplimiento de esta disposición dará lugar a responsabilidad conforme a lo establecido en el CP - los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurídica no impedirán la debida aplicación de la ley; se presumirá fraudulenta y no procederá la creación de un nuevo partido o la utilización de otro ya inscrito en el Registro que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto - la disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación patrimonial, llevado a cabo por tres liquidadores designados por la Sala sentenciadora; el patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro o actividades de interés social o humanitario.

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g) La STC 48/2003. El TC resolvió en 2003 un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Vasco contra diversos arts. de la LO 6/2002 de partidos políticos, y confirmó la legalidad de la LO 6/2002, destacando en su sentencia:

a) La regulación de los partidos políticos admite un régimen específico y distinto del que es propio de las asociaciones, por lo que la LO que regula los partidos políticos puede diferir de la regulación general del derecho de asociación. b) Los partidos políticos expresan el valor constitucional del pluralismo. c) La garantía del art. 6 CE no corresponde al TC sino al Poder judicial ordinario. d) La ilegalización y disolución de un partido es una consecuencia jurídica gravosa para el partido mismo, para sus afiliados y, por extensión, también para sus simpatizantes y votantes; pero ello no las convierte, sin más, en medidas punitivas (pues entonces toda consecuencia jurídica desfavorable o la simple denegación de un beneficio encerraría un componente sancionador). e) La utilización por un partido político de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con el terrorismo o la violencia no queda amparado por la libertad de expresión o de información. f) La actividad de un partido (pero no la ideología) que persiga efectiva y actualmente “deteriorar o destruir el régimen de libertades” es motivo de disolución del partido. g) La disolución de un partido en aplicación de la LO no vulnera las libertades ideológicas, ni de participación, ni de expresión o de información. h) El control jurídico es necesario para restablecer la legalidad cuando se quebranta el orden jurídico pluralista; no se trata de una pena, sino de una sanción reparadora.

h) La sentencia del TEDH del caso Batasuna versus España. Unos días después de que TC confirmase la constitucionalidad de la LO 6/2002 de partidos políticos, el TS decretó la disolución de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok, y Batasuna. Contra esta sentencia del TS, los partidos políticos ilegalizados presentaron:

- en primer lugar un recurso de amparo ante el TC (que no prosperó) - un recurso ante el TEDH:

- los recurrentes habían esgrimido la violación de: libertad de expresión, reunión y asociación; derecho a un juicio justo y a un recurso efectivo; y derecho a elecciones libres - el TEDH entiende, en su sentencia de 2009, que la resolución judicial fue ajustada a Derecho, ya que como quedaba probado que los partidos disueltos eran instrumentos de la estrategia de ETA

- además, el TEDH declaró: - cuando un partido se muestra incapaz de coexistir pacíficamente en el marco del sistema de derechos y libertades, la disolución del partido persigue el fin legítimo de defender el sistema democrático y las libertades fundamentales de los ciudadanos. - la disolución representa “una necesidad social imperiosa” y es coherente con el estricto margen de apreciación que en este ámbito se reconoce a los Estados. - puede diferenciarse entre comportamientos que favorecen un clima de confrontación social (legítimo) y otros que constituyen un apoyo implícito al terrorismo ETA.

i) La STC 62/2011 sobre la solicitud de ilegalización de la coalición electoral Bildu-Eusko Alkartasuna/Alternatiba Eraikitzen. En este caso se daba un supuesto parcialmente novedoso ya que se utilizaba por primera vez la figura de la coalición entre dos partidos legales (Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen) para presentar candidaturas en un proceso electoral que incorporaba numerosos “candidatos independientes”

- fue solicitada la disolución de esta coalición ya que el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal consideraban que era una operación diseñada y dirigida por el complejo

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ETA/Batasuna - y efectivamente el TS rechazó la presentación de esta coalición a las elecciones autonómicas y municipales de 2011 - contra esta sentencia del TS la coalición presentó un recurso de amparo ante el TC:

- la coalición alegaba que la sentencia del TS vulneraba el derecho de participación política, la libertad ideológica, de expresión, de asociación, etc - el TC discrepó de los argumentos expuestos en sus escritos por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, razonando lo siguiente:

- el supuesto de disolución de la coalición (que era la continuación de un partido ilegalizado) ha de estar acreditado judicialmente (esto es, no sirve la simple sospecha) - esta acreditación judicial debe basarse en varias circunstancias que especifica la sentencia del TC

- el TC concluyó estimando el recurso de amparo presentado por la coalición y declaró vulnerado el derecho de la coalición a presentarse a las elecciones.

4. El derecho de sindicación. (EXAMEN) Art. 7 CE: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.” Art. 28.1 CE: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.” a) Concepto. La CE ha contemplado la realidad sindical en dos preceptos diferenciados:

- el art. 7 CE consagra la figura del sindicato de trabajadores y la de las asociaciones empresariales como instancia de defensa y promoción de sus respectivos intereses económicos y sociales, consagra la libertad de creación de unos y otras y establece la obligación de ambos de adoptar una estructura y mantener un funcionamiento democrático

- la LO del derecho a la asociación incluye entre las asociaciones que se rigen por su legislación propia “los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales”

- el art 28.1 CE reconoce el derecho fundamental a la sindicación de los trabajadores, que comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas

- el derecho fundamental de sindicación tiene una vertiente positiva (derecho a afiliarse) y una vertiente negativa (derecho a no afiliarse, que protege al trabajador contra la afiliación obligatoria - el derecho de sindicación está recogido en los tratados internacionales.

La LO 11/1985 de libertad sindical distingue las facultades comprendidas en la libertad sindicar ejercía a título individual de las que le corresponden a las organizaciones sindicales:

- la libertad sindical ejercida a título individual comprende: - el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos por procedimientos democráticos - el derecho del trabajador a afiliarse con la sola condición de observar los estatutos del mismo, o a separarse del que estuviese afiliado - el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro

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del sindicato - el derecho a la actividad sindical.

- por otro lado, las Organizaciones sindicales tienen derecho a: - redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción - constituir federaciones, confederadas y organizaciones internacionales - no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial - el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá en todo caso:

- el derecho a la negociación colectiva - el ejercicio del derecho de huelga - el planteamiento de conflictos individuales y colectivos - la presentación de candidaturas a las elecciones de comités de empresa y delegados de personal.

De otra parte, se consagra el principio de mayor representatividad de un sindicato, lo cual le otorga una posición más sólida en las relaciones laborales. b) Titularidad. La titularidad del derecho de sindicación pertenece a las personas físicas y a las personas jurídicas:

- los extranjeros tendrán derecho a sindicarse o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, siempre que obtengan autorización de estancia o residencia en España - no son titulares de este derecho ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni de la Guardia Civil (aunque estos últimos tienen sus propias asociaciones profesionales para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales).

5. El derecho de huelga. Art. 28.2 CE: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.” a) Concepto. El derecho de huelga permite al trabajador suspender su actividad laboral como muestra de discrepancia por las condiciones laborales y para la defensa de sus intereses. El derecho de huelga estaba regulado por la ley 17/1977; tras entrar en vigor la Constitución, en 1981 el TC declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la regulación de las relaciones de trabajo y sentó las bases de interpretación del derecho de huelga:

- derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de este modo limitar la libertad del empresario (a quien se le veda contratar otros trabajadores o llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa) - el contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo, lo que no excluye que el legislador pueda considerar abusivas ciertas modalidades (por ejemplo establecer servicios mínimos) - el ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido por ley a algún tipo de formalidades (siempre que no sean arbitrarias, que tengan por objeto proteger otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidas o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del derecho) - las huelgas de solidaridad están amparadas por el derecho de huelga - no se puede comparar el derecho de huelga, reconocido como derecho fundamental, con el cierre patronal, que debe considerarse derecho cívico; por tanto, los empresarios, no pueden responder a una huelga con un cierre patronal.

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La CE ha establecido como límite al derecho de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad

- no obstante, no señala el CE el alcance del concepto servicios esenciales: es un concepto jurídico indeterminado que debe concretarse legal o jurisprudencialmente

- no se ha determinado por ley - el TC ha afirmado que los servicios esenciales son aquellas actividades industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad; como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.

b) Titularidad. La titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores

- pero las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales - se excluye de protección del derecho de huelga a otros tipos de personas (como los pequeños empresarios y autónomos) - tampoco tienen este derecho los miembros de las FFAA ni de la Guardia Civil .

6. El derecho de petición. Art. 29 CE: “1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.” a) Concepto. La LO 4/2001 regula el derecho de petición que permite a cualquier persona dirigirse, individual o colectivamente, a los poderes públicos, instituciones públicas, administración o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos vinculados o dependientes de administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia. El objeto del derecho de petición (quejas o sugerencias) podrá referirse a cualquier asunto o materia comprendidos en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general

- este derecho debe ejercitarse por escrito, aunque puede utilizarse cualquier medio incluso electrónico, siempre que permita acreditar su autenticidad - este derecho es susceptible de tutela judicial preferente y sumaria y, subsidiariamente, de recurso de amparo.

b) Tramitación. Una vez recibido el escrito de petición:

- la autoridad u órgano al que se dirija procederá a comprobar si se cumplen los requisitos previstos por la Ley, previas diligencias, comprobaciones y asesoramientos que estime pertinentes

- se requerirá al peticionario, si es necesario, para que subsane los defectos y aporte documentos comprlementarios

- se declarará su inadmisión o su tramitación. c) Titularidad. Toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer este

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derecho, individual o colectivamente, en los términos y con los efectos establecidos en la LO 4/2001, sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario

- sin embargo, puede exigirse responsabilidad a quienes con ocasión del ejercicio del derecho de petición incurriesen en delito o falta - los miembros de las FFAA o institutos armados o Cuerpos sometidos a disciplina militar, sólo podrán ejercer este derecho individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.

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Lección 18. Derecho de participación Derecho de sufragio. Sistema electoral

1. El derecho de participación. Art. 23 CE: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.” a) Concepto. El art. 23.1 CE reconoce expresamente a los ciudadanos el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o a través de los procesos electorales

- es la primera vez que aparece en el constitucionalismo español, aunque ya existía en las constituciones francesa o alemana - la participación es el fundamento del sistema democrático; precisamente conseguir este derecho de participación ha sido el motivo de los grandes movimientos revolucionarios que han cimentado los actuales sistemas democráticos - la idea de participación va unida a la de limitación jurídica del poder y a la aparición y consolidación del modelo de Estado de Derecho.

El derecho de participación es un derecho fundamental que articula el sistema democrático de un Estado social y democrático de Derecho consagrado en el art 1.1 de la CE, y es la forma de ejercitar la soberanía (que reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado, art. 1.2 CE)

- sin embargo, el derecho de participación no habilita a los ciudadanos (cualesquiera que sea su índole y condición) para exigir su participación en todos los asuntos públicos, pues, como dice el TC, se requiere una especial competencia (si se trata de órganos públicos) o una especial legitimación (si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado) que la ley puede organizar - se reconoce así la legitimidad del establecimiento de requisitos y el sometimiento del ejercicio del derecho de participación a seguir un determinado procedimiento.

En cuanto al ámbito material de este derecho, se refiere a asuntos públicos, expresión que parece aludir a la participación política, aunque no agota aquí su contenido, ya que deben incluirse en este ámbito otras modalidades de participación social, económica, cultural, judicial siempre que tengan carácter o relevancia pública. b) Titularidad. La titularidad del derecho de participación corresponde a los ciudadanos, término que según el TC alude de manera directa a la persona física

- aunque los partidos políticos no son titulares del derecho de participación, el TC les atribuye un interés legítimo a que se respete el derecho de participación (y en concreto las condiciones para el ejercicio del sufragio) - los representes elegidos lo son no de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral -> por ese motivo, si un representante abandona un partido, el partido no puede privarle de la representación que ostenta - según el TC, el derecho a participación es compatible con las listas electorales que exigen al menos un 40% de candidatos de cada sexo y de las listas cremallera (cuando el número de representantes a elegir es inferior a cinco).

c) El derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Art. 23 CE: “2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. La interpretación del alcance y contenido de este derecho fundamental ha de hacerse considerando la CE como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno

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valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática:

- el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho a permanecer en los mismos (de otro modo este derecho quedaría vacío); derecho a permanecer en condiciones de igualdad, siempre que se cumplan los requisitos legales - los particulares pueden acudir al recurso de amparo en la medida en que las leyes establezcan condiciones discriminatorias.

La titularidad del derecho de acceso a los cargos públicos la ostentan los ciudadanos, primero como candidatos a un cargo representativo y luego como representantes. El concepto de cargo público comprende también el derecho de acceso a la función pública con los correspondientes requisitos de igualdad; también se aplica en el ámbito administrativo en relación a las formas de participación administrativa directa e indirecta o representativa. d) Formas de participación política: participación directa y participación indirecta o representativa. La soberanía popular, como facultad de un pueblo para dotarse de instituciones y leyes propias y para regular la convivencia a través de la participación política, puede tener diversas manifestaciones, pero todas ellas aluden a la idea central de democracia

- la imprescindible participación de los ciudadanos que define el sistema democrático puede realizarse por diversos medios, esto es, el titular de la soberanía puede optar por:

- ejercer directamente las funciones y facultades inherentes al funcionamiento de la comunidad (participación directa)

- la participación directa, como sistema único para la toma de decisiones, tiene difícil aplicación en las complejas sociedades actuales

- delegar en unos representantes las funciones de organización de la comunidad durante períodos determinados de tiempo (participación indirecta o representativa)

- la elección de representantes permite hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a la participación política

- complementar ambos sistemas, articulando la participación ciudadana tanto a través de la participación directa como a través de la elección de representantes

- las Constituciones de la mayoría de los Estados reconocen esta forma de participación - la Constitución española opta principalmente por el sistema representativo, regulando escasamente la participación directa.

La participación política, en un sentido general, puede ser definida como la acción de intervenir en los procesos de toma de decisiones públicas y presenta las siguientes características:

- es una participación reglada que se produce con ocasión de un procedimiento específico - la participación tiene carácter puntual y no integra ni vincula al ciudadano en el órgano o institución que esté llamado a resolver la cuestión sometida a la participación - implica también el derecho a no participar.

e) Participación indirecta o representativa. El art. 6 CE proclama que “los partidos políticos son instrumentos fundamentales para la participación política” y el art. 66 CE afirma que “las Cortes Generales representan al pueblo español”

- el Parlamento es, pues, la institución representativa por excelencia en sus ámbitos territoriales correspondientes (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos)

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- el Gobierno es también una institución representativa de elección indirecta. En relación con el tipo de mandato de los representantes, el art. 67.2 CE establece que “los miembros de las Cortes Generales no están ligados por el mandato imperativo”

- esto significa que los representantes no pueden recibir instrucciones de sus electores para desarrollar su función - pero la evolución del sistema ha provocado una especie de mandato imperativo entre los partidos y los representantes.

Por otro lado, el sistema representativo debe reunir dos caracteres para que pueda imbricarse en un sistema democrático:

- un sistema democrático para la elección de los representantes, de manera que la participación del pueblo en dicha elección pueda entenderse como una manifestación libre de la voluntad del titular de la soberanía

- en este sentido, las condiciones imprescindibles para garantizar la libertad de elección son sufragio universal, libre, igual, directo y secreto

- un sistema de control eficaz de la actuación de los representantes tanto en los aspectos estrictamente jurídicos como en el plano de la exigencia de responsabilidad política

- este sistema de control se garantiza a través de las elecciones periódicas - en este sentido, la Constitución establece que tanto el Congreso de los Diputados como el Senado se renovarán cada 4 años (salvo que sean disueltas anticipadamente por el Presidente del Gobierno o se produce automáticamente cuando el Congreso de Diputados no logra investir a un candidato como Presidente del Gobierno) - en similares términos se pronuncian los Estatutos de Autonomía y las normas electorales de las diferentes CCAA.

2. Instituciones de democracia directa. Con el sistema representativo coexisten algunos institutos de democracia directa; se ha dicho que la democracia directa facilita que las autocracias manipulen a las masas (por eso, la Constitución alemana no contempla el referendo). a) Ámbito nacional. La CE ha reconocido dos instituciones de democracia directa en el ámbito nacional: el referéndum y la iniciativa legislativa popular. El referéndum:

- una consulta concreta (referéndum consultivo) o un texto normativo legislativo (referéndum legislativo o, en su caso, constitucional) se somete a la decisión del pueblo - el mandato constitucional ha sido desarrollado mediante la LO 2/1980 sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum - en todos los casos, el referéndum se celebra por sufragio universal, igual, directo, libre y secreto en el ámbito que corresponda a la consulta - la circunscripción es la provincia.

El referéndum de ámbito nacional en la CE puede ser de dos tipos:

- El referéndum consultivo: - art. 92 CE: “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”

- en principio pues, queda excluida la posibilidad de someter al pueblo un texto legislativo

- el referéndum consultivo es convocado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno previa autorización del Congreso de los Diputados adoptada por mayoría absoluta - el resultado de la consulta será vinculante para el Gobierno (pues el pueblo

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es soberano) - el referéndum consultivo es un instrumento político del Gobierno, asistido por la mayoría absoluta del Congreso, que previsiblemente sólo se utilizará cuando existan fundadas garantías de lograr un resultado afirmativo

- El referéndum de reforma constitucional: - la CE ha establecido dos procedimientos de reforma constitucional: el procedimiento ordinario y el procedimiento agravado (que se aplica a las revisiones totales del texto constitucional y a las modificaciones que afecten al Título preliminar, a la Sección 1ª-Capítulo II-Título I (derechos fundamentales) y al Título II (la Corona) - si el Parlamento aprueba una reforma constitucional por el procedimiento agravado, será sometida a referéndum para su ratificación - esta consulta tiene, pues, carácter necesario y vinculante - la aprobación del proyecto de reforma por el sistema agravado y la necesidad de celebrar el referéndum debe ser comunicada por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno que queda obligado a tramitar dicha convocatoria dentro del plazo de 30 días y a su celebración dentro de los 60 días siguientes - también será sometida a referéndum cualquier otra reforma de la Constitución cuando así lo soliciten al menos 1/10 parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras

- se trata pues de un referéndum facultativo para los parlamentarios.

La iniciativa popular legislativa en el ámbito nacional: - la iniciativa popular legislativa es otro instrumento de participación directa de los ciudadanos, pero en el momento inicial del proceso legislativo (mientras que el referéndum lo es en el proceso final) - la LO 3/1984 regula la iniciativa legislativa popular - pueden ejercer la iniciativa legislativa popular los ciudadanos españoles mayores de edad que se encuentren incluidos en el censo electoral - la LO relaciona una serie de materias excluidas de la iniciativa legislativa popular:

- las materias propias de las leyes orgánicas - las materias de naturaleza tributaria - las relativas a la prerrogativa de gracia - las materias referidas a la planificación de la actividad económica y a los Presupuestos Generales del Estado.

- la iniciativa legislativa popular se ejerce mediante la presentación de una proposición de ley (consistente en un texto articulado de carácter normativo precedido de una exposición de motivos); esta propuesta debe estar avalada por al menos 500.000 electores - la Mesa del Congreso de los Diputados admitirá o inadmitirá la propuesta; son causa de inadmisión:

- que verse sobre materias excluidas - que no haya cumplido los requisitos exigidos - que verse sobre materias inconexas entre sí - que exista previamente en cualquiera de las Cámaras un proyecto o una proposición de ley sobre el mismo asunto. - que sea reproducción de otra iniciativa legislativa popular presentada durante la legislatura

- la inadmisión puede recurrida en amparo ante el TC - una vez que la Mesa del Congreso comunica a los promotores que su proposición de ley ha sido admitida, comienza el proceso de recogida de firmas durante 6 meses

- si no se consiguen recoger las 500.000 firmas necesarias, la iniciativa legislativa popular caduca - las firmas han de estar autentificadas, lo cual complica tremendamente el proceso de la iniciativa legislativa popular

- en todo caso, el Parlamento no queda vinculado por el texto presentado por los ciudadanos: puede modificarlo e incluso no aprobarlo.

b) Ámbito regional.

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En el ámbito territorial de las distintas CCAA se han reconocido también el referéndum y la iniciativa legislativa popular como institutos de democracia directa. Referéndum de iniciativa autonómica:

- previsto en el art. 151.1 CE, tuvo una sola aplicación en España en la consulta popular celebrada para la constitución de la CCAA de Andalucía en 1980

- este tipo de referéndum representa una excepción del procedimiento de - la CE eximió de este referéndum a las denominadas Comunidades históricas (pues ya habían tenido Estatuto de autonomía durante la II República): Cataluña, País Vasco y Galicia.

Referéndum de aprobación y modificaciónde los EEAA elaborados por el procedimiento del art 151.1 CE.

Referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco. Iniciativa popular legislativa en las CCAA:

- los EEAA (excepto Castilla y León, Ceuta y Melilla) reconocen la iniciativa popular en el ámbito de sus respectivas Comunidades Autónomas, lo cual permite a los ciudadanos de estos territorios presentar al Parlamente autonómico proposiciones de ley, conforme a una ley propia del Parlamento autonómico que deberá respetar el contenido de la LO 3/1984 reguladora de la iniciativa popular.

c) Ámbito municipal. Referéndum:

- la Ley de régimen local y la LO del referéndum permiten la articulación de este instituto de democracia directa en el ámbito municipal

- en base a ello, las CCAA han adoptado distintas posiciones en cuanto a la incorporación o no del referéndum municipal en sus territorios; por ejemplo, Cataluña, Valencia, Canarias y Andalucía han asumido el referéndum municipal.

Régimen del Concejo Abierto:

- el art. 140 CE ha reconocido una peculiar institución de democracia directa en el ámbito municipal que consiste en la adopción de decisiones en régimen de Concejo Abierto, lo cual permite la participación directa de los vecinos de un municipio - la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local dispone que funcionan en Concejo Abierto:

- los municipios de menos de 100 habitantes y aquellos que lo usen tradicionalmente - aquellos que por situación geográfica, la mejor gestión de los intereses u otra circunstancia lo aconsejen (si lo piden los vecinos y lo aprueba la CCAA)

- el gobierno y administración municipales corresponden a un Alcalde y una asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores - ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y a lo establecido en las leyes nacionales y autonómicas.

3. Sistema electoral. a) Concepto. El sistema electoral es el conjunto de reglas conforme a las cuales se produce el fenómeno electoral, se asignan los escaños a los distintos candidatos según la fórmula adoptada y, en su caso, se resuelven los recursos suscitados. Todo sistema electoral debe diseñarse respetando unas reglas básicas que son:

a) imparcialidad (para no beneficiar a ninguna formación política)

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b) la adecuación histórica a las tradiciones e instituciones del país c) la pluralidad de opciones políticas (que es la esencia de la democracia) d) pero a la vez el control del excesivo fraccionamiento de las fuerzas políticas (que se considera como un problema electoral importante que genera gobiernos inestables).

b) Elementos. Los elementos del sistema electoral son:

a) El derecho de sufragio b) La circunscripción electoral c) La forma de la candidatura d) La fórmula de escrutinio e) El censo electoral f) La campaña electoral g) La administración electoral.

El derecho de sufragio:

- el derecho de sufragio es la capacidad de los ciudadanos para participar, mediante su voto, en los asuntos públicos; este derecho tiene dos vertientes:

- el derecho de sufragio activo: capacidad para ser elector y emitir el voto - el derecho de sufragio pasivo: capacidad para ser candidato y poder presentar candidatura en un proceso electoral

- es un derecho universal (se otorga a todos los ciudadanos; en España las mujeres alcanzaron este derecho en 1932), aunque se solicitan ciertos requisitos para su ejercicio: ciudadanos mayores de 18 años, que estén censados y en pleno uso de sus derechos

- en este sentido, carecen de derecho de sufragio según la LO del Régimen electoral general:

- los condenados por sentencia firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio - los declarados incapaces por sentencia firme (si la incapacidad alcanza al derecho de sufragio) - los internados en hospital psiquiátrico (si la declaración judicial declara la incapacidad para el sufragio)

- por otra parte, tienen derecho al sufragio pasivo en las elecciones municipales los ciudadanos de la UE y extranjeros en caso de reciprocidad

- al derecho de sufragio acompañan una serie de elementos como son la igualdad de voto, el voto secreto, el voto libre y el voto directo - el voto no es obligatorio en España (aunque sí en otros países).

La circunscripción electoral:

- es el territorio en el cual los votos emitidos por los electores constituyen el fundamento para el reparto de escaños - las circunscripciones electorales pueden dividirse en dos grupos básicos:

- circunscripciones uninominales o distritos: en los cuales está en liza un solo escaño (es el caso británico) - circunscripciones plurinominales: en las que deben cubrirse dos o más escaños - colegio nacional único: cuando la circunscripción abarca todo el territorio nacional - en España se dan los tres tipos descritos: uninominales (en algunos casos en Ceuta, Melilla y algunas islas), nacional (las elecciones al Parlamento europeo) y plurinominales (el resto de los casos).

La forma de la candidatura:

- podemos distinguir dos formas de candidatura: - candidatura personal: un solo nombre - candidatura en una lista, que puede ser:

- listas abiertas: el elector establece el orden de sus preferencias (es el caso de las elecciones al Senado)

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- listas cerradas: que pueden ser - listas cerradas y bloqueadas: el elector apoya o no la lista (es el caso habitual en las elecciones en España) - listas cerradas y no bloqueadas: el elector puede reordenar los candidatos conforme a sus preferencias

La fórmula de escrutinio:

- es el instrumento que permite asignar los escaños a los distintos candidatos en razón a los votos obtenidos por cada uno de ellos - hay dos tipos de fórmulas: las formulas de mayoría y las fórmulas proporcionales - las fórmulas de mayoría:

- pueden ser de mayoría relativa y de mayoría absoluta - fórmula de mayoría relativa:

- obtiene el escaño el candidato más votado no siendo relevante ni el número de votos recibido ni la diferencia obtenida respecto de los demás candidatos - esta fórmula es la usada en el sistema uninominal británico - también la del Senado en España

- fórmula de mayoría absoluta - puede aplicarse en circunscripciones uninominales y plurinominales - cuando en la primera vuelta ningún candidato obtiene la mayoría absoluta -> hay una segunda vuelta en la que compiten, por lo general, sólo los dos candidatos más votados

- las fórmulas proporcionales: - la distribución de escaños entre los candidatos presentados se realiza en proporción a los votos obtenidos por cada uno de ellos. - las fórmulas proporcionales se consideran más precisas en cuanto a la reproducción de las diferentes tendencias políticas de la población - fórmulas de proporcionalidad:

- la proporcionalidad pura se daría en aquel caso en el que se diera relación exacta entre los votos obtenidos y los escaños asignados (pero esto es matemáticamente inaplicable) - cuando el territorio nacional se divide en circunscripciones, la proporcionalidad es tanto más exacta cuanto más representantes se eligen

- otras fórmulas proporcionales son: - la fórmula proporcional de resto mayor - la fórmula proporcional de media mayor, con dos variantes: el sistema D’Hondt y el sistema de Santa Lagüe

- la CE exige el sistema proporcional para la elección del Congreso de los Diputados (aunque no determina la fórmula concreta a aplicarse); ha sido la LO del Régimen Electoral General la que ha establecido que el reparto de escaños se realizará mediante la fórmula proporcional de media mayor, conforme al sistema D’Hondt - además, este sistema se aplica a todas las elecciones españolas, incluidas las elecciones al Parlamento Europeo, excepto las elecciones al Senado que se efectúan mediante el sistema de mayoría relativa reducida en una unidad (se eligen 4 senadores paro se votan 3) - por otro parte, la LO del Régimen Electoral General ha establecido la denominada “barrera electoral” que aparta del escrutinio a todas aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, un determinado porcentaje de los votos válidos emitidos - el reparto de escaños se realiza conforme al sistema proporcional de D’Hondt:

- no se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción (barrera electoral del 3%) - se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de los votos obtenidos por las candidaturas que hayan superado la barrera electoral - se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por los números naturales (1,2,3...) hasta el número de escaños de la circunscripción - se procede a atribuir escaños a los cocientes mayores hasta que se

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agoten los escaños en juego en la circunscripción - cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido; si hay empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.

- si las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas, los escaños obtenidos por cada candidatura se adjudicarán a los candidatos incluidos en la lista por el orden en ella establecidos.

El censo electoral:

- el derecho de sufragio es un derecho individual pero de ejercicio colectivo - la elección la realiza el cuerpo electoral que está formado por aquellas personas que reúnen los requisitos establecidos por el OJ, es decir:

- poseen capacidad - están en posesión de sus derechos políticos - y están incluidos en las listas del Censo Electoral

- el censo electoral está constituido por los ciudadanos que tienen reconocido el derecho de sufragio

- el censo electoral se publica con suficiente antelación a la fecha de la celebración de cualquier proceso electoral, abriéndose un plazo para subsanar posibles errores

- el censo electoral es único para todas las elecciones (aunque se puede ampliar para las municipales y las europeas, como se ha dicho mas arriba).

La campaña electoral:

- es el periodo de tiempo que el OJ habilita para que los partidos y los candidatos puedan exponer a los ciudadanos sus respectivos programas electorales y captación de sufragios - la campaña electoral en España dura 15 días (da comienzo el día trigésimo octavo posterior a la convocatoria de elecciones y termina al las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación) - uno de los problemas fundamentales de la realización de las campañas electorales en la actualidad es su financiación -> los OJ han establecido normas a fin de que todos los partidos y candidatos realicen la campaña en términos de igualdad (lo que es difícil).

La administración electoral:

- la administración electoral cuida de la legalidad del proceso electoral, desde su inicio a la asignación final de los escaños en función del apoyo electoral recibido - su finalidad es garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y el principio de igualdad - la administración electoral está formada por la Junta Electoral Central, las Juntas Electorales Provinciales, las Juntas Electorales de Zona (y, en su caso las Juntas Electorales de las de CCAA) y las Mesas Electorales.

4. Régimen electoral general. La regulación del régimen electoral general tien reserva de ley orgánica (LO 5/1985); además, existe cierta regulación autonómica. Actualmente en nuestro país se producen los siguientes procesos electorales:

a) Elecciones municipales b) Elecciones autonómicas c) Elecciones nacionales que son:

- Elección del Congreso de los Diputados y Senado - Elección de los Diputados al Parlamento Europeo.

La fórmula electoral que regula todo tipo de elecciones es la “proporcional de media mayor, variante D’Hondt”, salvo para el Senado que se aplica la fórmula de mayoría relativa.

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a) Elecciones municipales. Los ayuntamientos se integran por los Concejales y los Alcaldes:

- los concejales son elegidos por los vecinos directamente, mediante sufragio universal, igual, libre y secreto - posteriormente, los concejales elijen al Alcalde

- no obstante, la CE permite que los Alcaldes sean elegidos por los concejales o por los vecinos, pero la LO electoral optó por la primera opción - pueden ser candidatos a Alcalde todos los concejales que hubieran encabezado sus respectivas listas electorales - en los municipios que tengan entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde todos los concejales

- si ninguno de los candidatos obtiene mayoría absoluta es proclamado Alcalde el concejal que encabece la lista más votada en ese municipio; en caso de empate se resuelve por sorteo.

El Alcalde puede ser destituido mediante una moción de censura:

- la moción de censura ha de ser presentada por una mayoría absoluta de concejales - pero, para evitar el “transfuguismo”, los concejales que se presentaron en la lista del acalde no cuentan para alcanzar esta mayoría absoluta

- en la moción de censura se ha de presentar un candidato a la Alcaldía (que puede ser cualquier concejal).

b) Elecciones de las diputaciones provinciales. El órgano de gobierno de la provincia es la Diputación:

- sus miembros son designados mediante el mismo sistema proporcional de las demás elecciones (regla D’Hont)

- pero de forma indirecta (la designación se lleva a cabo en función del número de concejales obtenidos por cada partido en las elecciones municipales de la provincia)

- el número de miembros de la diputación oscila entre 25 y 51, según el número de residentes en la provincia

- todos los particos judiciales cuentan con al menos 1 diputado - un partido judicial no puede tener más de 3/5 del total de diputados

- los Concejales de cada partido eligen, entre ellos mismos, a quienes hayan de ocupar los puestos de diputados provinciales de su partido.

c) Elección de los cabildos insulares. En cada una de estas islas se elegirán un número determinado de consejeros insulares:

- el número de consejeros oscila entre 13 y 21 según el número de residentes en cada isla - a diferencia de las diputaciones provinciales, los consejeros insulares se eligen directamente por los electores - el presidente del Cabildo insular será el candidato primero de la lista más votada (aunque existe la moción de censura).

d) Las elecciones autonómicas. Los miembros de las Asambleas legislativas de las CCAA son elegidos mediante el mismo sistema electoral de los Ayuntamientos y del Congreso de los Diputados

- como en las demás elecciones, por sufragio universal, directo, libre, secreto e igual de los electores de cada CCAA - las Asambleas legislativas de las CCAA designan también un número determinado de Senadores (de la forma que se señala a continuación).

e) Elecciones a las cortes generales: Congreso de los diputados y Senado. La CE ha establecido fórmulas distintas para la elección de cada una de las Cámaras que

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componen las Cortes: - la elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional, media mayor, variante de D’Hondt - la elección del Senado se rige por el sistema de mayoría relativa (con peculiaridades.

Congreso de los Diputados:

- la circunscripción electoral es la provincia - las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas con el mismo número de candidatos que escaños se elijan en cada provincia, mas algunos suplentes - se establece la barrera electoral del 3% de los votos válidamente emitidos - la CE establece que el Congreso se compondrá de un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados.

- la LO electoral ha fijado 350 diputados distribuidos como sigue: - a cada provincia le corresponden un mínimo inicial de dos diputados y a Ceuta y Melilla, uno respectivamente: en total 102 diputados

- los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, de la siguiente forma:

- se divide la cifra total de población de derecho por 248, el cociente de esta división es la cuota de reparto - se adjudicaran a cada provincia tantos diputados como resultante dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto - los diputados restantes se distribuyen asignados uno a cada una de las provincias cuyo cociente tenga una fracción decimal mayor

- finalmente, la elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional, media mayor, variante de D’Hondt (salvo en Ceuta y Melilla que es la mayoría relativa).

Senado: - la CE establece que se elegirán 4 senadores por provincia, excepto:

- Ceuta y Melilla elijen dos senadores cada una - en las provincias insulares, cada isla que posea Cabildo o Consejo insular propio constituye una circunscripción a efectos de elección de senadores:

- las islas mayores (Mallorca, Gran Canaria y Tenerife) eligen 3 senadores cada una - el resto de islas (Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, La Gomera, El Hierro, Lanzarote y La Palma) eligen un senador cada una

- la LO establece que para la elección del Senado se sigue la fórmula de la mayoría simple, a una sola vuelta, con voto reducido en una unidad (se votan 3 y se eligen 4) - además, cada CCAA designa un senador y, además, otro por cada millón de habitantes de su territorio

- este senador es designado por la Asamblea legislativa, siguiendo el criterio de representación proporcional.

f) Elecciones al parlamento europeo. Las elecciones al Parlamento Europeo se rigen por las normas electorales nacionales (ya que no hay una norma uniforme para toda Europa); en España las regula la LO electoral:

- tienen derecho de sufragio activo: - los españoles - las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española:

- tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea - reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los españoles y gocen del derecho de sufragio activo en los Estados miembros de origen - deberá haber optado previamente por votar en España en lugar de en su Estado

- la LO electoral regula lo relativo al sufragio pasivo; son elegibles: - los españoles

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- las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española:

- tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea - reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los españoles y gocen del derecho de sufragio pasivo en los Estados miembros de origen

- el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos residentes en otro Estado miembro de la UE está reconocido en la Carta Europea de Derechos Humanos - la circunscripción es todo el territorio nacional (colegio nacional único)

- en España actualmente se eligen 62 diputados al Parlamento Europeo mediante el sistema proporcional de media mayor, variante D’Hondt - en estas elecciones no se aplica ningún tipo de barrera electoral.

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Lección 19. Derechos y deberes de los ciudadanos Principios rectores de la política social y económica

1. Los derechos de la Sección 2ª del Capítulo II-Título I. La Sección 2ª recibe la denominación “de los derechos y deberes de los ciudadanos”:

- comprende del art. 30 al art. 38, ambos inclusive - estos preceptos no están dotados de las máximas garantías que sí otorga el ordenamiento constitucional a los derechos de la Sección 1ª

- los derechos de esta Sección 2ª son considerados por el legislador menos relevantes en orden a su protección - algunos autores consideran que las distintas garantías que se otorguen a los diferentes derechos constitucionales no modifican su naturaleza, y, por tanto consideran que también los derechos de la Sección 2ª son derechos fundamentales.

En esta Sección 2ª, además de derechos, se incorporan gran parte de las obligaciones constitucionales:

- art. 30: servicio militar y objeción de conciencia - art. 31: sistema tributario - art. 32: derecho al matrimonio - art. 33: derechos de propiedad y herencia - art. 34: derecho de fundación - art. 35: derecho y deber de trabajar - art. 36: colegios profesionales - art. 37: convenios colectivos y conflictos laborales - art. 38: libertad de empresa.

2. Los deberes constitucionales. a) El derecho y el deber de defensa de España. Art. 30 CE: “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. 4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública.” Actualmente, desaparecido el Servicio militar obligatorio, ha decaído el interés en los problemas jurídicos que presentaba este precepto:

- en su momento el TC confirmó la facultad del legislador para regular las obligaciones militares y dentro de ellas el servicio militar - el servicio militar se suspendió a partir de diciembre de 2002 - por otra parte, la actual LO de Defensa Nacional no distingue ni excluye a las mujeres (salvo las condiciones físicas de ingreso en las fuerzas armadas).

b) Deberes tributarios. Art. 31 CE: “1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía. 3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley.”

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El art. 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, con arreglo a los siguientes principios:

- el principio de capacidad económica - el principio de igualdad del sistema tributario - el principio de progresividad, sin llegar a tener alcance confiscatorio.

El reconocimiento del deber de contribuir a los gastos públicos faculta a los poderes públicos a establecer tributos y a los ciudadanos a ser sujetos pasivos de los mismos:

- el mandato constitucional vincula tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos - por otra parte, el art. 31.2 CE asigna a los poderes públicos la obligación y responsabilidad de realizar una asignación equitativa de los recursos públicos (gasto público), conforme a criterios de eficiencia y economía - el art. 31.3 CE consagra la reserva de ley para regular cualquier prestación personal o patrimonial de carácter público.

La materia tributaria está regulada por la Ley 58/2003 General Tributaria:

- los principios generales para la consecución de los objetivos del art 31 CE son: - la ordenación del sistema tributario en función de la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distributiva de la carga tributaria y no confiscatoriedad - la aplicación del sistema tributario de conformidad con los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados de cumplimiento de obligaciones formales, asegurando el respeto de los derechos y garantías - la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado

- las CCAA y las EELL podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes - las demás entidades de derecho público podrán exigir tributos cuando una ley así lo determine

- además, la Ley incluye un elenco amplio de derechos y garantías de los obligados tributarios, entre otros:

- derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de obligaciones tributarias - derecho a ser reembolsado del coste de los avales y otras garantías aportados - derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad autónoma - derecho a conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración tributaria bajo cuya responsabilidad se tramitan las actuaciones y procedimientos tributarios en los que tenga la condición de interesado - derecho a no aportar documentos ya presentados y que se encuentren en poder de la Administración actuante.

Finalmente, la profesora cita la reforma constitucional de 2011 del art. 135 de estabilidad presupuestaria. c) El derecho y el deber de trabajar. Art. 35 CE: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.” El art. 35 constitucionaliza un derecho-deber de los españoles a trabajar:

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- conforme a la interpretación literal de ese precepto, el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que representa también el derecho a un puesto de trabajo y, como tal, presenta un doble aspecto:

- un aspecto individual: el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo (es decir, a no ser despedido sin causa justa) - un aspecto colectivo que viene regulado en el art. 40.1 CE: un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo

- el art. 35 CE atribuye expresamente este derecho-deber a los españoles, de donde cabe deducir que no existe una obligación absoluta a equiparar a los extranjeros en el derecho-deber de trabajar

- el TC ha dicho que esta diferencia no resulta inconstitucional - respecto a la edad mínima y máxima para ejercer este derecho-deber:

- la fijación de una edad mínima es una garantía de protección de los menores de edad - la fijación de una edad máxima es la limitación de un derecho individual

- esta limitación resulta justificada para la protección de valores y principios que han sido asumidos por la CE, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida social, económica y cultural del país - en cuanto a la jubilación forzosa, el TC ha confirmado que el derecho al trabajo no comprende el derecho del particular a continuar indefinidamente en el ejercicio de una función pública

- el TC ha dicho que no vulnera la CE que se exija el cumplimiento de deberes o requisitos inherentes a una profesión que se ha elegido voluntariamente.

3. El derecho al matrimonio. Art. 32 CE: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.” Hay matrimonios que no constituyen una familia, y familias que no surgen de un matrimonio. El OJ ha ido equiparando progresivamente el modelo de familia matrimonial y no matrimonial, principalmente sobre la base de la igualdad de los hijos. La CE y los textos internacionales de protección de derechos han tratado:

- el matrimonio: como reconocimiento de un ámbito de libertad que no puede ser limitado por motivos religiosos, de raza o de condición social (Sección 2ª-Capítulo II) - la familia: como obligación de asistencia y protección por parte del Estado (Capítulo III).

El Código Civil regula el matrimonio; la Ley 13/2005 modifica el CC respecto al matrimonio homosexual. Los sujetos del matrimonio:

- tradicionalmente se había considerado como la unión jurídica de dos personas de sexo distinto -> matrimonio heterosexual - a partir de 2005 el matrimonio puede ser homosexual, con los mismos derechos que el heterosexual y la posibilidad de participación de cónyuges homosexuales en procedimientos de adopción

- dice el CC: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”

- además, las CCAA han regulado las uniones de hecho (no matrimoniales, pero con ciertos derechos) - aunque la familia tradicional es la que se origina en el matrimonio, el art. 39 CE no especifica que tipo de familia deben proteger los poderes públicos

- esto es, se debe proteger tanto la familia matrimonial como la no

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matrimonial - dice el TC que proteger la familia no puede significar proteger indirectamente el matrimonio.

Acuerdo de voluntades:

- la unión matrimonial se fundamenta en un acuerdo formal de las voluntades de los sujetos que contraen matrimonio; estas voluntades tienen relevancia jurídica - la importancia del consentimiento matrimonial radica en reconocer en el matrimonio un vínculo siempre voluntario; voluntariedad que es decisiva en el análisis constitucional, ya que la CE contempla el matrimonio como un derecho individual.

Monogamia:

- el CC recoge la monogamia y la fidelidad conyugal (la infidelidad es una de las causas legales de separación conyugal).

Igualdad entre los cónyuges:

- la igualdad entre los cónyuges es un mandato constitucional que debe ser respetado por todas las leyes: la posición de ambos cónyuges ha de ser efectivamente igual en el ejercicio de derechos y deberes inherentes al matrimonio.

El art 32.2 estableció que la ley debía regular, entre otros aspectos, las causas de separación y disolución del matrimonio

- la Ley 30/1981 modificó el CC para regular la nulidad, la separación judicial y el divorcio; posteriormente, la Ley 15/2005 reguló el denominado “divorcio exprés”.

4. El derecho a la propiedad y a la herencia. Art. 33 CE: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.” La propiedad es un derecho liberal clásico que ha sido históricamente regulado tanto por las Constituciones nacionales como por los Tratados internacionales; en este sentido, el CC establece que:

- “la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla” - “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte” - “la sucesión se difiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de este, por disposición de ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la ley”.

La propiedad regulada en la CE tiene una doble vertiente:

- vertiente individual: como derecho individual - vertiente institucional: al servicio de fines y bienes constitucionales.

La titularidad del derecho a la propiedad corresponde tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas (y a las personas físicas y jurídicas que no sean de nacionalidad española):

- el art. 33.2 incorpora la posibilidad de establecer límites al derecho de propiedad - el art. 33.3 establece los requisitos para privar a alguien de su propiedad

- la expropiación forzosa es un instrumento puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados en orden a la consecución del equilibrio económico, de la justicia social y del desarrollo equilibrado de la sociedad; existe una Ley de expropiación forzosa.

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5. El derecho de fundación. Art. 34 CE: “1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. 2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.” La Ley 30/1994 de Fundaciones:

- la fundación es una persona jurídica, constituida sin fin de lucro, que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general - las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador y por sus Estatutos y, en todo caso por la ley - es requisito ineludible para constituir una fundación que los fines de la fundación sean de interés general, como los siguientes:

- defensa de los derechos humanos - defensa de las víctimas del terrorismo o de actos violentos - asistencia social e inclusión social - cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales - de cooperación para el desarrollo - de defensa del medio ambiente, etc.

- en todo caso, la finalidad de la fundación debe beneficiar a colectividades genéricas de personas

- en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.

6. La libertad de empresa. Art. 38 CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.” La CE no establece un modelo económico específico, pero sí un modelo económico genérico que rechaza dos soluciones extremas: la absoluta libertad económico y la estatalización de la economía:

- este precepto se encuentra estrechamente vinculado a otros preceptos constitucionales como el art. 33 (derecho a la propiedad y a la herencia), el art. 128 (que regula la función pública de la riqueza) o el art. 131 (que se refiere a la planificación de la actividad económica) - el TC ha definido la “Constitución económica” como el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica - el TC se ha manifestado que la libertad de empresa es un derecho fundamental (aunque no esté protegido por el recurso de amparo).

La CE ha incorporado como principios económicos básicos: - el principio de unidad de mercado: entre las condiciones básicas para el ejercicio de la libertad de empresa se halla la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional (aunque, según el TC, las CCAA pueden disciplinar determinados aspectos de ciertas actividades empresariales) - el principio de subordinación de la riqueza al interés general: toda la riqueza del país, sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general - el principio de interacción del sector público y del sector privado: se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica

- este precepto habilita para que determinados recursos y servicios esenciales se reserven, en su caso, al sector público

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- y también que pueda acordarse la intervención de empresas si lo exige el interés general.

7. Colegios profesionales. Art. 36 CE: “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.” Los Colegios profesionales son corporaciones sectoriales de Derecho público:

- la CE ha establecido la reserva de ley para su regulación - se exige que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos.

La actividad de los Colegios profesionales no sólo está encaminada a la defensa de intereses privados (fines que podrían conseguir mediante el derecho de asociación), sino que también tienen la función de garantizar el ejercicio de determinadas profesiones tituladas para garantía de la sociedad. La Ley 2/1974 reguladora de los Colegios profesionales, señala como fines de estos:

- la ordenación del ejercicio de las profesiones - la representación exclusiva de las mismas - la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.

Es requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado el Colegio profesional correspondiente (cuando así lo establezca una ley estatal); basta con que el profesional se colegie en el Colegio territorial de su domicilio profesional para poder ejercer en todo el territorio nacional. 8. Los principios de la política social y económica. (EXAMEN) a) Posición constitucional. Los principios de la política social y económica están reconocidos y regulados en el Capítulo III del Título I (art. 39 a 52 CE):

- se ha señalado que su característica principal es la de no ser directamente exigibles ante los Tribunales de Justicia, sino que son exigibles de conformidad con las normas que los desarrollen - estos principios dependen, para su efectivo ejercicio o realización, de la acción de los poderes públicos y, en consecuencia, de los programas de política económica y social que los gobernantes lleven a cabo.

Como es conocido, el Estado Social articuló una intervención económica sistemática que sustituyó progresivamente a las estructuras liberales:

- mediante la intervención pública en la economía se pretende alcanzar no sólo objetivos económicos en sentido estricto, sino fines de redistribución económica y equilibrio que promuevan la igualdad y la justicia en la sociedad - en este sentido, el Capítulo III de la CE incorpora las obligaciones del Estado respecto de sectores de población y de ámbitos precisados de apoyo, tutela y promoción

- no obstante, el Capítulo III también incorpora derechos que, según la profesora, deberían ir en el Capítulo II

- las obligaciones del Estado regulados en el Capítulo III tienden a la consecución de una serie de objetivos, que se pueden sintetizar en:

- la consecución de un nivel de calidad mínima para toda la población - la lucha por la igualdad real y efectiva - la protección de sectores de población que se encuentran en situación de inferioridad o desamparo - la protección de los recursos naturales y la organización de los servicios

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para lograr la mayor efectividad de los mismos. El Capítulo III no sólo tiene valor declarativo o programático, sino que posee valor normativo, aunque su articulación dentro del OJ debe realizarse en función de la estructura de cada uno de los preceptos contenidos en este capítulo (ya que unos son principios, otros obligaciones directas para el legislador y otros, como ya se mencionó, son verdaderos derechos):

- se trata de preceptos cuya eficacia no es inmediata, sino mediata a través de la Ley que los desarrolle (de los mismos parece derivarse la obligación de los poderes públicos de acometer su desarrollo legal, ya que, en caso contrario, se anularía su eficacia jurídica) - esto es, solo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan - parece pues que los preceptos contenidos en los artículos 39 a 52 no reconocen al sujeto una esfera de autonomía o libertad que le permita demandar a los poderes públicos su abstención, en alguno de los casos, o una prestación concreta en otros - pero, por ser la Constitución toda ella normativa y de aplicación directa, se puede considerar que los preceptos contenidos en este Capítulo III pueden alegarse, si no como derechos directamente exigibles, sí como principios y como obligaciones de los poderes públicos, incluyendo incluso las obligaciones de desarrollo de los preceptos.

b) El contenido del Capítulo III del Título I. El Capítulo III (art 39 a 52 CE) tiene un contenido heterogéneo, sobre el que la profesora propone la siguiente clasificación:

- Sectores de personas especialmente protegidos: - el Capítulo III incorpora la obligación de los poderes públicos de proteger a determinados sectores de población o a regular lo concerniente a estos sectores para garantía del ejercicio de otros derechos - es el caso de los menores, emigrantes, juventud, disminuidos psíquicos y físicos, tercera edad y consumidores

- Reconocimiento y garantía de instituciones y organizaciones sociales: - tal es el caso de la institución familiar y de las organizaciones profesionales

- Protección y promoción de bienes, intereses, actividades y elementos del ecosistema: - el derecho al disfrute del medio ambiente, el fomento del deporte y la utilización del ocio, la conservación del patrimonio artístico, el derecho a la vivienda digna y la utilización equilibrada del suelo público

- Protección y promoción de aspectos relativos a la formación cultural y profesional y al acceso a bienes económicos y laborales:

- incluye la promoción del progreso social y económico, la política de formación profesional, la consecución del pleno empleo, la promoción del acceso a la cultura y la promoción de la ciencia y la investigación

- Protección de aspectos relativos a la salud: - integran este apartado la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social y la protección del derecho a la salud.