Lecciones de Derecho Civil Chileno TOMO II: De las fuentes de las obligaciones.

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ABREVIATURAS

§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PárrafoC. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chilenoC. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del TrabajoC.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de ApelacionesC.Ae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código AeronáuticoC.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes RaícesC.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de TribunalesC.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Penal chilenoC.Pd.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento PenalC.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Política del Estado [chilena]C.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Procesal PenalC.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte SupremaC.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código TributarioD.G.R.N. . . Dirección General de los Registros y del Notariado [España]D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto LeyD.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario OficialD.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto SupremoF. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del MesG. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los TribunalesG.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta JurídicaIPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Índice de Precios al ConsumidorJ.C. de S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado Civil de SantiagoJ.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Policía LocalLERL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Efecto Retroactivo de las LeyesL. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de QuiebrasL.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de FiliaciónLOCD . . . Ley de Operaciones de Crédito de Dinero o de Operaciones

de Dinero y Otras Obligaciones de Dinero [Ley Nº 18.010]L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley Nº 4.097]L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial [Ley Nº 5.687]L.P.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Protección de MenoresL.P.S.D. . . . . . . . . . . Ley de Prenda sin Desplazamiento [Ley Nº 20.190]L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Anónimas [Ley Nº 18.046]L.T.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Tribunales de Familia

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Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chilenoR.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro ConservatorioR.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y JurisprudenciaR.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y GravámenesR.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro CivilUF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de FomentoUTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

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§ 1. Las fuentes de las obligaciones

1. Concepto de fuentes de las obliga-ciones. Las fuentes de las obligaciones, conforme a lo ya señalado, son los hechos jurídicos que les dan nacimiento, o sea, que originan o que generan obligaciones.

2. Visión histórica de las fuentes de las obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO I. 3, 88) se señala que las fuentes de las obligaciones son el contrato (obligaciones “ex contractu”) y el delito (obligaciones “ex delicto”). Para el Derecho romano clásico, las forma-lidades o ritualidades eran consustanciales al nacimiento de la obligación, por lo que ésta no nacía de un “acuerdo de voluntades”. Las obligaciones se generaban por la stipu-latio o provenían de determinados estatutos contractuales cerrados. Posteriormente, en el Digesto de JUSTINIANO se distinguió entre contrato, delito y negocios jurídicos diversos (variis causurum figuris).1

Los conceptos de cuasicontrato y cua-sidelito civil se extienden por el Pretor, entendiéndose éstos como ciertos hechos que generan obligaciones y que pueden ser asimilados, en cierta forma, al contrato (quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum maleficium). Estas figuras no se encuentran en el Corpus Iuris. Los glosadores boloñeses las abreviaron utilizando las expresiones ex quasi contractu y ex quasi delictum maleficium y de ahí se acogió por la doctrina civil.2

1 El Digesto (D. 44, 7, 1) señala que “las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de causas. (...)”.

2 Vid. infra Nº 1, § 1, capítulo VIII, sección 2ª, tomo I. Dicha alteración de quasi ex contractu que significaba “como de contrato”, a ex quasi contractu fue

C a p í t u l o I

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS EN GENERAL

Finalmente, la doctrina moderna agrega la ley como fuente de las obligaciones.3

3. Las fuentes de las obligaciones en el Derecho civil chileno. Los artículos 1437,4 2284 y 578 del C.C. se encargan de señalar cuáles son las fuentes de las obligaciones en el Derecho chileno. La disposición funda-mental en esta materia es el artículo 1437, que señala que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia

primordial en la adopción posterior de la expresión cuasicontrato. En virtud de la primera expresión estas figuras se asimilaban a los contratos y se entendía que habían nacido de un contrato, aunque ello no fuese así. En cambio, en virtud de la segunda acepción, se considera a los cuasicontratos como verdaderos contratos. De esta forma, se entendió que los cuasi-contratos eran una figura contractual, que daba lugar a responsabilidad contractual, como el cuasidelito es una figura que da origen a la responsabilidad extracontractual. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en par-ticular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1994, p. 250.

3 A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de esta quinta fuente de las obligaciones.

4 Este artículo aparece solamente en el P. In., artículo 1615, que decía: “Las obligaciones nacen o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios del hombre, como el testamento, la donación, un contrato, la aceptación de una herencia o legado”. Obras Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código Civil de la República de Chile, tomo II, Fundación La Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381. Sin perjuicio de lo señalado en la obra citada, el artículo 1615 parece ser más bien el precedente del artículo 2284 del C.C.

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Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con-secuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la Ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

A su vez, el artículo 2284 del C.C., que está ubicado en el Título XXXIV del Libro IV de-nominado “De los Cuasicontratos”, se refiere también a las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, a diferencia del artículo 1437 del C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones en tres: las que se contraen sin convención, nacen de la ley (fuente legal), o del hecho voluntario de una de las partes. Si el hecho es lícito, se trata de un cuasicontrato (fuente cuasicontrato), si es ilícito puede ser un delito cuando concurre dolo (fuente delito civil) o un cuasidelito cuando concurre culpa o negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero las obligaciones contractuales (fuente con-tractual) se desprenden a contrario sensu de la primera parte de la disposición que señala “las obligaciones que se contraen sin convención”. Entonces, el artículo 2284 del C.C. diferen-ciaría claramente entre las obligaciones con-tractuales y no contractuales, entendiendo que este último grupo comprende no sólo al delito y cuasidelito civil, sino también a las obligaciones legales y cuasicontractuales.

El artículo 578 es sumamente revelador al efectuar la misma distinción precedente, al señalar que “los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas (...)”. Ello se desprende de la referencia a las personas que “por un hecho suyo (...) han contraído las obligaciones correlativas”.

En definitiva, se puede apreciar cómo BELLO se ciñe a la teoría voluntarista de la relación jurídica. En virtud de ella las obligacio-nes tienen su fuente ex lege o ex contractu.

Independientemente de cuál es la fuente supletoria de las obligaciones, las fuentes de las obligaciones para el ordenamiento jurídico chileno son el contrato, el cuasicon-trato, el delito o cuasidelito civil y la ley.

4. Clasificación de las fuentes de las obligaciones. Los hermanos Henri y León MAZEAUD, de la Universidad de París, y Jean

MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:

a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen su fuente en la voluntad del deudor o del deudor y acreedor.

b) Fuentes no voluntarias. Son las que tienen su origen en una obligación que se impone al deudor, independientemente de su voluntad, ya sea por la ejecución de un ilícito culposo o doloso que produce daño, ya sea que la obligación se genere sin culpa, como el cuasicontrato.

De este modo, en el primer grupo de fuentes están el contrato y la declaración unilateral de voluntad –que en nuestro or-denamiento jurídico no se acepta como fuente de las obligaciones– y en el segundo, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito civil y la ley.

5. Análisis de fuentes de las obligaciones no consideradas en el Código Civil chile-no. Conforme a la doctrina y el Derecho comparado existen también las siguientes fuentes de las obligaciones:

a) La teoría del abuso del Derecho. b) El enriquecimiento sin causa. c) La declaración unilateral de volun-

tad.

6. La teoría del abuso del Derecho como fuente de las obligaciones.

A. Breve análisis histórico. La teoría del abuso del Derecho se fundamenta en la “falta en el ejercicio de un derecho” que se traduce en un conflicto, de alguna forma paradójico, entre un derecho subjetivo con el Derecho entendido como derecho objetivo.5

5 De esta forma, L. JOSSERAND señala que “en vano se objetará que el titular ha ejercido un de-recho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de conformidad con determinado derecho subjetivo puede estar en conflicto con el derecho general, con el derecho objetivo...”. Vid. JOSSERAND, Louis, Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para el referido autor esta figura ya se encuentra presente en el Derecho romano con el aforismo summum jus, summa injuria o en GAYO cuando indica que no se debe abusar de los derechos (male enim nostro jure uti nom debemus).

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Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

Pero la doctrina no está de acuerdo con el fundamento de esta teoría, presentándose distintas posiciones al respecto. Así, el abu-so del Derecho encuentra su fundamento teórico en un interés legítimo afectado, en el fraude a la ley o en la responsabilidad extracontractual.6 El estudio de la teoría del abuso del Derecho también se hace como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.7

Esta teoría comenzó a desarrollarse en torno al derecho de propiedad. De esta forma, en los casos en que el propietario, al ejercer el más absoluto de los derechos, es decir, el dominio, dañaba a otro debía responder, como si abusa de su derecho al subsuelo o al espacio aéreo.

La teoría del abuso del Derecho, en un principio, no fue acogida por el Derecho comparado. A favor de ella estaban auto-res como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT y en contra PLANIOL y BONNACASE, pero en definitiva se terminó imponiendo en la mayoría de los países europeos.8

En el Derecho español se acepta expre-samente en el artículo 7.2º del C.C.9 En

6 Algunos autores, como Manuel ATIENZA y Juan RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisión de derechos. En ésta se produciría una colisión en-tre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del Derecho se produce un conflicto entre un derecho subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000, p. 42.

7 CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho Civil, op. cit., Introducción. Derecho de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, España, 1996, pp. 340 a 342.

8 En el Derecho europeo el abuso del Derecho se regula por normas generales y especiales. Así, por ejemplo, el Derecho español trata el abuso del Derecho en los artículos 7.2º –con alcance general– y 1º de la Ley general de defensa de los consumidores con un ámbito particular o específico en torno al Derecho del consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que trata de homogeneizar el comercio en los países de la actual Unión Europea, tiene aplicación general en materia de contratos y no sólo respecto al Derecho del consumidor. BADENAS CARPIO, Juan Manuel, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, pp. 40 a 43.

9 “Artículo 7.2º. La ley no ampara el abuso del Derecho. o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión

el BGB alemán el abuso del Derecho se consagra en el § 226.10

que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrati-vas que impidan la persistencia en el abuso”. El análisis de la jurisprudencia, a que ha dado origen este ar-tículo, es interesante. El referido artículo 7º contiene dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1º) y el abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2º). Sin embargo, la jurisprudencia los ha hecho sinónimos, no distinguiendo claramen-te entre ellos. Para Federico RODRÍGUEZ MORATA, la diferencia entre estos supuestos radica en que la contrariedad a la buena fe consiste en que un derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto pasivo de la relación jurídica. En cambio, el abuso del Derecho no guarda relación con ninguna persona en forma directa. Así, el abuso del Derecho es el ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial o contrario a las instituciones propias del Derecho. Vid. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema 16: El ejercicio de los Derechos”, CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, 1996, p. 340.

10 “Párrafo 226 (Prohibición de hostigamiento).El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito

sólo es el de causar daño a otro”.Karl LARENZ resalta que la redacción de la dis-

posición es muy exigente, ya que el ejercicio del derecho debe tener por único objeto perjudicar a otro. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España, 1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferen-ciar entre teoría del abuso del Derecho, acto propio, fraude a la ley o desviación de poder. Manuel ATIENZA y Juan RUIZ tratan ese tema de forma muy interesante. Para dichos autores, el abuso del Derecho habría nacido como una respuesta al formalismo legal y al absolutismo de los derechos. Para estos autores, la fuerza de esta figura está precisamente en lo que los autores clásicos le reprochan: su indeterminación, que permitiría vincularla con otras, como la de los ilícitos atípicos. En virtud de ella, la posible aplica-ción de una norma debe desecharse si atenta contra un principio del Derecho. Tal vez el aspecto más interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste en dar las razones justificativas de la relación entre propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los autores señalan que en la calificación del abuso se encuentran “razones de principio y no simplemen-te razones de directriz”. El abuso del Derecho se diferenciaría de la colisión de derechos en que en

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B. Requisitos para que opere la teoría del abuso del Derecho.

a) El derecho subjetivo, que da lugar al abuso, no debe ser absoluto.

Como planteara JOSSERAND, los dere-chos absolutos no se ven afectados por esta teoría.11 Estos derechos absolutos son los que se dejan a la total discrecionalidad de su titular, como el derecho a casarse, negar el asenso para el matrimonio de los hijos, etc. Pero en la actualidad es cada vez más difícil encontrar ejemplos de derechos ab-solutos. Así, la patria potestad dejó de ser un derecho absoluto y la propiedad hace mucho que ya no lo es.

b) Ejercicio abusivo de un derecho.Para algunos autores el abuso se mira

como una situación asimétrica entre el be-neficio alcanzado con el ejercicio de un derecho y el daño causado a un tercero. A su vez, también es posible asimilar esta falta de asimetría simplemente con el ejercicio doloso de un derecho que tendría como único objetivo dañar a un tercero. Pero también existen casos más discutibles en los cuales simplemente se deforma un derecho o se ejerce más allá de lo que corresponde.12

ésta se exige como prerrequisito la existencia de derechos; en cambio, el abuso del Derecho exige la colisión con un principio de Derecho. Los referidos autores se hacen cargo de la principal crítica que se le puede hacer a su teoría de los ilícitos atípicos: si los jueces pueden excluir una aplicación concreta de una norma en virtud de un principio, entonces el sistema jurídico perdería toda certeza y estaría entregado al temperamento de los jueces. En tal sentido, incluso se puede considerar tal solución como antidemocrática, ya que permite que uno de los poderes del Estado, menos legítimo en su origen, pueda revocar la voluntad popular expresada en el Congreso, es decir, la ley. ATIENZA, Manuel y RUIZ, Juan, op. cit., Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000.

11 JOSSERAND, Louis, op. cit., Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis S.A., 1999, p. 16.

12 En realidad esta aplicación concreta puede dar origen a otras figuras, como la teoría del le-vantamiento del velo. Dicha teoría permite aplicar un estatuto jurídico a una persona jurídica que corresponde a sus miembros, es decir, asimila o identifica a la persona jurídica con sus miembros. Así sucede en el Derecho comparado respecto de

En el Derecho alemán, Karl LARENZ seña-laba que la jurisprudencia había aplicado esta teoría no obstante el restringido tenor literal del § 226 del BGB.13 En el Derecho español “el abuso del Derecho viene de-terminado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho”.14 El ejercicio abusivo del Derecho debe afectar, como señalan ATIENZA y RUIZ, algún principio del Derecho.

Sin perjuicio de lo señalado preceden-temente, no se puede dejar de lado que la teoría del abuso del Derecho tiene una aplicación restringida, ya que atenta contra la certeza jurídica.

c) Perjuicio de los terceros.Para algunos autores, el perjuicio del

tercero no debe reportar un beneficio para el titular del derecho o a lo menos debe haber una gran desproporción entre el provecho obtenido y el daño causado. Por ello, si al titular del derecho le reporta un beneficio económico considerable el ejercicio del derecho, en principio no hay abuso del Derecho.

la persona jurídica creada para defraudar a tercero. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema 16: El ejercicio de los derechos”, CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, 1996, p. 341.

13 Así se aplicaba la teoría del abuso del Derecho en los casos del ejercicio ilícito de un derecho que daña a otro (§ 226 BGB), ejercicio aparente de un derecho contrario a las buenas costumbres (§ 826 del BGB) o en los actos contrarios a la buena fe (§ 242 del BGB). LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España, 1978, p. 297. Esta norma fue ligeramente modificada por la Ley sobre actualización del Derecho de las obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de 1º de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte General) y II (Derecho de las obligaciones). Así, en su nueva redacción se señala que “§ 242 [Leis-tung nach Treu und Glauben]. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”. Esto quiere decir que “el deudor debe ejecutar el contrato de buena fe (o de forma fiel) conforme a los usos de tráfico”.

14 Sentencia del T.S. de 11.05.91.

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7. Enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones.

A. Generalidades. El origen de esta figura no está claramente determinado. De acuerdo a DÍEZ-PICAZO el enriquecimiento sin causa se remonta a los comentarios de POMPO-NEO, pasando con posterioridad al Digesto. Así, se señalaba que por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico en detrimento de otro y con injuria.

En concreto, para algunos autores este derecho tiene su origen en la condictio inde-bitti del Derecho romano. En cambio, para otros autores su origen estaría en la actio in rem verso, que tenía por objeto restablecer el equilibrio patrimonial destruido por una atribución indirecta. De este modo, si un esclavo o un hijo de familia celebraba un contrato no se generaba ninguna obliga-ción respecto de ellos, ni respecto del pater familia. Sin embargo, a la contraparte se le concedía una acción contra el pater familia en la medida del provecho obtenido.

En el BGB alemán, en Prusia y en Aus-tria se acoge ampliamente esta figura. El Código austriaco se refiere a ella como el empleo útil. El BGB lo regula en el § 812, acogiendo la opinión de SAVIGNY y los pan-dectistas alemanes. Esta teoría tiene una fuerte acogida en el Derecho germánico porque mediante ella se suplen los proble-mas a que dio lugar el rechazo de la teoría de la causa. El enriquecimiento sin causa, sin embargo, no fue recogido en los orde-namientos jurídicos que se inspiraron en el Código napoleónico, ya que las condictionem fueron incorporadas a los Derechos latinos a través de la teoría de la causa. Además, dicha figura atentaba contra el principio que el contrato legalmente celebrado es la primera ley para las partes. Sin perjuicio de ello, en Francia, mucho tiempo después de la promulgación del Código napoleónico, comienza a adoptarse esta teoría por la ju-risprudencia y la doctrina.15

B. Fundamento de la teoría del enriqueci-miento sin causa. En Francia, autores como

15 Esta figura fue sustentada en el Derecho francés por AUBRY y RAU.

DEMOLOMBE y LAURENT y en España CASTÁN, fundamentan esta institución en los cuasi-contratos y específicamente en la gestión de negocios.

Sin perjuicio de ello, las teorías en que se ha sustentado esta figura son las siguientes:

1ª. Teoría del ilícito.Para PLANIOL y otros autores el enri-

quecimiento sin causa se fundamenta en un ilícito. Sin embargo, ello es más que discutible, ya que el ilícito se funda en un daño, que no necesariamente reporta be-neficio a otro; incluso puede acontecer lo contrario, como sucede en un atropello. En cambio, el enriquecimiento injusto exige una relación proporcional entre perjuicio y beneficio.

Por otra parte, los ilícitos para generar una obligación requieren de un elemento subjetivo de imputabilidad, que no se da nece-sariamente en el enriquecimiento injusto.

2ª. Teoría de los cuasicontratos.Como se verá, no existe un concepto

claro de cuasicontrato, entonces, dicha fi-gura mal podría servir de fundamento para cualquier otra institución.

3ª. Teoría de la equidad.Para algunos autores el enriquecimiento

injusto se funda en la equidad. Sin embargo, aunque el enriquecimiento injusto atenta contra la equidad, requiere de otros requisi-tos o elementos esenciales. Además, la equi-dad es un principio corrector del Derecho privado de aplicación supletoria.

4ª. Teoría de la causa.Para DÍEZ-PICAZO el fundamento de esta

institución es un control de la causa funcio-nal de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales.

Como se ha visto, son muchas las teorías que han tratado de servir de sustento a esta figura, agregándose también la posición de algunos autores, como ABELIUK, que consi-deran al enriquecimiento injusto como una fuente autónoma de las obligaciones.

C. El enriquecimiento sin causa en el ordena-miento jurídico chileno. Nuestro ordenamiento jurídico no estableció el enriquecimiento sin causa como una fuente de las obligaciones. Es más, una parte importante de la doctrina

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y la unanimidad de la jurisprudencia se in-clinan por el rechazo de esta teoría. Ello en virtud de la interpretación que se le ha dado al artículo 1545 del C.C. como aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato. Sin embargo, para otra parte de la dogmática chilena, aunque minoritaria, esta figura es una fuente autónoma de las obligaciones.16

Sin perjuicio de esta discusión, existen casos aislados en el Derecho civil que pue-den fundarse en el enriquecimiento injusto, como los siguientes:

a) En las prestaciones mutuas.Las prestaciones mutuas están reguladas

en los artículos 908 y siguientes del C.C.Para algunos autores estas normas están

destinadas a evitar el enriquecimiento sin causa.

b) En la accesión.La accesión como modo de adquirir se

funda en el enriquecimiento sin causa, por lo menos en algunos casos. Así, por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o planta con bienes ajenos debe indemnizar al dueño de éstos, conforme al artículo 668 del C.C.; de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado.

c) En la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.

Existen personas que deben responder por otras. A dichas personas se les deno-mina “terceros civilmente responsables”, y a ellas se les otorga una acción de reembolso por la cuantía en que han debido respon-der, precisamente porque de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin cau-sa (artículos 2320 y siguientes del C.C.). Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que tiene bajo su cuidado. De responder el tutor o curador, como tercero civilmente responsable, de los daños que cause el pupilo, tendrá acción de reembolso en contra de éste.

d) En la nulidad del contrato. El que ha contratado con un incapaz en

los términos señalados en el artículo 1688.1º

16 FIGUEROA VÁSQUEZ, Waldo Enrique, op. cit., La acción de enriquecimiento sin causa, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 51.

del C.C. no tiene acción contra éste, sal-vo que el incapaz se hubiese hecho más rico, conforme a lo señalado en el inciso siguiente. Esta contraexcepción, para al-gunos autores tendría por fundamento el enriquecimiento injusto.

e) Lo mismo acontece en una serie de mate-rias, como las recompensas en la sociedad conyugal, el pago de lo no debido o en el cuasicontrato de agencia oficiosa, entre otras.

D. Requisitos del enriquecimiento sin causa.a) Debe producirse un enriquecimiento del

demandado.b) Debe producirse un correlativo empobre-

cimiento del actor. El que el emprobrecimiento sea corre-

lativo significa que debe ser consecuencia del enriquecimiento de la contraparte; es decir, debe existir una relación causa-efecto entre el enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de la otra.

c) No debe existir una causa que justifique el enriquecimiento.

d) Esta es una figura subsidiaria. Para que opere el enriquecimiento injusto

no debe haber otra forma de compensa-ción. De esta manera, la acción in reverso por la cual se ejercita el enriquecimiento sin causa es subsidiaria. El fundamento de la subsidiariedad de la acción está en evitar que se eluda la aplicación del Derecho y específicamente la prescripción extintiva. De esta forma, si se ha podido entablar una acción y ella ha prescrito no se puede alegar el enriquecimiento sin causa. A su vez, si procede entablar la acción de nulidad por falta de causa, y se dejan transcurrir diez años, no se puede alegar el enriquecimien-to injusto. Así, las normas que regulan la nulidad tienen preferencia sobre el enri-quecimiento injusto. En otras palabras, se impide que se eludan las normas que regulan expresamente una situación, recurriendo al enriquecimiento injusto.

E. La acción de reembolso o actio in rem verso.

Para la mayoría de la doctrina la acción que emana del enriquecimiento injusto es una acción in rem reverso. Pero no siem-

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pre la acción de reembolso exige que sea necesario acreditar los requisitos del en-riquecimiento injusto. En este sentido se trataría de una acción menos compleja que la que emana del enriquecimiento injusto, sería una simple acción de reembolso. De alguna forma, la acción de reembolso trata precisamente de impedir el enriquecimiento injusto, pero presumiendo que éste se ha producido, como la acción que tiene el tercero civilmente responsable contra el autor del delito o cuasidelito civil por el cual responde civilmente (artículo 2325 del C.C.). Por ello también la acción de reembolso se puede fundar en el principio de la contribución a las deudas. En cambio, la acción in rem verso se debe aplicar en la medida que se cumplan los requisitos del enriquecimiento injusto.17

F. Características de la acción.a) Se trata de una acción pecuniaria, aun-

que una parte minoritaria de la doctrina le niega este carácter. Por ello es una acción transmisible, transferible, renunciable y pres-criptible, conforme a las reglas generales.

b) Es una acción personal, ya que corres-ponde al empobrecido, a sus herederos o cesionarios. Además, debe ser probada por quien la alega (artículo 1698 C.C.).

Esta acción tiene dos importantes limita-ciones en torno al monto por el cual puede ser alegada, no puede exceder el monto del enriquecimiento ni del empobrecimiento. A su vez, se discute en torno al momento en que se calcula dicho monto. Para algu-nos se debe calcular al momento en que se produce el enriquecimiento injusto y según otros, al momento en que se acciona o demanda.

c) Puede operar tanto por vía de acción como de excepción.

d) Puede ser interpuesta en contra del que se ha beneficiado y de sus herederos o cesionarios.

e) Es una obligación sujeta a reajustabi-lidad.

17 La acción de reembolso se define en el BGB como la pretensión personal que tiende a restituir lo percibido por un acto que traspasa económicamente valores, pero al que le falta una causa jurídica que lo justifique.

f) Es subsidiaria conforme a lo ya señalado.g) Presenta una indivisibilidad de origen,

comprendida como una correlación entre el empo-brecido de una parte y el enriquecido de la otra.

El efecto de esta acción es indemnizar al empobrecido. Como dicho efecto no se encuentra regulado se deben aplicar las reglas de las prestaciones mutuas.

8. La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. En nues-tro ordenamiento jurídico la declaración unilateral de voluntad no es una fuente de las obligaciones. La teoría de la declaración unilateral de la voluntad, como fuente de las obligaciones, nace con posterioridad a la promulgación del Código Civil chileno, es una creación de la doctrina alemana de principios del siglo XX. En el Derecho ale-mán se acepta la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. Así, la oferta por sí sola tiene consecuencias jurídicas.

Sin perjuicio de lo anterior, en Chile la sola manifestación de voluntad tiene importancia. Ella se puede apreciar, por ejemplo, en los derechos reales, como su-cede en la adquisición por ocupación de las cosas que no tienen dueño (res nullius) o de las cosas abandonadas por el dueño (res derelictae). Asimismo, tiene importancia en la disolución del vínculo jurídico. En principio, la declaración unilateral de la voluntad no será suficiente para que un acto o contrato deje de producir efectos, pero excepcionalmente el contrato puede dejarse sin efecto mediante la revocación. Así, los contratos “de tracto sucesivo” son revocables. Al mandato puede ponérsele término por renuncia del mandatario o por la revocación del mandante. A su vez, al arrendamiento puede unilateralmente ponérsele término por desahucio y al con-trato de sociedad puede ponérsele fin por la renuncia de uno de los socios. En estos casos la voluntad unilateral tiene importan-cia, pero no es fuente de las obligaciones, aunque eventualmente puede serlo.

Por otra parte, excepcionalmente la voluntad unilateral es fuente de las obli-gaciones en los siguientes casos:

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a) Ofrecimiento unilateral de recom-pensa por el hallazgo en el caso de un salva-mento, en cuyo caso el denunciador podrá elegir entre el salvamento y la recompensa ofrecida (artículo 632.2º del C.C.).

b) En materia de formación del con-sentimiento el oferente puede retractarse tempestivamente. Sin embargo, deberá in-demnizar los gastos de la persona a quien fue encomendada la propuesta y los daños y perjuicios que hubiere sufrido (artículos 99 y 100 del C. de C.).

c) Para algunos la estipulación a favor de otro es un caso de voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Sin em-bargo, para que nazca el crédito respecto del beneficiario, conforme al artículo 1499 del C.C., se requiere de su aceptación. Por ello esta figura no da lugar a una obligación que tenga su fuente en una declaración unilateral, independientemente que genere una obligación unilateral.

El testamento es un acto jurídico uni-lateral, ya que nace originariamente de la voluntad del testador, conforme al ar-tículo 999 del C.C. De esta forma, si el testador instituye un legado de dinero, producida la muerte del testador el legatario tendrá un crédito contra la sucesión. Lo que plantea la interrogante si dicho crédito tendría como fuente el testamento, es decir, un acto jurídico unilateral. De acuerdo a la mayoría de la doctrina, el testamen-to no es una fuente de las obligaciones, ya que para producir efectos requiere la aceptación del asignatario testamentario. Esto se debe a que no es posible adquirir derechos sin que concurra el beneficiado con la asignación.

A continuación se analizarán las fuen-tes de las obligaciones consagradas en el Código Civil chileno.

§ 2. Teoría e interpretación del contrato

9. Los sistemas jurídicos y el contrato. Los contratos, como se conocen en la actua-lidad, aparecen vinculados a los negocios

jurídicos atípicos.18 Conforme al autor es-pañol DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las obligaciones en el Derecho romano fue el delictum. El contractus se desarrolló con pos-terioridad, ya que requiere de una sociedad más evolucionada. El delictum, como fuente de las obligaciones, aparece una vez que se impone la obligación legal de compensar el mal causado. Este período es precedido por la venganza privada o ley del talión.19

En el Derecho romano sólo en la época posclásica se acepta el acuerdo de volun-tades como fuente de obligaciones y dere-chos.20 El acuerdo de voluntades, para los romanos, era un simple pacto, el cual por sí solo no generaba una obligación. Para los romanos las obligaciones que emanaban de los contratos se contraían verbis, litteris, re y consenso. Estas últimas correspondían a cuatro estatutos contractuales cerrados, la compraventa, el mandato, el arrendamien-to y la transacción.21 Así, los contractus del Derecho romano no eran vinculantes en consideración a la autonomía de la voluntad, sino al haberse cumplido con la ritualidad de los referidos estatutos o de la stipulatio que daban origen a una obligación.22

18 Dicha palabra proviene de “contraere”, que es todo hecho que genera una obligación. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edi-ción, Madrid, 1996, p. 134. A su vez, para SCHULZ el término contrato proviene de contractus, que se remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz, Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, p. 445.

19 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, op. cit., tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, p. 133.

20 Así, para F. SCHULZ “las escuelas postclásicas de Derecho mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho romano común la verdadera creadora de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, Es-paña, 1960, p. 443.

21 La transactio es un acto que se celebra ante el magistrado bajo la rúbrica de pactis conventis; sólo en el Derecho postclásico se le considera como un contrato.

22 En el Derecho romano clásico el contrato, una vez que era válido, generaba una obligación que se apartaba totalmente de aquél. Dicho de otra forma, la stipulatio creaba obligaciones y para exigir

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En cambio, en el Derecho moderno el contrato se sustenta en el consentimiento, que además es el vínculo que une las obliga-ciones en los contratos bilaterales. De este modo el consentimiento no sólo determina la constitución del contrato, por ejemplo, al exigirse su concurrencia respecto de la cosa y el precio en la compraventa, sino también sus efectos a través de la condición resolutoria tácita, la excepción del contra-to no cumplido, la teoría de los riesgos, etc. La vinculación de las obligaciones a través del contrato fue un aporte de los canonistas. Sin embargo, a diferencia del Derecho moderno, para los canonistas el consentimiento era fundamentalmente un instrumento moralizador del contrato y del Derecho en general.

Dejando de lado las consideraciones his-tóricas precedentes para entender el con-cepto de contrato, en el Derecho moderno son decisivos tres ordenamientos jurídicos: los de algunos países latinos, los de países germánicos y de influencia germánica y los del Common Law.

Francia y algunos países latinos, especial-mente latinoamericanos, como el nuestro, tienen un concepto de contrato diferente a los países germánicos, en que el concepto fundamental es el de negocio jurídico.23

Por otra parte, los países del Common Law tienen una concepción diferente de los contratos. El contract en los países del Common Law solo comprende a los contratos bilaterales.24 El contrato unilateral es un

el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al contrato. En este sentido, para el Derecho romano clásico la resolución sólo extingue una obligación, pero no el contrato.

23 Es importante hacer el alcance precedente por cuanto la influencia de la teoría alemana del negocio jurídico predominó, sin contrapeso alguno, en la Europa del siglo pasado. Así, en Italia y España, países latinos, la teoría del negocio jurídico es la que configura la teoría del contrato.

24 En el Common Law los actos desprovistos de consideration en el fondo no son contratos, ya que no son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede el cumplimiento forzoso. Conforme a FRIED es posible definir a la consideration como “algo que se da o se promete a cambio de una promesa”. FRIED, Charles, La

acto formal que se sitúa fuera del comer-cio. A éste no se le exige consideration, es decir, un intercambio de prestaciones.25 Además, tampoco se reconoce la figura de los contratos reales en los términos que lo hace el Derecho continental.

En los países de influencia germánica el concepto fundamental no es el de contrato, sino de negocio jurídico, que es más amplio que aquél por cuanto comprende tanto a la convención como a los actos jurídicos unilaterales.26

10. Concepto de contrato. En el or-denamiento jurídico chileno se define al contrato en el artículo 1438 del C.C. como “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

obligación contractual. El contrato como promesa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 45.

25 Vid. supra Nº 147, § 8, capítulo II, sección 1ª, tomo I. En este sentido, FERRIELL y NAVIN señalan que “...la distinción (se refiere a la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada por la “Restatement of contracts” (Compilación de los contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo señalado entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. FERRIELL, J., y NAVIN, M., Understanding Contracts, LexisNexis, Nueva York, EE.UU., 2004, p. 12. El Uniform Comercial Code regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de América y fue adoptado por todos los Estados de dicho país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos unilaterales (deed o act under seal) se les exigen requisitos formales, como escrituración, presencia de testigos, firma del disponente, aposición de sello y entrega del documento al beneficiario. Esta figura comprende la donación (deed of gift), la promesa unilateral (deed of con-venant), la constitución de derechos reales (deed of grant), etc. FERRARI, Franco, op. cit., “Tabla 5-7: La formación del consentimiento, en Atlas de Derecho privado compa-rado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000, p. 129. Pero puede ser que el contract se formalice mediante un deed que podrá absorber la consideration.

26 BARCIA L., R., “¿Es posible construir la teoría general del contrato desde la excepción: la revisión judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la co-dificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 686 a 688.

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A la definición precedente se le hacen las siguientes críticas:

a) El artículo 1438 del C.C. parece con-fundir el objeto del contrato con el objeto de la obligación al señalar “...una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al-guna cosa”. Así como se estudió en el objeto como requisito del acto jurídico, el objeto del contrato es la obligación y el objeto de la obligación es la prestación, es decir, una o más cosas que se han de dar, hacer o no hacer.

b) El Código Civil también confundiría los conceptos contrato y convención. Pero en igual error incurren el BGB y el Codi-ce Civile. En este sentido, para la doctrina comparada esta distinción es sólo didáctica por cuanto a ambas figuras se les aplica el mismo estatuto jurídico, como ocurre con los vicios de consentimiento, el objeto, etc.

A. Teorías en las cuales es posible sustentar al contrato. Las bases del Derecho civil tradi-cional en la actualidad están tambaleando. De esta forma, han surgido una serie de teorías que pretenden suplir las fallas evi-dentes de la doctrina clásica de la voluntad como fundamento del contrato. Es más, estas doctrinas han influido en uno u otro sentido en el Derecho comparado de los contratos. En este sentido, la teoría de la base del negocio jurídico ha tenido una fuerte influencia en los países germanos y en menor medida en Italia. La teoría de la sustentación económica del contrato ha influido a toda la dogmática y Derecho civil italiano y la teoría del law and economics se aplica cada día con más fuerza en los países del Common Law. En forma resumida las teorías en las cuales se puede sustentar el contrato son las siguientes:27

B. Teoría clásica del contrato. La dogmática civil tradicional del contrato se sustenta

27 BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago de Chile, 2004, pp. 128 a 132.

en la autonomía de la voluntad o privada. Por ello, lo fundamental en la constitución del contrato –aun en los contratos reales y solemnes– es el consentimiento. Así, para los que se adscriben a esta teoría son un problema casi sin solución los contratos de adhesión. Dichos contratos, en algunas situaciones, autorizarán al Estado para in-tervenir a través de los contratos dirigidos. Del mismo modo, para los seguidores de la teoría clásica los contratos que los individuos están obligados a suscribir son forzosos. Los contratos, para la dogmática civil tradicional, son válidos y, por ende, exigibles sólo en la medida que en su proceso de formación se respeten las reglas de la formación del consentimiento, que están inspiradas en la autonomía de la voluntad. Así, el contrato sólo puede nacer de una negociación –en igualdad de condiciones– entre las partes a través de una oferta y aceptación o de una contraoferta y su aceptación. Pero tam-bién es posible entender, conforme a esta teoría, que en la medida que se respeten las normas que regulan la formación del consentimiento, el contrato nace a la vida del Derecho y ello acontecerá aun respecto de un contrato de adhesión. Conforme a la teoría clásica, en la medida que se con-sienta que en el contrato de adhesión no opere algún vicio del consentimiento o no se afecte algún otro requisito de validez del acto jurídico, éste será válido. Esta última posición rechaza el principio de igualdad como un principio contractual absoluto.

C. Teoría de la base del negocio jurídico. Esta posición fue planteada por OERTMANN y posteriormente desarrollada por K. LARENZ. Para esta teoría la estructura del negocio jurídico se basa en dos pilares, uno subje-tivo y el otro objetivo.28 Esta teoría sirve de

28 De esta forma, OERTMANN plantea esta teo-ría el año 1921 en su libro Die Geschäftsgrundlage, ein neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo concepto jurídico). Este autor replanteó la teoría de WINDSCHEID sobre la doctrina de Lehre von der Vo-raussetzung (Doctrina del supuesto contractual) e hizo frente a las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es de destacar además que las críticas de LENEL fueron recogidas por la dogmática alemana en la redacción del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Intro-

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sustento a la revisión judicial del contrato, como el error unilateral por falta de infor-mación.29 La teoría del negocio jurídico puede ser explicada a través del ejemplo que de ella da C. FERNÁNDEZ en la presentación de una obra de LARENZ. El referido autor se refiere a una sentencia del T.S. español de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia se pronunció sobre el incumplimiento de una serie de obligaciones en un contrato de explotación de mineral. El deudor se excusó de cumplir con dichas obligaciones, pues la mina resultó improductiva. Para el referido autor el contrato adolecería de un error en los motivos –que en términos actuales se puede explicar por una falta de información–, que permite su revisión judicial en consideración a que falla la base del negocio.30

D. La sustentación formalista de los contratos. Esta posición tiene sus bases en el Derecho romano, se desarrolla principalmente en Italia y Alemania y pretende crear una teoría “objetiva del contrato”. Desde esta perspec-tiva, los contratos son tales y obligatorios desde que nacen conforme a Derecho.31

ducción al Derecho comparado (traducción de Arturo Aparicio), México, Oxford University Press México, 2001, p. 550. LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. Por otra parte, esta teoría será fundamental para la elaboración de la teoría del error en la base del negocio desarrollada a raíz del § 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586.

29 LARENZ se refiere a este error como una clase de error unilateral que recae en los motivos que, en principio, no afecta la eficacia del contrato.

30 LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumpli-miento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pp. XXV y XXVI.

31 He dejado fuera de las teorías sustentadoras del contrato las que se inspiran en la realidad social. Estas teorías generaron la crisis del sistema contractual clásico. A pesar que esta tesis tuvo la virtud de hacer evidentes las falencias de la teoría clásica no fueron capaces de crear una teoría del contrato generalmente aceptada. Así, parte de la doctrina civil comparada, con un sentido netamente social, suele definir al contrato como “la principal forma de organización social en los tiempos modernos, que a pesar de la

E. Teoría del análisis económico de los contra-tos o law and economics. La mayoría de los au-tores que se adscriben al análisis económico estructuran el contrato sobre la autonomía de la voluntad al igual como sucede en el Derecho de los contratos tradicional.

Sin perjuicio de lo cual dentro de esta teoría existen diversas tendencias. Así, para algunos autores, como VON MISES, HAYEK o NOZICK, el contrato impide la intervención del Estado, que está inhibido de actuar aun frente a una falla de mercado. De este modo, para NOZICK la ejecutabilidad del contrato se fundaría en el Estado mínimo.32 En el mismo sentido, para HAYEK el Derecho mal podría reproducir la complejidad de un orden espontáneo dado por la sociedad y el mercado. De esta forma, para el referido autor sería presumiblemente preferible una “falla de mercado” a la intervención del Estado. Pero, dentro del análisis económico hay otras corrientes, que son por lo demás las predominantes, y ellas, en su mayoría, admiten la intervención del Estado frente a una falla de mercado.

El análisis económico sustenta el contrato en el principio de eficiencia. Pero este prin-cipio puede entenderse conforme a varias posiciones como el máximo de PARETO, el criterio corrector de KALDOR-HICKS, la apli-cación de la filosofía de RAWLS al contrato, etc. En todo caso, en torno a los efectos del contrato, el análisis económico se sustenta en el principio del incumplimiento eficiente del contrato.33

regulación cada vez más cuantiosa sigue siendo un fruto del respeto a la palabra empeñada; por este hecho se mira el contrato como una promesa, donde se compromete a realizar determinadas obligaciones que con anterioridad no existían”. CHARLES F., La obligación contractual. El contrato como una promesa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 39.

32 La noción de Estado mínimo la desarrolla Ro-bert NOZICK. NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía, México, Fondo de Cultura Económica, 1990.

33 BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones

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11. Clasificación de los contratos. La clasificación de los contratos ya fue abordada a raíz del acto jurídico. Sin embargo, las clasificaciones precedentemente señaladas sólo son válidas dentro de la cultura jurídica latina y, en concreto, de la chilena. En los distintos sistemas jurídicos contractuales se pueden encontrar múltiples clasificaciones de los contratos. Así por ejemplo, sin ir demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica los contratos de la siguiente forma:

a) Contratos de intercambio, en los que incluye a la compraventa, reporto,34 permuta, suministro o abastecimiento, es-timatorio,35 locación y arriendo, trabajo, edición y transporte.

b) Contratos auxiliares, que serían: man-dato, agencia y mediación.

c) Los contratos de comodidad, que comprenderían los contratos de comodato, mutuo, depósito, secuestro convencional.

d) Los contratos bancarios. e) Los contratos asociativos y las socie-

dades. f) Contratos de sociedades agrarias. g) La renta. h) El seguro. i) El juego y la apuesta. j) Los contratos de garantía. k) La cesión de bienes a los acreedores.l) La transacción.

Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago de Chile, 2004, pp. 141 a 145.

34 El reporto es un contrato por el cual una parte denominada reportado transfiere a otra llamada repor-tador, la propiedad de títulos de crédito contra pago de un precio determinado. Pero por dicho contrato el segundo se obliga a retransferir al primero, después de un cierto tiempo, la propiedad de una corres-pondiente cantidad de títulos de la misma especie contra reembolso del precio o a la par o aumentado o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Con-tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, pp. 68 y 69.

35 Es aquel por el cual una parte entrega a otra una o más cosas muebles, y aquélla se obliga a pagar el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 86.

m) El compromiso y la cláusula compro-misoria.

n) La donación.

12. Interpretación de los contratos. Interpretar es investigar y determinar el verdadero sentido y alcance de un acto o contrato o de textos legales emanados de un particular o de la autoridad.

La interpretación se analiza en el Dere-cho civil a raíz de tres grandes materias: la interpretación de la ley; la interpretación del testamento, artículos 1069, 1056, 1057, 1064 y 1065 del C.C., y la interpretación de los contratos, regulada en el Título XII del Libro IV, en los artículos 1560 a 1566.

Sin embargo, también existen otras nor-mas que se aplican a la interpretación con-tractual, como el artículo 1546 del C.C.

Las reglas de interpretación del contrato se extienden al acto jurídico en general, salvo el testamento, que tiene reglas propias.

13. Concepto de interpretación. La inter-pretación del contrato es un procedimiento en virtud del cual se esclarece y determina el verdadero sentido y alcance de sus cláusulas. Los modelos de interpretación pueden ser objetivos o subjetivos.

La interpretación objetiva de los contra-tos, desarrollada por la dogmática alemana, rehúye la intención o la voluntad de los contratantes y se basa exclusivamente en la voluntad declarada. Pero en la medida que la declaración no es clara se recurre al principio de justicia o de beneficio social. Para este sistema de interpretación la vo-luntad declarada tiene preeminencia sobre la real. Su fundamento está en la protec-ción a los terceros y la certeza jurídica. Los terceros sólo pueden apreciar la voluntad declarada.

En cambio, conforme a la interpretación subjetiva, el contrato debe interpretarse de acuerdo a la voluntad real de los con-tratantes.

El sistema de interpretación subjetiva distingue claramente entre un elemento intrínseco y otro extrínseco o ambiente de la convención. Este último elemento permi-te al juez recurrir al entorno en el cual se celebró el contrato, las reuniones previas y

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posteriores de las partes, las cartas enviadas entre ellas. Así, el juez puede determinar la voluntad de las partes no sólo conforme a lo señalado en el contrato.

El tenor literal del artículo 1560 del C.C., contra la opinión de la mayoría de la doctri-na parece inclinarse por la interpretación objetiva del contrato al preceptuar: “conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Sin embargo, el sistema de interpretación contractual adoptado por el Código Civil chileno es subjetivo; pero antes de entrar al estudio de nuestro sistema es convenien-te hacer una breve referencia al Derecho comparado.

14. Sistemas de interpretación contrac-tual. Tanto los Códigos Civiles decimonó-nicos, como el Codice Civile de 1865 (ar-tículo 1131), como los más modernos, como el de 1942 (artículo 1362),36 adhieren a la tesis de interpretación subjetiva.

Sin embargo, el artículo 1281 del C.C. español pareciera separarse de dichos Có-digos al señalar que “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la in-tención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

36 En el Codice Civile de 1865 se señalaba “en los contratos se debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes, en lugar de quedarse en el sentido literal de los términos”. Y el artículo 1362, apartado 1º del Codice Civile de 1942, agrega: “Cuando se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes, y no limitarse al sentido literal de las palabras”. En realidad, el Codice Civile adhiere a ambas formas de interpretación. Sin embargo, las reglas de interpretación objetiva son supletorias. GALGANO señala que la interpretación objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos en que se recurre a un criterio de interpretación objetivo por expresa aplicación de la ley. Así sucede, por ejemplo, respecto de la ejecución de los contratos de buena fe. Es interesante la precedente opinión de GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable entre nosotros en consideración a lo señalado en el artículo 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España,1992, pp. 434 y 435.

Como destacan la mayoría de la doctrina española y unánimemente la jurisprudencia, en el artículo 1281 del C.C. se establece sim-plemente una presunción de coincidencia entre expresión clara y voluntad interna.37 De este modo, la norma precedente ins-tituye una presunción limitada a favor de una interpretación literal del contrato. Esta posición parece adecuarse a lo señalado en el artículo 1560 del C.C. chileno. Así, de ser claro el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar.38

37 Este artículo es especialmente importante, ya que tuvo como base no sólo al Code Civil, sino al Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODRÍ-GUEZ señala que en el “supuesto que los términos del contrato adolezcan de falta de claridad y no puedan sustentar la presunción de que se corres-ponden exactamente con la voluntad contractual, porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes, siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse racionalmente a partir de otros datos: LÓPEZ y LÓ-PEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV: “Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Mar-cial Pons, Madrid, España, 1996, p. 601. El Digesto (D. 32,25,1) al respecto indica: “1. Cuando no hay ambigüedad en los términos, no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad”.

38 En un sentido similar se ha resuelto en Italia. GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione que interpreta el artículo 1362, apartado 1º, seña-lando que “a) la orientación según la cual el sentido literal de las palabras es un criterio ‘fundamental y prioritario’, con la consecuencia de que, ‘cuando las expresiones usadas en el contrato tengan una significación clara e inequívoca, no será necesaria la investigación respecto de la voluntad común’”. Sin embargo, el criterio no es el mismo que el español, ya que el juez debe tener la certeza que la voluntad claramente expresada coincide con la voluntad real. En otras palabras, la interpretación literal no sería una norma de clausura, ya que el juez deberá inter-pretar para la determinación de la voluntad real. Es así como GALGANO destaca que “la orientación sub a (se refiere a la regla señalada precedentemente) se apoya en el brocardo ‘in claris non fit interpretatio’, el cual no es coherente con el art. 1362, apartado 1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal de las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es mío. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,

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Por otra parte, es interesante comparar el proceso de interpretación del contra-to y de la ley. Una parte importante de la doctrina civil señala que sería conveniente crear un sistema de interpretación común a ambos.39

Sin perjuicio de la posición que se adopte a este respecto, ambas formas de interpre-tación hacen frente a muchos problemas comunes. En todo caso, para parte de la doctrina el sistema de interpretación de la ley es objetivo y circunscrito a tratar de eliminar la oscuridad en la aplicación de la ley. En cambio, el sistema de interpretación contractual es al mismo tiempo objetivo y subjetivo.40 También es posible comparar estos sistemas de interpretación contras-tando los artículos 19 y 1560 del C.C., que consagran la regla fundamental de cada sistema de interpretación. Para la mayo-ría de la doctrina y jurisprudencia unáni-me de los tribunales, en la interpretación legal predomina un sistema de interpre-tación literalista o mosaica de la ley. En cambio, en la interpretación contractual, a lo menos aparentemente, predominaría el sistema de interpretación subjetivo, que pretende determinar la voluntad real de los contratantes. Además, a diferencia de lo que acontece con la ley, las palabras del

Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 428. Sin perjuicio de lo anterior, para que lo señalado en la letra a) de la Corte de Casación tenga sentido, supone un análisis menos exhaustivo por parte del juez en los casos en que el consentimiento aparece como claramente expresado.

39 Para muchos autores los problemas que plantea una y otra forma de interpretación son idénticos. De esta opinión eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y PUGLIATTI. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, pp. 393 a 395.

40 De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la interpretación contractual no sólo comprende “el esclarecimiento de la regla, sino también el hallazgo de la concreta voluntad de las partes”. GIL RODRÍ-GUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, Es-paña, 1996, p. 597.

contrato no siempre son utilizadas en su sentido natural y obvio.

15. La integración del contrato. Al igual que respecto de la ley se discute si es posi-ble integrar el contrato. En la integración de éste lo que se busca es determinar el verdadero sentido de una manifestación de voluntad aparentemente absurda o ambigua o simplemente hacer frente a un vacío de regulación.

Sin embargo, la integración también puede considerarse como parte de la tarea de interpretar. La integración, en mate-ria contractual, llena vacíos o lagunas del consentimiento a través, por ejemplo, de los elementos o cosas de la naturaleza del acto o contrato. De esta forma, la integra-ción sirve para crear y complementar la reglamentación que las partes han querido otorgarse a través del contrato. También la labor integradora se produce a través de la costumbre u otros actos o contratos suscri-tos entre las mismas partes. En el Derecho comparado, frente a la integración del con-trato se plantean dos posiciones. Conforme a la teoría de la autointegración o teoría alemana, para integrar se debe recurrir a la determinación de la “voluntad virtual”. Así, frente al vacío de regulación de las partes y la imposibilidad de poder reconstruir la “voluntad real” se debe preferir, antes de aplicar la equidad, determinar cómo ha-brían regulado las partes el supuesto al que el contrato no se refiere, dado el estatuto de regulación que las partes se han dado libremente. Sin embargo, esta posición no es pacíficamente aceptada por la doctrina. Así, para algunos autores, como DÍEZ-PICAZO, no se debe integrar el contrato.

16. Teorías conforme a las cuales se puede interpretar el contrato. En realidad existen tantas teorías de la interpretación del contrato como teorías del contrato. Por lo que a continuación sólo serán tratadas las más importantes:

A. Teoría subjetiva. Conforme a la teoría clásica, el juez al interpretar debe buscar la intención fidedigna de las partes. Así, en Italia los criterios de interpretación

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subjetiva “se basan en la investigación de la intención común de las partes (arts. 1362-65)”.41

Conforme a esta teoría se debe indagar la voluntad probable de las partes. El juez debe reconocer la imposibilidad de recons-truir la voluntad real y sólo le quedará la determinación de la voluntad probable. Esta tesis se basa en la teoría de la voluntad, que se ha venido resquebrajando.42 Las críticas a ella provienen desde los autores que creen que el contrato cumple una función social hasta los que opinan que esta teoría carece del rigor científico que el Derecho requiere. El ataque más fuerte contra la teoría de la voluntad proviene de los civilistas alemanes, que han trata-do de evitar recurrir en la estructura del negocio jurídico a elementos subjetivos que atentan contra una concepción cien-tífica del contrato, como sucedería con la voluntad. Así, en esta materia nuevamente se enfrenta a la teoría de la voluntad, la teoría de la voluntad declarada. La doc-trina alemana, desde los pandectistas, se ha esforzado por crear una interpretación “objetiva” del contrato que evite que el juez recurra a algo tan vago como una voluntad presunta.

B. Teoría objetiva del contrato. Los crite-rios objetivos de interpretación para esta teoría son el del hombre medio, la equi-dad y la buena fe.43 El Derecho italiano, fuertemente influenciado por la teoría del negocio jurídico después de la promulga-ción del Codice Civile de 1942, admite la interpretación subjetiva, como la objetiva. La interpretación objetiva se funda en el “concepto de la buena fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden

41 GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.

42 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 77.

43 En Francia, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, DEREUX propuso como criterio de interpretación contractual objetivo “la buena fe”, recurriendo a los conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, p. 112.

ser reconducidos a la intención de las partes (arts. 1366-77)”.44

17. Proceso de interpretación del con-trato. Es posible distinguir en el proceso de interpretación, las siguientes etapas:

A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa se consignan los hechos y luego se deter-mina la voluntad expresada aplicable a los hechos, pesándolos y valorándolos. No debe confundirse esta etapa de inter-pretación, que algunos denominan como propiamente tal, con la calificación jurí-dica del acto o contrato. Sin embargo, ambas etapas están interrelacionadas por cuanto siguen un orden cronológico. Así, las cuestiones de hecho determinan la calificación jurídica.

En el proceso de interpretación del con-trato, lo primero es que los hechos queden bien establecidos en orden a la existencia de la manifestación de la voluntad y a la forma en que ésta fue emitida. En este sentido, el lugar y tiempo de la declaración de voluntad será de vital importancia para determinar la ley aplicable al acto o contrato (artículos 14, 18 del C.C. y 22 de la L.E.R.L.).

B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa también se divide en dos subetapas que comprenden la calificación jurídica del con-trato y su reconstrucción o integración.45

C. Reglas para determinar cuándo interpretar. Para poder interpretar deben concurrir los siguientes dos elementos:

a) La intención de las partes no se puede conocer con claridad.

b) La declaración de la voluntad no es clara y suficiente, por lo que se debe recu-rrir a la voluntad virtual. Para que ello sea posible, la búsqueda de la voluntad real debe fracasar y se debe aplicar todo el proceso de interpretación.


45 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 75 a 77. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Inter-pretación y modificación del contrato”, en Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, España, 1996, pp. 590 y 591.

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Antes de entrar a determinar cómo se establece la voluntad virtual se debe señalar cuándo es necesario interpretar. La juris-prudencia francesa del siglo XIX no fue uniforme sobre este problema. Así, para algunas sentencias la oscuridad del contrato era una condición necesaria para que haya lugar a la interpretación. En Chile, ya CLA-RO S. rechazaba la doctrina de las cláusulas claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA MARÍA dicha distinción es imposible de hacer tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo. Según el referido autor, para de-terminar el sentido y alcance del contrato se debe necesariamente interpretar. Esta es la doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo a los cuales todo contrato es susceptible de ser interpretado y la oscuridad de éste no es una condición para que haya lugar a la interpretación.

En resumen, el juez debe interpretar el contrato en los siguientes supuestos:

a) Cláusulas ambiguas u obscuras.b) Existencia de cláusulas o términos

contractuales claros, pero insuficientes.c) Contratos con cláusulas o términos

claros, pero excesivos, como suele suceder con las cláusulas de estilo.

d) Términos claros del contrato, pero dudosos.

La regla básica en materia de interpre-tación está dada por el artículo 1560 del C.C., que señala que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

El artículo 1560 del C.C., para la mayoría de la doctrina chilena, tiene su antecedente en el 1156 del Código napoleónico, que in-dica: “en las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes que atenerse al tenor literal de las palabras”.

Esta regla seguiría la lógica en virtud de la cual el Derecho, por regla general, no se pre-ocupa del fuero interno. LÓPEZ SANTA MARÍA recalca que hay una diferencia fundamental entre estos dos artículos.46 El artículo 1156 del Code Civil tendría su antecedente en el

46 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 312.

Digesto y el artículo 1560 del Código Civil chileno en un Edicto de Paulo.

El artículo 1560 del C.C. sería más exigen-te que el Code Civil en la interpretación del contrato, ya que el juez sólo podrá recurrir al fuero interno en la medida que conozca claramente la intención de los contratantes. De esta forma, el juez no puede interpretar basado sólo en indicios. Así, el Código Civil chileno limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad cla-ramente conocida de los contratantes.

En resumen, si el sistema de interpre-tación consagrado en el artículo 1560 del C.C. se separa del Derecho francés, ¿qué clase de sistema subjetivo de interpretación se adopta? A continuación trataré de res-ponder esta pregunta.

El primer problema al que debe enfren-tarse el juez al interpretar el contrato es muy similar al que debe afrontar al interpretar la ley. En otras palabras, se debe determinar, qué facultades tiene el juez para interpre-tar cuando la voluntad declarada por las partes se contradice con la voluntad real o simplemente no es clara. En el Derecho comparado, si no es posible determinar cuál es la voluntad real de los contratantes se debe determinar la voluntad virtual o presunta. De lo señalado, al comparar los artículos 1560 del C.C. y 1156 del Code Civil podría concluirse que el juez no puede recurrir a la voluntad virtual y que sólo podrá interpretar en la medida que pueda determinar “claramente” la voluntad real.

Sin embargo, como pone de manifiesto LÓPEZ SANTA MARÍA, en definitiva el juez chileno también puede y debe recurrir a la voluntad presunta.47 Pero si bien el juez puede recurrir a la voluntad virtual, en caso de conflicto entre voluntad real y declarada debe preferirse aquélla; entonces, se plan-tea un segundo problema. En virtud de él se debe determinar cuál sería entonces la restricción que establece el artículo 1560

47 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General, pp. 312 y 313. En este sentido, LÓPEZ señala: “en Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia”.

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del C.C. al juez, si no es impedirle recurrir a la voluntad virtual o presunta. Para algunos autores, al igual como ocurre en el Derecho francés, el artículo 1560 del C.C. chileno impediría que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes. De esta forma, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para estos autores, el juez al interpretar puede apartarse de los términos claros del contra-to, pero sólo en la medida que descubra una intención contraria “evidente” de las partes.48 Ello lleva a que en realidad existan dos posiciones dentro de la doctrina clásica de la interpretación del contrato.

Para la primera doctrina, en la medida que la voluntad de las partes conste de for-ma clara no es posible interpretar, aunque el juez tenga antecedentes que la voluntad real era otra.

En cambio, para una segunda posición, sostenida por parte importante de la doc-trina clásica francesa como AUBRY y RAU, ello sería perfectamente posible, pero sólo en la medida que la voluntad contraria a la claramente manifestada sea “evidente”.

La jurisprudencia francesa se ha inclinado por una y otra posición.49 Sin perjuicio de lo cual, esta última doctrina es la que debería primar en Chile, como se desprende de la nota de BELLO al artículo 1560, que señala: “en los contratos, es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes”.50

Un tercer problema en torno a la inter-pretación contractual se plantea con relación al alcance de la prueba extrínseca de los contratos que exigen formalidades para su

48 Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MA-RÍA. El referido autor señala la posición precedente, que se basa en una reinterpretación de la regla cuarta de interpretación de DOMAT. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, p. 41.

49 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, p. 47.

50 Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Ci-vil de la República de Chile II, Fundación La Casa de BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 479.

perfeccionamiento o para tener eficacia.51 En este sentido cabe preguntarse si el juez puede determinar o completar elementos de la esencia de un contrato solemne a través de pruebas que no sean las formalidades que el acto interpretado exige. De ser ello posible, ¿no se vería afectada la naturaleza solemne del acto o contrato interpretado? Este no es un tema menor, ya que de ser la respuesta afirmativa, el juez sólo podría admitir como prueba de una obligación de un contrato solemne las formas que exige la ley para dicho contrato. Así, la prueba de la modificación de una obligación que emane de un contrato de compraventa so-bre un bien raíz sólo podría probarse por escritura pública. Este tema será abordado en la interpretación del testamento.

18. Reglas para interpretar el contra-to. Nuestro ordenamiento civil siguió la tendencia adoptada por el Code Civil de establecer reglas expresas a las cuales el juez debe recurrir al momento de interpretar.52 Así, el Título XII del Libro IV del Código Civil señaló las reglas específicas que debe seguir el juez en materia de interpretación del contrato. Éstas son las siguientes:

A. El contrato debe complementarse con to-das aquellas cosas que le pertenecen según su naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta regla se consagra en el artículo 1546 del C.C., por el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas

51 El caso más emblemático en torno a la prueba intrínseca y extrínseca es el testamento. No se pue-de dejar de lado que, en la medida que se pueda interpretar y en algunos casos integrar la voluntad del testador con pruebas externas al testamento, se afecta la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, op. cit., Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.

52 Estas reglas fueron tomadas por el Code Civil y también por BELLO de las quince reglas de inter-pretación de DOMAT y las doce de POTHIER. De ahí pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV del Título II del Libro IV del Código Civil español.

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que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Conforme a la norma precedente, el acto jurídico debe ejecutarse de buena fe y conforme a ésta deben interpretarse y fijarse sus efectos. Por ello, los efectos del contrato, según el artículo 1546, no sólo son los ex-presados por el autor o las partes, sino que comprenden todos los demás que derivan de la naturaleza del negocio jurídico o que según la ley o la costumbre van incorporados al tipo o figura del negocio jurídico. Así, por ejemplo, un parque de diversiones se obliga a que todo funcione bien, y no sólo a que las personas se diviertan.

La buena fe, en algunos países como Italia o Alemania, es un criterio objetivo de inter-pretación. En este sentido, para GALGANO la interpretación de buena fe “supone conferir al contrato el significado que le atribuirían los contratantes normales y leales, aunque en el caso concreto una o ambas partes en el contrato que debe ser interpretado no estén de acuerdo en absoluto”.53

Por otra parte, esta disposición debe rela-cionarse con el artículo 1563.2º del C.C. en virtud del cual las cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen. En materia mercantil, por expresa aplicación del artículo 4º del C. de C., la costumbre es una regla de interpretación contractual. Además de las normas precedentes, tam-bién se refiere a la costumbre contractual el artículo 2º del C.C. En virtud de esta dispo-sición, la costumbre no constituye Derecho, sino en los casos que la ley se remite a ella. En el Código Civil sólo se acepta la costum-bre secundum legum. Así, la costumbre civil tiene un alcance limitado.

B. Por generales que sean los términos del acto o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado. Esta regla se desprende de lo señalado en las siguientes disposiciones:

“Artículo 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.


Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

Esta regla determina la extensión del contrato, ya que lo restringe al objeto o materia que le es propia. El mismo Códi-go Civil se encarga de aplicar esta regla a raíz de la transacción, preceptuando en el artículo 2462 que “si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión de-berá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

De esta forma, si se transige en un juicio sobre lesión enorme de una compraventa y se señala que las partes renuncian a todas las acciones que tiene una parte contra la otra, otorgándose ambas un amplio fini-quito, debe entenderse que estos términos generales se refieren al objeto o materia de la transacción y no a otros contratos celebrados entre las partes.

C. Si una cláusula interpretada en un sentido debe producir efectos válidos e interpretada en otro, no produciría ningún efecto, debe preferirse la primera interpretación. Esta regla implica que deben rechazarse las interpretaciones que tengan como consecuencia que el contrato no produzca efectos o sea nulo. Pero sólo en la medida que exista otra interpretación racional que le otorgue validez o eficacia a una determinada cláusula del contrato. Igualmente, se debe rechazar la interpre-tación contraria al objetivo del contrato o a su buen sentido. Así se desprende del artículo 1562 del C.C., que señala literal-mente que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Esta regla, propia del Derecho clásico de los contratos, ha llevado a los Códigos más modernos a establecer la regla o principio de la “conservación del contrato”. En este sentido, conforme al artículo 1367 del Codice Civile, las cláusulas de los contratos se deben interpretar en el sentido según el cual el

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contrato es válido, en lugar del que deje al contrato como inválido o ineficaz.

D. No apareciendo voluntad en contrario debe preferirse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Esta regla está consagrada en el artículo 1563.1º del C.C. en virtud del cual “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

E. Las cláusulas del acto o contrato deben interpretarse en su conjunto, unas por otras, de forma de dar a cada una la interpretación que mejor convenga al acto o contrato en su totali-dad. Así se desprende del artículo 1564.1º del C.C. que señala que “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

De este modo, si las cláusulas de un contrato se refieren a un aspecto determi-nado del negocio y luego otras vuelven a tratar el mismo aspecto se debe recurrir al artículo 1564.1º del C.C.

F. Las cláusulas de un acto o contrato pueden interpretarse en caso de duda, valiéndose del mis-mo contrato entre las partes. Es frecuente que entre las partes que tienen habitualmente relaciones de negocios se vaya omitiendo reiterar detalles en contratos sucesivos. Así, en caso de duda sobre el alcance del último contrato, se puede recurrir a lo estipula-do respecto de los anteriores. Esta regla se consagra en el artículo 1564.2º del C.C., en virtud del cual “podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

G. Las cláusulas de un contrato pueden interpretarse atendiendo a la aplicación prác-tica que les han dado las partes o una de ellas con la aceptación de la otra. En este sentido, el artículo 1564.3º del C.C. señala que la interpretación puede hacerse “(...) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.

De esta forma, si en un contrato de arriendo se establece que el arrendatario no podrá subarrendar y, a pesar de ello, el arrendatario toma pensionistas con el

conocimiento del arrendador, transcurrido un lapso suficiente este último no podrá alegar incumplimiento del contrato.

H. Cuando en un contrato se ha usado un caso para explicar el alcance de una obligación no se entenderá por sólo eso haberse querido res-tringir la convención a ese caso, excluyéndose los otros a que naturalmente se extienda. En este sentido es de destacar que el artículo 1565 del C.C. señala textualmente que “cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

I. Regla supletoria. No pudiendo aplicarse las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor, pero debe tratarse de una ambigüedad efectiva y real y no susceptible de ser esclarecida mediante las reglas de interpretación.

Esta regla se consagra en el artícu-lo 1566.1º del C.C., que establece que “no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas pre-cedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”.

Esta regla tiene una variante en el inci-so 2º del mismo artículo. Conforme a esta disposición, si una cláusula es ambigua y ha sido dictada por una de las partes, sea deudora o acreedora, y dicha ambigüedad proviene de no haberse explicado bien su alcance, no obstante que debió hacerse, la cláusula debe interpretarse en contra del culpable de la ambigüedad. Por otra parte, esta regla se modifica en las cláusulas pre-dispuestas en las cuales se suele interpretar contra el predisponente. En este sentido, más que interpretarse el contrato a favor del deudor debe interpretarse a favor de la parte “más débil”.54

54 En el Derecho comparado se adscribe, entre muchos otros, a esta posición GALGANO, para el cual “...las cláusulas que imponen condiciones generales de los contratos, en la duda se interpretarán contra el autor de la cláusula, es decir, en el sentido que sea más favorable al otro contratante (art. 1370), que es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 434. No es del caso analizar esta teoría que podríamos denominar “del contratante débil”,

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Es del caso señalar que es importante distinguir, en la aplicación de esta regla, si estamos frente a un contrato oneroso o gra-tuito. Así, no parece lógico que una de las cláusulas del contrato, por ejemplo la que se refiere a una prestación pendiente, pueda ser interpretada a favor del deudor sin inter-pretarse las otras obligaciones del contrato, respecto de la cual el acreedor es deudor, y que se encuentran por ejemplo cumplidas. En este sentido, la interpretación del contrato debe hacerse en forma global.55

El Código Civil no estableció ningún orden de prelación de las reglas anterio-res, salvo la del artículo 1566 del C.C., que sólo procede de no ser posible aplicar las disposiciones anteriores.

19. Calificación jurídica del contrato. La calificación del contrato, para GALGANO, es “la operación a través de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetar el segundo a la disciplina del primero”.56

Una de las labores fundamentales de la interpretación judicial es la calificación ju-rídica del contrato. Esta operación permite determinar la naturaleza del acto jurídico, como si se trata de una convención, contrato, testamento o negocio jurídico.

La determinación de la naturaleza del acto jurídico es fundamental porque permite aplicar a éste un estatuto jurídico a lo menos genérico. Así, la regulación del acto jurídico difiere si es calificado de testamento o de donación. Una segunda etapa, dentro de

pero el Derecho privado no es un instrumento que permita calificar a una parte como débil.

55 En el Derecho italiano, los actos jurídicos o contratos gratuitos se interpretan “a favor del deudor”. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 434.

56 El autor precedente agrega además, respecto del Derecho italiano, “la Cassazione acostumbra a descomponer la operación en dos fases, ‘la prime-ra consiste en la individualización de la intención común de las partes, la otra en el encuadramiento de la categoría en el esquema correspondiente’”. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 436.

la calificación jurídica del contrato, será la determinación del tipo específico de que se trate. De este modo, por ejemplo, si el juez determina que estamos frente a un contrato, acto seguido deberá determinar si la figura que se presenta es típica o atípica.57

Estas dos subetapas de la calificación del acto jurídico permiten determinar con una mayor o menor precisión las reglas de interpretación obligatorias para el juez.

En la calificación jurídica del acto jurí-dico, su denominación (nomen juris) por las partes no obliga al intérprete. Ello se debe a que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes determinan. De esta forma, en muchas ocasiones las partes no conocen la terminología jurídica y pueden incurrir en errores; por ello, la denominación del contrato sólo es un antecedente que se debe tener presente en la interpretación del contrato.

Por otra parte, por la sola violación de estas reglas no procede el recurso de casa-ción en el fondo. Dicho recurso no opera respecto de los hechos del pleito y preci-samente éstos son los que determinan la voluntad de las partes contratantes. El juez de fondo, de acuerdo a las circunstancias del proceso, puede inclinarse a favor de una u otra regla de interpretación. Sin embargo, excepcionalmente procede dicho recurso en los siguientes casos:

a) Por la errada calificación jurídica del contrato. Este no es un problema de hecho, sino de Derecho. Así sucederá de ser cali-ficado el contrato como de compraventa, cuando claramente es una transacción.

b) La desnaturalización de una cláusula clara y precisa a la cual se le otorga por el juez

57 Así, los efectos del contrato serán diferentes si es calificado como depósito o arriendo. En caso que el juez llegue a la conclusión de que el negocio jurídico interpretado es atípico, la interpretación del contrato se hace más difícil, ya que no podrá recurrir a los elementos de la esencia particulares y de la naturaleza de una figura típica. Pero, a lo menos, el juez está obligado a la calificación mínima del acto jurídico, que es, en nuestro Derecho, su determinación como unilateral o bilateral. A su vez, si es una convención, el juez deberá calificar si se trata de una convención no contractual o de un contrato.

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un alcance equivocado con el pretexto de interpretar. El juez, en este supuesto, está violando concretamente el artículo 1560 del C.C. cuando señala: “conocida claramente la intención de los contratantes...”.

En resumen, si bien la interpretación del contrato no puede ser objeto de recur-so de casación en el fondo, si puede serlo su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo anterior no es posible llegar a una conclu-sión definitiva en esta materia, ya que no hay unanimidad en la determinación de si procede o no el recurso de casación.58

20. Interpretación del testamento. Como señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVEN-TE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA la interpretación no sólo tiene cabida para desentrañar la última voluntad del testador, sino que se debe recurrir a ella en múltiples materias. De esta manera, se debe interpretar la volun-tad del testador en los vicios de la voluntad (artículo 1058 del C.C. respecto del error), en la revocación de un testamento por otro testamento posterior (artículos 1097 y 1104 del C.C.) o en la calificación jurídica de la asignación y del asignatario.59 Sin embargo, es discutible que las reglas de interpreta-ción del testamento se apliquen a todas estas materias. Así parece ser a lo menos en torno a los vicios de la voluntad, respecto de los cuales se puede recurrir a la prueba externa. Lo contrario significaría exigir una prueba imposible. La fuerza sería imposible de probar si se rechaza la prueba extrínseca, salvo que sea el propio testamento el que señale que se celebra por fuerza.

21. Teorías en materia de interpretación del testamento.

A. Teoría subjetiva. En virtud de esta teoría lo que se busca al interpretar es determinar

58 Para la sentencia de la C.S., de 24 de julio de 1928, la aplicación de los artículos 1545 y 1546 corresponde a los tribunales del fondo. En cambio, otra sentencia del referido tribunal señala que no procede el recurso de casación por infracción al ar-tículo 1546 del C.C. por regular cuestiones de hecho, como lo es la buena o mala fe.

59 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 359.

la voluntad interna del testador, es decir, conforme a ella el intérprete debe descubrir cuál fue la verdadera voluntad del testador y, si ello no es posible, se podrá recurrir a la voluntad virtual.

B. Teoría objetiva. Mediante esta teoría lo que se debe fijar en la interpretación es el significado y alcance de las palabras utilizadas por el testador en el testamento, sin importar la voluntad del testador. Pero tanto en el Derecho comparado como en el chileno predomina la interpretación subjetiva del testamento.60

22. Las normas de interpretación del testamento. Para entender cómo operan las normas que regulan el testamento se seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU en el Derecho español.61

A. Norma de aplicación general. Preferencia de la voluntad real y solemne en el testamento. El artículo fundamental en la interpreta-ción del testamento es el artículo 1069 del C.C. Dicha norma señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o pro-hibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

En virtud del artículo 1069 del C.C. pre-valece la voluntad del testador claramente manifestada en el testamento, sobre cual-

60 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 366. En el Derecho español los contratos y los actos jurídicos bilaterales se interpretan conforme a la teoría objetiva. En cambio, el testamento se interpreta conforme a la teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Dere-cho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición, Bosch, Barcelona, España, 1994, p. 340. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1993, pp. 296 a 299.

61 PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, vo-lumen IV: Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, pp. 382 a 385.

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quier otra consideración; de tal suerte que es la voluntad del testador la que prima siempre que no se vulneren las prohibi-ciones o requisitos establecidos en la ley (artículo 1069 del C.C.). En el fondo, este artículo obedece a la máxima in claris non fit interpretatio. De esta manera, en los casos que las disposiciones testamentarias son claras no se puede interpretar el testamento o, en otras palabras, sólo se debe interpretar en la medida que dichas disposiciones son poco claras, confusas, oscuras o ambiguas.62

Los principales problemas que se le pre-sentarán al juez al interpretar el testamento son los siguientes:

1º. Determinación de cuál es la voluntad que debe interpretarse.

Es importante poder señalar el momento preciso al que debe atender el juez al inter-pretar la voluntad del testador. Al respecto, existen dos posibles momentos en que debe determinarse la voluntad del testador. Ellos son el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del testador. El determinar si se debe interpretar en un instante o en otro es de vital importancia en la medida que dichos momentos se alejan. De esta forma, si el testador fallece veinte años después de haber testado, el fijar el momento en que se debe interpretar su voluntad no es baladí, y ello puede ser crucial en juicio.

En el Derecho español, para PUIG BRU-TAU, se debe interpretar la voluntad del testador al momento de su fallecimiento.63 En cambio, para ALBALADEJO ocurre preci-samente lo contrario. Para ALBALADEJO ello “es así por la sencilla razón de que si entre un momento y otro cambió la voluntad (se refiere a la voluntad del testador), mal puede recoger el testamento la que se forma posteriormente a él”.64 De esta forma, para

62 De esta forma lo ha entendido la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. DOMÍNGUEZ Benavente, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho suce-sorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 360.

63 PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, p. 385.

64 ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición, Bosch, Barcelona, España, 1994, p. 341.

el referido autor la revocación o modifica-ción del testamento debe hacerse por otro testamento y no basta la simple voluntad posterior del testador para modificarlo o dejarlo sin efecto.

En el Derecho chileno este tema no ha sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio de ello, el artículo 1130 del C.C. chileno pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En virtud de esta disposición, en el legado de condonación, de no señalarse nada por el testador, se entiende que se remite lo que el legatario debe al momento de testar y no al del fallecimiento del testador. Así lo establece expresamente el artículo 1130 al preceptuar que “si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se com-prenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento”.

2º. Normas específicas para la determi-nación de la voluntad presunta o virtual del testador.

Los artículos 1056 a 1068 del C.C. se re-fieren a casos específicos de interpretación. Estas normas determinan la voluntad presunta o virtual del testador; es decir, estas disposi-ciones no buscan descubrir la voluntad real del testador. En consideración a ello, estas disposiciones son subsidiarias a la interpre-tación testamentaria, no tienen aplicación directa, sólo si no es posible determinar la voluntad real se puede recurrir a ellas.65

El artículo 1056.4º del C.C. fija el alcan-ce de la disposición a favor del alma del testador o de los pobres.

El artículo 1064 del C.C. determina el alcance de la asignación dejada indetermina-damente a los parientes y el artículo 1150 del C.C. se refiere a la concurrencia de los asig-natarios conjuntos en el acrecimiento.

3º. Las reglas de interpretación del con-trato y del testamento. La determinación de las reglas de interpretación supletoria.

65 De esta forma, PUIG BRUTAU señala: “Son normas subsidiarias de interpretación, dice García Amigo, cuya aplicación solamente se impone cuando parece dudosa la voluntad del testador”. PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de fami-lia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, p. 382.

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Las reglas que regulan el testamento son más bien escuetas; en realidad, sólo se esta-blece una regla general en el artículo 1069.2º del C.C. y las demás normas señalan pre-sunciones de voluntad del testador o reglas de interpretación específicas. También para algunos autores habrían reglas de inter-pretación de los legados (artículos 1110 y siguientes del C.C.), pero dichas normas más bien regulan los denominados legados especiales.

Esta falta de regulación de la interpre-tación del testamento es lógica, ya que es difícil que el legislador pueda precaver todos los casos en que es necesario inter-pretar un testamento. Pero esta escasez de normas de interpretación ha llevado a la doctrina a preguntarse si se pueden aplicar supletoriamente al testamento las reglas que regulan la interpretación del contrato. La mayoría de la doctrina, sobre todo la extranjera, señala que ello no es posible; en cambio, nuestra jurisprudencia entiende que ello es perfectamente factible. En este sentido es especialmente esclarecedora la opinión del español CAPILLA, para el que la lógica del testamento es diferente a la del contrato. En el contrato siempre hay una contraposición de intereses –aun en los unilaterales–; en cambio, en el testamento no se aprecia ningún interés que armonizar. En el testamento más bien parece haber un interés social externo a la última voluntad del testador, que se manifiesta en la protec-ción de las asignaciones forzosas, es decir, la lógica de la voluntad en el testamento es diferente a la de la formación del con-sentimiento, propia de las convenciones y los contratos.66

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores como DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA son de la opinión que no es posible adoptar una regla general en cuanto a las normas supletorias en materia

66 CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L. y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones, (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesión testada, Lección 5: “El testamento. Concepto y es-tructura”, Tirant lo Blanch Libros, 1999, Valencia, España, pp. 119 y 120.

de interpretación. Así, el juez deberá recurrir a cada norma de interpretación contractual para ver si ella es aplicable a la interpreta-ción testamentaria.67 Los referidos autores señalan los siguientes casos específicos en que se aplican las normas de interpretación contractual al testamento:

a) La regla del artículo 1562 del C.C. –en virtud de la cual debe preferirse la in-terpretación de una cláusula en virtud de la cual ésta produce un efecto a aquella que no produce efecto alguno– debe aplicarse como regla general.

b) En igual sentido es posible adaptar el artículo 1565, sobre la interpretación de los contratos, conforme al artículo 1157, sobre la interpretación del testamento, a la interpretación del testamento. De este modo, el artículo 1157 del CC. se limita a seguir al artículo 1565 del C.C. Así, para aquella norma “cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido res-tringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

De esta forma, sería posible aplicar direc-tamente esta disposición al testamento, ya que el artículo 1157 del C.C. indirectamente autorizaría a ello. Es así como, conforme al artículo 1157 del C.C., “la sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”.

c) Conforme a DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA se puede concluir exactamente lo mismo respecto del artícu-lo 1564.1º del C.C.68

67 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 363.

68 De este modo, los referidos autores señalan “...lo mismo para el supuesto del artículo 1564, inc. 1º, que consagra la interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Nº 343, Santiago de Chile, p. 363. En todo caso, los autores precedentes no parecen entender que estos casos sean taxativos, ya que también indican que existen normas que en ningún caso pueden aplicarse

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Sin embargo, esta situación no es igual a la anterior ya que en el caso precedente existe en materia testamentaria una norma similar a la de la interpretación del contrato –aunque más restrictiva–, lo que en este supuesto no acontece. Por otra parte otras disposiciones, como los artículos 1564.2º y 3º, y 1563 a 1566 parecen no aplicarse al testamento al tener como fundamento un acto jurídico en que operan partes con intereses distintos.

B. La prueba intrínseca y extrínseca en el testamento. Para parte de la dogmática civil el testamento, al ser un acto solemne, impide el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina distingue entre la prueba extrínseca –la que es ajena al testamento– y la intrínseca –que es la que emana del testamento–.

La doctrina chilena no acoge esta posi-ción y se inclina a favor de la admisión de la prueba extrínseca en la interpretación testamentaria, pero exigiendo que dicha prueba esté de alguna forma vinculada al testamento.69 Sin embargo, esta limitación no se debe aplicar a los vicios de la voluntad. Ellos se rigen por reglas propias, ajenas a las normas de interpretación del testa-mento. Nuestra jurisprudencia, mediante un controvertido fallo de la C.S. del año 1962, permite la prueba extrínseca aun para integrar la voluntad del testador, es decir, para fijar su voluntad aun si no se plantea ningún problema de interpreta-ción. La posición que acoge dicho fallo es claramente un exceso que contraviene no sólo el artículo 1069 del C.C., sino también el artículo 999 del C.C. Ello se debe a que si no existe ningún problema de inter-pretación y es posible que los tribunales determinen la voluntad del testador por

y aunque no señalan ningún caso concreto, de ello se desprende que las otras sí podrían aplicarse.

69 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.

otros medios de prueba ajenos a las forma-lidades del testamento, entonces existiría una voluntad del testador que produciría todos los efectos propios de un testamento, sin cumplir ninguna de sus formas. Ello desnaturalizaría claramente la calidad de solemne del testamento.

Este mismo problema se ha presentado en la interpretación del artículo 675 del C.C. español. Dicho artículo es tan restrictivo como nuestro artículo 1069 del C.C., pero la jurisprudencia española admite restringida-mente la prueba extrínseca. Ella se admite sólo en la medida que la interpretación a que lleva la prueba extrínseca sea plausible conforme al testamento.70

Para finalizar, en la determinación de la voluntad del testador existe una evidente tensión entre la voluntad solemne, es de-cir, la declarada mediante el testamento y la voluntad real. Dicha tensión, en princi-pio, se resuelve a favor de la voluntad real, como se desprende del artículo 1069.2º del C.C., pero siempre dentro del testamento. Por ello, para poder aplicar las reglas de interpretación o mejor dicho para que el juez pueda interpretar el testamento, deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) La voluntad del testador debe ser oscura, poco clara, ambigua o incompleta. Pero ello no quiere decir que sólo se deba recurrir a las palabras de que se ha servido el testador, sino que también se debe estar a la sustancia de las disposiciones testamen-tarias.

70 Así, la solución es similar a la adoptada por la doctrina en Chile. Conforme a O’CALLAGHAN ello será de este modo “siempre que el sentido que se halle concuerde con la voluntad expresada en el tes-tamento”. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1993, p. 297. Para algunos autores españoles es perfectamente admisible la integración del testamento mediante prueba externa, pero siempre que deba integrarse por existir alguna disposición oscura, poco clara o ambigua. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesión testada, Lección 5ª: “El testamento. Concepto y estructura”, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, España, 1999, pp. 121 y 122.

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b) Conforme a la mayoría de la doctrina, para recurrir a la prueba extrínseca debe existir algún antecedente en el propio tes-tamento que permita rendir dicha prueba, sin perjuicio de lo señalado por la C.S.

c) Si no es posible acreditar la voluntad real del testador, el juez puede recurrir a las reglas especiales que da el Código Civil para determinar la voluntad presunta o vir-tual del testador. De todos estos supuestos, conforme a lo ya señalado, el más discutible es este último.

§ 3. Los principios que configuran el contrato

23. Introducción a los principios que rigen el contrato. La teoría del contrato debe abordar su interpretación, contenido y los efectos del contrato. La interpretación del contrato fue abordada en el apartado precedente. El contenido del contrato no difiere del contenido del acto jurídico, por lo que sólo quedan por analizar los efectos del contrato, que se desarrollarán a raíz de la teoría de las obligaciones. Sin embargo de analizar dichas materias y sobre todo de abordar los contratos en particular es necesario referirse a los principios que rigen el contrato en el Derecho chileno.

Si algo ha distinguido al Derecho de los contratos es que se ha construido sobre sólidos principios que permiten darle una estructura adecuada al andamiaje del De-recho civil. Es verdad que estos principios o pilares del Derecho civil contractual en la actualidad se tambalean. En este sen-tido es posible, como se ha sugerido en este trabajo, incorporar nuevos principios o máximas contractuales.71 Sin embargo, como esta obra está dirigida principalmen-te a estudiantes de Derecho se ha optado

71 BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago de Chile, 2004, pp. 127 a 167.

por desarrollar los principios conforme a los cuales tradicionalmente se ordena el Derecho de los contratos.

24. Principio de la autonomía privada. En el Derecho romano clásico no se con-sideró el contrato como una figura autó-noma o genérica, es decir, los romanos no conocieron ni elaboraron una teoría general del contrato. Los romanos, como ya se ha destacado, más bien se preocuparon de reglamentar contratos específicos.

La teoría del contrato se comienza a de-sarrollar en el Derecho romano posclásico, como consecuencia del agotamiento de las figuras contractuales específicas.

De esta manera, la autonomía de la vo-luntad le otorga un sustento teórico adecua-do al consentimiento como generador de obligaciones a través de los contratos atípicos o innominados. Éstos permitieron a las partes convenir reglamentos especiales para solu-cionar problemas prácticos o específicos.

En la doctrina civil tradicional o clásica la teoría general de los contratos se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad. Este principio se funda en la siguiente idea matriz: la voluntad, que se basta a sí misma y que no es contraria al ordenamiento jurídico, da lugar a la autonomía de la voluntad como fuente de los derechos personales que emanan de los contratos.

Sin embargo, en el Derecho comparado se discute si es preferible utilizar la locución “autonomía privada” en lugar de la expresión más tradicional “autonomía de la voluntad”. Es posible diferenciar estos términos; el pri-mero se refiere a la voluntad como creadora del acto jurídico, en cambio, el principio de la autonomía privada no sólo se refiere al nacimiento del acto jurídico, sino también a la regulación de sus efectos, como sucede con el negocio jurídico entendido en forma restringida.72 En otras palabras, la expresión autonomía privada pone de manifiesto la función normativa o creadora de derecho

72 Para los seguidores de esta posición, el negocio jurídico no sólo da lugar a derechos subjetivos, sino que también crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi, La autonomía privada, Editorial Comares, Granada, España, 2001, pp. 16 y 17.

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objetivo del negocio jurídico. Por ello, el término “autonomía privada” es más pre-ciso y extenso que el de “autonomía de la voluntad”, aunque esta última expresión también denota una posición dogmática. Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen utilizando la expresión autonomía de la voluntad en forma indistinta.

En este sentido, independientemente como se denomine este principio, está pre-sente no sólo en la formación del contrato o del negocio jurídico, sino que permite crear verdaderos “estatutos regulatorios” que afectan a otros principios del Derecho de los contratos. La importancia del principio de la autonomía privada es evidente desde que de él se desprenden todas las máximas contractuales, como el consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato.73

25. Concepto de autonomía privada. Conforme a lo señalado, se puede definir la autonomía privada como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a un estatuto jurídico preexistente.

Es posible distinguir los siguientes ele-mentos fundamentales de la autonomía privada:

a) La libertad para contratar, es decir, la libertad para sentarse a negociar.

b) La libertad contractual. Esta última libertad se traduce en la ne-

gociación del contenido del acto jurídico que se celebrará o el sometimiento a un estatuto jurídico preexistente.

26. Elementos de la configuración básica de la autonomía privada. Conforme a lo señalado precedentemente, la autonomía de la voluntad comprende los siguientes dos elementos:

73 Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SAN-TA MARÍA en consideración a la cual el principio de la buena fe es un principio independiente de la autonomía privada. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 233 a 236.

A. La Libertad de contratar o para contra-tar. La celebración de un contrato queda entregada a la iniciativa de los interesados. Las partes son las que eligen y deciden la oportunidad para contratar. Ellas contra-tan cuando pueden o quieren. Sin embargo, existen casos en los cuales el ordenamiento jurídico impone la celebración de un acto o contrato; ello ocurre en los denominados contratos forzosos. Un ejemplo de éstos es el seguro de responsabilidad por accidentes de terceros. Conforme a nuestra legisla-ción, los propietarios de vehículos para poder circular deben contratar un seguro de daños a favor de terceros. En este caso, el ordenamiento jurídico estaría limitando la libertad de contratar.

Otro tanto sucede en los seguros que debe tomar la locomoción colectiva.

Como se señaló precedentemente, el principio de la libertad para contratar re-salta el principio de la autonomía de la voluntad en su vertiente clásica, es decir, como creadora de derechos subjetivos.

B. La libertad contractual. En virtud de ella, las partes fijan el contenido y los efectos del contrato. De esta forma, este elemento pone de manifiesto la función normativa del contrato como creador de derecho ob-jetivo. Sin perjuicio de ello, las partes están limitadas por el ordenamiento jurídico e incluso por su propia voluntad, que puede estar vinculada por actos o contratos ante-riores.74

Sin perjuicio de lo señalado preceden-temente, la función normativa del contrato no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que el contrato es una fuente normativa de al-cance muy limitado. Su limitación no sólo se aprecia en su jerarquía, que es inferior a la ley, sino también en sus alcances, ya que

74 A esta facultad K. LARENZ la denominaba liber-tad de configuración interna porque a través de ella las partes podían resolver no regirse por las normas civiles supletorias. En este sentido, un contrato típico puede transformarse en atípico en la medida que se vean afectados todos los elementos de la esencia del contrato nominado y se dé lugar, de este modo, a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, pp. 74 y 75.

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produce efectos relativos a diferencia de las normas que tienen efectos erga omnes. Así se aprecia claramente en los casos en que el ordenamiento jurídico no sólo suple la falta de regulación de las partes, en cuyo caso no se restringe la libertad contractual, sino cuando impone disposiciones o cláusulas, como en los contratos dirigidos. En dichos contratos sus cláusulas fundamentales, o sea las que se refieren a elementos de su esencia, son impuestas por la ley.

27. La autonomía privada está presente en todas las etapas del contrato. El prin-cipio de la autonomía privada puede ana-lizarse a través de la formación, vigencia y término del contrato. De esta forma, la autonomía privada no sólo está presente en el nacimiento del contrato, sino en todo su proceso de desarrollo. Incluso tiene cabida en las eventuales ineficacias que pudieren afectarlo, como en el saneamien-to de la nulidad relativa. A continuación se analizará la autonomía de la voluntad en las distintas etapas del contrato o iter contractual:

a) En la formación del contrato.Este principio se manifiesta tanto en

la libertad contractual, como en el princi-pio del consensualismo. En virtud de este último sólo a través del consentimiento las partes pueden obligarse. Para la mayoría de la doctrina chilena el consensualismo es el principio predominante en cuanto al perfeccionamiento del contrato. Así, los contratos consensuales son la regla general. Pero en realidad el principio general en nuestro Derecho parece ser el formalismo, como se desprende del simple análisis de los artículos 1708 y 1709 del C.C.

b) En los efectos del contrato.En la autonomía privada se sustenta el

principio de la fuerza obligatoria del con-trato.75 En dicho sentido, una vez formado el consentimiento y producido el acuerdo de voluntades las partes no pueden modi-ficarlo por su sola voluntad. Sin embargo,

75 Ello es bastante discutible, ya que para autores menos kantianos, como BETTI o la mayoría de los positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana de la ley.

como una forma de corregir la fuerza que le otorga el ordenamiento jurídico al con-trato, el artículo 1546 del C.C. señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe. De esta forma, conforme a la referida disposición los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Además, como precisamente el sustento del contrato está en la autonomía privada, los contratos tienen efectos relativos, sin perjuicio que eventualmente alcancen a los terceros re-lativos o interesados.

c) En cuanto a la interpretación del con-trato.

Conforme a lo señalado en la interpre-tación del contrato, la autonomía privada se manifiesta fundamentalmente en los ar-tículos 1560 y 1564.2º del C.C. En virtud de estas normas siempre es preferible la interpretación auténtica del contrato, que es aquella que emana de las propias partes que han celebrado el acto o contrato.

d) En cuanto a la extinción del contrato. De la misma forma como la autonomía de

la voluntad da origen al contrato puede po-nerle término a través de la resciliación.

28. Restricciones al principio de la au-tonomía privada. A continuación se anali-zarán algunas restricciones a la autonomía privada:

a) Las cláusulas del acto o contrato que se suscribe no pueden transgredir los elementos de la esencia particulares del acto o contrato. De esta forma, una compraventa sin precio no es tal, un testamento debe cumplir con las solemnidades que exige la ley, etc.

b) La figura creada por el autor o los con-tratantes no debe ser contraria al ordenamiento jurídico, la ley, la moral o las buenas costum-bres.76

En realidad, ambas restricciones son en consecuencia que el contrato como norma

76 Así, el § 138.1º del BGB señala lo siguiente: “[Negocio jurídico contra las buenas costumbres;

usura]. 1. Un negocio jurídico que esté en contra de las

buenas costumbres es nulo”.

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debe respetar el ordenamiento jurídico como sistema. En otras palabras, tanto la libertad para contratar como la libertad contractual deben respetar las normas prohibitivas e imperativas de requisitos.

c) Limitaciones específicas al consensualismo, como las impuestas por los contratos dirigidos o de contenido reglamentado y los contratos for-zosos.

29. Los contratos atípicos como una manifestación de la autonomía privada.

A. Generalidades. Los contratos consen-suales nacen en el Derecho histórico como contratos atípicos, ya que a partir de los tradicionales cuatro estatutos contractuales consensuales se comienzan a crear contra-tos que terminan siendo regulados por el legislador.

El Derecho comparado –tanto el De-recho alemán, con su noción de negocio jurídico, como el Common Law, con su no-ción de “contract” de aplicación general– ha propiciado un sistema jurídico que crea las condiciones necesarias para el desarrollo de los negocios jurídicos o contratos atípicos. Ello es evidente desde que la estructura regu-ladora del contrato es clara y generalmente aceptada. La relación entre los contratos típicos y atípicos es inversa con relación a la libertad contractual y para contratar. De este modo, la libertad contractual se encuentra limitada en los elementos de la esencia particulares del tipo, que están regulados por normas de Derecho positivo; en cambio, el contrato atípico, en principio, solo cuenta con el sustento de la estructu-ra general del contrato. Sin perjuicio de lo cual los tipos contractuales atraen a los contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos, combinándolos o aplicando sus reglas por analogía.

El concepto de la tipicidad está presente en varios campos del Derecho. De este modo, se presenta en el campo penal, de los dere-chos reales, etc. A continuación me referiré brevemente a la delimitación del ámbito de regulación del contrato atípico.

B. Delimitación del estatuto normativo del contrato atípico. La delimitación del estatu-to normativo del contrato atípico es uno

de los problemas que enfrenta la teoría civil del tipo contractual. A través de los supuestos teóricos que se analizarán, lo que se busca es reconducir una catego-ría contractual o negocial atípica a una típica, es decir, contendida en un tipo le-gal. El ejercicio de reconducción se hace elaborando unas categorías típicas, que se aplican a la tipicidad estructural del contrato (requisitos del acto jurídico), su clasificación (clasificación del acto jurídico, del negocio jurídico y de los contratos), y a la clasificación de las prestaciones que se pueden aplicar a la prestación que nace del contrato atípico (obligación de de-clarar, de restituir, de tradir, etc.).77 Este esfuerzo de reconducción no sólo lleva a la aplicación de la regulación típica a un contrato atípico, sino a su integración por los distintos principios y elementos que la integran. Ello va desde la simple aplicación de los principios contractuales hasta el reconocimiento y aplicación de un complejo estatuto jurídico al contra-to atípico. Así, se puede concluir que el ordenamiento jurídico chileno establece un estatuto jurídico para la obligación de restituir, si se elabora una teoría del tipo de “obligaciones de restituir”.

La falta de regulación propia del con-trato atípico puede crear problemas al juez al momento de aplicar el Derecho, ya sea frente a los vacíos de la regulación que se han dado las partes, o simplemente porque el contrato atípico no es tal y las partes a través de él han tratado de evitar la apli-

77 Como destaca GETE-ALONSO existen funda-mentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El primer grado está dado por la teoría del contrato (teoría del negocio jurídico) y el segundo por la ubi-cación del contrato (estatuto contractual dentro de la teoría del contrato). Algunos autores agregan un tercer grado que estaría dado por la especificación del contrato dentro de un tipo particular como, por ejemplo, una donación irrevocable. GETE-ALONSO, María del Carmen, Estructura y función del tipo con-tractual, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1979, p. 19. PALACIOS M., Eric, “La problemática de la teoría del tipo y la integración contractual”, en Estudio sobre el contrato en general por los setenta años del Código Civil italiano (1942-2002), ARA Editores, Lima, Perú, 2004, p. 734.

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cación de una norma imperativa.78 Para solucionar estos problemas, sobre todo en el contrato atípico mixto, es posible recurrir a los siguientes criterios:

1º. Absorción del contrato atípico por un contrato nominado.

En realidad, esta es una forma de delimitar la naturaleza típica o atípica del contrato. En el fondo, mediante esta figura se con-cluye que el contrato que se presenta como atípico no es tal, y por ello es absorbido por un contrato nominado.79-80 Pero ella también va un poco más lejos. Así, con-forme a esta teoría se debe determinar el elemento preponderante del tipo. Una vez hecho esto, si este elemento es compartido por un contrato atípico a éste se le aplica el estatuto jurídico del contrato típico. Para

78 Como destaca LÓPEZ F., la doctrina italiana se ha ocupado especialmente de esta materia. Así, para determinar la unidad o pluralidad contractual, se distinguen fundamentalmente los siguientes dos criterios: a) Tesis subjetiva: el problema de la conexión contractual –e indirectamente de la determinación del tipo– debe reconducirse a la voluntad. De este modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas mate-rias simplemente estaremos frente a un problema de interpretación. Esta posición habría sido desechada; b) Tesis objetiva: para la determinación del tipo se debe recurrir a “la relación en que se encuentran las diversas prestaciones concurrentes en la situación de hecho”. Para otros, el problema se ciñe en la reubicación o encuadramiento de la figura atípica en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de prestaciones de un contrato se deben reconducir a un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos, independientemente que estén contenidas en un único instrumento. En cierto modo esta posición no es más que la aplicación de la teoría alemana del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F., también se puede concluir que estamos frente a un contrato coligado. Finalmente, la referida autora se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual el criterio decisivo es la causa. LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, España, 1994, pp. 277 y 278.

79 A esta teoría se adscriben LOTMAR y ASQUINI.80 También existe la teoría de la aplicación analógi-

ca, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER. En virtud de ella, frente a los problemas de regulación del contrato atípico mixto se debe recurrir a la norma especial que más se asemeje al contrato atípico o a la situación planteada, aplicándose, como último recurso, la analogía iuris.

entender si ello acontece se puede recurrir a los siguientes criterios:

a) Elementos de la esencia particular del tipo.

Conforme a este criterio, si la figura en principio atípica comparte uno o más ele-mentos de la esencia de una figura típica se le debe aplicar la regulación típica. En el Derecho comparado este criterio ha sido rechazado, ya que existen contratos que tienen los mismos elementos de la esen-cia, como el contrato de suministro y de compraventa, y no pueden regirse por el mismo estatuto jurídico.

b) La causa para contratar del contrato atípico es idéntica a una figura típica.

En la medida que el contrato atípico comparta los elementos de la esencia par-ticular o la causa de un contrato nominado será absorbido por este último.81

c) En la medida que los elementos delimitadores de ambas figuras sean los mismos.

Conforme a los autores que adoptan esta posición, los elementos diferenciadores del tipo pueden ser los siguientes:

i) Elemento personal. Por ejemplo, el seguro requiere que una de las partes sea una compañía de seguro.

ii) Elemento temporal. En virtud de este elemento es posible diferenciar, por ejemplo, un contrato de agencia –que presupone una relación constante en el tiempo– de un corretaje, que en cambio se celebra para efectos específicos.

iii) Independencia de las partes. De esta manera, si en una misma relación de servicios hay dependencia es un contrato de trabajo y no de honorarios (lo mismo

81 La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia italianas se inclinan por la teoría de la causa como la determinante del tipo. Así, conforme a LÓPEZ F., “se entiende con un carácter general que existe un contrato si la causa es única, y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas”. Esta posición sería una consecuencia de la adopción de la teoría de la causa como función económico-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, España, 1994, pp. 278 y 279.

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sucede con el contrato de arrendamiento de servicios y de trabajo).

d) En la medida que el objeto del contrato atípico sea el mismo del contrato típico.

En la medida que el objeto sea el mismo se debe aplicar el mismo estatuto regulador.

2º. Construcción de supratipos sobre una base contractual común.

Este criterio se puede extraer del Dere-cho histórico. Así, por ejemplo, primero se regula el contrato de arrendamiento de cosa y después el de servicio. El contrato atípico prestación de servicios, entonces, después de ser un contrato atípico, pasa a formar parte del contrato de arrendamien-to. Éste también es un criterio de técnica legislativa que recomienda aplicar un mismo estatuto jurídico, una especie de supratipo, a tipos intermedios. Ello solo es factible en la medida que estas figuras compartan rasgos comunes.

3º. Aplicación de la teoría de las presta-ciones que rompa con la figura de los tipos contractuales.

Conforme a esta teoría es posible extraer estatutos jurídicos de las obligaciones típicas, como por ejemplo de la obligación de de-clarar. Así, las distintas normas que regulan esta obligación en los distintos contratos, mediante un proceso integrador, configuran el estatuto jurídico que regula la obligación de declarar. Ello permitiría solucionar los problemas que genere un contrato atípico, a lo menos en torno a su cumplimiento.82

En resumen, conforme a esta posición el juez puede aplicar las normas que regulan un tipo de obligación a las obligaciones de un contrato atípico.

4º. Teoría alemana de la comprensión o consideración tipológica.

Para esta teoría se puede diferenciar entre concepto y tipo. De este modo, es posible de-finir el contrato de compraventa como aquel

82 Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva al establecimiento de un estatuto regulatorio que se forma por la combinación de los negocios concurrentes que se fusionan entre sí (HÖENINGER, DE GENNARO, CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 67.

en que una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Pero la tipología del contrato es mucho más rica; así, la com-praventa es onerosa, conmutativa o aleatoria, etc. En definitiva, lo que debe predominar es la “imagen total del contrato”.

30. Principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad. Este principio se traduce en la máxima pacta sunt servanda y está consagrado en el artículo 1545 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

El principio de la intangibilidad del con-trato consiste en que una vez que éste nace a la vida del Derecho válido y perfecto no puede ser modificado por las partes.

Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina le ha dado un alcance excesivo a este prin-cipio. La doctrina chilena ha efectuado dos lecturas del artículo 1545 del C.C.

Así, se ha señalado que el contrato no puede ser modificado unilateralmente por la voluntad de uno de los contratantes. Sin embargo, una parte importante de la doc-trina ha ido más lejos y ha entendido que el contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello produce una serie de consecuencias, como que proceda el recurso de casación de fondo por infracción de la ley del contrato, contra la sentencia que recaiga en éste, o que para parte de la doctrina no sea posible aplicar, bajo ningún respecto, la revisión judicial del contrato o la teoría del abuso del De-recho, sino mediante texto expreso de ley. La primera posición es del todo acertada, pero la segunda debe rechazarse.83

83 Esta segunda posición comienza a resquebrajarse ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los referidos autores reconocen que “–la tesis individua-lista de los redactores del Código Civil francés– ha tenido que ceder, en la esfera de la formación del contrato, ante las necesidades del orden público y del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J., op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, volumen III, p. 6. Vid. BARCIA L., R., Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno, libro de homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros

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Para rebatir esta última interpretación del artículo 1545 del C.C. se debe dividir su análisis en dos partes. En la primera parte de esta norma se señala que “todo contrato legal-mente celebrado es una ley para los contratantes”. Esta disposición tiene su fuente mediata en lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su vez, sirvió de inspiración al artículo 1134.1º del Code Civil, que es el precedente inme-diato del precepto en estudio. El Digesto, en la disposición citada, se refiere al contrato como “edicto”; dicha palabra sirvió como base para desarrollar la metáfora que asimila el contrato a la ley.84 Así lo entendió L. CLARO S., para el cual el jurisconsulto romano en dicha disposición sólo utiliza una expresión metafórica, que representa el principio de la fuerza obligatoria del contrato, conforme a la primera posición. Esta aclaración era absolutamente necesaria en el Derecho ro-mano posclásico, pues en el Derecho romano clásico los simples pactos no obligaban.85 El legislador francés no se resistió a la belleza de la metáfora romana, pero de ello no puede desprenderse que el contrato es una verda-dera ley. Esta conclusión se ve reforzada por la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que

Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 137 a 145 y “Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004.

84 Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto (D. 2,14,1), que dice: “Es natural la justicia de este edicto, (se refiere al pacto)”.

85 Así, para F. SCHULZ “las escuelas posclásicas de Derecho mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho romano común, la verdadera creadora de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, 1960, p. 443. En el Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para dejar en claro que la posición frente a los simples pactos había variado y que ellos obligaban. Es de destacar que para dejar totalmente fuera de duda la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila a un cuerpo normativo de jerarquía superior, como lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos jamás señalaron que de verdad se pudiese asimilar el contrato al edicto del pretor.

señala: “pues, ¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad humana que respetar los hombres lo que entre sí pactaron?”; es decir, se deja claro que sólo se está aplicando el principio de la fuerza obligatoria del contrato con-forme a la primera lectura que se hace del artículo 1545 del C.C. chileno.

Sin perjuicio de ello, la segunda interpre-tación podría mantenerse en virtud de la re-dacción de la segunda parte del artículo 1545 del C.C. chileno, que agregó, a diferencia del Código Civil napoleónico “(...) y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En virtud de esta frase, podría entenderse que el contrato sólo puede ser modificado por las partes o la ley y jamás por el juez. Sin embargo, dicho argumen-to también debe descartarse. La referida norma fue modificada en los Proyectos de 1842 y 1847, en los que se utilizaba la ex-presión “revocado” en lugar de “invalidado”; recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la actual redacción. En virtud de esta modificación el contrato sólo puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo o causa legal, es decir, anulado por una causal contemplada en el ordenamiento jurídico. Así, la norma en comento no está utilizando la palabra invalidez en su sentido jurídico, ya que en dicho sentido el contrato sólo podría ser ineficaz por la nulidad y no por otras ineficacias, posición que ciertamente debe desecharse. Del mismo modo tampo-co es posible sostener, como se ha venido haciendo, que cuando el artículo 1545 del C.C. se refiere al “consentimiento mutuo” o a las “causas legales”86 está utilizando dichas expresiones en su sentido jurídico.87 Además,

86 Es de destacar que para algunos autores la expre-sión “causales legales”, utilizada por el artículo 1545 del C.C., debe entenderse en forma amplia como “causas jurídicas” o “causas de derecho”. Vid. MORALES ESPINOZA, B., “Teoría de la imprevisión”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Concepción, Chile, 1998, Nº 203, p. 423.

87 El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el artículo 1134 del Code Civil. Es destacable, como señala ILLANES, la similitud del artículo 1372 del Codice Civile de 1942 con el Código de Bello. En este sentido, la referida norma señala: “el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por mutuo consentimiento o por causas admitidas por

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la redacción definitiva de esta segunda parte del artículo 1545 del C.C. en nada afecta a la posibilidad de admitir nuevas teorías sobre las que sustentar la teoría del contrato o que permitan su revisión. Por otra parte, es insostenible entender que BELLO o la Comisión Revisora fueron rigurosos en la redacción del artículo 1545 del C.C. Ello se debe a que la dogmática civil, mucho después de la promulgación del Código

ley”. Vid. ILLANES R., C., “La teoría de la imprevisión vista por el Profesor Fernando FUEYO”, en Instituciones modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1996, p. 349. Sin perjuicio de lo señalado por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la expresión révoquées, es decir, se refiere a la revocación. En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”; recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la actual redacción. En todo caso, la expresión “revoca-do” es más adecuada que “invalidado”, por cuanto lo que se quiere señalar es que el contrato no puede ser modificado unilateralmente, una vez que ha nacido perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello, para los que siguen la teoría tradicional del contrato la utilización de la palabra “invalidado”, adoptada por la Comisión Revisora, habría sido consecuencia de una traducción no literal de la versión francesa y acorde con la teoría del Derecho en boga después de la promulgación del Code. De esta opinión es Melich, para el cual “la utilización de la expresión ‘revocable’ (se está refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de una traducción literal del texto francés y del italiano de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada, por ejemplo, por el texto chileno (‘invalidado’) o por el vigente Código italiano (‘sciolto’, esto es, disuelto)...”. Lo señalado en cursiva es mío. Vid. MELICH-ORSINI, J., “La revisión judicial del contrato por onerosidad excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 164. Lo señalado por el referido autor es coincidente con su adscripción a la teoría clásica del contrato y su re-chazo a la teoría de la imprevisión por atentar contra la seguridad jurídica. Op. cit., p. 193. Sin perjuicio de ello, es de destacar que, si se entiende de forma literal la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de nulidad, entonces se hace aun más evidente que esta norma no impide la teoría de la imprevisión. Ello es patente desde que existen otras ineficacias, además de la nulidad, y la parte final del artículo 1545 del C.C. sólo se estaría remitiendo a ésta. Así, los efectos de la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a una eficacia parcial del acto o contrato, su resolución, su conservación con modificaciones, etc., es decir, la revisión judicial del contrato no necesariamente lleva a su ineficacia.

Civil, elaboró una teoría de las ineficacias, que por lo demás aún está en proceso de construcción.88

La redacción definitiva del artículo 1545 del C.C. simplemente equivale a señalar que el consentimiento obliga en la medida que se respete la estructura del contrato. Además, en el Derecho comparado la interpretación que se viene haciendo en Chile del principio de la fuerza obligatoria obedece a una etapa ya superada en el Derecho histórico.89-90

88 Los casos en que erróneamente el Código Civil se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra son múltiples. Así sucede, por ejemplo, entre muchos otros, en los artículos 672, 673, 1490, 1536.2º, 1567.1º, 2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C.

89 Los negocios jurídicos pueden crear derecho objetivo y a ellos se les aplica el artículo 1545 del C.C. En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto regulatorio exactamente igual que cualquier norma. Así, la doctrina civil se refiere a los efectos normativos del contrato. Pero ello no significa que el contrato “sea como una ley”. La ley tiene un rango superior al contrato –entendido como haz normativo– en su aplicación, por lo que no vincula al juez como lo hace la ley. Así, los principios contractuales pueden alterar los efectos del contrato aceptándose la teoría de la revisión judicial. En este sentido, FERRI señala que “muchas de las resistencias a admitir que el negocio es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la ordenación jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del negocio...”. FERRI, Luigi, op. cit., La autonomía privada, Editorial Comares, Granada, España, 2001, p. 43. En igual sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “no cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas jurídicas si por norma jurídica entende-mos el mandato con eficiencia social organizadora o con significado social primario. El poder individual carece de aptitud para crear normas de Derecho. (...) La diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino substancial. Estriba en que los preceptos de primer tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia primaria de organización social que les otorga el rango de normas jurídicas, mientras que los preceptos del segundo tipo –los preceptos privados, los negocios jurídicos– carecen de aquel significado, limitándose a servir de reglas de conducta en las relaciones entre particulares, lo que les priva de relevancia para la co-munidad en el sentido organizativo de una convivencia justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, volumen I, Madrid, España, novena edición, 1998, pp. 373 y 374.

90 No quiero extenderme en los argumentos históricos a favor de la segunda interpretación del

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La asimilación del contrato a la ley es una interpretación extrema de la teoría clásica del contrato, que además genera muchos inconvenientes e incoherencias en el sistema contractual.

Por último, en torno al ámbito de apli-cación del artículo 1545 del C.C., conforme al principio de la autonomía privada, todos los negocios jurídicos deben entenderse alcanzados por dicha norma. Ello, a lo menos, si se adopta un concepto amplio de acto jurídico como fuente creadora de derechos subjetivos y objetivos. En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto regulador exactamente igual a cualquier norma. Así, no es de extrañar que la doctrina civil se refiera al efecto regulador del contrato –como negocio jurídico–, como un “haz creador de nor-mas”. Pero ello no significa que el contrato “sea como la ley”. La ley tiene un rango superior al contrato, entendido como haz normativo, y obviamente aun desde una perspectiva tradicional el contrato puede revisarse cuando su tenor literal contradice su espíritu.

31. Principio de la buena fe en materia contractual. Este principio proviene del Derecho romano (bona fides) y es una de las máximas del ordenamiento jurídico y del Derecho civil. A continuación se analizará la buena fe en materia contractual.

artículo 1545 del C.C., ya que ellos los he desarrollado ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos me remito. Vid. BARCIA, R., Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno, libro de homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 a 197; “Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídi-cos. Colección de Derecho Privado, tomo I: “Temas de responsabilidad civil”, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, pp. 154 a 155 y “¿Es posible construir la teoría general del contrato desde la excepción: la revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la Codificación, tomo I, LexisNexis, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005, pp. 693 a 695.

32. Buena fe subjetiva y objetiva. En ma-teria de buena fe se distingue entre bue-na fe objetiva y subjetiva en los siguientes términos:

A. La buena fe subjetiva es el convenci-miento que tiene un sujeto de actuar acorde a Derecho, aunque ello no sea de esta for-ma. En este sentido, la buena fe subjetiva justifica o excusa el error.91 De esta mane-ra, la buena fe subjetiva se traduce en una actitud mental consistente en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no se tiene conciencia de obrar contra Derecho. Los artículos 706 del C.C. y 51 de la L.M.C. (ex artículo 122 del C.C.) se refieren a la buena fe en sentido subjetivo. Así se desprende de la primera de dichas disposiciones por la utilización de la palabra conciencia. En todo caso, la norma más importante de las que se refieren a la buena fe subjetiva es el artículo 706.1º del C.C.92

B. La buena fe objetiva es independiente del fuero interno y se forma por los elemen-tos externos, que el ordenamiento jurídico exige al deudor en el cumplimiento de las obligaciones. En este sentido los conceptos de buen padre de familia, buenas costum-bres, Derecho ajeno son categorías que determinan la buena fe objetiva. Esta es precisamente la buena fe que se exige en el artículo 1590 del C.C. De esta manera, para algunos autores la buena fe en los contratos impone una norma de conducta en su ejecución que debe ser adecuada-mente ponderada por los tribunales.93 En este sentido, la buena fe se traduce en la fidelidad a un acuerdo concluido y el respeto a la conducta necesaria para que se cumpla, en la forma comprometida, una expectativa ajena. Así acontece en los artículos 1590 y 1591 del C.C., que exigen

91 LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a los artículos 94, Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del C.C. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 290.

92 Vid. infra tomo IV, posesión de buena fe.93 Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objeti-

va se puede aplicar en las tratativas preliminares, celebración y cumplimiento del contrato. Op. cit., pp. 295 a 301.

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el cumplimiento de la conducta convenida en el pago.

33. Análisis del artículo 1546 del C.C. La norma fundamental en materia de buena fe objetiva es el artículo 1546 del C.C. De dicha disposición se desprende el principio de la buena fe en la ejecución del contrato. En este sentido, el artículo 1546 del C.C. señala textualmente que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obli-gan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

La buena fe en la ejecución del contra-to evita aplicar en forma estricta el tenor literal. Así, la ejecución del contrato de buena fe significa que los efectos de las obligaciones, es decir, el cumplimiento del deudor y las exigencias del acreedor deben ajustarse no sólo a la literalidad del acuerdo, sino a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. De esta manera, la ejecución del contrato debe hacerse conforme a las cosas que se entienden incorporadas al contrato por la naturaleza de la obligación, la ley o la costumbre. La remisión más sugerente que hace el artículo 1546 del C.C. es a la ley. Dicha remisión no puede ser a la ley en sentido estricto, ya que esto sería una redundancia. Ello es evidente desde que la ejecución de un contrato no puede aten-tar contra el orden público o las buenas costumbres. Por lo que la referencia que hace el artículo 1546 del C.C. a la ley no es a ella en sentido estricto, sino como princi-pio. Así se desprende, por lo demás, de los ejemplos que suelen señalarse respecto de este artículo.94 A dicha conclusión también

94 Así parece entenderlo la sentencia de la Corte de Aguirre Cerda de 22 de julio de 1988, que seña-la textualmente: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente (...) Tampoco deben dejarse de atender factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley”. R.D.J., tomo 85, sección 4ª, p. 110. De esta opinión son

se llega en los ejemplos que señala LÓPEZ SANTA MARÍA, como casos de buena fe ob-jetiva en el Derecho comparado.95 Dichos casos son los siguientes:

a) Un incumplimiento parcial de poca monta no autoriza a oponer la excepción del contrato no cumplido.

b) Inexigibilidad del cumplimiento de una obligación. En este caso, como en otros que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede es que se aplica la teoría de la imprevisión.96 De esta manera, el referido autor plantea la ejecución del contrato de buena fe, en sentido objetivo, como una forma de aplica-ción de la revisión judicial del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, el ar-tículo 1546 del C.C. ha dado lugar a una rica, aunque vacilante, jurisprudencia en torno a lo que debe comprender la ejecu-ción de la obligación de buena fe.97

LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Este último autor señala que “es tal su ampliación (se refiere a la buena fe) que en ocasiones se suelen mencionar a su vez como fundamento otros principios (...) En la materia contractual debe reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento (en las relaciones poscontractuales), incluyendo la celebración del contrato, su cumplimiento, su inter-pretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, op. cit., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 50. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 301.

95 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, pp. 298 a 299.

96 Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de inexigibilidad en el cumplimiento de la obligación por la teoría de la imprevisión. Una cantante se com-promete a realizar un concierto, pero al llegar la fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para el referido autor el juez, aplicando una concepción objetiva de la buena fe, no le puede exigir a la can-tante que cumpla con el contrato en el día prefijado. Incluso para LARENZ, a la cantante le asistiría un de-recho de “denegación de prestación”, por cuanto el Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ, Karl, op. cit., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 211.

97 En este sentido se ha resuelto en materia de recurso de casación por infracción al artículo 1546

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34. Principio de la igualdad entre las partes. En realidad este no es un principio autónomo del Derecho de los contratos, sino que se desprende de la autonomía privada. Además, este principio nunca ha sido aceptado del todo ni aun en el Derecho clásico de los contratos, y menos incluso en la actualidad. En todo caso, este principio no puede entenderse como una igualdad real entre las partes, sino simplemente como una igualdad que per-mite negociar el contenido del contrato. En virtud de este principio, ninguna de las partes debe estar en condiciones de imponer el estatuto regulador del con-trato. Este principio, aun entendido en estos términos, no es impedimento para que un contrato pueda ser de adhesión. En realidad, este principio ha abandona-do la esfera del Derecho civil y se analiza conforme a las leyes del mercado. Así, este principio está íntimamente ligado a los conceptos de monopolio, oligopolio, poder de mercado, precio discriminatorio, protección del consumidor, etc.

A pesar de lo ambiguo que pueda parecer este principio su estudio pone en evidencia la falla de la teoría clásica o tradicional como soporte del contrato. En otros términos, este principio no sirve por sí solo como un criterio para determinar la invalidez de los denominados contratos de adhesión. Tam-poco se puede dejar de lado que, conforme a la teoría clásica, los contratos de adhe-sión no respetan el proceso de formación del contrato o “iter contractual”. Para los autores que siguieron la distinción entre contratos de libre discusión y de adhesión debe ser posible “revisar los contratos” en que las partes no negociaron libremente sus cláusulas o a lo menos aplicar un criterio que permita determinar qué cláusulas de los contratos de adhesión son aceptables y cuáles no lo son. El esfuerzo que ha efectua-do la doctrina en este sentido ha resultado en parte infructuoso. Así, la revisión judi-cial de todo contrato de adhesión por el

del C.C. y en torno a la facultad de subarrendar del arrendatario de cosa regulada en el Código Civil.

simple hecho de ser tal ha sido felizmente desechada y los criterios, a lo menos clási-cos, diferenciadores entre las cláusulas del contrato de adhesión también.98

Sin perjuicio de lo anterior, la falta de igualdad entre las partes puede llevar indi-rectamente a otros problemas que se han solucionado de la siguiente forma:

a) La creación por el legislador de con-tratos dirigidos o de contenido reglamen-tado.

Estos contratos son una verdadera res-puesta a los contratos de adhesión. Los con-tratos dirigidos tienen su antecedente en el contrato de transporte. En dicho contrato el transportista imponía las cláusulas del contrato dejándole al cargador o expedidor sólo la posibilidad de aceptar o rechazar. Así, los porteadores imponían cláusulas li-mitativas de responsabilidad e incluso exi-mentes de responsabilidad a todo evento. Frente a este contrato el Estado terminó imponiendo cláusulas obligatorias, como las que regulan la carga y los límites de la responsabilidad en el transporte. Otro ejemplo de estos contratos es el seguro, en el que el Estado regula las condiciones de la póliza. Así, estos contratos también afectan la libertad contractual, dando lugar sólo a una libertad de conclusión.99

98 LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a DEREUX, en los contratos de adhesión entre cláusulas principales y accesorias. No es presumible que la par-te, que no puede negociar el contrato de adhesión, ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es perfectamente razonable que no se le pueda exigir el conocimiento de las cláusulas accesorias. Esta teoría fue desechada ya que es difícil determinar qué cláusula es esencial y cuál es accesoria. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 1971, pp. 141 y 142. Por otra parte, los con-tratos de adhesión producen importantes ahorros de costos de escala que se verían afectados por una teoría de esta clase. También se han levantado doc-trinas que han causado mucho daño al Derecho de los contratos, como la teoría de la protección de la parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta teoría, no poca jurisprudencia se ha fundado, directa o indirectamente, en este principio.

99 LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, p. 80.

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b) Contrato forzoso. En virtud de este contrato, como ya se

señaló, se altera el principio de la libertad para contratar en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir un con-trato. En realidad, éstos no atentan contra la libertad para contratar. Dichos contratos no nacen independientes de la autonomía de la voluntad, ya que ellos son la necesaria consecuencia de haber tomado la decisión libre de actuar en determinado campo. Así, todo aquel que desee manejar un vehículo por un camino público deberá tener permi-so de circulación del vehículo y contratar un seguro obligatorio. Esta figura conti-núa siendo contractual –y no una simple obligación legal–, ya que en él se siguen negociando los elementos de la esencia del contrato. Así, en el contrato de seguro forzoso se tiene la posibilidad de elegir con quién contratar y qué prima pagar.

c) Otras figuras como las cláusulas abusi-vas. Los supuestos que configuran cláusulas abusivas son un límite a la libertad contrac-tual, que está regulada en la L.P.C.100

35. Principio del efecto relativo de los contratos. Este principio regula el efecto directo de los contratos. Los efectos del contrato son los derechos personales y obliga-ciones que de éste emanan. Pero sus efectos solo alcanzan a las partes. De esta forma, el contrato para los terceros es res inter allios acta. Este principio se desprende de los artículos 1438, 1445 y 1545 del C.C.

Sin perjuicio de lo anterior, excepcio-nalmente un contrato puede afectar a los terceros. Por ello, a continuación se anali-zarán los efectos del contrato respecto de las partes y los terceros.101

100 Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la regulación de la L.P.C., por lo que no a todo contrato o a cualquier modificación de contrato puede aplicársele la referida ley. A diferencia del Derecho comparado, la L.P.C. optó por hacer una enumeración taxativa de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas. Sin embargo, la Ley Nº 19.955/2004 incorporó una letra g) que indudablemente incorpora una cláusula abierta. En contra SANDOVAL SANDOVAL, R., Derecho del consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 62.

101 Las distinciones que se harán a continuación proceden también respecto de los efectos del acto

36. Efectos del contrato. En torno a los efectos del contrato deben hacerse las si-guientes distinciones:

37. Efectos respecto de las partes. El au-tor o las partes son los que con su voluntad generan un acto jurídico. En definitiva son parte de un acto jurídico los individuos que personalmente o debidamente representados concurren con su voluntad a la formación del acto jurídico bilateral. A su vez, se deno-mina como “autor” al que con su voluntad genera un acto jurídico unilateral.

El concepto de parte en la convención es distinto, ya que agrupa al o los contra-yentes sujetos a unas obligaciones de igual naturaleza. De esta forma, una parte pue-de estar constituida por varias personas; incluso ello sucede en los actos jurídicos unilaterales, en cuyo caso se habla de acto pluripersonal.

Sin embargo, un acto jurídico bilateral también puede estar constituido por varias partes, en cuyo caso se habla de convención plurilateral o multilateral. En rigor, estos actos serán extraños, siendo los más frecuen-tes los actos pluripersonales unilaterales o multilaterales, como si una asamblea de una sociedad anónima aprueba un balance (acto jurídico unilateral) o una sociedad celebra un contrato con otra sociedad (acto jurídico bilateral).

38. Efectos respecto de los terceros. Los terceros son todo individuo ajeno al acto o contrato. De esta manera, los terceros pueden definirse en contraposición a las partes.102 Pero ello tampoco es del todo

jurídico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto jurídico son más amplios que los de los contratos, por cuanto además de crear obligaciones pueden transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos y obligaciones.

102 Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina, que adoptó la concepción de GIOVENE que define a los terceros en contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Parte Pre-liminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC, Ediar, 1991, Santiago, p. 369, DÍAZ MUÑOZ, Érika, El efecto relativo de los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1985, p. 37, entre otros.

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efectivo, ya que los causahabientes y los cesionarios en cierto modo son parte y en otro, terceros. Lo que en realidad define a los terceros es que, en principio, no son alcanzados por los efectos del acto jurídico o contrato y no concurren con su voluntad a formarlo.103

En resumen, los terceros son las perso-nas extrañas al acto jurídico, que no han intervenido con su voluntad en su celebra-ción. El acto o contrato afecta a las partes, pero también alcanza a sus sucesores o causahabientes. Los sucesores pueden ser a título universal o heredero, conforme a los artículos 951 y 1097 del C.C., o suceso-res a título singular. Estos últimos sólo se verán afectados respecto de los actos que se vinculan con el derecho cedido o adqui-rido. De esta forma los terceros pueden ser absolutos o relativos.

39. Los terceros absolutos. Son los que no concurren con su voluntad a la cele-bración del acto o contrato, y los cuales se mantienen ajenos a las relaciones jurídicas de las partes, por lo cual el acto o contrato no puede afectarles.

La más relevante excepción a este efec-to es el denominado efecto expansivo del contrato. A este efecto también se le cono-ce como efecto absoluto o indirecto. Este efecto consiste en que el contrato como hecho puede ser opuesto a los terceros, como a las partes.

En virtud del efecto relativo del contrato se pueden distinguir nítidamente a lo menos dos etapas en torno a los efectos del contrato. La primera es el contrato como un mero hecho. Como hecho el contrato produce efecto erga omnes, sin perjuicio que se pro-duzca un problema de prueba en torno a su existencia. Como hecho, los contratos no son más que una manifestación del efecto absoluto del contrato, como sucede en las siguientes situaciones:

a) El contrato en algunos casos adquiere fecha cierta contra los terceros. Así sucede

103 En este sentido se puede señalar que de estas dos últimas definiciones, la primera es más estricta y la segunda más bien laxa.

respecto del instrumento privado de darse los supuestos de los artículos 1703 del C.C. y 419 del C.O.T., o de un instrumento pú-blico (artículos 17 y 1700 del C.C.).104

b) Los contratos en el Derecho de familia. Éstos producen efectos erga omnes, como sucede con el matrimonio o como acontecía con la adopción simple y ordinaria.

Sin embargo, excepcionalmente el con-tenido del contrato es oponible a terceros, como sucede en la estipulación a favor de otro, los contratos colectivos o la acción pauliana. A continuación se analizarán al-gunos de estos casos.

104 Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA señala varios otros, como los siguientes: a) Verificación de un crédito en la quiebra; b) Los casos en que la ley autoriza al acreedor el ejercicio de una acción directa y “a nombre propio” contra la contraparte de su deudor, sin mediar mandato; c) La oponibilidad de un contrato a las partes que lo celebraron por un tercero, como fuente de responsabilidad extra-contractual; d) El caso de las ventas sucesivas del artículo 1817 del C.C.; e) Los convenios a favor de tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden dar lugar a la acción pauliana. Sin embargo, estos dos últimos deben descartarse. En el caso de la ac-ción pauliana más bien se consagra una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En cambio, en las ventas sucesivas que haga un vendedor de una misma cosa, en que se prefiere un comprador sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en el artículo 1817 del C.C., ello es consecuencia de la teoría de los bienes y no del efecto de los contratos. Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o ex-pansivo de una compraventa sobre otra. Pero esta opinión es más que discutible, ya que de ser así no tendrían sentido los criterios que adopta la referida disposición. La solución del artículo 1817 del C.C. no es más que la aplicación de las reglas generales, conforme a las cuales se debe preferir al que está en vías de adquirir por prescripción adquisitiva. Por otra parte, el que el titular del derecho de propiedad sea responsable de los gastos comunes en la copro-piedad inmobiliaria, no es una manifestación de su efecto absoluto, sino la aplicación de reglas especiales adoptadas por la ley como también sucede en la verificación de un crédito por un acreedor, que no puede ser desconocido por los otros acreedores en el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, pp. 262 a 266. Sin perjuicio de lo señalado previamente, para parte importante de la doctrina estos casos son manifestaciones del efecto absoluto de los contratos.

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40. Excepciones al efecto relativo de los contratos. En algunas situaciones excepcio-nales los contratos afectan a los terceros, como las siguientes:

41. La estipulación a favor de otro.

42. Generalidades en torno a la esti-pulación a favor de otro. La estipulación a favor de otro es un contrato celebrado entre dos partes, una de ellas denominada estipulante y la otra promitente para hacer nacer un derecho a favor de un tercero ajeno al contrato, denominado tercero bene-ficiario. No se debe perder de vista que la estipulación a favor de otro es un contrato en que hay sólo dos partes, el estipulante y el promitente.

Sin perjuicio de ello, puede intervenir un tercero que es el beneficiario. A esta figura se refiere el artículo 1449 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

43. Personas que intervienen en la es-tipulación a favor de otro. Las personas que se ven envueltas en esta figura son las siguientes:

a) Las partes contratantes que son el esti-pulante, que contrata a favor de un tercero, y el promitente, que es aquella persona que se compromete a favor de un tercero.

b) El tercero beneficiario es el acreedor de la obligación, quien puede exigirla, pero previa aceptación expresa o tácita.

Esta figura exige la aceptación de la es-tipulación por parte del tercero, ya que no se puede obligar a un individuo a aceptar derechos contra su voluntad. Se señala que la estipulación a favor de otro constituye un caso de excepción al efecto relativo de los contratos. Ello se debe a que el tercero beneficiario –que no ha sido parte en la

relación jurídica contractual– puede con-vertirse en acreedor sin mediar represen-tación.105

44. Requisitos para que opere la estipu-lación a favor de otro. Esta figura exige los siguientes requisitos en torno a las personas que intervienen:

a) El estipulante debe tener capacidad para contratar y no debe tratarse de un re-presentante legal o convencional del tercero beneficiario.

b) El promitente debe tener capacidad para contratar y debe tener la intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario.

c) El beneficiario sólo necesita capacidad de goce y que sea una persona determinada o determinable.

45. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Esta figura se sustenta en las siguientes teorías:106

A. La teoría de la oferta. Para algunos auto-res la estipulación a favor de otro no es más que una oferta. De esta forma, en virtud de dicha teoría los efectos del contrato se radi-can en el estipulante, quien luego efectuaría una oferta de su derecho a favor del tercero beneficiario. Conforme a esta posición, la estipulación requerirá la aceptación del tercero, la cual daría lugar a una segunda convención. Se ha señalado que esta teoría no protege adecuadamente los intereses del tercero beneficiario, ya que los acreedores del estipulante podrían hacer efectivos sus créditos sobre los derechos objeto de la es-tipulación y evitar la suscripción del futuro contrato. Sin embargo, para René ABELIUK dicho peligro en realidad no se produciría, ya que el derecho nace directamente a favor del tercero beneficiario.

105 Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obliga-ciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 113 y 114.

106 A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ SANTA MARÍA. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chi-le, Santiago de Chile, 1993, pp. 118 a 120. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, pp. 253 a 256.

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B. Teoría de la gestión de negocios. Esta teo-ría fue planteada por PLANIOL, y en virtud de ella se asimila el estipulante al gestor de negocios ajenos, que actuaría sin mandato. A pesar que estas figuras tienen similitud, también mantienen diferencias prácticas y doctrinales. En la gestión de negocios el gestor puede vincular al beneficiario en la medida que dicha gestión le fuere útil o ne-cesaria. En cambio, en la estipulación a favor de otro jamás el estipulante puede vincular al tercero beneficiario. Pero además existe una segunda diferencia que consiste en que la gestión ratificada con posterioridad por el beneficiario da lugar a la representación. En cambio, en la estipulación a favor de otro no puede haber representación aunque el tercero beneficiario acepte expresa o táci-tamente la estipulación. En este sentido, la estipulación a favor de otro es opuesta a la representación. De esta forma, la estipula-ción a favor de otro exige como elemento de la esencia que no haya representación. De haberla no puede existir estipulación a favor de otro.

C. Teoría de la declaración unilateral de la voluntad. Esta teoría fue sustentada por CAPITANT. En virtud de ella el promitente se obliga por su sola voluntad, pero ello no es así ya que el promitente se obliga por un contrato celebrado con el estipulante.

D. Teoría de la creación directa del derecho a favor del beneficiario. Para esta teoría, el derecho nacido por la estipulación se radica directamente en el patrimonio del bene-ficiario. Se critica esta teoría por ser un tanto tautológica, ya que la particularidad de la estipulación a favor de otro es que la aceptación del beneficiario hace nacer el derecho directamente en su patrimonio. Pero éste es el efecto y no el fundamento de esta figura.

46. Efectos de la estipulación a favor de otro. En torno a los efectos de esta figura cabe hacer las siguientes distinciones:

A. Efectos entre las partes contratantes, es decir, entre estipulante y promitente. Los derechos que nacen de la estipulación sólo pueden ser exigidos por el beneficiario de

acuerdo al artículo 1449 del C.C. De esta forma, mientras no intervenga la acepta-ción expresa o tácita del beneficiario el acto es revocable por la sola voluntad de las partes que concurren a él. Además, no se debe dejar de lado que se trata de un derecho transmisible. Por ello, si fallece el beneficiario sin manifestar su voluntad, transmite su opción a los herederos.

B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los efectos con respecto a éstos sólo se producen con posterioridad a la aceptación expresa o tácita del beneficiario. Sin embargo, de concurrir dicha aceptación, el derecho nace retroactivamente a la fecha de celebración del contrato. La aceptación tácita se produce mediante la ejecución de cualquier acto que no se hubiese realizado si no existiese la voluntad de aceptar.

C. Efectos entre estipulante y beneficiario. Respecto de dichas personas no se produ-ce relación jurídica alguna. Ello se debe a que el derecho nace directamente en el patrimonio del beneficiario. El derecho no ingresa al patrimonio del estipulante; por lo tanto, los acreedores del estipulante no pueden embargar dicho derecho, salvo que existiese una situación de fraude o mala fe que puede dar lugar a la acción paulia-na. Dada esta falta de vinculación entre los patrimonios del estipulante y promi-tente conviene acordar una cláusula penal por la que el estipulante pueda exigir el cumplimiento de lo pactado a favor del beneficiario. A dicha cláusula se refiere el artículo 1536.3º del C.C., indicando que “lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

La estipulación a favor de otro sirve de base para explicar otras figuras, tales como los contratos de seguro, de donación con cargo y de transporte.

47. La promesa de hecho ajeno. Esta figura jurídica la regula el artículo 1450 del C.C., en virtud del cual “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,

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esta tercera persona no contraerá obligación al-guna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.

La promesa de hecho ajeno no es una excepción al efecto relativo de los contra-tos, ya que el tercero es totalmente ajeno al contrato. El tercero por la promesa no contrae obligación alguna, solamente en virtud de la ratificación nacerá la obligación para éste.

En la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas, el promitente, el prometido o acreedor y el tercero, que solamente se obliga en virtud de la ratificación. El promitente es el que pretende que el tercero realice o celebre un determinado acto o contrato. El acreedor es aquel en cuyo favor se obliga el promitente, a que el tercero celebrará dicho contrato o convención.

48. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. El Código Civil no ha regulado esta materia; por lo tanto, se deben cumplir los requisitos relativos a todo cuanto expre-sen las partes estipulantes. En definitiva, se deben cumplir los requisitos del acto jurídico en general y los específicos del acto prometido.

49. Efectos de la promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno produce efectos entre promitente y acreedor y sólo obligará al tercero una vez ratificado el acto por éste. Lo que nunca faltará en esta figura será la responsabilidad del promitente. A su vez, el acreedor no podrá exigir el cumplimiento forzado del hecho prometido. Los artícu-los 1450 y 1536.2º del C.C. se refieren a la posibilidad de acordar una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno, que será una eficaz herramienta de presión del estipu-lante o acreedor para con el promitente. El incumplimiento faculta al acreedor para exigir una acción indemnizatoria respecto de la primera disposición o exigir la pena, de estipularse una cláusula penal.

50. Contrato colectivo de trabajo. El sindicato o comisión designada por los trabajadores suscribe un contrato colectivo con la empresa, obligando con ello a los

trabajadores que forman parte del sindicato o que delegaron. Ello sucede a pesar que los trabajadores no concurran con su volun-tad a la gestación del convenio colectivo. Sin embargo, más que ser una excepción al efecto relativo del contrato, este efecto peculiar del convenio colectivo se explica a través de la representación legal (en el caso del sindicato) o convencional (en el caso de los delegados).

51. Los acreedores de una de las par-tes del acto jurídico. Los acreedores de las partes son terceros absolutos, pero excep-cionalmente pueden verse afectados en sus derechos por los actos jurídicos que celebre el deudor. En dicho caso, por tratarse de terceros absolutos los acreedores se ven afectados sólo indirectamente por el acto jurídico, como si se celebra por el deudor un acto de enajenación que reduce su pa-trimonio. Sin embargo, excepcionalmente en la medida que se produzca un fraude pauliano, el acreedor podrá solicitar la re-vocación del acto jurídico celebrado por el deudor o éste le será inoponible mediante los efectos de la acción subrogatoria. Frente a estas situaciones el acreedor podrá enta-blar algunas acciones que emanan de los derechos auxiliares de los acreedores.107

52. Algunos aspectos generales en torno al efecto relativo del contrato. La mayoría de la doctrina ha puesto en tela de juicio el efecto relativo de los contratos.108 La crítica más fuerte no proviene de las ex-cepciones generales, sino de como opera nuestro sistema jurídico. Es verdad que el contrato no afecta a los terceros en cuan-to a las obligaciones que genera, pero los contratos que a su vez son título traslaticio y que eventualmente pueden dar lugar al nacimiento de un derecho real a través de la tradición afectan los derechos de los

107 Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más bien producto del efecto absoluto de los contratos, op. cit., pp. 263 y 265.

108 Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabili-dad y coherencia. Contra la ideología del legalismo”, Revista de Derecho, Justicia Constitucional, agosto 2001, volumen XII, Andros Impresores, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, pp. 119 a 155.

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terceros. En este sentido, para afectar a los terceros es una práctica el que se celebren una serie de contratos simulados, la mayoría de las veces onerosos para blindarlos de una mejor protección al acto jurídico ostensible, frente a los cuales si una parte adquiere a través de la tradición el dominio, tendrá un derecho real perfectamente oponible a tercero.

Sin perjuicio de lo anterior, esta es una forma de afectación indirecta a los terceros, como lo es el que ellos puedan aprovecharse del acto jurídico en todo lo que les beneficia. Además, los terceros tienen acciones para defender sus derechos.

53. Terceros relativos. Son aquellos in-dividuos que pueden ser alcanzados por los efectos del acto o contrato en razón de las relaciones que tienen con las partes. A estos efectos se les suele denominar como efectos directos del acto jurídico.109 Los terceros relativos pueden serlo de dos clases:

54. Los sucesores o causahabientes. Los sucesores o causahabientes son las personas que adquieren un derecho de otra, sea por acto entre vivos o por causa de muerte. De esta forma, el causahabiente obtiene dere-chos derivados de otro por cesión entre vivos –en cuyo caso se invocará un título trasla-ticio de dominio– o por causa de muerte –en cuyo caso el título será el testamento–. En la sucesión por acto entre vivos se ha-bla de “transferencia”, es decir, traspaso de un bien que se hace de una persona a otra por acto entre vivos. En cambio, en la sucesión por causa de muerte se produce una “transmisión”, que es el traspaso de un bien de una persona a otra por un acto “mortis causa”.

Los causahabientes no tienen más dere-chos que los que corresponden al cedente. Todos los derechos por regla general son susceptibles de transferencia o transmisión, salvo los que emanen de actos de familia y los derechos personalísimos. Así por ejem-plo, el usufructo es un derecho transferible, pero no transmisible. El uso o habitación

109 DÍAZ MUÑOZ, Érika, op. cit., El efecto relativo de los contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 51.

no es transferible, ni transmisible. Otro tanto sucede con los derechos a alimen-tos o a solicitar el divorcio o la separación judicial.

A. La sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o singular, pero nunca entre vivos.

a) La sucesión es a título universal en el evento que se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisi-bles, o en una cuota de ella como la mitad, un tercio o un quinto. En este sentido el artículo 951.2º del C.C. señala que “el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.

b) La sucesión es a título singular cuando se adquiere una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o más especies indeterminadas de un género determinado como un caballo, tres vacas, etc. A la sucesión a título singular se refiere el artículo 951.3º del C.C., preceptuando que “el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeter-minadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

La sucesión a título universal solamente puede ser por causa de muerte. En nues-tro ordenamiento jurídico no se admite la sucesión a título universal entre vivos. Esto es de toda lógica, ya que la solución contraria le negaría al patrimonio la calidad de atributo de la personalidad.

Sin embargo, excepcionalmente se acep-tan actos y contratos a título universal sobre todos los bienes de una persona especificán-dolos. De esta forma, es posible celebrar una donación (artículo 1407 del C.C.), compra-venta (artículo 1811 del C.C.) o sociedad (artículo 2056 del C.C.) sobre todos los bienes de una persona, inventariándolos. En realidad esta es más bien una excepción aparente a la cesión del patrimonio, por cuanto en los casos anteriores no se cede la universalidad sino un conjunto de bienes.

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Y precisamente por ello estas excepciones no afectan al patrimonio como atributo de la personalidad, ya que el tradente conti-nuará teniendo patrimonio y podrá seguir adquiriendo bienes.

B. La sucesión por acto entre vivos. La su-cesión por acto entre vivos, en principio, sólo puede ser a título singular.

La cesión de créditos opera entre vivos y sólo puede ser a título singular. En cambio, la sucesión por causa de muerte puede ser a título universal, cuando se sucede al autor en todos sus bienes o una cuota de ellos, o a título singular, cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una especie indeterminada de un género determinado.

La cesión de créditos no es una excep-ción al principio del efecto relativo de los contratos. El deudor, contra el que el ce-sionario puede hacer efectivo el crédito cedido, no es un tercero absoluto con rela-ción a dicho crédito. Ello se debe a que la obligación del deudor aunque no tiene su origen en la cesión, lo tiene en las fuentes de las obligaciones.

55. Efectos del contrato respecto de los sucesores del causante.

A. Sucesión a título universal. Los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles de su causante (artículo 1907 del C.C.). Los sucesores a título universal representan al causante y ocupan jurídi-camente su lugar, por lo que adquieren todos sus derechos y obligaciones transmi-sibles. Sin embargo, en algunos casos los derechos serán intransmisibles, como los siguientes:

a) Cuando se trata de derechos y obli-gaciones intransmisibles, como en la renta vitalicia.

b) Cuando se trata de contratos intuito personae, como por ejemplo la obligación de hacer un cuadro, la sociedad o un man-dato.

c) Cuando las partes así lo establezcan de esta forma en el contrato.

B. Sucesión a título singular. Ella opera cuan-do una persona sucede a otra en uno o más

bienes determinados, como una compraventa, sociedad respecto de los bienes aportados a ella, etc. (artículo 1104 del C.C.).

56. La representación.

57. Concepto de representación. La re-presentación es una modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto o contrato celebrados por el representante se radican directamente en el representado.

La representación, en nuestro ordena-miento jurídico, se define en el artículo 1448 del C.C. como “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la Ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

58. Personas que intervienen en la re-presentación:

a) El representante. Es la persona que obra por cuenta de otro, el representado. Al representante también se le denomina como apoderado o procurador.

b) El representado. Es la persona por cuya cuenta, un tercero, el representante, eje-cuta un acto o contrato. Al representado se le conoce también como dominus negotti o principal.

59. Naturaleza jurídica de la represen-tación. Las siguientes teorías pretenden explicar la naturaleza jurídica de la repre-sentación.

A. Teoría de la ficción legal. Para ésta, los efectos del acto o contrato se radican en el representado en virtud de una ficción de la ley, por la cual es el representado quien efec-tivamente manifiesta su voluntad. Esta teoría fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se le efectuaron las siguientes críticas:

a) Esta teoría no sirve para explicar la representación legal de los incapaces abso-lutos. Así, éstos no tienen voluntad sobre la que constituye la ficción legal.

b) En esta teoría no está claro cuál es la voluntad que da lugar al acto o contrato.

B. Teoría del nuncio o mensajero. El repre-sentante es sólo un vehículo que transmite en forma mecánica la voluntad del repre-sentado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría

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tampoco ha estado exenta de críticas, siendo las más importantes las siguientes:

a) Esta posición no explica la representa-ción legal de los incapaces. Ello es evidente desde que el mensajero o representante mal podría transmitir la voluntad de alguien que para el Derecho no la tiene.

b) Esta teoría no explica el mandato general que se traduce en actos concretos que el representante debe ejecutar conforme a su criterio. En dichos casos, la represen-tación no es mecánica y el representante es mucho más que un simple mensajero.

C. Teoría de cooperación de voluntades. La representación para esta teoría es la conse-cuencia de la cooperación de las voluntades del representado y representante. Para los seguidores de esta teoría ambos concurren con su voluntad a la formación del acto o contrato. A esta teoría se le efectúan las siguientes críticas:

a) Esta teoría tampoco explica adecua-damente la representación legal, ya que el incapaz absoluto no podrá cooperar con la voluntad del representante.

b) En esta doctrina no está claro lo que sucede cuando el mandatario se excede de su poder o ejecuta un acto o contrato contra la voluntad del representado.

D. Teoría de representación como modalidad. Para los seguidores de esta posición la re-presentación es una simple modalidad que afecta los efectos normales del acto jurídico, permitiendo que éstos se radiquen en una persona distinta de aquella que generó el acto o contrato. Esta teoría es la mayorita-riamente aceptada, ya que explica de mejor forma los efectos de la representación.

60. Clasificación de la representación. A. Representación legal y voluntaria. Esta

es la principal clasificación de la represen-tación.

a) Representación legal o necesaria.La representación legal es impuesta por

la ley y la persona del representante viene totalmente predeterminada. A ella se refiere el artículo 43 del C.C., señalando que “son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”.

b) Voluntaria. La representación voluntaria es la que

emana de la voluntad de las partes y pue-de tener su origen en un contrato, como ocurre en el mandato.

B. Representación activa y pasiva. La re-presentación es activa cuando se emite una declaración de voluntad por otro y pasiva cuando el representante recibe la declara-ción por el representado. Esta clasificación de alguna forma es artificiosa, porque nor-malmente concurrirán ambas en el acto de representación.

C. Representación propia e impropia. Esta clasificación de la representación obedece a las formas en que el Derecho exige que opere el representante. Esta clasificación es propia de otros ordenamientos jurídicos y se aplica especialmente a la representación legal. En algunos ordenamientos jurídicos se distingue según si la representación legal juega como complemento de la capacidad o como excluyente de la voluntad del representado o incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse requieren, además de su propia voluntad, la de su representante. En este sentido, la voluntad del representante completa la ca-pacidad del representado. En estos casos la representación puede denominarse como impropia. El análisis que se hace en nuestro Derecho de la incapacidad se refiere a la representación auténtica o estricta, es decir, aquella que excluye la voluntad del represen-tado. Pero sin lugar a dudas se requiere de una modificación de las incapacidades que incorpore la representación impropia.

D. Representación en particular y orgánica. La representación orgánica se une a una función específica, la de administrar que se le atribuye a un sujeto en una organización social.110 En la representación orgánica en-contramos esencialmente dos elementos:

a) Un extenso ámbito de representación dado por una administración.

b) La intervención de un ente colectivo que es representado.

Esta distinción es importante para el Derecho corporativo, por cuanto la repre-


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sentación orgánica está regulada por un estatuto jurídico específico.

E. Representación directa, inmediata o propia e indirecta, oculta, mediata o impropia.

a) Representación directa es aquella por la cual el representante obra por nombre y cuenta del representado.

b) Representación indirecta es aquella en que el representante actúa en principio a nombre propio.

En el Derecho romano se desarrolla la representación indirecta y en general, salvo excepciones, no se acepta la representación directa. Ello obedece a que los contratos producen efectos entre las partes y un repre-sentante no puede obligar a un tercero, es decir, al representado. Todo ello indepen-dientemente de las acciones que pudiera tener el representado contra el representante por incumplimiento. Estas reglas son una consecuencia del formalismo del Derecho romano. A contar de la Edad Media, y espe-cialmente de los pandectistas alemanes, se comenzaría a abrir paso la representación directa como una necesidad del comercio y del Derecho consuetudinario.111

61. Relación entre representación y mandato. La representación es un ele-mento de la naturaleza del mandato, ya que se entiende incorporada al mandato sin necesidad de una cláusula especial. De esta forma, en virtud de un mandato el mandatario puede actuar de alguna de las siguientes formas:

a) Personalmente, es decir, a nombre propio.112

b) Por representación, es decir, a nombre ajeno.

111 DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Dere-cho privado, Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, pp. 27 a 43.

112 En el Derecho comparado se discute sobre los efectos externos de la actuación del mandatario a nombre propio. Así, para FERRARI la representación debe centrarse en el “interés del dominus” o en la idea de cooperación entre representante y representa-do. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos instantáneos a la actuación del mandatario en este supuesto, como sucede en la representación directa. DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho privado, Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, pp. 62 y 63.

La relación entre la representación y el mandato se pueden resumir de la siguiente manera:

i) El mandato es un contrato, en cam-bio la representación es un acto jurídico unilateral.

ii) No existe una relación de dependen-cia entre el mandato y la representación. De este modo puede haber representación sin mandato, como ocurre en la represen-tación legal; y puede haber mandato sin representación, como acontece en la ac-tuación del mandatario a nombre propio o la representación oculta.

A este respecto no sólo es posible dife-renciar la representación del mandato, sino de otras figuras como la transmisión de una declaración, la estipulación a favor de un ter-cero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras en que actúa por otro, sin representación.

62. Requisitos para que opere la repre-sentación.

a) El representante debe consentir y manifestar su voluntad.

Ello es evidente desde que el represen-tante genera el acto o contrato. Por tanto, debe cumplirse respecto de éste con todos los requisitos que exige la ley.

b) Capacidad del representante.Arturo ALESSANDRI señalaba que el re-

presentante podía ser un incapaz relativo. Dicha posición se sustenta en el artículo 2128 del C.C., que dispone que “si se constituye mandatario a un menor adulto los actos ejecuta-dos por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efectos sino según las reglas relativas a los menores”.

c) Es necesario que el representante actúe a nombre del representado y que la persona con quien se contrata tenga cono-cimiento de esta situación.

Sin embargo, este conocimiento puede ser tácito, no necesariamente debe ser expreso. De esta forma, en una multitienda la persona encargada de la venta es una vendedora y no el representante legal de la empresa.

d) El representante debe tener poder para representar.

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A continuación se analizarán el contrato preparatorio y los contratos consensua-les.

El análisis conjunto de los contratos con-sensuales obedece a que en ellos es posible que ambas o una de las partes se obligue u obliguen por el consentimiento desnu-do. Además, a lo menos en principio, estos contratos constituyen la regla general por la aplicación del principio de la autonomía privada.

§ 1. El contrato preliminar o preparatorio

1. Generalidades. Nuestro ordena-miento jurídico no reglamenta en forma general los contratos preparatorios, pero regula alguno de ellos. Estos contratos son diferentes a las tratativas o conversaciones preliminares, ya que lo esencial en éstas es que aún no se forma el consentimiento, es decir, se trata de una etapa precontractual. En cambio, en los contratos preparatorios el consentimiento ya está formado.

2. Concepto de contrato preliminar. Para F. FUEYO el contrato preparatorio es una vinculación que nace de un contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual ordinariamente se produce entre las mismas partes.113

113 Vid. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular, y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,

Para otros autores, como A. PUELMA, la definición y estructura de estos contratos se encuentra en la teoría de la causa. De esta forma, desde una concepción jurídica que se base en la causa es posible definir a estos contratos como aquellos que tienen como finalidad celebrar otro acto jurídi-co o contrato, como sucede con la comi-sión o el corretaje que llevarían a celebrar los contratos definitivos de compraventa y arrendamiento.114 Las arras que se dan como parte del precio en los contratos rea-les o solemnes y se celebran por escrito, constituyen un contrato preparatorio por aplicación del artículo 1805 del C.C.115 A su vez, para algunos autores el mandato y la sociedad son contratos preliminares.116

Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963, p. 19.

114 Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 12. Para FUEYO, el contrato de corretaje y el de mediación del artículo 48 del C. de C. es claramente un contrato preparatorio.

115 Para PUELMA esta regla sólo se aplica a la compraventa y la permuta, ya que el artículo 1805 del C.C. regula la compraventa. Lo que en palabras del propio autor lleva a que “en contratos civiles distintos a la compraventa se otorgan arras y ellas importan pago del precio, y se otorgan en señal de quedar convenidos, no hay propiamente arras, sino cumplimiento de lo estipulado”, op. cit., p. 15. Sin embargo, puede sostenerse perfectamente lo contrario basándose en que las normas de las arras en la compraventa son de aplicación general y de aplicación analógica.

116 Para FUEYO el contrato de sociedad no es pre-paratorio porque para su ejecución requiere una gran cantidad de actos, pero los contratos preparatorios son concretos y actuales, es decir, tienen un objeto preciso. En otras palabras, el contrato preparatorio

C a p í t u l o I I

LOS CONTRATOS PRELIMINARES Y CONSENSUALES

56


FUEYO estima que la retroventa en cuanto prepara un contrato de compraventa –que va precedido de la entrega de la cosa– cons-tituye un contrato preparatorio.117 También se considera como contrato preparatorio el leasing.

En torno al contrato de opción se discu-te si es o no un contrato preparatorio. En virtud de este contrato, una de las partes se obliga a contratar con otra en determinadas condiciones, otorgándosele a la contraparte la facultad de aceptar o rechazar. Para R. ABELIUK esta figura en los Códigos clásicos, como el nuestro, no puede ser considerada como un contrato definitivo. Ello se debe a que la opción es un contrato sujeto a condición suspensiva que depende de la voluntad del acreedor, y al cumplirse el hecho que constituye la condición el acreedor se transforma en deudor.118 En cambio, para PUELMA se trata de un contrato de promesa unilateral.119

3. Clasificación del contrato prepara-torio.

A. Contrato preliminar nominado e inno-minado. El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso será nominado –como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras– o ser un contrato de libre creación de las partes, como sucede con la opción.

B. Contrato general y especial. Esta clasifi-cación se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado. Para FUEYO, el

tiene como objetivo la celebración de un acto ju-rídico concreto, aunque éste pueda ser complejo, como un negocio jurídico e incluso un contrato de sociedad. Mas, no es un acto de tracto sucesivo. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obliga-ciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963, pp. 40 y 41.

117 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., p. 36.118 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato

de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 35 a 37.119 PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación

comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 29 a 35.

contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria sería típicamente un con-trato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. Así, la cláusula compromisoria sólo puede llevar a un arbitraje. En cambio, la promesa sería un tipo general,120 ya que el contrato definitivo puede ser consensual, real o solemne.

4. Contrato de promesa.

5. Generalidades en torno a la promesa. Esta figura está regulada en el artículo 1554 del C.C. El Código Civil chileno no siguió en esta materia al Code Civil napoleónico, que trata a la promesa en la compraventa, y la reguló en una norma específica. De esta manera, la promesa del Código Civil chileno es independiente de la compra-venta, pudiendo haber promesa de mutuo, hipoteca, compraventa, etc. El contrato de promesa chileno está fuertemente influido en la promisio del Derecho español, por la cual se reconoce la validez de los compro-misos tomados “en cualesquiera manera que uno quiso obligar a otro”.121

Este contrato es solemne en cuanto a su perfeccionamiento, ya que de no cumplirse con las exigencias del artículo 1554 del C.C. la promesa no produce obligación alguna. Además, así lo señala expresamente la Regla 1ª del inciso 1º de la referida disposición. La infracción a dichas reglas traería aparejada la inexistencia o nulidad absoluta, según la doctrina que se adopte.

Por otra parte, la promesa como contrato produce una obligación de hacer, es decir, el incumplimiento se rige por las reglas de la obligación de hacer.

6. Concepto de contrato de promesa. La promesa es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato en el futuro, que se encuentra especificado a

120 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963, p. 30.

121 PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 16.

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Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

lo menos en sus elementos de la esencia. También es posible definir a la promesa como un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato futuro, es decir, sujeto a plazo o condición, y especifi-cándose en la promesa todos los elementos de la esencia de aquél.

El contrato prometido puede ser consen-sual y quedar sometido a un plazo. Lo que ocurre en este supuesto es que el contrato preliminar se confunde con el contrato de-finitivo. Ello es evidente desde que si no se cumple con la promesa, el promitente dili-gente podrá insistir en el contrato, mediante el cumplimiento forzado de la promesa –en cuyo caso posteriormente podrá solicitar el cumplimiento de las obligaciones del contrato prometido– o solicita la resolución del contrato de promesa. El contrato de promesa permite salvar los inconvenientes temporales que impidan celebrar un con-trato definitivo, como el cumplimiento de ciertos requisitos previos a su celebración. Así sucede, por ejemplo, en el contrato de promesa sobre bienes que se encuentran embargados.

Por otra parte, no debe confundirse el contrato de promesa con la promesa de hecho ajeno. El contrato de promesa da origen a una obligación de hacer, es decir, su incumplimiento se rige por lo señalado en el artículo 1553. En cambio, en la promesa de hecho ajeno sólo puede pedirse la in-demnización de perjuicios al promitente.

7. Características del contrato de pro-mesa.

A. Es un contrato. La promesa es clara-mente un contrato a pesar de su ubicación dentro del Título XII del Libro IV “Del efecto de las obligaciones”.

B. Es un contrato solemne. El contrato de promesa, conforme al artículo 1554.1º, Regla 1ª del C.C., debe constar por escrito.122

122 La promesa de contrato de compraventa de un bien raíz, es decir, de celebrar un contrato solem-ne no exige en ningún caso ni escritura pública ni inscripción conservatoria para su validez. Así lo ha resuelto la C.A. de Santiago, Gaceta 1889, tomo II, Nº 4018, p. 1081.

C. Por regla general es un contrato bilateral y oneroso. La promesa es un contrato bilateral porque en principio ambas partes se obli-gan recíprocamente a suscribir el contrato definitivo. Sin perjuicio de ello puede ser unilateral.

D. Es un contrato principal, ya que produce efectos por sí solo.

El no cumplimiento de la promesa da lugar al incumplimiento de una obligación de hacer. Para René ABELIUK, la separación del contrato de promesa del contrato defi-nitivo permite explicar los siguientes efectos de la promesa:

a) El contrato de promesa no produce efectos reales.

b) El contrato de promesa no produ-ce los efectos del contrato definitivo, ni siquiera requiere el cumplimiento de las formalidades del contrato definitivo.

Consecuencias que el contrato de promesa sea un contrato principal:

i) La invalidez del contrato prometido al tiempo de la suscripción del contrato de promesa, en principio, no vicia el contrato de promesa.

ii) No se puede dar el valor de promesa a un contrato definitivo nulo.

iii) Un posible vicio de nulidad en la promesa no invalida el contrato definitivo, ya otorgado, de ser éste válido.

E. Es un contrato preparatorio. La finali-dad de la promesa es la celebración de un contrato querido por las partes, pero que no se ha podido o no se ha querido celebrar al momento de suscribirse el contrato de promesa.

F. Es un contrato transitorio. La promesa tiene como objeto la celebración de un contrato futuro, por lo que es transitoria. Para FUEYO, la promesa es esencialmente transitoria. La promesa no puede atentar contra los principios de certeza jurídica y libre circulación de los bienes. Ello es evidente desde que una promesa que se deja indefinidamente pendiente afecta al tráfico de los bienes.123 De esta caracte-

123 Para FUEYO la futuridad se desprende de la Regla 3ª al señalar que la promesa debe contener

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rística se desprenden las siguientes con-secuencias:

a) Las cláusulas de la promesa tienen un alcance temporal, salvo voluntad en contrario.

b) Para parte de la doctrina y la juris-prudencia, la condición indeterminada en la promesa no puede dejarse sujeta al plazo máximo legal, ya que no se cumpliría con la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C.

8. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La posibilidad de sus-cribir una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral es aceptada por la doctrina.124 Sin perjuicio de lo cual, para algunos autores no es factible celebrar una promesa unilateral de contrato bilateral.125 En el Derecho comparado esta figura tiene una aceptación casi unánime. Así, por ejemplo, en Francia el Code Civil señala que la promesa unilateral de venta es una convención por la cual el promitente conviene al beneficia-rio la facultad de comprar un bien en un precio cierto. En Italia se acepta la figura del contrato por persona a elegir, es decir, el contrato en que quede indeterminada la parte de uno de los contratantes.

En nuestro Derecho tradicionalmente se señalaba que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral era nula por infracción al artículo 1554 del C.C. De esta opinión eran ALESSANDRI y FUEYO. Sin em-bargo, a favor de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral estaban Luis CLARO S. y Leopoldo URRUTIA. En todo caso, la mayoría de la doctrina moderna acepta esta figura.

un plazo o la condición “que fije la época de la celebra-ción del contrato”. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de Chile, 1963, p. 388.

124 Para OSUNA tampoco es posible celebrar una promesa unilateral por la cual el comodatario se obligue a recibir la cosa, ya que el acreedor –el co-modante– no tendría ningún interés en exigir su derecho a no ser el beneficio del comodatario.

125 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 30 y 31.

Los argumentos a favor y en contra de celebrar una promesa unilateral de contrato bilateral son los siguientes:

A. Argumentos en contra de la promesa uni-lateral de celebrar un contrato bilateral.

a) Se señala que la promesa unilate-ral no cumpliría con las Reglas 2ª a 4ª del artículo 1554.1º. Ello se debe a que el con-trato prometido sería ineficaz. Tampoco el contrato prometido estaría especificado de forma tal que solo faltare su perfecciona-miento y, además, no se fijaría la época de la celebración.

b) El contrato de promesa dejaría sujeta la celebración del contrato definitivo a la sola voluntad de una de las partes. En tal sentido, la voluntad no sería seria, ya que daría lugar a una condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del deudor (artículo 1478.1º del C.C.).

B. Argumentos a favor de la promesa uni-lateral de celebrar un contrato bilateral.

a) Los términos del artículo 1554.1º son generales y no limitativos. Las Reglas 2ª a 4ª de la disposición precedente no señalan expresamente que esté prohibida la promesa unilateral; por lo tanto, donde la ley no dis-tingue, no es lícito al intérprete distinguir.

El contrato definitivo estaría perfecta-mente especificado, pero su celebración dependería de la voluntad de una parte, además de no aceptarse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, tampoco debería permitirse la opción.126

b) Para algunos autores, como ABELIUK, no estamos frente a una condición mera-mente potestativa, ya que la condición no sólo puede depender de la voluntad de una de las partes, sino también de otros acon-tecimientos. De esta forma, esta promesa exige una condición o un plazo, conforme a la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C.

A su vez, la condición de aceptación está subordinada a la voluntad del acreedor y no del deudor.127

126 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, pp. 33 a 35.

127 Los que critican esta figura confunden la promesa, respecto de la cual el comodatario es el acreedor, que tiene derecho a exigir la entrega que

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Finalmente, la doctrina es pacífica al aceptar la promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, como se desprende de la Regla 4ª del artículo 1554.1º. Así, sólo el comodante puede obligarse a entregar la cosa que da lugar al comodato, no con-trayendo el promitente comodatario por la promesa obligación alguna.

9. Requisitos del contrato de promesa. La promesa debe cumplir con los requisitos generales de todo acto o contrato, pero además se deben respetar los requisitos específicos consagrados en el artículo 1554 del C.C. De esta forma, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Que la promesa conste por escrito;2ª. Que el contrato prometido no sea de aque-

llos que las leyes declaran ineficaces;3ª. Que la promesa contenga un plazo o

condición que fije la época de la celebración del contrato;

4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

A continuación se analizarán cada una de estas condiciones.

10. El contrato de promesa debe constar por escrito. Esta es una solemnidad que se exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no de acuerdo al estado o calidad de las personas que en él intervienen. De esta forma, la trasgresión

da lugar al comodato, y el contrato prometido, en el ejemplo el comodato. En virtud de éste, el acree-dor en la promesa pasa a ser deudor. Así, una vez entregada la cosa, el comodatario de acreedor en la promesa pasa a ser deudor en el comodato. Por ello, es un error decir que “en la promesa unilateral” la condición suspensiva depende de la sola voluntad del deudor. ABELIUK MANASEVICH señala al respecto que “en todo caso no dependería del deudor condicional, sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede reclamar el cumplimiento de la promesa a su sola voluntad”, op. cit., p. 34.

a este requisito trae aparejada la nulidad absoluta.

Tampoco existe inconveniente alguno en celebrar la promesa por escritura pública e incluso en este caso, inscribirla. La promesa celebrada por escritura pública es útil para exigir el cumplimiento forzado de la obliga-ción, por tratarse de un título ejecutivo. Pero dicha utilidad se desvanece en la medida que la obligación no sea líquida.128 Así, el cumplimiento forzado no siempre puede exigirse mediante un juicio ejecutivo no obstante que haya escritura pública. Ello porque el demandado podría oponer la excepción del contrato no cumplido que es propia de un juicio ordinario.

La celebración de la promesa por escritura pública tiene la ventaja de ser un título que puede inscribirse (artículo 53.1º, Nº 3 del R.C.B.R.). Sin embargo, la utilidad de dicha inscripción en el Registro de Prohibiciones es discutible. De contener la promesa una prohibición de enajenar e inscribirse ésta, dicha inscripción sólo daría lugar, conforme a parte de la doctrina, a una acción por indemnización de perjuicios. Si, por otra parte, se estima que esta cláusula es válida, ello no significa que alcance a tercero. Ima-gínese el siguiente ejemplo: se celebra una promesa de contrato de compraventa de bien raíz, el promitente vendedor incumple y enajena a un tercero. Respecto de la com-praventa, el promitente comprador es un tercero que está imposibilitado de ejercer la acción resolutoria y afectar al comprador por entenderse que la compraventa estaba sujeta a una condición resolutoria. A su vez, si se compara este ejemplo de promesa con una compraventa condicional o a plazo, por la que en lugar de celebrarse una promesa de compraventa entre las partes se hubiere celebrado una compraventa condicional o

128 En este sentido se puede consultar la sentencia de la C.A. de Concepción, de fecha 23 de diciem-bre del 2002. Dicha sentencia acoge una apelación contra una sentencia del tribunal ad quo, que recha-zó las excepciones opuestas por la ejecutada. Una de ellas es la excepción de contrato no cumplido, que opone la ejecutada alegando en el fondo que la obligación no es líquida. F. del M., Nº 520, marzo 2004, pp. 55 a 59.

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a plazo, entonces la solución a este proble-ma se resuelve conforme al artículo 1817 del C.C.129

Pero tampoco la inscripción de la pro-mesa en el Conservador deja al promitente vendedor en una situación mejor que si celebra la promesa por instrumento pri-vado. En ambas situaciones, el promitente vendedor está de mala fe si incumple la promesa y vende a un tercero.

Sin perjuicio de lo anterior, en algunos ca-sos excepcionales la Regla 1ª del artículo 1554 se altera, como en los siguientes casos:

a) Conforme al artículo 515 del C. de C. el seguro ajustado verbalmente vale como promesa con tal que los contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, el riesgo y la prima.

b) Conforme al artículo 1787 del C.C., las donaciones por causa de matrimonio deben celebrarse por escritura pública.

11. El contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces. La Regla 2ª del artículo 1554.1º ha dado lugar a dos interpretaciones. La primera de ellas es restrictiva. De ser el contrato prometido nulo, al momento de celebrarse la promesa tal nulidad se transmitiría a ésta. Así, para quienes siguen esta posición, el contrato de promesa de celebrar un contrato de compra-venta de un bien raíz debería celebrarse por escritura pública. Conforme a esta posición, sería imposible celebrar un contrato de promesa sobre un bien embargado sujeto a la promesa de alzamiento. La mayoría de la doctrina rechaza esta interpretación, fundamentalmente porque sería contraria al objetivo del contrato de promesa. La uti-lidad de este contrato radica precisamente en los casos en que no es posible celebrar de inmediato el contrato prometido.

La segunda interpretación de la regla en estudio es amplia y es la posición doctrinaria mayoritariamente aceptada. En virtud de esta posición, la Regla 2ª se aplica a aquellos contratos prometidos cuya celebración se

129 Además, no se puede dejar de lado que la inscripción de la escritura pública de la promesa en el Conservador de Bienes Raíces en ningún caso constituye ni tradición, ni posesión.

encuentra definitivamente prohibida por la ley. Esta posición es sostenida por CLARO S. al señalar que esta regla se refiere sólo a los requisitos intrínsecos del contrato prometido y no a los extrínsecos, como sería, por ejemplo, el caso de un bien em-bargado.130

Para la mayoría de la doctrina esta regla se refiere a los contratos prometidos que la ley prohíbe absolutamente. De esta forma, no procede respecto de contratos prohibidos por una ley prohibitiva, pero sí respecto de los que momentáneamente no cumplan con los requisitos que exige una ley imperativa. Así, el contrato prometido puede quedar condicionado al cumplimiento de un re-quisito exigido por una ley imperativa.

A. Las formalidades habilitantes y la Regla 2ª del artículo 1554 del C.C. La promesa es un acto jurídico y como tal debe cumplir con los requisitos de éste; por ello, la pro-mesa no está exenta de cumplir con las formalidades habilitantes. Sin embargo, la promesa, como señala ABELIUK, no es un acto de disposición al cual por ende no se le aplican los artículos 393 y 394 del C.C.131

Lo anterior no quiere decir que la pro-mesa es ejecutable sin cumplir con las for-malidades habilitantes. De esta forma, el representante del incapaz podrá prometer solicitar la autorización del juez para enajenar un bien del pupilo por pública subasta, pero no puede directamente comprometerse a vender a una persona determinada, ya que infringiría la Regla 2ª del artículo 1554 del C.C. por aplicación de los artículos 393 y 394 del C.C. Ello es así a lo menos respecto de la pública subasta, ya que no podría efectuarse ésta con un comprador predeterminado, es decir, con un promitente comprador. Por otra parte, tampoco es posible sujetar el contrato definitivo a la llegada de la mayoría de edad por parte del menor.

130 Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 15.

131 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, pp. 47 a 49.

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B. La promesa de venta y la lesión enorme. La mayoría de la doctrina sostiene que el contrato de promesa no puede ser impug-nado por lesión enorme, pero sí el contra-to prometido.132 Los fundamentos de esta posición son los siguientes:

a) La lesión enorme sólo afecta al con-trato de compraventa y no al de promesa. Ello se debe a que las ineficacias son de Derecho estricto.

b) El vicio de la lesión debe analizarse al tiempo de la suscripción del contrato de com-praventa por aplicación del artículo 1888.2º del C.C. En consideración a esta norma el justo precio se refiere al tiempo del contrato, es decir, al tiempo de la compraventa.133

Sin perjuicio de ello, para una parte mi-noritaria de nuestra doctrina –encabezada por FUEYO–, es perfectamente posible que la promesa adolezca de lesión enorme.134 A favor de esta tesis el aludido autor sos-tenía que puede “atacarse directamente la promesa de contrato, por ineficacia legal de un contrato de compraventa cuyo vicio es la lesión enorme, sin que sea necesario ver primero celebrada la compraventa para atacar directamente ésta y sólo a éstas”.135 De ser ello posible, queda pendiente analizar si el precio de mercado para determinar la lesión enorme debe ser fijado al tiempo de la promesa o de la compraventa. Ello es relevante en caso que exista lesión enorme al tiempo

132 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, pp. 53 y 54. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, pp. 33 y 34.

133 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 54.

134 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de Chile, 1963, pp. 137 a 142.

135 El referido autor, para fundamentar su posi-ción, vincula los artículos 1554, Regla 2ª y 1889 del C.C. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de Chile, 1963, p. 138.

de suscribir la promesa y no al tiempo del contrato de compraventa.

En virtud de la primera posición, la com-praventa no adolecería de lesión enorme. En cambio, conforme a la segunda interpreta-ción, si al tiempo de la promesa existe lesión enorme, entonces el vicio se extendería al contrato de compraventa.

Otro supuesto que puede producirse es que el promitente comprador haya ade-lantado el precio en la promesa y en dicho momento exista lesión enorme, pero por variaciones del mercado no haya lesión enorme al tiempo de suscribir la compra-venta.136 La solución a este problema, para parte de la doctrina, se encuentra en el artículo 1889.2º del C.C. Dicha norma señala que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, es decir, la lesión enorme debería existir al tiempo de la compraventa.137 Sin embargo, se obvia el inciso anterior a la norma precedente que atiende al precio que se recibe y en caso que lo sufra el compra-dor al tiempo del pago. En otras palabras, el artículo 1889.1º atiende al tiempo del pago y no al de la suscripción del contrato. Así, es posible sostener que en virtud del artículo 1889.1º del C.C., la determinación del precio no se hace al momento de sus-cribir los contratos de promesa o de com-praventa, sino al tiempo de cumplirse la obligación de pagarse el precio. Ello es de toda lógica, ya que la lesión enorme atiende

136 Incluso FUEYO agrega dos hipótesis más, que consisten en que el precio de mercado que da lugar a la lesión enorme sea el que se produzca entre la celebración de la promesa y la compraventa y el que se produzca después de la exigibilidad del contrato prometido. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos prepara-torios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963, p. 136. Estas hipótesis no son casos de lesión enorme, ya que dicho vicio debe existir al mo-mento en que se forma el consentimiento, ni antes, ni después. Sin embargo, la duda que persiste, en algunos supuestos, es en qué momento se entiende perfeccionado el consentimiento.

137 Así, para ABELIUK “...el justo precio se mide a la época de la compraventa”. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 57.

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a “las prestaciones” que en este supuesto se refieren al pago del precio.

En resumen, la lesión enorme se puede aplicar a la promesa, antes que la suscrip-ción del contrato de compraventa, siempre que se haya adelantado el precio y la época para calificar si procede aplicar la lesión enorme en el momento de enterarse el precio.138

12. La promesa debe contener un plazo o condición que fije la época de la cele-bración del contrato definitivo. El plazo o condición en el contrato de promesa es un elemento de la esencia, es decir, no puede faltar en dicho contrato. De este modo, la promesa debe y puede estar sujeta a alguna de las siguientes modalidades:

A. Contrato prometido sujeto a plazo. El plazo en la promesa puede ser suspensivo o resolutorio, pero también, como señalaba FUEYO, pueden darse modalidades de plazo suspensivo y resolutorio. De esta forma, en torno al plazo pueden darse las siguientes posibilidades:

a) El plazo puede ser indeterminado y suspensivo puro, es decir, la obligación se hace exigible por vencimiento del plazo, y al ser indeterminado rige el plazo máximo legal. Así sucede cuando se señala que el contrato prometido debe celebrarse “a con-tar” o “desde” el 1 de marzo del próximo año.

b) El plazo puede ser suspensivo de instante único para la ejecución o plazo suspensivo y resolutorio de aplicación su-cesiva, en cuyo caso se señala una fecha o instante preciso para la celebración del contrato prometido.

138 En todo caso, la doctrina y jurisprudencia atienden a la fecha del contrato de compraventa para determinar si procede la lesión enorme. Además, la solución propuesta se complica en el caso que el pago del precio sea en forma diferida. En resumen, el artículo 1889 del C.C. es una norma compleja y requiere de un mayor estudio, así ella se refiere al “precio que se recibe”. En este sentido, pareciera ser que mientras se difiera el pago –como sucede con las obligaciones a plazo–, será complicado calcular el excedente preciso que da lugar a la lesión enorme, conforme al criterio propuesto, como si el precio se paga en sesenta cuotas mensuales.

c) El plazo puede ser resolutorio puro, como si se señala que se podrá suscribir el contrato prometido hasta tal fecha.

d) Por último, el plazo puede ser reso-lutorio precedido de un plazo suspensivo, como acontece si se otorga un intervalo para cumplir el contrato prometido a contar de un plazo suspensivo.139

La regla general para la doctrina es que el plazo sea suspensivo y excepcionalmen-te extintivo o resolutorio. Sin embargo, la jurisprudencia adopta el criterio inverso: el plazo extintivo es el supletorio en la pro-mesa.

B. Contrato de promesa sujeto a una con-dición suspensiva o resolutoria. La Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C. se refiere a la condición suspensiva, pero se acepta que las partes puedan sujetar el contrato prometido a una condición resolutoria. El problema se plantea respecto de las condiciones indeter-minadas y si es posible aplicarles a éstas el plazo máximo legal.140 La doctrina y juris-prudencia están divididas sobre este punto. FUEYO se inclina a negar dicha posibilidad al ser la promesa transitoria; en cambio, para otros autores ello es perfectamente posible.

13. El contrato prometido se encuentre de tal manera especificado que sólo falte, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. Frente al grado de especificación que re-quiere el contrato prometido se plantean dos posibilidades.

Conforme a una interpretación rigurosa de la Regla 4ª del artículo 1554.1º del C.C., el contrato debe estar absolutamente es-pecificado, de tal forma que lo único que

139 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de Chile, 1963, pp. 162 a 169.

140 De este modo, si se sujeta la promesa a una condición resolutoria indeterminada, como el día en que se efectúe un negocio determinado entre dos empresas y no se indica nada más, la pendencia de la condición sólo será cinco o diez años, dependiendo de la extensión que se entiende que tiene el plazo máximo legal.

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quede por hacer sea suprimir la palabra promitente del contrato de promesa para suscribir el contrato definitivo. Esta inter-pretación ha sido desechada por cuanto la palabra especificación, conforme a su uso natural, tiene otro significado.

La palabra especificar para el Diccionario de la Real Academia Española es “explicar, declarar con individualidad algo”. En conse-cuencia, la especificación exige un mínimo que estará determinado por los elementos de la esencia del contrato prometido.

A continuación se analizarán los dos casos de especificación más complejos, que son la especificación de los contratos consen-suales y reales.

A. Especificación del contrato prometido tratándose de contratos consensuales. A pesar que la Regla 4ª en estudio no se refiere al contrato consensual, es perfectamente posible que el contrato prometido sea con-sensual. Esta promesa es aceptada en nues-tro ordenamiento jurídico por aplicación del principio de la libertad contractual, ya que el artículo 1554 del C.C. no prohíbe la celebración de una promesa sobre ellos.

La especificación, en los contratos con-sensuales, exige la determinación de los siguientes contenidos del contrato prome-tido:

a) Individualización de las partes.b) El contrato de promesa deberá conte-

ner los elementos de la esencia del contrato prometido.

c) El objeto del contrato prometido debe estar individualizado, pero no es impres-cindible su determinación como especie o cuerpo cierto. De esta forma, en cuanto al objeto, se aplican simplemente las reglas generales. En este sentido, si se trata de un bien raíz bastará la individualización míni-ma que será la calle y el número en que se encuentra ubicado el bien. En cambio, si se trata de un bien urbano la promesa deberá referirse a los documentos necesarios para la inscripción del bien.

B. Especificación del contrato prometido tra-tándose de contratos reales. La Regla 4ª del artículo 1554.1º del C.C. se refiere a los contratos reales utilizando la palabra “tra-

dición” que estaría mal empleada, pues en realidad se refiere a la entrega. Ello se debe a que los contratos reales, por regla general, se perfeccionan con la entrega de la cosa y sólo excepcionalmente la entrega puede dar lugar a la tradición, como sucede en el mutuo sobre cosa fungible o en el depósito irregular.

14. La promesa sobre cosa ajena. La promesa sobre cosa ajena en principio, como sucede con la mayoría de los con-tratos, es válida, ya que de éstos sólo nacen derechos personales. Sin embargo, para algunos autores, como J. OSUNA, el con-trato de promesa de celebrar un contrato definitivo real que tenga por objeto una cosa ajena no es válido. Ello acontecería, por ejemplo, en el contrato de mutuo, por el cual el mutuante debe transferir el domi-nio.141 Lo que ocurre es que si la promesa se constituye sobre cosa ajena, el contrato real jamás podrá ejecutarse. Pero ello no quiere decir que el contrato real no pueda recaer sobre una cosa ajena. Lo que sucede es que de ser de esta forma, al promitente acreedor sólo le quedará la resolución más la indemnización de perjuicios.

15. Efectos del contrato de promesa. El contrato de promesa da lugar a una obligación de hacer; por lo tanto, los efectos de las obli-gaciones se rigen por el artículo 1553 del C.C., que señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el

141 R. DÍEZ DUARTE y C. GUZMÁN CORREA no siguen la opinión de OZUNA, ya que dicho autor confundiría el contrato definitivo con la promesa. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 29. Sin embargo, la discusión más bien debe centrarse en si el contrato prometido –en los casos en que el contrato no puede recaer sobre cosa ajena como sucede en la hipoteca– son de los declarados inefi-caces según las leyes, conforme a lo señalado en el artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.C. Por otra parte, el supuesto de la promesa que recae en un mutuo sobre cosa ajena es un supuesto teórico, ya que el mutuo recae sobre cosa fungible y el promitente mutuante podrá cumplir el contrato definitivo con cualquier cosa fungible.

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acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;

3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

16. Características de la obligación de hacer en la promesa. Las obligaciones a que da lugar la promesa se traducen en la suscripción del contrato prometido y pre-sentan las siguientes características:

a) Es una obligación mueble.b) Es una obligación indivisible, de tal

manera que si son varios los promitentes todos deben concurrir a la celebración del contrato prometido.

c) Es una obligación transmisible. No se trata de una obligación intuito personae.

d) Es una obligación cedible, es decir, se puede ceder por actos entre vivos de acuerdo a las reglas generales.142

e) Es una obligación prescriptible con-forme a las reglas generales.

Por último, respecto a la obligación de hacer hay que tener presentes los siguientes aspectos:

i) La obligación no genera efectos reales.

ii) El contrato de promesa, conforme a lo ya señalado, se puede inscribir en el R.C.

iii) Sin perjuicio que la promesa siempre comprende una obligación de hacer, puede dar lugar a una obligación que no sea de hacer. En otras palabras, esta obligación no necesariamente es la única obligación a que da lugar el contrato de promesa.

17. Incumplimiento de la promesa. Confor-me a lo señalado en los artículos 1553 y 1554 del C.C., el incumplimiento podrá dar lugar

142 Acertadamente, ABELIUK señala que sólo sería posible ceder la promesa bilateral a través de una cesión de contrato, pero no de créditos. Ello se debe a que el acreedor que cede es a la vez deudor. Pero también es posible celebrar una delegación imper-fecta, que requiere de la voluntad de la contraparte. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 75.

alternativamente al cumplimiento forzado más indemnización moratoria o la resolución más indemnización de perjuicio compensatoria y moratoria. Como se estudiará en los efectos de las obligaciones, para algunos autores la promesa celebrada por escritura pública no siempre dará lugar a un título ejecutivo, lo que se debe a que en la promesa celebrada por escritura pública la deuda no es líquida y actualmente exigible. Ello acontece en los contratos bilaterales, en los cuales va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplir-se por una de las partes lo pactado, como lo es en principio la promesa. Entonces, la escritura sólo tendrá mérito ejecutivo en la medida que se pueda acreditar mediante ella que el acreedor ha cumplido o está llano a cumplir. En caso que ello no sea de esta forma, el acreedor sólo podrá entablar la acción de cumplimiento forzado o resolución en un juicio de lato conocimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, la promesa puede exigirse en un juicio ejecutivo en los siguientes supuestos:

a) Una de las partes haya adelantado la obligación del contrato definitivo en el contrato de promesa y en la escritura pública conste el pago, como si el promi-tente comprador adelanta el precio de la compraventa.143

b) También puede ser que el contrato de promesa celebrado por escritura pública fuese unilateral, en cuyo caso no es posible oponer la excepción del contrato no cum-plido y se podrá seguir un juicio ejecutivo contra el promitente deudor.144

143 En este caso podría señalarse que se está con-fundiendo el contrato prometido con el de promesa, es decir, que no consta que el promitente comprador ha sido diligente en la celebración de la compraventa, como si no concurre en la fecha fijada por las partes para firmar el contrato en una Notaría predetermi-nada. Sin embargo, el promitente comprador no necesita acreditar que “ha cumplido” con el contrato de promesa, sino que le bastará probar que está llano a cumplir (el pago del precio en el ejemplo es una prueba de ello). En dicho caso, debe entenderse que el título es ejecutivo, ya que la deuda es líquida, determinada y actualmente exigible.

144 Como se trata de un contrato unilateral, la resolución sólo se podrá solicitar en la medida que haya convenido un pacto comisorio simple.

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Por último, el suponer que no puede solicitarse la ejecución de un contrato de promesa, en virtud de la posible oposición de la excepción del contrato no cumplido, es discutible por cuanto para una parte importante de la doctrina esta excepción sólo se puede oponer a la indemnización de perjuicios.145

El cumplimiento forzado del contrato de promesa se rige por las reglas del proce-dimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer de los artículos 530 y siguientes del Título II del Libro III del C.P.C. Así, con-forme al artículo 530 del C.C., la obligación debe constar en un título ejecutivo, como lo es la escritura pública, y la obligación debe ser actualmente exigible, determinada y no prescrita. En concreto, la ejecución se regirá por reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer que consiste en la suscripción de un instrumento o celebración de un contrato, es decir, por el artículo 532 del C.P.C. En concreto, dicha norma señala que “si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.

Finalmente, el cumplimiento del con-trato de promesa exige los siguientes re-quisitos:

a) Los de forma, que miran a la suscrip-ción del contrato definitivo.

b) Los de fondo, que atienden al cum-plimiento de las normas de pago.

18. Los riesgos y la promesa. Para la ma-yoría de la doctrina los riesgos en la promesa son del promitente que sea dueño de la cosa destruida por caso fortuito.146 De acontecer

145 PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum-plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”, VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 331. Vid. infra tomo III, excepción de contrato no cumplido. En este sentido la ejecución forzosa no procederá respecto de la indemnización de perjuicios, incluso si ella se establece en una cláusula penal por escritura pública.

146 Sin perjuicio de lo señalado previamente, no es efectivo que en nuestro Derecho los riesgos se

el caso fortuito y los demás requisitos de la teoría de los riesgos, la promesa no sería ejecutable, aunque las partes estipularan lo contrario, pues no se podría celebrar el contrato definitivo por carecer de objeto.147 En caso que se destruya por caso fortuito el objeto de una de las obligaciones del contrato prometido se afectará la validez de éste, por lo que la promesa no es válida por inejecutable.

19. Promesas prohibidas por la ley. La ley ha prohibido la celebración de todo contrato en ciertas materias, pero espe-cíficamente ha prohibido la celebración de promesas en algunos supuestos. Estas prohibiciones particulares se han impuesto a través de normas imperativas de requisi-to. Así, por ejemplo, mientras no se cum-pla con las obligaciones del urbanizador, señaladas en los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo, no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos, conforme al artículo 136.1º de la referida ley.148

20. Extinción del contrato de promesa. Este contrato se extingue conforme a las reglas generales de los contratos, es decir,

resuelvan conforme al adagio que las cosas perecen para su dueño, salvo que se asignen los riesgos sin necesidad de recurrir a la teoría de los riesgos. Vid. infra tomo III, teoría de los riesgos.

147 ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 104. DÍEZ DUARTE, Raúl, El contrato de promesa: Estructura civil y procesal, Editorial Jurídica ConoSur, 1993, p. 104.

148 A su vez, el artículo 136.2º de la aludida Ley agrega que “la venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo sin la necesaria urbanización”.

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de concurrir alguna causal de ineficacia. Las formas más usuales de extinción son las siguientes:

a) La resolución de un contrato de promesa bilateral por incumplimiento de alguna de sus obligaciones (artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.C.).

b) Vencimiento del plazo extintivo. En dicho caso para alguna doctrina y jurispru-dencia, interpretando el artículo 49 del C.C., operará una forma de caducidad. Pero esta posición genera algunos inconvenientes. Ello se debe a que la caducidad es irre-nunciable, y no se divisa razón por la que la parte en cuyo beneficio se estableció el plazo extintivo no pueda renunciar a él.

§ 2. Contratos consensuales

21. Contrato de compraventa.

22. Concepto de compraventa. Se define la compraventa como un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Este concepto se desprende del artículo 1793.1º del C.C., que dispone expresamente que “la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Este contrato no produce efectos reales, sino que es un título traslaticio de domi-nio, es decir, es de aquellos títulos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Ello se debe a que en nues-tro Derecho para adquirir el dominio se requiere de un modo de adquirir, en este caso de tradición.

La compraventa está regulada en el Tí-tulo XXIII del Libro IV que se denomina “De la compraventa”, en los artículos 1793 a 1896 del C.C.

23. Características del contrato de com-praventa.

a) La compraventa es un contrato consensual. A pesar de la regla general precedente, por excepción las ventas de bienes raíces, servi-

dumbres y censos y las de sucesión heredi-taria no se perfeccionan sino por escritura pública. Así lo dispone el artículo 1801.2º del C.C., en virtud del cual “la venta se repu-ta perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes”.

Las reglas que regulan el consentimiento en la compraventa presentan las siguientes particularidades:

i) El consentimiento en una compraventa solemne celebrada mediante mandatario a través de la representación. En este supues-to, cabe preguntarse si la solemnidad de la compraventa se extiende al mandato. La jurisprudencia ha señalado que tratándose de una compraventa solemne, el mandato debe serlo también. De esta forma, en el ejemplo precedente el mandato debe ce-lebrarse en escritura pública.149

ii) El consentimiento en las ventas for-zadas, es decir, las llevadas a cabo por mi-nisterio de la justicia, no sigue las reglas generales, ya que es el juez el que firma por el ejecutado. El fundamento de esta suerte de representación legal está en el derecho de garantía general del acreedor. En consecuencia el deudor, al contraer una obligación, sujeta los bienes que componen su patrimonio a una eventual ejecución en caso de incumplimiento.

b) La compraventa es un contrato principal ya que subsiste por sí mismo, sin necesidad de recurrir a otro al cual acceder o garan-tizar (artículo 1442 del C.C.).

c) Es un contrato bilateral, ya que ambas partes contratantes se obligan recíproca-mente.

En la compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa, efectuar la tradición y al saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios. Y por la otra parte, el com-prador se obliga a pagar el precio en dinero y a recibir la cosa.

d) Es un contrato oneroso, ya que ambas par-tes se gravan y benefician recíprocamente.

La compraventa, como contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio. La regla

149 Vid. infra Nº 110, § 2, capítulo II, de este tomo.

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general es que el contrato de compraventa sea conmutativo, es decir, que las prestaciones de las partes se miren como equivalentes. Así, la compraventa sólo excepcionalmente será aleatoria. En dicho caso se vende la suerte, como en la cesión de derechos litigiosos, en la cesión del derecho real de herencia y en la compraventa de una mina. También pueden venderse cosas que no existen, pero se espera que existan, en cuyo caso la venta se entenderá hecha bajo la condición de existir. En este sentido el artículo 1813 del C.C. establece que “la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.

e) Es un contrato de ejecución instantánea, ya que las obligaciones y derechos a que da lugar se cumplen de una sola vez o en parcialidades, conforme a lo determinado previamente por las partes.

f) Es un contrato nominado o típico, ya que el contrato de compraventa está regulado en el Código Civil.

g) La compraventa es un título traslaticio de dominio (artículo 703 del C.C.).

Este contrato da lugar a una obligación de dar, ya que el vendedor se obliga a trans-ferir un derecho real.

24. Requisitos de la compraventa. La compraventa debe cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico (consenti-miento, consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto, objeto lícito, causa y causa lícita). Pero además el ordenamiento jurí-dico exige, como requisitos particulares, acuerdo en torno a la cosa y el precio.

25. Elementos de la esencia particu-lares de la compraventa. A continuación se estudiarán los elementos de la esencia de la compraventa, que se traducen en la formación del consentimiento en torno al precio y la cosa. Además, se analizarán las solemnidades, que en algunas compraventas son un elemento de la esencia. También se abordarán las arras como señal de que-dar convencidos, es decir, como parte del precio y como garantía de la celebración del contrato.

26. La cosa vendida. En caso de no haber acuerdo en torno a la cosa no hay compraventa. De esta forma, de faltar la cosa vendida el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro.

El elemento de la esencia es que haya acuerdo en torno a la cosa, no que ella sea efectivamente entregada, que es un efec-to propio del contrato de compraventa. La falta de consentimiento en torno a la compraventa acarrea la nulidad. En cam-bio, el incumplimiento de la obligación de entregar presupone un contrato válido, y lleva aparejadas las consecuencias propias de los efectos de las obligaciones.

27. Requisitos de la cosa vendida.A. La cosa debe ser comerciable. La cosa

vendida debe ser susceptible de enajena-ción (artículo 1810 con relación al artícu-lo 1464.1º, Nº 1 del C.C.).

En general pueden ser objeto del con-trato de compraventa todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no prohíba su enajenación. Así se desprende del artículo 1810 del C.C., que señala que “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. Por lo tanto, la compraventa cuya enajenación está prohi-bida es nula, de nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto. Y existe ilicitud en el objeto de las enajenaciones comprendidas en el artículo 1464 del C.C. Ahora bien, para Eugenio VELASCO el artículo 1810 del C.C. se refiere sólo a leyes prohibitivas y no a las imperativas de requisitos, por lo que a la compraventa no se aplican los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º del C.C.150

Por otra parte, de venderse varias cosas puede suceder que la venta de sólo alguna de las cosas sea contraria a la ley y las otras no estén prohibidas por la ley. De acontecer el supuesto anterior se debe determinar si el juez puede declarar la nulidad parcial. Para ALESSANDRI R. ello sería posible, ya que sólo sería nula la cláusula contraria a

150 Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, tomo I.

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la ley.151 Sin embargo, el criterio adoptado por el referido autor no puede ser invaria-ble, ya que será necesario analizar en cada caso si procede la nulidad parcial.

B. La cosa debe existir o esperarse que exista, es decir, el objeto del contrato de compraventa debe ser real y no simplemente imaginario. La cosa futura puede ser de dos clases:

a) La cosa no existe, pero se espera que exista.

En dicho caso, la venta se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir. La compraventa se entiende sujeta a una condición suspensiva, por la que la cosa debe llegar a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la compra-venta no se habrá perfeccionado.

En este sentido, los artículos 1461.1º y 1813 del C.C., primera parte, señalan lo siguiente:

“Artículo 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menes-ter que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

Artículo 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.

A su vez, de llegar a existir la cosa pueden producirse las siguientes situaciones:

i) Si la cosa llega a existir en los térmi-nos previstos se perfecciona el contrato de compraventa.

ii) Si la cosa llega a existir sólo par-cialmente. En este supuesto, conforme al artículo 1814.2º del C.C., de llegar a faltar

151 En este sentido el referido autor señala, respecto del artículo 1811 del C.C., que aunque se refiere a la venta de una universalidad jurídica, sería aplicable al caso en estudio que “...la lei establece expresamente que la venta es válida respecto de las cosas que se mencionan i nula respecto de las que se venden en globo. Lo que anula la lei es la cláusula que se refiere a los demas bienes del vendedor, mas no el contrato mismo que lo declara válido no obstante contener esa cláusula”. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compra-venta i de la promesa de venta, tomo I, Litografía Barcelona, Santiago de Chile, 1917, p. 244.

“una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”. Además, agrega el inciso siguiente, “el que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los per-juicios al comprador de buena fe”.

b) Contratos aleatorios. El contrato de compraventa, conforme

al artículo 1813, parte final del C.C., puede ser aleatorio, en cuyo caso se comprará la suerte. Es clásico el ejemplo de POTHIER de esta especie de compraventa. Si un pescador vende por determinado precio los peces, que pudiere sacar de su red en un momento dado, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno. Ello se debe a que lo vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca de la redada.

c) La venta de una cosa que se supone que existe al tiempo de perfeccionarse el contrato y en realidad no existe, no produce efecto alguno (artículo 1814.1º del C.C.).

C. La cosa debe ser determinada o deter-minable. La determinación mínima de la cosa es el género, pero para que éste sea determinado deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) El género de la cosa no puede ser ilimitado.

b) De ser la cosa fungible debe estar determinada a lo menos su cantidad.

La cosa es determinable cuando el con-trato de compraventa contiene las reglas necesarias para su determinación. Así se desprende del artículo 1461.2º del C.C., que establece que “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.

La venta de una universalidad jurídica está, en principio, prohibida en el Dere-cho chileno. De esta forma lo señala el artículo 1811 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se

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designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

Las cosas no comprendidas en esta designa-ción se entenderá que no lo son en la venta; toda estipulación contraria es nula”.

Sin perjuicio de ello, como se desprende del propio inciso 1º de la norma precedente, la venta de todos los bienes de una persona es válida siempre que se celebre por escri-tura pública y en ella se individualicen o inventaríen todos los bienes.152

c) La cosa no debe pertenecer al comprador, es decir, no se puede comprar una cosa propia. A su vez, no se debe olvidar que la venta de cosa ajena es válida en nuestro ordenamiento jurídico.

28. La venta de cosa ajena. En nuestro Derecho, como sucede con la mayoría de los actos jurídicos, la venta de una cosa aje-na es válida. Así lo señala expresamente el artículo 1815 del C.C., en virtud del cual “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

A continuación se analizará qué supuestos pueden acontecer con relación a la cosa ajena.

A. El vendedor entrega al comprador una cosa ajena. En este caso pueden acontecer las siguientes hipótesis:

a) El verdadero dueño entable una acción reivindicatoria para recuperar la posesión y como la venta le es inoponible, el com-prador pierda la cosa. En este supuesto, el vendedor no siempre será responsable. El comprador sólo podrá hacer responsable al vendedor si lo ha citado de evicción.

Por otra parte, puede acontecer que el comprador haya adquirido la cosa por pres-cripción adquisitiva. Ello se desprende del artículo 1815 del C.C., para el cual la venta será oponible al verdadero dueño de extin-guirse los derechos del dueño “por el lapso de tiempo”. En este supuesto, el comprador

152 Al respecto se deben relacionar los artícu-los 1407.2º y 1409 del C.C., que se refieren al contrato de donación, con el artículo 2056 del C.C. respecto de la sociedad.

no adquirirá el dominio por la tradición, sino que por prescripción adquisitiva.

b) El verdadero dueño ratifique la venta. Dicha ratificación tiene efecto retroactivo y a ella se le aplican las siguientes normas:

“Artículo 672. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.

Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de ena-jenar la cosa como dueño o como representante del dueño.

Artículo 1818. La venta de cosa ajena, ratifi-cada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.

B. El vendedor no haya entregado la cosa ajena al comprador. En este caso puede ser que el verdadero dueño reivindique la cosa de manos del vendedor, que se verá impo-sibilitado de cumplir con la obligación de entregar la cosa al comprador. Como dicha imposibilidad tiene su origen en el propio hecho o culpa del vendedor, el comprador podrá demandar la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entregar y transferir el dominio.

Sin perjuicio de lo anterior, excepcional-mente, conforme al artículo 1819 del C.C., el contrato de compraventa de cosa ajena produce los mismos efectos que la venta de cosa propia. Ello sucede si el vendedor de una cosa ajena, con posterioridad a la celebración del contrato, adquiere el domi-nio. En dicho caso se mirará al comprador como el verdadero dueño de la cosa desde el momento en que se efectuó la tradición. De esta forma, la transferencia del dominio por quien no era dueño tendrá efecto retro-activo. En este sentido, el artículo 1819 del C.C. señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como ver-dadero dueño desde la fecha de la tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el domi-nio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.

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Una ficción similar se señala respecto del tradente que no era dueño de la cosa y que adquiere con posterioridad el domi-nio, conforme al artículo 682 del C.C. Así, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 682. Si el tradente no es el verda-dero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el domi-nio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.

29. El precio en la compraventa. El precio es la cantidad de dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo 1793 del C.C.). El precio será la causa de la obligación del vendedor y el objeto de la obligación del comprador, es decir, la prestación. Lo inverso ocurre respecto de la cosa vendida.

30. Requisitos del precio.A. El precio en principio debe pagarse en

dinero. El pacto del pago del precio en di-nero debe estar presente de forma inicial en la compraventa, ya que las partes con posterioridad a la celebración del contrato podrán pactar o celebrar una dación en pago.

En los casos en que se haya convenido un precio a plazo se puede convenir algu-na forma de reajustabilidad para evitar los efectos de la devaluación. Así, conforme al artículo 1808 del C.C., podrá hacerse la determinación del precio por cualquier medio o indicaciones que lo fijen. De esta forma, la referida norma señala textual-mente lo siguiente:

“Artículo 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cuales-quiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.

La forma usual de reajustabilidad en nuestro ordenamiento jurídico es la UF, pero no existe inconveniente en convenir otra forma de reajustabilidad.

De pactarse un precio parte en dinero y parte en especie deberá determinarse si el contrato es compraventa o permuta. De no señalar nada las partes, conforme al artículo 1794 del C.C., se calificará al contrato como permuta si la cosa vale más que el dinero y venta en caso contrario. En este sentido, la referida norma señala que “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

B. El precio debe ser real, es decir, se re-quiere la intención de pagar por parte del comprador y exigir el precio por parte del vendedor.

En consecuencia, no será real el pre-cio simulado. En algunos casos de precio simulado se intentará burlar los intereses del acreedor del vendedor, en cuyo caso se producirá una simulación ilícita, pudiendo dar lugar al delito de estafa.

Tampoco será real el precio que sea ridícu-lo o irrisorio, es decir, aquel que por su falta total de proporcionalidad con relación al valor de la cosa deja de manifiesto la carencia del consentimiento en torno a hacer exigible el precio. Este supuesto debe diferenciarse de la lesión enorme, ya que el precio irrisorio equivale a la falta de precio.

Por otra parte, que el precio sea real no quiere decir que sea justo. Por ser la compraventa onerosa conmutativa, las prestaciones entre las partes se miran como equivalentes, aunque dicha equivalencia no sea matemática. Entonces a pesar que el precio no sea justo, la compraventa será válida, sin perjuicio de lo cual el precio podría adolecer de lesión enorme. Pero, además de no obedecer el precio a ningún criterio de proporcionalidad, es decir, de ser irrisorio, la compraventa será nula.

C. El precio debe ser determinado o determi-nable. El precio debe ser acordado libre-mente por las partes. De esta forma, según el artículo 1808 del C.C., el precio debe ser determinado por los contratantes. Pero además el artículo 1809 del C.C. agrega que la determinación del precio puede dejarse al arbitrio de un tercero.

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Sin embargo, si el tercero no fija el precio podrán las partes nombrar a otro que lo determine o convenirlo ellos directamente. En caso que las partes no lleguen a acuerdo respecto de la forma de determinación del precio, no habrá venta. Lo que en ningún caso podrá pactarse es dejar la determinación del precio al arbitrio de uno de los contra-tantes. En este sentido, el artículo 1809 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

En virtud de un fallo de la C.A. de Temuco se resolvió que el contrato de compraventa que comprende dos cosas determinadas ha de fijar el precio de venta de cada una de ellas so pena de nulidad absoluta por transgredir los artículos 1808 y 1807 del C.C.153

31. Solemnidades en la compraventa. Por excepción la compraventa es solemne. Este carácter excepcionalmente solemne de la compraventa aparece de manifiesto en el artículo 1801.2º del C.C., que señala que “la venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.

Las solemnidades en la compraventa pueden ser de las siguientes clases:

a) Solemnidades voluntarias. Son las es-tablecidas por las partes contratantes.

b) Solemnidades legales. Son las estable-cidas por la ley en atención a la naturaleza del acto o contrato.

Las diferencias entre estas solemnidades radican en que las primeras pueden ser dejadas sin efecto por los contratantes. En cambio, las solemnidades legales no pueden ser alteradas por acuerdo de las partes. A su vez, las solemnidades legales pueden ser

153 Sentencia de la C.A. de Temuco de fecha 3 de marzo de 1980. R. D. y J., tomo 78, sección 2ª, p. 1 (C. 10, pp. 9-10).

ordinarias o especiales. Las solemnidades legales ordinarias tendrán como sanción la nulidad absoluta, ya que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato. En cambio, las solemnidades le-gales especiales por mirar al estado o cali-dad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato son sancionadas con la nulidad relativa.

32. Las solemnidades legales. Como se señaló precedentemente, las solemnidades legales se clasifican de la siguiente forma:

A. Solemnidades legales ordinarias. Las so-lemnidades legales ordinarias son aquellas que por disposición de la ley está revestida la compraventa de cierta clase de bienes, como los bienes raíces. En este caso, la compra-venta debe celebrarse por escritura pública. Estas solemnidades están establecidas en el artículo 1801.2º del C.C.

Conforme al artículo 1801 del C.C. son solemnidades legales ordinarias las siguientes:

1º. La compraventa de bienes raíces por naturaleza, es decir, aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro, como los terrenos y las minas. Los bienes inmuebles por incorporación o adheren-cia y por destinación están sometidos a las reglas de los contratos consensuales. Así se desprende de los artículos 571 y 1801.3º del C.C., que se refieren a los bienes muebles por anticipación y los artículos 570, 1118, 1121, 1830 y 2240 del C.C. que rigen para los bienes inmuebles por destinación. Es de destacar que algunos bienes inmuebles por adhesión están considerados en el supuesto del artículo 571 del C.C.

2º. La compraventa de servidumbres y censos. Ambos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por tanto, inmue-bles (artículo 580).

3º. La compraventa de una sucesión hereditaria.

B. Solemnidades legales especiales. Las so-lemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que in-tervienen. Éstas son las solemnidades que

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acompañan la venta de bienes pertenecientes a incapaces.

Éstas son las siguientes:a) Las compraventas forzosas de bienes raíces.

Dichas ventas se realizan a través del Minis-terio Público previa tasación, publicación de avisos y pública subasta ante el juez que conoce la causa. Además, se debe levantar acta de remate que se reduce a escritura pública, siendo firmada por el adjudicatario y el juez en representación del ejecutado (artículos 485 y siguientes del C.P.C.).

b) La compraventa de bienes raíces de ciertos incapaces que por regla general se realiza me-diante autorización judicial y pública subasta, conforme a los artículos 255, 393, 394, 484, 488, 489 y 1754 del C.C.

33. Las arras. En el Código Civil están reguladas en los artículos 1803 a 1805 a raíz de la compraventa. Sin perjuicio de ello, también proceden en el contrato de promesa de compraventa.154 Las arras son la cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración o ejecución de la compraventa, o en señal de quedar convenidas o como parte del precio. A continuación se analizarán estas dos fun-ciones que pueden cumplir las arras.

34. Las arras como garantía o caución. Las arras pueden darse para garantizar la compraventa, sin que por su entrega las partes queden ligadas definitivamente. Así en esta modalidad de las arras las partes mantienen la facultad de retractarse, per-diendo su valor.155

154 Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl, La compraventa en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 2ª edición actualizada, p. 242.

155 BELLO se separó del Code Civil en materia de arras y siguió a las Siete Partidas. Así se desprende de su observación al artículo 1805 del C.C. De esta for-ma, BELLO señalaba: “NOTA DE BELLO (en p. 1853): Al inc. 1º: ‘L. 7, tít. 5, artículo 5’”. Obras Completas de Bello, op. cit., tomo XVI: Código Civil de la República de Chile, III, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de Bello, 1981, p. 638. A su vez, las Siete Partidas tomaron esta norma del Digesto de Justiniano (D. 18, 1, 35). El Digesto modificó la concepción de las arras del Derecho romano por cuanto antes de dicho cuerpo normativo las arras siempre eran una forma de prueba del contrato, que jamás daba derecho a retracto. En

35. Efectos de las arras como garantía o caución. Las arras suponen que el contrato nace perfecto a la vida del Derecho, pero sujeto a una condición suspensiva negati-va, que es la retractación.156 Por ello, de no retractarse los contratantes, el contrato nace perfecto al vencimiento del plazo. Además, conforme al artículo 1803 del C.C., de retractarse el que enteró las arras las pierde y si lo hace el que las recibió debe restituirlas dobladas. Así, la referida norma señala que “si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Este derecho de retracto debe sujetarse a un plazo convencional; pero si las partes no lo fijaren no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención ni después de otorgada la escritura pública de venta o de principiada la entrega, conforme al artículo 1804 del C.C. La utilización de la palabra garantía no hace que estas arras puedan ser consi-deradas como una caución, ya que son un derecho de retracto.

36. Las arras como parte del precio o en señal de quedar convenidos. Conforme al artículo 1805.1º del C.C. en las arras como parte del precio no cabe el derecho a la re-tractación. Ello se debe a que en este supuesto las arras constituyen un vínculo definitivo, que es testimonio de la celebración del con-trato, faltando sólo la escritura pública en los casos en que ella fuere necesaria.

La regla general dentro del Código Civil es que las arras se den como garantía157 y la excepción es que se den como parte del precio.

resumen, la función de caución de las arras proviene del Derecho justinianeo.

156 De esta opinión era ALESSANDRI. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, op. cit., De la compra-venta i de la promesa de venta, tomo I, Litografía Barcelona, San-tiago de Chile, 1917, p. 118.

157 En cambio, en materia de Derecho comercial se sigue la regla inversa (artículo 107 del C. de C).

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Por ello, para que procedan las arras como parte del precio, se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Las arras deben haberse convenido como parte del precio en forma expresa.

b) Dicho acuerdo debe constar por es-crito.

En caso que las arras no cumplan estos dos requisitos, se entenderán constituidas en garantía (artículo 1805.2º del C.C.).

c) Las arras deben celebrarse por es-critura pública en caso que el contrato de compraventa al que se refieren sea solemne (artículo 1805.1º del C.C.).

d) Las arras requieren ser entregadas por una de las partes como forma de per-feccionamiento del contrato. De esta ma-nera, las arras son solemnes, ya que deben celebrarse por escrito, y reales porque para que nazcan a la vida del Derecho deben ser entregadas.

Las arras que no cumplan con estos dos últimos requisitos serán nulas.

37. La capacidad en el contrato de com-praventa. Aparte de las reglas generales res-pecto de la incapacidad en el Código Civil, se establecen tres clases de incapacidades particulares para comprar, vender y comprar y vender. Éstas son las siguientes:

38. Incapacidad para vender y comprar. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, conforme al artículo 1796 del C.C.158

39. Incapacidad para vender. Conforme al artículo 1797 del C.C. se prohíbe a los administradores de establecimientos públi-cos vender parte alguna de los bienes que administran. En este sentido la referida nor-ma señala expresamente que “se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya

158 El artículo 1796 fue modificado por la L.M.C., publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo del 2004. El ex artículo señalaba: “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpe-tuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

40. Incapacidad para comprar. Estas incapacidades particulares son más nume-rosas que las anteriores y comprenden los siguientes casos:

A. Conforme al artículo 1798 del C.C. se prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

Se discute si la segunda parte de la prohi-bición para comprar se aplica a la partición de bienes. Conforme a algunos fallos de la C.S. esta disposición no se aplica a la parti-ción, ya que en ella no existe litigio.

Por otra parte, el artículo 321 del C.O.T., ha ampliado el ámbito de aplicación del artículo 1798 del C.C. Así, dicha prohibi-ción se extiende a los jueces para comprar o adquirir cualquier título para sí, su mujer o sus hijos y recae sobre todos los bienes o derechos que se litigan en los juicios que ellos conozcan. Y esta prohibición aun afecta a las cosas que han dejado de ser litigiosas mientras no transcurra el plazo de cinco años desde que hayan dejado de serlo. Ello se aplica también respecto a los fiscales, defensores públicos, relatores, secretarios y receptores. De esta manera, el artículo 321 del C.O.T. señala lo siguiente:

“Artículo 321. Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.

Se extiende esta prohibición a las cosas o de-rechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato.

Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar”.

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Es posible detectar algunas diferen-cias entre las disposiciones precedentes. El artículo 1798 del C.C. impide comprar bienes que se venden a consecuencia de un litigio. En cambio, el C.O.T. prohíbe la compra de las cosas o derechos sobre los que se litiga, aunque no se vendan a consecuencia del litigio. Ahora, las dispo-siciones del C.O.T. no se aplican a los abo-gados o procuradores que pueden adquirir cosas o derechos litigiosos con tal que no se vendan a consecuencia del litigio. De esta forma, se permiten los llamados pac-tos de cuota litis en virtud de las cuales el cliente cede al abogado una parte o cuota de los derechos litigiosos en pago de sus servicios profesionales.

B. Prohibición a tutores y curadores (ar-tículos 412 y 1799 del C.C.). Para adquirir bienes del pupilo los tutores y curadores deben someterse al Título XXI del Libro I, denominado “De la administración de los tutores y curadores”, y en especial al artículo 412 del C.C. La referida norma, modificada por la Ley Nº 19.585 de 1998, señala lo siguiente:

“Artículo 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cual-quiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o cu-radores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o cu-rador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.

C. Contratos de compraventa que celebren mandatarios, síndicos o albaceas. Confor-me al artículo 2144 del C.C. “no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha orde-nado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Esta norma se aplica tanto a los albaceas como a los síndicos.

En definitiva, en todos estos casos se prohíbe la autocontratación en la com-praventa.

41. Efectos de la compraventa. La com-praventa, por ser un contrato bilateral, ge-nera tanto obligaciones para el vendedor como para el comprador.

42. Obligaciones del vendedor. Las obli-gaciones del vendedor son las siguientes:

A. La entrega o tradición de la cosa. Esta obligación es de la esencia de la compraventa, es decir, no podrá faltar en la estipulación de dicho contrato.

B. El saneamiento de la cosa vendida, ya sea por evicción o por vicios ocultos. A esta obligación se refiere el artículo 1824.1º del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.

Sin perjuicio de lo señalado preceden-temente, de no coincidir la celebración de la compraventa con la entrega de la cosa, surgen otras dos obligaciones para el ven-dedor: una obligación de conservación y otra eventual de responsabilidad por los deterioros y riesgos. Dichas obligaciones se analizarán a continuación.

C. En caso que la obligación de entregar recaiga sobre una especie o cuerpo cierto, el ven-dedor tendrá la obligación de conservar la cosa. De esta forma, el artículo 1548 del C.C. dispone que “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.

D. Respecto de los deterioros o de la destruc-ción de la cosa el vendedor responde de culpa leve. En cambio, si la cosa se destruye por caso fortuito, en el tiempo intermedio, los riesgos son del comprador.

El Código Civil, en los artículos 1821 y 1823, estableció reglas especiales respecto de los riesgos, es decir, excepciones a la regla general de los artículos 1550 y 1820

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del C.C.159 El artículo 1821 se refiere a los riesgos de las cosas vendidas al peso, cuen-ta o medida y el artículo 1823 a la venta a prueba, que es una venta condicional. En ambos supuestos se invierte la carga de los riesgos, es decir, éstos recaen en el vendedor. Las referidas normas son del si-guiente tenor:

“Artículo 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte in-determinada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

Artículo 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se en-tiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”.

A continuación se analizarán las dos obligaciones fundamentales del vende-dor, es decir, la de dar y entregar y la de saneamiento.

43. La obligación de dar y entregar en el contrato de compraventa. El artículo 1824 del C.C. señala que las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la entrega o tra-dición y el saneamiento de la cosa vendida. Dicha disposición cae en el error de hacer sinónimas entrega y tradición. La entrega es simplemente un hecho jurídico; en cambio, la tradición es una convención traslaticia de dominio. La entrega no necesariamente produce la tradición, sólo la generará res-pecto de los bienes muebles o los derechos personales. Por otra parte, no siempre que

159 Vid. infra tomo III, teoría de los riesgos.

hay tradición hay entrega material, como en los casos de tradición ficta.

Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el vendedor en realidad tiene ambas obliga-ciones, entregar y efectuar la tradición.

La compraventa comprende una obliga-ción de dar, como claramente se desprende del propio artículo 1824.1º del C.C., que indica que la obligación del vendedor se reduce a la entrega o tradición y sobre todo del artículo 1793 del C.C. que señala que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a “dar” una cosa. Pero la compraventa también comprende una obligación de entregar, ya que la obligación de dar contiene la de entregar (artículo 1548 del C.C.). La confusión se genera porque en la mayoría de los casos en la compraventa de bienes muebles la entrega constituye tradición, pero ello no sucede respecto de los bienes raíces. En estas compraventas se aprecia que ambas obligaciones pueden ser indistintas. Así, en caso que haya tradición y no entrega material –como si se inscribe el título traslaticio de dominio en el Registro de Propiedad del C.B.R. y no se entrega materialmente el inmueble–, el comprador podrá pedir el cumplimiento forzado o la resolución con indemnización de perjui-cios.160 Pero además de estos supuestos, respecto de la tradición de los derechos reales sobre inmuebles pueden acontecer otras dos circunstancias. En virtud de la primera situación hay entrega material y tradición, como cuando se entrega un in-mueble y el comprador tiene el corpus y además se inscribe la escritura pública de compraventa en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, es decir, se efectúa la tradición del derecho real sobre cosa corporal inmueble. Pero supóngase que el tradente-vendedor no era dueño.

160 De esta opinión es DÍEZ DUARTE al señalar: “... si no se hubiere hecho la entrega material, aun cuando se hubiere hecho la entrega legal, el com-prador puede ejercer la acción resolutoria del con-trato”. DÍEZ DUARTE, Raúl, op. cit., La compraventa en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1993, p. 144.

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En dicho caso, para la mayoría de nuestra doctrina se entenderá que el vendedor ha cumplido con las obligaciones del contrato de compraventa. El comprador, si se entera con posterioridad que el dueño de la cosa era otro, no podrá ejercer los derechos del acreedor en el incumplimiento de las obli-gaciones. Sin embargo, el vendedor quedará sujeto a la obligación del saneamiento de la evicción.161 El segundo supuesto consiste en que el vendedor efectúe la entrega material, pero no se haga la tradición por cualquier causa, como rechazo del C.B.R. por haber una inscripción anterior o un error en la escritura subsanable por el vendedor que se niega a hacerlo. En dicho caso se pro-duce un incumplimiento de la obligación de efectuar la tradición y el comprador po-drá ejercer los derechos que le competen, conforme al artículo 1874 del C.C. De esta forma, el comprador podrá demandar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios compensatoria y en ambos casos con indem-nización de perjuicios moratoria.

44. Acciones que tiene el comprador en caso que no se efectúe la entrega material de la cosa por parte del vendedor. En caso que el vendedor no cumpla con la obligación de entregar, el comprador podrá entablar las siguientes acciones:

161 De esta forma lo ha entendido la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia en Chile. Así se pro-nuncian por ejemplo MEZA BARROS, DÍEZ DUARTE y GUZMÁN CORREA. En este sentido, es especialmente claro MEZA BARROS al señalar “...por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la re-solución del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa”. Vid. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava edición, Santiago, Chile, 2000, p. 111; DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, pp. 79 a 82. Sin embargo, esta solución es distinta en otros ordenamientos ju-rídicos. Así, en el Derecho italiano el comprador que se entera que su vendedor no era dueño puede demandar de resolución. En estos ordenamientos jurídicos la evicción es una garantía de la obligación de transferir el dominio. Vid. LUZZATTO, Rulero, La compraventa. Según el nuevo Código Civil italiano, Instituto Editorial Reus, Madrid, España, 1953, p. 233.

a) Un derecho principal a solicitar la acción de cumplimiento forzado del contrato más indemnización de perjuicios morato-ria.

b) Un derecho supletorio a entablar la acción resolutoria por incumplimiento de contrato más indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria.

c) La acción reivindicatoria cuando se le haya hecho la entrega jurídica, pero no la material. En este caso, el comprador podrá entablar la acción reivindicatoria exigiendo la entrega material de la cosa.

45. Importancia de la obligación de en-tregar. La entrega no sólo es relevante para los efectos señalados precedentemente, sino también para las ventas sucesivas de una misma cosa. En el caso de ventas dobles para determinar cuál comprador será preferido, conforme al artículo 1817 del C.C., deben hacerse las siguientes distinciones:

a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas y la cosa se ha entregado sólo a una de ellas, ésta será preferida.

b) Si se ha entregado la misma cosa a dos o más personas, será preferida la que primero haya recibido la cosa.

c) Si la cosa no se le ha entregado a ninguno de los compradores se preferi-rá el título más antiguo. De esta forma, el artículo 1817 del C.C. señala: “respecto al momento en que debe efectuarse la entrega, ella deberá efectuarse inmediatamente después de ce-lebrado el contrato o en la época fijada por las partes para ello”.

46. Gastos de la entrega material. Los gastos de poner la cosa a disposición del comprador corresponden al vendedor, salvo los gastos de transporte que son del com-prador una vez entregada la cosa. En torno a esta obligación, el artículo 1825 del C.C. señala que “al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada”.

47. Contenido de la obligación de entre-gar. La obligación de entregar comprende, conforme al artículo 1828 del C.C., “lo que

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reza el contrato”. La disposición precedente no hace más que aplicar el principio de la identidad e integridad del pago.

En cuanto a los accesorios de la cosa vendida, el artículo 1830 del C.C., agrega que “en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”. El artículo 1830 debe concordarse con los artículos 570, respecto de los bienes in-muebles; 1829, respecto del contrato de compraventa; 1118 y 1121, respecto de los legados y el 2420, todos del C.C., respecto de la hipoteca. De esta forma, en principio la venta de una finca comprende todos los accesorios que sean tanto bienes inmuebles por destinación, como por adherencia. En torno a los bienes inmuebles por adheren-cia no hay duda de que ellos son acceso-rios a la venta. Sin embargo, respecto de los bienes inmuebles por destinación se debe señalar que no basta que ellos sean destinados al uso, cultivo o beneficio del predio con anterioridad a la venta, para que se entienda que forman parte de ellas sino que además deben ser considerados en la compraventa como “accesorios” al contrato. Por ello, si la entrega material se difiere y el inmueble comprende bienes inmuebles por destinación, ellos podrán desafectarse con posterioridad a la venta, en la medida que no sea posible que del contrato se desprenda su calidad de acce-sorios a la venta. Así se desprende de los artículos 1829 y 2420 del C.C. respecto de la compraventa y la hipoteca.

Sin perjuicio de lo anterior, por aplicación del artículo 1828 del C.C. la determinación del contenido de la entrega deberá hacerla el juez aplicando las reglas de interpretación del contrato, es decir, conforme a la voluntad de las partes y las disposiciones legales.

Por último, hay una serie de normas especiales respecto del contenido de com-praventas que recaen sobre derechos espe-ciales. Así, de no señalarse nada respecto del derecho de aprovechamiento de aguas inscrito en el título traslaticio o la enajena-ción del predio al que se destina el derecho de aprovechamiento, la enajenación sólo contemplará la finca o predio. Así lo señala

el artículo 317 del C. de A. en virtud del cual “en los actos y contratos que importen la transferencia del dominio de un bien raíz o de un establecimiento para cuya explotación se requiera utilizar derechos de aprovechamiento de aguas, deberá señalarse expresamente si incluyen o no tales derechos. Si así no se hiciere, se presumirá que el acto o contrato no los comprende”.

48. Particularidades de la entrega de predios rústicos. La obligación de entregar presenta algunas particularidades con re-lación a los predios rústicos. Los fundos o fincas son aquellos predios ubicados fuera del límite urbano de la ciudad. Ellos se pueden vender de las siguientes dos formas:

A. Como especie o cuerpo cierto, que será la regla general. En este sentido, si nada se in-dica debe entenderse que la venta se hace ad corpus, es decir, en el estado en el que actualmente se encuentra, conocido por el comprador. En este caso, al comprador no le asiste el derecho a reclamar por la cabida.

B. Con relación a la cabida. A esta situación se refiere el artículo 1831 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 1831. Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Se vende con relación a su cabida siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.

Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.

Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.

En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”.

Conforme al artículo 1832 del C.C., res-pecto de la cabida real y declarada se pueden producir las siguientes situaciones:

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a) La cabida real del predio sea igual a la cabida declarada en el contrato. En este supuesto no se produce ningún pro-blema.

b) La cabida real sea mayor que la expre-sada en el contrato. En este caso se deben subdistinguir las siguientes situaciones:

i) Si la cabida que sobra no excede la décima parte del precio de la cabida real, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio.

ii) Si la cabida que sobra excede la dé-cima parte del precio de la cabida real, el comprador podrá aumentar el precio o desistirse del contrato con indemnización de perjuicios. En este sentido, el artículo 1832.1º del C.C. señala que “si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbi-trio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales”.

c) Puede suceder que la cabida real sea inferior que la declarada. En dicho caso también se debe subdistinguir, según si la cabida que falte excede o no la décima parte de la cabida declarada, en los siguientes términos:

i) Si la cabida faltante no excede de la décima parte de la cabida declarada, el vendedor está obligado a completarla si puede, y si no fuere posible deberá rebajar proporcionalmente el precio.

ii) En cambio, si el precio de la cabida que falta excede la décima parte del precio de la cabida completa podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato.

Estas reglas están contenidas en el artícu-lo 1832.2º del C.C., que señala literalmente lo siguiente: “y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o

aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.

Por último, las acciones que emanan de los artículos 1832 y 1833 prescriben en un año contado desde la fecha de la en-trega material, conforme al artículo 1834 del C.C.162

d) Si el predio se vende como especie o cuerpo cierto no habrá derecho a reclamar por la cabida, conforme al artículo 1833.1º del C.C.

Sin embargo, el inciso 2º del artículo precedente señala que si se vende con se-ñalamiento de linderos, el vendedor estará obligado a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo previsto en el artículo 1832.2º del C.C. En este sentido, la referida norma agrega textualmente que “sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obli-gado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2º del artículo precedente”.

49. Obligación de saneamiento. El ven-dedor está obligado a entregar la cosa de tal forma que el comprador pueda gozar de ella en forma pacífica y útil (artículo 1824.1º del C.C.). Así se desprende del artículo 1837 del C.C., que señala “la obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendi-da, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.

El goce será pacífico cuando no existan terceros que pretendan tener derechos sobre la cosa o privar de ésta al comprador. A su vez, el goce será útil en la medida que la cosa vendida no adolezca de vicios o defectos que no hagan posible su uso normal.

50. Características del saneamiento.a) El saneamiento es un elemento de la na-

turaleza de la compraventa.

162 Este plazo corre desde la entrega, pero se dis-cute si el artículo 1834 se refiere a la entrega material o legal. La primera de estas posiciones parece ser la correcta. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, pp. 92 y 93.

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La obligación de saneamiento se entiende incorporada al contrato sin necesidad de una cláusula especial, pero nada impide que las partes puedan modificarla o suprimir-la. Sin perjuicio de lo cual, si ha mediado dolo de una de las partes para obtener la renuncia a la acción de saneamiento, ésta será inválida.

b) El saneamiento tiene un carácter even-tual.

El saneamiento sólo procede en la medida en que se produzcan los hechos constitutivos de éste; es decir, no siempre habrá lugar a esta obligación.

51. Clases de saneamiento. El saneamien-to puede ser de dos clases: de la evicción y de los vicios redhibitorios.

52. Saneamiento de la evicción. La evic-ción es la consecuencia que se produce por la sentencia judicial que priva al com-prador de todo o parte de la cosa vendi-da por una causa anterior a la venta. Así, el saneamiento de la evicción tiene lugar cuando el comprador es privado del todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial. Los objetivos del saneamiento son los siguientes:

a) Defender al comprador de las acciones o derechos que pretende un tercero sobre la cosa comprada.

b) Indemnizar al comprador en el caso que la cosa resulte definitivamente evicta.

53. Requisitos de la evicción:a) El comprador sea privado en todo o

parte de la cosa comprada. El comprador de una cosa ajena puede

resultar totalmente privado de la cosa. Ello ocurrirá cuando el verdadero dueño, ejercien-do el derecho que le confiere el artículo 1815 del C.C., alega la inoponibilidad de la venta de la cosa y la recupera interponiendo la correspondiente acción reivindicatoria. En caso que el tercero que ejerce la acción rei-vindicatoria tenga un derecho de usufructo o servidumbre sobre la cosa o resulte tener un derecho de dominio sobre parte de ella, la evicción será parcial.

b) La evicción debe producirse por causa anterior al contrato de compraventa.

En este sentido, el artículo 1839 del C.C. señala que “el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.

c) Es necesario que la privación total o parcial de la cosa se produzca por sentencia judicial.

Este requisito se desprende del ar-tículo 1838 del C.C., en virtud del cual “hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial”.

54. Efectos de la evicción. La evicción da lugar a las dos siguientes obligaciones de parte del vendedor.

a) La obligación de socorrer al comprador en el juicio que se hubiere iniciado en su contra.

Esta obligación sólo nace una vez que el vendedor es citado de evicción, ya que el vendedor debe tener conocimiento del juicio que se sigue en contra del compra-dor. Una vez citado el vendedor de evicción puede suceder lo siguiente:

i) El vendedor puede ser negligente y no concurrir a defender al comprador, en cuyo caso deberá indemnizar los perjuicios de la evicción, salvo que el comprador haya dejado de oponer una excepción personal suya con la cual hubiera ganado el plei-to. Así se desprende de lo señalado en el artículo 1843.3º, en virtud del cual “si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.

Ello ocurre, por ejemplo, si el compra-dor no alega la prescripción adquisitiva cumpliéndose con todos los requisitos para que ella opere.

ii) El vendedor comparece, pero al en-terarse de la demanda decide aceptarla y se allana.

En este supuesto puede ocurrir que, no obstante haberse allanado a la demanda, el comprador siga adelante con el pleito y lo pierda. En este caso también se produce la

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evicción. El vendedor es responsable de la evicción, que se traduce en la indemnización de perjuicios. Sin embargo, el comprador no podrá exigirle el pago de las costas en que hubiere incurrido ni los frutos por los que respondiere y percibidos durante el pleito. En este sentido, el artículo 1845 del C.C. prescri-be que “si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.

iii) El vendedor comparece al juicio y cree que lo ganará.

En este caso, el vendedor deberá pro-porcionar al comprador todos los medios necesarios para su defensa, incluyendo los económicos. En este supuesto pueden acon-tecer dos situaciones: 1º. Que el comprador gane el pleito, en cuyo caso el vendedor habrá cumplido con la obligación del saneamiento. 2º. Que el comprador resulte vencido en el pleito, en cuyo caso la evicción se traducirá en la indemnización de perjuicios.

b) La obligación de indemnizar como con-secuencia de resultar el comprador vencido en el juicio seguido en su contra.

El artículo 1847 del C.C. señala que esta indemnización contempla los siguientes perjuicios:

1º. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2º. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.

3º. La del valor de los frutos que el com-prador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845 del C.C.

4º. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda.

5º. El aumento de valor que la cosa evicta haya tenido en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero trans-curso del tiempo.

A su vez, si el aumento del valor de la cosa se debe a mejoras, entonces el vendedor debe restituir al comprador las mejoras útiles

y necesarias (artículo 1849.1º del C.C.). En caso de estar el vendedor de mala fe, deberá restituir incluso las mejoras voluptuarias (artículo 1849.2º del C.C.).

Por otra parte, el aumento de valor que se produce por causas naturales o el transcurso del tiempo, deberá pagarlas el vendedor, en lo que no exceda de la cuarta parte del valor del aumento con relación al precio de la compraventa, a menos de probarse mala fe, en cuyo caso deberá pagar todo el aumento. Esta materia la regula el artículo 1850 del C.C., señalando que “el aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.

Lo anterior no se aplica respecto a la venta forzosa, es decir, la llevada a cabo por el ministerio de la justicia. En dicho caso sólo se debe restituir el precio conforme al artículo 1851 del C.C. De esta manera, en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.

55. Reglas especiales en torno a la evic-ción parcial. En el caso de producirse la evicción parcial se aplican las reglas conte-nidas en los artículos 1852.4º, 1853 y 1854 del C.C. De esta forma, en consideración al artículo 1852.4º del C.C., “si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida y la parte evicta es tal que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.

En consideración a este artículo, para los efectos de la evicción parcial se debe examinar si la parte evicta es de tal natura-leza que sin ella el comprador no hubiere comprado. En el evento de ser la evicción de gran magnitud, el comprador podrá pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. En caso contrario sólo tendrá derecho a que se le indemnice la parte de que fue privado. A su vez, los artículos 1853 y 1854 del C.C. señalan lo siguiente:

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“Artículo 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.

Artículo 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evic-ción parcial con arreglo a los artículos 1847 y siguientes”.

Además, conforme al artículo 1841 del C.C., la acción de saneamiento puede inten-tarse en contra de cualquiera de los vende-dores precedentes a la compraventa afectada por evicción. Esta regla es importante, ya que éstos son terceros respecto del comprador afectado por la evicción. De esta manera, en la disposición anterior se establece una verdadera acción subrogatoria a favor del comprador, al señalar “que aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa”.

56. Extinción de la obligación de sanea-miento de la evicción. La acción se puede extinguir en virtud de las siguientes cau-sales:

A. Por la renuncia. La renuncia proce-de salvo que hubiere dolo por parte del vendedor, conforme a los artículos 1842 y 1465. La renuncia de la acción de evicción no exime de la obligación de restituir el precio, conforme a los artículos 1852.1º con relación al 1847, Nº 1. Sin embargo, no existirá la obligación de restituir el precio en las siguientes situaciones:

a) Si el comprador hizo la compra a sabiendas de que la cosa era ajena.

b) Si el comprador tomó expresamente sobre sí el peligro de la evicción, especifi-cándolo.

En estos dos casos se ha señalado que la compraventa pasa a ser aleatoria.

c) Si el comprador y el tercero que de-manda un derecho sobre la cosa se someten al juicio de un árbitro sin el consentimiento del vendedor. De esta forma, basta que se sustraiga el pleito de la justicia ordinaria para que el vendedor no esté obligado al saneamiento si el comprador resulta ven-cido.

B. Por la prescripción. El artículo 1856 del C.C. se refiere a esta forma de extinción de las obligaciones, señalando los siguientes plazos de prescripción:

a) La acción para obtener la indemni-zación a que se refieren los numerales 2 a 5 del artículo 1847, prescribe en el plazo de cuatro años.

b) La acción para obtener la restitución del precio prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, cinco años desde que la obligación se hizo exigible.

c) La acción para obtener que el vende-dor ampare al comprador no prescribe.

C. Por cualquier comportamiento que lleve a cabo el comprador, que afecte negativamente la defensa del vendedor. Los casos en que ello ocurre están taxativamente señalados en la ley y son los siguientes:

a) El vendedor no comparezca a la cita-ción de la evicción, pero el juicio se pierda porque el comprador no opone en juicio una excepción suya (artículo 1843.3º del C.C.).

b) El comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de ár-bitros sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador (artículo 1846.1º, Nº 1 del C.C.).

c) El comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción (artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C.).

Es de destacar que, conforme a nuestra jurisprudencia, de someterse el comprador a un juicio arbitral sin el consentimiento del vendedor, y ganar, el vendedor estará obligado al pago de las costas porque no se cumple el segundo supuesto que exige el artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., esto es, que “los árbitros fallaren contra el comprador”.

57. Saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios. Los vicios ocultos están

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regulados en los artículos 1857 a 1870 del C.C. El vendedor tiene la obligación de otorgar a través de la entrega al comprador la posesión útil de la cosa. La posesión no será útil si la cosa adolece de vicios ocultos respecto de los cuales, de haber sido cono-cidos por el comprador, es presumible que no hubiere comprado o lo hubiere hecho a un precio menor.

58. Concepto de vicios redhibitorios. Los vicios redhibitorios son aquellos vicios o de-fectos que existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador pro-ducen que la cosa sea impropia para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.

La definición precedente se sustenta en el artículo 1858 del C.C., que señala los requisitos para que opere el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Los vicios redhibitorios son diferentes al error sustancial. El error sustancial produce nulidad relativa. En cambio, los vicios redhi-bitorios pueden dar lugar por una parte a la resolución o a la rebaja del precio. Además, en los vicios redhibitorios, a diferencia del error, las partes están de acuerdo en la cali-dad y sustancia de la cosa. El vendedor, en los vicios redhibitorios, oculta información respecto de la calidad o sustancia de la cosa o no otorga cierta información que debe dar respecto de ella.

59. Requisitos para que opere el sanea-miento por vicios redhibitorios. Las condi-ciones que deben concurrir para que operen los vicios redhibitorios están señaladas en el artículo 1858 en los siguientes términos:

a) El vicio debe haber existido al tiempo de la venta, ya que si se produce después de celebrado el contrato de venta será desco-nocido para el vendedor.

Sin embargo, se presenta el problema de determinar qué ocurre si al tiempo de la compraventa el vicio sólo existe como germen. Los tribunales han señalado que el germen de vicio será considerado como vicio redhibitorio en la medida en que, aunque no exista en su integridad al mo-mento de contratar, se desprende necesa-riamente de características o cualidades coetáneas o anteriores a la venta. Así, en la

medida en que un vicio posterior al contra-to indefectiblemente se haya desarrollado a consecuencia de un germen anterior o coetáneo al contrato, estaremos frente a un vicio redhibitorio.

b) El vicio debe ser grave.El vicio debe ser de tal magnitud que

la cosa no sirva para su uso natural o sólo en forma imperfecta, o que, de conocerse, presumiblemente no se habría contratado. Sin embargo, la doctrina ha entendido que en caso que los vicios no sean de gravedad, es decir, que no se cumpla con uno de los requisitos de esta acción se podrá pedir la rebaja del precio a través de la acción quantis minoris.163

c) El vicio debe ser oculto. El vicio es oculto en la medida que acon-

tezcan las siguientes circunstancias: i) El vendedor no lo hubiere manifes-

tado y ser tal que el comprador no haya podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.

ii) El comprador no haya podido fácil-mente conocerlo en razón de su profesión u oficio.

Los requisitos precedentes se desprenden del artículo 1858 del C.C. que establece que “son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

1º. Haber existido al tiempo de la venta;2º. Ser tales, que por ellos la cosa vendida

no sirva para su uso natural, o sólo sirva im-perfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho me-nos precio;

3º. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

60. Efectos de los vicios redhibitorios. El comprador frente a los vicios redhibitorios, de acuerdo a los artículos 1857 y 1860 del C.C., tendrá a su favor dos acciones:

163 DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 109.

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a) La acción redhibitoria. Esta acción le corresponde al comprador

para pedir la resolución del contrato. El ar-tículo 1860 del C.C. se refiere a esta acción como de rescisión. Pero dicho término no es el adecuado, ya que esta no es una acción de nulidad, sino de resolución.

b) Acción “quantis minoris” o estimatoria.El comprador, mediante esta acción, exige

la rebaja proporcional del precio.El comprador podrá elegir entre ambas

acciones. Sin embargo, excepcionalmente, conforme al artículo 1868 del C.C., “si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2º del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio”.

Finalmente, de forma también excep-cional el comprador podrá solicitar una indemnización de perjuicios contra el ven-dedor que conocía el vicio y debía declararlo y no lo hizo, conforme al artículo 1861 del C.C. Esta indemnización de perjuicios que se otorga al comprador, se basa en la mala fe del vendedor.

61. Extinción de la obligación de sa-neamiento. La obligación de saneamiento no se extingue por el simple hecho de ha-ber perecido la cosa comprada, incluso si la destrucción se ha producido por culpa del comprador (artículo 1862 del C.C.). De esta forma, si la pérdida sobreviene a consecuencia de un vicio redhibitorio, el vendedor estará además obligado a la indemnización de perjuicios, conforme a los artículos 1861 y 1862 del C.C. En este sentido, la última de las normas precedentes agrega lo siguiente:

“Artículo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.

Pero si ha perecido por un efecto del vicio in-herente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”.

62. Formas de extinción de la acción redhibitoria:

a) Por renuncia del comprador, con la salvedad que aun en caso de renuncia se

mantendrá la obligación de sanear respecto de aquellos vicios de los que el vendedor tuvo conocimiento y no dio noticia al com-prador. De esta forma se sanciona la mala fe del vendedor que produce perjuicios al comprador.

b) Tampoco esta acción procede en el caso de ventas forzadas hechas o ejecutadas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo ignorar los vicios de la cosa vendida no los hubiere declarado, a petición del compra-dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios. En este sentido, el artículo 1865 del C.C. señala que “la acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del compra-dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.

c) Por prescripción.Con relación a la prescripción, se deben

hacer las siguientes distinciones:i) La acción redhibitoria prescribe

en seis meses respecto de los bienes mue-bles y en un año en el caso de los bienes raíces, contado desde la entrega real. El artículo 1866 señala que este plazo puede ampliarse o restringirse por acuerdo entre las partes.

ii) La acción quantis minoris prescribe en el plazo ordinario. Sin embargo, en los casos a que se refieren los artículos 1865 a 1868 del C.C., la acción prescribe en un año para los muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.

63. Obligaciones del comprador. Las obligaciones del comprador son dos, la de pagar el precio y la de recibir la cosa vendida.

64. Obligación de pagar el precio. El artículo 1872 del C.C. se refiere a esta obli-gación en los siguientes términos:

“Artículo 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe con-

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tra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.

El cumplimiento de la obligación de en-terar el precio por parte del comprador es un pago, por lo que se aplican los principios que lo rigen, es decir, los principios de la integridad, identidad e indivisibilidad del pago. De esta forma, conforme a las reglas generales del pago, en caso de negarse el vendedor injustificadamente a recibir el precio, el comprador deberá pagar por consignación.

65. Incumplimiento de la obligación de pagar el precio. El incumplimiento de esta obligación produce los siguientes efectos:

a) Se produce un incumplimiento de contrato que permite que el vendedor so-licite el cumplimiento forzado de la obli-gación o la resolución con indemnización de perjuicios, conforme al artículo 1489 del C.C.

b) Se otorga derecho al vendedor para retener las arras entregadas por el com-prador o exigirlas dobladas en caso que el vendedor se las hubiera entregado a aquél (artículo 1875.1º, primera parte del C.C.).

c) El vendedor tiene derecho a exigir que se le restituya la totalidad de los frutos en caso que no se hubiere pagado parte alguna del precio, o la proporción de los frutos que correspondiere a lo efectivamen-te pagado, conforme al artículo 1875.1º, segunda parte del C.C.

Esta es una excepción a la regla gene-ral contenida en el artículo 1488 del C.C. Dicha regla general, respecto de la condi-ción resolutoria, es que cumplida ésta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, sin importar si el deudor está de buena o mala fe.

d) Respecto de los terceros adquirentes. En caso que el comprador haya enajenado

la cosa, habrá que distinguir si el tercero estaba de buena o mala fe y si la compraventa recae sobre cosa mueble o inmueble. De

esta forma, el artículo 1876 se remite a los artículos 1490 y 1491 del C.C.164

Conforme al artículo 1876.2º, “si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en con-trario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.

El comprador puede verse turbado o amenazado respecto de la posesión de la cosa, pero aun así no puede excusarse de pagar el precio. Sin embargo, conforme al artículo 1872.2º, podrá depositar el valor del precio en tribunales y solicitar la retención de éste hasta que haya cesado la turbación o se afiancen las resultas del juicio. En este sentido, la referida norma señala que “con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.

66. Obligación de recibir la cosa. El com-prador tiene la obligación de recibir la cosa. Pero el incumplimiento de esta obligación no produce las consecuencias propias de los efectos de las obligaciones.

La constitución en mora de recibir del comprador produce los siguientes efectos:

a) El comprador deberá soportar los gastos en que el vendedor hubiere incurrido para mantener la cosa vendida.

b) La mora del comprador rebaja la responsabilidad del vendedor a culpa gra-ve, de tal forma que en caso de pérdida o destrucción de la cosa el vendedor sólo responderá de dolo y culpa grave.

67. Pactos accesorios al contrato de com-praventa. A continuación se analizarán los pactos accesorios a la compraventa que están regulados en el Código Civil.

68. El pacto de retroventa.A. Regulación y concepto. A este pacto se

refiere el párrafo 11 del Título XXIII del

164 Vid. infra tomo III, efectos de la condición resolutoria cumplida.

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Libro IV del Código Civil en los artículos 1881 a 1885. Por este pacto, el vendedor se reser-va la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra. El artículo 1881 del C.C. en este sentido señala que “por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”.

El pacto de retroventa no exige, como sucedía en el Derecho romano, la existen-cia de dos contratos diferentes. En nuestro Derecho se requiere de un solo contrato.

El contrato de compraventa se celebra con la particularidad de estar afecto a una condición resolutoria. En virtud de dicho pacto el vendedor puede comprar nueva-mente la cosa vendida.

La condición resolutoria del pacto de retroventa es ordinaria, ya que el cumpli-miento de la obligación no depende del incumplimiento del deudor. Pero, además, la condición es meramente potestativa, ya que depende de la voluntad del acreedor, que en este caso es el vendedor.

B. Requisitos para que opere el pacto de re-troventa.

a) El pacto de retroventa debe estipularse al momento de celebrarse la compraventa. Por ello, si se pacta después de celebrado el contrato de venta estamos en presencia de un nuevo contrato.

b) Es necesario que se estipule el precio que va a pagar el vendedor para recuperar la cosa que se vende, y si no se estipulare el precio se fijará de acuerdo a lo que haya costado la compra.

c) Se requiere que se estipule un plazo dentro del cual va a poder el vendedor hacer uso del de-recho de recompra, plazo que no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Este último requisito está contempla-do en el Código Civil en los siguientes términos:

“Artículo 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pa-

sar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percep-ción de frutos”.

Este plazo reúne las siguientes carac-terísticas:

i) Es un plazo de caducidad, por lo que no se suspende.

ii) La única forma de evitar que el plazo de caducidad continúe corriendo es una demanda judicial, siendo insuficiente un reclamo extrajudicial.

C. Efectos del pacto de retroventa. El domi-nio se consolida definitivamente en manos del comprador en caso que el vendedor no haga uso de la facultad de comprar la cosa vendida o deja pasar el plazo dentro del cual puede hacerlo. Así, el comprador condicional se transforma de dueño con-dicional en puro y simple.

En cambio, si el vendedor hace uso de la facultad de compra, conforme al artícu-lo 1883.1º del C.C., tendrá derecho a que “el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales”. A su vez, los incisos 2º y 3º del artículo precedente agregan que “tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del com-prador” y “será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”.

El efecto que produce el pacto de retro-venta respecto de los terceros que hubieren adquirido la cosa en manos del comprador se regulará, conforme al artículo 1882 del C.C., por lo establecido en los artículos 1490 y 1491 del C.C.

Por otra parte, este pacto es intransferible, pero perfectamente transmisible, conforme al artículo 1884.

69. El pacto de retracto. A este pacto se refiere el Código Civil en el artículo 1886

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ubicado en el párrafo 12 del Título XXIII del Libro IV.

Las partes acuerdan, en virtud del re-tracto, que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) una persona que mejore la compra se resuelve el contrato. De concurrir dicho individuo se resolverá la venta a menos que el com-prador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa se allane a mejorar la compra en los mismos términos.

Los efectos de este pacto son los mis-mos que el de retroventa. Así, conforme al artículo 1886.2º del C.C., que se remite al artículo 1882 del C.C., los efectos contra terceros se rigen por los artículos 1490 y 1491 del C.C.

70. El pacto comisorio. A pesar que no es del caso tratar en esta oportunidad el pacto comisorio, que se analizará en la teoría de las obligaciones, se abordarán algunos de sus aspectos fundamentales. Este pacto está regulado en los artículos 1877 a 1880 del C.C.165 En virtud del pacto comisorio se conviene expresamente que si no se cumple el contrato por una de las partes, éste se re-solverá. La resolución en el pacto comisorio calificado en la compraventa, conforme al artículo 1879 del C.C., se producirá ipso facto, salvo el pacto comisorio calificado por no pago del precio. En todos los demás casos en que se estipule un pacto comisorio califi-cado por el solo hecho del incumplimiento, y sin necesidad de declaración judicial, se resuelve el contrato.

71. Rescisión de la compraventa por lesión enorme.

A. Concepto de la lesión enorme en la com-praventa.

La lesión enorme, en general, es el perjui-cio patrimonial que sufre una de las partes contratantes como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato oneroso conmutativo.

En la compraventa la lesión enorme es un vicio objetivo, ya que consiste en una desproporción entre el precio y el valor de

165 Vid. infra tomo III, pacto comisorio.

mercado de la cosa. La desproporción la sufre el vendedor producto de recibir un precio inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende, o el comprador como consecuencia de pagar un precio superior al doble del justo precio de la cosa. Por último, la lesión enorme no es un vicio de aplicación general ni siquiera en la com-praventa, por cuanto se aplica sólo a ciertas compraventas.

72. Requisitos de la lesión enorme en la compraventa. Para que opere la lesión en el contrato de compraventa deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) La lesión debe ser enorme. Para que haya lesión enorme no basta

una desproporción en las prestaciones de las partes, ya que en los contratos conmutativos, como es la compraventa, las prestaciones se miran como equivalentes. De esta forma, además de producirse un desequilibrio en las prestaciones, éste debe ser despropor-cionado. La desproporción entre presta-ciones se fija conforme al artículo 1889.1º del C.C., atendiendo a un criterio objetivo. Así, la referida norma señala que “el ven-dedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.

Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración del contrato de compraventa, conforme lo señala el inciso 2º del artículo precedente: “el justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Sin perjuicio que la mayoría de la doctri-na entiende que el precio que se considera en la lesión enorme es el estipulado a la fecha de la celebración de la compraven-ta, el inciso 1º de la norma citada parece establecer que el precio debe considerar la fecha del pago.

b) La compraventa debe ser susceptible de lesión.

Conforme al artículo 1891 del C.C. es susceptible de lesión solamente la compra-venta de bienes raíces. Así, la referida norma señala textualmente que “no habrá lugar a la

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acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.

La disposición precedente se refiere tanto a la compraventa forzada como a la que se hubiere hecho por el ministerio de la justi-cia. Ello llevó a M. SOMARRIVA U. a señalar que esta limitación se refiere a cualquier venta que se haga por el ministerio de la justicia, sea forzada o voluntaria.

73. Efectos de la rescisión por lesión enorme. El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa. Pero no necesaria-mente el contrato deja de producir efectos mediante la sentencia que declara la lesión enorme, ya que “el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte” (artículo 1890 del C.C).

Por otra parte, la lesión enorme presenta la particularidad de alcanzar a los terceros poseedores a diferencia de lo que acontece con los efectos de la nulidad respecto de terceros. Así se desprende del artículo 1893 del C.C. que señala lo siguiente:

“Artículo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enaje-nado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”.

La lesión enorme no puede renunciar-se, conforme al artículo 1893 del C.C., por lo que en principio no procede la confir-mación de la lesión enorme. Tampoco se podrá, conforme al artículo 1892 del C.C., renunciar anticipadamente a la acción de lesión enorme, ni por el comprador ni por el vendedor. Así, el artículo precedente ci-tado en su última parte agrega que “...no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.

Sin perjuicio de ello, conforme a lo señalado en el acto jurídico, el vicio de lesión enorme puede ser objeto de tran-sacción.

Para concluir, todas estas particularidades de la lesión enorme llevan a dudar que en realidad se trate de una acción de rescisión, es decir, nulidad relativa.

74. Extinción de la acción de lesión enor-me. El vicio de lesión enorme se extingue en virtud de las siguientes causales:

a) Por la destrucción de la cosa en po-der del comprador (artículo 1893.1º del C.C.).

b) Por la enajenación de la cosa por el comprador (artículo 1893.2º del C.C.).

A diferencia del caso anterior, en este supuesto el vendedor podrá exigir al com-prador el exceso de lo recibido con relación a la venta que adolece de lesión enorme, pero hasta el justo valor de la cosa con de-ducción de la décima parte.

c) Por la prescripción extintiva. La prescripción de la acción de lesión

enorme es de cuatro años contados desde la fecha del contrato (artículo 1896 del C.C.).

75. El contrato de permuta. La permuta o contrato de cambio está definida en el artículo 1897 como “...un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto”.

Al contrato de permuta se le aplican las reglas de la compraventa, conforme al ar-tículo 1900 del C.C., que señala textualmente: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.

Se señala, conforme a los artículos 1897 y 1784 del C.C., que no hay permuta de géne-ro. Sin embargo, excepcionalmente puede haberla cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa. En dicho caso se entenderá que hay permuta si la cosa vale más que el dinero, de lo contrario se entiende que habrá compraventa.

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La permuta será un contrato consen-sual o solemne conforme a las reglas de la compraventa. De esta forma no pueden permutarse las cosas que no pueden ven-derse y son inhábiles para permutar los inhábiles para vender.

76. La cesión de derechos. La cesión es el traspaso de un derecho de una persona a otra por acto entre vivos. La cesión se regula en el Título XXV del Libro IV del Código Civil (artículos 1901 y siguientes del C.C.).

En el Código Civil se establecen tres clases de cesiones, la cesión de créditos o derechos personales, del derecho real de herencia y de derechos litigiosos, los que a su vez pueden ser derechos personales o derechos reales.

En realidad las figuras que se analizan a continuación no son contratos, pero como a lo menos dos de ellas, la cesión de créditos y del derecho real de herencia, exigen un título traslaticio y éste suele ser una compraventa, ellos serán analizados a continuación.

77. Cesión de créditos o derechos per-sonales.

78. Regulación de la cesión de dere-chos personales. Esta figura se encuentra regulada en el párrafo 1º, denominado “De los créditos personales”, del Título XXV del Libro IV, artículos 1901 a 1908 del C.C. y 162 a 164 del C. de C.

Se critica la denominación del párrafo 1º por redundante, pues todos los créditos son derechos personales. Una explicación a este pleonasmo es que a través de él se trata de resaltar el que la cesión regulada en el Código Civil se refiere únicamente a los títulos nominativos, ya que los créditos a la orden y al portador están normados en el Código de Comercio. Esta limitación en la aplicación de las normas del Código Civil, respecto de la cesión de créditos, se desprende del artículo 1908 del C.C., que señala que “las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.

Para determinar el ámbito de aplicación de las normas sobre cesión de créditos, se debe distinguir según el título que origina la cesión.

79. Clases de títulos de crédito.A. Títulos nominativos. Son aquellos en

que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos, sino precisamente a la persona designada en dicho documento.

B. Títulos a la orden. Son aquellos en que al nombre del beneficiario se le an-tepone la expresión a la orden de u otra equivalente. Estos créditos son pagaderos a la persona designada o a la persona que éste ordene o designe a través del endoso. El endoso es la escritura puesta al dorso del documento, mediante la cual el titular del crédito manifiesta su intención de cederlo o transferirlo.

El endoso puede ser de dos clases:a) Endoso en blanco, en cuyo caso el de-

recho personal se transfiere al portador.b) Endoso nominativo, en cuyo caso se

señala la persona del cedente y se transforma el título en nominativo.

C. Los títulos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor. Este título lleva sencillamente la expresión al portador y se paga a quien presente el documento para su cobro. Su traspaso se hace por la entrega del título respectivo.

80. La cesión de derechos y la cesión de contrato. No cabe confundir la cesión de derechos con la cesión de contrato. La diferencia fundamental entre estas figuras radica en que en la cesión de derechos sólo se cede un crédito; en cambio, en la cesión de contratos lo que se cede es la calidad de parte. De esta forma, en la cesión de contrato deben concurrir las partes que le dieron origen y el cesionario. Por la cesión del contrato las partes ceden todos los dere-chos y obligaciones que provengan de éste. A su vez, la cesión de contrato sólo opera en sede contractual y no respecto de las obligaciones extracontractuales, como la cesión de derechos.

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81. Cesión de derechos o créditos no-minativos.

A. Naturaleza jurídica. La doctrina está de acuerdo en que a pesar de la ubicación de las normas que regulan esta materia en los contratos, la cesión de créditos es la forma en que se hace la tradición de los derechos personales. Los argumentos a favor de esta posición se desprenden de los artículos 699 y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas exigen título y entrega, que son los dos presupuestos de la tradición.

B. Requisitos para que opere la cesión de créditos:

1º. La cesión de créditos exige un título tras-laticio de dominio.

2º. Entrega del título. La entrega del título se refiere al docu-

mento en que consta el crédito. De esta for-ma, la cesión se efectúa mediante la entrega del título y la anotación en el documento del traspaso del derecho con la designación del nombre del cesionario y la firma del cedente. En este sentido el artículo 1903 del C.C. señala que “la notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”.

El cesionario, de cumplirse con estos dos requisitos, se convierte frente al cedente en titular del crédito, es decir, se perfecciona la cesión entre cedente y cesionario. Pero para que la cesión produzca efectos respecto de tercero se debe cumplir con el siguiente requisito adicional.

3º. Es necesario que se notifique al deudor o que se acepte la cesión. En este sentido, conforme al artículo 1902 del C.C., “la ce-sión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.

De esta forma, la cesión se perfeccio-na, respecto de tercero, de alguna de las siguientes formas:

a) Notificación al deudor. Esta notifi-cación debe ser personal o por cédula y requiere de orden judicial a instancias del cesionario.

La notificación debe cumplir con las siguientes condiciones:

i) Se debe exhibir el título de crédito. ii) Llevar anotado el traspaso del dere-

cho. iii) Efectuar la designación del cesio-

nario. iv) Llevar la firma del cedente. Cumplidos estos requisitos, el deudor

demandado no tendrá derecho a oponerse a la cesión. En este sentido, la jurisprudencia ha reiterado que la notificación debe ser judicial. Así, no basta el envío de una carta notarial certificada para que se entienda notificado el deudor.

b) Aceptación del deudor. La aceptación del deudor puede ser de dos clases:

i) Aceptación expresa. Es la formulada en términos formales y explícitos respecto del negocio de que se trate.

ii) Aceptación tácita. Es aquella que con-siste en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. (artículo 1904 del C.C.).

El Código Civil no rodea la aceptación de ningún requisito formal, pero tendrá las limitaciones propias de la prueba. Si la aceptación consta en un documento priva-do, quedará probada respecto del deudor cuando el documento haya sido reconocido o mandado a tener por reconocido. A su vez, respecto de terceros no adquirirá fecha cierta sino en virtud de alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 1703 del C.C.

En caso de no perfeccionarse la cesión respecto del deudor, éste podrá pagar al cedente y los acreedores del cedente po-drán embargar el crédito. De esta manera se entenderá que el crédito subsiste en manos del cedente tanto respecto del deudor como de tercero. Así, la cesión le es inoponible al deudor y a los terceros por falta de pu-blicidad.

C. Ámbito de aplicación de la cesión de créditos del Código Civil. La cesión de cré-ditos, conforme al artículo 1906 del C.C., “comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

En la cesión sucede algo similar al pago con subrogación, regulado en el artículo 1612

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del C.C. La cesión se extiende a todo lo accesorio. Si la cesión comprende un cré-dito hipotecario se discute si es suficiente la anotación de la cesión al margen de la inscripción hipotecaria o si es indispensable efectuar una nueva inscripción. Manuel SOMARRIVA sostenía que era indispensable verificar una nueva inscripción, ya que ella es la manera de efectuar la tradición del derecho real hipotecario. Sin embargo, es posible separar el derecho personal del real; de esta forma, el hecho que un cré-dito esté garantizado por una hipoteca no exige tradición del derecho de hipoteca, por lo que no es necesaria la inscripción conservatoria.166 A pesar que la hipoteca es accesoria al crédito, ello lo es tan sólo como derecho personal y es criticable que no se exija la tradición de la hipoteca como derecho real.

D. La excepción de compensación. Por regla general es indiferente que la cesión se per-feccione respecto del deudor y los terceros a través de la notificación o aceptación del deudor. Pero respecto de la excepción de compensación, conforme al artículo 1659 del C.C., de aceptarse la cesión sin reser-va, dicha aceptación trae aparejada una renuncia tácita a la compensación. Si la cesión se perfecciona por la notificación del deudor podrán oponerse todas las excepciones que correspondan. En este sentido, el artículo 1659 del C.C., señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los crédi-tos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.

Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”.

E. Responsabilidad del cedente. A la res-ponsabilidad del cedente se refiere el ar-tículo 1907 del C.C., distinguiendo según

166 R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 113.

si el título cedido es gratuito u oneroso. De esta forma, es necesario hacer las siguientes precisiones:

a) El cedente, de ser el título gratuito, no tiene responsabilidad alguna.

b) El cedente, de ser el título oneroso, se hace responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo. Sin embargo, el cedente, confor-me al artículo 1907 del C.C., “...no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se com-prenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

82. Cesión del derecho real de he-rencia.

A. Algunos aspectos previos. La cesión del derecho de herencia corresponde estudiarla en profundidad en Derecho sucesorio. Por ello sólo se abordarán algunos aspectos fun-damentales con relación a los contratos.

En virtud de la cesión del derecho real de herencia, un heredero cede una cuota o el total de los derechos hereditarios que tuviera en una sucesión. La cesión puede ser a título oneroso o gratuito, dependiendo de la naturaleza del título traslaticio que se invoque.

B. Requisitos de la cesión del derecho real de herencia:

a) El fallecimiento del causante. Este requisito se exige por aplicación

del artículo 1463 del C.C., que sanciona como objeto ilícito a los pactos sobre sucesión futura.

b) La transferencia del derecho del heredero a un tercero se hace mediante un título traslaticio de dominio, como una compraventa o una sociedad.

La venta de una sucesión hereditaria, conforme al artículo 1801.1º del C.C., debe efectuarse por escritura pública.

c) El heredero debe traspasar la totalidad o una cuota del derecho hereditario al cesionario,

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es decir, deberá hacerse la tradición del derecho real de herencia.

La cesión de derechos hereditarios no requiere de las inscripciones del artículo 688 del C.C., aunque comprenda inmuebles. Así se desprende del artículo 1909, al señalar que la cesión debe hacerse “sin especificar los efectos de que se compone”.

La forma específica en que debe efec-tuarse la tradición ha sido objeto de discu-sión. El derecho real de herencia, para José Ramón GUTIÉRREZ, no es algo diferente a los bienes que la componen. De esta forma, si el derecho real de herencia se compo-ne de bienes muebles, la tradición se hace conforme a las reglas de la tradición de los bienes muebles. En cambio, si la sucesión se compone de bienes inmuebles la cesión se hará conforme a las reglas de los bienes inmuebles.

Por último, si la sucesión se compone de bienes muebles e inmuebles la tradición se hará de acuerdo a la regla de los bienes inmuebles.

La posición precedente ha sido des-echada, adoptándose la teoría planteada por Leopoldo URRUTIA. El referido autor sostenía que el derecho real de herencia no tiene la calidad de mueble o inmueble, sino que tiene la naturaleza de una univer-salidad jurídica, diferente de los bienes que físicamente la componen. En consecuencia, aunque entre los derechos cedidos haya inmuebles, no se requiere de inscripción conservatoria. Esta es la doctrina aceptada por nuestra jurisprudencia, conforme a la cual la tradición se entenderá hecha en cualquier forma en que el cesionario haya manifestado su intención de aceptar la ce-sión que le haya hecho el cedente.

La posición de Leopoldo URRUTIA y la jurisprudencia no está exenta de críticas. La principal de ellas es que la clasificación de bienes muebles e inmuebles en cuanto a su naturaleza no sólo se aplica a las cosas corporales, sino también a los derechos para fines eminentemente prácticos. Por ello, la objeción de URRUTIA es artificial, ya que la clasificación de las cosas en muebles e inmuebles rebasa su naturaleza, como se desprende claramente de los artículos 580

y 581 del C.C. Lo realmente determinante es si el derecho real de herencia tiene un estatuto autónomo al que se le aplican las reglas generales, o en cambio puede ser clasificado como mueble o inmueble, depen-diendo de los bienes que lo componen.

Por otra parte, el señalar que la tradición se efectúa mediante la solicitud de posesión efectiva o la partición o cualquier otro me-dio, que signifique la facultad e intención de transferir por una parte y la capacidad de adquirirlo, viene a vaciar de contenido a la tradición. Además, lo que se hace en definitiva, en virtud de la posición de URRU-TIA, es aplicar la regla general en materia de tradición a la herencia, es decir, recurre al estatuto de los bienes muebles.

Finalmente, la teoría de Leopoldo URRU-TIA va contra una de las pretensiones del mensaje del Código Civil de otorgarle a la inscripción una función de publicidad y conocimiento de las fortunas existentes en el país.

C. Efectos de la cesión del derecho real de herencia. Algunos autores señalan que lo que se cede es la calidad de heredero. Para otros, en cambio, la calidad de heredero no puede cederse, ya que es personalísima. Sin embargo, la discusión precedente es meramente teórica, ya que en la práctica el cesionario tendrá los mismos derechos del cedente. De esta forma, la cesión, conforme al artículo 1910.3º del C.C., comprenderá el derecho de acrecer, salvo que se estipule lo contrario. En este sentido, la referida norma señala que “cediéndose una cuota here-ditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.

El cesionario gozará de los mismos derechos del cedente, por lo que no está obligado a permanecer en la indivisión res-pecto de su cuota. Así, el cesionario puede ejercer las acciones de partición, petición de herencia o reivindicatoria, e incluso, podrá pedir la posesión efectiva. En este sentido, el artículo 1320 del C.C. dispone que “si un coasignatario vende o cede su cuo-ta a un extraño, tendrá éste igual derecho que

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el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

D. Responsabilidad del cedente. La res-ponsabilidad del cedente varía según la naturaleza onerosa o gratuita del título. De esta forma, en torno a la responsabili-dad del cedente cabe hacer las siguientes distinciones:

a) De ser la cesión a título oneroso, el ce-dente sólo se hace responsable frente al cesionario, salvo estipulación en contrario, de su calidad de heredero o legatario. De esta forma, de resultar que el heredero o legatario es aparente o putativo será res-ponsable frente al cesionario de acuerdo a las reglas generales.

b) De ser el título gratuito no cabe respon-sabilidad alguna del cedente.

El cedente no tiene responsabilidad al-guna por la cesión a título gratuito.167

Sin perjuicio de lo anterior, la situación del cesionario puede agravarse. El cesiona-rio, al adquirir el derecho real de herencia, también adquiere las deudas, por lo que es recomendable que acepte con beneficio de inventario.

Por otra parte, si el cedente hubiere ena-jenado bienes comprendidos en la cesión, estará obligado a devolver su valor al cesio-nario y éste deberá reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el cedente para la conservación de la herencia.

83. Cesión de derechos litigiosos.

A. Regulación de la cesión de derechos litigio-sos. Los derechos litigiosos son aquellos que son objeto de una controversia judicial y pueden cederse. Dicha cesión está regulada en el párrafo 3º, Título XXV del Libro IV del Código Civil. La definición de los derechos litigiosos se desprende del artículo 1911 del C.C. que señala lo siguiente:

“Artículo 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

167 Ello es consistente con la tendencia a no hacer responsable al deudor en los actos jurídicos gratuitos, como sucede con el saneamiento de la evicción, que no procede en la donación.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”.

B. Requisitos de la cesión de derechos litigio-sos. Esta cesión exige que exista un derecho litigioso, lo que sucederá si se cumplen las siguientes dos condiciones:

a) Debe haberse deducido una demanda sobre el derecho de que se trata.

b) Se debe haber notificado judicial-mente la demanda. De esta forma, el de-recho será litigioso hasta que la sentencia que resuelva el litigio se encuentre firme o ejecutoriada.

C. Diferencias entre los derechos litigiosos y la cosa litigiosa. El Código Civil no sólo regula los derechos litigiosos, sino también se refie-re a la cosa litigiosa en el artículo 1464.1º, Nº 4. Estos conceptos no son sinónimos. El objeto ilícito en la enajenación de las cosas cuya propiedad se litiga se está refiriendo a la cosa litigiosa y no al derecho litigioso, que es el evento incierto de la litis. De esta manera, se puede señalar que hay derechos litigiosos para el demandante y, en cambio, cosa litigiosa para el demandado.

El artículo 1911 del C.C. dispone que el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis y resulta que si el deman-dado vende la cosa, que es objeto del litigio, el objeto del contrato es la cosa misma y no el evento incierto de la litis.

Para nuestra doctrina, la cesión de de-rechos litigiosos no es un contrato, sino la forma de hacer la tradición, es decir, es un modo de adquirir. Así se desprendería del artículo 1912 del C.C., conforme al cual “es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”.

Para nuestra jurisprudencia, la tradición de los derechos litigiosos se hace median-te la entrega del título o la notificación al deudor. En este sentido, basta solamente que el cesionario se apersone en el juicio, no pudiendo el demandado oponerse a la cesión. Ello se debe a que la cesión en nada afecta la situación del demandado.

D. Derecho de rescate o de retracto. La ley otorga al demandado un derecho de rescate

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o retracto litigioso, en virtud del cual puede liberarse de los efectos de la sentencia con-denatoria, dictada en el juicio respectivo, pagando al cesionario lo que éste le hubiere a su vez pagado al cedente como precio de la cesión más los intereses corrientes.

1. Requisitos para que opere el derecho de rescate:

a) Se pague al cesionario lo que éste le pagó al cedente más los intereses corrientes.

b) El derecho se ejerza en tiempo oportuno, es decir, transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se man-da ejecutar la sentencia, conforme al ar-tículo 1914 del C.C.

c) La cosa sea susceptible de derecho de rescate o de retracto y lo son las cosas a que se refiere el artículo 1913 del C.C. En este sentido, la referida norma señala lo siguiente:

“Artículo 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia, y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1º. A un coheredero o copropietario por un

coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos;

2º. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

3º. Al que goza de un inmueble como posee-dor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

84. Contrato de sociedad.

85. Regulación del contrato de socie-dad. Este contrato se encuentra regulado tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. El contrato de sociedad está tratado en el Título XXVII, del Libro IV del Código Civil denominado “De la sociedad”. A su vez, el Título VII del Libro II del C. de C. se refiere al contrato de sociedad.

86. Concepto de sociedad. Para el artícu-lo 2053.1º del C.C. “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. A su vez, el inciso siguiente agrega que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.168

87. Clasificación de la sociedad. El con-trato de sociedad admite las siguientes cla-sificaciones:

88. En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.

A. Sociedad civil. Es aquella que no es comercial. Constituyen la regla general.

B. Sociedad comercial. Esta sociedad se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio. Los actos de comercio están señalados taxativamente en el artículo 3º del C. de C. Estas sociedades, a diferencia de las civiles, son siempre so-lemnes. Esta clasificación se consagra en el artículo 2059 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 2059. La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de co-mercio. Las otras son sociedades civiles”.

89. En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada y anónima.

A continuación se analizarán brevemente cada una de estas sociedades.

A. Sociedad colectiva. La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios adminis-tran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (artículo 2061 del C.C.).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En

168 Este artículo fue tomado por BELLO del Code Civil, que se refiere a la sociedad como un “...contrato por el cual dos o varias personas convienen en poner en común alguna cosa en vista de dividir el benefi-cio que pudiera resultar”, pero se separó de éste al considerarlo como un contrato consensual.

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cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda.

El nombre o razón social de esta socie-dad se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra o sigla Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada. Esta sociedad se rige por la Ley Nº 3.918. En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extrac-to de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el D.O., dentro de los se-senta días a contar de la inscripción de la escritura pública.

En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra o sigla Ltda.

C. Sociedad en comandita. La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (artículo 2061 del C.C.). En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corres-ponde la administración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la socie-dad colectiva civil o comercial en su caso.

b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima. La sociedad anó-nima se forma por la reunión de un fondo

común, suministrado por accionistas res-ponsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (artículo 2061 del C.C.).

Estas clasificaciones están reguladas en el artículo 2061 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2061. La sociedad, sea civil o co-mercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima.

Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.

Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

90. Elementos de la esencia del contrato de sociedad.

A. Aporte de los socios. El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. Además, el aporte, conforme al artículo 2083.1º del C.C., puede hacerse en propiedad o en usufructo.

El contrato de sociedad es un título tras-laticio de dominio, por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. A este respecto, no se debe dejar de lado que el elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que se estipule. Así se despren-de del artículo 2055 del C.C. que establece que “no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”.

Pero de no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa debe resar-cir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligacio-nes (artículos 2083.1º del C.C. y 379 del

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C. de C.). También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte, en cuyo caso la sociedad será nula o inexistente.

B. Participación en las utilidades. La one-rosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de be-neficiarse mutuamente. Por ello, es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (artículos 2066 y 2077 del C.C.).

C. Contribución a las pérdidas. En la socie-dad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas. Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 del C. de C. y 2067 del C.C.). Pero de no señalar nada las partes es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas. De esta forma, conforme al artículo 2068 del C.C., unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. En este sentido, la última de las referidas normas señala que “a falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participa-ción de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los artículos 2069 del C.C., respecto de la so-ciedad colectiva civil, y 383 del C. de C., respecto de la sociedad colectiva comercial. Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las pérdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el juez (artículo 2069 del C.C.). El artículo 383 del C. de C. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”.

D. Intención de formar la sociedad. Este es un elemento de la esencia de las sociedades de persona, la denominada affectio societatis. De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza.

91. Las reglas de la sociedad colecti-va civil se aplican supletoriamente en el Derecho societario. Es interesante des-tacar que la mayoría de las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de so-ciedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. Así ocurre, por ejemplo, con las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil, conforme al artículo 2054 del C.C. Dicha norma señala lo siguiente:

“Artículo 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.

Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modi-ficación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Conforme a dicha norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan dere-cho a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Pero es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. A su vez, en caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá de unanimidad. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas.

En torno a los elementos accidentales del contrato de sociedad con relación a los estatutos, el artículo 2054.3º del C.C. señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social. En todo caso,

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no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial.169

92. Características de la sociedad co-lectiva civil.

a) Es un contrato consensual. El Código de BELLO, en el artículo 2053

del C.C., se separó del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad algu-na. Sin perjuicio de ello, en la práctica la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o incluso con solemnidades propiamente tales de recaer sobre un objeto que requiera una transferencia solemne, como si se aporta un inmueble. Sin em-bargo, la sociedad colectiva comercial es solemne (artículo 350.1º del C. de C.). De esta forma, la referida norma establece que “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.170

b) Es un contrato bilateral o multilateral. Algunos autores señalan que el contrato

de sociedad no impone obligaciones recí-procas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa.

Por otra parte, la doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la cla-sificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad.171

c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060 del C.C., se rigen por las normas del Código Civil,

169 En principio, las modificaciones que afectan cualquiera de los elementos de la esencia del con-trato se deben considerar como substanciales. Sin embargo, para algunos autores el artículo 2054 del C.C. permite que la mayoría de los socios modifi-quen el contrato de sociedad sin que sea necesario recurrir a la unanimidad. Pero, para otra parte de la doctrina, ello atentaría contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C. Sin embargo, como se analizó en los principios de los contratos, la intangibilidad no puede entenderse como lo ha venido haciendo la doctrina chilena. Además, ambas normas tienen el mismo rango, por lo que no se ve cómo el artículo 1545 del C.C. puede limitar el alcance del artículo en estudio.

170 Sin perjuicio de ello, el artículo 351 del C. de C. señala que “el contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones”.

171 Vid. supra Nº 13, § 3, capítulo I, sección 1ª, tomo I.

pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de Comercio. En este sentido la referida norma señala que “podrá estipu-larse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.e) Es un contrato conmutativo oneroso. El contrato de sociedad es esencialmente

oneroso. De esta forma, no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el artículo 2066 del C.C. autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

g) Es un contrato “intuito personae”.Las sociedades de personas, como lo es

la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen; por ello, también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias:

1ª. Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia, como muchos autores señalan, de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato,172 sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza.

2ª. La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (artículo 2103 del C.C).

3ª. La sociedad puede expirar por re-nuncia de uno de los socios (artículo 2108 del C.C.).

h) Es un contrato principal, ya que no re-quiere de otro para subsistir.

172 Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 204. Al respecto, el referido autor señala: “el Código Civil no establece norma expresa al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas generales, que por un lado no permiten la modifica-ción de un contrato pendiente sin el consentimiento unánime...”.

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i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y en forma ilimitada (artículo 2095 del C.C. con relación al artículo 2068 del C.C.). En este sentido, la primera de estas normas señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya con-traído por todos los socios o con poder especial de ellos”.

Esta característica es especialmente dis-tintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el es-tatuto social. También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (artículo 2095.1º del C.C.). Un aspecto vital en la responsa-bilidad de los socios es la determinación del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija su responsa-bilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su contra.

Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación, solicitando que, como la obli-gación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chi-le los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación del

crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen el tipo de sociedad que corresponda.

93. Sociedad de hecho. La sociedad de hecho es aquella a la que falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad. Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios pue-de pedir la liquidación de la sociedad y el retiro del aporte. El artículo 2057 del C.C. consagra la sociedad de hecho en los siguientes términos:

“Artículo 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como con-trato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.

Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”.

94. Requisitos para que opere la socie-dad de hecho:

a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad.

Esta exigencia mínima de existencia de la sociedad de hecho se desprende in-directamente del artículo 2057 del C.C. La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere de cualquier actuación que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pue-den faltar todos los elementos que exige su constitución. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con terceros, ya que la sociedad de hecho también puede generar efectos entre las partes.

b) La sociedad de hecho, conforme al ar-tículo 2057 del C.C., no puede subsistir legal-mente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno.

Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad, pero además

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no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, de proceder la conversión del acto nulo no hay sociedad de hecho.

95. Efectos de la sociedad de hecho. Los artículos 2057 y 2058 del C.C. regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros.

Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los terceros, la nulidad declarada no les afecta. Así lo ha entendido la doctrina interpretan-do las disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido pérdidas, producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios verán afectados sus aportes por dichas operaciones. Así, en la sociedad de hecho los socios pueden ver afectado su propio patrimonio.

A. Efectos entre las partes. El artículo 2057 del C.C. les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad abso-luta se supone que los socios tienen interés en ella.173

Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de so-ciedad.174

173 Incluso para algunos autores los socios pue-den solicitar la nulidad absoluta, aun si han sabido o debido saber el vicio que invalidaba el acto. De esta forma, para parte de la doctrina a los socios no se les aplicarían las limitaciones establecidas en el artículo 1683 del C.C. respecto del sujeto activo de la acción de nulidad absoluta.

174 La doctrina discute por cuáles normas se rige la restitución al estado anterior entre los socios. Para algunos se deben aplicar las reglas de la comunidad; en cambio para otros las reglas de la nulidad o de la sociedad colectiva civil. Esta discusión es espe-cialmente importante en el Derecho comercial por aplicación del artículo 356.2º del C. de C., por el cual la sociedad de hecho se rige por las normas de la comunidad. En este sentido la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 356 del C. de C. La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura

B. Efectos con relación a los terceros. El or-denamiento jurídico, al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar, busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren con-tratado con la sociedad. En este sentido, en el artículo 2058 del C.C. se consagra la teoría de la apariencia en los siguientes términos: “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. A su vez, el Código de Comercio en su artículo 359 señala que “el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligacio-nes”.175 Así, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una socie-dad de hecho, con relación a los terceros, permite que ésta opere y los deudores de la sociedad de hecho no podrán eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con ésta aduciendo o alegando la nulidad. Los terceros no podrán eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho co-mercial se agrava, ya que responden frente a

pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.

No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad.

Los miembros de la comunidad responderán solida-riamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso pri-mero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

De esta forma, para algunos autores el inciso 2º del artículo precedente no se remite en realidad a las reglas de la comunidad, sino a las propias de la sociedad colectiva civil, es decir, al artículo 2057 del C.C.

175 El ex artículo 363, derogado por la Ley Nº 19.499, señalaba que “los terceros que han contrata-do de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligación para con la sociedad”.

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los terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al artículo 357.2º del C. de C.

Los socios responden respecto de terce-ros, conforme a la norma precedente, de forma solidaria, de cumplirse las siguientes condiciones:

a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula.

b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad es nula.

c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la declara-ción de nulidad puede exigirse por parte del acreedor de uno de los socios. Ello se debe a que sólo declarada la nulidad di-cho acreedor podrá embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.176

A continuación, ya analizada la sociedad de hecho, se tratarán los efectos del contrato de sociedad colectiva civil.

96. Efectos del contrato de sociedad colectiva civil. Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administración que se estatuya. Así, los socios, en la medida que tengan injerencia en la administración, tendrán las facultades que se señalan en el artículo 2132 del C.C. a raíz del mandato. La enumeración de las facultades que efectúa la disposición precedente no es taxativa.

Las facultades serán fijadas por la ley y los estatutos sociales. Así, por ejemplo, las facultades de los socios administradores estarán determinadas conforme a ciertos criterios objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (artículo 2077 del C.C.).177

97. Administración de la sociedad co-lectiva. Las reglas de administración de la sociedad obedecen a dos teorías, una clásica

176 Vid. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratado de las sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 110.

177 Vid. OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades civiles y comerciales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, pp. 239 a 251.

o del mandato y otra organicista. Nuestro Código Civil reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie de mandato.178 A pesar que esa era la teoría mayoritaria a la fecha de la promulgación del Código Civil, en la actualidad predominan más bien las teorías organicistas.

Las doctrinas organicistas, aunque más modernas, no han sido acogidas en todos los ordenamientos jurídicos.179

No es del caso profundizar en esta ma-teria, pero para fijar las atribuciones de administración en la sociedad colectiva civil se debe determinar lo que se entiende por dicho término. Conforme al Diccionario de la RAE, de las varias acepciones del término se pueden destacar las siguientes: “admi-nistrar (del lat. administrare), tr. gobernar, ejercer la autoridad o el mandato sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan //. 2. Dirigir una institución. // 3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. (...) // 5. Suministrar, proporcionar o distribuir algo”.

La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión de los negocios sociales. También se distingue entre actos de administración y de disposición.180 En este sentido, los ad-

178 De esta forma se desprende de los artículos 2075 a 2077 del Código Civil y 387 y 402 del Código de Comercio.

179 Éstas se han desarrollado especialmente en Alemania. La adopción de una u otra teoría no es indiferente, sobre todo en materia de responsabi-lidad de los directores por la administración de la sociedad. Para la teoría organicista los representantes de la sociedad no expresan su voluntad, sino la de la sociedad. En cambio, para los seguidores de la teoría del mandato los representantes expresan su propia voluntad, aun cuando obran por la socie-dad. Esto lleva a que en Alemania no se distinga en materia de responsabilidad de la sociedad respecto del ámbito de actuación de los representantes. En cambio, conforme a la teoría de la voluntad y al Common Law, sólo resulta responsable la sociedad en la medida que el representante actúa dentro del giro social ordinario.

180 VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de las sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, pp. 132 y 133.

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ministradores de la sociedad, en principio podrán ejercer los actos de administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las facultades de administración está dado por las distintas formas de administración. Ellas son las siguientes:

A. El socio administrador puede ser nombrado por los socios, en cuyo caso se pueden producir las siguientes situaciones:

1º. El socio es nombrado en el acto cons-titutivo o estatuto de la sociedad. De ser así, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, conforme al artículo 2071. En este sentido, la referida norma señala lo siguiente:

“Artículo 2071. La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”.

El socio administrador sólo puede renun-ciar por causa prevista en el acto constitutivo o por aceptación unánime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nom-brado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido sino por causa prevista en la escritura social o unánimemente acordado por los conso-cios. La remoción del socio administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil. Así se desprende del artículo 2072 del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 2072. El socio a quien se ha con-fiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.

Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o

incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.

Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.

Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes, se pone término a la sociedad. En cambio, si se cumple con las condiciones anteriores la sociedad podrá nombrar un nuevo socio administrador.

Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe indemnizar a la sociedad (artículo 2093 del C.C.).

2º. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitución de la sociedad.

En dicho caso, el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. Además, la administración puede ser ejercida por uno o varios administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes:

a) Administración a cargo de un adminis-trador.

En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones:

i) Limitaciones legales y las correspon-dientes a su respectivo mandato.

ii) Si el acto aún no se ha consumado, la mayoría de los consocios puede oponerse a él. En este sentido, el artículo 2075 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2075. El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato.

Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efec-tos legales”.

iii) Para la mayoría de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deberá estar provisto de la administración y uso de la razón social copulativamente.

Sin embargo, para otros autores la fa-cultad de administración supone leal uso

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de la firma o razón social por aplicación del artículo 391 del C. de C.181

b) Administración por varios administra-dores.

La regla general es que los varios adminis-tradores pueden actuar de forma indistinta o separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepción es que los administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los socios no podrán actuar separadamente ni aun con el pretexto de una urgencia, conforme al artículo 2076 del C.C.

c) Finalmente, la administración puede ejercerse por una persona ajena a la socie-dad. En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello sucederá sólo en la medida que no pueda considerársele como socio e independientemente de la vinculación que tenga con la sociedad, ya sea a través de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro Derecho no cabe duda de que, en virtud de la libertad con-tractual, los socios pueden designar a un administrador delegado. Así se desprende de los artículos 2079 del C.C. y 394 del C. de C., que además hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a la sociedad. La administración por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro Derecho societario, lo que es es-pecialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones nulas182 y los efectos de la administración respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por la doctrina mediante la aplicación de las reglas ge-nerales del mandato y la responsabilidad contractual.

181 VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de las sociedades, p. 136.

182 La doctrina señala que la nulidad de los actos del administrador debe desecharse por cuanto el artículo 2160 del C.C. admite la ratificación, por parte de la sociedad, de los actos del administrador delegado, lo que es incompatible a lo menos con la nulidad absoluta.

B. Administración ejercida por todos los socios. Esta administración procede en caso que los socios no han designado administrador. En dicho supuesto la administración co-rresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administración social corresponda a todos los socios de pleno derecho, conforme a los artículos 2081 del C.C. y 385 a 387 del C. de C. Parte de la doctrina señala que en esta situación se entiende que cada socio ha recibido del otro un poder de administración. Sin lugar a duda, el artículo fundamental en esta materia es el 2081 del C.C., que indica que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-nerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2ª. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-vaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.

La norma precedente establece un ver-dadero mandato legal y recíproco entre los socios. Este mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances:

1º. Este mandato recíproco estaría li-mitado al giro social ordinario, como se desprende de los artículos 2077 del C.C. y 387 del C. de C. En este sentido, las nor-mas precedentes señalan textualmente lo siguiente:

“Artículo 2077. El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones

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o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.

Artículo 387. C. de C. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válida-mente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”.

Además se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato.

2º. Conforme a los artículos 2081.1º, Regla 1ª del C.C. y 388 del C. de C. todo socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto esté pendiente de ejecución.183

3º. Por otra parte, el artículo 2081.1º, Regla 4ª del C.C., prohíbe a los socios hacer innovaciones en los inmuebles que depen-dan de la sociedad sin el consentimiento de los otros. La infracción da lugar a una acción de perjuicios en conformidad a las reglas generales.

4º. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recíproco, un socio puede entablar una acción de precario contra un tercero

183 El proceso de oposición de un socio está re-gulado en los artículos 389 a 391 del C. de C. en los siguientes términos:

“Artículo 389. La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia.

Al respecto, conforme al artículo 390 del C. de C. se debe distinguir según si el acto es de simple administración o recae sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social, en cuyo caso una decisión de mayoría podría imponerse o si no lo es, en cuyo caso una oposición de minoría podría prosperar.

Artículo 390. El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administra-ción o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social.

Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado.

Finalmente, respecto de la ejecución del acto a pesar de la oposición legal de los socios el acto producirá efectos sólo a favor de terceros contratantes de buena fe en los siguientes términos:

Artículo 391. Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios queda-rán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado”.

ocupante del bien social, sin la anuencia de los demás socios.184

98. Obligaciones que genera la sociedad. La sociedad genera derechos, pero también obligaciones. Además de las propias de la administración, ya analizadas, existen obli-gaciones que son propias de la sociedad, independientemente del régimen de admi-nistración. Éstas son las siguientes:

99. Obligación de los socios para con la sociedad.

A. Obligación de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o usufructo. De esta forma, el aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos:

a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradición. Así, por ser la sociedad un título traslaticio de do-minio, el contrato de sociedad por sí solo no transfiere el dominio del socio a la so-ciedad.

b) Se entiende que el aporte es en usu-fructo cuando el socio se obliga para con la sociedad sólo a entregar el goce de los bienes aportados.

En ambos casos, los frutos correspon-den a la sociedad desde el momento del aporte.

El artículo 2084 del C.C. se refiere a los riesgos con relación a la sociedad en los siguientes términos:

“Artículo 2084. Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie.

Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la so-ciedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.

Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo en materia-les de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor.

184 Vid. infra Nº 14, § 2, capítulo III, de este tomo.

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Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apre-ciación”.

B. Obligación de saneamiento. En torno a la obligación de saneamiento, el artículo 2085 del C.C. dispone que “el que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”.

C. Obligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia. Esta obligación está regulada en las siguientes disposiciones:

“Artículo 2090. Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.

Artículo 2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común perte-necen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”.

Por último, el artículo 404 del C. de C. establece las siguientes prohibiciones es-pecíficas para los socios de una sociedad colectiva comercial:

a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.

b) Aplicar los fondos comunes a sus ne-gocios particulares y usar en éstos la firma social.

c) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desem-peño de las funciones que le corresponden en la administración.

d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los so-cios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.185

185 Vid. DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comercia-les, Santiago de Chile, Ed. Carlos E. Gibbs A., 1963, pp. 262 a 267.

100. Obligación de la sociedad para con los socios. Estas obligaciones están señaladas en las siguientes normas:

“Artículo 2088. Ningún socio, aun ejercien-do las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.

Artículo 2089. Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hu-biere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.

Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos”.

101. La teoría de los riesgos en la socie-dad. La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la pérdida la soporta la sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumplió su obligación. En el fondo, en este supuesto no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de aportar o tradir, las obligaciones de la socie-dad para con el socio subsisten, conforme al artículo 2084.1º del C.C.186 Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artículo 2102.1º del C.C., que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no

186 Ello no es más que la aplicación del artículo 1550 del C.C., por el cual los riesgos son del acreedor, es decir, de la sociedad que es el acreedor respecto de la obligación de efectuar el aporte.

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se vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios.

En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que señala que las cosas perecen para su dueño. Pero se exige para que la sociedad siga operando que, después de la destrucción de la cosa, la sociedad “pueda continuar útilmente” (artículo 2102.2 del C.C.).

A su vez, el artículo 2084.1º del C.C. señala que en este supuesto “la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”. Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir se re-fiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. Revisando las notas de BELLO respecto de esta disposición se puede apreciar lo que éste señaló respecto del Proyecto Inédito: “Al inc. 1º: Troplong, Société, n. 580. Du moment que la propriété a été apportée est devenue propriétaire irrevocable de l’object. Delv., nota 3 a la p. 128. Se cita a Duranton, n. 404 y a Duvergier, n. 178. Cuando sólo se aporta el usufructo, añade TROPLONG, n. 581, el peligro de la cosa pertenece al socio aportante, y la sociedad le es deudora de ella, y debe, cuando ter-mine, restituírsela”.187 De ello se desprende que esta parte del artículo se refiere a la obligación de la sociedad usufructuaria de restituir la cosa al término del usufructo respecto del socio o sus herederos. De tal suerte que al sobrevenir el caso fortuito la obligación pendiente de restituir por parte de la sociedad se extingue.

Alguna doctrina señala que si el bien es aportado en usufructo, los riesgos los sopor-ta el socio que efectuó el aporte, aunque otros entienden que el riesgo es compar-tido, ya que si bien el socio pierde la nuda propiedad la sociedad perderá el usufruc-

187 Obras completas de BELLO, op. cit., tomo XVI: Código Civil de la República de Chile III, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981, p. 794.

to.188 Aun si esta premisa fuere correcta los riesgos serían de la sociedad que pierde el usufructo, manteniéndose las obligaciones correlativas de la sociedad para con el so-cio, es decir, el riesgo seguiría siendo de la sociedad, que es el acreedor respecto de la obligación de efectuar el aporte. Por otra parte, el artículo 2084.2º del C.C. establece precisamente lo contrario cuando no se ha efectuado la tradición del usufructo, o sea, los riesgos son del socio. De esta forma, si el bien que debe entregarse en usufructo, pendiente la tradición, es destruido por caso fortuito, entonces el socio correrá con los riesgos y, por lo tanto, deberá cumplir con la obligación de aportar otro bien en usufructo de similares características.189 Esta situación en que procede aplicar la teoría de los riesgos, es distinta de la señalada en el artículo 2102.2 del C.C. Así, una vez aportado un bien en usufructo, si la cosa fructuaria perece por caso fortuito en poder de la sociedad no procede aplicar la teoría de los riesgos. En este caso, los riesgos son del acreedor de la obligación de restituir que emana del usufructo, es decir, del so-cio que perderá la nuda propiedad y no tendrá derecho a exigir las obligaciones correlativas de la sociedad para con él, ya que la sociedad se extinguirá. Ello a menos que el socio aportante reponga el aporte a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin el

188 En este sentido MEZA BARROS agrega que “...el socio conservará su derecho mientras dure la sociedad, puesto que ha cumplido su obligación de otorgarle el usufructo del bien aportado”. MEZA BARROS, Ra-món, op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava edición, Santiago, Chile, 2000, p. 331.

189 En esta materia hay que ser cuidadoso, ya que la teoría del riesgo sólo se presenta respecto de una obligación pendiente, jamás respecto de una obli-gación cumplida. Por ello, si el aporte ya se efectuó no es posible aplicar dicha teoría. En dicho caso, simplemente se destruirá un bien para su dueño, la sociedad. Por ello, Fabián ELORRIAGA se equivoca cuando señala que la teoría del riesgo se aplica “(...) respecto de una especie aportada en dominio...”. ELORRIAGA, F., op. cit., Estudio sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 45 y 46.

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aporte de la cosa fructuaria. Así se desprende de lo señalado en el artículo 2102 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-que esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”.

Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte dará dere-cho a los socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir la resolución del contrato de sociedad con la indemnización de perjuicios, conforme a las reglas gene-rales. Ello según el artículo 2101 del C.C., que señala que “si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

102. Obligación de los socios para con los terceros. Estas obligaciones están de-terminadas por la forma en que actúan los socios. Así, se deben efectuar las siguientes distinciones:

A. Contrato que el socio celebra a su propio nombre. El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.

B. Contrato que el socio celebra a nombre de la sociedad. Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que contrata a nombre propio. Además, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente obliga subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio.

Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales como en los bienes propios de los

socios. En cambio, los acreedores persona-les de un socio no pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales sólo podrán perseguir el derecho personal que emana del título que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.

103. Disolución de la sociedad. La diso-lución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero también es el primer paso en la liquidación de la sociedad.

La disolución de la sociedad está regu-lada en los artículos 2098 a 2115 del C.C. y ellas son las siguientes:

104. Causales de disolución de la so-ciedad.

A. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que tenga fin (artículo 2098.1º del C.C.). A esta causal se refiere la norma citada en los siguientes términos:

“Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.

Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas for-malidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán respon-sables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se enten-derá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (artículo 2065 del C.C.), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeter-minado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al artículo 2098.2º del C.C., pueden prorrogar el contrato

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de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad. A esta causal se refiere el artículo 2099 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2099. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad. A la insol-vencia se refieren los artículos 2100.1º y 2106 del C.C. El primero de ellos señala que “la sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social. La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Ello conforme al artículo 2100.2º del C.C., que dispone que “si la extinción es parcial, conti-nuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”.

Para algunos autores como PALMA, la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. Es así como el artículo 2102 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun-que esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción

de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido.

A esta causal de disolución se refieren los artículos 2085, 2102 y 2101 con relación a los artículos 2083, 2108 y 2084 del C.C. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato. En este sentido, el artículo 2101 del C.C. seña-la que “si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de socie-dad es un contrato bilateral (artículo 1489 del C.C.).

La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el ar-tículo 2055, que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el ar-tículo 2055 del C.C. no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios. La sociedad, por ser un contrato intuito personae o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de las causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolu-ción en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social. En este sentido, el artículo 2103.1º señala literal-mente que “disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor, en caso de fallecer el socio ad-

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ministrador nombrado en el acto constitutivo de la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto, la sociedad se disolverá por aplicación del artículo 2071 del C.C.

Para que la sociedad termine por falle-cimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibi-do noticia de la muerte de aquél (artícu-lo 2103.2º del C.C.).

b) Las operaciones iniciadas por el difun-to y que no supongan una aptitud peculiar en éste se llevarán a cabo. En este sentido el artículo 2103.2º y 3º del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2103.2º y 3º. Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.

Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas. En este sentido, el artículo 2104 del C.C. señala que “la estipu-lación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio. En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo “podrá, con todo, continuar la socie-dad con el incapaz o el fallido” (artículo 2106 del C.C.). De esta forma se desprende del artículo 2106 del C.C., que señala textual-mente lo siguiente:

“Artículo 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.

Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las ope-raciones sociales”.

Esta disposición deja en claro que la re-gla general es que en caso de incapacidad

sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a si los socios pueden convenir uná-nimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios. Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se des-prende en particular de los artículos 2107 del C.C. y en general del 1545 del C.C. La primera de estas normas preceptúa que “la sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios. Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones:

1º. Sociedades a plazo indeterminado. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es

decir, por toda la vida de los socios. En este caso, los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2º. Sociedades a plazo fijo.Ellas se pactan por tiempo limitado o para

un negocio preciso. En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (artículo 2108 del C.C.):

a) Renuncia contemplada en los esta-tutos.

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

105. La renuncia como causa de extin-ción de la sociedad.

A. Normas que regulan la renuncia. A es-tas causales de renuncia se refiere el ar-

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tículo 2108 del C.C. en los siguientes tér-minos:

“Artículo 2108. La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha con-tratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.

B. Requisitos para que opere la renuncia. Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos:

1º. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto.

La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios. Así se desprende del artículo 2109 del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su noti-ficación a todos los otros.

La notificación al socio o socios que exclu-sivamente administran, se entenderá hecha a todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.

2º. El socio al renunciar debe estar de buena fe.

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al artículo 2111 del C.C., trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrán obligar al socio re-nunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en

los beneficios sociales y obligarlo a soportar su cuota en las pérdidas.

C. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, no debe ser perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad.

106. Efectos de la disolución. La so-ciedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado.190 La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos. De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que éste vence.191 La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo 2114 del C.C. De esta forma, la referida norma señala que “la disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:

1º. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su termina-ción en el contrato;

2º. Cuando se ha dado noticia de la disolu-ción por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere;

3º. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”.

La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios conti-núa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la partición de bienes.192 De esta forma, una vez disuelta la socie-dad se producirá su partición, conforme al artículo 2115 del C.C., que dispone lo siguiente:

190 En cambio, las sociedades comerciales requie-ren de escritura pública inscrita en el Registro de Comercio.

191 Sin embargo, en las sociedades comerciales, conforme al artículo 354 del C. de C., la disolución de la sociedad debe reducirse a escritura pública inscrita. De lo contrario, no será oponible a tercero (artículo 361.2º del C. de C.).

192 DAVIS, Arturo, op. cit., Sociedades civiles y co-merciales, Ed. Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile, 1963, pp. 269 a 280.

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“Artículo 2115. Disuelta la sociedad se pro-cederá a la división de los objetos que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bie-nes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación.193 A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto di-chas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (artículo 2115.2º del C.C.).

107. El contrato de mandato.

108. Concepto de mandato. El mandato está definido en el artículo 2116 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apode-rado, procurador, y en general, mandatario”.

En el mandato intervienen las siguientes partes:

a) Comitente, mandante o poderdante es la persona que confiere el encargo.

b) Apoderado, procurador o mandatario es la persona que recibe el encargo.

La remuneración que tiene el mandata-rio por efectuar su cometido se denomina honorario. La regla general es que se puede efectuar un mandato sobre cualquier acto o gestión. Incluso se puede contraer ma-trimonio por mandato.

109. Elementos de la esencia particulares del contrato de mandato. Los elementos de la esencia del mandato se desprenden

193 PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Sociedades, tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247.

de la definición del artículo 2116 del C.C. y son los siguientes:

A. El mandato, por ser un contrato, requiere siempre de consentimiento. De esta forma, el mandato es siempre un contrato, pues su-pone la concurrencia de las voluntades de un mandante y un mandatario. Sin embar-go, no es necesario que dichas voluntades concurran al mismo tiempo, ya que pueden producirse en momentos diferentes.

El mandato puede constituirse en forma expresa o tácita, e incluso presunta.

La regla general es que el silencio en el Derecho no produce efecto alguno. Una de las excepciones a esta regla es la esta-blecida en el artículo 2125 del C.C. Esta disposición señala un caso especial de si-lencio circunstanciado, como se analizará más adelante.

B. El mandato supone la confianza entre las partes. Este contrato tiene origen en la confianza recíproca y especialmente en la confianza que al mandante le inspira el mandatario. El que sea un contrato de confianza trae aparejadas las siguientes consecuencias:

a) Se altera el principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C. En consecuencia, se le puede po-ner término al mandato por renuncia del mandatario o revocación del mandante.

b) Las obligaciones del mandatario no se transmiten a sus herederos.

c) El mandato se extingue por la muerte del mandante o del mandatario.

d) El error en cuanto a la persona del mandatario vicia el consentimiento.

e) Se altera la norma sobre responsabi-lidad del mandatario, ya que éste siempre responderá de culpa leve, se encuentre o no remunerado.

C. Por el mandato se encarga la gestión de uno o más negocios. Así se desprende del artículo 2116 del C.C. La doctrina no ter-mina en ponerse de acuerdo sobre qué se entiende por negocio. Para algunos autores esta expresión es comprensiva de acto ju-rídico o material, pero si ello fuere de esta forma, el Código Civil se habría referido a los actos y hechos. Para otros el negocio se

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refiere a la ejecución de actos jurídicos. Sin embargo, si el Código Civil hubiere tenido tal intención se habría referido a actos y contratos como sinónimo de acto jurídico unilateral y bilateral.

Para determinar el alcance del artícu-lo 2116.1º del C.C. se debe recurrir a la acepción “gestión de negocios” que ocupa el Diccionario de la RAE. De esta forma, gestión significa la acción y efecto de administrar. La palabra negocio comprende todo lo que es material, es decir, una ocupación lucrativa o de interés.

En resumen, gestión de negocios im-plica la idea de administrar un negocio ajeno a través de actos o contratos de ín-dole económico que sean materia de una ocupación lucrativa o de interés. De esta manera, pueden ser objeto de mandato los siguientes asuntos:

a) Administración de un patrimonio, como se desprende de las facultades que confiere el mandato en el artículo 2132 del C.C.

b) La administración de una industria, como se desprende de la parte final del artículo 2132 del C.C.

c) La ejecución de un negocio cualquiera de índole económico.

d) La ejecución de un negocio jurídi-co. En este sentido, el mandatario deberá ejecutar los actos y contratos encaminados a la consecución del negocio jurídico. En cambio, en la administración de un nego-cio o industria su obligación consistirá en administrar el comercio o industria con el objeto de obtener un beneficio pecu-niario.

D. El mandatario debe hacerse cargo del asunto por cuenta y riesgo del mandante.

Los resultados del mandato deben radicar-se, en definitiva, en la persona del mandante y no del mandatario. Las consecuencias de ello son las siguientes:

a) En los casos en que el mandatario actúe personalmente los riesgos serán de cargo del mandante, como se desprende de los artículos 2116 y 2151 del C.C.

b) El mandante no puede excusarse de pagarle al mandatario su remuneración ale-

gando que el negocio le ha sido perjudicial o que pudo haberse hecho a un menor costo. Sin perjuicio de ello, el artículo 2152 del C.C. permite pacto en contrario al señalar que “el mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.

c) Esta disposición sirve para determi-nar el alcance del artículo 2129 del C.C. El artículo 2152 del C.C. permitiría celebrar un contrato de mandato por cuenta y ries-go del mandatario, lo que desvirtúa este elemento de la esencia. Ello ha llevado a parte de la doctrina a señalar que de pac-tarse esta cláusula se celebraría, más que un mandato, un contrato innominado.

110. Características del contrato de mandato.

A. El mandato es un contrato consensual. El mandato se perfecciona por el solo consen-timiento del mandante y del mandatario, como se desprende de los artículos 2123 y 2124 del C.C. En este sentido, la primera de estas normas señala que “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento au-téntico”.

1º. Reglas especiales en torno a la forma-ción del consentimiento en el mandato.

En virtud del artículo 2124 del C.C., el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario.

La aceptación en el mandato puede ser expresa, tácita o presunta.

En torno a estas formas de aceptación se aplican las reglas generales. Sin embargo, estas últimas dos formas de aceptación pre-sentan las siguientes particularidades:

a) La aceptación tácita en el mandato.La aceptación tácita se traduce en la

ejecución voluntaria del negocio enco-

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mendado al mandatario. Respecto de esta obligación, el artículo 2124 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.

Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante se halle toda-vía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mis-mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.

b) La aceptación presunta en el mandato.La aceptación en el mandato excepcio-

nalmente puede ser presunta, como sucede en el caso establecido en el artículo 2125 del C.C., que consagra un caso de silencio circunstanciado. En este sentido la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2125. Las personas que por su pro-fesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.

Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”.

Los requisitos que exige el artículo 2125 del C.C. para que opere la aceptación presunta son los siguientes:

i) El destinatario debe ser una persona que por su profesión u oficio se encargue de negocios ajenos.

Las personas que hacen del mandato su profesión u oficio son, por ejemplo, co-rredores, abogados, martilleros públicos, procuradores, etc.

ii) El oferente debe ser una persona ausente.iii) Debe transcurrir un término razonable sin

que el destinatario responda excusándose. 2º. Mandato solemne.El mandato excepcionalmente puede ser

solemne, ya sea de forma convencional o legal. Es solemne legal el mandato judicial en los términos del artículo 6º C.P.C. y el mandato para contraer matrimonio regu-lado en los artículos 103 del C.C. y 15 del R.R.C. La primera de estas normas señala

que “el matrimonio podrá celebrarse por manda-tario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”.

En caso que las facultades del mandato comprendan la celebración de un contrato solemne, como por ejemplo la compraventa de un bien raíz (artículo 1801.2º del C.C.), la mayoría de la doctrina y jurisprudencia han señalado que la solemnidad se extiende al mandato.194 Así, el mandato para comprar un bien raíz, por ser solemne, debe cele-brarse por escritura pública. Dicha opinión se basa fundamentalmente en los siguientes argumentos:

a) En el mandato consta la voluntad de una de las partes que da lugar al acto solemne y como la voluntad es un requisito de la esencia del acto dicha voluntad no basta con que sea “expresa”, sino que debe ser solemne.

b) El tenor literal del artículo 2123 del C.C. De acuerdo con el primer argumen-to, en realidad la voluntad que genera el contrato es la voluntad del mandante, y en consecuencia, dicha voluntad debe cumplir con las solemnidades que exige el negocio encomendado. El argumento del texto se desprendería de la segunda parte del ar-tículo 2123, cuando señala “no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. Ahora, no todos los autores concuerdan con esta posición. Para David STITCHKIN, la primera parte del artículo 2123 del C.C. se aplicaría al mandato propiamente tal, pero la segunda parte simplemente esta-ría repitiendo las normas que regulan la prueba de las obligaciones específicamente en el mandato. De esta forma, lo señalado en el artículo 2123, segunda parte, no es más que la repetición de lo indicado en el

194 Esta, por ejemplo, era la opinión de V. PES-CIO. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil. Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1958, p. 171.

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artículo 1701.1º del C.C.195 En este sentido la referida norma señala textualmente que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno”.

Por otra parte, de lo señalado STITCH-KIN desprende que en los casos en que el mandatario actúe personalmente será su voluntad la que dé lugar al contrato solemne, independientemente de la acción personal que tiene el mandante en su contra; en-tonces, exigir que el mandato sea solemne no puede basarse en que es la voluntad del mandante la que da lugar al contrato. El sustento teórico de la posición que exi-ge solemnidad en el mandato, de ser el negocio encomendado solemne, se basa en la teoría del nuncio o mensajero en la representación. Pero la representación es una figura absolutamente independiente del mandato, por lo que dicho sustento teórico es equivocado y, por lo demás, esta teoría ha sido rechazada como fundamento de la representación. Sin embargo, dicha teoría tiene un fundamento eminentemente práctico. Para que opere la representación, el mandato debe cumplir con las solemni-dades del acto encomendado.

En resumen, sólo es posible aplicar esta teoría a los casos en que el manda-tario actúe a través de la representación. En los casos en que el mandatario obre personalmente será su voluntad la que genere el negocio encomendado, por lo que no habrá necesidad que el mandato cumpla con las solemnidades de la ges-tión encomendada. Sin embargo, no se puede dejar de lado que nuestra doctrina y jurisprudencia aplican dicha teoría a los efectos del mandato.

3º. Retractación del mandatario.El mandatario, a pesar que el manda-

to se perfecciona por el consentimiento,

195 Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Nº 79, pp. 117 a 128.

puede retractarse siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) El mandante se encuentre en actitud de ejecutar el negocio por sí mismo.

b) El mandante puede hacer el encargo a otra persona.

c) El mandatario no haya principiado la ejecución del mandato.

En caso de no cumplirse las condiciones anteriores, el mandatario será responsable con indemnización de perjuicios por los daños que la renuncia causare, conforme a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del C.C. En este sentido la última de dichas normas señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios enco-mendados.

De otro modo se hará responsable de los per-juicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de admi-nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”.

Pero también existe una causal de re-tractación específica en el mandato en vir-tud de la cual el mandante que no cumple con aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo (artículo 2159 del C.C.).

B. El mandato es un contrato bilateral. El mandato genera obligaciones para ambos contratantes. Sin perjuicio de ello, puede ser unilateral cuando las partes convengan eximir al mandante de sus obligaciones.

C. El mandato es un contrato oneroso por naturaleza. El mandato tiene como objeto la utilidad de ambas partes, ya que ambos contratantes se gravan y benefician recí-procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el mandato será gratuito en la medida que no se remunere al mandatario. En este sentido, el artículo 2117 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

196 Conforme al § 662 del BGB, el mandato es gratuito.

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La remuneración (llamada honorario) es de-terminada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el Juez”.

La onerosidad es un elemento de la na-turaleza del contrato de mandato (artícu-los 2117 y 2158.1º, Nº 3 del C.C.). Como consecuencia de ello, la onerosidad se en-tiende incorporada al mandato, sin necesidad de cláusula especial. Por ello, si las partes nada señalan respecto de la remuneración, se entiende que ella es la usual. De esta forma, será el juez el llamado en definitiva a determinar la remuneración, salvo que la ley o las partes lo hicieren.

El mandatario siempre responderá de la culpa leve (artículo 2129.1º del C.C.),197 pero dicha responsabilidad puede agra-varse o atenuarse. La responsabilidad del mandatario se agrava de ser el mandato remunerado (artículo 2129.2º del C.C.).198 y se atenúa en la medida que se ha visto obli-gado a aceptar el encargo (artículo 2129.3º del C.C.). En este sentido, el artículo 2129 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha mani-festado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.

El grado de culpa de la que es responsa-ble el mandante se determina conforme a las reglas generales, es decir, de acuerdo a la regulación de la graduación de la culpa del artículo 1547 del C.C.

Por lo general el contrato de comodato es conmutativo. Ello quiere decir que las

197 En este sentido, la referida norma es una ex-cepción al artículo 1547 del C.C., en virtud del cual el mandatario en caso que el contrato sea gratuito –es decir el único beneficiario sea el mandante–, aquél responde de culpa lata.

198 En este caso la excepción al artículo 1547 del C.C. es más tenue, ya que aunque el mandatario responde de culpa leve, la evaluación de ésta por el juez debe atenuarse.

prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Pero también puede ser alea-torio cuando la remuneración del manda-tario dependa del éxito o del fracaso de la gestión encomendada. Ello sucede en los denominados pactos de cuota litis o en el mandato de corretaje.199

D. El mandato es un contrato principal.E. El mandato es un contrato de confianza.F. El mandato es un contrato naturalmente

revocable.Como se analizó, la regla general es que

los contratos sean irrevocables, pero existen excepciones como ocurre precisamente con el mandato.

Sin perjuicio de ello, el mandato es irre-vocable excepcionalmente, en los siguientes casos:

a) El mandato que se pacta como irre-vocable.

b) El mandato que integre un negocio jurídico, entendido como un acto jurídico complejo.200

c) El mandato otorgado en beneficio del mandatario o de terceros.201

d) En los casos que se prohíbe por la ley el mandato revocable, como el mandato mercantil.202

111. Representación y mandato. Estas figuras son autónomas, ya que BELLO separó el mandato de la representación. En este sentido, puede haber mandato sin repre-sentación si el mandatario actúa a nombre propio; y representación sin mandato en los casos de representación legal. El mandatario puede actuar de dos formas:

A. A nombre propio.B. A nombre ajeno a través de la representa-

ción. La representación es un elemento o cosa de la naturaleza del mandato, ya que el

199 La onerosidad puede ser condicionada como sucede en el corretaje, en que el honorario es contra resultado.

200 Vid. supra Nº 5, § 2, capítulo I, tomo I.201 Sentencia de la C.A. de Pedro Aguirre Cerda,

de 5 de mayo de 1987 (G.J., Nº 83, p. 70).202 El mandato comercial es irrevocable (ar-

tículo 241 del C. de C.).

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mandatario puede actuar a nombre propio. De esta forma, si las partes nada señalan se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a través de la representa-ción. Sin embargo, no existe inconveniente en que a través de una cláusula especial se modifiquen las reglas de la representación en el mandato, conforme a los artículos 2151 y 2132 del C.C.

112. Partes del contrato de mandato. En el mandato intervienen un mandan-te y un mandatario. Sin embargo, como se desprende del artículo 2126 del C.C., puede haber más de un mandante y/o mandatario, es decir, puede haber plura-lidad de sujetos.

113. El mandante. El mandante es la persona que confiere el encargo; puede ser persona natural o jurídica. La capaci-dad del mandante se manifiesta desde los siguientes dos puntos de vista:

a) Respecto a la capacidad de celebrar el contrato de mandato. En esta materia el legislador no ha señalado nada nuevo, por lo tanto, se deben aplicar las reglas generales. De esta forma, el mandato debe recaer sobre un objeto lícito y el mandante debe tener capacidad de ejercicio.

b) Capacidad para ejecutar por sí mismo el negocio que confiere. Es de la esencia del mandato que el mandatario actúe por cuenta y riesgo del mandante y los efectos se radican no en el patrimonio del man-datario, sino que en el del mandante. Por ello, será indispensable que el mandante tenga la capacidad de ejecutar por sí mismo el negocio encomendado.

Con relación al mandante incapacitado, cabe efectuar las siguientes distinciones:

a) Si el mandatario no ha dado princi-pio a la gestión de negocios y se declara la nulidad del mandato se producen todas las consecuencias de la nulidad.

b) Si el mandatario ya ejecutó la gestión, se aplica el artículo 2122 del C.C. En este sentido, la referida norma señala que “el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”.

En el caso del mandato nulo o en el que el mandatario se excedió de sus facultades por necesidad imperiosa, conforme a la referida disposición, deben efectuarse las siguientes distinciones:

i) Si el mandatario estaba de buena fe se producen los efectos propios del cuasi-contrato de agencia oficiosa.

ii) Si el mandatario está de mala fe se aplican las reglas generales de la nulidad, es decir, las siguientes reglas: 1ª El mandante puede acogerse al beneficio del artículo 1688; 2ª El mandatario, además, deberá indem-nización de perjuicios al mandante.

114. Pluralidad de mandantes. A la plura-lidad de mandantes se refiere el artículo 2126 del C.C. Sin embargo, la responsabilidad de los mandantes no está expresamente regulada, porque se deben aplicar las reglas generales en materia de responsabilidad civil. De esta forma, cada mandante res-ponderá por las obligaciones del mandato en cuotas iguales.

115. El mandatario. El mandatario es la persona que acepta el encargo. Se llama también apoderado o procurador y puede ser una persona natural o jurídica.

En cuanto al interés que tenga en el negocio, se pueden producir las siguientes situaciones:

a) Que el mandato sólo interese al man-dante, en cuyo caso habrá mandato.

b) Que el negocio interese al mandante, al mandatario y a un tercero, en cuyo caso también habrá un verdadero mandato.

c) Que el negocio interese al mandante y a un tercero, en cuyo caso también habrá mandato de acuerdo al artículo 2120. De esta forma, la referida norma señala que “si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa”.

Incluso lo habrá si el negocio intere-sa al mandatario y a un tercero. En dicho supuesto el mandatario, en la parte que le interesa, ejecuta un negocio propio cu-

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yos riesgos soportará personalmente y en la parte que le interesa al tercero actuará como un verdadero mandatario. También habrá mandato si el negocio interesa sólo a un tercero.

d) Si el negocio interesa sólo al man-datario no habrá mandato, sino un simple consejo (artículo 2119.1º del C.C.), que si se da maliciosamente “obliga a la indemnización de perjuicios” (artículo 2119.2º del C.C.).203 En este sentido el artículo 2119 del C.C. señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 2119. El negocio que interesa al mandatario solo es un mero consejo que no pro-duce obligación alguna.

Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.

116. Capacidad del mandatario y rela-ciones de éste con los terceros. Si el man-datario es incapaz y contrata a nombre del mandante obligará a éste en los términos del artículo 1448 del C.C.. Esta no es una excepción a las reglas generales porque en este caso la voluntad que genera el negocio encomendado es la voluntad del mandante. El artículo 1445 del C.C. exige capacidad para que un individuo pueda obligarse, por lo que el mandatario incapaz no contrae obligación alguna.

En consecuencia, puede ser mandata-rio un menor adulto, pero en este caso las obligaciones del mandatario incapaz para con el mandante y los terceros no podrá tener efecto, si no es de acuerdo a las reglas relativas a los menores. Así se desprende claramente del artículo 2128, que señala: “si se constituye mandatario a un menor adul-to, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.

Por otra parte, en virtud del artículo 1581 del C.C., “puede ser diputado para el cobro y

203 El artículo 2121 del C.C. señala que no debe confundirse el mandato con una mera recomendación, como si se recomienda arrendar una cosa o prestar dinero a otro. En estos casos no se produce una gestión de negocios ajenos, ni menos un mandato.

recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.

117. Pluralidad de mandatarios. En caso de encargarse a varios la gestión de dife-rentes negocios, en un mismo acto, habrá pluralidad de mandatarios. A su vez, de encargarse diferentes negocios a diversos mandatarios en varios actos habrá varios mandatos, pero no pluralidad de manda-tarios. Ello es evidente desde que el último mandato revoca a los anteriores, según lo señalado en el artículo 2124 del C.C. La contravención a la prohibición de obrar separadamente por parte de los mandatarios, conforme al artículo 2127 del C.C., adolece de nulidad. Sin embargo, la doctrina entien-de que la trasgresión a dicha prohibición trae aparejada la inoponibilidad respecto del mandante. Esta inoponibilidad busca proteger a los terceros que de buena fe han contratado con uno de los mandatarios, ignorando la prohibición.

En cambio, si nada estipula el mandante los mandatarios podrán dividir la gestión de la manera que estimen pertinente y cada uno de ellos será responsable de la obligación que contrajo. En este sentido, la referida norma señala que “si se constituyen dos o más mandatarios y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.

118. Clasificación del mandato o clases de mandato. A continuación se analizarán las clasificaciones más relevantes del man-dato.

119. El mandato puede ser, atendiendo a su origen, mandato civil, mandato comer-cial o mercantil y mandato judicial.204 Esta

204 El mandato comercial –es decir, el que recae sobre actos de comercio– presenta grandes diferen-cias con el civil. Las diferencias más relevantes entre estos dos mandatos son las siguientes: a) El mandato comercial no termina por la muerte del comitente (artículo 240 del C. de C.); b) El mandato comercial es irrevocable (artículo 241 del C. de C.); c) La renuncia del comisionista es más difícil que la civil (artículo 242

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clasificación es importante en el caso que existan varios mandatarios.

En el mandato civil la responsabilidad de los diferentes mandatarios es simplemente conjunta o mancomunada, salvo que en la responsabilidad exista dolo, en cuyo caso existirá responsabilidad solidaria, conforme al artículo 2317 del C.C.

En el mandato comercial o mercantil la responsabilidad de los diferentes manda-tarios es solidaria, conforme al artículo 290 del C. de C.

El mandato judicial es aquel que se otorga en juicio para representar a otro.

120. El mandato puede ser atendien-do a su extensión general o especial. El mandato general se da para todos los nego-cios del mandante. En cambio, el mandato especial es el que comprende uno o más negocios determinados. Esta clasificación del mandato, en torno a su extensión, está consagrada en el artículo 2130 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.

La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”.

121. Efectos del contrato de mandato. Los efectos del contrato de mandato son las obligaciones que éste genera, o sea, las que se exigen al mandatario y al mandante.

122. Obligaciones del mandatario. Las obligaciones del mandatario son las siguientes:

123. Obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado con la diligencia de

del C.C.); d) Las reglas que regulan la responsabilidad del comisionista son más graves. Así, por ejemplo, de haber varios comisionistas responden solidariamente (artículo 290 del C. de C.); e) la delegación es más exigente y prolija (artículos 261 a 267 del C. de C.) y f) la rendición de cuentas del comisionista es más exi-gente en el mandato mercantil, ya que debe concordarla con los libros y asientos; de lo contrario, se cometerá el delito de estafa (artículo 280 del C. de C.).

un buen padre de familia. El mandatario no está obligado a ejecutar el encargo en los siguientes casos:

a) Cuando la ejecución del mandato consiste en un hecho ilícito.

b) Cuando el negocio es manifiestamente contrario a los intereses del mandante.

c) Cuando la cosa objeto del mandato ha perecido.

d) Cuando el cumplimiento del mandato perjudica los propios intereses del manda-tario.

124. Obligación de rendir cuenta. El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante y debe por tanto rendir cuenta de su gestión, conforme a lo señalado en el artículo 2155.1º del C.C. La forma de rendir la cuenta está regulada en el inciso 2º de la disposición precedente, por la cual “las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere re-levado de esta obligación”. A su vez, el inciso siguiente agrega que “[l]a relevación de rendir cuenta no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.

125. Obligación de restituir lo que hubie-re recibido en virtud del encargo y transferir todos los derechos adquiridos por el man-datario en ejecución del mandato. A esta obligación se refieren los artículos 2156 y 2157 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora.

Artículo 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al man-dante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa”.

Esta es la obligación fundamental del man-datario y su contenido es el siguiente:

a) El mandatario debe ceder todos los derechos y acciones adquiridos respecto de los terceros en ejecución del encargo.

b) El mandatario debe transferir todos los bienes adquiridos en la ejecución del encargo.

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c) El mandatario debe ceder todas las obligaciones que hubiese contraído en la ejecución del encargo.

126. Facultades que comprende el man-dato. Por regla general, las facultades del mandatario dependen exclusivamente del mandante. La ley solamente entrará a suplir su voluntad cuando ésta no esté claramente expresada o exista alguna omisión, conforme al artículo 2131 del C.C.

El mandatario debe ejecutar el negocio con los medios que el mandante le ha señala-do, como se desprende del artículo 2134 del C.C., por el cual “la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio enco-mendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”. Agregando dicha norma en el inciso siguiente que “se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.

127. Facultades que confiere el contrato de mandato al mandatario. Para referirse a las facultades que confiere el mandato al mandatario deben distinguirse las siguientes situaciones.

A. El mandato de simple administración. El mandato de simple administración está regulado en el artículo 2132 del C.C. Esta norma confiere al mandatario facultades amplias en la ejecución del encargo. El man-datario tendrá derecho a ejecutar los actos de administración comprendidos dentro del giro de administración ordinario. En este sentido, la referida disposición señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.

En torno al mandato de simple admi-nistración del Código Civil, cabe señalar lo siguiente:

1º. Los actos de administración. A pesar que el Código Civil no señaló lo

que se entiende por estos actos es posible definirlos, conforme a los artículos 391 y 2132 del C.C. La primera de estas normas es especialmente importante para determinar el alcance de esta expresión. Así, la referida disposición señala que “el tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”.

Conforme a la disposición precedente es posible entender por administración la con-servación, reparación, cultivo e incremento de un negocio o patrimonio. Para parte de la doctrina, el concepto de administración se obtiene por contraposición a la disposición. A su vez, los actos de disposición y enaje-nación pueden entenderse como actos de administración en la medida que cumplan con los fines señalados precedentemente. Por ello, el mandato general otorga facul-tades al mandatario para ejecutar todos los actos de disposición que tienen por objeto la administración.

Los actos de administración se suelen defi-nir como aquellos que miran a la conservación del peculio del administrado y a la repara-ción e incremento de los bienes mediante las obras, actos y contratos y enajenaciones que sean necesarios a dicho objeto.

El segundo concepto clave para com-prender lo que se entiende por simple administración es el de “giro administrativo ordinario”. La simple administración abarca los actos que se realicen dentro del giro administrativo ordinario, conforme al ar-tículo 2132 del C.C. Sin embargo, el Código Civil tampoco definió lo que se entiende por dicho concepto.

La doctrina ha señalado que el giro ordinario dependerá de la naturaleza del negocio encomendado.

En resumen, la simple administración tiene dos limitaciones:

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a) Sólo permite ejecutar actos de admi-nistración.

b) Sólo comprende los actos que perte-necen al giro ordinario de los negocios del mandante, incluyendo los de disposición.

El mandatario, para no sujetarse a estos dos límites, requiere de un poder especial, conforme al artículo 2132 del C.C.

b) De la utilización de la expresión natural-mente por el artículo 2132 del C.C. se desprende que la simple administración es un elemento de la naturaleza del mandato.

B. Mandatos especiales o mandatos con fa-cultades especiales. El Código Civil tampoco define a estos mandatos. Sin perjuicio de lo anterior, es posible definirlos por ex-clusión, descartando todos los actos admi-nistrativos o que por oposición escapan al giro ordinario del negocio encomendado, requiriendo autorización especial del man-dante, de acuerdo al artículo 2132 inciso final del C.C. Son mandatos especiales los siguientes:

1º. Mandato para donar.Este mandato está regulado en el ar-

tículo 2139 del C.C. que preceptúa que “en la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratifi-caciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”.

2º. Mandato para transigir y compro-meter.

A esta figura se refieren los siguientes artículos:

“Artículo 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.

Artículo 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”.

3º. Mandato para vender.Este mandato especial está tratado en el

artículo 2142 del C.C., que señala que “el poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”.

4º. Mandato para hipotecar. El mandato para hipotecar está regulado

en el artículo 2143 del C.C., en virtud del cual “la facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”.

5º. Facultad para colocar dineros del mandante.

A este mandato especial se refiere el artículo 2146 del C.C., señalando que “no podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización.

Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”.

6º. Mandato para tomar dineros pres-tados.

Este mandato está regulado por el ar-tículo 2145 del C.C., que señala que el man-datario “encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.

C. Mandato de libre administración. Como se desprende del artículo 2133.2º del C.C., las cláusulas de libre administración compren-den las facultades que por la ley se entienden pertenecerle, como sucede por ejemplo con la facultad para novar (artículo 1629 del C.C.). Las cláusulas de libre adminis-tración, conforme al artículo 2133.2º del C.C., no pueden alterar la sustancia del mandato. El mandatario, en este sentido, debe ejecutar los negocios encomendados y no puede ejecutar actos ajenos al giro ordinario, sin previo poder especial. Así, el artículo 2133 del C.C. señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2133. Cuando se da al manda-tario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entende-rá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.

Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-signan como autorizados por dicha cláusula”.

128. Restricciones que se imponen al mandatario en la ejecución del contrato de mandato. La restricción fundamental para el mandatario está establecida en el artículo 2131 del C.C., en virtud del cual “el

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mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.

Por otra parte, conforme al artículo 2134.1º del C.C., “la recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.

Al mandatario también le está prohibido apropiarse lo que exceda al beneficio o mi-nore el gravamen designado en el mandato (artículo 2147.1º, parte final del C.C.). Y el inciso 2º de la referida norma agrega que al mandatario “por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”. Por último, conforme al artículo 2149 del C.C., “el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.

Sin perjuicio de las rigurosas reglas que rigen el encargo en el mandato, éstas se flexibilizan en las siguientes situaciones:

a) Conforme al artículo 2134.2º del C.C., “se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.

b) El mandatario en general podrá aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato (artículo 2147.1º del C.C.).

c) A su vez, conforme al artículo 2148, “las facultades concedidas al mandatario se inter-pretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”.

d) Finalmente, el artículo 2150 del C.C. señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conser-vativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el man-datario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza ma-yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”.

Todos estos casos son excepciones al cumplimiento riguroso del mandato en los términos señalados en el artículo 2131 del C.C.

129. Delegación del mandato y sus efec-tos. El mandatario, mediante la delegación, puede delegar o encargar la ejecución del mandato a un delegado. Sin embargo, el mandatario no siempre podrá delegar. La delegación expresa se admite sin reparos. En cambio se discute si el mandatario puede delegar en el evento que el mandato no señala nada al respecto.

Para tratar estas materias es necesario hacer las siguientes distinciones:

A. Si el mandante no ha señalado nada al respecto se aplica el artículo 2135 del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 2135. El mandatario podrá dele-gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios.

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”.

B. Si el mandante autoriza expresamente la delegación. En este supuesto pueden ocurrir las siguientes situaciones:

1º. El mandante designe a la persona a quien pueda hacerse la delegación, la responsabilidad del delegado recaerá direc-tamente sobre el mandante y el mandatario no responde de los hechos del delegado (artículo 2137 del C.C.).

2º. El mandante no designa la persona del delegado, el mandatario podrá delegar y no responderá de los hechos del delegado, salvo que hubiere delegado en una persona notoriamente incapaz o insolvente.

3º. El mandante hubiere prohibido la delegación o el encargo requiere una habi-lidad especial del mandatario, la delegación es inoponible al mandante.

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130. Reglas especiales en materia de responsabilidad del mandatario en la de-legación no autorizada por el mandante. A pesar que, según la doctrina, la delega-ción es un elemento de la naturaleza del mandato, en ciertas circunstancias no se admite la delegación. La delegación no pro-cede frente a la prohibición del mandante y en los casos de un mandato otorgado en consideración a una especial habilidad del mandatario (mandato personalísimo). En estas situaciones, la contravención produce las siguientes consecuencias:

a) El mandatario responde por respon-sabilidad contractual y específicamente por hecho del otro, el delegado (artículos 1679 y 1590 del C.C.).205

b) El mandatario responde sin necesidad de acreditarse su culpa por los hechos del delegado.

131. Efectos de la delegación. En cuan-to a los efectos de la delegación se deben distinguir las siguientes situaciones:

A. Relación entre mandante y mandatario. El mandatario responde del hecho del de-legado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad del mandatario tiene las particularidades de constituir una responsa-bilidad por hecho ajeno y ser objetiva. Así, el mandatario no puede exonerarse recla-mando que no le hubiere sido posible evitar el daño producido por el delegado.

B. Relación entre mandante y delegado. En esta materia se debe distinguir si la dele-gación se efectuó a nombre propio o del mandante, en los siguientes términos:

a) Si el mandatario delegó el encargo a su propio nombre, el contrato de mandato le es inoponible al delegado. Sin perjuicio de lo cual, de acuerdo al artículo 2138 del C.C., el mandante podrá ejercer las acciones que le corresponden al mandatario. Esta acción, que tiene el mandante, es subrogato-ria, y no es una acción personal que emane de la delegación, ya que no hay vínculo contractual entre mandante y delegado.

205 STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-dato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Nº 137, p. 284.

Así se desprende de la norma precedente, que señala que “el mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.

b) Si el mandatario actúa a nombre del mandante, vincula a éste con el delegado, conforme a lo señalado en los artículos 2151 y 1448 del C.C.

C. Relación entre mandatario y delegado. Al igual como en los casos anteriores, deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Si el mandatario delegó a nombre propio se produce un mandato entre el primitivo mandatario –que respecto del nuevo mandato es mandante– y el dele-gado.

b) Si el mandatario actúa en represen-tación del mandante, se entiende que se celebra a través de la representación un contrato de mandato entre el mandante originario y el delegado –nuevo mandatario–. Pero en realidad no estamos frente a un “nuevo mandatario”, ya que el mandatario que delega continúa siendo representante del mandante, por lo que puede ejercer todas las acciones que corresponden a éste por el nuevo mandato.206

D. Relación entre el mandante y los terceros. Rubén CELIS R., en sus clases, calificaba las normas que se refieren a esta materia como “desconcertantes”. Ello se debe a que el artículo 2135 del C.C. lleva a soluciones absurdas con relación al tercero con quien se contrata, en virtud del nuevo mandato. Conforme a los artículos 2135 y 2136 del C.C., de actuar el delegado dentro de los límites de la delegación y en un negocio que interesa al mandante y conforme al encargo, se producirían las siguientes con-secuencias:

a) El tercero no tendría acción contra el mandante.

b) El tercero no tendría acción contra el delegado porque no actuó a su propio nombre.

206 Para STITCHKIN, en caso que el delegado rinda cuenta al mandatario por exigencia de este último, dicha rendición de cuentas exonera al delegado de rendir cuenta ante el mandante, op. cit., El mandato, Nº 137, p. 289.

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c) El tercero no tendría acción contra el mandatario porque el mandatario no actuó a nombre suyo, sino del mandante.

Sin perjuicio de lo anterior, para algunos autores el tercero sí podrá demandar al mandante si el delegado actúa en su repre-sentación por aplicación del artículo 1448 del C.C.207 Pero el desconcierto del referido autor se sustenta en el artículo 2136 del C.C., para el cual “la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado”.

132. Extralimitación del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que el mandatario se extralimite o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el mandatario incurrirá en responsabilidad respecto del mandante y los terceros. A la extralimitación del mandatario se refiere el artículo 2154 del C.C., estableciendo que “el mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,

1º. Cuando no les ha dado suficiente cono-cimiento de sus poderes;

2º. Cuando se ha obligado personalmente”.Las consecuencias que puede generar el

que el mandatario se exceda de los límites del mandato son las siguientes:

A. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato es sólo responsable frente al mandante. Se trataría de una responsa-bilidad contractual por incumplimiento de contrato.

B. Responsabilidad respecto de tercero. El mandatario sólo es responsable frente a los terceros en las siguientes situaciones:

a) Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.

b) Cuando se ha obligado personal-mente.

c) Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En este sentido, el artículo 2160.2º del C.C. establece que “será, sin embargo, obligado el mandante si hu-

207 STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man-dato, Nº 137, p. 290.

biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato, como se desprende de las siguientes dis-posiciones:

“Artículo 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Artículo 2145. Encargado de tomar dinero pres-tado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.

133. Obligaciones del mandante. Las obligaciones del mandante están establecidas en el artículo 2158 del C.C. Sin embargo, como estas obligaciones son elementos de la naturaleza del mandato, admiten modi-ficación por la voluntad de las partes.

134. Obligaciones que se generan al perfeccionarse el contrato de mandato. El mandante, al momento de suscribirse el contrato de mandato, debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecu-ción del encargo. De esta forma lo señala expresamente el artículo 2158.1º, Nº 1 del C.C., para el cual “el mandante es obligado, Nº 1: A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”.

Por regla general, esta obligación del mandante se traducirá en la entrega de una suma de dinero que dependerá de la naturaleza de la gestión encomendada. En caso que el mandante no cumpla con esta obligación, el mandatario podrá pedir la resolución del contrato o desistirse del en-cargo (artículo 2159 del C.C.).208

135. Obligaciones que genera la eje-cución del mandato. A estas obligaciones del mandante se refieren los restantes nu-merales del artículo 2158 del C.C. Dicha

208 Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-sición.

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norma señala textualmente que “el mandante es obligado: (...)

2º. A reembolsarle los gastos razonables cau-sados por la ejecución del mandato;

3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato”.

El mandatario, frente al incumplimiento de estas obligaciones, tiene un derecho legal de retención. Así, conforme al artículo 2162 del C.C. “podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

El mandante no puede excusarse de pagar la remuneración por el hecho que el negocio encomendado no haya tenido éxito o que pudo desempeñarse a menor costo, salvo que se acredite que ha habido culpa del mandatario en el ejercicio del negocio encomendado.

136. Efectos del incumplimiento de las obligaciones del mandato. En esta materia la doctrina no es pacífica, discutiéndose respecto de los siguientes aspectos.

A. La condición resolutoria en el mandato. En primer lugar, se discute si el mandato debe ser considerado como un contrato bilateral. Ello reviste una importancia capital para los efectos de determinar si opera la condición resolutoria tácita. Para algunos autores se trataría de un contrato unilateral. Así lo entendería el Código Civil al referirse a la “terminación” en el artículo 2163.2º, Nº 2 y el párrafo 4º, denominado “De la terminación del mandato”, del Título XXIX del Libro IV y no de resolución. Pero además como entre las causas de terminación no se considera la condición resolutoria tácita, los seguidores de esta posición entienden que el mandato es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN

209 STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Nº 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor se pueden sintetizar en dos: a) El Código se refiere a terminación y renuncia, además de desistimiento –que en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia–,

la condición resolutoria tácita no opera en el mandato. Así, en caso que el mandatario cumpla su encargo y el mandante incumpla, la obligación de remunerar al mandatario, no opera la condición resolutoria tácita. Ello se debe a que de operar la condición resolutoria se afectaría a los terceros que han actuado en virtud de la representación del mandatario.210

Esta posición es discutible, ya que la re-ferida norma no señala nada respecto de la condición resolutoria tácita, ni se refiere en detalle a la condición pactada. A su vez, como dicha norma trata las condiciones prefijadas puede entenderse que excluye a la condición resolutoria tácita. Sin em-bargo, este argumento no es definitivo, ya que no se debe dejar de lado el alto grado de imprecisión en que incurre el Código de BELLO al tratar las ineficacias.211

b) De lo anteriormente señalado se desprende que el mandato se rige por las reglas generales respecto de la condición resolutoria. Así, el Nº 2 del artículo 2163.1º del C.C. se refiere a la condición prefijada para la terminación del mandato, dejando su regulación, como la de la condición re-solutoria tácita, a las reglas generales de las obligaciones. En otras palabras, el repetir la

por lo que las normas que regulan esta situación son las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El mandante puede solicitar la rendición de cuentas más indemnización de perjuicios o directamente la indemnización de perjuicios por aplicación de los artículos 2121, 2167 y 1553 del C.C.

210 Así, conforme a lo señalado por STITCHKIN, cabe distinguir como actúe el mandatario. En caso que el mandatario ejecute personalmente la gestión encomendada, entonces éste podrá solicitar la resolu-ción del mandato. Sin embargo, dicha resolución no puede afectar al contrato celebrado por el mandatario. Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede si el mandatario celebra el contrato a través de la representación. A este respecto, STITCHKIN señala que de operar el mandatario, a través de la repre-sentación, la resolución del contrato de mandato en nada puede afectar al contrato encomendado.

211 Esta materia ya ha sido ampliamente tratada y en realidad, dado el lento desarrollo de la teoría de las ineficacias a la época de la promulgación del Código Civil, estas imprecisiones son perfectamente comprensibles.

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regulación de las condiciones resolutorias en el mandato sería redundante.

El artículo 2163.1º, Nº 2 del C.C. no es óbice para solicitar la resolución más la indemnización de perjuicios compen-satoria y moratoria conforme a las reglas generales.

B. Incumplimiento parcial. Las normas que se refieren a esta materia son los artícu-los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan-te, frente al incumplimiento parcial, solo resulta obligado en lo que le aprovechare (artículo 2161 del C.C.). En cuanto a la inejecución del mandato, el mandante res-ponde conforme al artículo 2167 del C.C. (artículo 2161.2º del C.C.).

El mandatario, en virtud del artículo 2167 del C.C., podrá poner fin a sus obligacio-nes mediante la renuncia, pero después de transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda hacerse cargo de los negocios encomendados. El artículo 2159 no es más que la aplicación del artículo 1489 del C.C.

Estas normas se refieren a la regulación del incumplimiento parcial del contrato –como acontece con tantos otros contra-tos como la propia compraventa en los artículos 1852.2º y 1854 del C.C.–. Así, estas disposiciones no son más que la aplicación de las reglas generales.

C. El cumplimiento forzado en el manda-to. Un aspecto que ha suscitado discusión en la doctrina es la ejecución forzada del mandato. Para parte de la doctrina, en el mandato no puede operar el cumplimiento forzado. Ello se debería a que el mandato es un contrato de confianza y sería absurdo que el mandante pudiere obligar a cumplir forzosamente el encargo al mandatario. Pero si el mandatario actúa personalmente y no cumple con la obligación de transferir sus derechos al mandante, el mandante tiene de-recho a exigir el cumplimiento forzado.

En resumen, sin perjuicio que la doctri-na no está de acuerdo en esta materia, el presupuesto sobre el cual descansan todas las objeciones a la aplicación de las reglas generales que regulan los efectos de las obligaciones al mandato, parten del presu-

puesto equivocado por el cual las normas que regulan la extinción del mandato se apartan de las reglas generales. Como se ha puesto de manifiesto, dicha afirmación no es para nada concluyente.

137. Causales de terminación del man-dato. El mandato puede terminar tanto por causales propias como por las reglas generales que regulan las ineficacias.

A las causales de terminación del man-dato se refiere el artículo 2163 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2163. El mandato termina:1. Por el desempeño del negocio para que fue

constituido;2. Por la expiración del término o por el evento

de la condición prefijado para la terminación del mandato;

3. Por la revocación del mandante;4. Por la renuncia del mandatario;5. Por la muerte del mandante o del man-

datario;6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del

otro;7. Por la interdicción del uno o del otro;8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del man-

dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”.

A continuación se analizarán algunas de las causales de término del mandato:

A. El desempeño del negocio para el cual fue constituido. El mandato especial termina con el negocio determinado y concreto para el cual fue constituido.

B. Expiración del término o por el evento de la condición prefijado para la terminación del mandato. Son los efectos propios de estas modalidades, por lo que constituye aplica-ción de las reglas generales.

C. Revocación del mandante. El mandato es un contrato de confianza, por lo que el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio. La revocación puede ser expresa o tácita, pero en ambas ésta surte efecto desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Como este conocimiento será difícil de acreditar por parte del mandante, con-vendrá efectuar la revocación de la misma

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forma que opera con respecto a tercero: por medio de una notificación judicial. Ello, aunque la noticia de la revocación puede darse de cualquier forma. Esta facultad la conserva el mandante, aunque el mandato sea remunerado.

Con respecto a las clases de revocación, ésta puede ser expresa o tácita y total o par-cial. Es expresa cuando de manera explícita se le comunica al mandatario el ánimo de no prosperar con el contrato; la tácita se produce cuando se encarga el mismo nego-cio a otra persona. La renuncia es parcial cuando sólo se refiere a una parte del en-cargo; es lo que sucede si luego de conferir un mandato general se otorga uno especial, por lo que el primero se entiende revocado en lo que no concierne al segundo.

La revocabilidad del mandato se suben-tiende, ya que la facultad de revocar es un elemento de la naturaleza del mandato, y no de su esencia. Por ello, el mandato no podrá revocarse cuando el “interés legítimo de un tercero exige el mantenimiento del mandato”;212 lo mismo sucederá cuando el mandato interesa de igual forma a mandante y mandatario. A este supuesto se refieren los artículos 1584 y 1585 del C.C., así como el artículo 241 del C. de C. En estos supuestos el mandato se rige por las reglas generales del contrato. Dichas normas no hacen más que aplicar las reglas generales, por cuan-to el contrato válidamente celebrado no puede dejarse sin efecto por el arbitrio de una de las partes, conforme a lo señalado en el artículo 1545 del C.C.

De igual forma puede pactarse la irre-vocabilidad del mandato. Sin embargo, existen casos en que el legislador prohíbe los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede, por ejemplo, respecto de los administra-dores de sociedades anónimas; lo mismo acontece en el caso de estipular un pacto de irrevocabilidad en un mandato general, porque una persona no puede renunciar a perpetuidad a la administración de su patrimonio. En virtud de la revocación, el mandatario cesa en sus funciones y debe

212 STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, Nº 224, pp. 406 y 407.

abstenerse de seguir actuando para el man-dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario debe hacer lo indispensable para evitar todo daño que podría producirse como conse-cuencia de abandonar de manera abrupta los negocios de su mandante.

D. Renuncia del mandatario. El mandata-rio puede renunciar en cualquier tiempo al mandato, incluso antes de comenzar a ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo, señala el artículo 2124 del C.C., “podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”. De este modo, si el mandatario ya ha comenzado la ejecución del mandato, la renuncia de éste no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda hacerse cargo de proveer a los negocios encomendados (artículo 2167 del C.C.).

En resumen, la renuncia del mandatario no pone fin de manera inmediata a éste. Si el mandatario no continúa con el en-cargo encomendado será responsable de los perjuicios que le ocasione al mandante su renuncia.

La facultad de renunciar opera, tanto en el mandato remunerado como en el que no lo es. Ello en consideración a que el legislador no ha efectuado una distinción al respecto.

En cuanto a los efectos de la renuncia, éstos son poner fin al mandato, aunque como ya se señaló, no de manera inmedia-ta, sino que una vez trascurrido un tiempo razonable en que el mandante pueda ha-cerse cargo de sus negocios. El mandato, durante dicho tiempo, subsiste con todas las obligaciones que genera. De la misma forma, como sucede con la revocación del mandato por el mandante, la renuncia del mandatario sólo es oponible a tercero desde el momento en que se toma conocimiento de ella.

E. Muerte del mandante o del mandatario. El mandato es un contrato de confianza, por lo que el contrato se celebra en considera-ción a las personas que en él intervienen. La muerte del mandatario siempre pone

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fin al mandato; en cambio, la muerte del mandante no siempre le pone fin al manda-to. Así acontece en el mandato post mortem, que es aquel llamado a ejecutarse después de la muerte del mandante (artículo 2169 del C.C.), y en el mandato judicial.

F. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. La quiebra o insolvencia basta que afecte a una de las partes. Así, en torno a la renuncia cabe efectuar las siguientes distinciones:

a) En cuanto al mandatario, resulta poco confiable encargar los negocios a quien no ha sido responsable de administrar los suyos. b) En el caso del mandante, éste se encontrará impedido de cumplir con las obligaciones emanadas del contrato.

G. Interdicción del mandante o mandatario. La administración de los negocios del man-dante sujeto a interdicción, pasa al curador que se nombra en el juicio de interdicción. A su vez, en el caso del mandatario inter-dicto mal podrá administrar bienes ajenos si no puede administrar los suyos.

H. Por la cesación de las funciones del man-dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

El término del mandato se produce como consecuencia de la cesación de las funciones del mandante. En este sentido, el artículo 2173 del C.C. señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.

Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el man-datario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.

138. Contrato de transacción.

139. Concepto de transacción. El ar-tículo 2446 del C.C. define a la transacción señalando que “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.

La doctrina ha criticado esta definición por incompleta, ya que deja de lado un elemento de la esencia particular de la tran-sacción, que es que las partes deben hacerse concesiones o sacrificios recíprocos.

140. Elementos de la esencia particulares del contrato de transacción. Los siguientes elementos o cosas de la esencia particulares no pueden faltar en la transacción:

A. El derecho sobre el cual se transige debe ser dudoso o estar en disputa entre las partes. Ello implica que el derecho debe estar siendo actualmente objeto de una controversia o ser susceptible de controversia. Ello es evidente desde que el objeto de la tran-sacción es precisamente evitar una contro-versia. Entonces, la simple renuncia de un derecho que no se disputa, no constituye transacción. Así se desprende claramente de los artículos 2446.2º y 2455 del C.C., que señalan textualmente lo siguiente:

“Artículo 2446.2º. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

También es nula la transacción si el juicio ya ha terminado por sentencia firme o ejecutoriada aunque las partes ignoren esta situación, en cuyo caso el contrato de transacción será nulo por carecer de objeto o causa.

Artículo 2455. Es nula asimismo la tran-sacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en au-toridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.

B. Las partes deben hacerse concesiones recíprocas. Para la mayoría de los autores, estas concesiones recíprocas deben tener un contenido pecuniario o económico. Sin embargo, no se requiere que las prestacio-nes sean equivalentes. En este sentido, de existir una desproporción enorme entre las prestaciones no procederá la aplicación de

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la lesión enorme porque ella sólo procede en los casos que la ley la contempla expre-samente.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso que la desproporción sea demasiado grande se puede alegar la falta de objeto, como sucede por ejemplo en el caso analizado en la com-praventa respecto del precio irrisorio.213

141. Características del contrato de transacción.

a) Es un contrato consensual.La transacción se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes. No obstante, existen las siguientes excepciones:

i) La transacción puede contener otro acto jurídico o contrato o modificarlo, en cuyo caso deberá cumplir las formalidades propias de éste, como si se refiere a la venta de un bien raíz.214

ii) Se aplican a la transacción los prin-cipios limitativos de la prueba testimonial (artículo 1709 del C.C.).

213 Antonio VODANOVIC pone en duda el que las concesiones recíprocas sean un elemento de la esencia de la transacción. Al respecto señala que el artículo 2446 del C.C. al definir la transacción no se refiere a este supuesto elemento de la esencia. Además, indica que la mayoría de las fuentes a las que recurrió BELLO se referían a las concesiones re-cíprocas, como el Código Civil prusiano u holandés; entonces cabe preguntarse, ¿por qué BELLO dejó de lado sus fuentes respecto de la transacción? Confor-me al referido autor, es más probable concluir que BELLO simplemente se separó en esta materia del Derecho romano y del Code. Finalmente, para VODA-NOVIC tanto el Código Civil de 1886, de la Provincia de Québec, como el Proyecto de 1977 de Québec, exigen que la transacción sólo conlleve un sacrificio unilateral. VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993, pp. 17 a 18.

214 Al respecto cabe preguntarse, ¿qué sucede si la transacción contiene obligaciones que afectan elementos de la esencia de un contrato solemne que se modifica? Así, por ejemplo, si un vendedor transige sobre el porcentaje en que ha vendido un bien raíz la obligación de la otra parte no requiere de solemni-dad, como si renuncia a unos derechos sobre bienes muebles. En dicho caso, no existiría inconveniente en que las voluntades se manifiesten en momentos distintos y una sea solemne y la otra no. Por otra parte, si se transige sobre un elemento accesorio de un contrato solemne, caso para algunos autores, la transacción continúa siendo consensual.

b) Es un contrato bilateral.Por ser la transacción un contrato bila-

teral a ella se le aplican los artículos 1552 y 1489 del C.C. Alguna doctrina ha señalado que en la transacción solamente se puede solicitar el cumplimiento forzado y no la resolución. De este modo en la transac-ción no operaría la condición resolutoria tácita. Ello se debería a que, conforme al artículo 2460 del C.C., la transacción pro-duce el efecto de cosa juzgada en última instancia. Esta doctrina iguala los efectos de la transacción a la cosa juzgada y señala que el legislador no desea que las partes puedan resolver una sentencia. La mayoría de los autores rechazan esta posición, ya que la transacción es un contrato y, en virtud de ello, se le aplican todas las normas propias de estas convenciones.

c) Es un contrato oneroso.La transacción no puede ser gratuita, ya

que exige que las partes se hagan concesiones recíprocas. Las concesiones recíprocas no le otorgan la calidad de bilateral al contra-to, ya que éstas pueden dar lugar a crear, modificar, transferir o extinguir derechos –como si una de las partes por la transacción modifica un contrato de arriendo a favor de su contraparte–.215

d) Es un contrato conmutativo por regla general.

e) Es un contrato principal.f) Es un contrato “intuito personae” como

se desprende del artículo 2465 del C.C.g) Es un contrato típico o nominado.h) Las cláusulas del contrato de transacción

son indivisibles.Esta característica es bastante discu-

tible y consiste simplemente en que en principio no cabe la nulidad parcial en la transacción.

142. Naturaleza jurídica del contrato de transacción. A pesar de ser claramen-te la transacción un contrato, presenta la particularidad de poder dar lugar a uno de estos títulos:

215 VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993, p. 23.

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a) A un título traslaticio de dominio, cuando se transige sobre un objeto no dis-putado.

b) A un título declarativo, cuando recae sobre un objeto disputado.

Sin perjuicio de lo anterior, la transacción es un acto de disposición. Por lo tanto, la persona capaz de disponer es quien puede transigir. En este sentido el artículo 2447 del C.C. señala que “no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos com-prendidos en la transacción”.

Sin embargo, a pesar de ser la transacción un acto declarativo, que genera efecto retro-activo, dicho efecto se produce sólo respecto de las partes (artículo 2461.1º del C.C.).

Para algunos autores como VODANOVIC, además de traslaticia y declarativa, la tran-sacción puede ser constitutiva. Conforme a esta última posición, las partes a través de las recíprocas concesiones dan lugar a una nueva relación jurídica, que debe entenderse como original y vigente hacia el futuro.216

143. Objeto de la transacción. Pueden ser objeto de transacción todos los bienes que están en el comercio humano, es decir, los bienes comerciables. Sin perjuicio de lo cual, se distinguen los siguientes casos específicos:

A. Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Un mismo hecho puede dar lugar a un delito civil y penal, en cuyo caso sólo se podrá transigir sobre la obligación extra-contractual, es decir, sobre el delito civil. De esta forma, el artículo 2449 del C.C. señala literalmente que “la transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”.

B. Transacción sobre el estado civil de las personas. Esta prohibición de transigir está establecida en el artículo 2450 del C.C., que ordena que “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

Sin perjuicio de lo anterior, sí es admi-sible transigir sobre ciertas consecuencias pecuniarias que derivan del estado civil,

216 VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de transacción, pp. 33 y 34.

como los alimentos que no se deban por ley y aquellos que se deban por ley pero se encuentren devengados, conforme al artículo 2451 del C.C.

C. Tampoco se puede transigir sobre derechos ajenos o inexistentes. Así se desprende del artículo 2452 del C.C., en virtud del cual “no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.

144. Efectos de la transacción. La tran-sacción sólo produce efectos entre las partes, conforme al artículo 2461 del C.C.

Esta regla trae aparejadas las siguientes consecuencias:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la tran-sacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros.

b) Si se transige con el poseedor apa-rente de un derecho no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

Por otra parte, la transacción, confor-me al artículo 2460, produce los efectos de “cosa juzgada en última instancia”. A pesar de lo señalado en dicha norma, este efecto presenta las siguientes diferencias con la cosa juzgada:

i) La transacción puede ser objeto de la acción de nulidad. En cambio, la sen-tencia judicial en principio no puede ser objeto de una acción de nulidad. Así se desprende del artículo 2460 del C.C., que señala: “pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

ii) La sentencia judicial constituye por sí misma un título ejecutivo, pero la transacción no. Sin perjuicio de lo cual podrá dar lugar a un título ejecutivo, en la medida que se constituya por escritura pública o que se prepare la vía ejecutiva en caso que la tran-sacción no conste en un título ejecutivo.

Los efectos de la transacción se limitan exclusivamente al derecho sobre el cual se ha transigido.

145. La cláusula penal en el contrato de transacción. La cláusula penal en la transacción produce efectos especiales. El

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artículo 2463 del C.C. consigna este efecto señalando que “si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.

En principio la pena compensatoria, con-forme al artículo 1537 del C.C., no puede acumularse con la obligación principal, sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entienda ex-tinguida dicha obligación principal. Pero una de las excepciones a esta regla es la transacción, en cuyo caso, de existir incum-plimiento, el acreedor podrá llevar a efecto la transacción en todas sus partes además de solicitar la ejecución de la pena. Enton-ces, no hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transacción.

146. Contrato de arrendamiento.

147. Concepto de arrendamiento. El contrato de arrendamiento está definido en el artículo 1915 del C.C. en los siguientes términos: “el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determi-nado”. Como deja de manifiesto la referida norma en el Código Civil se establecen las siguientes formas de arrendamiento:

a) Arrendamiento de cosa mueble o inmueble.

b) Confección de obra material.c) Arrendamiento de servicio inma-

terial.d) Arriendo de transporte.Las partes que intervienen en este con-

trato son el arrendador y el arrendatario. En caso que el arrendamiento verse sobre un predio urbano, el arrendatario toma el nombre de inquilino y tratándose de un predio rústico, colono.

148. Elementos de la esencia particulares del contrato de arrendamiento. Los elemen-tos de la esencia particulares del contrato de arrendamiento son los siguientes:

a) Consentimiento en torno a la cele-bración del contrato.

b) Una parte se compromete a propor-cionar el goce de una cosa o a ejecutar un hecho, una obra o prestar un servicio.

c) La otra parte se compromete a pagar por esta cosa, hecho, obra o servicio un precio, renta o canon.

149. Características del contrato de arrendamiento.

A. Es un contrato consensual. El contrato de arrendamiento se perfecciona por con-sentimiento entre arrendador y arrendata-rio. Sin perjuicio de lo cual, el celebrar el contrato de arrendamiento por escritura pública e incluso inscribirlo en el Conserva-dor de Bienes Raíces presenta las siguientes ventajas:

1ª. Formalidades vía de prueba en ge-neral.

El contrato de arrendamiento, como en todos los contratos en que se establece una obligación de entregar, debe cumplir con ciertas formalidades vía de prueba en los términos de los artículos 1708 y 1709 del C.C.217 Por ello convendrá celebrar el contrato de arrendamiento por escrito, ya que en la mayoría de los casos la cosa que se entrega o se promete entregar valdrá más de dos UTM.

2ª. Solemnidad legal en el arrenda-miento.

El contrato de arrendamiento de predios rústicos pasa a ser solemne, conforme a la reforma introducida por el artículo 7º, letra b) de la Ley Nº 18.985/1990 al artículo 5.1º del D.L. 993.

3ª. Solemnidad voluntaria en el arren-damiento.

El contrato de arriendo que se celebra por escritura pública es oponible al adquirente a título oneroso de la propiedad del arren-dador, conforme al artículo 1962.1º, Nº 1 del C.C. Esta norma altera los efectos de la transferencia del dominio del arrendador regulado en el artículo 1950.1º, Nº 3 y 1961 del C.C. En virtud de esta última norma, “extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa

217 Vid. infra tomo III, prueba de las obligaciones, prueba testimonial.

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arrendada de que es dueño (...) será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo”.

Por otra parte, conforme al artícu-lo 1962.1º, Nos 2 y 3 del C.C., el contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública es oponible a los acreedores del arrendador y en ciertas circunstancias a los acreedores hipotecarios. Así, el con-trato de arrendamiento, que se celebre por escritura pública, será oponible a los acreedores del arrendatario. Y además, el contrato de arrendamiento será oponible a los acreedores hipotecarios, pero sólo en la medida que la escritura pública, en que consta el contrato de arrendamiento, sea inscrita en el R.H.G. del C.B.R. con anterioridad a la hipoteca. Así lo dispone expresamente el artículo 1962 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrenda-miento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;

3º. Los acreedores hipotecarios, si el arren-damiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”.

B. Es un contrato bilateral. El arrendamien-to genera obligaciones para ambas partes, arrendador y arrendatario. En caso que el arrendamiento sea gratuito para el arren-datario, es decir, de no estar obligado al precio o canon, el contrato degenerará en comodato u otro contrato. En el evento que ello no sea posible el contrato será nulo.

C. Es un contrato principal. El contrato de arrendamiento no es un contrato ni accesorio ni dependiente.

D. Es un contrato de tracto sucesivo o cum-plimiento sucesivo, como se aprecia en los contratos de arrendamiento de cosa o de transporte.

E. Es nominativo o regulado. Este contrato, por regla general, se regula en el Código Civil. Como se verá, las normas que reglan el arrendamiento de cosa varían. Así, las nor-mas que rigen el contrato de arrendamiento de inmueble, dependen de la naturaleza urbana o rural del bien arrendado.

150. Paralelo entre el arrendamiento y el usufructo.

a) El usufructo puede constituirse por ley, testamento o contrato; en cambio, el arrendamiento sólo nace del contrato.

b) El usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre; el arrendatario puede exigir condiciones especiales.

c) En el usufructo, si la cosa se deteriora los desperfectos los paga el usufructuario, salvo las reparaciones mayores. En cambio, en el arrendamiento generalmente las repara-ciones corren por cuenta del arrendador.

d) El usufructo que recae sobre inmuebles es solemne. En cambio, el arrendamiento sobre inmuebles es consensual.

e) El usufructo es intransmisible; en cambio, el arrendamiento es transmisible activa y pasivamente.

f) El arrendamiento siempre recae sobre una cosa no fungible, porque se debe restituir esta misma. En el usufructo se admite una figura especialísima denominada “cuasiu-sufructo” que recae sobre cosa fungible.

151. Contrato de arrendamiento de cosa mueble o inmueble. En virtud de este con-trato, una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa a otra y ésta a pagar por este goce un determinado precio.

El arrendatario de cosa puede ser de tres clases:

a) Contrato de arriendo de bienes muebles. Dicho contrato está regulado por el Código Civil.

b) Contrato de arriendo de bienes raíces ur-banos. Dicho contrato está regulado por la Ley Nº 18.101 y el Código Civil.

c) Contrato de arriendo de bienes raíces rús-ticos, medianerías o aparcerías y otras formas de explotación de terrenos. Este contrato está regulado por los Decretos Leyes Nos 2567 y 993, y supletoriamente por el Código Civil. A continuación se analizarán las caracterís-

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ticas comunes de estos contratos en forma conjunta.

152. Elementos de la esencia particulares del contrato de arrendamiento de cosa. El contrato de arrendamiento de cosa exige la concurrencia de los siguientes elementos de la esencia particulares:

A. La cosa arrendada. La cosa arrendada debe reunir todos los requisitos del acto jurídico y además se exige que el bien no sea consumible. Así se desprende del ar-tículo 1916 del C.C., que señala en forma textual que “son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso”.

Del artículo 1916 del C.C. resulta que pueden darse en arrendamiento las cosas muebles e inmuebles y las cosas incorporales. También pueden darse en arriendo derechos derivados del contrato de arriendo, en cuyo caso hablamos de subarriendo.

Conforme al artículo 1916 del C.C. no pueden darse en arriendo las siguientes cosas:

a) Las cosas cuyo arrendamiento se en-cuentra prohibido.

b) Las cosas consumibles.c) Los derechos estrictamente perso-

nales, como el uso y la habitación.Conforme al artículo 1916.2º del C.C.

el contrato de arrendamiento de cosa aje-na es válido. En este sentido, la referida norma señala que “puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.

B. El precio. El precio, como en la com-praventa, debe ser real, serio y determinado. El precio o canon en el arrendamiento debe ser determinado o determinable y se regula por las reglas que rigen la compraventa. De esta forma, lo dispone el artículo 1918 del C.C.

Sin embargo, en el contrato de arriendo, a diferencia del contrato de compraventa, el precio puede consistir en una cosa mueble y no solamente en dinero. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando se pacta el precio en frutos

o en una cuota de la cosecha. En dicho caso se denomina al contrato de arrendamiento como medianería.

153. Contrato de arrendamiento de predios rústicos.

A. Regulación de los predios rústicos. Este contrato se rige por el D.L. 993 del Mi-nisterio de Agricultura, que aplicó la Ley Nº 16.640 y que regula los actos y contratos que tengan por objeto la explotación por terceros de esta clase de predios.

B. Ámbito de aplicación del arrendamiento de los predios rústicos. El artículo 15 de la Ley Nº 16.640 define al predio rústico como “todo aquel de aptitud agrícola, ganadero o fo-restal comprendido en todo o en parte en el sector rural o urbano”.

El ámbito de aplicación del D.L. 993, conforme a su propio artículo 1.1º, corres-ponde al “arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medianerías o aparcerías”. A su vez, conforme al inciso 2º del referido artículo 1º del D.L. 993, se en-tiende por predio rústico al definido en la Ley Nº 16.640 y previamente transcrito, agregándose que “...el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regularán por la legislación general so-bre arrendamiento de inmuebles urbanos”. A su vez, el inciso 3º del artículo 1º del D.L. 993 excluye de su aplicación el arrendamiento de terrenos fiscales.

154. Características del contrato de arrendamiento de predios rústicos:

a) Es un contrato solemne. El arrendamiento de un predio rústico

debe celebrarse por escritura pública o privada. Pero, en este último caso, de ce-lebrarse el arrendamiento por instrumento privado será necesaria la presencia de dos testigos que suscriban el documento. En este sentido, el artículo 5.1º del D.L. 993 señala que “el contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, sólo podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesaria, en este último caso, la presencia de dos testigos mayores de dieciocho años,

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quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter”. Antes de la Ley Nº 18.985/1990, que modificó el artículo 5º del D.L. 993, si este contrato no se pactaba por escrito se estaba a la declaración que efectuara el arrendatario, sin perjuicio de la prueba que se pueda rendir en contrario. En este sentido, para la mayoría de los autores, la escrituración era una formalidad vía de prueba del contrato de arrendamiento de predios rústicos. Sin embargo, después de la modificación introducida al D.L. 993 por la Ley Nº 18.985, no cabe duda de que el contrato de arrendamiento de predios rústicos es solemne.218-219

b) Los arrendatarios están limitados en la administración y explotación del predio agrícola.

La más importante de estas limitaciones consiste en que el arrendatario no pue-de subarrendar, ni ceder su contrato sin autorización escrita del arrendador. Así, conforme al artículo 7º del D.L. 993, “queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el precio sin autorización previa y por escrito del propietario”. Pero, además, conforme al artículo 8º del D.L. 993, el arrendatario está obligado a cumplir con la normativa y estipulaciones contractuales sobre protección y conserva-ción de los recursos naturales.

c) Este contrato se rige por una serie de nor-mas especiales que son de orden público.

218 Así, la sentencia de la C.S. de 30 de diciembre de 2002, exige la comparecencia de los testigos como solemnidad del contrato, que no puede ser suplida por la intervención del Notario autorizante.

219 La referida ley agregó además dos incisos a la norma en comento. Así, en virtud del artículo 5.2º del D.L. 993, “el arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva deter-minada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios”. A su vez, el inciso 3º agrega que “la falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato pueda hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración referida”.

A pesar que al arrendamiento de pre-dios rústicos se le aplican supletoriamente las normas del Código Civil, conforme al artículo 11.1º del D.L. 993, una serie de disposiciones de la ley no pueden ser alte-radas por el contrato. Así, conforme a la interpretación que se ha efectuado de los artículos 7º a 9º y 11.2º del D.L. 993, la forma de término del contrato no queda sujeta a la autonomía privada, sino a las exigencias que establece el referido D.L.220 También se separa de la normativa del Código Civil –específicamente de los artículos 1950.1º, Nº 3 y 1962 del C.C.–, el artículo 10 del D.L. 993, que establece la inoponibilidad de la enajenación voluntaria del dominio por parte del arrendador.221 Así, el contrato de arrendamiento de predios rústicos subsiste en los términos estipulados y es oponible al adquirente. En este sentido, el artículo 10 del D.L. 993, señala expresamente que “si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del con-trato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”.

155. Contrato de arrendamiento de pre-dios urbanos. La Ley Nº 18.101 de 1982 reglamentó el arrendamiento de bienes raíces urbanos.

Sin perjuicio de ello, la referida ley ex-cluyó algunos predios urbanos de su ámbito de aplicación. Esta ley fue muy importante en la regulación del arrendamiento, ya que no sólo dejó sin efecto el precio máximo de arriendo, sino restituyó la calidad de Derecho supletorio que tenían las normas del Código Civil.222

220 En este sentido resolvió una sentencia de la C.S., de 22 de agosto de 1996, que rechazó un re-curso de casación en el fondo contra una sentencia que desechó la regulación, que se dieron las partes, respecto del término del contrato de arrendamiento de un predio rústico por contravenir el artículo 11.2º del D.L. 993.

221 Es importante destacar que, conforme a una sentencia de la C.S. de 17 de julio de 1989, el artículo 1º del D.L. 993 no se aplica a las enajena-ciones forzosas.

222 La Ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982, derogó el Decreto Ley Nº 964, de 1975, sobre bienes

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Conforme a la referida ley, se entienden por predios o bienes raíces urbanos aque-llos ubicados dentro del radio urbano de la respectiva ciudad (artículo 1.1º de la Ley Nº 19.101). Excepcionalmente, conforme al artículo 1.2º de la Ley Nº 18.101, ésta se aplica a predios ubicados fuera del radio urbano, siempre que la superficie del te-rreno no exceda de una hectárea.

El artículo 2º de la referida ley excluyó de su aplicación los siguientes predios:

a) Los predios con cabida superior a una hectárea.

b) Los inmuebles fiscales.c) Las viviendas que se arriendan por

temporadas de no más de tres meses, siem-pre que sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

d) Los hoteles, residenciales y estable-cimientos similares.

e) Los estacionamientos de automó-viles.

En contratos de arrendamiento de in-muebles destinados a la habitación con un plazo superior a un año se entiende siempre implícita la facultad de subarrendar, salvo pacto expreso en contrario.

156. Efectos del contrato de arrenda-miento. Los efectos del contrato son las obligaciones que genera. Por lo que, al ser el contrato de arrendamiento bilateral, se debe distinguir entre las obligaciones del arrendador y del arrendatario.

157. Obligaciones del arrendador. A estas obligaciones se refieren los artículos 1924 y siguientes del C.C. Dichas obligaciones son las siguientes:

A. La obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada. Esta obligación es de la esencia del contrato de arrendamiento. El

raíces urbanos. Esta ley marcó un verdadero hito en la regulación del arrendamiento, que volvió a regir-se de forma supletoria por las normas del Código Civil. Así, como destacaba DUCCI C., desde antiguo la tendencia es a regular mediante leyes especiales el arrendamiento de bienes raíces destinados a la habitación, como se hicieron las leyes 6.884 de 1941, 11.622, 17.410, 17.600 y D.L. 964. DUCCI CLARO, Carlos, El arrendamiento de bienes raíces urbanos, no indica editorial ni año, p. 10.

artículo 1920 del C.C. regula esta obligación señalando que “la entrega podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.

Se ha criticado esta disposición por cuanto el arrendamiento no es un título traslaticio de dominio, sino un título de mera tenencia. Por ende, no se transfiere el dominio y, en consecuencia, la entrega deberá hacerse en forma material, colocando la cosa a dispo-sición del arrendatario.

La cosa deberá ser entregada en la época prefijada en el contrato y a falta de estipula-ción inmediatamente después de celebrado el contrato.

La entrega, conforme al artículo 1932 del C.C., deberá hacerse de forma que la cosa sirva para el uso para el cual fue arrendada. En caso contrario, el arrenda-tario tendrá derecho a solicitar la termi-nación del contrato. Así se desprende del artículo 1932 del C.C., que señala textual-mente lo siguiente:

“Artículo 1932. El arrendatario tiene dere-cho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o con-cederse una rebaja del precio o renta”.

En la medida que el mal estado de la cosa solamente permita su uso parcial, el juez determinará si se pone término al con-trato o si procede una rebaja proporcional del precio.

Los artículos 1933 y 1934 del C.C. esta-blecen un derecho a indemnización del arrendatario. Si no es posible el uso de la cosa por su mal estado, el arrendatario ten-drá derecho a la indemnización del daño emergente. En caso de que el perjuicio sea imputable al arrendador por vicio anterior al contrato, tendrá derecho además al lucro

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cesante. De esta forma, las referidas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su pro-fesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante.

Artículo 1934. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si re-nunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.

B. Obligación de mantener la cosa en el estado que sirva para el fin que ha sido arrendada. A esta obligación se refiere el artículo 1927 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

El arrendador está obligado a efectuar las reparaciones necesarias, que son aque-llas indispensables para mantener la cosa en estado que sirva para el fin con el cual fue arrendada. Estas reparaciones también puede hacerlas el arrendatario, otorgán-dosele derecho a reembolso. Esta materia está regulada en el artículo 1935 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1935. El arrendador es obliga-do a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho

necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta.

Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad”.

El arrendador deberá al arrendatario el valor de las mejoras útiles introducidas por éste, que hayan aumentado el valor de la cosa y que hayan sido autorizadas por el arrendador. A su vez, el arrendador deberá al arrendatario el valor de estas mejoras cuando haya autorizado a efectuarlas y el arrendatario tendrá derecho a retirarlas siempre que sea posible de hacer sin de-trimento de la cosa arrendada.

C. Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Esta obligación, a su vez, se tra-duce en las siguientes dos obligaciones:

a) Obligación de no turbar mediante actos personales el goce de la cosa arren-dada.

Esta obligación del arrendador está esta-blecida en el artículo 1928.1º del C.C., por el cual “el arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrenda-da, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”.

b) Obligación de garantizar al arrenda-tario la no turbación de tercero, pero sólo en la medida que la turbación o embarazo sea de derecho.

La turbación de derecho es la que se pro-duce por la acción que un tercero entabla, alegando tener un derecho sobre la cosa arrendada, es decir, debe ser generada por una acción judicial. A su vez, el arrenda-tario está obligado a notificar la turbación al arrendador. A esta obligación se refiere el artículo 1931 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador.

El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros,

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por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.

158. Obligaciones del arrendatario. El arrendatario tiene las siguientes obli-gaciones:

A. Obligación de pagar el precio o renta de arrendamiento. En caso de no cumplir el arrendatario con esta obligación, el arren-dador podrá exigir la terminación del con-trato mediante un juicio de reconvención de pago. Dicha acción se puede enervar mediante el pago.

El arrendador goza de un derecho legal de retención sobre los bienes muebles que guarnecen al inmueble.

A esta obligación se refiere el artículo 1942 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arren-dada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

A su vez, conforme al artículo 23 bis, introducido por la Ley Nº 19.866 del 2004 a la Ley Nº 18.101, respecto del arrenda-miento de predios urbanos, “para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los con-tratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del C.P.C.”. A su vez, dicha norma señala lo siguiente:

“Artículo 598 (756). Si el arrendatario pre-tendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.

El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que trans-currido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente”.

Por otra parte, el artículo 2º de la Ley Nº 19.866 del 2004, regula la situación del

salvoconducto que el arrendador otorga al arrendatario. Conforme a la referida norma, el arrendador podrá negarse a otorgar la autorización para el salvoconducto, que debe otorgar Carabineros para los efectos del cambio de domicilio, en caso que el arrendatario no le haya pagado la renta o no acreditara que no tiene deudas pendientes de pagos de servicios. En este sentido la referida norma dispone lo siguiente:

“Artículo 2º de la Ley Nº 19.866 del 2004. Sustitúyese el texto del decreto con fuerza de ley Nº 216, de 1931, por el siguiente:

Artículo único. El propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de la unidad de Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y señale el lugar al cual se trasladará.

Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario, Carabineros le so-licitará antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual bastará que exhiba los recibos de contribuciones de bienes raíces o de los servicios extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encon-trarse al día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble.

Carabineros impedirá que se efectúe la mu-danza si no se hubiere dado cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el respectivo juzgado de policía local”.

B. Obligación de usar la cosa según los térmi-nos del contrato. A esta obligación se refiere el artículo 1938 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

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Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

C. Obligación de cuidar la cosa arrendada como un buen padre de familia. Esta obligación está establecida en el artículo 1939 del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.

El arrendatario no puede ceder ni sub-arrendar, salvo que expresamente se le hubie-re autorizado a ello. Pero, en virtud de dicha autorización, conforme al artículo 1946 del C.C., “no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

El arrendatario está obligado a las re-paraciones locativas, que son aquellas que tienen por objeto subsanar aquellos dete-rioros que son consecuencia normal del goce de la cosa. El Código Civil regula esta materia en el artículo 1940 en los siguientes términos:

“Artículo 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etcétera”.

D. Obligación de restituir la cosa arrendada. Esta obligación está regulada en el artículo 1947 del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.

En cuanto a los daños y pérdidas sobreve-nidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.

Por último, la Ley Nº 19.866 del 2004 facilitó la entrega en caso que el arrendatario haga abandono del inmueble arrendado, agregando un inciso 2º al artículo 6º de la Ley Nº 18.101, que señala textualmente que “si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal”.

159. Extinción del contrato de arrenda-miento de cosa. Conforme al artículo 1950 del C.C., el contrato de arrendamiento se puede extinguir de las siguientes formas:

a) Por la destrucción total de la cosa arrendada.

b) Por la expiración del tiempo estipu-lado para la duración del arriendo.

c) Por la extinción del derecho del arren-dador, según las reglas que más adelante se expresarán.

d) Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

A continuación se analizarán algunas de estas causales:

A. La destrucción total de la cosa arrendada. En este caso, el arrendador estará en la imposibilidad de proporcionar el goce de la cosa al arrendatario. Si la destrucción es culpable se deberán los perjuicios que ella produjere. En cambio, si la destrucción es parcial, el juez deberá determinar si se ter-mina el contrato o hay rebaja proporcional en la renta.

B. La expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo. El arriendo, por ser un contrato esencialmente temporal, puede ser de las siguientes dos clases:

1º. Contrato de arrendamiento por tiempo determinado.

Es por tiempo determinado el contrato de arrendamiento en los siguientes casos:

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a) Cuando se estipula un plazo deter-minado para el término del contrato.

b) Cuando el contrato es necesariamente determinado dada la naturaleza del servicio o la destinación de la cosa.

c) Cuando de esta forma lo determine la costumbre del país.

El contrato a plazo determinado se extin-gue una vez vencido el plazo y no da lugar al desahucio, sino que a la denominada acción de restitución por expiración del plazo.

2º. Contrato de arrendamiento por tiem-po indeterminado.

El contrato de arrendamiento está sujeto a plazo indeterminado como regla general, es decir, el contrato será indeterminado en la medida que no concurra alguna de las circunstancias precedentes. En el contrato de arrendamiento indeterminado procede el desahucio, que es la manifestación de la voluntad de una de las partes en orden a poner término a un contrato de arren-damiento de plazo indeterminado. A esta figura se refiere el artículo 1951 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.

Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título”.

El año 2004 la Ley Nº 19.866 efectuó una importante modificación a la Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos, redu-ciendo el plazo para solicitar el desahucio del contrato. De esta forma se rebaja el plazo de desahucio a la mitad, es decir, de cuatro meses a dos meses; de dos meses por año completo a un mes por año completo

y el plazo máximo de doce meses a seis meses.223 Conforme al actual artículo 3.1º de la Ley Nº 18.101 “en los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses”.

C. Extinción del derecho del arrendador: La extinción del derecho del arrendador puede provocarse por las siguientes cir-cunstancias:

1ª. Por una causa ajena a la voluntad del arrendador. En cuyo caso habrá que distinguir si el arrendador está de buena o mala fe. En caso que el arrendador esté de mala fe deberá indemnizar al arrenda-tario, conforme al artículo 1959 del C.C. La mala fe del arrendador consistirá en hacerse pasar por propietario absoluto, salvo que dicha circunstancia haya sido conocida por el arrendatario. En caso que el arrendador esté de buena fe nada deberá por el término del contrato por extinción de su derecho sobre la cosa (artículo 1958 del C.C.).

2ª. Por un hecho o culpa del arrendador. En este supuesto será preciso distinguir si el sucesor en los derechos del arrendador debe o no respetar el arriendo. De este modo, si el tercero está obligado a respe-tar el arriendo, subsiste el contrato y el arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios. En cambio, si el tercero no está obligado a respetar el arriendo habrá lu-gar a la indemnización de perjuicios (ar-tículo 1961 del C.C.).

A su vez, para determinar si el tercero está o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento se aplica el artículo 1962 del C.C., que señala que “estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

223 Esta reforma substancial a la Ley Nº 18.101 fue promulgada por el artículo 1.2º de la Ley Nº 19.866/2004, que reemplazó el artículo 3º de la Ley Nº 18.101.

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2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrenda-miento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrenda-miento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”.

Conforme al artículo precedente, están obligadas a respetar el arriendo las siguien-tes personas:

a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título gratuito, es decir, los herederos, legatarios y donatarios del arrendador.

b) Todo aquel a quien se transfiere por escritura pública a título oneroso el derecho del arrendador, exceptuados los acreedores hipotecarios.

En este caso, la escritura pública de arriendo debe ser anterior al contrato.

c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se ha otorgado por escritura pública, inscrita en el R.C. con anterioridad a la inscripción hipotecaria.

Esto se debe a que el acreedor hipotecario no ha podido desconocer la existencia del contrato de arrendamiento al momento de la suscripción del contrato de hipoteca.

D. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. La Ley Nº 19.866 del 2004 vino a simplificar en forma substancial los procedimientos de término del contrato de arrendamiento de predios urbanos. El procedimiento que regula el término del arrendamiento de predios urbanos del título III de la Ley Nº 18.101, conforme al artículo 7º de la referida ley, se aplica en especial en los siguientes juicios:

1º. Desahucio.2º. Terminación del arrendamiento.3º. Restitución de la propiedad por

expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

4º. Restitución de la propiedad por ex-piración del derecho del arrendador.

5º. De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario.

6º. Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.

En este sentido, la referida ley reemplazó el artículo 8º de la Ley Nº 18.101 por el siguiente:

“Artículo 8º. Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas si-guientes:

1) El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación;

2) La notificación de la demanda se efec-tuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del C.P.C. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado;

3) En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia;

4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;

5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inme-diato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6 del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal;

6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustancia-les, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la re-cepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.

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Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.

Si se hubiere deducido demanda reconvencio-nal, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;

7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquel que conoce de la causa. Concluida la re-cepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia;

8) Los incidentes deberán promoverse y tra-mitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incom-patibles con aquélla;

9) Sólo serán apelables la sentencia defini-tiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación no se podrá conceder orden de no innovar.

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y

10) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los jui-cios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales”.

E. La tácita reconducción. Por regla ge-neral, nuestro Derecho no acepta la tácita

reconducción (artículo 1956.1º del C.C.) y para renovar el contrato se requiere de voluntad expresa (artículo 1956.2º del C.C.). En este sentido, una vez que se extingue el contrato de arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se prorroga su duración de forma tácita.

Sin embargo, el artículo 1956.3º del C.C. acepta excepcionalmente esta figura, de concurrir las siguientes condiciones:

a) Se debe tratar de un arrendamiento de cosa raíz.

b) El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, debe haber pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación o debe haber manifesta-do por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo.

De concurrir estos requisitos, conforme al artículo 1956.3º del C.C., “...se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.

160. Contrato de confección de obra material.

161. Concepto de arrendamiento de con-fección de obra material y su regulación. En virtud de este contrato las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por dicha obra material un precio determinado. El que ejecuta la obra material se llama artífice.

Este contrato puede revestir la forma de arrendamiento o compraventa. Será com-praventa cuando el artífice (el que ejecuta la obra material) suministra, además del trabajo, la materia con que se hace la obra y tendrá el carácter de arrendamiento cuan-do el que se encarga de la obra entrega los materiales.

Los artículos 1996 y siguientes del C.C. determinan sobre quién recaen los riesgos. El riesgo es de cargo del acreedor desde la aprobación de la obra, salvo que el acreedor esté constituido en mora de aprobar. Así, el

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artículo 1996 del C.C. dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrenda-miento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las re-glas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen”.

162. Efectos del contrato de confección de obra material. A continuación se analizarán brevemente los efectos de este contrato:

A. Obligaciones del que encargó la obra. Las obligaciones del que encargó la obra son las siguientes:

1ª. Obligación de pagar el precio.El precio, conforme a las reglas gene-

rales, puede ser acordado por las partes o dejarse su determinación a un tercero. De fallecer el tercero antes de la ejecución de la obra, el contrato será nulo porque no habrá precio prefijado (artículo 1998 del C.C.). En cambio, de fallecer el perito des-pués de ejecutada la obra, el precio se fijará por los peritos. En este sentido, conforme al artículo 1997 del C.C., “si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.

2ª. Obligación de declarar si aprueba o rechaza la obra ya ejecutada.

En caso de que el que encargó la obra se constituya en mora de aprobar o rechazar, será de su cargo el riesgo que pudiere sufrir la cosa desde la constitución en mora.

B. Obligación del artífice. El artífice tiene la obligación de confeccionar en forma fiel y oportuna la obra encomendada.

163. Extinción del contrato de confección de obra material. El contrato de confección de obra material se extingue en virtud de las siguientes causales:

A. Por la manifestación unilateral del que encarga la obra. En este supuesto, el artífice tiene derecho al reembolso de los costos, lo que valga el trabajo y lo que hubiere podido ganar con la obra. En este sen-tido, el artículo 1999 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 1999. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”.

B. Por muerte del artífice. Esta causal es una consecuencia de ser el contrato de confección de obra material intuito perso-nae.

164. Contrato de construcción de un edificio. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un pre-cio único prefijado, se sujetan a las reglas del artículo 2003 del C.C. Dicho artículo establece que “los contratos para construc-ción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

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3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al em-presario”.

165. Contrato de servicios inmateriales. El contrato de servicios inmateriales tiene por objeto los servicios en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo solamente físico o material. Este contrato puede dar lugar a las siguientes tres situaciones:

a) De tener por objeto una obra inte-lectual aislada se aplican las disposiciones del contrato de confección de obra mate-rial.

b) De tener por objeto una serie de actos materiales, conforme al artículo 2007 del C.C., el contrato se rige por las normas del C. del T. En este sentido, la norma prece-dente señala que “los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas es-peciales que siguen”.

c) De tener por objeto servicios profesio-nales se aplican las reglas del arrendamien-to de servicios inmateriales, agregándose las reglas del mandato en todo lo que no

sean contrarias a aquéllas, conforme al ar-tículo 2012 del C.C.

§ 3. Los contratos aleatorios

166. Concepto y regulación del contrato aleatorio. El contrato aleatorio, conforme al artículo 1441 del C.C., es una especie de contrato oneroso en que las prestaciones son “una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.

En el contrato aleatorio el aconteci-miento incierto no afecta el perfecciona-miento del contrato, sino su ejecución, ya que es en el momento de su suscripción cuando se determinará la valuación de la cosa debida.

La contingencia incierta de ganancia o pérdida debe ser tal para ambos contratan-tes. En este sentido el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. Así, lo que resulte ganancia para una será, como contrapartida, una pérdida para la otra.

Los principales contratos aleatorios, conforme al artículo 2258 del C.C., son los siguientes:

a) El contrato de seguros.b) El préstamo a la gruesa ventura.c) El juego.d) La apuesta.e) La constitución de renta vitalicia.f) La constitución de censo vitalicio.

167. Contrato de seguro. Este contrato está definido en el artículo 512 del C. de C., en los siguientes términos: “el seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obli-gándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

Esta definición no es aplicable al seguro de vida.

Una parte importante de la doctrina es-tima que el seguro no responde a lo que se entiende por contrato aleatorio, ya que en el

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seguro no existe una contingencia incierta de ganancia o pérdida. El asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que será indemnizado por un monto que lo deja en la misma situación que se encontraba antes de sufrirlo. Por parte del asegura-dor, en la mayoría de los casos operará un reaseguro, mediante el cual las compañías de seguros quedan a cubierto del riesgo.224 Incluso se ha llegado a señalar, por BRUCK, que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe perfecta equivalencia entre la obligación del asegurador de tomar el riesgo sobre sí y la del asegurado de pagar la prima.225

168. Contrato de préstamo a la gruesa ventura. En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada con objetos expuestos a ries-gos marítimos, con la condición de que si el siniestro acontece, el tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario, la expedición llega a fe-liz término, deberá devolver la cantidad facilitada más un elevado interés, llamado provecho marítimo.

169. Contrato de juego.

A. Concepto y regulación del juego. El Código Civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la definición de MEZA B. se puede señalar que el juego es un contra-to por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.226

El legislador distingue en torno a su validez entre juegos lícitos e ilícitos. Los

224 Además, tanto en el seguro como en el reaseguro, el asegurador compensa las utilidades que le reporta el hecho de no producirse todos los siniestros por los cuales se cobra la prima con las pérdidas por los siniestros (conforme a la ley de los grandes números).

225 Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Fuente de las obligaciones, actualiza-do por A. VODANOVIC, Editorial Nascimento, 1942, Santiago, p. 786.

226 MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, Nº 348, p. 232.

juegos lícitos se dividen, a su vez, en juegos de inteligencia y de destreza corporal.

B. Juegos ilícitos o de azar. En los juegos ilícitos o de azar hay objeto ilícito, por lo que las obligaciones contraídas en ellos adolecen de nulidad absoluta (artículo 2259 con re-lación al artículo 1466 del C.C.). Asimismo, no se debe dejar de lado que, conforme al artículo 1468 del C.C., “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. En conformidad a esta regla a pesar de que los juegos de azar adolezcan de nulidad, el deudor-perdedor que paga carece de acción para recobrar lo que ha dado o pagado en razón del juego ilícito.

B. Juego lícito. Respecto de la forma en que nuestro Derecho regula el juego lícito, cabe hacer la siguiente distinción:

1º. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.

Estos juegos, a pesar de que no han sido repudiados por el legislador, no tienen plena eficacia. Así se desprende de lo señalado en los artículos 1468 y 2260 del C.C. En virtud de ellos no podrá repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo. Por lo que esta clase de juego no produce acción, sino solamente excepción.

En todo caso, para que no pueda repe-tirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos condiciones:

a) El que pague tenga la libre admi-nistración de sus bienes, como lo señala el artículo 2262 del C.C.

b) El que gana no lo haya hecho con dolo.

2º. Juegos lícitos de destreza física o corporal.

Estos juegos, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros se-mejantes, generarán acción para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía, conforme al artículo 2263.1º del C.C.

170. El contrato de apuesta. Al igual como acontece con el juego, el Código Civil no define esta figura. Sin perjuicio de lo cual, siguiendo a MEZA BARROS, se

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puede definir a la apuesta como “un con-trato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación a su favor”.227

A la apuesta ilícita se le aplican las mis-mas reglas que al juego ilícito, por lo que ésta adolecería de objeto ilícito, y por lo tanto dichas apuestas son nulas de nulidad absoluta.

Las apuestas lícitas se rigen de igual forma por las reglas dadas para el juego, con una excepción. El artículo 2261 con relación al dolo, indica que “hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”.

La principal diferencia entre el juego y la apuesta consiste en que en ésta es posible verificar la exactitud de lo controvertido; en cambio, en aquél sólo es posible verifi-car el éxito de la controversia después de efectuada la postura.228 En este sentido se puede apostar a que los francos jamás ocu-paron la actual República Federal Alemana, lo que se sabe tiene una respuesta cierta, pero respecto de la cual los que apuestan difieren. En cambio, en el juego existe in-certidumbre respecto de la controversia, como si se juega a que la República Rusa, en los próximos cinco años, ingresará como socio a la Unión Europea.

171. Contrato de renta vitalicia. Este contrato se rige por los artículos 2264 a 2278 del C.C.

A. Concepto y regulación del contrato de renta vitalicia. El artículo 2264 del C.C. define a la renta vitalicia como “...un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.

227 MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi-torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, Nº 348, p. 232.

228 BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 513.

B. Características del contrato de renta vi-talicia:

a) Es oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo. Existe también la renta vitalicia a título gratuito que no tiene un carácter contractual, lo que sucederá si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta vitali-cia se entiende constituida por un legado y se regirá por las normas del testamento. La renta vitalicia a título gratuito también puede estipularse entre vivos, a través de una donación revocable, pero no será un contrato aleatorio.

b) Es aleatorio, porque envuelve una contingencia incierta de ganancia o pér-dida.

c) Es solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública, según el artículo 2269 del C.C.

d) Es un contrato real, como lo señala el mismo artículo 2269 del C.C., pues no se perfecciona sino por la entrega del pre-cio. La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y formalmente se sujeta a las reglas que regulan el testamento y la donación.

e) Es unilateral, pues sólo se obliga una parte a pagar la pensión vitalicia.

C. Precio en la renta vitalicia. Este contrato es real, y se perfecciona por la entrega del precio. Así lo dispone el artículo 2267 al señalar literalmente que “el precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de perci-birla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles”. La renta o pensión, señala el mismo artículo, “no podrá ser sino en dinero”.

D. Beneficiario de la renta vitalicia. Este contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio. Pero nada impide que pueda constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultánea o sucesivamente. Incluso se puede pactar a favor de un tercero, caso en el cual se es-tablece una estipulación a favor de otro.

En cuanto a la duración de la renta, los artículos 2264 y 2266 del C.C. señalan lo siguiente:

“Artículo 2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una

143


persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.

Artículo 2266.1º Se podrá también estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de varios individuos, que se designarán”.

De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y éste sobrevive al que goza de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan por causa de muerte.

Por último, la persona de quien depende la duración de la renta vitalicia debe existir al tiempo de constitución de la renta, con-forme al artículo 2266.2º del C.C.

E. Efectos de la renta vitalicia. El deudor contrae las siguientes obligaciones:

a) Pagar la renta convenida. Se puede estipular que la renta se pague

por periodos anticipados. Como esta obligación se extingue con

la muerte, el deudor tiene derecho a exigir que se acredite la supervivencia de la per-sona de cuya vida depende la renta vitalicia (artículo 2275 del C.C.).

Conforme al artículo 2272 del C.C., “en caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro”. En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolución del contrato por falta de pago del precio, salvo que los

contratantes hayan estipulado lo contrario, conforme al artículo 2271 del C.C.

b) Obligación de rendir caución. Esta obligación está establecida en el

artículo 2273 del C.C., para el cual “si el deu-dor no presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato”. En realidad el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse del contrato en la medida que no se presten las seguridades estipuladas.

F. Extinción de la renta vitalicia. La renta vitalicia se extingue de las siguientes for-mas:

a) Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta.

b) Por la resolución del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades estipuladas.

c) Por prescripción. La renta vitalicia, conforme al artículo 2277

del C.C. “no se extingue por prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por más de cinco años continuos”.

172. Contrato de censo vitalicio. A esta figura se refiere el artículo 2279 del C.C. en los siguientes términos: “la renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.

Al censo vitalicio se le aplican las reglas dadas para la renta vitalicia y el censo.

145

§ 1. Los contratos reales en general

1. Introducción. Conforme al ar-tículo 1443 del Código Civil, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades espe-ciales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (artículo 1443 C.C.).

La distinción entre contratos consensua-les, reales y solemnes es tradicional desde los tiempos del Derecho romano. Como se ha estudiado, en Roma el solo consentimiento no era capaz de crear obligación alguna (ex nudo pacto non oritur actio), salvo en el caso de ciertos contratos especiales: compraven-ta (emptio venditio), arrendamiento (locatio conductio), mandato (mandatum), sociedad (societas). Aun en estos supuestos era nece-sario algo adicional al consentimiento. En algunos casos (como en estos supuestos y la stipulatio) ese algo adicional era una forma-lidad: la ritualidad de pregunta-respuesta con los verbos correspondientes. En otros supuestos era la entrega de la cosa. En todos estos casos, ya no se trata del consentimiento desnudo como fuente de la obligación: en la stipulatio, la obligación era creada por la ritualidad.229 En el caso de los contratos reales, el contrato surge cuando una de las partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual

229 La stipulatio era de Derecho estricto, por lo que mantenía muchas características del Derecho Civil antiguo, entre ellas esta idea formalista que evoca la creencia en el vínculo jurídico como una unión mágica.

el fundamento de la responsabilidad del obligado puede encontrarse en la necesidad de evitar el enriquecimiento sin causa que se produciría si el Derecho no reconociera la obligación restitutoria del deudor.

Es este punto el que debe tenerse pre-sente al estudiar la reglamentación de los contratos reales. Recordando que es posi-ble identificar dos tipos de teorías sobre la fuerza obligatoria del contrato. En la primera (que denominaremos “clásica o tradicional”), el contrato obliga porque es un ejercicio de voluntad autónomo. No se necesita, en consecuencia, nada más que asegurar la presencia de un consentimiento libre y espontáneo para poder dar por na-cida la obligación. Esta es la tesis aceptada por el Código Civil en general.

Es distinto en el caso de los contratos reales. En éstos no basta el consentimiento espontáneo y libre de vicios; es necesario que una parte haga algo por la otra, en la forma de entregar o tradición de una cosa. Aquí es posible apreciar en qué sentido los contratos reales constituyen un sustento alternativo a la autonomía privada en los contratos.230

La fuerza obligatoria de los contratos reales no se funda en la voluntad desnuda de las partes, que es incapaz de crear por sí sola el vínculo obligatorio. El vínculo es creado cuando uno de los contratantes ya ha sufrido un perjuicio o recibido un beneficio, porque lo ha recibido y precisamente por ello nace el contrato real. La subsistencia en el Código Civil de contratos como los

230 En la teoría en torno al rechazo de la justifi-cación de los contratos reales en el consentimiento he expuesto la posición de ATRIA.

C a p í t u l o I I I

LOS CONTRATOS REALES

146


reales –que responden a una teoría sobre la fuerza obligatoria de los contratos que es incompatible con la doctrina aceptada por el Código Civil–, es una muestra del modo en que el Derecho evoluciona de forma constante, construyendo una capa de conceptos sobre la capa anterior.

Este modo de evolución del Derecho tiene como consecuencia que en un mismo texto, como el Código Civil chileno, coexis-ten instituciones jurídicas que responden a justificaciones o lógicas distintas; pero el Código como una unidad pretende tener una sola lógica que lo impregna. En el caso del Código Civil chileno esta lógica es la de la teoría clásica del contrato, que hace recaer todo el peso de la obligatoriedad del contrato sobre la idea de la voluntad libre de las partes. En este contexto, los contratos reales quedan en una condición anómala. Y por eso no es extraño que la existencia misma de los contratos reales sea objeto de discusión.

Autores como ALESSANDRI han ofreci-do razones, como las siguientes, para sim-plemente eliminar los contratos reales y transformarlos en contratos consensuales o solemnes en su caso:

a) En primer lugar, no es efectivo que en todos los contratos reales la principal obligación del deudor sea restituir la cosa. Así el mutuante, comodante, depositante o deudor prendario no entregan la cosa con el fin exclusivo de que el mutuario, deposi-tario, comodatario o acreedor prendario la restituyan. El fin esencial del contrato y de la entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario y comodatario el uso y goce de la cosa, en-cargar su custodia al depositario o garantizar la obligación principal que liga a las partes, con respecto al acreedor prendario.

La restitución de la cosa no es más que la consecuencia necesaria de haber sido ésta entregada, y nada impide que el contrato pueda formarse sin ella. Así, el arrendatario está obligado a restituir la cosa arrendada al arrendador al vencimiento del plazo con-venido y, sin embargo, el contrato es y ha sido siempre consensual y bilateral.

b) ¿Qué inconvenientes puede haber, se pregunta ALESSANDRI, para que los con-

tratos de mutuo, comodato y depósito sean consensuales, en los que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin y el mutua-rio, comodatario o depositario a restituirla al término de su uso, goce o custodia? De ser así existiría un solo contrato en vez de dos contratos sucesivos (como sucede en los casos en los cuales el contrato real va precedido de una promesa) y la entrega de la cosa no sería un requisito para la formación del contrato, sino el primer acto de ejecución del mismo. En cambio, si una persona hoy conviene con otra en darle una cosa en comodato, mientras la cosa no se entregue hay en realidad una promesa de comodato (si se cumplen to-dos los requisitos del artículo 1554 C.C.) y una vez entregada la cosa, un comodato. En la tesis de ALESSANDRI, si los contratos reales se convirtieran en consensuales (o solemnes en su caso) habría sólo un con-trato consensual de comodato, y la entrega constituiría el cumplimiento de la obligación del comodante. Esto es lo que ocurre en el contrato de crédito en cuenta corriente bancaria: es un contrato consensual en el cual la entrega del dinero por el banco es el cumplimiento de su principal obli-gación.

2. La tradición en los derechos reales. Volviendo al análisis del artículo 1443 del C.C., nótese que éste se refiere a la tradi-ción de la cosa debida. Esto es en sentido estricto impropio, pues lo que caracteriza a los contratos reales es que la cosa haya sido entregada. Entonces, respecto de la entre-ga o tradición, en los contratos reales, es posible hacer las siguientes aclaraciones:

A. La tradición es un modo de adquirir el dominio y “consiste en la entrega que el due-ño hace de ellas a otro” (artículo 670 C.C.). Pero los contratos reales no necesariamente exigen tradición de la cosa de que se trata, pues en varios de ellos el contrato no cons-tituye un título traslaticio de dominio. Es por eso preferible hablar de entrega, que es un término genérico, ya que la tradición es una especie de aquélla, o sea, la entrega que transfiere el dominio.

147

Capítulo III - Los Contratos Reales

Por lo anterior, es posible decir que, para que sea perfecto, el contrato real ne-cesita:

a) La tradición de la cosa en el caso del mutuo y el depósito irregular (ambos son convenciones traslaticias del dominio).

b) La simple entrega de la cosa en los demás casos (v. gr., comodato, depósito, anticresis, todos los cuales son títulos de mera tenencia, no traslaticios).

c) La tradición del derecho real de prenda y la entrega de la cosa en el caso del contrato de prenda.

B. Tampoco debe confundirse la en-trega, que integra la fase de nacimiento del contrato real, con la entrega de la cosa que en muchos contratos forma parte de la fase de cumplimiento de los mismos. Así, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador, pero ni el arren-damiento ni la compraventa son contratos reales, debido a que tales entregas forman parte del cumplimiento o ejecución, y no del nacimiento o formación del contrato. Luego, lo que esencialmente caracteriza a los contratos reales es la entrega con la cual nacen. De este modo, quien entrega la cosa se transforma en acreedor de una obligación restitutoria. En los contratos de mera tenencia, el deudor debe restituir el mismo cuerpo cierto que le fuera entregado (comodato, depósito, anticresis y prenda), mientras en el mutuo y el depósito irregular se transfiere el dominio al deudor y éste debe restituir otro tanto del mismo género y calidad.

3. Distinción entre el contrato real y el contrato con efectos reales. Los conceptos de “contrato con efecto real” y “contrato real” deben diferenciarse.

La noción de “contrato con efecto real” pertenece a una clasificación propia de otros ordenamientos jurídicos que separan los contratos con efectos reales de los contratos con efectos personales. En Francia e Italia (apartándose de la tradición romana) no se distingue el título traslaticio del dominio del modo de adquirir el dominio, como sucede en la tradición como medio de adquirir

en Chile. En estos ordenamientos jurídi-cos opera la adquisición de la propiedad por el solo efecto de celebrar un contrato, que se conoce como “contrato con efecto real”. Así, en estos sistemas el comprador se hace dueño de la cosa comprada por el hecho de perfeccionarse la compraventa, sin que para la transferencia del dominio sea necesaria tradición alguna.

En Chile los contratos no producen efectos reales, ellos sólo generan efectos personales, es decir, créditos, y para que un derecho real se incorpore al patrimonio es necesario que intervenga un modo de adquirir el dominio.231

4. Estudio en particular de los contratos reales. Son contratos reales:

1º. El comodato.2º. El mutuo. 3º. El depósito.4º. La anticresis.5º. La prenda.A continuación se analizarán los tres pri-

meros contratos señalados precedentemente. Los dos últimos, a pesar de ser contratos reales, se abordarán al tratar contratos de garantía o cauciones reales.232

§ 2. El contrato de comodato

5. El comodato. Bajo la denominación “comodato” se estudian dos figuras. El co-modato “propio” o propiamente tal y el comodato “precario”. A continuación se analizarán estos contratos.

6. El comodato propiamente tal. El comodato o préstamo de uso es un con-trato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble

231 La jurisprudencia constitucional, especial-mente la de protección, ha garantizado derechos reales sobre los derechos personales que nacen del contrato, es decir, los créditos de los acreedores. Esta posición, dominante en la discusión constitucional, no se adecua al sistema de derechos reales y perso-nales del Código Civil. Vid. Nº 2, § 1, capítulo XVII, sección 6ª, tomo II.

232 Vid. Nos 24 a 41, § 3 y 41 a 45, § 5, capítulo V, tomo II.

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o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2174.1º del C.C.).

7. Características del comodato:a) Es un contrato real porque para su

perfeccionamiento se requiere la entrega de la cosa.

El efecto propio de la entrega es la obli-gación de restituir.233 El artículo 2174.2º repite esta idea, incurriendo nuevamente en la impropiedad de referirse a la “tradición”. La entrega de la cosa dada en comodato no constituye tradición.

b) Es un contrato unilateral, como en general lo son los contratos reales.

Usando un lenguaje técnicamente in-apropiado es posible decir que los contratos reales, como el comodato, nacen de una obligación ya cumplida, por cuanto la en-trega de la cosa antecede al contrato. El lenguaje es inapropiado porque desde luego la entrega de la cosa no es cumplimiento de obligación alguna, pero la figura mues-tra la dependencia del vínculo obligatorio sobre el beneficio que el comodatario ha recibido.

Sin perjuicio de ser un contrato uni-lateral, el comodato puede degenerar en sinalagmático imperfecto.

c) Es un contrato que otorga un título de mera tenencia.

El comodante no renuncia al dominio de la cosa, porque sólo la presta al como-datario. El comodante conservará sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, y también su ejercicio siempre y cuando no sea esto incompatible con el uso concedido al comodatario (artículo 2176

233 No es del caso profundizar en torno a la obli-gación de restituir. Pero al menos se debe hacer el siguiente alcance en torno a la extensión de esta obligación. La obligación de restituir, como destaca CASTELBLANCO siguiendo a MESSINEO, pueden ser ex-contractus o ex-lege. En este último supuesto la obli-gación de restituir tiene cuatro fuentes: las acciones de resolución, nulidad y reivindicatoria y el pago de lo no debido. CASTELBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la inflación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, pp. 12, 13 y 42 a 45.

del C.C.). Es más, el comodante conserva la posesión de la cosa, ya que ésta no se pierde por transferir la tenencia median-te cualquier título no traslaticio del do-minio (artículos 725 y 726 del C.C.). Así, el comodato concede al comodatario la calidad de mero tenedor en los términos del artículo 714 del C.C.

El comodato otorga un derecho de uso y goce al comodatario (ius fruendi), pero dicho derecho, a diferencia del usufructo, es un derecho personal que se ejerce sólo respecto del comodante.234

d) Es un contrato gratuito.La definición del artículo 2174 del C.C.

menciona esta característica, y varios au-tores la consideran como un elemento de la esencia que distingue el comodato del arrendamiento.

Sin embargo, para ATRIA L. estos autores confunden la unilateralidad con la gratuidad del contrato. El contrato de comodato es necesariamente unilateral, y si es bilateral degenera en un contrato distinto, típica-mente arrendamiento. Pero, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, un contrato unilateral puede ser oneroso si reporta beneficio para ambas partes. De este modo, si el comodato fuere en beneficio de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si es en pro sólo del comodante, el comodatario responde hasta la culpa lata (artículo 2179 del C.C.). Por ello, para ATRIA el contrato de comodato no es necesariamente gratuito. Puede ser gratuito u oneroso, y siendo gratuito debe ser en el solo beneficio del comodante o del comodatario.

e) Es un contrato principal y nominado.El comodato es principal, por cuanto

no requiere de otro para existir. Y es nomi-nado, por cuanto su constitución y efectos están regulados en la ley. En este sentido, las reglas que regulan el comodato hacen excepción a las normas que reglan la es-tructura general del contrato en cuanto a

234 Sin perjuicio de lo anterior, el título de mera tenencia en el comodato puede devenir en traslaticio en la medida que se produzca un estado de necesidad (Nº 3 del artículo 2178.4º del C.C.).

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la prueba (artículos 1709 y 2175 del C.C.); a la culpa (artículos 1547, 2178 y 2179); al caso fortuito (artículo 2178.1º, Nº 3 del C.C.) y a la capacidad (artículo 2181 del C.C.).235

f) Es un contrato intuito personae.El comodato, como la mayoría de los

contratos gratuitos, tiene como motivo una “mera liberalidad” en concreto. Por ello, el fallecimiento del comodatario pone, en principio, fin al contrato y obliga a los herederos a restituir; pero el fallecimiento del comodante deja subsistente al como-dato.

8. Cosas susceptibles de entregarse en comodato:

a) Por regla general, el comodato no puede recaer sobre cosas no fungibles ni consumibles, dado que el comodatario tie-ne la obligación de restituir la misma cosa que recibió del comodante. Sin embargo, excepcionalmente puede darse en como-dato una cosa consumible.

b) El comodato puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles, “especie mueble o raíz”, señala el artículo 2174 del C.C. También puede darse en comodato una cosa sobre la que solamente se tiene un derecho de usufructo.

c) No es necesario que la cosa dada en comodato pertenezca al comodante.

El comodato de cosa ajena es válido, pero inoponible al verdadero dueño, que podrá reclamar la cosa del comodatario. En este supuesto, el verdadero dueño puede entablar la acción de precario contra el co-modatario.236 Y, a su vez, el comodatario no

235 VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 11 y 12.

236 El dueño también podrá entablar una acción reivindicatoria, pero sólo en la medida que haya perdido también la posesión o contra el detentador en las situaciones especiales establecidas en los artículos 280.1º y 274 del C.P.C. y 897 del C.C. por una parte y del 915 del C.C. por la otra. En virtud de estos dos grupos de disposiciones, la acción reivindicatoria procede contra el mero tenedor que se niegue a señalar a nombre de quién posee y el injusto detentador. En todo caso, la doctrina no está de acuerdo en si en realidad en este últi-

podrá hacer valer el contrato de comodato al verdadero dueño, pues le es inoponible. Además, el comodatario no tendrá acción de perjuicios contra el comodante, salvo que el comodante, sabiendo ajena la cosa que presta, no haya comunicado ello a aquél (artículo 2188 del C.C.).

9. Efectos del contrato de comodato. Los efectos son los derechos y obligaciones que el contrato de comodato crea. Por ser el comodato un contrato gratuito, sólo crea obligaciones para el comodatario.

El comodatario contrae las siguientes obligaciones:

A. La obligación de conservar la cosa. El comodatario responde respecto de su obliga-ción de conservar la cosa, por regla general, hasta de la culpa levísima (artículo 2178.1º del C.C.). La explicación de esta estricta responsabilidad, impuesta al comodatario, yace en que, por regla general, el comodato será gratuito y cederá en el solo beneficio del comodatario. Ello hace la regla del ar-tículo 2178 del C.C. superflua, por ser una simple reiteración de la regla general del artículo 1547 del C.C.

El artículo 2178 del C.C., sin embargo, especifica cuatro circunstancias en las cua-les el comodatario “es responsable del caso fortuito”. En estos supuestos se le impone al comodatario una responsabilidad más estricta que la culpa levísima. Los romanos llamaban a esta responsabilidad como de custodia (la responsabilidad de custodia era la regla general para el comodatario en el Derecho romano). Sin embargo, una mirada atenta a los numerales del artículo 2178.2º demuestra que no existe un deber de custodia en todos los casos allí señalados. Así, en las circunstancias de los Nº 2 y 3 el comodatario ha incurrido en culpa levísima. En cuanto

mo supuesto procede la acción reivindicatoria. Vid. infra tomo IV, contra quien procede la acción reivindicatoria. También procederá el interdicto posesorio de amparo, ya que si bien el dueño no ha perdido la posesión, la mera tenencia del como-datario la enerva. La querella de restablecimiento sólo procede en la medida que haya violencia de parte del comodatario. Vid. infra tomo IV, inter-dicto posesorio.

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al Nº 4, no es extraño que el deudor pueda asumir el riesgo de un caso fortuito por convención expresa. Sólo queda el Nº 1, que parece ser un caso de responsabilidad de custodia. Sin embargo, es importante destacar que el Nº 1 del artículo 2178 se limita a reiterar, en lo sustantivo, la regla del 1672.2º del C.C.

El artículo 2179 del C.C., por su parte, se refiere a casos en los cuales el comoda-tario tiene un estándar de culpa más lige-ro. Como se verá, este artículo también es una aplicación de las reglas generales y demuestra que, a diferencia de la unilate-ralidad, la gratuidad no es de la esencia del comodato. Si el comodato cede en beneficio de ambas partes, el comodatario responde de culpa leve, mientras que si cede en be-neficio del comodante sólo, responde de culpa grave.

B. La obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario (artículo 2177.1º del C.C.). El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.

La infracción de esta obligación por par-te del comodatario acarrea las siguientes consecuencias:

1º. En primer lugar, debe recordarse que la infracción a estas reglas altera la rigurosidad de la obligación de conser-var la cosa, que el comodatario ya tiene, adquiriendo responsabilidad de custodia (artículo 2178.1º, Nº 1 del C.C.). En con-secuencia, el comodatario debe responder de todos los perjuicios sufridos por la cosa durante su uso ilegítimo (salvo que el daño se hubiere producido aun sin él).

2º. El comodante podrá solicitar la res-titución inmediata de la cosa (2177.2º del C.C.).

C. La obligación de restituir la cosa. En torno a la restitución es dable hacer las siguientes distinciones:

1º. Tiempo de la restitución.La regla general es que el comodatario

debe restituir la cosa al cumplirse el plazo convenido; en defecto de convención, cuan-do termine de usar la cosa (artículo 2180.1º).

Esta regla general tiene algunas excepcio-nes, que son circunstancias en las cuales la restitución de la cosa puede exigirse antes del tiempo estipulado. El comodatario está obligado a restituir antes de tiempo, en los siguientes supuestos:

a) Si el comodatario muere, por cuanto el comodato, por regla general, es gratuito e intuito persona.

b) Si sobreviene al comodante una ne-cesidad imprevista y urgente de la cosa.

c) Si no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

d) La situación ya trata del artículo 2177.2º del C.C.

2º. Negativa del comodatario a restituir.Por regla general, el comodatario debe

restituir y no puede negarse a ello. Sin em-bargo, hay dos tipos de situaciones en las cuales el comodatario puede excepcional-mente negarse a restituir:

a) Cuando la restitución de la cosa al co-modante puede causar daño a un tercero.

b) Cuando le causa daño al comoda-tario.

Para que el comodatario pueda invo-car alguna de estas circunstancias, como justificación de su negativa a restituir, es necesario que concurra alguna de las si-guientes circunstancias:

i) El primer supuesto consiste en que la restitución cause daño a un tercero. Ello puede acontecer en las siguientes circuns-tancias: 1ª. La restitución puede causar daño a un tercero cuando la cosa sea de su dominio. La naturaleza excepcional de esta situación se constata de la sola lectura del artículo 2183.1º, conforme al cual el comodatario no podrá negarse a restituir “alegando que la cosa no pertenece al comodatario; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño o que se embrague judicialmente en manos del comodatario”. En este último caso, el comodatario que, sabiendo que la cosa pertenece a un tercero, la restituye al comodante sin denunciarlo al dueño y sin otorgarle a éste un plazo para reclamarla es responsable de los perjuicios que la res-titución cause al dueño. El dueño, por su parte, no podrá pedir la restitución sin el consentimiento del comodante o la auto-

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rización del juez. La falta de reclamación por parte del dueño libera al comodatario de la obligación de no restituir la cosa al comodante. 2ª. Hay otros supuestos en los cuales la restitución puede causar daño a un tercero. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez (artículo 2184.1º del C.C.). Lo mismo se ob-servará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador (artículo 2184.2º del C.C.).

ii) El segundo supuesto consiste en que la restitución cause daño al comodatario. En este supuesto también pueden acontecer las siguientes dos situaciones:

1ª. La primera ocurre cuando el como-datario descubre ser el dueño de la cosa comodada (artículo 2185 C.C.). En este supuesto no debe restituir, salvo que el comodante le dispute el dominio. Ade-más, podrá todavía negarse a restituir si pudiere “probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece” (artículo 2185.2º del C.C.).

2ª. La segunda hipótesis ocurre cuando el contrato de comodato ha devenido en sinalagmático imperfecto y el comodante adeuda una indemnización a la que tiene derecho el comodatario. En este caso, el co-modatario puede retener la cosa en su poder hasta que el comodante caucione o pague la indemnización debida (artículo 2193 del C.C.).

3º. Persona a quien debe restituirse la cosa.El comodatario debe restituir la cosa al

comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre (artículo 2181). La incapacidad del comodante no implica la nulidad de la restitución hecha a éste, si el incapaz usaba de ella con permiso de su representante legal (artículo 2181.2º del C.C.). Esta norma hace excepción a la regla del artículo 1578.1º, Nº 1 (que es-tablece que el pago hecho al acreedor es nulo, si el acreedor no tiene la libre admi-nistración de sus bienes, salvo el caso del artículo 1688).

4º. Acciones para pedir la restitución.En virtud del comodato, el comodante

tiene la acción comodataria, es decir, la acción personal que surge del contrato que tiene por finalidad obtener el cumplimiento del contratante recalcitrante. Esta acción, desde luego, sólo puede dirigirse en contra del comodatario o sus herederos.

Adicionalmente el comodante, en tanto dueño de la cosa comodada, puede reivin-dicarla. Esta acción reivindicatoria se dirige en contra de quien detente la cosa, y será la única vía que el comodante podrá utilizar cuando la cosa haya sido enajenada por el comodatario.

10. El comodato como contrato sina-lagmático imperfecto; eventuales obliga-ciones del comodante. El comodato es un contrato unilateral porque una sola de las partes, denominada comodatario, resulta obligada para con la otra, que no contrae obligación alguna.

La clasificación de los contratos en uni-laterales y bilaterales, atiende al momento de la celebración del contrato, es decir, respecto de los contratos reales al momento de la entrega de la cosa. En este sentido, no deja de ser unilateral un contrato por el hecho de que una parte, que original-mente no estaba obligada, adquiera una obligación con posterioridad. Estos contratos se denominan contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos.237

De este modo, en el comodato –como en el depósito, la prenda, etc.–, el acreedor es el comodante y el deudor el comodatario, quien es el único obligado por el contrato a la restitución de la cosa entregada en co-modato. Las obligaciones del comodante son las siguientes:

A. Gastos ordinarios de conservación. En el comodato los gastos a los cuales puede resultar obligado el comodante son de dos tipos: gastos de conservación y perjuicios que la cosa hubiere causado al comoda-tario.

237 Vid. supra números 47 a 49, § 3, capítulo I, tomo I.

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El comodante estará eventualmente obli-gado a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa, aun las efectua-das sin su conocimiento o consentimiento, cuando estas expensas sean de las siguientes clases:

1ª. Expensas extraordinarias. Así se des-prende a contrario sensu del artículo 2191.1º, Regla 1ª del C.C., conforme al cual “el como-dante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1ª. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo”.

2ª. Expensas necesarias y urgentes, pero sólo en la medida “que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundada-mente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas” (artículo 2191.1º, Regla 2ª del C.C.).

Así puede ocurrir que la cosa haya cau-sado gastos de conservación o mantención al comodatario, como si se entregó un fino caballo de carreras, al cual tuvo que alimentar y, además, llevar al veterinario. En este supuesto, por disposición de la ley el comodante –que originalmente no contrajo ninguna obligación– deberá pa-gar o reembolsar al depositario alguno de los gastos en los que incurrió el co-modatario.

De ser las expensas ordinarias (como la alimentación del caballo comodado en el ejemplo), entonces debe entenderse que concurrir a su pago es parte de la obligación del comodatario de conservar la cosa. Es sólo respecto a las extraordinarias que el comodatario podría alegar que él no tenía ninguna manera de prever la necesidad de hacerse cargo de ellas.

Por regla general, la ley obliga al co-modatario a consultar al dueño antes de hacer estos gastos, negándole la acción de reembolso si omitió hacerlo, pudiendo. Eso explica la racionalidad detrás del se-gundo requisito, que configura una suerte de presunción de autorización del como-dante. Así, en el ejemplo serán expensas extraordinarias los costos de la visita al veterinario y la alimentación del caballo,

que corren por cuenta del comodatario sin que pueda exigir indemnización al comodante.

B. Indemnización de perjuicios por los daños que causare la cosa prestada. El comodante debe indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada, siempre que la calidad deficiente o el mal estado del objeto cumpla los siguientes requisitos:

1º. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 1ª del C.C.).

2º. Que haya sido conocida y no decla-rada por el comodante (artículo 2192.1º, Regla 2ª del C.C.).

3º. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 3ª del C.C.).

Los requisitos precedentes claramen-te tienden a configurar una situación en la cual, sin negligencia por parte del comodatario, que no podía conocer la probabilidad de que la cosa causare los perjuicios, y con la negligencia del como-dante, que conocía los defectos de la cosa y la aptitud de esos defectos para causar los perjuicios, se genera responsabilidad para este último. Dada esta situación, el comodatario sufre un daño que es razo-nable que deba ser indemnizado por el comodante.

11. La prueba del comodato. El co-modato hace excepción a las reglas gene-rales sobre la prueba testimonial. Según estas reglas, es inadmisible una prueba testimonial respecto de una obligación que ha debido consignarse por escrito (artículo 1708 del C.C.), y deberán cons-tar por escrito todos los actos o contra-tos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM (artículo 1709.1º del C.C.). Se establece también la inadmisibilidad de la prueba testimonial, cuando adicione o altere lo expresado en el acto o contrato, o cuan-do se intente hacer valer lo dicho antes,

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durante o después del otorgamiento del mismo, aun cuando en alguna de tales adiciones o modificaciones se trate de una cosa de un valor inferior a las 2 UTM (artículo 1709.2º del C.C.).

El artículo 2175 del C.C. expresamente excepciona de lo anterior al comodato, cuando permite que este contrato pueda probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

12. Análisis de la transmisibilidad de los derechos y las obligaciones de las partes. Los derechos y obligaciones resultantes del comodato se transmiten a los here-deros de las partes, como lo establece el artículo 2186 del C.C. Analicemos entonces los efectos del contrato una vez que muere una de las partes. La muerte de una de las partes produce los siguientes efectos en el comodato:

a) El fallecimiento del comodante no extingue el contrato (artículo 2190 del C.C.). En consecuencia, el comodatario seguirá usando la cosa igual que antes, y una vez terminado el uso deberá restituir a los herederos del comodante. Sus eventuales acciones indemnizatorias de perjuicios y expensas serán igualmente dirigidas contra ellos.

b) El fallecimiento del comodatario pone, por regla general, fin al contrato y obliga a los herederos a restituir (artículos 2180.2º, Nº 1, y 2186 del C.C.).

13. La enajenación de la cosa por los herederos del comodatario. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante, no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivin-dicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competa, según viere convenirle (artículo 2187.1º del C.C.). Si los herederos tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho (artícu-lo 2187.2º C.C).

En este último caso, la responsabilidad penal sería por estafa (artículo 470, Nº 1 del C.P).

14. El comodato precario y el simple precario. El comodato precario no se di-ferencia substancialmente del comodato propiamente tal, salvo en que en una for-ma de comodato precario –como lo es el precario–, el comodante podrá solicitar la restitución en cualquier momento.238 A su vez, el comodato precario, que comparte este elemento de la esencia con el precario, se diferencia con el precario en que éste no es en realidad un contrato.

A. Situaciones en las que procede el comodato precario y el precario. En realidad, el comodato precario se produce en varios supuestos. Ellos son los siguientes:

a) Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo (artículo 2194 del C.C.).

b) Cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (artículo 2195.1º del C.C.).

c) También constituye precario el goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime –es decir, sin un contrato que vincule a ambos sujetos–, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia suya (artículo 2195.2º del C.C.).239 La clandesti-nidad, por tanto, es una forma de precario por ignorancia del dueño.240

238 HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 12 a 15.

239 VEGA A. critica la utilización de la expresión también del artículo 2195.2º del C.C., que puede llevar a entender que el precario es un contrato, suposición totalmente contraria al principio de la autonomía de la voluntad. Así, parece evidente que la asimilación de estas figuras por parte del legisla-dor sólo busca que el precario produzca los mismos efectos que el comodato precario. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 18 y 19.

240 Se entiende en situación de precario la o el conviviente que habita en una propiedad de su pareja y los parientes y allegados del dueño que entabla la acción.

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En este último caso se produce lo que se denomina simplemente precario, prés-tamo de tolerancia o precario, situación que se diferencia de las dos anteriores.241 La diferencia fundamental entre todas las figuras del precario y esta última es que el precario no es un contrato. Es más, como se ha indicado, esta figura está re-ñida con el contrato. De este modo, en principio, si hay contrato no puede haber precario.

La demanda del comodato propiamente tal se tramita conforme al procedimiento ordinario, no así el libelo de restitución del comodato precario, que se tramita conforme al procedimiento sumario.242 En torno al juicio de comodato precario y de precario, respecto de un bien raíz, se debe tener presente la conveniencia de demandar al comodatario, sus fami-lias, dependencia y a todo el que habite el inmueble.

B. Sujeto activo en el precario. Como el precario no es un contrato sino una simple situación de hecho, esta acción, en principio, le corresponderá sólo al

241 La acción de precario tiene una curiosa evo-lución que se inicia con una sentencia de la C.A. de Talca de 1925, que comienza con asimilar la acción de precario a la que procede contra el injusto detentador, propia del artículo 915 del C.C., hasta concederle la naturaleza de una acción real. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Instituciones jurisprudenciales en el Código Civil chileno”, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Chile, Santiago de Chile, p. 356. G.J., t. 1, Nº 89, 1929, p. 610.

242 Sin embargo, para RAMOS PAZOS la demanda debe presentarse en juicio sumario, según lo dispo-ne el artículo 680.2º, Nº 6 del C.P.C. RAMOS PAZOS, “Del precario”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, año LIV, julio-diciembre, 1986, Nº 189, Concepción, Chile, p. 8. Entendiendo que ambas acciones deban entablarse en procedimiento sumario, como al precario se le aplicaría el artículo 680.2º, Nº 1 del C.P.C., podrá proceder el cambio de pro-cedimiento, circunstancia que no acontece respecto del comodato precario (artículos 680.2º, Nº 6 y 681.1º del C.P.C.).

dueño.243-244 Esta es una de las principales diferencias con el comodato, el que puede celebrarse sobre una cosa ajena, como se desprende de los artículos 2183, 2185 y 2188 del C.C. En cambio, el precario sólo procede sobre una cosa que se tiene como dueño.

Nuestra jurisprudencia ha sido especial-mente severa para conceder esta acción al dueño, exigiéndose que lo sea de forma “absoluta”, es decir, que en él deben es-tar concentradas todas las facultades del dominio. Sin perjuicio de lo cual se ha

243 Existen sentencias contradictorias en torno a si cualquiera de los comuneros puede accionar de precario, sin necesidad de obtener el consentimiento de los otros. A favor de tal posibilidad han fallado dos sentencias de la C.A. de Santiago, de fecha 2 de noviembre de 1982 y de 20 de marzo de 1989. La primera de ellas entiende tal facultad entre las de administración de los comuneros, que concede el mandato tácito y recíproco del artículo 2305 del C.C. La última señala que está dentro de las facultades de cualquier comunero el poder demandar de precario (artículos 2305, 2078 y 2081 del C.C.), G.J., Nº 105, p. 70 y R.D.J., tomo LXXXIX, Nº 3. Sin embargo, en contra de esta posición se pueden citar dos fallos. El primero de la C.A. Presidente Aguirre Cerda, de 10 de mayo de 1984, y el segundo, de la C.S., de fecha 19 de enero de 1989, G.J., Nº 47, p. 60 y Nº 103, p. 14, respectivamente. VEGA ARAVENA, Gissela, “El como-dato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 38 y 39.

Por otra parte, un comunero podrá entablar la acción de precario a fin de obtener la restitución de parte del inmueble sobre el que recaen sus derechos. Así fallaron las sentencias de la C.S. de 17 de octubre de 1990 y de la C.A. de Valparaíso de 20 de marzo de 1989, F. del M. Nº 3.883, p. 595 y G.J. Nº 105, p. 70. Pero existe una sentencia que exige que todos los comuneros deben actuar de consuno para entablar la acción de precario, sentencia de la C.S. de 19 de enero de 1989, G.J. Nº 103, p. 14. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 37 a 43. A su vez, VEGA destaca que un fallo de la C.S. rechazó la demanda de pre-cario del adjudicatario contra los herederos, que eran comuneros. Según la C.S. la adjudicación no transforma la copropiedad de los herederos en mera tenencia, sentencia de la C.S. de 7 de junio de 1982, F. del M., Nº 283, p. 174.

244 Por esta razón se ha señalado que esta acción sólo le corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario.

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admitido entablar la acción por parte del usufructuario contra el nudo propietario245 o un tercero.246

C. La prueba en el precario. En el caso del precario el dueño de la cosa puede, en cualquier momento, exigir su restitución y recobrarla, probando los siguientes he-chos:247

245 Así lo resolvió la sentencia de la C.S. de 1º de junio de 1983. F. del M., Nº 295, p. 249. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 100 y 101.

246 Lo anterior, para HALABÍ y SAFFIRIO se debe a que “por la acción de precario el demandante pretende que –reconocido que sea su dominio– se le reintegre en el ejercicio de las facultades de uso y goce que comprende su derecho (...) Por lo tanto, el beneficio jurídico que se reclama o cosa pedida de la acción de precario es la tenencia material de una cosa de que se es dueño”. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 20 y 21. En realidad la doctrina discute si la cosa la detenta un tercero, con relación al nudo propietario y al usufructuario, la acción le corresponde a éste o a aquél. Existen buenas razones para impedir que el nudo propieta-rio entable la acción de precario. Sin embargo, a lo menos el nudo propietario podrá solicitar el término del usufructo por no cumplimiento de la obligación de gozar de la cosa como buen padre de familia y de cumplir el deber de aviso sobre las acciones que puedan perjudicar al nudo propietario (artículos 725, 787 y 802 del C.C.). Ello es evidente desde que el usufructuario responde de un deber de cuidado por la culpa leve. Por otra parte, ante este evento sería bastante absurdo exigirle primero demandar al usufructuario y después al comodatario. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 32 a 37 y 44 a 50.

En cuanto a las sentencias de los tribunales, una sentencia de la C.S., de fecha 27 de abril de 1999, concedió la acción de precario al usufructuario, F. del M., Nº 485, p. 312. Pero otro fallo del mismo tribunal, de fecha 29 de noviembre de 1988, se la negó por no ser propietario absoluto. R.D.J., tomo LXXXV, Nº 3 (septiembre-diciembre), sección 2ª. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 133 a 136.

247 Los tres requisitos, que serán desarrollados a continuación, han sido claramente establecidos por la jurisprudencia. En este sentido, se puede consul-tar la sentencia de la C.S. de fecha 28 de mayo de

1º. El demandado detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

El demandante debe acreditar que el demandado detenta u ocupa la cosa. Como es incompatible con esta acción el que el demandado tenga la tenencia por cualquier otro título que no sea de mera tenencia, como posesión o dominio, el demandante no requiere probar la ignorancia o mera tolerancia. En otras palabras, al demandado le corresponderá probar que detenta por un título que lo habilita a ocupar la propiedad, que no sea un comodato precario.

En resumen, el demandante no debe probar su ignorancia o mera tolerancia, sino que el demandado detenta la cosa. Así lo ha resuelto la jurisprudencia de forma reiterada.248

2º. La detentación o tenencia de la cosa por parte del comodatario debe ser sin pre-vio título.249

En caso de que el demandado acredite la existencia de un contrato entre las par-tes pondrá fin a la acción de precario. Sin embargo, si el contrato ha sido suscrito con un tercero, en principio no le será oponible al dueño.

El contrato que haya celebrado el tra-dente, del cual deriva el dominio del ad-quirente, para algunos fallos es oponible a éste.250 También le es oponible al como-dante cualquier acto que pueda significar el otorgar la calidad de comodatario, posee-dor o dueño al demandado, en la medida que dichas calidades se desprendan del

1992, F. del M., Nº 402, p. 195, R.D.J., Nº LXXXIX, Nº 2, sección 1ª.

248 De probar el demandado la ocupación de la cosa, ella se presume que es por ignorancia o mera tolerancia del dueño, G.J., Nº 182, p. 61.

249 Como destaca una sentencia de la C.A. de Aguirre Cerda, de 21 de junio del 2000, la expresión contrato del artículo 2195.2º del C.C. tiene sentido amplio, comprendiendo cualquier título, fundamento o antecedente que sirva para sustentar la tenencia de la cosa, R.D.J., Nº XCVII, Nº 2, sección 2ª.

250 En este sentido resuelve una sentencia de la C.S., de 11 de enero de 1999, F. del M., Nº 482, p. 2914. En igual sentido resolvieron las sentencias de la C.S. de 27 de mayo de 1997 y 27 de abril del 2004, F. del M., Nº 462, pp. 543 y 521, pp. 399 a 404.

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dominio del cual deriva la propiedad del comodante.251

En resumen, de lo señalado a lo menos podemos concluir que los títulos suscritos por el demandado con un tercero no le son oponibles al demandante, salvo que sus derechos emanen de un titular común.252

La posesión efectiva también se con-sidera como un título que habilita la te-nencia.253-254

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia no se ponen del todo de acuerdo si procede la acción de precario con-tra el arrendatario del vendedor-arrendador por parte del comprador adquirente.255

Tampoco la doctrina ni la jurisprudencia se ponen de acuerdo si la promesa de com-praventa enerva la acción de precario en

251 Como si el causante dejó un legado en pro-piedad al demandado, sentencia C.A. de Santiago, 11 de abril de 1988, G.J., Nº 94, p. 42.

252 Es importante destacar que la sociedad conyu-gal ha sido considerada como un título que habilita a uno de los cónyuges para ocupar un inmueble de dicha sociedad. Así lo dispuso una sentencia de la C.S., de 26 de agosto de 1998, F. del M., Nº 477, p. 1354. Sin embargo, la calidad de cónyuge no será oponible a tercero; una sentencia de la C.S., de fe-cha 1º de julio de 1987, rechazó un alegato de la demandada en tal sentido. En concreto, el referido fallo desechó la defensa de la demandada que se-ñalaba que el título por el cual detentaba la cosa era el matrimonio con el tradente. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 94 a 96 y 69.

253 Así lo resolvió la sentencia de la C.S. de fecha 22 de junio de 1999, F. del M., Nº 487, p. 939.

254 Conforme a una sentencia de la C.S., de fecha 7 de junio de 1982, el efecto declarativo no concede acción de precario contra los comuneros ocupantes del bien adjudicado, R.D.J., tomo LXXIX, 1982, Nº 2 (mayo-agosto), sección 1ª. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la juris-prudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, p. 41.

255 Este supuesto consiste en que el nuevo compra-dor-adquirente demande de precario al arrendatario de su vendedor. No se debe olvidar que los derechos del arrendatario caducan por la extinción del derecho del arrendador (artículo 1950.1º, Nº 3 del C.C.). La sentencia de la C.S., de fecha 11 de enero de 1999, rechazó la demanda de precario en este supuesto, F. del M., Nº 482, p. 2914. En contra se puede citar una sentencia de la misma Corte, de fecha 7 de agosto de 1995, F. del M., Nº 441, p. 970.

los términos señalados. Ello se debe a que la promesa en principio no es un título de mera tenencia.256 En cambio, los contratos por lástima, por ejemplo el que permite construir una mediagua a una persona que no tiene donde ir, o en que una de las partes reside en el inmueble para cuidarlo, dan lugar al precario.

3º. El actor deberá acreditar el domi-nio, es decir, la cosa debe pertenecer al demandante.

El dominio del demandante es el requi-sito diferenciador del “precario” respecto del “comodato precario”.257 Para acreditar el dominio bastará probar la posesión, ya que el poseedor se presume propietario (artículo 700.2º del C.C). De este modo,

256 Para HALABÍ y SAFFIRIO, el contrato de promesa no es idóneo para conceder al promitente comprador la tenencia de la cosa. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 71 a 75. La jurisprudencia está dividida respecto de la posibilidad de considerar a la promesa como un título de mera tenencia que enerve la acción de precario. Así, una sentencia de la C.S. desechó como título que acredita la tenencia oponible al demandante, una promesa suscrita por el tradente a favor del demandado de precario, C.S., 15 de julio de 1997, F. del M., Nº 464, p. 995. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el preca-rio ante la jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 86 y 87. Así, el con-siderando 4º del fallo señala textualmente respecto del contrato de promesa que “...entre el actor y el demandado no existe contrato vinculante que ligue a las partes, vale decir, que la demandada carece de contrato o título que justifique respecto del deman-dante, la tenencia de la propiedad, por lo cual debe entenderse que detenta la cosa sin previo contrato y por mera tolerancia de su dueño”. No obstante lo señalado, varias sentencias han resuelto desechar la demanda de precario si se acredita que existió un contrato de promesa. Así fallaron, por ejemplo, las sentencias de la C.S. de fecha 13 de agosto de 1996 y 27 de diciembre de 1999. F. del M., Nos 453, p. 1583 y 469, p. 2185, respectivamente.

En definitiva, lo que los tribunales deberán analizar respecto del contrato de promesa es si la promesa in concreto puede ser considerada como un título de mera tenencia, lo que dependerá de la prueba que rindan las partes.

257 En torno a la posibilidad que cada comune-ro, independientemente de los otros, demande de precario, la jurisprudencia está dividida como ya se analizó.

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la jurisprudencia ha resuelto que para acreditar la posesión de los bienes raíces basta la respectiva inscripción conserva-toria.258

El demandado, en torno al dominio, no puede oponer al precario su posesión o dominio, ya que la prueba del dominio es propia de un juicio de lato conocimiento, pero sí puede desconocer o poner en tela de juicio el dominio o posesión del deman-dante. Esta excepción es importante, ya que si va acompañada de los antecedentes que la hagan plausible, pondrá fin al precario. Al demandante, en este evento, sólo le quedará un juicio de lato conocimiento.

D. Algunas diferencias entre el comodato precario y el precario. El “precario” a dife-rencia del “comodato precario” no es un contrato,259 desde que ni siquiera se forma el consentimiento entre comodante y co-modatario.260

258 Así lo resolvió, por señalar un ejemplo, la sen-tencia de la C.S., de fecha 24 de noviembre de 1994, F. del M., Nº 432, p. 796. Sin embargo, no se debe olvidar que la inscripción debe corresponder a una realidad posesoria. En otras palabras, la inscripción es una prueba simplemente legal de la posesión de un derecho real sobre inmueble. Así lo resolvió la sentencia de la C.S., de fecha 12 de enero de 1981, F. del M., Nº 266, p. 480.

259 La naturaleza jurídica del precario sería la de un hecho jurídico. Así lo han resuelto la C.A. de San Miguel, en sentencia de 27 de noviembre de 1986, y la C.A. de Santiago, en sentencia de 7 de enero de 1987, G.J. Nº 80, p. 30 y R.D.J., tomo LXXXIV, Nº 1, enero-abril de 1987. VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario y el precario ante la juris-prudencia” (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 19 y 20.

260 Sin perjuicio de las diferencias entre el “preca-rio” y el “comodato precario”, estas figuras presentan las siguientes similitudes: a) En virtud de ambas el comodatario usa y goza de una cosa ajena; b) Ambas otorgan la calidad de mero tenedor al comodata-rio; c) Ambas figuras dan lugar a una obligación de restituir para el usuario o comodatario; d) Las acciones que emanan de estas figuras se tramitan conforme al procedimiento sumario. Pero, además, como destacan HALABÍ y SAFFIRIO, su tratamiento conjunto se fundamenta en que en ambas figuras el uso y goce del tercero depende de la sola voluntad del comodante o del dueño. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, p. 10.

Además, para poder accionar de pre-cario, a diferencia de lo que acontece en el comodato precario, se debe acreditar el dominio.

A su vez, en el comodato precario se puede demandar de restitución; en cambio, en el “precario” sólo se puede demandar de “precario”.261

Finalmente, “del precario” emana una acción real que prescribe conforme a la prescripción adquisitiva del dominio (ar-tículo 2517 del C.C.). En cambio, el co-modato precario prescribe conforme a las reglas generales de la prescripción extintiva (artículos 2514.2º y 2515 del C.C.).

E. Extinción del precario y el comodato pre-cario.

a) Prescripción. El que la acción de precario sea real

y la de comodato precario sea personal, incide en la prescripción. Por tanto, las reglas que rigen la prescripción de una y otra acción son diferentes.262 La acción de precario prescribe una vez que otro adquiere el dominio por cualquier modo de adquirir (incluida la prescripción adquisitiva); en cambio, la acción de comodato precario prescribe conforme a las reglas generales de la prescripción extintiva.

b) Resolución del derecho del constituyente.El derecho del comodatario, que emana

de un contrato de comodato precario, aun-que se regule como indefinido está sujeto a

261 Se ha criticado que el Código Civil contemple esta figura en el comodato, ya que el precario no es un contrato. Pero BELLO, como en tantas otras materias, ha seguido a TROPLONG que a su vez, inspirado en el Derecho romano, estimaba que el precario por su similitud con el comodato precario debía regu-larse por las normas que se refieren a éste. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 3 a 10 y 15 a 18.

262 Este aspecto es pacífico en la doctrina. Sin embargo, no lo es para alguna jurisprudencia. Así, la C.S. en un controvertido fallo ha aplicado las reglas de la prescripción extintiva al precario, R.D.J., 1981, t. 78, secc. 1ª, p. 5 y F. del M., Nº 266, p. 480. HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996, p. 18.

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la resolución del derecho del constituyente. Por otra parte, para la sentencia de la C.A., de fecha 20 de junio de 1989, al precario se le aplican las normas del derecho de uso, por lo que se pierde como el usufructo por fallecimiento del comodante o resolución del derecho del constituyente.263

§ 3. El contrato de mutuo

15. Introducción. El mutuo y el depó-sito son contratos de importancia, tanto en el ámbito civil como en el comercial. Un sistema económico requiere de una unidad de cuenta uniforme en la que ex-presar todos los valores, y este medio es el dinero. Mutuo y depósito son los contratos principales que tienen por objeto el dinero y el crédito.

El ex artículo 2199 del Código Civil (derogado por el artículo 25 del D.L. 455 de 1974) establecía que sólo se debía por los préstamos de dinero la suma numérica que se expresaba en el contrato. Éste era el principio nominalista, que el Código Civil había tomado del Derecho francés que, influido a su vez por el Derecho canónico, prohibía la estipulación de intereses. A pesar de tal derogación, el principio nominalista sigue siendo en Chile la regla general en materia de obligaciones monetarias (según las normas generales del Código Civil so-bre el pago y de la excepcionalidad de los reajustes, que no se presumen).264

En nuestro país, desde hace algún tiempo se regula el préstamo de dinero median-te normas especiales (el año 1959 con la Ley 13.305, el año 1974 con el D.L. 455 y el

263 R.D.J., tomo LXXXVI, Nº 2 (mayo-agosto), sección 2ª.

264 Es importante recordar la diferencia entre algo que es la regla general en sentido jurídico (i. e., la solución que se aplica a casos a los que no se ha proveído de solución expresa), de la regla general en sentido no jurídico (i. e., la solución más común). En sentido jurídico, la no reajustabilidad es la regla general (si una obligación no contiene cláusula de reajustabilidad no es reajustable, por regla general), pero la mayoría de las operaciones de crédito de dinero son reajustables.

año 1981 con la Ley Nº 18.010, modificada por la Ley Nº 18.840 de 1989, que es la Ley Orgánica del Banco Central). La especiali-dad de esta legislación consiste básicamente en renunciar al principio del nominalismo, establecer la onerosidad natural de dichas operaciones y reconocer la importancia ju-rídica de la variación del poder adquisitivo de la moneda, para evitar de esta forma un perjuicio del acreedor que a la larga afecte al mercado. Así, tanto los mutuos como depósitos que recaen sobre dinero caen dentro del ámbito de las operacio-nes de crédito de dinero, reguladas por la LOCD. Dichas operaciones se diferencian del mutuo de cosas fungibles, distintas del dinero y del depósito, que se regula en el Código Civil.

16. El contrato de mutuo de cosas dis-tintas del dinero.

A. Definición del mutuo del Código Civil. Este es el tipo de mutuo que está regulado en el Código Civil y no se rige por la LOCD. Su importancia comercial es escasa.

Conforme al artículo 2196 del C.C., “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes (mutuante) entrega a la otra (mutuario) cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

B. Características de este mutuo:a) Es un contrato real que se perfecciona

por la tradición de la cosa. Así se desprende del artículo 2197 del C.C., cuando señala que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.

b) Es un contrato unilateral, en virtud del cual sólo el mutuario resulta obligado.

c) Es un contrato naturalmente gratuito, pero deviene oneroso cuando se pactan expresamente intereses (artículo 2205 del C.C.).

d) Constituye un título traslaticio del dominio.

C. Cosas susceptibles de darse en mutuo. El mutuo debe recaer sobre cosa fungible. La entrega que de ellas se hace implica indudablemente la facultad de disponer

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de éstas, dada su naturaleza. El mutuante cuando entrega lo hace con la intención de transferir su dominio, porque en tanto cosas fungibles su valor no atenderá a su individualidad material, sino a la circuns-tancia de ser las cosas devueltas de la misma cantidad y calidad que las entregadas. El préstamo de especies no puede constituir un contrato de mutuo, ya que será sim-plemente un comodato. Y en caso de ser remunerado será arrendamiento.

D. Capacidad de las partes. El mutuante debe ser capaz de enajenar, de lo contrario el mutuo será nulo. A su vez, el mutuario debe ser capaz de obligarse. Si el mutuario es incapaz, se aplica la regla del artículo 1688 del C.C. El mutuante no podrá repetir con-tra el mutuario, salvo que probare haberse hecho más rico con el mutuo.

E. Mutuo de cosa ajena. Si el mutuan-te no es dueño de la cosa, el mutuario se verá impedido de adquirir el dominio. La entrega de la cosa hecha por el mutuante, como en todos los actos jurídicos sobre cosa ajena, no afecta el dominio del verdadero dueño. Como se trata de cosas fungibles, sin embargo, el verdadero dueño podrá reivin-dicarlas sólo mientras conste la identidad de las cosas. De este modo, desapareciendo la identidad el dueño pierde el dominio. Pero como las cosas fungibles tienen un poder liberatorio, la pérdida del dominio no necesariamente perjudica al que fuera dueño. Su situación depende de la buena o mala fe del mutuario en el siguiente sen-tido:

a) Si el mutuario está de buena fe, como si ignora que la cosa prestada era ajena al mutuante, debe pagar inmediatamente otras tantas cosas del mismo género y calidad con los intereses que se hubieran estipulado, y solamente “después del término concedido en el artículo 2200” (artículo 2202.2º, última parte del C.C.).

La referencia al “término del artículo 2200” es ambigua, porque dicha norma dispone que si no se hubiere fijado término para el pago, el plazo natural del mutuo será de diez días. La referencia del artículo 2202.2º del C.C. puede entenderse hecha sólo al

plazo natural o al plazo convencional si lo hubiere o legal en su defecto.

b) Si el mutuario está de mala fe, i. e., si recibió la cosa sabiendo que no pertene-cía al mutuante, debe restituir la cosa de inmediato y es obligado adicionalmente al pago del máximo de intereses que la ley permite estipular (1,5 veces el interés corriente).

F. Efectos del mutuo. Los efectos del mutuo se refieren a las obligaciones del mutuario, que son las siguientes:

1º. Obligación de restituir. En virtud del contrato de mutuo sólo el

mutuario resulta obligado, y su obligación consiste en restituir “igual cantidad de cosas del mismo género y calidad” (artículo 2198 del C.C.). La obligación del mutuario no varía por la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución. Pero si no fuere posible resti-tuir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago” (artículo 2198 del C.C.).

En el mutuo, si el mutuario paga intere-ses no estipulados, éstos podrán retenerse por el mutuante (artículos 2208 del C.C. y 15 de la LOCD). Este efecto ha llevado a alguna doctrina a considerar este caso como una obligación natural por falta de prueba. En el fondo, se entiende que el mutuario no ha cumplido con su obliga-ción de restituir.

2º. Época de la restitución en el mutuo. La obligación del mutuario es siempre

una obligación a plazo, porque éste se com-promete a devolver a su mutuante otras cosas en igual cantidad y calidad que las prestadas. La fijación del plazo puede ser:

a) Convencional, es decir, por acuerdo de las partes.

b) Legal de diez días, en defecto de con-vención al respecto (artículos 2200 del C.C. y 13 de la LOCD).

c) Judicial. De este modo, conforme al artículo 2201 del C.C., “si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,

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podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.265

3º. El mutuo como contrato sinalagmático imperfecto.

Algunos contratos unilaterales pueden devenir en sinalagmáticos imperfectos si la parte originalmente no obligada contrae una obligación durante el curso del mis-mo. Esto puede ocurrir en el mutuo, en el cual el mutuante puede resultar obligado a indemnizar los perjuicios causados “por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192” (artículo 2203.1º del C.C.). Los requisitos para que el mutuante resulte obligado son los mismos que los establecidos respecto del comodante en el comodato.

§ 4. Los contratos de depósito y de secuestro

17. Concepto de depósito. Conforme al artículo 2211.1º, “llámase en general depósito el contrato en que se confía (por el depositante) una cosa corporal a una persona (depositario) que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. A su vez agrega el inciso 2º de la referida norma, “la cosa depositada se llama también depósito”.

18. Características del depósito:a) El depósito es un contrato real.266

Es real porque, como lo dispone el ar-tículo 2112 del C.C., “el contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”. La entrega puede realizarse de cualquier forma que transfiera la tenencia de la cosa que se quiere depositar, pudién-

265 Para algunos autores el artículo 2201 del C.C. se entiende derogado por el artículo 13 de la LOCD. En virtud de dicha norma, el pago de los intereses se podrá exigir por el acreedor después de diez días, contados desde la entrega, si no existiere plazo es-tipulado. De este modo, el juez estaría obligado a respetar este plazo legal de diez días. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las Obligaciones, tomo II, novena edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 27.

266 El Código Civil francés empieza señalando que el depósito es un “acto”, definición que incluye ciertos casos que no tienen una fisonomía contractual.

dose incluso acordar que se retenga como depósito lo que una de las partes tenía en su poder por otra causa (artículo 2213.2º del C.C.).

b) El depósito es un contrato unila-teral.

El depósito es también, como los demás contratos reales, unilateral, pues crea para el depositario la obligación de restituir la cosa depositada. Las obligaciones eventuales del depositante (cuando el contrato devenga sinalagmático imperfecto) son las de pagar las expensas de conservación de la cosa e indemnizar los perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario.

19. Clasificación del depósito. El depó-sito puede ser propiamente tal (que puede ser voluntario o necesario) o secuestro. El depósito propiamente tal puede a su vez ser regular o irregular.

20. El depósito propiamente tal. Como se señaló, éste puede ser voluntario o nece-sario, dependiendo si el depositante puede elegir a la persona del depositario.

21. Depósito voluntario. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del deposi-tante (artículo 2215 del C.C.).

22. Algunas observaciones sobre los requisitos del depósito:

a) Nótese que la definición de depósito del Código Civil se refiere a la “confianza”. El mismo énfasis aparece en el mandato y en el nombramiento de albacea. En todas estas figuras la confianza hace que se alteren las reglas generales de los contratos.

b) La cosa entregada en depósito, por su parte, debe ser corporal (artículos 2211 y 2215 del C.C.) y mueble (artículo 2215 del C.C.). De esta forma, el depósito de inmuebles es un contrato innominado.

c) Las partes deben ser capaces de admi-nistrar lo suyo (artículo 2218.1º del C.C.). Si el depositante es incapaz, el contrato será anulable. La nulidad en este caso, desde luego, será la nulidad relativa, por lo que sólo aprovechará al incapaz. Esto quiere

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decir que el depositario (capaz) adquiere válidamente todas las obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unila-teral, y el único que resulta obligado es el depositario, esta situación no genera mayor problema.

En cambio, si el depositario es incapaz los efectos del depósito serán diferentes al caso anterior. De este modo, ante la incapa-cidad del depositario el depositante tiene las siguientes facultades:

i) Reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder del depositario.

ii) Accionar contra el depositario en lo que éste se hubiere enriquecido por el depósito, como si el depositario enajenó la cosa (aquí se aplican las reglas del ar-tículo 1688 del C.C.).

En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el dueño de ésta, podrá reivindicar contra terceros poseedores. Estas reglas civiles no impiden la aplicación, si correspondiere, de las reglas penales, como sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiación indebida.267

En cuanto a los vicios del consentimiento, el Código Civil contiene reglas especiales respecto del error que no invalida el contrato. Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales no se sustenta en el consentimiento. En este sentido, el artículo 2216.1º señala que “el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la subs-tancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”.

267 Recuérdese que el menor de 18 años es res-pecto del acto jurídico un incapaz, pero que el mayor de 16 años y menor de 18 puede ser declarado con discernimiento por el juez de Garantía (antes del C.P.P. la competencia lo era el juez de menores res-pectivo), y si lo es tendrá responsabilidad criminal (artículo 10, Nº 3, C.P.). Entonces es posible que un depositario, de por ejemplo diecisiete años, sea incapaz desde el punto de vista del Derecho Civil, y por consiguiente inmune a la acción del depositan-te, salvo en lo que se hubiere hecho más rico, pero no lo sea criminalmente. Por eso, el artículo 2218 in fine salva la posible responsabilidad criminal del depositario.

A su vez, el error en la persona del de-positante, o el descubrimiento del depo-sitario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitución inmediata de ésta (artículo 2216.2º del C.C.).

c) En cuanto a la prueba, por remisión del artículo 2217 del C.C. se aplican las reglas generales en torno a ella.

Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al artículo 2217 del C.C., “será creído el depositario sobre su palabra”. En realidad esta norma no es una excepción a la regla del artículo 1708 del C.C. Con-forme al artículo 1698.1º del C.C., “incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o ésta”, y no pudiendo probar el contrato de depósito por escrito, el de-positante carecerá de medios para probar el vínculo obligatorio. Como el contrato es unilateral y el único que resulta obli-gado es el depositario parece lógico que, salvo circunstancias excepcionalísimas, la declaración del depositario aceptando la existencia del depósito será procesalmente una confesión de deuda.

23. Efectos del contrato de depósito. El depositario tiene dos obligaciones funda-mentales: la de guardar la cosa con la debida fidelidad, y la de restituirla a requerimiento del depositante.

A. Obligación de guarda. Como se despren-de del artículo 2215 del C.C. el depositario debe “guardar” la cosa, lo que obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Pero, ¿de qué grado de cuidado responde el depositario? Para responder esta pregunta es necesario aplicar las reglas generales. Como habitualmente el depósito será además de unilateral, gratuito, ya que cederá en el solo beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave. Esta es la regla general contemplada en el artículo 2222 del C.C. Sin embargo, el mismo artículo contiene las excepciones previsibles a la regla general: el depositario ve agravada su responsabilidad a la culpa leve en las siguientes dos situaciones. En virtud de la primera, si el depositante “...tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque

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se le conceda remuneración” responderá de culpa leve (artículo 2222.3º, Nº 2 del C.C.). Pero además esta responsabilidad puede desprenderse del hecho que el deudor “...se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario” (artículo 2222.3º, Nº 1 del C.C.). Todo lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de pactar que el depositario responda incluso por la culpa levísima.

Si la cosa se pierde por caso fortuito se extingue naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, caso en el cual es res-ponsable de una obligación de custodia. En cambio, si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercero y luego el depositario obtuviera indemnización por ese daño, el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (artículo 2230 del C.C.).

Nótese que la obligación de guardar la cosa impide que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autoriza-ción del depositante (artículo 2220.1º del C.C.). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso.

La obligación de guarda también in-cluye la obligación de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (artículo 2223 del C.C.). Si los sellos son rotos con culpa del depositario se estará a la declaración del depositante en torno al número y cualidad de la especie depo-sitada (artículo 2224.1º, primera parte); pero, conforme al artículo 2224.1º, segunda parte, si no hay culpa del depositario en la rotura de sellos, el contenido deberá ser probado de acuerdo a las reglas generales. En este sentido, debe recordarse la regla del artículo 2217. A su vez, conforme al artículo 2224.2º, se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o for-zamiento.

El respeto que el depositario debe a los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa se extiende a la reserva solicitada por el depositante, por lo que cuando el

depósito ha sido “de confianza”, o sea se-creto, el depositario tiene el deber de no revelarlo y el derecho a no ser obligado a revelarlo (artículo 2225 del C.C.).

B. Obligación de restituir. El depositario debe restituir la cosa depositada. Con rela-ción a esta obligación del depositario debe aclararse especialmente cuándo y cómo ésta debe cumplirse. La regla fundamental, respecto de estas cuestiones, está contenida en el artículo 2215 del C.C., que señala que debe restituirse “...en especie a voluntad del depositante”.

1º. Forma de la restitución.La obligación es de restituir en espe-

cie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas (artículo 2228 del C.C.), y se debe la cosa “con todas sus accesiones y frutos” (artículo 2229 del C.C.). Sólo se excluye el depósito de dinero del artículo 2221 (el depósito comercial de dinero es ahora una operación de crédito de dinero, regulada por la LOCD). La explicación de esta ex-cepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. Un peso tiene por mandato de la ley el mismo poder li-beratorio que cualquier otro peso. En este caso, el depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina como depósito irregular. El artículo 2221 del C.C. contiene una contraexcepción, que en realidad no es una excepción a la fungibilidad legal del dinero, sino una aplicación de las reglas del artículo 2223 del C.C., es decir, de la obligación de respetar los sellos y cerradu-ras. Si el dinero ha sido depositado “en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante” el depositario deberá respetar esos sellos, por lo que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos y no sobre una cantidad equivalente a su contenido.

La obligación de restituir se transmite a los herederos. Pero es posible que, sin saber de la existencia del depósito, los he-rederos enajenen la cosa depositada. En este supuesto, es necesario distinguir si han recibido un precio por la cosa o no. Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía

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se les debiere, el depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (artículo 2231 del C.C.).

El costo de la entrega debe ser natural-mente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato (artículo 2232 del C.C.). El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el de-pósito justifican esta desviación de la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (artículo 1571 del C.C.). Como el depositario es el deu-dor, aplicando la regla del artículo 1571 del C.C., es éste el que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el solo beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.

2º. Tiempo de la restitución.La restitución de la cosa debe hacerse

cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (artículos 2215 y 2226 del C.C.). El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario (v.gr. obliga al depositario a no restituir antes de su vencimiento, pero no obliga al de-positante a no exigir la restitución antes de su vencimiento), que entonces sólo podrá exigir al depositante que disponga de la cosa después de vencido el plazo, salvo que aun sin cumplirse el término, “peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio” (artículo 2227.2º del C.C.).

El depositario puede negarse a restituir, conforme al artículo 2233 del C.C., en las mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario. De este modo, al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 del C.C., que regulan el comodato. Nótese que la referencia a estos artículos incluye al artículo 2193 (al que se remite el artículo 2182 del C.C.) y a los artículos 2191 y 2192 (a los que se refiere el artículo 2193 del C.C.), que abordan la posibilidad que el depósito devengue en contrato sinalag-mático imperfecto.

24. El depósito irregular. El depósito de cosas fungibles, en conformidad al cual el depositario se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, se deno-mina depósito irregular. El depósito irregular, aunque excepcional en la reglamentación del depósito del Código Civil, es la forma más común de depósito utilizada por los bancos e instituciones financieras. Este contrato se sujeta a las reglas de la LOCD.

El Código Civil se refiere a este contra-to en el artículo 2221 del C.C., cuando el depósito de dinero no es hecho en un arca cerrada. En este depósito el título es traslati-cio de dominio, ya que, conforme al citado artículo 2221 del C.C., “se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto de la misma moneda”.

25. Depósito irregular y mutuo. El de-pósito irregular y el mutuo tienen mucho en común en cuanto a los depósitos de di-nero que recibe el banco. Dichos depósitos se encuentran prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, más aún si por dicho dinero se pagan intereses. La diferencia teórica es que el mutuo supone un plazo pendiente, en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito la restitución debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia ya no será tal, cuando se establezca que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro. Una diferencia más substantiva, entre estos contratos, es que el depósito es un contrato de confianza que impone ciertas obligaciones particulares al depositario a diferencia del mutuo (artículo 2215 del C.C.).

26. Depósito necesario.

A. Concepto de depósito necesario. Conforme al artículo 2236 del C.C. “el depósito propia-mente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

B. Características del depósito necesario. La calidad de contrato del depósito necesario es discutible.

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El depósito necesario más bien parece una figura no contractual similar al preca-rio. Ello se debe a que las reglas que regulan supletoriamente el consentimiento en el depósito necesario se ven substancialmente alteradas. Así, el que el consentimiento, en el depósito necesario y el precario, sea casi irrelevante es coherente con la teoría planteada como fundamento de los contratos reales desarrollada en este texto.

En el caso del depósito necesario, si se sostiene que las partes no se obligan por su consentimiento se debe buscar un fun-damento alternativo al tradicional para las obligaciones de las partes. Desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el benefi-cio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario. Son las obligaciones del depo-sitario, que debe recordarse es el principal obligado en el depósito, las que claman por una justificación adicional.

La teoría tradicional sostendría que el fundamento de las obligaciones del depo-sitario es su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del artículo 2236 del C.C., es la elección del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.

El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agra-vada por cuanto, conforme al artículo 2239 del C.C., responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano). El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado como el contenido en la parte patrimonial del Código Civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las perso-

nas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre.

El que el consentimiento no sea deter-minante en el depósito irregular se hace evidente cuando se acepta la validez del depósito de ser el depositario incapaz. El Código Civil, para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura como un cuasicontrato (artículo 2238 del C.C.). Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del artículo 1688 del C.C.

Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas –como la agravación de la culpa del depositario– y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que “acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.

C. Casos legalmente asimilados al depósito necesario: depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos.

1º. El artículo 2241.2º del C.C. asimila al depósito necesario el que hace el pasaje-ro de sus efectos al posadero o sus depen-dientes. De este modo, el artículo 2241 del C.C. señala que “los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes”.

2º. Las mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes” (artículo 2248 del C.C.).

D. Modalidades de esta clase de depósito:1ª. El posadero o administrador de fondas,

cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (artículo 2242 del C.C.).

2ª. El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí; igualmente res-ponde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada o por personas extrañas que no sean familiares

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o visitantes del alojado (artículo 2243 del C.C.).

3ª. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordi-nariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (artículo 2245 del C.C.).

4ª. El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.

27. El secuestro.A. Concepto. El secuestro, conforme al

artículo 2249.1º del C.C., “es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”.

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Pro-cedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial (artículo 2250 del C.C.).

B. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho:

1ª. Conforme al artículo 2251 del C.C. “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.

2ª. En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a vo-luntad del depositante” (artículo 2226.1º del C.C.) y el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (artículo 2227.1º del C.C.). El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adju-dicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (artículo 2256.1º del C.C.). En otros térmi-nos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial (artículo 2256.2º del C.C.). Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la

cosa “por una necesidad imperiosa” de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”.

3ª. El depositario debe restituir al depo-sitante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (artículos 2181 y 2233 del C.C.). El artículo 2257.1º del C.C. dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.

C. Efectos del secuestro: derechos y obligaciones del secuestre. Además, de las obligaciones de guarda y restitución que el secuestre tiene en común con el depositario, en el depósito propiamente tal (con las modalidades indica-das en cuanto a la época de la restitución), el secuestre tiene dos facultades adicionales:

1ª. En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositan-tes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere” (artículo 2254 del C.C.).

2ª. El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las fa-cultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (artículo 2255 del C.C.).

28. El secuestro judicial.

A. Concepto de secuestro judicial. El secuestro judicial se constituye por decreto de juez y se sujeta además a las reglas del Código de Procedimiento Civil, que lo regula entre las medidas precautorias, es decir, medidas tendientes a “asegurar el resultado de la acción” (artículo 290 del C.P.C.).

B. El secuestro procede en los siguientes casos:

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (artículo 901 del C.P.C.).

b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (artículo 291 del C.P.C.).

De lo expuesto se desprende que, contra-riamente a lo que dispone el artículo 2251 del C.C., el secuestro judicial recae sólo sobre

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bienes muebles. Y solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.

Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil relati-vas al depositario de bienes embargados (artículo 292 C.P.C.).

El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (artículo 479 del C.P.C.). El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (artículo 483 del C.P.C.).

El depositario, luego que cesa en su car-go, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guarda-dores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal puede ordenarle rendir cuentas parciales (artículo 514 del C.P.C.).

A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (ar-tículo 516 del C.P.C.).

§ 5. Contratos sobre operaciones de dinero y otras obligaciones

de dinero

29. Operaciones de crédito de dinero y otras obligaciones de dinero.

A. Introducción.Las operaciones de crédito de dinero se

encuentran reguladas por la LOCD. Con-forme al artículo 1º de la referida ley son “aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”. Agrega el inciso 2º que “constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no en-vuelta la responsabilidad del cedente”.268

268 El artículo 26 de la LOCD incluyó entre las operaciones de crédito de dinero las obligaciones monetarias constituidas por saldos de precio de com-praventa de bienes muebles e inmuebles.

Por otra parte, el artículo 1º.4º de la LOCD establece una norma de exclusión al señalar que “no se aplicarán las disposiciones de este título a las operaciones de crédito de dinero correspondien-tes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero”.

B. Reajustabilidad de las operaciones de cré-dito de dinero. Las operaciones de crédito de dinero pueden ser o no reajustables. Una obligación de dinero es reajustable cuando la suma nominal que la expresa varía para mantener el poder adquisitivo de la suma originalmente pactada, es decir, el valor del dinero se mantiene constante por la vía de corregir su expresión nominal en cifras. Las operaciones de crédito de dinero son naturalmente no reajustables, pero las partes pueden convenir “libremente cualquier forma de reajuste” (artículo 3º, primera parte de la LOCD). La libertad de pactar sistemas de reajustabilidad fue introducida a nuestro Derecho por la Ley Nº 18.040. En el sistema original de la LOCD, el único sistema per-mitido era el de la UF, salvo los casos en que la misma ley autorizaba sistemas diversos.

1º. Cláusulas y sistemas de reajustabilidad.La UF fue establecida por la legislación

que creó los Bancos de Fomento (Leyes Nos 16.253 y 17.318, D.S. de Hacienda 40 de 1967). Esta forma de reajustabilidad se caracteriza por la fijación diaria de su valor. Esta determinación, en virtud del D.L. 455 y sus modificaciones del D.L. 3.345/80 y de la propia LOCD (artículo 4º original), co-rrespondía a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debía determinar su valor diario reajustándolo, según la variación del IPC (Índice de Precios al Consumidor), durante el mes calendario anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba por la Superintendencia a través de una publicación en el D.O., entre los días 10 del mes en que se fijaba y 9 del mes siguiente. La Ley Nº 18.040 traspasó esta facultad al Banco Central que, de acuerdo al Compendio de normas financieras del Banco Central de Chile,269 fija y publica la

269 Capítulo II, B 3 2: Sistemas de reajustabilidad autorizados por el Banco Central. Además de la UF se publica el Índice de Valor Promedio (IVP), que

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UF en el D.O., reemplazando así a la Su-perintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Como consecuencia de la modificación que de la LOCD hizo la Ley Nº 18.040, es hoy necesario distinguir:

a) Operaciones de crédito en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o coopera-tiva de ahorro y crédito: en dichas opera-ciones sólo se pueden utilizar sistemas de reajustabilidad autorizados por el Banco Central de Chile; la estipulación de un sis-tema no autorizado se tiene por no escrita (artículo 35.1º, Nº 9 de la LOCD).

b) Operaciones de crédito en mone-da nacional en que no intervienen estas instituciones. En estas, las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente, lo que es hoy una confirma-ción absoluta de la validez de las cláusulas de reajuste.

En cualquier caso, si las partes pactan alguno de los sistemas de reajuste autori-zados por el Banco Central (como es la UF), y éste se derogara o modificara, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro (artículo 3º de la LOCD). Esto es una aplicación del prin-cipio que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, contenido en el artículo 22 de la LERL.

C. Reajustes e intereses. El reajuste debe distinguirse del interés. El interés es un accesorio a la deuda original –denomina-do por oposición al capital– que debe el deudor en pago por el uso del capital. Los intereses son los frutos civiles del dinero. La ley limita el pago de intereses, imponiendo sanciones, incluso penales, por el pacto de intereses superiores a los permitidos, por lo que es importante distinguir reajustes de intereses. Si todo lo que las partes llama-ren reajuste fuera jurídicamente reajuste, entonces las limitaciones legales al interés

pretendió ser un sustituto de la UF, pero dicho índice no tuvo mayor difusión.

podrían ser burladas por la vía de esconder bajo el concepto “reajuste” una tasa ilegal de interés. Esto explica la regla del artículo 2º de la LOCD, que dispone que tratándose de operaciones no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene dere-cho a recibir el acreedor a cualquier título, sobre el capital (en operaciones reajusta-bles el interés es toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor sobre el capital debidamente reajustado).

30. Los intereses.

31. Generalidades en torno a los in-tereses. Los intereses son un accesorio a la deuda que acompaña normalmente a las obligaciones monetarias. Los intereses se deben por lo general en dinero, pero nada impide que otras cosas fungibles se conviertan en tales y que éstos a su vez se estipulen no en dinero, sino en otra cosa fungible (artículo 2205 del C.C.). Sin em-bargo, las operaciones de crédito regidas por la LOCD no pueden estipularse sino en dinero (artículo 11.1º de la LOCD).

Así, los intereses son la renta que pro-duce normalmente un capital. El dinero produce normalmente una utilidad y dicha utilidad o beneficio que puede otorgar un capital son sus intereses. Sin embargo, no toda obligación de dinero los genera, sino que ello ocurre cuando así lo han acordado las partes o así lo ha establecido la ley. En consecuencia, por regla general los intereses no se presumen.

La regla precedente, en las operaciones de crédito de dinero, se invirtió. El artículo 12 de la LOCD señala que en ellas la gratuidad no se presume, y salvo disposición de la ley o pacto en contrario –que además debe constar por escrito, único requisito para ser eficaz en juicio–, éstas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso.

32. Evolución de la regulación legal de los intereses. El Código Civil no se refiere generalmente a los intereses, sino que los regula en artículos dispersos, especialmente en los relativos al mutuo, al incumplimiento de las obligaciones de dinero (artículo 1559

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del C.C.) y a la cláusula penal enorme (ar-tículo 1554.3º del C.C.).

El Código Civil distinguía tres clases de interés: el legal, que por regla general era del 6% anual (ex artículo 2207.2º del C.C., derogado por la LOCD); el corriente, que es el que normalmente se cobra en los negocios de una plaza determinada, y el convencional, que es el que fijan las partes de común acuerdo.

La Ley Nº 4.694/1929 sobre represión de la usura comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos o depósito de di-nero, regulando el monto de los intereses convencionales, para luego extenderse a todas las operaciones de crédito.270 El D.L. 455 derogó la Ley Nº 4.694 y consolidó la regulación legal de los intereses. Este D.L. fue a su vez modificado por los Decretos Leyes Nos 910 y 1533, y finalmente reempla-zado por la LOCD, que fue posteriormente modificada por la Ley Nº 18.040.

33. Características de los intereses. Los intereses son un fruto civil, y como ocurre con los frutos civiles, pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibi-dos, una vez que se cobran (artículo 647 del C.C.). Los frutos se devengan día por día, según el artículo 790 del C.C. El artí-culo 11.2º de la LOCD reitera esta regla para los intereses.

Los intereses son siempre una obligación accesoria a la del capital que los produce. Por lo que los intereses se rigen por el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Ello genera las siguientes consecuencias:

a) Los intereses se encuentran unidos a la obligación que los crea, de forma que por regla general nacen con ella. Sin embargo, tampoco hay inconveniente para que los intereses sean estipulados posteriormente y se extingan con el crédito principal, sea por el pago, compensación o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones. El pago o la extinción del capital hace suponer el de los intereses y por eso el artículo 1595.2º

270 Dicha ley fue más tarde modificada por las Leyes Nos 11.234 (de 1953), y 16.464 (de 1966) y por el D.L. 125 (de 1973).

del C.C. dispone que “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los in-tereses, se presumen éstos pagados”. Lo mismo preceptúa el artículo 18 LOCD, agregando que “el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”.

Del mismo modo, como el acreedor tiene derecho a recibir el pago total, no puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (artículo 1591 del C.C.).

b) Por esta misma característica, de ser accesorios, los intereses se traspasan con el crédito a que acceden (e.g., si el crédito es transferido o transmitido por sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión de créditos), y se extinguen cuando el crédito principal se extingue (e.g., por novación, a menos que se les reserve expresamente).

c) Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del crédito principal también cubren sus respectivos intereses.

34. Clasificación de los intereses.A. Los intereses pueden ser, en cuanto a su

fuente, legales y convencionales. Los intereses por regla general no se presumen, sino que tienen que ser convenidos por las partes o fijados por la ley. Existen varios casos de intereses fijados por la ley:

a) El artículo 12 de la LOCD, que pre-sume los intereses para las operaciones de crédito de dinero.

b) El artículo 1559 del C.C. los establece como indemnización por la mora en las obligaciones de dinero.

c) Los intereses, conforme al artículo 80 de la Ley Nº 18.092, se deben desde el ven-cimiento de una letra de cambio.271

El Código Civil se refiere a los intereses en los artículos 406, 410, 424, 797, 2156, 2158, 2287, 2300, 2370, entre otros.

Sin embargo, lo normal es que los inte-reses sean estipulados por las partes. Las partes tienen libertad para pactar intereses, con el límite de la fijación legal de una tasa máxima. La libertad es amplia en cuanto fechas o formas de pago, etc.

271 Esta norma reemplazó al artículo 737 del C. de C.

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B. Los intereses pueden ser, en cuanto a la forma en que se fija su tasa, legales, corrientes, convencionales.

1º. Interés legal.El interés legal es aquel cuya tasa la fija

la ley. El artículo 2207.2º del C.C. los esta-blecía, por regla general, en un seis por ciento. Esta tasa fue afectada por la infla-ción, lo que llevó a su derogación por el artículo 19 de la LOCD, que además dispuso, en su reemplazo, que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.

La ubicación de la disposición precedente en la LOCD ha generado fuertes discusio-nes respecto de su ámbito de aplicación. Ello se debe a que al cerrar dicha norma el Título I de la LOCD, que se refiere sólo a las operaciones de crédito de dinero, pare-ciera ser que en las operaciones que no son de crédito de dinero la regla precedente no procede. El problema es que a éstas se les habría aplicado el artículo 2207.2º del C.C., que fue derogado, por lo que si el artículo 19 de la LOCD se restringe sólo a las operaciones de crédito de dinero, el interés legal quedaría sin tasa determina-da. Sin embargo, atendiendo al lenguaje del artículo 19, que utiliza la expresión “en todos los casos”, pareciera ser que esta regla es de aplicación general a pesar de su ubicación.272

El interés legal es la regla general y la tasa natural de los intereses, por lo que siempre que la ley o las partes señalen intereses sin fijar su tasa, se deben aplicar los legales. De este modo se desprende del artículo 2207, que señala que “si se estipulan en general inte-reses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales”. La norma anterior es del mutuo, pero a falta de otras en el Código Civil sobre los intereses en general, hay acuerdo en aplicarla a todos los demás casos por analogía.

En la actualidad, dada la asimilación del interés legal al corriente (contenida en

272 Esta regla, para tener aplicación general, debería estar ubicada en el Título III “Otras disposiciones” de la LOCD, que sí son generales.

el artículo 19 LOCD), la distinción entre ambos ha perdido importancia. En todo caso, en ocasiones una ley especial fija otras tasas, como sucede, por ejemplo, respecto de las deudas tributarias, que están sujetas a un interés penal del 1,5% por cada mes o fracción de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte de impuestos o contribuciones adeudadas, interés que ade-más se calcula sobre los valores reajustados (artículo 53.3º C.T.).

2º. Interés corriente.El interés corriente es el que se cobra

normalmente en los negocios de una plaza determinada. Se refieren a ellos el Código Civil y otras leyes en numerosas disposicio-nes, como por ejemplo:

a) El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su con-tra (artículo 424 del C.C.). Pero también se refieren a este interés en la tutela los artículos 406.1º y 410.1º del C.C.

b) El mandatario debe al mandante los intereses corrientes por los dineros que haya empleado en utilidad propia (artículo 2156 del C.C.).

c) Son múltiples las normas del Código Civil que se refieren a estos intereses, como los artículos 1368.1º, Regla 1ª, respecto del pago de las deudas hereditarias; 1423 del C.C., respecto de las donaciones entre vivos, etc.

d) No sólo el Código Civil se refiere a ellos, sino que también lo hacen una se-rie de otros cuerpos normativos. Así, por ejemplo, el artículo 80 de la Ley Nº 18.092 establece intereses corrientes a pagar por la letra de cambio vencida.273

El Código Civil, sin embargo, no contiene definición alguna de los intereses corrientes, ni regla general en torno a su prueba. Por lo que era una tarea difícil para deman-darlos en juicio. La Ley Nº 4.694 dispuso que el interés corriente sería fijado por el Banco Central en el D.O. (artículo 1º.2º de la Ley Nº 4.694, modificada por la Ley Nº 16.466). La Ley había dado esta facultad,

273 Dicha norma reemplazó el artículo 707 del C. de C., que establecía dicho interés para la letra de cambio protestada.

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en un principio, a la Superintendencia de Bancos, que debía publicar en las primeras quincenas de enero y julio de cada año la tasa del interés corriente bancario. La modificación, fuera de traspasar la función al Banco Central, eliminó esta referencia al interés corriente bancario, por lo cual lo que publicaba el Central era para todos los efectos el interés corriente, como ya se había entendido antes de la aclaración de la Ley Nº 16.466.

El D.L. 455 derogó la Ley Nº 4.694, y en su artículo 5º, letra d) definió el interés co-rriente como “aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional, por personas distintas de las empresas bancarias”. A falta de prueba se consideraba como interés corriente el máximo bancario, un nuevo tipo de inte-rés que establecía dicho D.L. y que no le sobrevivió.

Como el artículo 28 de la LOCD derogó el D.L. 455, ahora es el artículo 6º de la LOCD el que define el interés corriente, como “el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país”.

La determinación de dicho interés co-rriente correspondía a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, pu-diendo distinguir entre operaciones reajus-tables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijará también el interés promedio para las operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se esta-blecerán en relación con las operaciones efectuadas cada mes calendario y las ta-sas resultantes se publicarán en el D.O. la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.

Como puede apreciarse, se ha mantenido la situación de la antigua Ley Nº 4.694 con algunas variantes, principalmente que el interés corriente se fija ahora mensualmente y cambia según el tipo de operación de cré-dito, por lo que no es único ni uniforme.

Al igual que respecto de la interpretación del ámbito de aplicación del interés legal, contenida en el artículo 19 de la LOCD,

se plantea el problema de determinar si la definición legal de interés corriente, y su forma de calcularlo, contenidas ambas en el artículo 6º de la LOCD (que pertenece al igual que el artículo 19 al Título I, “De las operaciones de crédito de dinero”) son aplicables sólo a esas operaciones o valen para todos los casos en que la ley o las partes se refieran sin más al interés corriente. Al igual que respecto del artículo 19, hay dos posibles interpretaciones:

a) La primera posición consiste en res-tringir la aplicación del artículo 6º de la LOCD, con la implicación de que la tasa de interés corriente vigente para las demás operaciones debe ser tratada como una cuestión de hecho y probarse en juicio.

b) La segunda posibilidad es entender, de modo coherente con lo sostenido más arriba respecto del artículo 19 de la LOCD, que la regla del artículo 6º es general a pesar de su ubicación. Conforme a ello, el interés fijado por el Banco Central, en conformi-dad a ese artículo, es el interés corriente en todos los casos. Así, por otra parte, es como se ha entendido.

3º. Interés convencional.El interés convencional es el que fijan

las partes de común acuerdo y está sujeto a las siguientes limitaciones.

C. Los intereses pueden ser, según la causa por la cual se deben, interés por el uso y penal. Los intereses por el uso se devengan durante la vigencia del crédito, mientras que los penales o moratorios se devengan por la mora del deudor en pagar una obligación dineraria. Ambos pueden tener su fuente en la ley o la voluntad de las partes, y su tasa puede igualmente ser fijada por la ley o las partes.

35. Fijación de la tasa de los intereses moratorios. La determinación es legal en algunos casos (e.g., artículo 1559 del C.C., que señala los intereses que deben pagarse en el caso de mora de una obligación de dinero, o artículo 53 C.T., por las deudas tributarias), y en otros es convencional. La cláusula convencional, por la que se pac-tan los intereses moratorios, se denomina cláusula penal. Así, es frecuente que en las

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compraventas se acuerde que el saldo del precio devengará un interés del 15% anual que aumentará a un 18% también anual en caso de mora. En este caso el interés por el uso es de 15% anual, y el moratorio es de 3% adicional.

36. Limitaciones al interés convencio-nal. Los intereses han sido fuertemente regulados en el pasado, estableciéndose limitaciones a las tasas de interés, con el objeto de sancionar la usura. Ello se debe principalmente al influjo del Derecho ca-nónico en la Edad Media, que se ocupó de la situación de desventaja y a veces de indefensión en que se encuentra un deudor frente a un prestamista.

Estas limitaciones pasan a nuestra legisla-ción, que establece las siguientes limitaciones para los pactos de intereses:

A. Las tasas máximas a los intereses conven-cionales se establecen en normas o leyes especiales. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley espe-cial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente (artículo 2206 del C.C.).

El artículo 1544.3º del C.C. se refiere a los intereses penales pactados en el mutuo, que, si exceden al máximo que la ley permite estipular, se rebajan a ese máximo.

B. Interés por el uso y el penal. El Código Civil hace una distinción fundamental, siempre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos se sujetan al mismo límite: 150% por encima del corriente. El máximo que las partes pueden estipular, tanto como intereses penales, como por el uso, es el equivalente a 1,5 veces la tasa de interés corriente. De este modo, si la tasa de interés corriente es de 6%, el interés máximo permitido por la ley es de 9%.

La sanción para el pacto de intereses usureros, es decir, intereses superiores al máximo legal, es diversa. En el caso de los intereses por el uso, éstos se rebajan al in-terés corriente. Esto es, al 100% del interés corriente; en el ejemplo, si el interés con-vencional fuere del 12% se bajan a 6%. Sin

embargo, tratándose de intereses morato-rios, se rebajan al máximo convencional, es decir, al 150% del interés corriente; en el ejemplo, al 9%.

Este distinto tratamiento se justifica habi-tualmente señalando que el deudor puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportu-namente la obligación.

C. Aplicación de las normas sobre interés máximo convencional. También se ha discutido si estas normas operan respecto de todo tipo de interés, o por el contrario, se aplican solamente a los intereses pactados en un contrato de mutuo. Al respecto predomina la interpretación extensiva, dado que el Código Civil reglamentó todo lo relacionado a los intereses a propósito del mutuo. En todo caso, existen voces contrarias que señalan que por el carácter restrictivo y sanciona-torio, estas normas no pueden extenderse a otros contratos.

D. Ámbito de aplicación de la tasa máxima de interés convencional. Las leyes 4.694 y 11.234 ampliaron significativamente la aplicación de estas reglas. La primera extendió el con-cepto del artículo 2206 del C.C. al mutuo de dinero y al depósito irregular, y la se-gunda lo amplió a las “operaciones de crédito que puedan ejecutar las personas naturales o jurídicas”. Sin embargo, no definió lo que se entendía por operaciones de crédito. A pesar de ello, se entendió que dicha expre-sión tenía un sentido amplio.274 Además, dicha ley rebajó el interés máximo que se podía estipular para al interés corriente a un 20%, en vez del 50%, que fue la tasa establecida en el Código Civil y en la pri-mitiva Ley Nº 4.694.

274 SOMARRIVA consideraba la operación de crédito como “toda convención en virtud de la cual se da una prestación de presente contra una prestación de futuro”. En consideración a dicha ley se entendía como estipulación de intereses el saldo de precio de una compraventa, y de ahí que el Código Civil hubiese quedado de hecho sin aplicación. No ocurre lo mismo conforme al D.L. 455 y a la LOCD, que se refieren sólo a las operaciones de crédito de dine-ro, que por lo demás se encuentran expresamente definidas en el último cuerpo normativo.

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Así, las reglas del Código Civil habían perdido prácticamente toda aplicación. El D.L. 455, sin embargo, derogó las dispo-siciones citadas, definió las operaciones de crédito de dinero y fijó nuevamente el interés convencional máximo a un 150% del corriente.

Finalmente, la LOCD abrogó el D.L. 455 y dispuso que no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente, que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (artículo 6º de la LOCD).

El artículo 7º de la LOCD dispuso que la limitación del artículo 6º no es aplicable a las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras. Por último, contempló en su artículo 2º un caso en que es posible modificar el interés convencional máximo.

E. Conclusiones en torno al máximo de interés convencional permitido por la ley. En definitiva, sea que se aplique el artículo 2206 del C.C. o el artículo 6º de la LOCD, el interés máxi-mo que se puede estipular es ahora igual al 150% del interés corriente. Las únicas diferencias provienen de las dudas acerca de cuál es el interés corriente en el Códi-go Civil, y la extensión de las diferencias que hace la LOCD, según la naturaleza del crédito y sobre la sanción.

El interés corriente, que se considera para calcular el máximo que la ley permite estipular, es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El artículo 2206 del C.C. se refiere textualmente a este interés como “al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención”, y el artículo 6º de la LOCD se remite “al corriente que rija al momento de la convención”. Este criterio es también el de la jurisprudencia respecto de la cláusula, bastante frecuente por cierto, en virtud de la cual el deudor se obliga a pagar los intereses máximos que la ley permite convenir.

Se exceptúan de las normas anteriores los intereses que se permite estipular a las instituciones y contratos, que se rigen por

leyes especiales, ya que éstas suelen facultar a determinados organismos para el cobro de intereses mayores a los normales, como el artículo 7º de la LOCD, para las opera-ciones que efectúe el Banco Central con las instituciones financieras. También existen excepciones a estas limitaciones referidas a ciertos contratos, como el préstamo a la gruesa aventura (1184 del C. de C.).

37. Los intereses en la LOCD. Hay dos materias relacionadas con los intereses en que la LOCD es especialmente relevante: la ampliación del concepto de intereses y la sanción en caso de estipulación de inte-reses superiores a los máximos que permite la ley.

A. Concepto de intereses en la LOCD. La Ley Nº 4.694 tuvo como objetivo reprimir la usura, pero como se sabe, quienes se dedican a ella usan todo recurso para elu-dir la prohibición legal. En particular, las partes pueden simular contratos distintos de aquellos en los cuales se prohíbe el pac-to de intereses sobre el 150% del interés corriente, como si la prohibición rige para el mutuo se simula un depósito irregular, o una compraventa a plazo, o una permuta a plazo con una novación sobreviniente por la cual el acreedor acepta recibir dinero en vez del bien originalmente pactado, etc. Otra manera de burlar la prohibición legal, que ya ha sido mencionada, es la de simular los intereses bajo otros concep-tos (reajustes, gastos de cobranza, etc.). Para evitar estas simulaciones, el legislador extendió la prohibición a toda clase de contratos y a toda clase de operaciones de crédito de dinero. Por la misma razón, el artículo 3º de la Ley Nº 4.694 amplió el concepto de interés a una serie de anexos al contrato, que no tienen tal carácter, considerándose interés tanto los que en forma directa se estipulaban como tales como “cualesquiera comisión, honorarios, cos-tas, y en general toda prestación estipulada que tienda a aumentar la cantidad que debe pagar el deudor”, exceptuadas las costas judiciales. Los artículos 4º y 4º bis, introducidos por el D.L. 1.533 al D.L. 455, mantuvieron más o menos la misma concepción, señalando

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que el reajuste no puede ser considerado como interés, mientras se fije de acuerdo al IPC.

El artículo 2º de la LOCD mantuvo el mismo criterio, y efectuó las siguientes dis-tinciones:

1ª. Operaciones de crédito de dinero no reajustables, en las que se entiende por interés “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título por so-bre el capital, excluidas las costas personales y procesales”.

2ª. En las operaciones de crédito de di-nero reajustables, el concepto es el mismo: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”. Así, sólo el reajuste calculado conforme a la ley no se considera interés, con lo que cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se suma a los intereses convenidos y si con esto se excede el límite legal, se trata de usura y se aplican las sanciones civiles y criminales respectivas.

En la Ley de Impuesto a la Renta, D.L. 824 (artículos 20.1º, Nº 2 y 41 bis), también se considera interés (para los efectos de de-terminar la base imponible del impuesto de primera categoría) todo lo que el acreedor recibe por sobre el capital reajustado.

B. Sanción en caso de estipularse intereses excesivos. Como sabemos, el Código Civil sólo distinguió entre el interés por el uso, en el cual los intereses excesivos se rebajan al interés corriente (artículo 2206 del C.C.), e interés penal, en el cual los intereses ex-cesivos se rebajan al máximo permitido por la ley, es decir, 150% del interés corriente (artículo 1544.3º del C.C.).

El artículo 2º de la Ley Nº 4.694 esta-bleció una pena más drástica, el interés convenido se rebajaba al legal, agregando que “este derecho es irrenunciable y será nula toda estipulación en contrario”. El D.L. 455 derogó la Ley Nº 4.694, pero su artículo 6º reprodujo el criterio del artículo 2º de la Ley Nº 4.694, al normar que los intereses excesivos se rebajaban al interés legal. La aplicación del D.L. 455 estaba restringida a las operaciones de crédito de dinero, por lo que, derogada la Ley Nº 4.694, la regla del

artículo 2206 del C.C. recobró su vigencia para todas las demás operaciones.

En la actualidad, el artículo 8º de la LOCD se aplica a las obligaciones de di-nero, constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o raíces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la misma Ley. A su vez, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional, y en tal caso, los intereses se reducirán al interés corrien-te que rija al momento de la convención (artículo 8º de la LOCD).

El artículo 8º.2º de la LOCD señala que los intereses percibidos en exceso se devolverán reajustados conforme a la misma ley.

Mientras la Ley Nº 4.694 y el D.L. 455 establecían la nulidad del pacto de intereses usureros, la actual legislación manda tener por no escrito el pacto de esos intereses. Sin embargo, no se trata propiamente de una nulidad, porque el efecto es el señalado: sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago excesivo se restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.

38. El anatocismo.A. Concepto de anatocismo. El anatocismo

consiste en que los intereses vencidos y no pagados al acreedor se capitalizan y deven-gan a su vez en intereses, o sea, se producen intereses de intereses o se calculan intereses sobre intereses.

Por ejemplo, “A” recibe en mutuo de “B” $ 100 a un interés del 20% anual, pagadero en dos cuotas anuales. Al vencimiento del primer año, “A” debe pagar $ 70 a “B”: el 50% del capital ($ 50) e intereses por el total del capital ($ 20). Pero si “A” no paga, sigue adeudando, entonces, el total del capital, y adeuda los intereses del pri-mer año. Esos intereses, ¿se capitalizan? Si la respuesta es afirmativa, es decir, si hay anatocismo, entonces una vez vencido el primer año “A” debe un capital de $ 120 (los $ 100 originales más los $ 20 de inte-reses no pagados), y sobre estos $ 120 se calculará el interés correspondiente, desde el momento del primer vencimiento hasta el del pago final. Supóngase que “A” recupera

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su solvencia y desea solucionar la deuda. Si el anatocismo está prohibido, deberá pagar $ 140 ($ 100 de capital más $ 20 de interés por cada año). En cambio, si el anatocismo se permite, deberá pagar $ 144.275

B. Evolución histórica del anatocismo. El anatocismo es mirado con desconfianza, ya que se presta a abusos y puede tener catastró-ficas consecuencias para el deudor. Por eso, el Derecho romano terminó por prohibirlo absolutamente, lo que se ha mantenido hasta nuestros días en algunas legislaciones como la alemana (§ 298 BGB).276

El Code Civil lo incluyó con limitaciones que impiden el abuso, aceptándose sólo por demanda judicial o convención posterior respecto de intereses debidos a lo menos por un año completo. El Codice Civile con-tiene una disposición idéntica a la francesa, excepto que el plazo se reduce a seis meses. Estas excepciones se fundamentan en que cuando se pacta la capitalización, después del vencimiento de los intereses, si hay de-manda judicial los riesgos del anatocismo disminuyen considerablemente.277

275 Los $144 se obtienen de las siguientes canti-dades: $ 100 de capital original más 20 de intereses atrasados, más los intereses del segundo año, que se aplican sobre el capital actualizado, es decir, sobre $ 120, la suma del capital original y los intereses vencidos y no pagados, es decir, 20% de $ 120 que son $ 24.

276 Esta norma fue parcialmente modificada por la Ley sobre Actualización del Derecho de las obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de 1 de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte General) y II (Derecho de las obligaciones).

277 En cuanto al primer caso, intereses debidos por un año completo, lo que se exige es que el pacto por el cual las partes capitalizan los intereses sea posterior al vencimiento. Por ejemplo, imagínese un mutuo que incluye la siguiente cláusula: “los intereses impagos, una vez vencidos, se incorporarán al capital”. En virtud de esta cláusula, los intereses vencidos se incorporan al capital después de estar vencidos, pero esta estipulación no satisface la restricción francesa. Lo determinante no es que se pacte que los intereses se capitalizarán después de estar vencidos, sino que la capitalización misma sea objeto de un pacto de fecha posterior al vencimiento. Lo que justifica esta excepción es que, si los intereses están vencidos, el acreedor puede exigirlos, y el deudor deberá solici-tar un crédito, si no tiene dinero, para pagarlos. El nuevo crédito que solicitará (al mismo acreedor o

En Chile se vaciló mucho sobre esta ma-teria, partiendo de su prohibición absoluta en los primeros proyectos del Código Civil, hasta la solución definitiva adoptada por BELLO, en estos dos artículos:

a) El artículo 1559.1º, Regla 3ª, que al reglamentar la indemnización de perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero, dispuso que “los intereses atrasados no producen intereses”. En el caso de incumplimiento no se produce anatocismo de pleno derecho, pero nada en el precepto impide a las partes estipularlo.

b) El ex artículo 2210 del C.C., en el mutuo, disponía que “se prohíbe estipular intereses de intereses”.

En materia comercial se adoptó la regla francesa, aceptando el anatocismo con li-mitaciones (artículos 804 del C. de C. para el mutuo mercantil, y 617 del C. de C. para la cuenta corriente mercantil).

En materia civil, la doctrina se había dividido respecto a lo que ocurre en otros contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos, la prohibición del ex ar-tículo 2210 del C.C., a pesar de su ubicación en el mutuo, era de carácter general, por lo que no podía estipularse anatocismo en ninguna convención.

La opinión dominante, sin embargo, era la contraria. A pesar que no se discutía que el legislador había agrupado las disposicio-nes sobre los intereses en el mutuo, por lo que debía reconocerse a estas normas una aplicación amplia, el carácter prohibitivo del ex artículo 2210 del C.C. llevaba a muchos autores a concluir que esta disposición era de carácter especial y aplicación restringida. De acuerdo a este criterio, el Código Civil prohibía el anatocismo solo en el mutuo, permitiéndolo en los demás contratos.

El artículo 16 del D.L. 455 repitió la prohibición. Sin embargo, adoptó la regla

a un tercero) incluirá intereses. No se perjudica la posición del deudor, si en vez de obligarlo a un nuevo pacto se le permite capitalizar los intereses. Además, se requiere que la capitalización sea judicialmente solicitada, por lo que habrá capitalización (calcula-da desde el momento de la demanda) previa una decisión judicial que liquide el crédito, aprobando el cómputo y requiriendo de pago al deudor.

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francesa al permitir el anatocismo a través de demanda judicial o convenio especial, siempre que la demanda o convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año completo.

C. Regulación del anatocismo en la LOCD. El artículo 28 de la LOCD derogó el ar-tículo 2210 del C.C., eliminando del Códi-go Civil la prohibición del anatocismo. El artículo 9º.1º de la misma ley, por su par-te, dispone que “podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”. De este modo, la solución actual es diametralmente opuesta a la adoptada originalmente por el Código Civil, aceptán-dose el anatocismo expresamente. Adicio-nalmente, el inciso 3º del mismo artículo agrega que “los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”, solución que es también contraria a la adoptada en el artículo 1559.1º, Regla 3ª del C.C., ya que no sólo no se prohíbe el anatocismo, sino que, tratándose de operaciones de crédito de dinero, éste es un elemento de la natu-raleza de esos contratos.

El artículo 9º.2º de la LOCD señala que los intereses capitalizados, con infracción a lo dispuesto en el inciso 1º, se conside-ran interés para todos los efectos legales, y, en consecuencia, si con ello se excede el máximo convencional, se rebajan al interés corriente.

En virtud del anatocismo al capitalizarse los intereses atrasados, éstos serán mayores que los intereses originalmente pactados.278

278 Ello se debe a que los intereses originalmen-te pactados se calculaban sobre el capital, pero los debidos en definitiva se calcularán aplicando la tasa originalmente pactada al capital actualizado, que incluye los intereses atrasados.

La diferencia no se explica por un cambio de la tasa, sino por un cambio del capital sobre el cual se calcula la tasa. Por lo tanto, como la tasa no ha variado, si ésta no era usurera al momento de pactarse no podrá devenir en usura. Lo que el artículo 9º.2º dispone es que si los intereses se capitalizan con infracción a lo dispuesto en el inciso primero, se considerarán intereses (no ca-pital), por lo que la tasa habrá variado.279 La tasa originalmente convenida no era usurera, pero tomando en consideración los intereses capitalizados con infracción del artículo 9º si lo es, y se aplican las san-ciones legales.

Finalmente, no debe dejarse de lado que el anatocismo es un elemento de la naturaleza sólo respecto de las operacio-nes de crédito de dinero. Para las demás operaciones rige el artículo 1559.1º, Regla 3ª del C.C., es decir, en el caso de mora en el pago de una obligación de dinero, los intereses atrasados no producen natural-mente intereses.

Respecto de los demás casos, en los que no rige el artículo 9º de la LOCD, la discusión es más o menos la misma que existía bajo la vigencia del artículo 2210 del C.C., en cuanto a si éste era de aplicación general o sólo se refiere al mutuo. Al derogarse ese artículo, sin embargo, ya no hay en el Código Civil ningún precepto que prohíba el anatocismo, ya que el artículo 1559.1º, Regla 3ª del C.C. sólo se aplica a los intereses penales. En consecuencia, si aun antes de tal derogación se pensaba que fuera del mutuo podía pactarse el anatocismo, con mayor razón hoy se debe concluir que las partes pueden pactar la capitalización de intereses atrasados.

279 En el ejemplo señalado en la nota Nº 275, la tasa sería de 21%, no de 20%. Imagínese que el interés máximo convencional era de 20,5% al momento de pactar el contrato.

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§ 1. Las cauciones en general

1. Introducción a la teoría de las cau-ciones. En virtud del derecho general de garantía del artículo 2465 del C.C., cuando el deudor suscribe una deuda compromete o grava todo su patrimonio a una deuda, es decir, tanto sus bienes presentes como futu-ros, a excepción de los inembargables.

Este derecho de garantía general tiene dos consecuencias:

a) Dentro del patrimonio del deudor opera un verdadero mecanismo subrogatorio en virtud del cual unos bienes reemplazan a otros.

b) El deudor tiene la libre administración de su patrimonio, es decir, en principio los acreedores no pueden afectar la administra-ción de los bienes del deudor. Sin perjuicio de ello, la administración del deudor debe efectuarse de buena fe, y la administración del patrimonio no debe perjudicar a los acreedores, como suele suceder con algunas prácticas de contratos simulados.

2. Cauciones o garantías. El artículo 46 del C.C. define caución señalando que “cau-ción significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obliga-ción propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

Las cauciones pueden ser reales o perso-nales. En virtud de las cauciones personales el acreedor puede ejercer su crédito –confor-me al derecho de garantía general– no sólo en el patrimonio del deudor, sino además en el patrimonio de una o varias personas. Las principales garantías personales son la fianza, la solidaridad pasiva, la indivisibi-lidad convencional y la cláusula penal. A

C a p í t u l o I V

LAS CAUCIONES PERSONALES

diferencia de las cauciones personales, las reales afectan al cumplimiento de la obli-gación de uno o más bienes determinados, sean muebles o inmuebles.280 Las cauciones reales más importantes son la hipoteca, prenda y anticresis.

A continuación se analizarán estos grupos de cauciones.

3. Las cauciones personales. Como se señaló, las principales cauciones personales son la fianza, la solidaridad pasiva, la indivisi-bilidad convencional y la cláusula penal. Pero como las tres últimas se abordan en el tomo tercero, sección primera, capítulo primero, sólo queda por analizar la fianza.

§ 2. La fianza

4. Regulación y concepto de fianza. Esta figura está regulada en el Título XXXVI del Libro IV, denominado “De la fianza”, en los artículos 2335 a 2383 del C.C. La fianza se define en el artículo 2335 del C.C. señalando que “la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.

La mayoría de la doctrina critica esta definición porque la fianza más que una obligación sería un contrato.281 Sin embargo,

280 SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 10; VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 2, p. 2.

281 Esta opinión se ve avalada por BELLO, para el cual la fianza era un contrato accesorio. Así, en el Proyecto de Código Civil de 1842, se definía la fianza

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algunos autores no están de acuerdo con dicha crítica, ya que la fianza no siempre es contractual, pudiendo ser también judicial o legal. Este problema no es ajeno a otros ordenamientos jurídicos que, para soslayar otorgarle a la fianza el carácter de contrato, evitan definirla.282

Sin perjuicio de ello, en nuestro ordena-miento jurídico se considera la fianza como una obligación y no como un contrato. De esta forma, las fianzas legal y judicial no son consideradas como contrato.

5. Características de la fianza como contrato:

a) Es un contrato consensual, ya que sólo requiere el consentimiento del acree-dor y fiador. Sin embargo, a la fianza se le aplican las limitaciones de la prueba de los artículos 1708 y siguientes del C.C.283

A su vez, la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Excepcionalmente la fianza puede ser solemne, como acontece con la fianza mercantil (artículo 820 del C. de C.) y la fianza que debe rendir el guardador (ar-tículo 855 del C.P.C.). En este sentido la última de dichas normas señala literalmente lo siguiente:

“Artículo 855 (1034). Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del 2º inciso del artículo anterior, es necesario que preceda el

como “un contrato en virtud del cual una o más per-sonas responden de la seguridad de una obligación, comprometiéndose respecto del acreedor a pagarla, si el deudor no la paga. Toda fianza supone una deuda u obligación válida a que accede”. El Proyecto de 1853 modifica en su artículo 2499.1º el concepto de fianza, señalando que ésta es un “contrato accesorio”. Obras completas de Bello, tomo XVI, 3, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de Bello, 1981, p. 921.

282 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 9, pp. 9 a 13.

283 En algunos ordenamientos jurídicos la fianza es solemne. De esta forma, el § 766 del BGB señala:

“[Forma escrita de la declaración de la fianza].La exposición escrita de la declaración de la fianza

es necesaria para la validez del contrato de fianza. Siempre que el fiador cumpla la obligación principal queda subsanado el vicio de forma”.

otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado.

Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo”.

b) Es un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el fiador.

Sin embargo, para algunos autores se trataría de un contrato bilateral, ya que el acreedor tiene la obligación de mantener los derechos y otras cauciones que garanticen la obligación principal. Ello tiene como objetivo que el fiador pueda subrogarse en dicho derecho una vez que pague. Tampoco existe problema en que, en virtud del prin-cipio de la libertad contractual, las partes acuerden que el acreedor de la fianza deba sujetarse a alguna obligación.

c) Es un contrato gratuito, por cuanto sólo tiene por objeto la utilidad del acree-dor.

A pesar de ser remunerada, como dis-pone el artículo 2341 del C.C., la fianza siempre será gratuita. Ello se debe a que el deudor es un tercero ajeno al contrato284 y el fiador deberá cumplir su obligación con el acreedor a pesar de que el deudor no pague. Es más, en este caso, para algunos autores, la fianza degeneraría en un con-trato atípico.

También es posible que una parte se obligue a hacer frente a un crédito de un tercero a cambio de una prima. Este pacto no es una fianza y puede ser a título gratuito u oneroso.285 Así, conforme a la mayoría de la doctrina chilena, de ser el acreedor el que pague una cantidad de dinero para la seguridad del crédito, el contrato de fianza degeneraría en seguro.286

d) Es un contrato accesorio, ya que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la cual accede. De ello se desprenden las siguientes con-secuencias:

284 Así se desprende del artículo 2345 del C.C., que señala: “se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.

285 BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 522.

286 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 15.b), p. 16.

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Capítulo IV - Las Cauciones Personales

i) Si se extingue la obligación garanti-zada con esta caución, también lo hará la fianza vía consecuencial.

ii) El fiador puede oponer al acreedor principal las excepciones reales –aquellas que miran a la naturaleza misma de la obligación garantizada–, como la nulidad absoluta.

iii) El fiador no puede obligarse más allá de lo que se obligó el deudor principal, ni puede obligarse en términos más gravosos. Así, por ejemplo, en caso que el deudor principal deba $ 10.000, el fiador no podrá deber $ 15.000. A su vez, si el deudor prin-cipal se obligó a pagar condicionalmente, el fiador no se podrá obligar a pagar en forma pura y simple. Lo que sí podrá acon-tecer es que el fiador se obligue en términos más eficaces. Ello acontecerá si el fiador se obliga con una prenda e hipoteca a pesar de que el deudor principal no se obligue con dichas garantías reales.

En cuanto a la naturaleza de la obligación principal es indiferente cuál sea su natura-leza, es decir, que ésta sea de dar, hacer o no hacer, incluso que no sea contractual. Sin perjuicio de ello, la fianza siempre se traducirá en una suma de dinero.287

e) La fianza es una obligación con con-tenido netamente patrimonial. Esto quiere decir que la obligación prescribe (artícu-los 2381 y 2516 del C.C.), y es transmisible a los herederos del fiador (artículo 2352 del C.C.).

f) La fianza da lugar a una obligación subsidiaria.

Esta característica de la fianza se des-prende del beneficio de excusión que tiene el fiador para exigirle al acreedor que antes de dirigirse en su contra demande al deudor principal. Sin embargo, no se trata de un elemento de la esencia de la

287 Esto es importante, ya que la fianza no puede dar lugar al cumplimiento forzado de la obligación principal, salvo que ésta sea monetaria. Por ello, tampoco se pueden aplicar a los efectos de las obli-gaciones los artículos 1553.1º, Nos 1 y 2 del C.C., respecto de las obligaciones de hacer, y 1555 del C.C., respecto de las obligaciones de no hacer. Así, en este último supuesto no se le puede imponer al fiador la obligación de destruir lo hecho en contravención a la obligación de no hacer.

fianza, sino de la naturaleza. Esta carac-terística no se presenta en todos los orde-namientos jurídicos, como en el Derecho italiano, en que salvo pacto contrario el fiador es obligado solidariamente con el deudor principal (artículo 1944.1º del Codice Civile).288

g) Es un contrato abstracto o incau-sado.

La causa en la fianza no está en la rela-ción entre las partes del contrato de fianza, sino con relación a un tercero, el deudor principal. De esta forma, para LEÓN HUR-TADO la causa en la fianza debe buscarse en la relación entre el deudor principal y el fiador. Si el fiador nada recibe a cambio la causa será la mera liberalidad, o si recibe algo, lo será la obligación que el deudor contrae.289

6. Elementos de la esencia particulares del contrato de fianza. La fianza presenta los siguientes elementos o cosas de la esencia particulares:

A. La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero. Este elemento de la esencia de la fianza se desprende del artículo 2343.4º del C.C. que señala expre-samente que “la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.

288 BARBERO entiende que la fianza –aun siendo solidaria– no pierde su carácter de subsidiaria por cuanto antes del incumplimiento no existe obligación alguna del fiador, sino simplemente una garantía. Entonces, como se requiere de incumplimiento de la obligación principal, siempre la fianza será subsidiaria. Esta opinión es más que discutible, ya que la fianza existe como contrato y como obligación aun antes del incumplimiento. De esta forma se desprende del pago que puede hacer el fiador antes que la obliga-ción se haga exigible, en cuyo caso no tiene acción de reembolso, sino contra el deudor y una vez que la obligación se hubiere hecho exigible. BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Con-tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 523.

289 LEÓN HURTADO, Avelino, La causa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 39 y 40. En este caso, como se indicó, la fianza se asemejaría a un contrato de seguro. SOMARRIVA U., Manuel, Tra-tado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 109.

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De este modo, la obligación garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del fiador siempre será de dar.

B. Se requiere la existencia de una obligación principal a la cual accede o garantiza la fianza. Esta obligación principal no necesariamen-te debe ser una obligación civil, también puede ser natural, conforme a lo señalado en los artículos 2338 y 1472 del C.C.

Sin embargo, la obligación principal puede ser futura, como si la obligación no existe al momento de constituirse la fianza. Así se desprende del artículo 2339 del C.C., que señala que “puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractar-se mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173”.

Sin embargo, la fianza de una obligación futura tiene la característica especialísima de conferir al fiador la facultad de retrac-tarse mientras la obligación principal no exista, debiendo dar aviso al acreedor en los términos que señala el artículo 2173, referente al mandato.

Esta disposición iría contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C., ya que el contrato sólo puede modificarse por mutuo con-sentimiento. Es más, en este caso estamos frente a una condición meramente po-testativa, que depende de la voluntad del deudor, alterándose también la regla del artículo 1478.1º del C.C.

C. El fiador no puede obligarse en térmi-nos más gravosos que la obligación principal, aunque sí más efectivos. Este elemento de la esencia de la fianza está establecido en los artículos 2344 y 2343.1º del C.C. De este modo de estar sujeta la obligación principal a una modalidad, igualmente debe estar la fianza, ya que el fiador no se puede obligar en términos más onerosos. Así lo señala expresamente la primera de las normas citadas, en los siguientes términos:

“Artículo 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor,

no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.

Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.

La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal.

En caso de duda se adoptará la interpreta-ción más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.

7. La capacidad en la fianza. Los artícu-los 2342 y 2350.1º del C.C. regulan esta ma-teria. Esta última disposición se remite al artículo 2342 del C.C., que establece normas especiales en torno a la incapacidad en la fianza. De esta forma, las referidas normas señalan textualmente lo siguiente:

“Artículo 2350.1º. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva C.A.

Artículo 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en confor-midad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.

A continuación se analizarán algunos aspectos de interés con relación a esta ma-teria:

A. La capacidad de los menores. Ella de-penderá de si el menor actúa a través de la patria potestad (artículos 251 y 254 del C.C.) o de la curaduría (artículo 404 del C.C.). De este modo se deben efectuar las siguientes distinciones:

1º. En cuanto a la patria potestad. Con-forme al artículo 251 del C.C., el hijo se mirará como mayor de edad para la admi-nistración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 del C.C. De esta manera,

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el menor adulto o púber podrá afianzar obligaciones, pero sólo afectará su peculio profesional. En cambio, si obtiene autori-zación o ratificación del padre, que tuviere la patria potestad, y siempre que se trate de actos y contratos que están fuera de su peculio profesional, o actuare a través de la representación legal, entonces sólo quedará obligado directamente el padre o madre, en conformidad a las disposiciones de la sociedad conyugal y sólo subsidia-riamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que a éste hubiere reportado dichos actos y contratos (artículo 261.1º del C.C.). Pero si se está frente a otro régimen patrimonial, quedará obligado sólo el padre o madre que haya interve-nido (artículo 261.2º del C.C.). A su vez, si es el hijo el que se obligó en su peculio profesional sólo afectará a dicho peculio. Sin embargo, excepcionalmente obligará el peculio de los padres o el peculio adven-ticio del hijo, cuando le haya reportado beneficio el acto y hasta concurrencia de dicho beneficio.

2º. En cuanto a la curaduría.El pupilo, conforme al artículo 404 del

C.C., es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo auto-rizará esta fianza a favor de un cónyuge, ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave. VODANOVIC señala que frente a la trasgresión de esta norma debe efectuarse la siguiente distinción:

a) Si no se cumple con el decreto judicial por causa urgente y grave, la sanción será, por tratarse de una formalidad habilitante, la nulidad relativa.

b) En cambio, si la fianza se constituye a favor de otra de las personas que indica el artículo 404 del C.C., la sanción sería la nulidad absoluta por infracción de una norma prohibitiva.290

B. Limitaciones en torno a los regímenes matrimoniales. La mujer casada no es inca-paz, por lo que puede afianzar obligaciones libremente. Pero las consecuencias de la

290 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 41.a), pp. 43 y 44.

fianza de la mujer casada son distintas, de-pendiendo del régimen matrimonial y de las obligaciones contraídas. En resumen, en torno a la mujer casada deben hacerse las siguientes distinciones:

1ª. En la sociedad conyugal.La mujer responde con los bienes de su

patrimonio reservado (artículos 150.2º y 161 del C.C.) o los bienes que tuviere separada parcialmente de bienes (artículos 166 y 167 del C.C.) de forma exclusiva por los actos y contratos que celebre durante la vigen-cia de la sociedad conyugal. En cambio, cuando la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, y en este ejercicio avala, afianza simple o solidariamente u otorga otra caución, sin autorización de la justicia, obliga sólo a sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del C.C. (artículo 1759.6º del C.C.).291

2ª. En la participación en los ganancia-les.

Conforme al artículo 1792-3 del C.C., “ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el con-sentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil”. La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad relativa.

291 Además, en la sociedad conyugal pueden su-ceder diversas situaciones: i) Las deudas que asuma la mujer mediante un mandato general o especial otorgado por el marido se miran como deudas del marido. Por ello, estas deudas sólo pueden perse-guirse en los bienes sociales y del marido y no en los propios de la mujer, salvo que cediese en su utilidad (artículos 1751 y 1750.2º del C.C.); ii) A su vez, si el marido y la mujer actúan de consuno, obligándose solidaria o subsidiariamente, tampoco pueden perse-guirse los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto se probare haber cedido en utilidad personal de ella (artículos 1751 y 137.2º del C.C.); iii) Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del C.C. Para obligar los bienes sociales, en la administración extraordinaria de la mujer, ésta necesitará la autorización de la justicia dada con conocimiento de causa (artículo 1759.6º del C.C.).

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3ª. En la separación de bienes.La fianza otorgada por la mujer separada

de bienes se rige por las reglas generales, es decir, obliga a la mujer casada en sus bienes.292

8. Determinación de la solvencia del fiador. En nuestro Derecho no se exige ex-presamente que el fiador sea solvente, pero el fiador debe cumplir con este requisito, como se desprende de los artículos 2349, 1496.1º, Nº 2, 2367.2º y 2380 del C.C. De estas disposiciones es especialmente impor-tante la primera. En virtud de ella, de caer el fiador en insolvencia, el deudor principal será obligado a rendir una nueva fianza.

Sin embargo, el artículo 2349 del C.C. no se aplica si el deudor espontáneamente ha dado un fiador o éste se ha constituido como tal contra la voluntad del deudor principal.

Para determinar la solvencia del fiador se debe recurrir al artículo 2350.2º, 3º y 4º del C.C. Estas reglas no son importantes para la fianza convencional, ya que en ella existe un acuerdo entre el acreedor y el deudor principal en torno al fiador. Ello es evidente desde que el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar a un determi-nado fiador. Pero ello no ocurre en la fianza legal y judicial en la que el acreedor puede rechazar a un fiador y pedir otro,293 en cuyo caso se aplican los siguientes criterios:

a) Conforme al artículo 2350.2º del C.C., “para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”.

b) A su vez, de acuerdo al artículo 2350.3º del C.C. “...no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hi-potecas gravosas o a condiciones resolutorias”.

c) Por último, según el artículo 2350.4º, “si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipote-cados a ellas, tampoco se contará con éstos”.

292 En este sentido los reformados artículos 159 y 173 del C.C. se refieren a la separación judicial de bienes y a las reglas relativas a la separación de bienes.

293 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 93, pp. 97 y 98.

9. Clasificación de la fianza. La fianza admite múltiples clasificaciones, pero las fundamentales son las siguientes:

A. La fianza se puede clasificar, en torno a su fuente, en convencional, legal o judicial. La obligación de rendir fianza puede emanar de la convención, de la ley o del juez.

1º. Fianza convencional.Esta fianza emana de un contrato cele-

brado entre el acreedor y el fiador, siendo el deudor un tercero extraño, ya que se puede afianzar una obligación sin el conocimiento del deudor, sin su consentimiento o aun contra su voluntad.

2º. Fianza legal.La fianza legal es la que emana de la

ley en aquellos casos en que ésta exige a determinada persona rendir una fianza. Por ejemplo, en la obligación de rendir fianza de los poseedores provisorios, de los tutores y curadores (artículos 374 a 376 del C.C.) y el usufructo (artículos 775 a 777 del C.C.).

3º. Fianza judicial.Esta fianza emana de una resolución

judicial, como en la fianza que exige el juez para asegurar la consecución de una medida precautoria, cuando no se dan los supuestos del artículo 290 y siguientes del C.P.C. Esta fianza también puede exigirse por el juez en la agencia oficiosa judicial. En virtud de ella, una persona puede con-currir en juicio a nombre de otra, sin ser su representante legal, sujeto a la condición de que esta tercera persona ratifique lo obrado por el agente oficioso o gerente. En dicho caso, el juez debe exigir que se rinda fianza o caución para asegurar la ra-tificación, conforme al artículo 6.2º y 3º del C.P.C. En este sentido, los referidos incisos señalan lo siguiente:

“Artículo 6.2º. Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del inte-resado.

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Artículo 6.3º. Los agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma que esa misma ley establece”.

Sin embargo, aun en los casos en que la fianza sea judicial o legal, siempre será contractual, como se desprende del ar-tículo 2336 del C.C., que señala textual-mente lo siguiente:294

“Artículo 2336. La fianza puede ser conven-cional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez.

La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjui-ciamiento disponga otra cosa”.

B. Diferencias entre estas distintas clases de fianza:

a) La fianza convencional es consensual, en cambio la legal y judicial deben constar por escrito.

b) La fianza legal y judicial pueden ser suplidas por una prenda o hipoteca. En cambio, la convencional no puede ser suplida por otra garantía, a menos que se produzca un acuerdo entre acreedor y fiador, confor-me lo señala el artículo 2337 del C.C. Así, por lo demás, se desprende del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

c) El fiador en la fianza judicial no goza del beneficio de excusión, conforme al artícu-lo 2358.1º, Regla 4ª del C.C., es decir, el fiador no puede exigirle al acreedor que previo a la demanda persiga al deudor principal.

C. La fianza se puede clasificar, en torno a la forma en que responde el fiador, en simple o solidaria:

1º. La fianza es simple cuando se en-cuentra sometida a las reglas generales del contrato de fianza.

294 De esta opinión es la mayoría de la doctrina. En la fianza legal y judicial no sólo concurriría la voluntad del fiador, sino tácitamente también la vo-luntad del acreedor. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 118.

2º. La fianza solidaria presenta algunas particularidades en torno a la solidaridad, que puede ser tanto respecto de los fiado-res como de los acreedores. En la fianza solidaria el fiador debe subsidiariamente, pero no puede oponer los beneficios de excusión ni de división.295 A su vez, la fianza solidaria puede ser de dos clases:

a) Fianza solidaria respecto de los demás fiadores. Ello ocurrirá cuando los fiadores no pueden oponer el beneficio de división al acreedor principal. Cuando existen varios fiadores la fianza importa la renuncia al beneficio de división.

b) Fianza solidaria exclusivamente respec-to del acreedor. En dicho caso, el fiador no va a poder oponer al acreedor el beneficio de excusión, es decir, el fiador no podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal.

No debe confundirse la figura del fia-dor solidario con la del fiador y codeudor solidario. Ello se debe a que a este último se le aplican las reglas de las obligaciones solidarias; en cambio, el fiador solidario se rige por las reglas de la fianza.296

D. La fianza se puede clasificar, en torno a la naturaleza de la obligación a la que accede, en fianza civil o comercial o mercantil. La fianza civil es la que accede a una obligación civil y comercial la que garantiza una obligación mercantil. La diferencia fundamental es la solemnidad en cuanto a su constitución. La civil es consensual y la mercantil es so-lemne, ya que debe otorgarse por escrito, conforme al artículo 820 del C. de C.

295 El fiador solidario es distinto al codeudor solidario. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 124 a 131; VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 76.e), pp. 85 a 88.

296 En la actualidad la doctrina, casi unánime-mente, está de acuerdo en este aspecto, ya no se discute si al fiador solidario se le aplican las reglas de la solidaridad o de la fianza. La diferencia más importante de esta distinción consiste en que el fia-dor se subrogará en todos los derechos del acreedor contra el deudor o deudores principales; en cambio, en la solidaridad ello sucederá sólo si el fiador es un deudor no interesado.

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E. La fianza se puede clasificar, en torno a las cauciones a que da lugar, en fianza simple, prendaria e hipotecaria. La fianza simple es la que se rige por las reglas del contrato de fianza. La fianza prendaria procede cuando el fiador, además de obligarse como tal, constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación principal. No existe inconveniente en que el fiador constituya además una caución real y el fiador principal no. En este evento no se considera que la obligación del fiador sea más gravosa, sino más eficaz (artículo 2344.2º del C.C.). De ser la fianza prendaria o hipotecaria, el acreedor va a gozar de dos acciones contra el fiador. Una será la acción real que ema-na del contrato de prenda o hipoteca y la otra una acción personal, emanada de la fianza. En ambos casos el fiador gozará del beneficio de excusión y de división.

F. Fianza limitada o definida e ilimitada o indefinida. La fianza es limitada de estar determinadas las obligaciones concretas que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su responsabilidad a una cantidad fija de dine-ro. En la fianza ilimitada no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de la responsabilidad que asume.

Sin perjuicio de ello, se debe considerar que ni en la fianza limitada o ilimitada, el fiador puede obligarse más allá de lo que se obliga el deudor principal, tampoco puede obligarse en términos más gravosos u one-rosos. Por limitada que esté la fianza, ella se extenderá a los siguientes supuestos:

a) El fiador se obliga al pago del capital.b) El fiador se obliga al pago de los in-

tereses.c) El fiador se obliga al pago de las costas,

pero no responde de las costas procesales entre el requerimiento del deudor y la in-timación que a él se le haga. Ante la duda de si la fianza es limitada o ilimitada, debe ser calificada como limitada.

10. Efectos de la fianza. Son los derechos y obligaciones que nacen del contrato y se analizan bajos tres aspectos:

A. Entre fiador y acreedor.B. Entre fiador y deudor.C. Entre fiadores.

11. Efectos de la fianza entre fiador y acreedor. A estos efectos se refieren los ar-tículos 2353 a 2368 del C.C., debiendo dis-tinguirse entre las siguientes situaciones:

12. Efectos antes que el acreedor demande al fiador. Antes que el acreedor demande al fiador, éste puede pagar anticipadamente en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal, conforme al artículo 2353 del C.C. En este supuesto se aplican las reglas generales. De este modo habrá que distinguir si la obligación es a plazo. Así, si el plazo beneficia al deudor, el fiador podrá pagar antes que la obligación se haya hecho exi-gible, es decir, puede prepagar pero sujeto a los límites de las operaciones de crédito en dinero. A su vez, si prepaga no podrá demandar al deudor principal, sino una vez que la obligación se haya hecho exigible.

El fiador que paga anticipadamente tiene el deber de avisar al deudor del pago para evitar que éste efectúe un doble pago al acreedor. Así lo dispone el artículo 2373 del C.C., conforme al cual “el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.

Por otra parte, si el plazo beneficia al acreedor o al deudor y al acreedor, el fiador no podrá prepagar como se desprende del artículo 1497 del C.C.

13. Efectos después que el acreedor ha demandado al fiador. El acreedor podrá demandar al fiador cuando la obligación se ha hecho exigible, pero no se requiere que el deudor principal esté constituido en mora, ni que el acreedor recurra primero contra el deudor principal.

El juicio que se sigue contra el fiador puede ser ordinario o ejecutivo. Si la obli-gación del deudor principal no tiene mérito ejecutivo, tampoco lo tendrá la del fiador, aunque la obligación del fiador conste en un título ejecutivo. Ello se debe a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor principal. Como señala VO-DANOVIC, es discutible el que una sentencia pronunciada contra el deudor principal, en juicio ordinario, pueda hacerse valer como título ejecutivo contra el fiador. A favor de

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dicha posibilidad se señala que el fiador puede oponer la excepción de cosa juzgada contra el acreedor vencido por el deudor principal (artículo 2354 del C.C.); entonces si ello es posible, también el acreedor tiene derecho a oponer la sentencia obtenida contra el deudor principal al fiador. En contra de este argumento se señala que la sentencia sólo produce efectos relativos, es decir, sólo afecta al acreedor y al deudor principal,297 mas no al fiador.

14. Defensas y excepciones que pue-de oponer el fiador al acreedor. El fiador puede oponer las siguientes excepciones y defensas:

A. Beneficio de excusión. La principal de-fensa del fiador contra el acreedor será el beneficio de excusión. A continuación se analizarán los aspectos fundamentales de la excusión.

1º. Forma en que opera el beneficio de excusión.

La primera excepción que puede oponer el fiador es el beneficio de excusión, que se encuentra establecido en el artículo 2357 del C.C. El fiador puede, en virtud de este beneficio, exigir al acreedor que demanda que se persiga primero la obligación en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas que se hubieran constituido para garantizar el pago.

El beneficio de excusión recibe varios nombres, como beneficio de discusión o de orden.298 Se le da el nombre de beneficio de discusión, ya que permite que el fiador señale bienes del deudor sobre los que hacer efectiva la acreencia antes de proceder en su contra. Y la designación como beneficio de orden se fundamenta en que en virtud de él se establece un orden en el pago.

El artículo 2357 del C.C. señala que el ejercicio de este beneficio es facultativo, como se desprende de la expresión “podrá exigir”, es decir, el fiador podrá renunciar al beneficio de excusión.

297 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, Nº 109, pp. 110 a 112.

298 BONNECASE, Julien, Tratado elemental de Derecho Civil, Harla, México, D. F., 1993, p. 1003.

Por otra parte, existen casos excepcio-nales en que el fiador no podrá valerse del beneficio de excusión y otros en que el acreedor estará obligado a practicar la excusión.

2º. Requisitos del beneficio de excu-sión:

a) El fiador no debe estar privado de este beneficio.

El fiador está privado de oponer el bene-ficio de excusión en los siguientes casos:

i) Se haya renunciado expresamente a este beneficio (artículos 2358.1º, Regla 1ª y 12 del C.C.).

ii) Se haya obligado como codeudor solidario o como fiador solidario (artícu-lo 2358.1º, Regla 2ª del C.C.).

iii) La obligación principal no produzca acción, o sea, se trate de una obligación natural.

iv) Cuando la fianza se haya constituido por orden judicial (artículos 2358, Regla 4ª y 2337 del C.C.).

v) Cuando se confunda en una sola per-sona la calidad de deudor y fiador, como por ejemplo si el deudor pasa a ser heredero del fiador. En realidad, en este supuesto se extingue la fianza y el fiador pasa a ser deudor principal.

vi) Cuando se trate de un deudor hipo-tecario o prendario, si dichas cauciones se constituyen para garantizar la obligación principal, conforme a los artículos 2429 y 2430 del C.C.

vii) El fiador de un deudor que ha caído en quiebra o notoria insolvencia.

b) El beneficio de excusión debe opo-nerse en tiempo oportuno.

La excusión, conforme al artículo 2358.1º, Regla 5ª del C.C., debe oponerse en el mo-mento en que el fiador es requerido. El Código de Procedimiento Civil considera al beneficio de excusión como una excepción dilatoria y en consecuencia debe oponerse necesariamente dentro del término de em-plazamiento (artículo 303 del C.P.C.).

c) El fiador debe señalar los bienes del acreedor en que perseguir la acreencia.

Al fiador, conforme al artículo 2358.1º, Regla 6ª del C.C., no le basta con oponer el beneficio de excusión, sino que además

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debe señalar los bienes del deudor princi-pal en los cuales el acreedor puede hacer efectivo su crédito.

En consideración a los artículos 2359 y 2364 del C.C. no se tomarán en cuenta para la excusión los siguientes bienes:

i) Los bienes existentes fuera del terri-torio.

ii) Los bienes embargados o litigados o los créditos de dudoso o difícil cobro.

iii) Los bienes cuyo dominio esté sujeto a una condición resolutoria.

iv) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere ne-cesario para el pago completo de ésta.

v) Conforme al artículo 2364, si los bienes excluidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenirse al fiador sino por la parte in-soluta. Es de destacar que la disposición precedente está íntimamente ligada con el artículo 2350.2º, 3º y 4º del C.C. Estas dispo-siciones determinan los bienes que deben ser considerados para calificar la solvencia del fiador. De este modo, se sigue el mismo criterio para calificar los bienes del fiador como del deudor en la excusión.

Por otra parte, el fiador no se hace res-ponsable de la insolvencia del deudor, según el artículo 2365.2º del C.C., siempre que concurran las siguientes circunstancias:

i) Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.

ii) Que haya sido negligente en servirse de ellos.

3º. Casos en que el acreedor está obli-gado a practicar la excusión, aun si no se alega tal beneficio.

a) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.

b) En caso que el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor, con los requisitos del artículo 2365.2º y 3º del C.C. De esta forma, los referidos incisos disponen que “si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será

responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:

1ª. Que el acreedor haya tenido medios sufi-cientes para hacerse pagar;

2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos”.

4º. Efectos del beneficio de excusión.A los efectos de la excusión se refiere

el artículo 2357 del C.C. En virtud de este beneficio cesa la persecución del acreedor contra el fiador y si el acreedor sólo pudiere pagarse parcialmente en los bienes del deudor principal, deberá el acreedor aceptar este pago parcial y no podrá reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta o por lo que reste del crédito. De este modo, el artículo 2364 del C.C. acepta un pago parcial y establece una excepción al principio de la integridad del pago del artículo 1591 del C.C.

Finalmente, a los costos de la excusión se refiere el artículo 2361 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 2361. El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.

El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo.

Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mis-mo, dentro de un plazo razonable, será oído”.

B. Beneficio de división.1º. Forma en que opera el beneficio de

división.El fiador también puede oponer al acree-

dor el beneficio de división, que opera como una excepción perentoria. En virtud de este beneficio, si hay dos o más fiadores cada uno de ellos sólo está obligado a pagar su parte o cuota de la deuda, es decir, la deu-da se divide entre los fiadores en cuotas iguales. De esta forma se desprende del artículo 2367.1º del C.C., que señala que “si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.

Por otra parte, conforme al artícu-lo 2367.2º del C.C., si uno de los fiadores

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se torna insolvente, la insolvencia de un fiador gravará a los otros; es decir, aumenta la responsabilidad de los otros, ya que deberán absorber la parte del deudor insolvente. Sin embargo, no se mira como fiador insolvente a quien tiene un subfiador solvente.

2º. Requisitos para que opere el bene-ficio de división:

a) Que hayan varios fiadores.b) Que los fiadores no se hayan estable-

cido como fiadores solidarios, ya que ello significa renunciar a este beneficio.

c) Que todos los fiadores lo sean del mismo deudor.

d) Que todos los fiadores estén afian-zando una misma obligación del mismo modo.

La deuda se divide en partes iguales, conforme lo señala el artículo 2671.1º del C.C. Sin embargo, la igualdad en el reparto de las deudas se rompe en los siguientes casos:

i) De ser uno de los cofiadores insol-vente la cuota del insolvente gravará a los demás en partes iguales (artículo 2367.2º del C.C.).299

ii) El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. Así se desprende del artículo 2367.2º y 3º del C.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 2367.2º. La insolvencia de un fia-dor gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.

299 En esta materia, BELLO siguió al Code. En el Derecho francés esta posición es correcta, pero no en el Derecho chileno. En el Code los fiadores son considerados, en principio, como deudores solidarios. Entonces, parece ser lógico adoptar la misma solu-ción dada para la solidaridad. Pero nuestro Derecho desechó dicha solución y consideró al fiador como un deudor subsidiario. Lo lógico habría sido haber adoptado la solución opuesta a la solidaridad, es decir, no gravar a los cofiadores con la insolvencia de los otros cofiadores. Esta crítica, efectuada por algunos autores, se ve avalada por la propia nota de BELLO al artículo 2367 en el Proyecto de 1853, que señala: “‘Pot., 416, L. 8, tít. 17, artículo 5’. Corresponde a los artículos 2025, 2026 y 2027 del C. F.”. Obras completas de BELLO, tomo XVI, 3, Fundación La Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 936.

Artículo 2367.3º. El fiador que inequívocamen-te haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.

C. Excepción de subrogación. La excepción de subrogación, para parte de la doctrina, pone de manifiesto el carácter de contrato sinalagmático imperfecto de la fianza. Así, la fianza exige un nivel de cuidado ade-cuado por parte del acreedor, que permita mantener los derechos contra el deudor principal vigentes.

1º. Forma en que opera el beneficio de excusión.

La tercera excepción que puede opo-ner el fiador al acreedor es la excepción de subrogación. Esta excepción se desprende de los artículos 2355 y 2871.1º, Nº 2 del C.C. Una vez que el fiador ha pagado al acreedor, según el artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C., se produce a su favor una subro-gación por el solo ministerio de la ley. Sin embargo, si el acreedor ha empeorado su crédito, afectará la acción de subrogación a la que tiene derecho el fiador y, por ello, el fiador podrá oponer la excepción de subrogación.

2º. Requisitos para que opere la excep-ción de subrogación:

a) Pérdida de las acciones que ha de producirse por un hecho o culpa del acree-dor.

b) Las acciones perdidas han de ser útiles al fiador.

c) Dichas acciones ha de tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza.

3º. Efectos de la excepción de subro-gación.

El fiador, mediante esta excepción, puede liberarse total o parcialmente del pago, dependiendo de las siguientes cir-cunstancias:

a) La liberación total del fiador procede cuando las acciones que se han perdido por negligencia, hecho o culpa del acreedor, son tales que impiden que el fiador se pueda restituir de lo pagado en forma total.

b) La liberación es parcial cuando la pérdida de las acciones produce que el fiador

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sólo pueda obtener la restitución en parte. Por ejemplo, si la deuda es $ 10.000.000 y el acreedor alza una hipoteca por $ 5.000.000 se libera al fiador en forma parcial por $ 5.000.000. Los efectos de esta excepción están regulados en el artículo 2355 del C.C., que señala que “cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal”.

D. Excepciones reales que puede oponer el fiador. El fiador podrá oponer al acreedor las excepciones reales o inherentes a la obliga-ción principal, es decir, las que miran a la estructura misma de la obligación. El fiador, conforme al artículo 2354 del C.C., puede oponer al acreedor cualquier excepción real como la de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Así, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

En realidad esta norma es curiosa, por cuanto nombra al dolo y la violencia como excepciones reales y en realidad son vicios del consentimiento que producen nulidad relativa y que sólo pueden ser alegados por quien ha sufrido dichos vicios.

15. Efectos de la fianza entre fiador y deudor. En torno a estos efectos son rele-vantes dos momentos:

A. Antes que el fiador efectúe el pago.

B. Después que el fiador efectúe el pago.

16. Efectos antes de efectuado el pago por el fiador. En este primer supuesto se

aplica el artículo 2369 del C.C., en virtud del cual el fiador puede solicitarle al deudor lo releve de la obligación frente al acreedor. Este derecho, conforme al artículo 2369 del C.C., opera en los siguientes supuestos:

“1º. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2º. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;

3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte;

4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo de-terminado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;

5º. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces su-ficientes para el pago de la deuda.

Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor”.

17. Efectos de la fianza después de efec-tuado el pago por el fiador. En este segundo supuesto, el fiador tiene dos acciones en contra del deudor principal: las acciones de reembolso y subrogatoria.

A. Acción de reembolso.1º. Regulación y concepto de acción de

reembolso.A esta acción se refiere el artículo 2370.1º

del C.C. La acción de reembolso puede basarse en dos consideraciones. De haberse afianzado la obligación principal con la voluntad del deudor, en realidad existe un mandato. A su vez, si el fiador concurre sin la voluntad del deudor, la acción de reem-bolso se sustenta en la agencia oficiosa.

2º. Requisitos para que opere la acción de reembolso:

a) El fiador haya pagado al acreedor (artículo 2370.1º del C.C.).

b) El pago haya sido útil, es decir, que el pago haya extinguido la obligación. Por

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lo que el pago que no es válido no da de-recho a reembolso (artículo 2375.1º, Nº 3 del C.C.).

c) El fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso.

Si el fiador paga sin dar aviso al deu-dor principal y éste a su vez paga la deuda (artículo 2377.2º del C.C.), sólo le quedará una acción de pago de lo no debido contra el acreedor o por enriquecimiento injusto, no pudiendo demandar al deudor principal. En este sentido el artículo 2376 del C.C. señala textualmente que “el deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deu-da, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido”. Lo mismo ocurre con el fiador de una obligación pu-ramente natural.

d) El fiador que se obligó contra la vo-luntad del deudor principal no tiene acción de reembolso, salvo en cuanto haya extin-guido la deuda (artículo 2375.1º, Nº 2 del C.C.).

La acción de reembolso comprende, según el artículo 2370.1º del C.C., lo si-guiente:

i) El capital pagado.ii) Los intereses que tiene derecho a

cobrar el fiador (intereses corrientes), por aplicación del mandato (artículo 2158.1º, Nº 4 del C.C.).

iii) Los gastos, como los de la persecución, que debió efectuar el acreedor contra el deudor principal y que le fueron pagados por el fiador al acreedor. Sin embargo, no se comprenden los gastos no contemplados en los artículos 2343 y 2370.3º del C.C.

iv) Los perjuicios sufridos.v) Esta acción debe entablarse dentro de

plazo oportuno, o sea, desde que se efectúa el pago hasta que prescribe la obligación.

B. Acción de subrogación.1º. Procedencia de la acción.La acción de subrogación procede por

el solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor por aplicación del artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.

2º. Requisitos para que opere la acción de reembolso:

a) Pago del fiador al acreedor.b) El pago efectuado por el fiador debe

ser útil para el deudor principal (cuando se ha extinguido la obligación).

c) El fiador no debe estar privado de la acción, como sucede cuando la obligación es natural o cuando paga anticipadamente no dando aviso al deudor principal. En este sentido, el artículo 2377.2º del C.C. señala que “si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.

18. Efecto de la fianza entre cofiadores. En esta materia se pueden distinguir los siguientes supuestos:

a) El pago sea por partes iguales.b) El pago no sea por partes iguales.

Ello sucederá en los siguientes casos:i) La deuda no se dividirá en partes

iguales si un cofiador está en insolvencia (artículo 2367.2º del C.C.).

ii) Cuando se ha limitado la carga de la cuota de un cofiador a una suma determi-nada (artículo 2367.3º del C.C.).

El cofiador que paga más de lo que le corresponde tiene una acción subrogatoria contra los otros cofiadores (artículo 2378 del C.C.). En todo caso, el subfiador es res-ponsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores de caer en insolvencia el fiador por el que se obligó.

19. Extinción de la fianza. La fianza se extingue, conforme al artículo 2381 del C.C., de las siguientes maneras:

“Artículo 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obli-gaciones según las reglas generales, y además:

1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;

2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse;

3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

De la norma precedente se distinguen dos formas de extinguir la fianza:

A. Por vía accesoria. De operar cualquier modo de extinguir la obligación principal,

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por aplicación del principio de accesoriedad se extingue la fianza. De este modo acontece si la obligación principal se extingue por pago, dación en pago, novación, compen-sación, remisión, confusión, pérdida de la cosa que se debe, etc. La compensación extingue la fianza, como se desprende del artículo 1657.2º del C.C. interpretado a contrario sensu. Pero la solución difiere en la solidaridad.300

B. Por vía principal. En dicho caso sólo opera un modo de extinguir la fianza y persiste la obligación principal. La fianza puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinguir. Así, puede ser que la fianza adolezca de algún vicio. También

300 Vid. infra tomo III, compensación.

puede extinguirse por algunas modalidades propias, como si el acreedor por un hecho suyo o su culpa ha perdido acciones que hacen imposible que opere la subrogación. La novación, como modo de extinguir la fianza, tiene la particularidad de ser siem-pre por cambio de deudor. En el caso de la remisión se aplica el artículo 2374 del C.C., que señala que “el fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condo-nada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.

A su vez, respecto de la confusión, con-forme al artículo 2383 del C.C., “se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.

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§ 1. Las cauciones reales

1. Introducción. Las cauciones reales otorgan un poder sobre una especie o cuerpo cierto. Las cauciones reales deben garantizar una obligación o crédito, pero a su vez ellas mismas pueden dar lugar a un derecho real o personal. Lo usual será, por cierto, que las cauciones reales den origen a un derecho real, pero pueden originar un derecho personal.

Así, aunque la regla general sea que las cauciones reales produzcan efectos erga om-nes, ello puede no acontecer. De este modo sucede si no se constituyó el derecho real, como si sólo se levanta la hipoteca, pero no se hace la tradición del derecho real de hipoteca, o simplemente la caución da lugar sólo a un derecho personal, como sucede con la anticresis.

En otros ordenamientos jurídicos, me-diante el principio de la autonomía priva-da es posible crear cauciones reales que produzcan efectos erga omnes. En nuestro Derecho este problema no está resuelto, aunque en la práctica las partes no pueden crear derechos reales.301 De este modo, de las cauciones atípicas sólo pueden emanar derechos personales.

En resumen, la caución real sólo puede dar lugar a los derechos reales que están con-templados en el ordenamiento jurídico.302

A continuación se analizarán las princi-pales cauciones reales.

301 En realidad este tema no ha sido aún abordado con la profundidad requerida en nuestro Derecho. Vid. infra tomo IV, derechos reales como cosas in-corporales.

302 Esto es una consecuencia de que los derechos reales sean considerados como numerus clausus.

C a p í t u l o V

LAS CAUCIONES REALES

§ 2. La hipoteca

2. Concepto de hipoteca. La hipoteca está regulada en el Título XXXVIII del Libro IV del C.C. (artículos 2407 a 2434). Nuestro Código Civil define la hipoteca en el artículo 2407 del C.C., como “...un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

La doctrina ha criticado esta definición desde dos puntos de vista:

a) La definición es errónea, ya que la hipoteca no es un derecho de prenda. Existen muchas diferencias entre la prenda y la hipoteca. Las fundamentales son las siguientes:

i) La prenda es un contrato real en virtud del cual la cosa prendada queda en poder del acreedor prendario. En cambio la hipoteca contractual es solemne y el bien permanece en poder del deudor.

ii) Conforme a las reglas de la prela-ción de créditos, la prenda da lugar a un privilegio; en cambio, la hipoteca es una preferencia.

b) La definición del artículo 2407 del C.C. es incompleta porque no contempla los elementos de la esencia de la hipoteca. Ello ha llevado a la doctrina a definir la hipoteca como el derecho real que grava un inmueble, que permanece en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho a perseguir la finca en manos de quien se encuentre a cualquier título que la posea y pagarse preferente-mente con la producción de la venta en el evento que haya un remate.

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3. Características de la hipoteca como derecho real.

A. Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 del C.C. Como consecuencia de ello se le otorga al acreedor hipotecario una vinculación directa con la cosa a través del derecho de persecución. Si el que tiene la cosa no es dueño de ella se habla de tercero poseedor. El derecho real está protegido por una acción real de hipoteca.

B. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Así, sobre el dominio puede consti-tuirse un usufructo.

C. El derecho real hipotecario se traduce en la facultad que tiene el acreedor hipotecario de sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse preferentemente con su producto. Las causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca y ésta es un crédito de tercera clase.

D. Es un derecho real que recae sobre bienes inmuebles –la prenda recae sobre muebles–, por lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es inmueble. La determinación de la calidad de mueble o inmueble de la acción es inde-pendiente de la naturaleza del crédito que la hipoteca está garantizando. Pero existe una excepción en la “hipoteca de naves” (artículos 866 a 881 del Código de Comer-cio), ya que ella recae sobre un mueble.

E. Es un derecho accesorio. Ello se debe a que tiene por objeto asegurar el cumpli-miento de una obligación principal y ello acarrea las siguientes consecuencias:

a) La hipoteca, como derecho acceso-rio, se extingue por todas las causales que afectan la obligación principal asegurada con dicha caución.

b) La hipoteca conjuntamente con el crédito se traspasa a los sucesores a título universal o singular del acreedor, o sea, a los herederos o legatarios, respectivamente.

c) La hipoteca puede asegurar el cum-plimiento de cualquier obligación, cualquie-ra que sea el origen de ésta, contractual, cuasicontractual o legal.

d) A pesar que la obligación hipotecaria es accesoria tiene una cierta independencia respecto de la obligación que garantiza, como sucede en los siguientes casos:

i) Se puede asegurar mediante la hi-poteca una obligación futura –inexisten-te al tiempo de celebrar el contrato–, lo cual es bastante frecuente especialmente en las hipotecas celebradas con los bancos (artículo 2413.3º del C.C.).

ii) La hipoteca adquiere cierta indepen-dencia de la obligación que garantiza, en la hipoteca denominada “con cláusula de garantía general hipotecaria”, que también es bastante frecuente en los contratos ce-lebrados con los bancos. Dicha hipoteca no tiene por objeto asegurar un crédito específico del deudor hipotecario, sino asegurar todos los créditos que el deudor hipotecario pueda adquirir respecto del acreedor.

iii) Se pueden dar en hipoteca bienes propios para asegurar obligaciones ajenas. En tal caso, el acreedor goza de dos acciones: una acción personal en contra del deudor principal y una acción hipotecaria en contra del tercero constituyente o poseedor.

F. La propiedad dada en hipoteca permanece en poder del constituyente. El constituyente puede usar y gozar del inmueble hipote-cado. Así, el constituyente puede disponer libremente del bien hipotecado, incluso enajenarlo y constituir nuevos gravámenes sobre éste. Ello se debe a que la hipoteca es un derecho real y, por ende, otorga un derecho de persecución en contra del actual poseedor del bien hipotecado.

La hipoteca constituye un principio de enajenación en sentido amplio. Así, la hi-poteca en las circunstancias indicadas en el artículo 1464 del C.C. adolecería de objeto ilícito, como si se constituye una hipoteca sobre un bien embargado.303

G. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización de la cosa dada en hipoteca. Las causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y la hipoteca es un crédito preferente de tercera clase.

H. La hipoteca es indivisible. La indivisibi-lidad de la hipoteca, conforme a los artícu-

303 Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, tomo I.

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Capítulo V - Las Cauciones Reales

los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse desde las siguientes perspectivas:

a) El inmueble hipotecado y cada una de sus partes responde del total de la obli-gación. De este modo, aunque el inmueble afecto a la hipoteca se divida en una serie de hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas responde del total de la obligación, confor-me a lo señalado en el artículo 2408.2º del C.C.

b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente la hipoteca (ar-tículos 1526.1º, Nº 1, 1365 y 2405 respecto de la prenda). En este sentido, las referidas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:

1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.

El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Artículo 2408. La hipoteca es indivisible.En consecuencia, cada una de las cosas hi-

potecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

4. La hipoteca con cláusula de garantía general. La mayoría de la doctrina se inclina a favor de esta cláusula. Los argumentos a favor de ésta son los siguientes:

a) El artículo 2413.3º del C.C. señala que la hipoteca “podrá otorgarse (...) antes o después de los contratos a que accede”, es decir, admite expresamente esta cláusula.

b) Conforme al artículo 2431.1º del C.C., “la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma”. Ello también es facultativo; por lo tanto, es válida la hipoteca respecto de una suma que aún no se encuentra determinada

al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-bién es posible llegar a esta conclusión en virtud de lo establecido en los artículos 2427 y 2432.1º, Nº 4 del C.C. y 81.1º, Nº 4 del R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una disposición similar al artículo 2431.1º del C.C., sino señala más bien todo lo contrario en el artículo 2385 del C.C.304

Por último, como destaca LECAROS, no es posible que la cláusula de garantía gene-ral hipotecaria exceda la vida del causante constituyente-propietario. Así, la sucesión del tercer-poseedor no es responsable de las deudas que contraiga con posterioridad el deudor principal de la obligación a la que accede la hipoteca.305

5. Clases de hipoteca. Este derecho real puede tener como fuente el contrato, en cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley, en cuyo caso la hipoteca es legal. El Código Civil sólo se refirió al contrato de hipoteca; en cambio, la hipoteca legal está regulada en los artículos 660 a 662 del C.P.C.

6. Hipoteca legal.A. Normas que regulan la hipoteca legal.

La hipoteca legal se establece por el solo ministerio de la ley,306 salvo acuerdo uná-nime de los interesados y, en virtud de ella, todo comunero que se adjudique bienes que excedan del ochenta por ciento de su haber probable debe pagar este exceso al contado. Por ello, cuando se realiza la partición de bienes, el juez partidor debe fijar el haber probable. Dicho haber es lo que posiblemente le corresponde a cada comunero.

304 Vid. infra Nº 27, § 3, capítulo V, tomo II.305 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones

reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.

306 En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala que el título traslaticio de este derecho real de hipoteca es la ley y no la partición. Así lo dispone el artículo 662 del C.P.C. al señalar: “se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas...”. De ello se desprende que el Conservador, al inscribir la partición, deberá practicar la inscripción del derecho legal de hipote-ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 2001, p. 237.

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Conforme al artículo 662 del C.P.C., en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades raíces adjudicadas con el objeto de asegu-rar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios. Sin embargo, la hipoteca legal sólo podrá constituirse siempre y cuando no se pague al contado el alcance, esto es, lo que exceda al ochenta por ciento del haber probable (artículo 660 del C.P.C.). En este sentido, las referidas disposiciones señalan lo siguiente:

“Artículo 660 (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.

Artículo 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comu-neros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudica-ción, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.

B. Requisitos para que opere la hipoteca legal.

a) Que se adjudique un bien raíz a un comunero.

b) Que el valor de la adjudicación exceda del ochenta por ciento del haber probable del adjudicatario.

c) Que no se pague este exceso al con-tado en la forma indicada en el artículo 660 del C.P.C.

C. Características de la hipoteca legal:a) Es específica en cuanto sólo recae

sobre el bien adjudicado.b) Es determinable porque sólo garantiza

una cantidad prefijada, o sea, todo lo que excede al ochenta por ciento del haber

probable que le corresponda al adjudica-tario.

c) La hipoteca debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces en donde está ubicado el inmueble.

La finalidad de la hipoteca legal es ga-rantizar el pago del comunero adjudicatario sólo en aquello que excede del ochenta por ciento del haber probable que corresponde a cada comunero.

7. El contrato de hipoteca.

8. La hipoteca como contrato. La hipo-teca como contrato se forma por el consen-timiento del acreedor y del constituyente –que puede ser el deudor o un tercero–. Pero también puede ser un negocio jurí-dico. Ello es de especial importancia de estar involucrado en el negocio jurídico el deudor, como si el deudor le paga al tercero constituyente una cantidad de di-nero como precio para que constituya la hipoteca a favor de su acreedor.307 Pero no siempre será un negocio jurídico; es más, en la mayoría de los casos no lo será. El determinar si la hipoteca es un contrato o un negocio jurídico no es baladí. Así, de ser parte la hipoteca de un negocio jurídico, la resolución de un contrato atípico que conforma el negocio jurídico alcanzará a la hipoteca misma. En cambio, si la hipo-teca se trata de un contrato, entonces, en principio, el deudor es un tercero y la fal-ta de cumplimiento de su obligación para con el constituyente, en caso alguno puede afectar a la hipoteca (salvo que opere la condición resolutoria en los términos de los artículos 1490 y 1491 del C.C.).

9. Características del contrato de hipo-teca:

a) Es solemne. Así lo señala el ar-tículo 2409 del C.C., que preceptúa lo si-guiente:

“Artículo 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

307 Para SOMARRIVA se trataría de un verdadero contrato de compraventa. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-Co-noSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 338 y 339.

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Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”.

La redacción del artículo 2410 del C.C. ha llevado a una serie de interpretaciones. Así, algunos autores sostienen que de la utilización de la expresión “además” por dicho artículo, se desprende que se consi-dera a la inscripción como una solemnidad adicional a la escritura pública que exige el artículo precedente, precisamente como un requisito de solemnidad; es decir, que la inscripción conservatoria tiene una fun-ción de solemnidad. De esta opinión era F. ALESSANDRI. Así, la referida norma señala que “la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina es de la opinión contraria, y considera que la inscripción de la hipoteca es la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca.

La posición de F. ALESSANDRI trae apa-rejados importantes problemas prácticos. El más relevante de ellos consiste en que de acogerse esta tesis se debiera rechazar la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se debe a que no se podría inscribir la escritura pública sobre dicho bien, lo que en defini-tiva anularía la hipoteca por inobservancia de una solemnidad de la naturaleza del acto. En cambio, en virtud de la posición contraria, la hipoteca, en la medida que cumpla con las formalidades que le son propias, tendría plena validez. Entonces, si no se realiza la tradición de la hipoteca –por tratarse de un bien futuro–, el acree-dor hipotecario no tendría ninguna de las facultades que otorga el derecho real de hipoteca, como el derecho de persecución. En consecuencia, del contrato de hipoteca sobre un bien futuro nacerían derechos personales, pero no reales, a menos que se efectúe la tradición.308

308 Por otra parte, de no practicarse la inscripción, de acuerdo a F. ALESSANDRI, el contrato de hipoteca sería nulo y el acreedor hipotecario no podría so-licitar el cumplimiento forzado de la tradición. Lo anterior deja en evidencia un defecto de la posición

Las aguas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan in-muebles, conforme al artículo 4º del C. de A. La constitución de la hipoteca sobre un derecho de aprovechamiento de aguas se rige por reglas diferentes, dependiendo si el derecho de aprovechamiento está o no inscrito. De estar inscritos los derechos de aprovechamiento de aguas pueden hipote-carse, independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. En cambio, los derechos de aprovechamiento no inscritos sólo podrán hipotecarse con-juntamente con el inmueble al cual acce-den (artículo 110 del C. de A.). A su vez, el artículo 111 del C. de A., exige escritura pública e inscripción en el R.H.G. de Aguas del C.B.R., para la constitución de la hipo-teca sobre un derecho de aprovechamiento de aguas. El Código de Aguas, entonces, le estaría dando la razón al planteamiento de ALESSANDRI. En este sentido, la redacción del artículo 2410 del C.C. fue más feliz que la del C. de A. La referida norma señala que “la hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gra-vámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo”.

b) Es un contrato unilateral porque sólo obliga al constituyente a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Pero puede perfectamente ser bilateral si el acreedor también contrae una obligación. La determinación del carácter unilateral o bilateral del contrato de hipoteca es im-

de F. ALESSANDRI, como lo es el que el contrato de hipoteca no sería solemne sino real, ya que se per-fecciona por la tradición. A favor de la opinión de F. ALESSANDRI se puede citar el artículo 871.1º del C. de C. Dicha disposición señala que la hipoteca, sin la inscripción de la nave y artefactos navales ma-yores, no tendrá valor alguno. En igual sentido, el artículo 116.3º, parte final del C.Ae., que regula la hipoteca sobre aeronave, señala que si no se practica la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves “... la hipoteca no tendrá valor alguno”. De este modo, las referidas normas señalarían la nulidad del contrato de hipoteca como sanción a la falta de inscripción. Sin embargo, también es posible concluir que lo que prohíbe el referido artículo es una hipoteca sobre una futura aeronave.

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portante para los efectos de la condición resolutoria tácita.

c) Es un contrato gratuito, ya que todo el beneficio lo recibe el acreedor y todo el gravamen el deudor.309 Pero además puede ser oneroso en los términos ya indicados.310 Sin perjuicio de ello, esta distinción no tie-ne importancia para los efectos del fraude pauliano por cuanto la hipoteca, conforme al artículo 2468.1º, Regla 1ª del C.C., es con-siderada como un contrato oneroso.311

d) El contrato de hipoteca es mueble, ya que tiene por objeto una obligación de

309 Lo usual será que el contrato de hipoteca sea gratuito y que esta caución se constituya por un vínculo de afecto. Para SOMARRIVA y DIEZ, en los casos que el contrato de hipoteca sea bilateral será también oneroso, ya que no se concibe un contrato bilateral gratuito. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 341 a 342 y DIEZ DUARTE, Raúl, La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997, p. 57. LECAROS critica esta posición. Está claro que un contrato puede ser bilateral y gratuito, como también unilateral y oneroso. Ello se debe a que el contrato puede imponer obligaciones a ambas partes y de ellas resultar beneficiado sólo un contratante. Y además onerosa y unilateral, si ambas partes se benefician, pero solo el constituyente se obliga, como sucede si el constituyente es remunerado por el deudor. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 251 a 253.

310 Para SOMARRIVA, es incorrecta la posición de algunos autores que entienden que el contrato de hipoteca es netamente oneroso. La doctrina, criticada por SOMARRIVA, señala que el contrato de hipoteca es oneroso porque el acreedor obtiene, mediante la hipoteca, una caución a favor de su crédito, y el deudor un crédito al que no tendrá acceso sin dicha garantía. Sin embargo, estos autores olvidan la segunda parte de la definición del contrato oneroso, en virtud de la cual ambas partes se gravan en beneficio recíproco. Y en la hipoteca, si bien el deudor sufre un gravamen, el acreedor no sufre gravamen alguno. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídi-ca Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 342. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 251 y 252.

311 Por otra parte, aunque se entiende que la hipoteca es gratuita en ningún caso se la conside-rará como donación, conforme a lo señalado en el artículo 1397 del C.C. En resumen, independien-temente como se considere la hipoteca, a ella se le aplican por regla general las normas propias de los actos jurídicos onerosos.

hacer, concretamente un hecho –que se traduce en la inscripción conservatoria– y los hechos que se deben conforme al ar-tículo 581 del C.C. se reputan muebles. En cambio, el derecho real de hipoteca es inmueble.

10. Requisitos del contrato de hipoteca. La hipoteca, además de cumplir con los requisitos de todo contrato, debe respetar los siguientes requisitos específicos:

A. Capacidad para hipotecar. A la capacidad para hipotecar se refiere el artículo 2414 del C.C. La capacidad para hipotecar está relacionada con la hipoteca de cosa ajena, ya que parte de la doctrina señala que no es admisible dicha hipoteca porque se re-quiere ser dueño de la cosa hipotecada.

B. La hipoteca es un contrato solemne. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pú-blica (artículo 2410 del C.C.). Este requisito está establecido en razón de la naturaleza del acto o contrato. Ello no obsta a que tanto el contrato de hipoteca como el contrato a que la hipoteca accede, consten en una misma escritura pública.

C. Cosas que pueden darse en hipoteca. Pueden darse en hipoteca tanto derechos corporales como incorporales inmuebles y aun excepcionalmente muebles. En este sentido, la hipoteca puede recaer sobre los siguientes bienes:

1º. Un bien inmueble por naturaleza.2º. Un bien raíz que se posea en pro-

piedad o en usufructo, conforme al ar-tículo 2418 del C.C. Lo que se hipoteca es el derecho de dominio sobre un bien inmue-ble y puede hipotecarse tanto la propiedad absoluta, como la propiedad fiduciaria. En este sentido, la norma precedente señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

Las reglas particulares relativas a la hi-poteca de las naves pertenecen al Código de Comercio”.

La hipoteca de propiedad fiduciaria se constituye, previa autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho

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a impetrar medidas conservativas, según el artículo 761 del C.C. De no cumplirse con estas formalidades, la sanción no será la nulidad sino que el gravamen le será ino-ponible al fideicomisario de cumplirse la condición. Así lo señala el artículo 757 del C.C., para el cual “en cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judi-cial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.

Además, puede hipotecarse tanto la propiedad plena como la nuda propiedad. Incluso puede hipotecarse el derecho real de usufructo que recae sobre un inmueble. En dicho caso, el derecho de hipoteca se constituye sobre el derecho de usufructo y no sobre los frutos que produce la cosa. Por ello, el acreedor hipotecario no puede demandar los frutos que la cosa produce, a medida que se van produciendo. Así, con-forme al artículo 2423 del C.C., “la hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo”.

Frente al incumplimiento del deudor, el acreedor hipotecario va a poder sacar a remate el derecho de usufructo.

3º. Un bien mueble que se reputa inmue-ble, es decir, la hipoteca, es comprensiva del inmueble por destinación; pero si el propietario los desafecta, ya no estará su-jeto a hipoteca. En cuanto al derecho de aprovechamiento de aguas inscrito, si no se señala nada respecto de estos derechos en el título traslaticio o la enajenación del predio al que se destina el derecho de apro-vechamiento, estos derechos permanecerán en poder de su titular.

4º. Un bien inmueble por adherencia. Así, pueden hipotecarse los yacimientos mineros, que son bienes inmuebles por adherencia.

5º. Por excepción es posible hipotecar bienes muebles. Así, se puede hipotecar una

aeronave,312 en cuyo caso la hipoteca sólo podrá constituirse por escritura pública, o por instrumento privado autorizado ante notario. Podrá ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede (artículo 116.1º del C.Ae.). Pero la hipoteca deberá inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, y su fecha será la de su ins-cripción (artículo 1116.2º del C.Ae.).313

La hipoteca también puede recaer sobre una nave y artefactos navales mayores.314 La hipoteca naval deberá otorgarse por el dueño (artículo 867 del C. de C.), en escri-tura pública (artículo 867.1º del C. de C.) inscrita en el R.H.G. y RIPE de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (artículo 871 del C. de C.).

6º. La hipoteca, conforme al artículo 2421 del C.C., se extiende a todos los aumentos y mejoras de que haya sido objeto la cosa hipotecada.

La hipoteca también se extiende a las rentas de arrendamiento que produzca la cosa hipotecada y que se devenguen du-rante la vigencia del contrato de hipoteca, conforme al artículo 2422 del C.C.

Por otra parte, de extinguirse el usufruc-to, el uso y goce, que estaban separados, se incorporan a la nuda propiedad –que pasa a ser plena–. En dicho caso, para SO-MARRIVA, la hipoteca que recae sobre la nuda propiedad se ve beneficiada con la extinción del usufructo, ya que se entiende que se ha producido un aumento en la nuda propiedad en los términos del artículo 2421 del C.C.315

312 El Capítulo IV del Título VIII del C.Ae., de-nominado “De la hipoteca y de los privilegios”, regula la hipoteca sobre aeronave. Es de destacar los artícu-los 114 y 116 de dicho cuerpo normativo.

313 A su vez, conforme al artículo 116.4º del C.Ae., el instrumento privado otorgado en la forma que dispone el inciso primero tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo.

314 Artículo 866 del C. de C. Las naves y artefactos navales mayores podrán ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la Re-pública.

315 SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 375.

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7º. La hipoteca se extiende a las indem-nizaciones que se deban por los asegura-dores de la finca hipotecada, conforme al artículo 2422 del C.C., y en virtud de ello, el dinero que se pague por la compañía aseguradora subroga en forma real a la cosa hipotecada.

8º. La hipoteca se extiende también al pago de la indemnización por expropia-ción.

Sin perjuicio de la gran extensión de cosas que se ven alcanzadas por la hipoteca, ésta en ningún caso puede afectar la facultad de disposición del dueño del inmueble. Mientras la hipoteca tenga el valor suficiente para pagar el valor del crédito, no importa lo que haga el dueño o el deudor hipotecario con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la cosa hipotecada se deteriorare por causa del deudor o caso fortuito puede caducar el plazo al que está sujeta la obligación prin-cipal. El deterioro hace caducar el crédito que garantiza la hipoteca, sólo en la medida que el valor del bien hipotecado no sea suficiente para la seguridad de la deuda, conforme a lo señalado en el artículo 2427 del C.C.316

11. La hipoteca de cuota. La hipoteca de cuota recae sobre un derecho de co-propiedad que tiene un comunero antes de que se produzca la adjudicación del bien. La hipoteca de cuota está sujeta a la condición de que el comunero se adjudi-que en definitiva el bien hipotecado; de lo contrario, caducará el derecho del acree-dor hipotecario conforme al artículo 2417 del C.C. en relación con los artículos 718 y 1344 del C.C.

12. Hipoteca de cosa ajena. Se discute acerca del valor de esta clase de hipoteca. Existe alguna jurisprudencia que se inclina por estimarla nula de nulidad absoluta por objeto ilícito. Dicha jurisprudencia se basa en el artículo 2414.1º del C.C., que dispo-ne que “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes (...)”, es decir, la hipoteca sólo puede establecerse sobre bienes de propiedad del constituyente. De este modo, dicha jurispru-

316 Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.

dencia estima que la hipoteca constituida por alguien que no es dueño está prohibida, y su sanción es la nulidad absoluta (artícu-los 10, 1466 y 1632 del C.C.).

Sin embargo, una parte importante de la doctrina difiere de esta posición y entiende que se aplicaría la regla general, en virtud de la cual se pueden celebrar contratos sobre una cosa ajena. Los argumentos que se dan a favor de esta posición son los si-guientes:

a) El artículo 672 del C.C. es aplicable a la hipoteca, ya que la tradición es un modo de adquirir todos los derechos reales, con-forme al artículo 670 del C.C., incluida la hipoteca. De esta manera, respecto de la cosa que el tradente no es dueño, la tradi-ción puede ser posteriormente ratificada por el propietario o su representante. Ello ha llevado a entender que si se permite la ratificación, la sanción a la hipoteca de cosa ajena no puede ser la nulidad absoluta que no admite ratificación.

b) El artículo 2515 del C.C., según SO-MARRIVA, permite adquirir la hipoteca por prescripción adquisitiva ordinaria. Sin em-bargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de objeto ilícito y, conforme al artículo 704.1º, Nº 3 del C.C., el título sería injusto y la posesión irregular. Así, la posesión sobre el derecho ajeno sólo excepcionalmente lleva a adquirir por prescripción extraordinaria y jamás mediante la prescripción adquisitiva ordinaria.317

13. Principio de especialidad de la hi-poteca. Este principio se debe examinar desde dos perspectivas:

a) El principio de la especialidad con relación a la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca.

De acuerdo a este principio, es nece-sario determinar el bien sobre el cual se constituye la hipoteca. El principio de la especialidad de la hipoteca se consagra en el artículo 2432 del C.C. con relación al artículo 81 del R.R.C.B.R. En este sentido,

317 SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, pp. 385 a 388.

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el artículo 2432 del C.C. señala que “la ins-cripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.

2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto sepa-rado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe.

3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que perte-nezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.

4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.

5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.

De este modo, la inscripción hipotecaria deberá necesariamente contener la indivi-dualización del inmueble dado en hipoteca y contener los deslindes del bien raíz hi-potecado; además, se debe individualizar la forma en que fue adquirido el bien y los datos de su inscripción en el registro de propiedad.

b) Obligaciones garantizadas por la hi-poteca.

En la hipoteca debe estar suficientemente individualizada la obligación principal. Para fijar el alcance de esta determinación, tanto la doctrina como la jurisprudencia, conforme a los artículos 2427 y 2431 del C.C., señalan que no es necesario que estén determina-dos los montos de los créditos garantizados por la hipoteca. De esta manera pueden encontrarse indeterminados los montos o la cantidad de dinero que se garantizan. Pero también pueden encontrarse indetermina-dos la clase o la naturaleza de la obligación que se garantiza, pudiendo estar todas ellas cubiertas por la garantía hipotecaria.

14. Pacto comisorio calificado en la hi-poteca. El pacto comisorio en la hipoteca consiste en que las partes convienen que, si el deudor no ha pagado la deuda en el plazo señalado, el dominio de la finca hipotecada se transfiere de pleno derecho al acreedor hipotecario en pago de la deuda.

Este pacto comisorio calificado fue aboli-do en el Derecho romano en la época posclá-sica, en virtud de un edicto de Constantino del año 320 d.C.318 El Derecho canónico fue decisivo en el rechazo de esta figura –que se consideró como una forma de usu-ra– y se extendió en la mayoría de los países de Europa continental. Esta prohibición pasó al Derecho visigodo en la Partida V, Título XIII, Leyes 41 y 42, que prohibió el pacto comisorio calificado en la hipoteca.319 Así, desde la época de la moralización del Derecho romano a través del catolicismo, no se acepta este pacto por considerarlo inmoral y abusivo.

Tampoco se permite este pacto en el Derecho chileno. El artículo 2397.2º del C.C. –que regula la prenda aplicable a la

318 FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, p. 35.

319 En España, dicha prohibición no es absoluta por aplicación del denominado Pacto Marciano. Dicha figura se consagró en el Digesto (20, 1, 16, 9) y de ahí pasó a las Siete Partidas (Partida V, Ley Nº 41, título V). Dichas disposiciones permitieron los pactos en los cuales se garantiza la conmutatividad y equilibrio en las prestaciones garantizadas por el deudor, relacio-nando el valor del bien dado en pago y el monto de la deuda. Sin perjuicio de lo anterior, la D.G.R.N. ha rechazado la inscripción del pacto de retracto, en la medida que tenga por objeto la cobertura formal, para la constitución de una simple garantía, que vulnera la prohibición del comiso. Ello es evidente desde que no hay en verdad compraventa. FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, p. 43. En este sentido, el prestamista conserva la propiedad, si no se le paga el crédito, que se simula como el precio que paga el primitivo comprador al vendedor en la compraventa sujeta al pacto de retro-venta. A su vez, el precio de la retroventa, derecho que ejerce el primitivo vendedor para recuperar la cosa, sería la retribución del préstamo. FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, pp. 12 y 13.

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hipoteca por disposición del artículo 2424 del C.C.– prohíbe el pacto comisorio califi-cado en la hipoteca. La referida disposición señala textualmente lo siguiente:

Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adju-dique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.

Sin embargo, la redacción del artícu-lo 2397.1º hace dudar sobre la invalidez del pacto comisorio calificado en la adjudi-cación del bien empeñado o hipotecado a falta de postores. Así, en nuestro Derecho se ha discutido si esta prohibición alcanza sólo al momento de la constitución de la garantía o se extiende al remate. Al res-pecto, hay dos posiciones. F. ALESSANDRI R. entiende que este pacto está prohibi-do, aun si se pacta su ejecución en forma posterior a la constitución de la garantía. Leopoldo URRUTIA, en cambio, estaba a favor de su validez. Esta discusión es re-levante en torno a la posibilidad de que el acreedor hipotecario se adjudique el inmueble hipotecado a falta de postores admisibles.320

15. Efectos de la hipoteca. Respecto de los efectos de la hipoteca se deben hacer las siguientes distinciones:

A. Efectos en cuanto al constituyente.

B. Efectos en cuanto al deudor hipotecario.

C. Efectos en cuanto al acreedor hipotecario.

16. Efectos respecto del constituyen-te. El constituyente puede ser el deudor

320 En todo caso, como destaca LECAROS, si el inmueble se lo adjudica el ejecutante a falta de pos-tores, la falta de tasación trae aparejada la nulidad de la adjudicación. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 327 y 328.

principal o un tercero. Para determinar sus derechos y obligaciones se deben distinguir dos momentos importantes:

A. Antes que el acreedor hipotecario ejerza su derecho. El constituyente tiene la plena disposición del inmueble, y no puede obli-garse a no enajenar. En este sentido, el artículo 2415 del C.C. permite la consti-tución de una nueva hipoteca, aun contra estipulación expresa, porque en ningún caso ésta menoscaba los derechos del acreedor hipotecario preferente. Así el artículo 2415 del C.C. dispone que “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”.

En resumen, el pacto de no enajenar o de no constituir nuevas hipotecas no es exigible. Sin embargo, no ocurre lo mismo con otros derechos reales como el usufructo, censo, servidumbre o uso, que menoscaban el derecho del acreedor hipotecario.

Por otra parte, el constituyente o deudor puede verse afectado en sus derechos si la cosa se destruye parcialmente por caso fortuito.321 Así, conforme al artículo 2427 del C.C., “si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.

B. Después que el acreedor hipotecario ejerce su derecho.

1º. Forma en que el acreedor ejercerá el derecho de hipoteca.

El acreedor hipotecario ejercerá su de-recho a través del embargo, que una vez producido impide al constituyente dispo-ner de la cosa, pues el acto de disposición adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.). A pesar que esta disposición ya se estudió a

321 Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.

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raíz del acto jurídico, es necesario hacer algunas precisiones.322

2º. Breve análisis del artículo 1464 del C.C.

La palabra enajenación que utiliza el artículo 1464 del C.C., tiene las siguientes dos acepciones:

a) Acepción amplia de enajenación. En virtud de esta acepción enajenar es trans-ferir el dominio y constituir cualquier otro derecho real sobre la cosa.

b) Acepción restringida de enajenación. En este sentido, enajenar sólo es transferir el dominio.

La mayoría de la doctrina entiende que aunque la regla general es que el Código Civil utilice esta expresión en sentido res-tringido, el artículo 1464 lo hace en una acepción amplia.323 También debe analizarse el alcance del artículo 1464 del C.C. con relación a otros títulos traslaticios que no sean la compraventa, como el contrato de sociedad. Como el artículo 1810 del C.C. no alcanza a la sociedad, pareciera que sí puede ser aportado a la sociedad un bien embargado. Ello se debería a que a la socie-dad no se le aplica el artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C., como ocurre en la compraventa, a falta de una norma similar al artículo 1810 del C.C. Pero si bien se podría celebrar el contrato de hipoteca, no se podría inscribir la escritura pública social que la forma, ya que la inscripción constituye enajenación en sentido amplio.324

17. Efectos respecto del deudor hipote-cario. Como se señaló, el contrato de hipo-teca debe constar por escritura pública y en virtud de dicho contrato el deudor se obliga a hacer la transferencia del derecho y ello

322 Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-mo I.

323 Otro punto importante a analizar es la re-lación entre los artículos 1464 y 1810 del C.C. La palabra enajenación, que emplea el artículo 1464 del C.C., no comprende la venta, ya que del con-trato de compraventa nacen derechos personales y no reales. Sin embargo, el artículo 1464 del C.C. se aplica a la compraventa en virtud de lo señalado en el artículo 1810 del C.C.

324 Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to-mo I.

se hace mediante la inscripción, de lo cual se desprende que el deudor está obligado a efectuar la inscripción de la hipoteca.

El deudor debe abstenerse de ejecutar actos o hechos que afecten la capacidad de la hipoteca para garantizar la obligación principal. Ello se debe a que dichos actos significan la pérdida o deterioro de la cosa dada en hipoteca. Si acontece esta situación se debe aplicar el artículo 2427 del C.C. con relación al artículo 1496 del C.C. Esta disposición señala que caducará el plazo y el acreedor tendrá los derechos que señala el artículo 2427 del C.C.

A su vez, si se establecen hipotecas pos-teriores, éstas se prefieren por la fecha de sus respectivas inscripciones (prior tempore, potior iure).

18. Efectos respecto del acreedor hipo-tecario. La hipoteca concede al acreedor hipotecario los siguientes derechos:

A. Derecho de venta.

B. Derecho de persecución.

C. Derecho de preferencia.Los acreedores hipotecarios no están

obligados a esperar el resultado de la quiebra para los efectos de ejercer su derecho de persecución y venta. Así lo señala expresa-mente el artículo 2479 del C.C., que debe concordarse con el artículo 1496.1º, Nº 1 del C.C. La primera de las referidas normas señala que “los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”.

A continuación se analizarán cada uno de los derechos del acreedor.

19. Derecho de venta. A este derecho se refiere el artículo 2424 del C.C., señalando que “el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-chos que el acreedor prendario sobre la prenda”. El acreedor hipotecario, conforme se desprende de la norma precedente, tiene derecho a sacar a remate la finca hipotecada.

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Sin embargo, no debe confundirse este derecho con el derecho de garantía gene-ral, que tiene el acreedor sobre todos los bienes del deudor. Dicho derecho no se extingue, pero no otorga preferencia alguna a diferencia de lo que sucede con un cré-dito garantizado con hipoteca. El acreedor hipotecario, además de tener derecho a sacar el bien a remate, puede subsidiaria-mente adjudicarse el bien hipotecado, pero siempre a falta de postores y previa tasación, conforme al artículo 2397.1º del C.C.

20. Derecho de persecución. El dere-cho de persecución otorga a la hipoteca el carácter de derecho real y debe ejercerse de la siguiente forma:

A. Como opera el derecho de persecución. Este derecho es una consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real, un derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

El derecho de persecución corresponde al acreedor hipotecario para perseguir la finca hipotecada contra quien sea que la posea y a cualquier título que la haya adquirido, sea gratuito u oneroso (artículo 2428.1º del C.C.). El derecho de hipoteca no se ejercita cuando la cosa se encuentra en poder del deudor hipotecario, ya que en dicho caso se ejerce la acción propia del contrato de hipoteca, que es personal (en este supuesto no concurre el tercero poseedor). Pero en caso que la finca hipotecada pase a ma-nos de un tercero se puede ejercer este derecho de persecución en las siguientes circunstancias:

1ª. En contra del tercero que ha hipote-cado sus bienes propios para asegurar una obligación ajena. En este caso se pueden producir las siguientes situaciones:

a) Que el tercero sólo se haya constituido en deudor hipotecario, en cuyo caso sólo procederá contra el tercero la acción real del contrato de hipoteca, pero no proce-derá la acción que proviene del derecho de prenda general.

b) Que el tercero, además de deudor hipotecario, se haya constituido en deu-dor personal o valista. En este supuesto, el acreedor hipotecario goza de la acción real

de hipoteca sobre el bien hipotecado, en contra del tercero y además de una acción personal en contra del tercero en su calidad de deudor personal, como si el tercero se constituyó como deudor solidario.

c) Que el tercero se constituya en fiador hipotecario, es decir, se obligue con una hipoteca. En este caso se debe distinguir si la hipoteca garantiza la fianza o la obligación principal.

2ª. Que se ejercite el derecho en contra de los terceros que a cualquier título hayan adquirido la finca hipotecada.

De lo anterior se desprende que la acción de persecución se ejerce exclusivamente contra terceros poseedores, que son aque-llos que siendo dueños o poseedores del inmueble hipotecado no están obligados personalmente al pago de la deuda.325 Por ello, según el artículo 2430.1º del C.C., “el que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”. Así, podrá entablarse una acción personal contra el tercero en la medida que se hubiese constituido como fiador, además de la correspondiente acción hipotecaria (artículo 2430.1º y 3º del C.C.). En virtud de la acción de desposeimiento, de que emana la hipoteca, el poseedor del bien hipotecado perderá la posesión.

B. La acción de desposeimiento. La acción hipotecaria, en la medida que se ejerza directamente contra el deudor, nace del contrato de hipoteca, y es personal. Dicha acción, a falta de norma especial, se rige por las reglas generales, es decir, por el procedimiento ordinario o ejecutivo, según el caso.

Sin embargo, la acción que se ejerce con-tra el tercero poseedor está expresamente regulada en el Título XVIII, Libro III del C.P.C. (artículos 758 a 763 del C.C.).

La acción de desposeimiento se debe notificar al tercero y una vez notificado el desposeimiento, éste tiene un plazo de diez días –conforme al artículo 758 del C.P.C.– para hacer lo siguiente:

325 SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 441.

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1º. El tercero poseedor, cuando paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor contra el deudor principal (artículos 1610.1º, Nº 2 ó 3 según corres-ponda y 2429.1º del C.C.).

En caso que el acreedor hipotecario ejerza la acción de desposeimiento puede suceder lo siguiente en torno al pago de la deuda:

a) El constituyente tercero pague antes que la propiedad salga a remate.

b) El comprador del inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca pague.

En estos dos supuestos se producirá un pago por subrogación legal, ya sea del numeral 2 (en el primer supuesto) o del numeral 3 (en el segundo supuesto) del artículo 1610 del C.C.326 Todo ello en virtud del 2429.2º del C.C., por el cual “haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.

2º. El dueño de la finca puede abando-narla, conforme al artículo 2426 del C.C. El abandono de la finca por el tercero trae aparejadas las siguientes consecuencias:

a) Hace cesar su responsabilidad.b) Al conservar el dominio y la pose-

sión, el tercero poseedor de la finca puede recuperarla hasta que se haya consumado la adjudicación (artículo 2426 del C.C.)

c) Lo que reste del producto de la rea-lización le pertenece.

3º. El tercero no paga ni abandona la finca. En dicho caso, la acción se sigue tramitando en contra del tercero posee-dor, hasta el remate de la finca, según los artículos 759.1º del C.P.C. y 2429 del C.C. En este sentido, la última de estas normas señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2429. El tercero poseedor reconve-nido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.

326 SOMARRIVA criticaba la referencia que algu-nos autores hacían al artículo 2370 del C.C., que se refiere a la acción de reembolso propia de la fian-za. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 448.

Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.

Si fuere desposeído de la finca o la abandona-re, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.

El desposeimiento se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario o a las del eje-cutivo, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal (artículo 759.2º del C.P.C.). El tercero poseedor puede opo-ner las excepciones que guarden relación con la hipoteca y la obligación principal. Pero no puede oponer ni el beneficio de excusión, ni de litispendencia.

C. Casos en que no procede el derecho de persecución:

a) Cuando el tercero ha adquirido el bien en pública subasta ordenada por el juez y hubiese operado la purga de la hipoteca (artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del C.P.C.).

b) En caso que la finca hubiese sido ex-propiada por causa de utilidad pública, la indemnización subrogará a la hipoteca.

21. Derecho de preferencia. Este derecho está regulado en los artículos 2470, 2477 y 2425 del C.C. Dicho derecho normalmente se hará efectivo sobre el precio de la subas-ta, pero también puede hacerse efectivo sobre la indemnización del siniestro o la indemnización por expropiación.327

Un aspecto relevante del derecho de preferencia es determinar cómo concurren y son pagados los acreedores hipotecarios de ser varios. Nuestro Derecho, en el ar-tículo 2477 del C.C., siguió la máxima que el primero en el tiempo es el mejor en el Derecho (prior in tempore, potior in iure). Así, de acuerdo a la norma precedente de concurrir varios acreedores sobre el mis-mo bien hipotecado se deben aplicar las siguientes reglas:

a) Las hipotecas se preferirán por el orden de sus fechas de inscripción. Al res-pecto, no se debe olvidar que dicha fecha

327 Vid. infra tomo III, prelación de créditos (cré-ditos de tercera clase o hipotecarios).

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se retrotrae al momento en que se efectúa la anotación presuntiva en el Repertorio del C.B.R. (artículo 17 del R.R.C.B.R.).328

b) Por el orden de inscripción si sus fechas fueran iguales.

c) La fecha de suscripción de la escritura pública en que conste la hipoteca no tiene ninguna importancia.

22. Extinción de la hipoteca. A la extin-ción de la hipoteca se refiere el artículo 2434 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.

Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.

Este último inciso se debe concordar con los artículos 2428.2º y 3º del C.C. y el 492 C.P.C. que regulan la purga de la hipoteca.

La hipoteca admite las siguientes formas de extinción:

A. Por vía accesoria. La hipoteca cesa como consecuencia de la extinción de la obliga-ción principal (artículo 2434.1º del C.C.), como sucede con la resolución del derecho del constituyente o el cumplimiento de la condición resolutoria (artículo 2434.2º del C.C.), con el vencimiento del plazo, con el pago de la obligación principal (artícu-lo 2434.3º del C.C.), con la prescripción u con cualquier otro modo de extinguir que opere respecto de la obligación principal, salvo algunas excepciones.329

B. Por vía principal. La hipoteca, como todo acto jurídico, puede verse afectada por alguna ineficacia. En este supuesto, la

328 Vid. infra tomo IV, el Repertorio. Como destaca DIEZ DUARTE, Raúl, en caso que se realicen reparos a la anotación por el C.B.R. y ellos sean subsanados, debe solicitarse expresamente la constancia de este hecho por los solicitantes, ya que el Conservador no tiene facultades para hacerlo de oficio. DIEZ DUARTE, Raúl, La hipoteca, ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997, p. 411.

329 Vid. infra tomo III, acción prescriptible.

ineficacia afecta directamente a la hipoteca y no necesariamente a la obligación prin-cipal.

A continuación se analizarán algunos casos en que se extingue la hipoteca vía principal:

1º. Por la llegada del plazo o el evento de la condición resolutoria, según los artículos 2434.2º y 2413 del C.C. A su vez, conforme al artícu-lo 2416.1º del C.C., “el que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipote-carla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese”.

En caso que el derecho esté sujeto a con-dición resolutoria se aplica el artículo 1491 del C.C., que se refiere a los efectos de la resolución con relación a los terceros en el caso de los derechos inmuebles, como lo es el derecho real de hipoteca (artículo 2416.2º del C.C.).330

También la hipoteca se extingue vía principal por la declaración de nulidad del contrato de hipoteca (artículo 2434.1º del C.C.).

2º. Por la consolidación del dominio en manos del acreedor también opera respecto de la hipoteca y a pesar que el Código Civil sólo se refiere a ello a raíz de la prenda en el artículo 2406 del C.C.

3º. Por la pérdida total de la cosa hipote-cada.

En este caso el acreedor tendrá los de-rechos del artículo 2427 del C.C. En caso que ocurra pérdida total y exista un seguro operará una subrogación real, conforme a los artículos 2421 del C.C. y 555 del C. de C.

4º. Por renuncia del acreedor, tanto al crédito principal como sólo a la hipoteca.

La renuncia a la hipoteca debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria, conforme al artículo 2434.4º del C.C. Así se desprende de la norma precedente cuando señala que “y por la cancelación que el acreedor otorgare por

330 Vid. infra tomo III, análisis de los artículos 1490 y 1491 del C.C.

205


escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”.

5º. Por el contrato de posposición de hipo-teca.

En virtud de este contrato un acreedor de grado preferente cede su preferencia al acreedor de grado posterior. Para SO-MARRIVA, este contrato debe constar por escritura pública, conforme a lo señalado en el artículo 57 del C.B.R. Además, dicho contrato operaría como una cesión de de-rechos, por lo que requiere de escritura pública.

23. La purga de la hipoteca. La purga de la hipoteca es una forma de extinción principal de la hipoteca de una innegable aplicación práctica.

A. Regulación de la purga de la hipoteca. Esta forma de extinción de la hipoteca está regulada en los artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del C.P.C. De esta manera, el ar-tículo 2428 del C.C. dispone lo siguiente:

“Artículo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero”.El derecho de persecución del acreedor

hipotecario no tendrá lugar contra el tercero de operar la purga de la hipoteca, es decir, si el tercero adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, la venta forzada deberá hacerse en subasta pública con citación personal a los acreedores, que tengan cons-tituidas hipotecas sobre la misma finca, en el término de emplazamiento.

En definitiva, en virtud de la purga los acreedores hipotecarios serán cubiertos so-

bre el precio del remate en el orden que corresponda. Pero el artículo 492 del C.P.C. modificó las reglas del artículo 2428 del C.C., señalando lo siguiente:331

“Artículo 492 (514). Si por un acreedor hipo-tecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente ci-tados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplaza-miento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

Los procedimientos a que den lugar las dispo-siciones anteriores se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”.

A continuación se analizará cómo ope-ra la purga de la hipoteca, conforme a las normas señaladas precedentemente.

B. Requisitos para que opere la purga. Una vez sacado a subasta el bien raíz, todos los derechos hipotecarios se extinguen de cum-plirse las siguientes condiciones:

a) El tercero debe haber adquirido el bien hipotecado en pública subasta inducida por el juez.

b) La subasta debe verificarse con citación de los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. En cuanto a esta notifica-ción se ha señalado que la primera de ellas debe ser personal, pero las notificaciones posteriores deben efectuarse por cédula.

c) Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar el término de empla-zamiento, conforme a los artículos 2428.2º y 492 del C.P.C. Para la mayoría de la doc-trina dicho plazo se cuenta desde la última citación.

331 Esta disposición se aplica también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores, conforme al artículo 762 del C.P.C.

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C. Efectos de la purga de la hipoteca. La purga de la hipoteca puede dar lugar a las siguientes situaciones entre los acreedores hipotecarios:

a) Si se omite citar a un acreedor hipo-tecario no se extingue la hipoteca respecto de éste, no se produce la purga y podría sacarse nuevamente la finca a remate.

b) Si un acreedor no citado ejerce el derecho de persecución, el que compró el inmueble en pública subasta se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios, que sacaron el bien a remate, por lo que el acreedor hipotecario no citado no mejora su grado por sacar la finca a remate.

c) Se discute si el acreedor hipoteca-rio puede adjudicarse el bien que saca a remate. Sin embargo, no hay duda de que ello puede ocurrir excepcionalmente, con-forme al artículo 2397.1º, segunda parte del C.C. A falta de postura admisible y pre-via tasación de peritos, es factible que un acreedor hipotecario se adjudique un bien subastado hasta concurrencia de su crédito. Para parte de la doctrina ello no es posible. Dicha adjudicación constituiría un pacto comisorio calificado, el que está prohibido; por lo tanto, un acreedor hipotecario no podrá adjudicarse el bien subastado aunque pagara más que un tercero.332 También se discute si opera la subrogación respecto del acreedor hipotecario, que se adjudica el bien hipotecado. Para parte de la doctrina la subrogación no puede operar, ya que ésta supone un pago y aquí se adjudican derechos, no produciéndose en rigor un pago.

Por otra parte, la subrogación opera res-pecto de tercero, según el artículo 1610 del C.C., y no entre acreedor y deudor. Ade-más, el artículo 1610 del C.C. establece la subrogación a favor del que compra no del que se adjudica. Sin embargo, también se señala que puede perfectamente operar la subrogación en favor del acreedor hipo-tecario que se adjudica el bien, ya que la subrogación no siempre se produce entre el deudor y el acreedor, sino se puede producir

332 Vid. supra Nº 14, § 2, capítulo V, tomo II.

perfectamente con un tercero (como en los casos en que se saca a remate un bien de un tercero). A su vez, la compraventa a la que se refiere el artículo 1610.1º, Nº 2 del C.C. comprendería a la adjudicación.

D. Adición de requisitos para que opere la purga de la hipoteca. El artículo 492 del C.P.C. alteró las reglas del artículo 2428.2º y 3º del C.C., otorgándoles a los acreedores de grado preferente la posibilidad de dejar sub-sistentes sus hipotecas –aun cumpliéndose con los requisitos de la purga del C.C.– si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Esta facultad sólo procede en caso que un acreedor de grado posterior saque a remate la finca.

b) Los créditos de los acreedores pre-ferentes no deben estar devengados.

c) El remate haya producido lo suficiente para solventar el crédito del acreedor que invoca el derecho.

Por ejemplo, si “A”, “B” y “C” son acree-dores hipotecarios por $ 100 cada uno y el primero es preferente con relación a “B” y “C”. En caso que la finca sea rematada por “C” en $ 100, sólo “A” tendrá la facultad de pagarse con el remate o dejar subsistente su hipoteca, pero no “B”, ya que su hipoteca habría caducado.

En todo caso, si el acreedor preferente no señala nada durante el plazo de empla-zamiento, se entiende que opta por pagarse con el precio del remate.

En resumen, conforme al artículo 492 del C.P.C., los acreedores de grado prefe-rente pueden evitar que opere la purga conservando sus hipotecas –a pesar que se cumplan los requisitos de la purga del artículo 2428.2º y 3º del C.C.– en los casos precedentes.

Sin perjuicio de ello, los acreedores preferentes no tendrán dicho derecho de acontecer las siguientes situaciones:

i) Si se entabla la acción contra un ter-cero, que no sea el deudor (artículo 492.1º, primera parte del C.P.C.).

ii) Si el crédito estaba devengado sólo podrá exigirse el pago con el producto del remate (artículo 492.1º, parte final del C.P.C.).

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iii) Si no hubo lugar a la subasta por falta de postores.

iv) No procede en caso que el remate no haya producido lo suficiente para sol-ventar el crédito del acreedor que invoca el derecho.

v) Si los acreedores de grado preferente no señalan nada dentro del término de em-plazamiento desde la citación, se entenderá que optan por pagarse con el precio de la subasta (artículo 492.2º del C.P.C.).

§ 3. La prenda del Código Civil

24. Introducción a la prenda del Código Civil. La prenda en el Derecho romano nació como un derecho de retención del acreedor sobre la cosa, que sólo le daba derecho a su ejecución o venta en cuanto se acordare expresamente. A partir del siglo III d.C. se le concede al acreedor prendario un derecho de venta.

El tratamiento de la prenda difiere según se trate de una prenda del Código Civil o una prenda establecida por leyes especiales, como la prenda agraria, industrial o sin desplazamiento (Ley Nº 18.112).

25. La prenda del Código Civil. Esta prenda está regulada en el Título XXXVII, Libro IV, artículos 2384 a 2406 del Código Civil.

26. Definición de prenda. El artículo 2384 del C.C. define esta caución en los siguien-tes términos:

“Artículo 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.El acreedor que la tiene se llama acreedor

prendario”.La prenda del Código Civil, en cuanto

a su naturaleza, es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Así, como destaca OBANDO CAMINO, la doctrina y la jurisprudencia contemporánea exigen la entrega real, material y efectiva de la cosa prendada o del título del crédito al acreedor prendario, para satisfacer los requerimientos

de publicidad y eficacia del gravamen pren-dario.333 A su vez, como destaca el referido autor, la jurisprudencia aceptó en un pri-mer momento la entrega simbólica y ficta de la cosa pignorada, incluso por convenio expreso con el acreedor prendario. Esta última postura jurisprudencial se extendió hasta la primera década del siglo XX,334 pese a existir alguna sentencia en sentido contrario en el mismo período.335

En resumen, no es suficiente el simple consentimiento o la escrituración para que se perfeccione la prenda, ya que la prenda exige que el deudor prendario entregue la cosa al acreedor en forma real o material.

333 LE ROY L., R., El contrato de prenda, Valparaíso, 1930, p. 32; SOMARRIVA U., M., Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., p. 242; MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones II, San-tiago de Chile, 1986, p. 113; LECAROS S., J. M., La prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, pp. 41 y siguientes. Las citas me fueron facilitadas por OBAN-DO. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de aguas y contratos de garantía en perspectiva historica (1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.

334 C.A. de La Serena, sentencia de 1º de diciembre de 1869, sentencia Nº 345, en G. de T., 1869, p. 147; C.A. de Santiago, sentencia de 21 de marzo de 1878, sentencia Nº 647, en G. de T., t. I, 1878, p. 263; C.A. de Santiago, sentencia de 5 de diciembre de 1887, sentencia Nº 3008, en G. de T., t. II, 1887, p. 2017; C.A. de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de 1901, sentencia Nº 3307, en G. de T., 1901, p. 1448; C.S., sentencia de 5 de julio de 1906, R.D.J., 1906, t. 4, sec. 1ª, p. 1. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de aguas y contratos de garantía en pers-pectiva histórica (1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valparaíso, 2005, semestre II, Ediciones Uni-versitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.

335 C.A. DE LA SERENA, sentencia de 4 de diciem-bre de 1875, sentencia Nº 2961, en G. de T., 1875, p. 1405. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de aguas y contratos de garantía en perspectiva histórica (1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.

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27. Características de la prenda del Có-digo Civil.

a) La prenda es un contrato real.Al menos la prenda del Código Civil,

porque las especiales o las sin desplazamien-to no lo son.

b) La prenda es un contrato unilate-ral.

La prenda es unilateral, ya que en prin-cipio la parte que se obliga es el acreedor prendario. Ello en consideración a la entrega de la cosa que realizó el deudor. Si no hay entrega no hay contrato de prenda porque es un contrato real.

Sin embargo, por tratarse de un contrato sinalagmático imperfecto, el deudor puede resultar obligado a lo siguiente:

i) Indemnizar los daños que la cosa hubiese acarreado al acreedor por un vi-cio que no se le hubiere comunicado a éste.

ii) Indemnizar los gastos de la conser-vación de la cosa que hubiere acarreado el acreedor prendario.

A estas obligaciones se refiere el artícu-lo 2396.1º del C.C., que señala que “el deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totali-dad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.

c) La prenda puede ser onerosa o gra-tuita.

La calidad de onerosa o gratuita de la prenda va a depender si el deudor a su vez obtiene algún beneficio con relación a la obligación principal. Por ejemplo, si se otorga un crédito al deudor y éste en-trega algo en prenda se entiende que ésta es onerosa. Pero puede ser gratuita, si el que constituye la prenda es un tercero y no recibe nada a cambio. Pero tal como sucede respecto de la hipoteca, para efectos de la acción pauliana no tiene importancia si esta caución es gratuita u onerosa, ya que conforme a los artículos 2468.1º, Regla 1ª y 2394, la prenda se asimila a un contrato oneroso.

d) La prenda es un contrato acceso-rio.

Así se desprende claramente del ar-tículo 2385 del C.C., que señala que “el contrato de prenda supone siempre una obliga-ción principal a que accede”.

e) La prenda es un derecho mueble.La prenda debe recaer sobre bienes

muebles por naturaleza. En este sentido, la prenda puede recaer sobre las naves menores, conforme al artículo 881 del C. de C.336

28. Cláusula de garantía general en la prenda. Se discute sobre la validez de la prenda para garantizar una obligación fu-tura y la prenda con cláusula general de garantía. Esta cláusula se permite directa o indirectamente en nuestra legislación, tanto en la fianza como en la hipoteca a través de normas específicas. Sin embargo, respecto de la prenda nuestro legislador no ha señalado nada. La mayoría de los autores, como LÓPEZ SANTA MARÍA, SOMARRIVA y PALMA, se inclinan por la no aplicación de esta cláusula a la prenda. Los argumentos de los referidos autores son los siguientes:

a) El artículo 2385 del C.C. lo impide en forma expresa al señalar que “el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede”.

b) En la prenda no se establecen unas disposiciones similares a la de los artícu-los 2339, 2413, 2427 y 2432 del C.C., que en la fianza e hipoteca permitirían esta cláusula. De ello se desprendería que el legislador rechazó tal posibilidad.

c) La prenda no puede recaer sobre una cosa futura por cuanto al ser la prenda un contrato real, el objeto de ésta debe ser susceptible de ser entregado. Por ello, la jurisprudencia y doctrina han señalado que la prenda no puede recaer sobre cosa

336 “Artículo 881 C. de C. Las naves menores podrán ser gravadas con prenda. Cualquiera que sea la naturaleza de ésta, debe ser anotada al margen de la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es inoponible a terceros. Esta anotación sustituye, además, a cualquier inscripción y publicación exigidas por las normas que regulen la clase de prenda de que se trate. La anotación debe ser fechada y numerada. El orden de anotación determina el grado de preferencia entre las prendas. Las disposiciones precedentes se aplican a los artefactos navales no susceptibles de hipoteca naval.”

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futura, ni tener por objeto una suma inde-terminada de dinero.337

Sin embargo, también existen senten-cias que excepcionalmente han admitido la prenda sobre cosa futura, pero sólo en la medida que los derechos sobre los que recae no sean aleatorios.

d) En la mayoría de las prendas especiales se permiten las cláusulas de garantía gene-ral. Pero ello se debe a que estas prendas no son contratos reales.

e) La cláusula general de garantía con-tradice el principio de la especialidad en la prenda.338

29. Efectos de la prenda. En principio, la prenda genera obligaciones sólo para el acreedor prendario, que es el deudor para los efectos de la prenda, pero es el acree-dor respecto de la obligación principal. Sin embargo, la prenda puede originar obliga-ciones para el deudor prendario por ser un contrato sinalagmático imperfecto.

30. Obligaciones y derechos del acree-dor prendario:

A. Obligaciones del acreedor prendario. El acreedor prendario debe cumplir con las siguientes obligaciones:

1ª. Obligación de conservación.El acreedor responde de esta obligación

hasta la culpa leve. Así se desprende del artículo 2394 del C.C., que señala que “el acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa”.

2ª. Obligación de no usar la prenda.Esta obligación se desprende del ar-

tículo 2395 que señala que “el acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento

337 LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, p. 37.

338 En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala, citando a SOMARRIVA, que “probablemente no pareció justificado al legislador privar de ambas facultades para garantizar una obligación respecto de la cual no se sabe aún si existirá o no”. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, p. 38.

del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario”. Si el acreedor contraviene esta obligación, con-forme al artículo 2396.3º, se entenderá que “abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”. De este modo, en la prenda operaría una especie de condición resoluto-ria tácita, en virtud de la cual si el acreedor se sirve de la cosa da derecho al deudor a solicitar la resolución de la prenda.

3ª. Obligación de restituir la prenda cuando se ha pagado el crédito.

Esta obligación está establecida en el artículo 2403 del C.C., que señala que “el acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante”.

B. Derechos del acreedor prendario. El acreedor prendario tiene los siguientes derechos:

1º. Derecho de retención.El acreedor tiene un derecho para con-

servar la cosa entregada en prenda hasta el cumplimiento de la obligación a la que accede. El deudor sólo tiene derecho a res-titución una vez que cumple con la obliga-ción en los términos del artículo 2396 del C.C. Pero, excepcionalmente, el acreedor no puede retener la prenda, aun antes de pagada la obligación caucionada, en los siguientes casos:

a) Se haya obligado a restituir antes del pago.

b) El deudor obtenga la sustitución de la prenda conforme al artículo 2396.2º del C.C.

c) Opera la resolución del contrato por abuso de la cosa por parte del acreedor (artículo 2396.3º del C.C.).

Sin embargo, también puede ocurrir que el acreedor pueda retener la prenda más allá de la satisfacción de la obligación a la que accede, como sucede en la deno-minada prenda tácita. Dicha prenda está regulada en el artículo 2401.2º del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.

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Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:

1. Que sean ciertos y líquidos;2. Que se hayan contraído después que la

obligación para la cual se ha constituido la pren-da;

3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.

La prenda tácita no tiene lugar a pesar de cumplirse los requisitos del artículo 2401 del C.C., en los siguientes casos:

i) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta pasa al deudor (artícu-lo 2393.3º del C.C.).

ii) El deudor vende la cosa entregada en prenda o constituye a título oneroso un derecho para su goce o tenencia (artícu-lo 2404.3º del C.C.).

2º. Derecho de persecución.El acreedor tiene un derecho de persecu-

ción contra cualquiera que le haga perder la tenencia de la cosa prendada en los términos del artículo 2393.1º y 2º del C.C. El inciso 1º de dicha norma señala que “si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para reco-brarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido” y agrega el inciso 2º, “pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.

3º. Derecho de venta.Este derecho se consagra en la primera

parte del artículo 2397.1º, del C.C., que establece que “el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moro-so se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; (...)”.

4º. Derecho de preferencia.La prenda es un privilegio de segunda

clase, conforme al artículo 2474.1º, Nº 3 del C.C. Dicho derecho se traduce en que el acreedor no goza de preferencia para pagarse en otros bienes del deudor y si no le basta el producto de la venta del bien prendado para satisfacer su acreencia, en el saldo pasa a ser un acreedor valista (ar-tículo 2490 del C.C.).

5º. Derecho a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los per-juicios.

Este derecho lo establece la segunda parte del artículo 2396.1º del C.C., seña-lando que “...los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.

31. Obligaciones y derechos del deudor prendario. En principio, la prenda sólo otorga derechos al deudor. Dichos dere-chos provienen de la entrega de la cosa que da origen a la prenda. Sin embargo, excepcionalmente la prenda puede generar obligaciones para el deudor prendario.

Los efectos de las obligaciones respecto del deudor son los siguientes.

A. Derechos del deudor prendario.a) Derecho a que se le restituya la prenda

cuando pague la obligación principal.El deudor tiene derecho a solicitar el

reemplazo de la prenda por otras cosas de su dominio, conforme al artículo 2396.2º del C.C. De esta forma, la referida norma señala que “con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”.

b) Indemnización de perjuicios por los daños que le haya ocasionado el acreedor a la cosa entregada en prenda, ya que el acreedor tiene un deber de conservación respecto del cual responde de culpa leve o como buen padre de familia (artículo 2394 del C.C.).

En realidad esta no es una excepción a las reglas del artículo 1547.1º del C.C., ya que la prenda es un contrato sinalagmático imperfecto.

c) El deudor prendario sigue siendo dueño de la cosa y puede venderla o cons-tituir sobre ella otros derechos a favor de tercero. Ello, conforme al artículo 2404 del C.C., que señala expresamente que “si el deudor vendiere la cosa empeñada, el com-prador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño”.

32. Obligaciones del deudor prendario. Por tratarse de un contrato unilateral, en la prenda el deudor no tiene al momento

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de su constitución obligación alguna. Sin embargo, por ser la prenda un contrato sinalagmático imperfecto pueden generarse las siguientes obligaciones:

a) Obligación de pagar los daños y perjui-cios ocasionados por la cosa (artículo 2396.1º del C.C.).

b) Obligación de pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa (artículo 2396.1º del C.C.).

33. Transferencia del derecho del acreedor prendario. El acreedor prenda-rio tiene un derecho real sobre la cosa por lo que puede transferir la prenda. Sin embargo, no se puede transferir la pren-da independientemente del derecho al cual accede, de tal forma que la prenda sólo se puede ceder en la medida que se ceda la obligación principal caucionada. Así, operaría una subrogación de los de-rechos del acreedor en los términos del artículo 1612 del C.C.

34. Extinción de la prenda. La prenda, al igual que la hipoteca, se extingue por vía principal o directa y accesoria o indirecta. La prenda se extingue vía principal, según el artículo 2406 del C.C., en los siguientes casos:

a) La destrucción completa de la cosa empeñada por caso fortuito; pero si la cosa estuviere asegurada se produce una subro-gación de la indemnización en relación con la prenda.

b) La confusión, es decir, por adquisición del derecho por el acreedor.

c) La resolución del derecho del consti-tuyente. Sin embargo, el acreedor de buena fe tendría contra el deudor, que no dio a conocer la condición que afectaba el do-minio, el derecho a exigir el reemplazo de la prenda (artículo 2391 del C.C.).

§ 4. Las prendas sin desplazamiento

35. Las distintas prendas sin despla-zamiento. La Ley Nº 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mer-cado de Capitales Dos, reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha ley se

establecía una pluralidad de prendas sin desplazamiento.339 Entre ellas se destacaban las siguientes prendas:

a) Prenda sobre aguas.b) Prendas especiales en almacenes ge-

nerales de depósito.c) Prenda agraria.d) Prenda de valores mobiliarios a favor

de los bancos o prenda bancaria.e) Prenda sobre cosa depositada a pla-

zo.f) Prenda industrial.g) Prenda sin desplazamiento de la Ley

Nº 18.112 (antigua L.P.S.D.).h) Prenda mercantil del Código de Co-

mercio.i) Contrato de prenda de compraventa

de cosa mueble a plazo.El sistema de prendas sin desplazamiento

era sumamente caro y engorroso, por lo que la nueva L.P.S.D. estableció un régimen ge-neral para estas prendas y creó un Registro de Prendas Sin Desplazamiento.340 De este

339 En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado por el Presidente de la República al Congreso, éste establece, en el punto XVI, Nº 1, última parte, que “...en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se crea una nueva prenda sin desplazamiento, prohibién-dose la constitución de las otras prendas especiales, esto es, la actual prenda sin desplazamiento, agraria, industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar la incertidumbre que se produce respecto de bienes gravados con más de una de aquellas prendas. Con todo, se dispone que las prendas constituidas bajo el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia y continúan rigiéndose en todo de acuerdo con tales reglas a menos que las partes de las mismas, voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema”. La misma idea se repite en el Nº 2, del punto XVI, del mensaje.

340 En el mensaje de la nueva L.P.S.D., enviado por el Presidente de la República al Congreso, se señala, en el punto XVI, Nº 1, primera parte, que “en concreto, las garantías son elementos claves en la industria financiera, al elevar la calidad crediticia de un deudor, dándole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo en condiciones más competitivas.

Nuestro sistema legal contempla actualmente siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan por sí sola todas las necesidades que la actividad comercial y crediticia requiere.

Tales prendas son: la prenda civil, regulada por el Código Civil; la prenda comercial, regulada por el Código de Comercio; la prenda de valores mobiliarios

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modo, el artículo 41.1º de la L.P.S.D. dispuso que “deróganse las Leyes Nos 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 164, de 1991, el artículo 15 de la Ley Nº 19.542, el artículo 3º de la Ley Nº 19.425, el artículo 62 B del Decreto Ley Nº 1.939, el ar-tículo 16 de la Ley Nº 19.865 y el artículo 60 de la Ley Nº 19.712, que regulan regímenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las disposiciones aquí derogadas deberán entenderse efectuadas a las normas de esta ley”. Sin perjuicio de ello, y a pesar de las prendas que se hubiesen cons-tituido con anterioridad a la vigencia de la L.P.S.D. puedan someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplaza-miento, conforme al principio del efecto de la irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva L.P.S.D., es necesario referirse a ellas.341 Sin

a favor de los bancos, regulada por la Ley Nº 4.287; la prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097; la prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo, regulada por la Ley Nº 4.702; la prenda industrial, regulada por la Ley Nº 5.687, y la prenda sin despla-zamiento regulada por la Ley Nº 18.112.

Las tres primeras prendas requieren la entrega física del bien, lo que las restringe enormemente. Téc-nicamente se les denomina ‘con desplazamiento’.

Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a plazo, si bien no requieren la entrega física de la cosa prendada, tienen diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se aplican. La ley de prenda sin desplazamiento, que es la más moderna y amplia, contiene también ciertas rigideces y limitaciones. En efecto, la forma en que se realiza la publicidad de esta ley es mediante la pu-blicación de un extracto de la escritura del contrato en el Diario Oficial, los días 1º ó 15 de cada mes, con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la totalidad de la publicación antes mencionada para asegurarse que el bien no tenga otros gravámenes anteriores.

Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de financiamiento para los proyectos de inversión”.

341 En este sentido, el artículo 41.2º de la L.P.S.D. establece que “sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las normas precedentemente citadas continuarán vigentes para el efecto de regular las prendas sin despla-

embargo, dado que la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, sólo trataré a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua L.P.S.D. Además de estas razones, para tratar algunas de las prendas sin desplazamiento, es necesario tratar la legislación anterior a la nueva L.P.S.D., ya que ésta sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin despla-zamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se publique en el D.O. el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artículo 28 de la ley (artículo 41 de la nueva L.P.S.D.).342 De este modo, la nueva L.P.S.D. aún no comienza a regir, por ello, a continuación, se hará un análisis del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema se tratará la antigua L.P.S.D.), y del nuevo (nueva L.P.S.D.), que aún no entra en vigencia.

36. Características de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria e indus-trial).

a) Estas prendas suelen ser solemnes.En el contrato de prenda agraria la so-

lemnidad consistirá en una escritura pú-blica o privada con firma autorizada ante notario, más la inscripción en el R.C. de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe R.C. se puede recurrir al O.R.C., pero sólo para la prenda agraria.

Estas prendas tienen una diferencia fun-damental con la prenda del Código Civil, las prendas sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquella que es real.

b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. En éstas, a diferencia de la prenda del C.C., se grava al deudor y no al acreedor. Así, en la prenda sin desplazamiento, el deudor tiene gene-ralmente una obligación de conservación e incluso de no disposición.

zamiento constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

342 Dicho reglamento, al mes de septiembre del 2007, aún no ha sido publicado.

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c) Estas prendas presentan una doble especificidad:

i) Ellas sólo sirven para garantizar obli-gaciones que provienen del área a la que se refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda agraria e industrial.

ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades determina-das. La prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, sólo se pueden constituir en prenda las cosas señaladas en la respecti-va ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o contrato.

37. Efectos comunes a la prenda agraria e industrial. A continuación y en términos bastante generales se analizarán algunos aspectos comunes en torno a las prendas precedentemente indicadas.

A. Efectos en torno al deudor.1º. Obligaciones del deudor:a) El deudor debe usar la cosa según su

destino natural, lo que implica cierta limi-tación al dominio, además tiene un deber de conservación que contempla los gastos necesarios.

b) El deudor no puede disponer de la cosa o enajenarla.

La L.P.A. establece que el agricultor-deu-dor puede vender la cosa, pero no trans-ferir su dominio, es decir, el contrato de venta o el título traslaticio es válido, pero se prohíbe su tradición (artículo 6º de la L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se asimila el deudor prendario al depositario (artículo 11.2º de la L.P.A.).

Por otra parte, conforme al artículo 36 de la L.P.I., si los bienes dados en prenda fueren transferidos, sin previa cancelación de los valores a cuyo reembolso se encuentran afectos o sin autorización previa del acreedor, podrá exigirse el pago inmediato al actual vendedor. En este caso una vez notificada la demanda de cumplimiento el deudor tendrá un plazo de cinco días para cancelar la deuda o abandonar ante el secretario del juzgado las especies sobre las que recae.

c) El deudor está impedido de constituir una nueva prenda sobre la cosa prendada,

salvo que el constituyente, en la prenda agraria, tenga el acuerdo del acreedor. El requisito precedente no es necesario en la prenda industrial. Ello se debe a que dichas prendas se prefieren de acuerdo a su antigüedad. Por ello la nueva prenda no afecta los derechos del acreedor prendario anterior.

2º. Limitaciones al dominio del deu-dor:

a) El acreedor puede inspeccionar la cosa prendada y el deudor no puede opo-nerse.

b) El deudor no puede trasladar la pren-da a un lugar diferente al estipulado en el contrato, sin el acuerdo del acreedor. A su vez, se establecen sanciones penales para el incumplimiento de algunas obligaciones, como respecto de la ubicación del bien en la prenda agraria o alteración en su calidad en la prenda industrial (artículos 13 de la L.P.A. y 49 y 50 de la L.P.I.).

c) El deudor no puede abandonar físi-camente la prenda, ya que debe conservarla y cuidarla. En caso que la abandone la ley le otorga al acreedor los siguientes dere-chos:

i) Convertirse en acreedor prendario ordinario al poder aprehender la cosa.

ii) Puede designar un depositario para que se haga cargo de la cosa.

iii) Puede pedir la realización del crédito sacándolo a remate.

3º. Derechos del deudor.El deudor tiene los siguientes dere-

chos:a) Usar la prenda de acuerdo a su na-

turaleza.b) Pagar anticipadamente la obligación

principal, con los intereses devengados, conforme al artículo 10 de la LOCD.

B. Efectos en torno al acreedor. El acree-dor no tiene obligaciones, a diferencia de la prenda del C.C., ya que el contrato es unilateral, sino los siguientes derechos:

a) El acreedor prendario tiene derecho de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre, incluso de acuerdo a la L.P.I., tendrá derecho de persecución sobre las materias primas. Pero, en ambos tipos de

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prenda, el acreedor no tiene derecho de retención (artículos 11 de la L.P.A. y 21 de la L.P.I.).

b) El acreedor prendario, en caso de incumplimiento de la obligación principal, tiene derecho a la realización o venta. En dicho caso el acreedor no puede quedarse con la cosa, pero sí adjudicársela.

c) El acreedor prendario puede trans-ferir el derecho personal al cual accede la prenda.

El acreedor al transferir la obligación principal transferirá la prenda. En la pren-da agraria esta cesión se hace por endoso completo al dorso o al final del documento inscrito mediante una anotación marginal. La firma del endoso debe ser autorizada ante Notario, salvo en las localidades en que no lo haya en cuyo caso hará sus veces el O.R.C. (artículos 7º de la L.P.A. y 29 de la L.P.I.).343 Por otra parte, el endoso deberá anotarse en el Registro de Prenda Industrial y de Prenda Agraria según el caso (artículos 29.3º de la L.P.I. y 7.4º de la L.P.A.).

d) El acreedor prendario tiene un de-recho de inspección para los efectos de verificar el estado en que se encuentra la cosa (artículo 12 de la L.P.A.).

38. Conflicto entre los acreedores pren-darios e hipotecarios. Estos conflictos pueden producirse, ya que la hipoteca comprende bienes muebles, aunque recaiga sobre inmue-bles. La solución a este problema la consagra el artículo 2420 del C.C., que dispone que “la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmue-bles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”.344

39. Algunas diferencias entre la prenda agraria e industrial:

a) Estas prendas caucionan obligaciones diferentes, ya que la prenda agraria cauciona

343 La prenda agraria tiene la particularidad de hacer responsables solidariamente el pago del crédito a los endosantes (artículo 7.3 de la L.P.A.). LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 99 y 100.

344 Vid. supra tomo III, prelación de créditos (cré-ditos del acreedor hipotecario).

obligaciones agrícolas, en cambio la indus-trial obligaciones propias de la industria.

b) La prenda agraria recae sobre un objeto de la agricultura, en cambio la pren-da industrial sobre un objeto propio de la industria.

c) La enumeración de las cosas que pueden ser objeto de la prenda agraria es taxativa, lo que no sucede en la prenda industrial.

d) La prenda agraria puede constituirse ante Notario u O.R.C., en cambio la pren-da industrial sólo puede celebrarse ante Notario.

e) Ambas prendas se inscriben en regis-tros. La prenda agraria en el Registro Agrario y la industrial en el Registro Industrial.

f) Ambas prendas otorgan una prefe-rencia de segunda clase.345

g) En la prenda agraria no puede pro-ducirse conflicto entre prendas agrarias, en la prenda industrial, sí, y se prefieren por su orden de inscripción.

40. La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua L.P.S.D. A continuación se efectúa un análisis de la actual L.P.S.D. (Ley Nº 20.190) y la antigua L.P.S.D. (Ley Nº 18.112).

Los principales objetivos de la nueva L.P.S.D. son los siguientes:346

345 El artículo 25.1 de la antigua L.P.I. ha dado lugar a distintas posiciones respecto de la preferencia del acreedor en la prenda industrial. La redacción de la referida norma es bastante confusa al disponer que “el contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquier otra obligación, del monto del préstamo, sus intereses, gastos y costas, si la hubiere”. SOMARRIVA, seguido por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, ha interpretado este precepto entendiendo que la prenda industrial da lugar a una preferencia de segunda clase. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, s.n., pp. 283 a 285. Sin perjuicio de ello, LECAROS destaca una sentencia de la C.S. por la cual la prenda industrial otorga un privilegio de primera clase, que se entera aun con preferencia a los créditos de primera clase enumerados en el artículo 2472 del C.C. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, p. 125.

346 Los objetivos de la L.P.S.D. se sintetizan en el mensaje de la L.P.S.D. en los puntos XVI y XVII que establecen expresamente lo siguiente:

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a) Se crea un solo sistema registral único para las prendas sin desplazamiento. Este sistema registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Registro Civil, y en un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin desplazamiento (que se basa en publi-caciones en el D.O.).

b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose pren-dar sobre valores, derechos, contratos e inventarios (prenda flotante).

A. Generalidades. La Ley Nº 20.190, pu-blicada en el D.O. del cinco de junio de dos mil siete, pero aún no vigente, creó un nuevo sistema para la regulación de las

“Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se propone, tiene las siguientes características prin-cipales:

a. Se autoriza su constitución por escritura pri-vada autorizada ante notario.

b. Se permite prendar inventarios y cuentas por cobrar (salvo letras o pagarés que mantienen el ‘endoso en garantía’ como forma de constituir la prenda).

c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores, derechos y contratos.

d. Se permite la denominada ‘prenda flotante’.e. Se establece un registro único de prenda a cargo

del Servicio de Registro Civil e Identificación.De esta forma, la única formalidad aplicable para

esta prenda es la inscripción de dicha garantía en el registro así creado, que se constituye en la forma mediante la cual se transferirá el derecho real de prenda.

XVII. CONSIDERACIONES FINALES.En síntesis, mediante el presente proyecto de

ley que someto a vuestra consideración, se propone incrementar la oferta de fondos para los proyectos emergentes o capital de riesgo, garantizando que las buenas ideas tengan el apoyo financiero para ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucio-nar una serie de impedimentos legales que generan trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inver-sión, que es el objetivo primordial del mercado de capitales. Con las innovaciones que este proyecto de ley establece, se continúa con el proceso iniciado el año 2000 y reforzado el año 2001. Estas propuestas forman parte de este proceso de modernización y flexibilización de nuestro mercado de capitales, que tienen como objetivo último generar nuevas fuentes de trabajo y por lo tanto, un mayor bienestar social para el país”.

prendas sin desplazamientos. Esta ley abroga la antigua Ley Nº 18.112 de 1982, respecto de las prendas sin desplazamiento; pero ello sólo acontecerá noventa días después de la promulgación del reglamento del Registro de Prendas Sin Desplazamiento.

A continuación se analizarán somera-mente algunas particularidades de ambas prendas sin desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua L.P.S.D., aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que ameritan su tratamiento separado.

B. Características de la prenda sin despla-zamiento en ambas leyes:

a) Ambas son una caución real.b) Estas prendas recaen sobre cosa mue-

ble.La prenda sin desplazamiento, en la

nueva L.P.S.D., a diferencia de las pren-das precedentes, pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artículo 1.1º de la L.P.S.D. establece que “el contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda”.

c) La normativa de la antigua y nueva L.P.S.D. es de aplicación general (artícu-lo 1.1º de ambas leyes.)

d) A ambas prendas sin desplazamiento se les aplican supletoriamente las normas del Código Civil (artículo 1.2º de la antigua y nueva L.P.S.D.).

De este modo, conforme al artículo 1.2º de la antigua L.P.S.D., supletoriamente a esta normativa se aplican las normas de la prenda del Código Civil y, finalmente, las de la hipoteca. De igual forma, el artículo 1.2º de la nueva L.P.S.D. dispone que “en lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las dis-posiciones del contrato de prenda del Código Civil”.

e) El deudor, en ambas prendas, con-serva la tenencia de la cosa.

Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en poder del deudor y no del

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acreedor prendario, como acontece en la prenda del C.C.

f) Ambos contratos de prenda son so-lemnes.

Las solemnidades, en la nueva L.P.S.D., se simplificaron con relación a la antigua L.P.S.D. La prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura pública; en cambio, conforme al artículo 2º de la nueva L.P.S.D., “...el con-trato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes deberán ser autorizadas por un no-tario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización”.

g) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.

La antigua L.P.S.D. no dispone la forma en que se debe hacer la tradición del derecho de prenda. Y además, la antigua L.P.S.D., tampoco exige la inscripción de esta prenda en un registro, entonces la tradición suele hacerse indicándose en la escritura que se efectúa la tradición, es decir, median-te una tradición simbólica. Sin embargo, en algunos casos especiales la prenda sin desplazamiento, de la antigua L.P.S.D., re-quiere de la inscripción por disposición de otras normas, como sucede con las naves y vehículos.

En cambio el derecho real de prenda, en la nueva L.P.S.D., se adquiere, prueba y conserva por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Des-plazamiento. De este modo, el artículo 25 de la nueva L.P.S.D. establece que “el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conser-vará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

En caso de bienes sujetos a inscripción obli-gatoria en algún otro registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.

Sin embargo, el derecho de prenda no será

oponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza”.

h) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.

La prenda sin desplazamiento de la an-tigua L.P.S.D. exige, para afectar a tercero, la publicación del extracto de la escritura pública en el D.O. dentro de los treinta días hábiles posteriores a la escrituración. A su vez, esta publicación debe efectuarse el 1º ó 15 del mes y si éste fuera domingo o festivo, el primer día hábil siguiente.

En cambio, conforme al aludido ar-tículo 25 de la nueva L.P.S.D., la prenda, para afectar a tercero, exige la inscripción de la escritura, en que consta el contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Des-plazamiento, dentro de los tres días hábiles siguientes, exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

C. Formalidades y contenido de ambas prendas sin desplazamiento. Ambas prendas sin des-plazamiento tienen contenidos similares.

A las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artículos 2º y 3º de la antigua L.P.S.D., exigiéndose lo siguiente:

a) Individualización de sus otor-gantes.

b) Indicación de las obligaciones ga-rantizadas o si se establecen con garantía general.

Por otra parte, a las formalidades y conte-nido de esta prenda se refieren los artículos 2º y 3º de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones:

a) Individualización de sus otor-gantes.

b) Indicación de las obligaciones caucio-nadas o bien de que se trata de una garantía general.

El artículo 3º, número 2 de la nueva L.P.S.D. dispone que “en caso que sólo se refieran los documentos donde constan las obligaciones garantizadas y éstos no estuvieren incorporados

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en un registro público, deberán ser protocolizados en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda”.

A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una cláusula de garantía general.

c) La antigua L.P.S.D. exige especifica-ción del bien dado en prenda, mediante los detalles necesarios para su individuali-zación, como número de serie y marca; en cambio la nueva L.P.S.D. en su artículo 3º, número 3, exige sólo la “individualización o la caracterización de las cosas empeñadas”.

d) La antigua L.P.S.D. exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda; en cambio la nueva L.P.S.D. exige, en su artículo 3º, numeral 4, el señalamiento de “la suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proposición en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso”.

e) En la antigua L.P.S.D., en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación sujeto a hipoteca, se dis-cute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario.347

La nueva L.P.S.D. se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9º y 14. En caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o adherencia, la prenda se considera sobre bienes futuros, es

347 Se discutió en doctrina si el dueño de una finca hipotecada podía dar en prenda agraria un inmueble por destinación sujeto a hipoteca. En principio, se exigió el consentimiento del acreedor hipotecario. Sin embargo, a partir de las modificacio-nes introducidas el año 1926 al artículo 4º de la Ley Nº 4.097 (L.P.A.), por la Ley Nº 4.163, el dueño de la finca hipotecada no requiere de tal autorización. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La Prenda Civil y las Prendas Especiales, Sociedad Editorial Metropo-litana, Santiago de Chile, 1995, páginas 89 y 110 a 112. A las demás prendas sin desplazamiento se les puede aplicar por analogía esta disposición. Por otra parte, los artículos 570 y 2420 del C.C. permi-tirían desafectar un bien inmueble, simplemente enajenándolo antes de la ejecución, por lo que si se pueden enajenar dichos bienes –no importando que con ello se rebaje el valor de la hipoteca– entonces, con mayor razón se podría simplemente gravarlos con prenda. En este sentido, no se debe olvidar que la enajenación, en sentido amplio, contempla la facultad de prendar.

decir, se le aplica el artículo 9º de la nueva L.P.S.D. En consecuencia, el contrato es válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir. A su vez, se entiende que las cosas llegan a existir cuando son sepa-radas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el acuerdo del acreedor hipotecario y la prenda primará sobre la hipoteca; pero sólo en la medida que se inscriba al margen de la inscripción hipotecaria.

f) En cuanto a las cosas prendadas.Estas dos clases de prenda pueden recaer

sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre materias primas. La prenda, de la antigua L.P.S.D., puede constituirse sobre bienes que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige para su constitución la boleta de embarque (artículo 5º de la antigua L.P.S.D.) e inmuebles por desti-nación, siempre que se entiendan como muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la medida en que se en-tiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. También se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar.

El Título II de la nueva L.P.S.D., deno-minado “De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes Prendados” (artículos 5º a 14) regula en detalle el contenido de la prenda sin des-plazamiento. En este sentido, el artículo 5º de la nueva L.P.S.D. dispone que “podrá cons-tituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o futuras.

Las naves y aeronaves se regirán por sus leyes particulares”.

El artículo 6º de la nueva L.P.S.D. agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede constituir este tipo de prenda. Estos derechos pueden estar conformados por

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una concesión de obra pública, concesión onerosa sobre bienes fiscales y un derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios entre otros.

El artículo 10, de la nueva L.P.S.D., dis-pone que esta prenda puede constituirse sobre bienes, que aún no han sido recibidos en Chile. En dicho caso sólo se exige para su constitución que el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte o do-cumento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulación de tales docu-mentos.

Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1º de la nueva L.P.S.D.), y en caso que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entenderá constituido el dere-cho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artículo 13.2º de la nueva L.P.S.D.).

D. Efectos de la prenda sin desplazamien-to de las dos L.P.S.D. Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y las siguientes obligaciones para el deudor:

a) Derechos del acreedor.El acreedor puede ejercer los siguientes

derechos:i) El acreedor puede pagarse con el

producto de la cosa dada en prenda (ar-tículos 20 a 27 de la antigua L.P.S.D. y 15 de la nueva L.P.S.D.).

ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda clase, que ejerciere un derecho legal de retención, conforme a ambas leyes, se preferirá la primera inscripción (artículo 16 de la nueva L.P.S.D.). El referido artículo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios

que ella sufriere. A su vez, el artículo 13 de la referida L.P.S.D. se refiere a la subrogación, que opera en caso que la cosa se destruya y haya un seguro comprometido.

iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva L.P.S.D., respec-tivamente).

iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva L.P.S.D., respecti-vamente). En caso de oposición del consti-tuyente para que se verifique la inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda, considerándose la obligación caucio-nada como de plazo vencido (artículo 20.2º de la nueva L.P.S.D.).

v) Si la prenda se desmejorase, el acree-dor tiene derecho a que se le cambie o mejore la garantía y si no lo hace el deudor, el acreedor puede aprovecharse de la cadu-cidad del plazo (artículo 14 de la antigua L.P.S.D.). A su vez, el artículo 18 de la nueva L.P.S.D. establece que “el constituyente o el deudor prendario, en caso que fueren distintos, conservarán la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda, siendo de su cargo los gastos de custodia y conservación. Sus deberes y responsa-bilidades en relación con la conservación de la cosa dada en prenda serán los del depositario, sin perjuicio de las penas que más adelante se establecen. Con todo, los deberes, responsabili-dades y penas mencionadas no serán aplicables en el caso que legítimamente se haya procedido conforme al artículo 11 precedente.

Si se abandonaren las especies prendadas, el tribunal podrá autorizar al acreedor, para que, a su opción, tome la tenencia del bien prendado, designe un depositario o proceda a la realización de la prenda, considerándose la obligación cau-cionada como de plazo vencido.

Tratándose de derechos, el constituyente estará obligado a evitar su menoscabo o extinción. En caso de infracción a lo dispuesto precedentemente, la obligación caucionada se considerará como de plazo vencido.

Lo anterior es sin perjuicio de las demás res-ponsabilidades civiles o penales que correspondan como consecuencia del abandono de las especies, así como del menoscabo o extinción de los derechos prendados”.

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b) Obligaciones del deudor:i) El deudor, en ambas prendas, no

puede abandonar la cosa prendada, si lo hace el acreedor puede tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18 de la nueva L.P.S.D.). El acreedor prendario, en la antigua L.P.S.D., podía convertirse en acreedor prendario ordinario, en la me-dida que el deudor hubiese abandonado la cosa.

ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.

La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda (artículo 19 de la nueva L.P.S.D.). En este sentido el artículo 19 de la nueva L.P.S.D. dispone que “si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeñada, ésta no podrá trasladarse. Asimismo, si se ha convenido que la cosa empeñada se utilice de una forma especificada en el contrato, ésta no podrá utilizarse de forma distinta a lo pactado. Las prohibiciones anteriores rigen salvo que el acreedor consienta en ello o que el tribunal competente del lugar de suscripción del contrato decrete su traslado o uso distinto para su conservación”.

iii) Las facultades del deudor en cuan-to al gravamen y enajenación de la cosa difieren en ambas leyes. El deudor, en la antigua L.P.S.D., no puede enajenar, ni gra-var las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del acreedor. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva L.P.S.D., ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento). En este sentido, el nuevo artículo 17 de la L.P.S.D. preceptúa que “si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deberá mencionarse en el registro y su infracción dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adqui-riente se efectuará conforme al artículo 35, sal-vo en la situación prevista en el inciso tercero

del artículo 25”. Además, si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de esta-fa (artículo 39 de la nueva L.P.S.D.). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua L.P.S.D.; pero, para que ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del deudor.

§ 5. La anticresis

41. Concepto y naturaleza jurídica de la anticresis. El Código Civil reguló la an-ticresis en el Título XXXIX del Libro IV (artículos 2345 a 2445 del C.C.).

El artículo 2435 define a la anticresis como “un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”.

En la anticresis se funden una función de garantía con otra de cumplimiento. El contrato de anticresis otorga derecho al acreedor para el pago de su crédito, pero además cumple una función de garantía por la cual el acreedor puede renunciar a la anticresis y mantener la cosa en su poder a través del derecho de retención.348 La ma-yoría de la doctrina ubica la anticresis entre las cauciones reales, por recaer sobre una especie o cuerpo cierto.349 De este modo, esta figura es más que curiosa por cuanto afecta un bien como garantía, mediante un derecho personal o de crédito, cuando la regla general es que ello acontezca a través de un derecho real, como sucede con la hipoteca o la prenda.

42. Características de la anticresis:a) Es un contrato real.La anticresis, conforme al artículo 2435

del C.C., se perfecciona por la entrega. Así, el artículo 2437 del C.C. incurre en un error al señalar que este contrato se perfecciona por la tradición del inmueble, ya que de él no nacen derechos reales.

348 BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-rica, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 532.

349 VODANOVIC, A., La fianza, LexisNexis, San-tiago de Chile, 2004, Nº 2, pp. 2 y 3; SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, p. 9.

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La anticresis es un contrato real del cual en principio no nacen derechos reales, salvo que además se constituya una hipoteca. Por ello, la doctrina ha criticado la redacción del artículo 2437 del C.C., por cuanto en la anticresis no opera la tradición. Así por lo demás se desprende de los artículos 2438.1º y 2441 del C.C. En este sentido, el artícu-lo 2438.1º señala que “la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”. A su vez, conforme al ar-tículo 2441 del C.C., el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago, ni se le concede preferencia alguna en virtud de la anticresis. De esta forma, la referida norma señala que “el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula”.

El que la anticresis no sea un derecho real genera las siguientes consecuencias:

i) El acreedor anticrético no tiene derecho de persecución ni preferencia. Sin embargo, posee un derecho legal de retención.

ii) El contrato de anticresis no es oponible a tercero. Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2438.2º del C.C., el acreedor anti-crético puede oponer su derecho a tercero en los términos del artículo 1962 del C.C. En todo caso, el artículo 2438.3º del C.C. naturalmente excluye la posibilidad que la anticresis pueda afectar los derechos reales y los arrendamientos anteriormente cons-tituidos sobre la finca.

b) Es un contrato unilateral.Ello se debe a que en principio sólo se

obliga el acreedor anticrético. Pero al ser un contrato sinalagmático imperfecto pue-de obligar al deudor, naciendo de dicho contrato una obligación de reembolso por mejoras, gastos o dar lugar a una indemni-zación de perjuicios.

c) Es un contrato accesorio.Lo es porque tiene por objeto asegurar

el cumplimiento de una obligación prin-cipal.

d) Es una caución real.Como se señaló, la anticresis es una cau-

ción real desde que afecta un bien especí-

fico al pago de un crédito, pero de ella no emanan derechos reales.

e) Es indivisible.La anticresis, como la mayoría de las

cauciones, es indivisible. Así, mientras no se haya cumplido con la totalidad de la deuda no se puede solicitar una rebaja parcial o proporcional de la anticresis.

43. Bienes que pueden ser objeto de anticresis. Los bienes raíces que producen frutos, naturales o civiles, pueden ser ob-jeto de anticresis. De esta forma, el nudo propietario no puede entregar un bien en anticresis; en cambio, el usufructuario sí que puede hacerlo.

44. Efectos de la anticresis. La anticresis es un contrato unilateral que vincula al acreedor anticrético. Esto parece extraño porque lo usual será que sea el deudor el que quede obligado; sin embargo, como se trata de un contrato de garantía, que se perfecciona por una entrega que beneficia al acreedor, es éste el que resulta obligado. El mismo efecto se produce en la prenda. El acreedor anticrético tiene algunos derechos que puede ejercer, como el derecho de retención y un derecho de goce sobre la cosa.

En realidad, la anticresis es un contrato sinalagmático imperfecto ya que el deudor, como en los demás contratos reales, puede resultar obligado.

A. Derechos del acreedor anticrético. El acreedor anticrético tiene un derecho de goce y de retención, pero jamás podrá ena-jenar la cosa entregada en anticresis. Los derechos del acreedor anticrético son los siguientes:

1º. Derecho de goce.El acreedor anticrético tiene el derecho

a gozar de la cosa para atribuir los benefi-cios obtenidos a su crédito, imputándose primero a los intereses y después al capital (artículo 2442 del C.C.). Al acreedor anti-crético le está prohibido, por aplicación del artículo 2441 del C.C., hacerse dueño de la finca a falta de pago. En este sentido, la referida norma señala que “el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acree-

221


dores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula”.

El acreedor anticrético puede estipular con el deudor que los frutos se compen-sarán con los intereses en su totalidad o hasta la concurrencia de valores (artícu-lo 2443.1º).

2º. Derecho de retención.El acreedor anticrético tiene un de-

recho legal de retención sobre lo entre-gado en anticresis. El deudor, conforme a la primera parte del artículo 2444 del C.C., no puede solicitar la restitución de la cosa al acreedor anticrético, sino una vez satisfecha la totalidad del crédito. Esta es una diferencia importante con la anti-cresis judicial. De esta forma, la referida norma señala literalmente que “el deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; (...)”.

3º. El acreedor anticrético puede renun-ciar a la anticresis en cualquier momento lo que habilitará a exigir la totalidad del crédito.

Este derecho se desprende del ar-tículo 2444 del C.C., que señala: “pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario”.

4º. El acreedor anticrético goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos (artículo 2440 del C.C.).

B. Obligaciones del acreedor anticrético:1º. El acreedor anticrético tiene una

obligación de conservación por la que res-ponde hasta la culpa leve. Respecto de esta obligación se aplican las reglas referentes a la obligación de conservación de la cosa del arrendatario (artículos 2440 y 1939 del C.C.). Por ello, el acreedor anticrético ten-drá a su cargo los tributos e impuestos que pudieren gravar al bien.

2º. El acreedor anticrético tiene un deber de restitución. El acreedor anticrético debe restituir la cosa entregada en anticresis una vez que se ha pagado de su crédito.

45. Anticresis judicial o prenda pre-toria.

A. Regulación y concepto de anticresis judicial. Conforme a lo señalado en el artículo 2445 del C.C., esta figura se rige por los artícu-los 500 a 508 del C.P.C. El artículo 500.1º, Nº 3 del C.P.C. consagra la anticresis judicial en los siguientes términos:

“Artículo 500 del C.P.C. (522). Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al nú-mero 2 del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:

1º. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios; 2º Que se pongan por ter-cera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y350

3º. Que se le entreguen en prenda pretoria. Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número 1º del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá hacer liquidar su cré-dito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza”.

B. Efectos de la anticresis judicial. La anti-cresis judicial opera si sacado a remate el bien por segunda vez y a falta de postores, el acreedor solicita que se le entregue dicho bien en prenda pretoria. Al deudor le asiste el derecho a oponerse, solicitando que el bien se saque a remate una vez más sin pos-tura mínima. Este derecho está consagrado en el artículo 501 del C.P.C., que establece que “cuando el acreedor pida, conforme a lo dis-puesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimum para las posturas”.

Los bienes que se entregan en prenda pretoria pueden ser muebles o inmuebles y la recepción debe constar en inventario solemne (artículo 501 del C.P.C.). El acree-dor tiene la obligación de llevar una cuenta fiel y periódica y, en lo posible, documen-tada de sus operaciones (artículo 504 del

350 Este numeral debe concordarse con el ar-tículo 2435 del C.C.

222


C.P.C.). Así, conforme al artículo 506 del C.P.C., el acreedor que tenga bienes en prenda pretoria deberá rendir cuenta de su administración cada año si los bienes son inmuebles y cada seis meses si se trata de bienes muebles. El acreedor tiene de-recho a aplicar las utilidades líquidas que se obtengan de la explotación del bien al pago del crédito (artículo 504.1º del C.P.C.), a los gastos legítimos y el pago del interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta (artículo 504.2º del C.P.C.). También el acreedor tendrá derecho a una remuneración por los servicios que pres-te como administrador. Pero el acreedor pierde el derecho a la remuneración si no rinde cuenta fiel de su administración en los términos del artículo 506 del C.P.C., o sea, responsable por dolo o culpa grave

en la administración (artículo 504.2º del C.P.C.).

El acreedor prendario puede constituir sobre los bienes prendados un contrato de arrendamiento, pero sólo en los términos preceptuados en el artículo 508 del C.P.C., que señala lo siguiente:

“Artículo 508 (530). Si los bienes em-bargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho. El arrendamiento se hará en remate público fija-das previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.

Se anunciará al público el remate con an-ticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados por el artículo 489”.

223

§ 1. Algunos aspectos preliminares en torno

a los cuasicontratos

1. Introducción a los cuasicontratos. Para analizar los orígenes del cuasicon-trato se debe recurrir al contrato como fuente de las obligaciones. El contrato tiene su antecedente en el Derecho ro-mano, aunque la noción de los contratos del Derecho romano fue muy diferente a la actual.

En las Institutas de GALLO son mencio-nados los contratos y los delitos como fuen-te de las obligaciones. Con posterioridad, los jurisconsultos romanos aseguraron que existen varias obligaciones nacidas ex varis causarum figuris, ya que estas obligaciones tenían su origen en distintas fuentes. Así se llegó a entender que algunas de ellas ema-naban como de un contrato y otras como de un delito; en dichos casos, la obligación podía ser cuasi ex-contractus o cuasi-ex delicto. El Digesto reitera esta posición, al señalar que las obligaciones nacen del contrato, del delito y de otras varias causas. A su vez, las Institutas de Justiniano dividieron las obligaciones, en razón de su origen, de la siguiente forma: contratus, quasi et contratus, maleficio y quasi et maleficio.

En resumen, los juristas romanos sólo intentaron justificar la fuerza obligatoria que emana de estas figuras y determinaron las reglas conforme a las cuales ellas debían ajustarse. De este modo el Derecho roma-no jamás entendió que los cuasicontratos fueran casi como contratos o que dichos términos pudiesen asimilarse. Es más, ni siquiera se pretendió que los cuasicon-

tratos tuvieran características comunes entre sí.351

En el Derecho romano, como en nues-tro Derecho, no se vislumbra una unidad conceptual de las distintas figuras consi-deradas como cuasicontratos. El Código napoleónico, inspirado en POTHIER, no hizo esta aclaración y se limitó a agrupar estas figuras no como independientes, sino dentro de la concepción de cuasicontrato; lo siguieron el Código Civil español, el ita-liano y el nuestro.

2. Concepto de cuasicontrato. Siguiendo a POTHIER, nuestra doctrina ha definido al cuasicontrato como un hecho voluntario lícito no convencional que genera obliga-ciones.352

351 No se puede dejar de lado que el Derecho indiano también fue una de las fuentes a tomar en consideración en la elaboración del Código Civil chileno. En concreto, BELLO habría recurrido a las Siete Partidas (la glosa de Gregorio LÓPEZ) y el Fuero Real.

352 POTHIER define a esta figura como “el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga a otra persona para con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna”. Y agrega, como ejemplo, la aceptación de una herencia por un heredero frente a un legatario. De este modo, el heredero queda obligado con los legatarios sin que medie convención alguna. POTHIER, R. J., Tratado de las obligaciones, Editorial Heliasta S. R. L., s. n., Buenos Aires, Argentina, pp. 71 y 72. A su vez, como destacaban ALESSANDRI R. y SOMARRIVA U., la obligación vincula al autor del cuasicontrato e incluso puede generar obliga-ciones recíprocas entre los interesados. ALESSAN-DRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo IV: Fuentes de las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 804.

C a p í t u l o V I

LOS CUASICONTRATOS

224


A los cuasicontratos se refieren los artícu-los 2284 y 1437 del C.C.353 El artículo 2284.1º y 2º del C.C. se refiere a esta figura en los siguientes términos: “las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato”.

El artículo 2285 del C.C. establece los principales cuasicontratos que son la agen-cia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.354

3. Principales críticas a la definición de cuasicontrato. El concepto precedente de cuasicontrato ha sido fuertemente re-sistido, ya que ha generado las siguientes críticas:

a) El cuasicontrato no nace de un he-cho voluntario, sino todo lo contrario. En el cuasicontrato el ordenamiento jurídico compele a un sujeto a cumplir con una obligación legal. Por ejemplo, en la agen-cia oficiosa, en que un gerente realiza una gestión a favor de un interesado, y a pesar que el interesado mediante su voluntad no contraiga obligación alguna, puede resultar obligado.

b) La mayoría de los cuasicontratos no se funda en un hecho lícito, sino en un ilícito, como un enriquecimiento indebido. Así en el pago de lo no debido, mediante el cuasicontrato, se trata de evitar un ilícito.

c) La noción de cuasicontrato tiene un origen histórico que ha sido mal interpre-tado. Así, se critica el concepto de cuasi-contrato porque éste da a entender que aquellos son casi un contrato y en realidad son considerados “como” un contrato.

d) Los cuasicontratos no obedecen a una unidad conceptual, como se desprende

353 Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo V, sección 2ª, tomo I.

354 El Proyecto de 1853 consideraba como cuar-to cuasicontrato el de vecindad (artículos 2475 a 2477 del C.C.), que finalmente fue dejado de lado. Como destaca BARRIENTOS, esta figura fue tomada presumiblemente por BELLO del artículo 1370 del Code Civil. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 7.

de su origen histórico. Pero, además, los diferentes cuasicontratos no presentan casi rasgos en común.

4. Teorías que pretenden sustentar la figura de los cuasicontratos. Existen dife-rentes teorías que tratan de explicar el fun-damento de los cuasicontratos, pero ellas no han tenido éxito, ya que en definitiva no aclaran por qué la ley permite crear o establecer directamente la obligación. Estas teorías son las siguientes:

A. Teoría de la voluntad tácita o presunta. Para algunos se entiende que en los cuasi-contratos el deudor resulta obligado por una suerte de voluntad tácita, que se des-prendería de ciertos hechos establecidos por la ley. Esta posición tiene el inconveniente que asimila el contrato al cuasicontrato. Ello sería una consecuencia que de producirse, por una parte, una voluntad tácita y, por la otra, una voluntad real se formaría el con-sentimiento, y se generaría una convención o contrato, según el caso.

B. Teoría de la equidad. Los casos que dan origen a un cuasicontrato tratan de evitar situaciones injustas o contrarias a la equi-dad. Pero también se critica esta posición, ya que se señala que el Derecho siempre tiene por fundamento a esta última.

C. Teoría del enriquecimiento sin causa. Para algunos autores el fundamento de los cuasicontratos es el enriquecimiento sin causa. Pero en realidad el enriqueci-miento injusto no sirve para fundamentar todos los cuasicontratos; además, dicha figura es una fuente independiente de las obligaciones.

D. Teoría del cuasicontrato como fuente au-tónoma de las obligaciones.

Ante la imposibilidad de dar una ex-plicación común a todas las obligaciones cuasicontractuales, alguna doctrina ha op-tado por señalar que los cuasicontratos son una fuente autónoma de las obligaciones. Pero esta posición tampoco ha prosperado porque lo que ella establece es que sim-plemente estamos frente a una fuente de las obligaciones legal, y no frente a una fuente realmente autónoma. En realidad

225

Capítulo VI - Los Cuasicontratos

esta crítica es acertada, por cuanto no es posible enumerar al cuasicontrato entre las fuentes autónomas de las obligaciones, si no se explica por qué lo es o en qué consisten los elementos comunes a todos los casos preceptuados como de cuasicontratos.

En definitiva esta última posición es arti-ficial, ya que equivale a considerar las obli-gaciones que emanan de los cuasicontratos como simples obligaciones legales.

5. Los cuasicontratos en el Código Civil. El artículo 2285 del C.C. establece tres prin-cipales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. Sin perjuicio de ello, existen los siguientes casos de cuasicontratos:

a) La aceptación de una herencia o le-gado (artículo 1437 del C.C.).

b) El depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal (artículo 2238 del C.C.).

c) En virtud del artículo 136 del Código de Minería, por el solo ministerio de la ley nace una sociedad minera. Ello en la me-dida que dos o más personas inscriban una manifestación en común o que hubieran inscrito cualquier título o cuota en una per-tenencia inscrita anteriormente a nombre de una sola de dichas personas. Así, se señala que las sociedades mineras que nacen de un hecho constituyen un cuasicontrato.

El que existan otros cuasicontratos, ade-más de los señalados en el artículo 2285 del C.C., no conduce a la conclusión que éstos son numerus apertus. Ello se debe a que, al no existir una unidad conceptual, sólo serán cuasicontratos aquellos que la ley señale expresamente como tales.

§ 2. Cuasicontrato de agencia oficiosa

6. Concepto de agencia oficiosa. La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de otro se obliga para con éste y

lo obliga, en ciertos casos. El artículo 2286 del C.C. define a esta figura en los siguientes términos:

“Artículo 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”.

La persona que realiza la gestión se de-nomina agente oficioso o gerente. En cambio, aquel por cuya cuenta se verifica la gestión es denominado interesado. Por su parte, existen casos de agencia oficiosa fuera del Código Civil, como el señalado en el artículo 6º del C.P.C.

7. Requisitos de la agencia oficiosa.A. La gestión del gerente debe ser espontánea,

es decir, se debe obrar sin mandato (artículo 2286 del C.C.). Las diferencias entre estas figuras radican en que el mandato es un contrato; en cambio, la agencia oficiosa es un cuasi-contrato.

El mandante se obliga independiente-mente del beneficio que la gestión le reporte al mandante. En cambio, el interesado se obliga con el gestor sólo si se cumple con los requisitos de la agencia oficiosa y en la medida que la gestión le hubiere sido útil y hasta el monto de dicha utilidad.

Por último, el mandante debe ser capaz y el mandatario puede ser relativamente incapaz. A su vez, el interesado puede ser incapaz y el gestor debe ser capaz.

B. La gestión de un negocio ajeno contra la prohibición expresa del interesado no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. Este re-quisito se desprende del artículo 2291 del C.C., que, sin embargo, le otorga al gestor una acción in rem verso contra el interesa-do, previo cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) La gestión efectuada por el gestor debe haberle sido efectivamente útil al in-teresado.

b) Dicha utilidad debe subsistir al tiempo de la demanda.

c) El monto de esta indemnización tiene una limitación cuantitativa, como se verá.

226


C. El gestor debe ejecutar la gestión de nego-cios con la intención de obligar al interesado. De este modo, en caso que la gestión se realice, por una parte, sin la intención de obligar al interesado, y por la otra, sin la intención de no reembolsar los gastos que ocasionaren los actos del gestor, no habrá un cuasicon-trato sino una mera liberalidad, es decir, una donación. A este respecto, se pueden distinguir las siguientes situaciones:

a) Si una persona cree equivocadamen-te hacer su propio negocio y en realidad gestiona uno ajeno, falta la intención de obligarse del gestor y no hay propiamente agencia oficiosa, conforme lo señala el ar-tículo 2292 con relación al artículo 1455.2º del C.C. El gestor, en este caso, dispone sólo de la acción in rem verso para reclamar aquello que en la gestión haya hecho más rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo del reclamo.

b) Si una persona cree encargarse de los negocios de una persona y gestiona defini-tivamente los de otra hay agencia oficiosa. Para la mayoría de la doctrina este error carece de importancia, ya que el gestor tiene la intención de obligarse y de ser reembol-sado. Así se desprende, por lo demás, de los artículos 2293 y 1455.1º del C.C.

D. Capacidad del gestor y del interesado. El gerente debe ser capaz; ello es evidente desde que sería una contradicción que un incapaz no pueda obligarse en virtud de un contrato y sí pueda hacerlo en virtud de un cuasicontrato. La situación del interesado es diferente, ya que no se requiere que él sea capaz. El interesado no ejecuta ningún acto voluntario, no se obliga por un acto suyo, sino a consecuencia de un acto ajeno.

8. Conflicto entre los artículos 1574 y 2291 del C.C. El artículo 2291 del C.C. per-mite el reembolso a pesar que no opera la agencia oficiosa, y a pesar que existió una expresa prohibición de efectuar la gestión por parte del interesado. Sin embargo, el artículo 1574 del C.C. señala que no hay derecho a reembolso en caso que el deudor prohíba al tercero hacer el pago.

Estas disposiciones parecen estar en conflicto porque el artículo 2291 del C.C.

señala que, a pesar que la gestión realizada contra prohibición expresa del interesado no es un cuasicontrato de agencia oficiosa, otorga acción de reembolso si se cumplen ciertos requisitos.355 Pero el artículo 1574 del C.C. desecha dicha acción frente a la misma situación en el pago.

La doctrina ha adoptado distintas posi-ciones frente a este problema. Para CLARO S. estas normas no están en contradicción y el artículo 1574 del C.C. debe ser complemen-tado por el artículo 2291, concediéndose la acción de reembolso aun respecto del pago, de cumplirse con los dos requisitos que exige el artículo 2291 del C.C.356

En cambio, para otros autores estas normas tienen un ámbito de aplicación diferente. Ruperto BAHAMONDES señalaba que el artículo 1574 del C.C. se aplica a un pago aislado y el artículo 2291 del C.C. se refiere a una gestión de negocios.

Para poder determinar cuál es la posición correcta se debe explicar por qué ambas normas son diferentes. De esta manera se puede enfrentar la posición de CLARO S. que parece fundarse en la premisa que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

En virtud de la diferenciación de ambas normas, conforme a su ámbito de aplica-ción, el artículo 1574 del C.C. procede en caso de prohibición de pago aislado y el artículo 2291 del C.C. de prohibición de

355 En este sentido, las expensas útiles o necesarias, a las que se refiere el artículo 2290 del C.C., sólo serán objeto de reembolso en la medida que se cumplan las exigencias del artículo 2291 del C.C.

356 CLARO SOLAR señalaba que “...si paga contra la voluntad del deudor, el pago extingue igualmen-te la obligación (se está refiriendo al supuesto del artículo 1574) y el que paga no tiene la acción para que el deudor le reembolse lo pagado, sino única-mente una acción de in rem verso para demandarle aquello en que el pago le haya sido realmente útil (artículos 1574 y 2291)...”. CLARO S., L., Explicacio-nes de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, III, 1970, p. 52. Lo agregado entre paréntesis es mío. En definitiva, CLARO S. señala que estos artículos no son contradictorios y que el artículo 2291 otorga una acción in rem verso para el pago de lo realmente útil, lo que en definitiva podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.

227


ejecutar una gestión de negocios. Pero en qué podría fundamentarse la distinción precedente, porque si no tiene ninguna entonces puede entenderse, conforme a lo señalado por CLARO S., que simplemente el artículo 2291 complementa al artículo 1574 permitiendo la acción de reembolso de cum-plirse los requisitos exigidos por aquél.

Para responder esta pregunta se debe recurrir a los principios formativos del Dere-cho civil. Uno de ellos es la libre circulación de los bienes y el fomento de la riqueza. El Código Civil propende a que los negocios sean estables para que las relaciones comer-ciales puedan realizarse. De este modo, en la excepción al artículo 1574 del C.C., es decir, en el caso del artículo 2291 del C.C., hay un beneficio social en juego. En virtud de este beneficio social se busca recompensar al que se hace cargo de un negocio ajeno que se encuentra abandonado. Ello permite a su vez entender los rigurosos términos que exige la ley para que opere la excepción, la gestión debe ser útil y dicho beneficio debe existir al tiempo de la demanda, por-que también hay un interés social en que el negocio sea bien llevado. En cambio, esta no es la situación de un pago aislado en que la libre circulación de los bienes y la certeza de las relaciones comerciales no están en juego de una forma general, como sucede con la gestión de negocios.

En definitiva, es posible fundamentar la distinción entre pago aislado y gestión de negocios a pesar que en ambas exista una prohibición del beneficiado. Por ello, la posición de CLARO S. debe desecharse.

9. Efectos de la agencia oficiosa. La agencia oficiosa produce los siguientes efectos:

A. Las obligaciones del gerente. Conforme al artículo 2287 del C.C., son las mismas que las del mandatario, es decir, las siguientes:

a) El gerente responde del cuidado de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve. Sin embargo, su responsabi-lidad puede variar según las circunstancias. De esta forma lo señala expresamente el artículo 2288.1º y 2º del C.C. en los siguien-tes términos:

“Artículo 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión.

Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa”.

b) El agente oficioso debe hacerse car-go de todas las dependencias del negocio (artículo 2289.1º del C.C.).

c) Una vez que el agente se hace cargo del negocio debe continuar a cargo de éste hasta que el interesado pueda tomarlo a su cuidado o encargarlo a otro (artículo 2289.1º del C.C.).

d) El gerente debe rendir cuenta de su gestión, conforme al artículo 2294 del C.C. El gerente no puede intentar acción alguna en contra del interesado antes de dicha rendición.

B. Las obligaciones del interesado. El in-teresado no se obliga necesariamente a consecuencia de la gestión realizada. Éste sólo resultará obligado si el negocio o la administración le fue necesaria o útil. En este sentido, de la agencia oficiosa pueden nacer para el interesado las siguientes obli-gaciones:

a) El interesado está obligado a reem-bolsar al gerente las expensas útiles o ne-cesarias.

b) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente. En todo caso, la regla general en cuanto a la responsabilidad del interesado está dada en el artículo 2290 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obliga-ciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.

El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.

Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios”.

228


§ 3. Cuasicontrato del pago de lo no debido

10. Introducción al cuasicontrato del pago de lo no debido. El pago supone una deuda, es decir, una obligación destinada a extinguirse. Este cuasicontrato supone un pago, que no obedece a una deuda y que conduce a la restitución de lo recibido indebidamente. En Chile el pago de lo no debido constituye un cuasicontrato, pero en la mayoría de la doctrina y las legislaciones europeas es un caso calificado de enrique-cimiento sin causa. Así, la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.

El Código Civil se separó del Code Civil respecto del pago de lo no debido, a lo me-nos en parte.357 En ambos ordenamientos jurídicos el pago de lo no debido da lugar a una acción restitutoria (restitutio), como se desprende de los artículos 2295 a 2299 del C.C. Esta acción se basa en la repititio, que pasa del Derecho posclásico y justinianeo, por medio de POTHIER, al Codice Civil. Pero además en el Código de BELLO el pago de lo no debido da lugar a una acción de re-petición de indebitum solutum, que se funda en la condictio indebiti, como sucede en los artículos 2300 a 2303 del C.C.358

11. Concepto del pago de lo no debido. Esta figura se consagra en el artículo 2295 del C.C. en los siguientes términos:

“Artículo 2295. Si el que por error ha hecho un pago, y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

357 Para algunos autores el Código Civil de 1855, en esta materia, habría estado fuertemente influenciado por el Derecho indiano, específicamente por las Siete Partidas. El Proyecto de 1846-1847 del Código Civil chileno siguió casi al pie de la letra al Code Civil, pero el Proyecto de 1853 modificó abruptamente el rumbo a favor del Derecho indiano. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 25 a 29.

358 Es de destacar que estamos frente a una ex-cepción a las reglas generales, por cuanto en nuestro Derecho no se acogieron las distintas condictiones del Derecho romano. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 23 y 24.

Sin embargo, cuando una persona a conse-cuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”.

12. Requisitos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido exige la concurren-cia de las siguientes condiciones:

A. La existencia de un pago. Como se des-prende del artículo 2295.1º del C.C., el pago de lo no debido supone que haya existido un pago. Este requisito, además, lo exigen los artículos 2296 a 2299 del C.C.

En realidad, el artículo 2295.1º del C.C. exige que se crea pagar, es decir, que el que paga estime que está cumpliendo con una obligación. Ello a pesar que en realidad no exista pago porque, por ejemplo, no hay obligación.

B. El pago debe ser indebido. El pago es indebido en la medida que no exista una obligación que lo justifique, como si la obli-gación simplemente no existe, o carece de causa que la justifique.359

Con relación a la inexistencia de la obli-gación pueden acontecer los siguientes su-puestos:

a) La obligación no se haya contraído jamás, como si un heredero paga una obli-gación supuesta del causante y resulta que dicha deuda es falsa.

b) La deuda existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona distinta al verdadero acreedor.

c) La deuda existe, pero se paga por otro que el verdadero deudor, como si una per-sona paga una deuda ajena creyéndola suya. En este caso, de acuerdo al artículo 2295.2º, el que paga no tendrá derecho de repetir contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

359 El pago de lo no debido por falta de causa exi-giría tres requisitos: a) La existencia de un pago; b) El error en el pago y c) El pago debe ser sin causa.

229


El pago de lo no debido no opera en caso que haya existido una obligación. En consideración a lo anterior, los siguientes casos no pueden ser considerados como de pago de lo no debido:

i) En el pago de una obligación natural no hay pago de lo no debido, conforme al artículo 2296 con relación al artículo 1470 del C.C.

ii) En el pago de una obligación condi-cional, aunque se genera un efecto similar al pago de lo no debido, no hay pago de lo no debido. Así, conforme al artículo 1485.2º, todo lo que se hubiere pagado antes de ve-rificarse el hecho de la condición suspensi-va, podrá repetirse mientras no se hubiera cumplido la condición. De esta forma, antes que se cumpla la condición suspensiva no hay obligación; por lo tanto se tiene dere-cho a repetir lo pagado, pero ello no es una consecuencia del pago de lo no debido.

C. El pago se haya efectuado por error. Con-forme al artículo 2295 del C.C. la acción de pago de lo no debido se justifica en la equidad; ésta exige que la ley proteja al que paga lo que no debe.

Sin embargo, si en virtud del pago o a consecuencia de éste, el acreedor ha su-primido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, el que paga mal no tendrá acción contra el que recibe el pago, sino que tendrá las acciones del acreedor contra el verdadero deudor (ar-tículo 2295.2º del C.C.). En realidad, en el caso precedente, el ordenamiento jurídico considera dicho pago como efectuado por cuenta del verdadero deudor.

Por otra parte, el error de Derecho sirve de fundamento al pago de lo no debido, como se desprende del artículo 2297 del C.C. que señala expresamente que “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de de-recho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.360 Esta regla es absoluta. En caso de acreditarse

360 Esta disposición fue tomada por BELLO, se-gún CORRAL, de un comentario a la Partida 5ª, Ley Nº 28, título 14 del glosador Gregorio LÓPEZ. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.

el error de Derecho procederá el pago de lo no debido. Sin embargo, alguna juris-prudencia erróneamente ha desechado el error de derecho como fundamento del pago de lo no debido, fundamentándose en el artículo 8º del C.C.361

13. Análisis del artículo 2297 del C.C. Contra la opinión mayoritaria, para CORRAL los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son una excepción al artículo 1452 del C.C. En el pago de lo no debido no sólo existe un error de Derecho, sino también de he-cho.362 Los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son excepcionales al artículo 1452, sino confirman la regla general del artículo 1467 del C.C. respecto de la causa. Para CORRAL la nulidad del pago no se basa en el error, sino en la falta de causa.

La conclusión sostenida por CORRAL es interesante porque, para él, al ser los ar-tículos 2297 y 2299 un simple reflejo de las reglas generales no cabe aplicarlos en forma restrictiva como, en cambio, sostienen los que entienden que dichas normas son una excepción al artículo 1452 del C.C.

361 En este sentido, BARRIENTOS destaca que “esta regla absoluta” [se refiere a la aplicación del error de derecho al pago de lo no debido] establecida por Bello en el artículo 2297 significaba desechar el criterio postclásico romano fijado por una cons-titución de Diocleciano y Maximiano del año 305, recibida en el Código de Justiniano (1.18.10). (...) Dicha distinción, característica del derecho común, la mantenía Gregorio López en su glosa a las Siete Partidas, pues en ella sostenía que en cuanto a la procedencia del error de derecho en el pago de lo no debido había un régimen distinto del señalado para el error de hecho...”. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, El pago de lo no debido en el Derecho chileno, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 90. CORRAL, en este sen-tido, también recalca que el artículo 2297 del C.C. rechaza la teoría del autor francés DELVINCOURT, por la cual lo pagado por error de derecho puede ser repetido, pero beneficiándose al que recibe el pago de una valoración laxa de la causa de retención. De esta forma, bastaría que existiera la más ligera razón para justificar la retención para que no pro-ceda la repetición. BELLO criticó esta teoría porque genera incertidumbre. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.

362 CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 145.

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14. Consecuencias de entender que los artículos 2297 y 2299 del C.C. son una simple aplicación de las reglas generales:

a) Para los que sostienen la posición tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo se aplican al pago, pero conforme a la posi-ción de CORRAL no habría inconveniente de aplicarlos a los demás modos de extinguir las obligaciones.

b) La posición tradicional (aplicación restrictiva de los artículos 2297 y 2299) lleva a la conclusión que el pago no debido sólo puede adolecer de error y no los otros vicios del consentimiento.363 Pero el pago es un acto jurídico y como tal puede adolecer de otros vicios o defectos.364

15. Prueba del pago de lo no debido. El demandante, para que opere el pago de lo no debido, debe probar lo siguiente:

a) El actor debe acreditar el hecho del pago, conforme a las reglas generales en materia de prueba.

b) El demandante debe acreditar el pago indebido, conforme a los artículos 2295.1º y 2298 del C.C.

c) En cuanto a la prueba del error, el artículo 2299 del C.C. señala que “del que da lo que no debe no se presume que lo done a menos que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el Derecho”. Por lo que probándose que el deudor tenía cabal conocimiento de lo que hacía, el pago importa una donación.

La prueba precedente corresponderá al demandado y ella excluye el error y hace inadmisible el cuasicontrato del pago de lo no debido.

En resumen, en el pago de lo no debido el actor debe rendir las siguientes pruebas:

a) La efectividad del pago. Se debe acreditar el pago, ya que el acto

voluntario que le da origen a este cuasicon-trato es precisamente dicho pago.

b) Que el pago era indebido.

363 CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pp. 146 y 147.

364 CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 147.

En este sentido, de probarse que el pago era indebido se supone el pago por error. Al demandado corresponderá probar que no existía el error, sino un cabal conoci-miento de lo que se hacía al momento del pago. Con relación a la prueba rendida puede acontecer que el que paga lo hace por error, y acredita tanto el pago como el que éste era indebido. En dicho caso, se optará por demandar de acuerdo a las reglas de los cuasicontratos. Pero tam-bién puede suceder que se acredite que el que paga no lo hace por error. En este supuesto, pueden acontecer las siguientes situaciones:

i) El pago es efectuado con animus do-nandi, en cuyo caso deberá acreditarse que el que pagaba tenía perfecto conocimiento de lo que hacía tanto en el hecho como en el Derecho (artículo 2299 del C.C.).

ii) El que paga lo hace sin o contra la voluntad del deudor, en cuyo caso se debe aplicar el artículo 1572 del C.C.

16. Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido, pero para determinar la cuantía de la obligación de restituir se debe recurrir a la buena o mala fe del que recibió el pago. En esta materia se deben efectuar las siguientes distinciones:

A. Si el que recibió el pago estaba de buena fe se deben efectuar las siguientes subdistinciones:

a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad (artículo 2300.1º del C.C.).

b) El que ha recibido el pago de bue-na fe no es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie entregada bajo el falso concepto de debérsele, aunque haya descuido de su parte, conforme al artículo 2302.1º del C.C. Sin perjuicio de lo cual se hace responsable de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico (artículo 2301 del C.C.).

c) Si el que recibió el pago ha vendi-do la especie que lo comprendía, será sólo obligado a restituir el dinero de la venta y a ceder las acciones que tenga contra el com-

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prador que no haya pagado íntegramente, conforme al artículo 2302.1º del C.C.

B. Si el que recibió el pago estuvo de mala fe se deben efectuar las siguientes subdistinciones:

a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de restituir otro tanto del mismo género y calidad, debe tam-bién los intereses corrientes, conforme al artículo 2300.1º del C.C.

b) Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, según los artícu-los 2301, 906 y 907 del C.C.365

c) En el caso que haya vendido la especie recibida en pago es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.

C. Respecto de las acciones contra los terceros ad-quirentes, se debe hacer la siguiente distinción:

a) Si adquirieron a título oneroso, el adquirente de buena fe escapa a la perse-cución del que efectuó el pago indebido. En cambio, si el adquirente está de mala fe, el que efectuó el pago podrá accionar en su contra (artículo 2303 del C.C.).

b) Si adquirieron a título gratuito se podrá accionar en contra del adquirente, independientemente si está de buena o mala fe (artículo 2303 del C.C.).

§ 4. Cuasicontrato de comunidad

17. Concepto y regulación de la comu-nidad. Nuestro Código Civil trata a la comu-nidad como un cuasicontrato que da lugar a una fuente de obligaciones y derechos recíprocos entre las partes denominadas comuneros.

Esta figura está definida en el ar-tículo 2304, y regulada en el párrafo 3º, del Título XXXIV del Libro IV.

La comunidad es un cuasicontrato por el cual dos o más personas, sin que medie entre ellas ningún contrato o convención, tienen sobre la misma cosa, universal o sin-gular, un derecho de igual naturaleza. Esta

365 Vid. infra tomo IV, acción reivindicatoria (pres-taciones mutuas).

definición se desprende del artículo 2304 del C.C., que señala que “la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya con-tratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cua-sicontrato”.

Nuestro legislador, inspirado en el Dere-cho francés, mira con malos ojos la comu-nidad. Por eso, el artículo 1317 establece que nadie está obligado a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa co-mún puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no podrán durar más de cinco años. Por ejemplo, al realizarse la partición de común acuerdo entre los asignatarios se puede pactar la indivisión de uno de los bienes, pero ésta será temporal, ya que no podrá exceder de cinco años. De esta forma, ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedir-se con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

18. Naturaleza jurídica de la comunidad o copropiedad. En el Derecho histórico encontramos dos grandes teorías en las cua-les se fundamenta la comunidad: la teoría romana y la germana, y cada una da lugar a sistemas jurídicos distintos.

Las teorías en las cuales es posible funda-mentar la comunidad son las siguientes:

A. Teoría de la cuota ideal en el total de la comunidad. Cada comunero, según esta teoría, tiene una cuota ideal y abstracta en el total de la comunidad, sin que se radique este derecho en ningún bien individual. Los seguidores de esta tesis discrepan en cuanto a la naturaleza del derecho que tiene cada comunero en la cosa común. Así, para PLANIOL se trataría de un derecho sujeto a una condición suspensiva. Para DEMOLOM-BE, en cambio, se trata de un derecho de dominio sujeto a una condición resolutoria, que consiste en que una vez liquidada la comunidad no se adjudique el objeto en cuestión. Para otros, en cambio, el derecho del comunero sobre las cosas individuales

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que constituyen la comunidad son simples expectativas.

B. Teoría romana. La mayoría de la doc-trina chilena se adscribe a esta teoría. En virtud de ella se debe hacer la siguiente distinción:

a) La parte alícuota.En virtud de ella cada comunero tiene

un dominio individual sobre su cuota en la comunidad y la suma de las cuotas configura el dominio colectivo.

b) Bienes comunes. Sobre dichos bienes el comunero no

tiene sino una simple expectativa de do-minio, conservando el dominio sobre la universalidad.

En definitiva, nuestro Derecho adopta esta tesis, de lo cual se desprenden las si-guientes consecuencias:

i) Cada comunero no tiene derecho alguno sobre la cosa común. Así, no puede enajenarla como tal, sino tan solo solicitar la partición o su división.

ii) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre la cuota que podrá gravar o enajenar, pero no puede disponer de las cosas sobre las que recae el derecho proindiviso. De hacerlo, el comunero sólo transferirá la mera expectativa de adjudicación del bien transferido o gravado al cesionario.

Una consecuencia de esto son los ar-tículos 718, 1812, 1341 y 2417 del C.C. Por ejemplo, un comunero puede hipotecar su derecho de comunero mediante la denomi-nada hipoteca de cuota, y si en definitiva se adjudica el bien subsiste la hipoteca, con-forme al artículo 2417. Así, el comunero sólo estará hipotecando, en virtud de la denominada hipoteca de cuota, una ex-pectativa de adjudicación.

iii) Todos los comuneros pueden enajenar conjuntamente una cosa común o gravarla. En el ejemplo, si eran seis comuneros podrán enajenar sus derechos sobre la cosa común, que es de dominio colectivo; entonces, el dueño estará disponiendo del bien, ya sea transfiriéndolo o gravándolo.

La visión sobre el Derecho que se impuso en nuestro país, coincide plenamente con la del Derecho romano. Ambos Derechos

son individualistas y promueven el desarrollo del comercio, por lo que la comunidad en ambos sistemas es excepcional. En el Derecho romano, esta temporalidad o incidentalidad de la comunidad se apreciaba principalmente en que el comunero, en cualquier momento, podía ponerle término a la comunidad a tra-vés de la actio communi dividendo. Esta visión del Derecho es absolutamente contraria al Derecho germánico, que se basó en una visión comunitaria de la sociedad.366

En el Derecho continental ha predomina-do esta concepción de la comunidad, pero con importantes excepciones inspiradas en la teoría germana.

C. La teoría germana o de las manos juntas. En virtud de esta teoría a los comuneros no les pertenece cuota alguna, real o inte-lectual. Como consecuencia de ello no hay acción de división, ya que no existe cuota. Sin embargo, el uso y goce de los bienes comunes en principio corresponde a todos los comuneros, derecho que se encuentra limitado solamente por el derecho de los otros. Ello se debe a que el Derecho germá-nico se funda en el grupo, y la comunidad no es más que el reflejo de las relaciones personales, familiares o sociales.

En la actualidad, los ordenamientos jurí-dicos optan indistintamente, dependiendo de la materia, por una u otra teoría, pero también se puede apreciar un esfuerzo por levantar una teoría compatible con dicha escisión.367

366 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III: Las relaciones jurídico-reales. El registro de propiedad. La posesión. Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1995, p. 903.

367 Así, para DÍEZ-PICAZO en España fundamentan la naturaleza jurídica de la comunidad las siguientes teorías: a) La teoría de la interioridad; b) Teoría de la unificación del derecho de propiedad; c) Teo-ría de la división; d) Teoría de la propiedad total. Como destaca el referido autor, esta es una de las teorías mejor elaboradas y para ella “no se trata de que un único derecho esté dividido en partes materiales o ideales, sino que cada uno de los comuneros tiene un derecho pleno en cuanto a su extensión y cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo”. En este sentido es que los comuneros tendrían derechos limitados por los derechos de los demás. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo III:

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19. Orígenes de la comunidad. La co-munidad puede originarse sin que medie ninguna convención entre los copartícipes, como por ejemplo, en la comunidad de varios herederos de una persona. Pero también puede tener su origen en un contrato, como ocurre si varias personas compran una cosa en común. Sin perjuicio de ello, el origen de este cuasicontrato es indiferente porque en ambos casos se aplicarían las reglas de la comunidad como cuasicontrato, es decir, el párrafo 3º, Título XXXIV del Libro IV. Conforme a estas reglas se debe destacar que la comunidad no es una persona ju-rídica. De esta forma, los bienes comunes pertenecen a los comuneros proindiviso, entonces la comunidad como tal carece de patrimonio propio.

Por otra parte, el derecho de los co-muneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza y este derecho se encuentra limitado por el derecho de los otros comuneros. Así cada comunero pue-de usar y gozar de las cosas comunes, pero respetando el derecho análogo de los otros comuneros. En virtud de esta figura, surgen entre los comuneros derechos y obligacio-nes recíprocos.

20. Efectos de la comunidad. Los efectos de la comunidad son los siguientes:

A. Los comuneros tienen un derecho de uso de los bienes comunes. Cada comunero puede servirse para su uso de las cosas comunes. Así se desprende del artículo 2081.1º, Regla 2ª del C.C. que se refiere a la sociedad, pero que se aplica a la comunidad por remisión expresa del artículo 2305, que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios sobre el haber social. Existen limitaciones a este derecho:

a) La cosa debe usarse según su destino ordinario.

b) El derecho de cada comunero está limitado por el que igualmente corresponda a los demás.

Las relaciones jurídico-reales. El registro de propiedad. La posesión. Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1995, p. 910.

B. Los comuneros deben contribuir a las expensas de la cosa común (artículo 2081.1º, Regla 3 ª del C.C.).

C. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consen-timiento de los socios (artículos 2078 y 2081.1º, Regla 4 ª del C.C.).

D. Derecho a oponerse a los actos de adminis-tración de los copartícipes; algún comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros (artículo 2081.1º, Regla 1 ª del C.C.). En este sentido, la referida norma señala que “no ha-biéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:

1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-nerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2ª. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber so-cial, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-vaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.

21. Administración proindiviso. El Có-digo de Procedimiento Civil ha previsto para la comunidad la designación de un administrador proindiviso. Esta designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro. Por el contrario, cuando haya árbitro se podría solicitar a éste que nombre un administrador, según rezan los artículos 653 y 654 del C.P.C.

22. Contribución de los comuneros a las cargas y participación de beneficios. Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y se reparten las cargas de la comunidad en proporción a sus cuo-tas. Así se desprende de los artículos 2306, 2309 y 2310 del C.C.

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A. Deudas contraídas por un comunero. La comunidad no es una persona jurídica, los comuneros no representan a la comuni-dad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El comunero que suscribió la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás para que le reembolsen lo pagado en los términos señalados en el artículo 2307 del C.C. En este sentido, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.

Si la deuda ha sido contraída por los comune-ros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.

B. Deudas contraídas por comuneros colectiva-mente. Las deudas colectivamente contraídas por los comuneros en principio se dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya pactado solidaridad o se haya es-tipulado otra forma de indivisión. Pero el comunero que ha pagado más de lo que le corresponde, conforme a su interés en la comunidad, tiene acción de reembolso contra los otros comuneros.

23. Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad. Los comuneros, en la administración de los bienes comunes, responden de la diligencia como un buen padre de familia. De este modo, conforme al artículo 2308 del C.C., “cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes”.

Por otra parte, la cuota del comunero insolvente grava a los demás. De esta for-

ma lo establece el artículo 2311 del C.C. al señalar textualmente lo siguiente:

“Artículo 2311. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los otros.

A su vez, el comunero puede enajenar su cuota conforme al artículo 1812 del C.C.”.

24. Situación del acreedor del comu-nero. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros proindiviso; en consecuen-cia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le corresponde en la cosa común y rematarla para pagar sus créditos.

25. Pacto de indivisión. En virtud de este pacto se establece que una cosa perfectamente divisible permanecerá en la indivisión. Este pacto está regulado en el artículo 1317.2º del C.C., que señala que no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. A su vez, agrega el inciso siguiente que “las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”. De este modo, en el Derecho sucesorio los comuneros pueden pactar que no se pue-da pedir la partición sobre una especie o cuerpo cierto, pero esta cláusula no puede ser impuesta por el testador. Este pacto, que pueden celebrar los comuneros, está regulado sumariamente en el artículo 1317.2º del C.C. Este acuerdo no puede durar más de cinco años, pese a lo cual puede renovarse.

La doctrina discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencidos los cinco años, siempre que se otorgue la posibilidad real a los comuneros de enta-blar la acción de partición. Algunos autores opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años. En cam-bio, SOMARRIVA U. y CLARO S. señalan que la prórroga puede ser antes, pero se cuenta desde que vence el plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición durante su vigencia, y se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado, y al cesionario, pues está en la misma situación del cedente.

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Se ha discutido también, por nuestra dogmática, cuál es la sanción para la tras-gresión del artículo 1317.2º del C.C., es decir, si se celebra un pacto de indivisión superior a cinco años. Dicho pacto, para F. ALESSANDRI R., sólo dura el máximo legal, es decir, cinco años.368 Pero para otros au-tores, dicho pacto es nulo. La opinión que ha prevalecido es la de F. ALESSANDRI R.

26. Terminación de la comunidad. El artículo 2312 del C.C. regula el término de la comunidad en la siguiente forma:

“Artículo 2312. La comunidad termina:1º. Por la reunión de las cuotas de todos los

comuneros en una sola persona;2º. Por la destrucción de la cosa común;3º. Por la división del haber común”.Sin perjuicio de lo señalado precedente-

mente, la comunidad también puede terminar por prescripción extintiva. En torno a si los comuneros pueden adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, la mayoría de la doctrina señala que ello no es posible, en virtud de las siguientes razones:

a) El poseer de una cosa como comunero implícitamente está reconociendo dominio ajeno de los restantes comuneros.

b) La posesión de cada comunero no es exclusiva como la que se exige en la prescrip-ción adquisitiva. Cada comunero posee por sí y a nombre de los restantes comuneros –la misma regla se aplica respecto de la administración–, conforme lo señalan los artículos 2305, 2081 y 2504 del C.C.

368 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de bienes. Versión actualizada de VODANOVIC, Antonio, ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile, 1999, pp. 54 y 55.

c) De ser posible la prescripción entre comuneros, ésta supondrá que se extingue la acción de partición y conforme al ar-tículo 1317 del C.C. la acción de partición es imprescriptible.

d) El artículo 1317 tiene como antece-dente al artículo 816 del Código napoleó-nico; dicha norma admitió la prescripción adquisitiva entre comuneros. En cambio, el artículo 1317 del C.C. omitió referirse a la prescripción entre comuneros. Dicho vacío dejaría de manifiesto la opinión contraria a la prescripción entre los co-muneros por parte de los redactores del Código Civil.

e) Los comuneros no poseen una cosa ajena, porque la posesión en parte es de cosa propia.

Sin perjuicio de las razones anteriores, para una parte minoritaria de la doctrina la prescripción adquisitiva opera entre co-muneros. Así, Fernando ROZAS sostenía la posición contraria, argumentando lo siguiente:

i) No existe ninguna norma que ex-presamente prohíba la prescripción entre comuneros.

ii) Un comunero puede comprar o usur-par la cuota de otro y si concurren todos los requisitos de la prescripción adquisitiva no existiría motivo para impedir que se adquiera a través de dicha forma.

Por último, para SOMARRIVA los comu-neros sólo pueden adquirir respecto de los otros comuneros mediante prescripción adquisitiva extraordinaria, estando vedada la posibilidad que adquieran por prescrip-ción adquisitiva ordinaria.

237

§ 1. La responsabilidad en general

1. Introducción y concepto general de responsabilidad. Etimológicamente la palabra responsabilidad proviene del latín responsa, que quiere decir constituirse como garante. En la actualidad es posible definir la responsabilidad civil como la asignación del deber de resarcir un daño que impone el Derecho a un sujeto determinado. En este sentido, a través de las normas de res-ponsabilidad se determina qué individuo debe resarcir un daño por imposición del ordenamiento jurídico.

El principio de responsabilidad rebasa al Derecho civil y está presente en distintas áreas del Derecho, como en la respon-sabilidad extracontractual del Estado, la responsabilidad por daño al medio am-biente, responsabilidad civil de los jueces, presunciones de responsabilidad de los portadores en el contrato de transporte, etc.

La responsabilidad es uno de los temas fundamentales del Derecho. Dicha respon-sabilidad se puede clasificar en responsabi-lidad del Estado y de los particulares, que puede ser a su vez penal o civil. En materia civil se materializa en el principio de la res-ponsabilidad y tiene aplicación en variados campos, pudiendo dar lugar a la responsa-bilidad contractual o extracontractual. Sin embargo, en este capítulo sólo se analizará esta última.

2. Clasificación de la responsabilidad.A. Clasificación de la responsabilidad en

moral y jurídica. Para la mayoría de la doc-trina la responsabilidad puede ser moral

o jurídica.369 La responsabilidad moral es aquella que proviene de la infracción de un imperativo moral o religioso. En cambio, la responsabilidad jurídica proviene de la contravención a un imperativo jurídico que produce un daño frente al que la sociedad impone una sanción.

B. Clasificación de la responsabilidad jurídica en general. La responsabilidad jurídica, además de civil puede ser de las siguientes clases:

a) Responsabilidad penal es aquella que proviene de la comisión de un delito o cuasidelito penal.

b) Responsabilidad administrativa es aque-lla que proviene de un acto administrativo, de la violación del estatuto administrativo o de normas provenientes del Derecho ad-ministrativo y que son cometidas por fun-cionarios públicos. La responsabilidad del Estado está sancionada en los artículos 6º y 7º de la C.P.E. y 4º y 44 de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado.

c) Responsabilidad ambiental es aquella que procede de la violación de una norma que regula el medio ambiente. La respon-sabilidad ambiental, para algunos autores, es el reflejo de las otras clasificaciones de la responsabilidad. De este modo, la respon-sabilidad ambiental puede provenir de un daño medio ambiental, en cuyo caso dará lugar por regla general a la responsabilidad extracontractual y excepcionalmente a la responsabilidad contractual; pero además,

369 TOMASELLO HART, Leslie, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1969, p. 18 y ALESSANDRI RODRÍ-GUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 26.

C a p í t u l o V I I

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

238


puede dar lugar a una responsabilidad admi-nistrativa o penal.370 La responsabilidad civil ambiental es subjetiva, como se desprende de los artículos 3º y 51 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Pero, además, a la responsabilidad ambiental se le aplican supletoriamente las reglas de la respon-sabilidad extracontractual del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

B. Clasificación de la responsabilidad aten-diendo al sujeto pasivo.

a) Responsabilidad del Estado.Esta responsabilidad es una de las ba-

ses del Estado de Derecho. Las principales normas son los artículos 6º y 7º de la Cons-titución y 4º y 44 L.O.C. sobre Bases de la Administración del Estado.

b) La responsabilidad de los particulares puede ser civil o penal.

Es importante no confundir la respon-sabilidad penal con la extracontractual civil. La diferencia fundamental entre ambas es que aquélla requiere el esta-blecimiento de un tipo penal; en cambio, la responsabilidad extracontractual ema-na de un ilícito atípico. En el sistema de Derecho penal continental, a diferencia del Common Law, rige la máxima nullum pena nullum crimen sine legem. En cambio, la responsabilidad extracontractual no exige la ocurrencia de un tipo definido. Dicha responsabilidad proviene de un hecho ilícito cometido con dolo o culpa y que produce daño.

Tampoco cabe hacer sinónimas ambas responsabilidades, ya que puede haber un delito o cuasidelito penal sin responsabilidad

370 En este sentido es importante señalar que el artículo 2º, letra m) de la Ley Nº 19.300 define al medio ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, de naturale-za física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. A su vez, en la letra e) de la refe-rida disposición se señala que “daño ambiental es toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”. Por último, es importante también el concepto de impacto ambiental al que se refiere la ley en el artículo 26, letra k).

extracontractual, y también puede haber responsabilidad extracontractual sin delito o cuasidelito penal. De esta forma, sólo ge-neran responsabilidad civil, y en principio no penal, la ingratitud del donatario del artículo 1428, la injuria atroz del alimentario establecida en el artículo 324 inciso final, el fraude pauliano del artículo 2468, o el dolo en los contratos en el artículo 1458, todos supuestos de delitos civiles. Además, ello se desprende claramente del artículo 2314 del C.C. cuando señala que la obligación de indemnizar perjuicios del que cometió un delito o cuasidelito civil es sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

En igual sentido, el ex artículo 11 del C. de P.P., señalaba que del hecho penal-mente ilícito nace una acción penal para el castigo del culpable y puede nacer acción civil para la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado.

Por otra parte, el C.P.P. señala en su ar-tículo 65 que extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la persecución del hecho punible. A su vez, el C.P. sanciona los cuasidelitos penales contra las personas y sólo excepcionalmente respecto de las cosas, como ocurre conforme a los artículos 329, 330, 490 a 492 del C.P. En este sentido, la mayoría de los cuaside-litos civiles contra las cosas no generarán cuasidelito penal.

Además, también puede haber delito o cuasidelito penal sin que haya sanción civil, como en los casos de delito frustrado, la tentativa o las faltas.

El cuasidelito civil tiene de esta forma un campo de aplicación más amplio, el que se centra fundamentalmente en la protección de las personas y no de las cosas.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejarse de lado que lo usual será que un hecho que genera responsabilidad penal, también dé lugar a una responsabilidad extracontractual civil.

3. Paralelo entre la responsabilidad civil extracontractual y penal. Son innumerables las diferencias entre una y otra forma de

239

Capítulo VII - La Responsabilidad Extracontractual

responsabilidad, pero las esenciales son las siguientes:

a) En cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad.

La plena capacidad penal se adquiere a los dieciocho años, salvo los mayores de catorce y menores de dieciocho años que se regirán por la responsabilidad penal juvenil.371

La capacidad para ser responsable extra-contractualmente se adquiere a los siete años, pero los mayores de dicha edad y menores de dieciséis años son responsables sólo en la medida que, a juicio del tribunal, han obrado con discernimiento (artículo 2319 del C.C.).372

La plena capacidad civil en la responsa-bilidad extracontractual comienza entonces a los dieciséis años. En otras palabras, la capacidad es distinta en materia penal que en materia de responsabilidad extracontrac-tual. A la responsabilidad de los menores en materia criminal se refieren los Nos 2 y 3 del

371 La Ley Nº 20.084/2005 sobre Responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal modificó el artículo 10.1º, Nº 2 del C.P. que señalaba: “están exentos de responsabilidad criminal: Nº 2 el menor de dieciséis años”. Pero, además, derogó el Nº 3 del artículo 10.1º que indicaba “están exentos de responsabilidad criminal: Nº 3 El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento”. El discernimiento, antes de la promulgación de esta ley, lo determinaba el Juez de Garantía (artículo 10.1º, Nº 2 del C.P.). Y antes de ello el Juez de Menores. Por otra parte, los adolescentes mayores de dieciséis años, en materia de faltas, tienen una capacidad restringida en los términos del artículo 1.3º de la Ley Nº 20.084/2005.

372 Es importante destacar que, antes de las modifica-ciones introducidas por la L.T.F., el juez que determinaba el discernimiento en la responsabilidad extracontractual era el de Menores. Sin embargo, esta ley suprimió dichos tribunales y en su artículo 8º estableció una competencia exclusiva y expresa para dichos tribunales, no otorgando competencia a los Tribunales de Familia respecto de la determinación del discernimiento de los menores en la responsabilidad extracontractual (cuando quede excluida la responsabilidad penal). En virtud de ello, solo queda concluir que el juez compe-tente para determinar el discernimiento será el que conoce de la acción que emane de la responsabilidad extracontractual, es decir, el Juez de Letras o J.P.L. Es de destacar que ello se podría deber simplemente a una omisión del legislador y que en caso que se demande la responsabilidad civil en sede penal será competente el Juez de Garantía.

artículo 10 del C.P. Conforme a estas dispo-siciones se concluye que un menor puede ser incapaz penalmente, pero civilmente capaz. Así, el examen de discernimiento penal se realiza entre los dieciséis y diecio-cho años, es decir, respecto de personas que son civilmente responsables. En este sentido, conforme al artículo 28 de la Ley Nº 16.618, modificado por la Ley sobre T.F., la declaración de discernimiento respecto de los referidos menores, a los que se les atribuya un hecho constitutivo de delito, corresponderá al Juez de Garantía y a pe-tición del Ministerio Público.373

En resumen, el criterio para determinar el discernimiento en materia civil es más estricto que en materia penal, a lo menos respecto al rango de edades en que se puede ser responsable.

b) En cuanto a quienes afecta. La responsabilidad penal sólo puede

afectar a quien ha delinquido; por lo cual es una responsabilidad personalísima y sólo atañe a las personas naturales (artículo 39 C.P.). La responsabilidad civil puede recaer sobre el autor, sus herederos, tercero civil-mente responsable y pesa también sobre las personas jurídicas (artículo 39 C.P.).

c) Titulares de la persecución de la res-ponsabilidad.

Por regla general, la acción penal puede ejercerla toda persona y también puede operar de oficio en el caso de los delitos de acción pública (artículo 11 C.P.). En los delitos de acción privada el impulso procesal solamente pertenece a la víctima. La acción civil sólo podrá ejercerla quien ha sufrido el daño, y sus herederos (artículo 2315 del C.C.).

d) En cuanto a las normas que rigen la prescripción de la responsabilidad.

La acción penal prescribe en plazos que van entre seis meses y quince años, según la gravedad de la pena aplicable al delito o cuasidelito (artículo 94 C.P.). La acción civil

373 Por otra parte, en caso que el Juez de Garantía resuelva que el menor ha actuado sin discernimiento, entonces, conforme al artículo 28.2º de la L.P.M., le comunicará dicha resolución al Juez de Familia para los efectos que adopte alguna de las medidas que se indican en el artículo 29 de la referida ley.

240


prescribe en cuatro años, contados desde la perpetración del hecho (artículo 2332 del C.C.).

e) En cuanto a las sanciones. Los delitos y cuasidelitos penales aca-

rrean sanciones de carácter represivo como presidio, relegación, inhabilitación para cargos u oficios públicos, etc. Las penas en el Derecho penal van encaminadas a proteger a la sociedad, la prevención del delito o la rehabilitación del delincuente. En cambio, los delitos y cuasidelitos civiles se sancionan como una forma de indemnizar o reparar los daños causados.

f) En cuanto al tribunal competente para declararla.

La responsabilidad penal la conoce y juzga el tribunal con jurisdicción en lo criminal. En cambio, en el caso de la responsabilidad civil podrá recurrirse tanto a la justicia civil como criminal.

Sin embargo, si la acción civil tiene por fin la restitución de la cosa o su valor, debe deducirse sólo ante el juez que conoce del proceso criminal (artículo 5º del C.P.P.).

4. Noción de responsabilidad civil. La responsabilidad civil para algunos autores es, en términos generales, la necesidad ju-rídica en que se encuentra una persona de reparar un daño causado a otra por hechos o abstenciones suyas, de sus auxiliares o de las personas que están bajo su dependen-cia o por el hecho de las cosas que están bajo su guarda. A su vez, conforme al Dic-cionario de la RAE, responsabilidad en su acepción segunda es “deuda. Obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”. La mayoría de los autores suele definir la responsabilidad civil como aquella en virtud de la cual un individuo se encuentra en la necesidad de reparar un perjuicio o daño que proviene, por regla general, del incumplimiento de un contrato o de un delito o cuasidelito civil.

En definitiva, la responsabilidad es el con-junto de reglas que determinan la persona que debe reparar un daño. Dicha respon-sabilidad podrá ser contractual, delictual o cuasidelictual civil y legal.

Esta responsabilidad para que nazca a la vida del Derecho debe generar daño (en la persona o en los bienes), ya sea por la violación de una obligación preexisten-te (contractual), por la comisión de un hecho ilícito (delito y cuasidelito civil) o simplemente porque la ley así lo declare, aun cuando no exista un hecho imputable al responsable. Por otro lado, también es fuente de la responsabilidad civil, la res-ponsabilidad precontractual, que es aquella que emana de las tratativas o negociaciones preliminares.374

La responsabilidad extracontractual pro-viene de un hecho u omisión ilícitos, come-tidos con culpa o dolo y que causa daño a otro. Así, la responsabilidad extracontractual puede tener su origen en el delito civil, es decir, en el dolo, o en el cuasidelito civil, es decir, la culpa o negligencia.

La responsabilidad legal, por otro lado, es aquella que emana directamente de la ley. Por ejemplo, las facultades y deberes que emanan de la filiación, como el deber de alimentos de los hijos.

§ 2. El sistema de responsabilidad extracontractual chileno

5. La responsabilidad civil extracontrac-tual en el Derecho Civil chileno. La respon-sabilidad extracontractual tiene como fuente el delito o el cuasidelito civil. El delito como el cuasidelito son hechos ilícitos que causan daño. Conforme al artículo 2284 del C.C. “si el hecho es ilícito, y cometido con la intención de dañar, constituye un delito”, en tanto que “si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

Se señala por la doctrina que la distinción entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia, ya que sus consecuencias son idénticas; por ello, se ha generado una fuerte tendencia a unificar ambos conceptos. En este sentido, el artículo 2329 declara que “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia


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de otra persona, debe ser reparado por ésta”. De este modo, el monto de la indemnización de perjuicios es independiente de la fuente de la responsabilidad extracontractual. Por ello, tanto en el delito como en el cuasidelito civil la indemnización debe resarcir todo daño. Así, en principio, la distinción entre ambas figuras es más bien conceptual. El delito tiene como elemento constitutivo el dolo; en virtud de éste, el ilícito se comete precisamente para causar daño. En cambio, el cuasidelito exige como elemento constitutivo un descuido, imprudencia o negligencia y el daño debe ser producto de ésta.375

Sin perjuicio de lo anterior, es posible mencionar algunas diferencias entre el de-lito y cuasidelito civil:

a) El dolo por regla general no se presu-me. Así, las presunciones de responsabilidad por el hecho propio, ajeno y de las cosas son presunciones de culpa y no de dolo.

b) Las cláusulas eximentes de respon-sabilidad, como se verá, no son válidas res-pecto de un delito civil, pero sí lo son con relación a un cuasidelito civil. Pero estas cláusulas son en todo caso inválidas si se constituyen sobre la persona.

c) Son sujetos pasivos del delito civil los terceros que obtuvieren provecho de éste y responden hasta el monto de dicho provecho (artículo 2316.1º del C.C.). Pero el tercero que se beneficie de un cuasidelito no debe nada por ello.

d) En materia de responsabilidad extra-contractual la responsabilidad es solidaria, independientemente si se actuó con culpa o dolo (artículo 2317.1º del C.C.). En cambio, en la responsabilidad contractual, ALESSANDRI R. sostenía que por aplicación del artículo 2317.2º del C.C., el incumplimiento doloso generaba responsabilidad solidaria. En conformidad a ello, la regla general de la responsabilidad

375 En esta materia no es posible profundizar; sin embargo, cabe preguntarse si a pesar de la claridad doctrinaria en este punto ello es realmente efectivo y es más, si ello es deseable. De esta forma, habría que analizar si los jueces tienden a sancionar con una indemnización más alta al victimario que se ha ensañado con su víctima, que, por ejemplo, al victimario que simplemente atropella a la víctima por descuido.

conjunta en la responsabilidad contractual se altera por el incumplimiento doloso. Esta posición, aunque adoptada en el Derecho colombiano que siguió al Código de BELLO, ha sido rechazada por la jurisprudencia chi-lena.376 Por lo que, en materia de respon-sabilidad contractual, la responsabilidad es por regla general conjunta, sea que proceda por incumplimiento culposo o doloso. La posición de ALESSANDRI se basaba en que el inciso 2º del artículo 2317 del C.C. no pue-de ser entendido como una reiteración del inciso 1º de dicha norma en torno al dolo, como se ha venido haciendo. Para ALESSANDRI, no se trata de una repetición. Así, en virtud del artículo 2317.1º del C.C., el delito o el cuasidelito civil, cometido por varios sujetos genera responsabilidad solidaria; en cambio, en virtud del inciso 2º la pluralidad de sujetos pasivos que generen responsabilidad civil de cualquier clase, de forma dolosa, concurre de forma solidaria. En resumen, conforme a la posición de ALESSANDRI la responsabilidad que se genere por dolo siempre será solida-ria y por culpa sólo lo será en la responsa-bilidad extracontractual. En este sentido, el artículo 2317 del C.C. señala lo siguiente:

“Artículo 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuaside-lito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del prece-dente inciso”.

6. Determinación de la regla general en materia de responsabilidad civil. La deter-minación de la fuente de responsabilidad general o supletoria es fundamental, por cuanto las reglas que regulan dicha res-ponsabilidad serán las aplicables a todas las demás fuentes en caso de producirse un vacío de ley. De este modo, por ejem-plo, si se produce un vacío de ley respecto

376 Conforme a una sentencia de la C.S. de 23 de septiembre de 1953 (R., t. 50, sección 1ª, p. 368) no procede la responsabilidad solidaria a la que se refiere el artículo 2317 del C.C. cuando la respon-sabilidad es contractual.

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de la responsabilidad en la comunidad, la responsabilidad general lo llenará. En este sentido, la regla general es la responsabilidad contractual, y serán las reglas que regulan dicha responsabilidad las encargadas de llenar los vacíos de ley.

La doctrina y jurisprudencia chilenas más tradicionales han seguido en esta materia la tesis de ALESSANDRI R., para el cual las reglas supletorias son las de la responsabili-dad contractual, en virtud de los siguientes argumentos:

a) Las reglas de la responsabilidad extra-contractual se regulan en un apartado aisla-do del Código, como lo es el Título XXXV del Libro IV del Código Civil; con ello, claramente se establecería que las reglas de responsabilidad extracontractual son excepcionales. En cambio, el Libro IV se denomina “De las obligaciones en general y de los contratos”, y como contiene las reglas que regulan la responsabilidad contrac-tual, entonces sólo cabe concluir que las obligaciones en general se asimilan a las obligaciones contractuales.

b) Muchas de las normas que regulan los cuasicontratos, incluso las que reglan la responsabilidad extracontractual, se re-fieren a criterios y clasificaciones propias de la responsabilidad contractual.

c) El Título XII del Libro IV “Del efecto de las obligaciones”, en realidad se está refiriendo a los contratos. De esta forma se demostra-ría, una vez más, que las obligaciones en general se asimilan a las obligaciones de la responsabilidad contractual.

d) La intención de BELLO, en el sentido de fijar como regla supletoria las normas de la responsabilidad contractual, se demuestra al no seguir en esta materia al Code Civil. Conforme a la redacción que hace el Código Civil francés, la regla general es claramente la responsabilidad extracontractual. BELLO no habría adoptado dicha posición, sino la contraria, es decir, las reglas supletorias se-rían las de la responsabilidad contractual.

La posición adoptada por ALESSANDRI R. a pesar que parece definitiva no es tal, ya que en realidad nuestro Código Civil no señala cuál es la regla general. Además, si se analizan todos los artículos referidos a

las fuentes de las obligaciones, en el fondo distinguen entre obligaciones que nacen del concurso de voluntades y las otras, es decir, nítidamente diferencian entre la res-ponsabilidad contractual y las otras fuentes de las obligaciones.

Esta posición ha sido rechazada por los autores más modernos. La doctrina francesa no sólo señala que la regla general es la responsabilidad extracontractual porque ello se desprende del Code Civil. La respon-sabilidad extracontractual se relaciona con las demás fuentes no contractuales porque todas ellas tienen una naturaleza común. En las obligaciones contractuales existe un vínculo previo entre deudor y acree-dor que en el resto de las obligaciones no se produce. Es por ello que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos –como el francés o el español–, la regla general es la responsabilidad extracontractual.377

7. Cúmulo de responsabilidad entre la responsabilidad contractual y extracontrac-tual. Antes que todo es criticable la utiliza-ción de la extendida expresión “cúmulo de responsabilidad” para referirse al tema que se abordará a continuación. Dicho término no es el adecuado por cuanto da la idea que se pueden sumar indemnizaciones. Ello no es de esta forma, por lo que es preferible denominar a esta figura como derecho de opción. En virtud de todo ello, el mal llamado cúmulo plantea el problema de determinar si el acreedor de una obligación contractual incumplida, que a la vez genera responsabi-lidad extracontractual, puede optar entre demandar de acuerdo a las normas que rigen una u otra responsabilidad. En otras pala-bras, el problema del mal llamado cúmulo se presenta si, frente a un mismo hecho, que genera responsabilidad contractual y extracontractual, el acreedor-víctima puede optar entre perseguir la responsabilidad del

377 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Algunas conside-raciones sobre el principio de la responsabilidad”, Instituciones modernas de Derecho Civil: Homenaje al Pro-fesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Chile, 1996, pp. 559 y 560. Vid. infra tomo III, clasificación de las obligaciones en cuanto a su origen (obligaciones contractuales y extracontractuales).

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deudor, conforme a las reglas de la respon-sabilidad contractual o extracontractual. Por ejemplo, si el arrendatario destruye el inmueble arrendado utilizando explosivos, dicho hecho genera ambas responsabilida-des, incumplimiento del contrato y delito o cuasidelito civil, según el caso.378

En el supuesto precedente cabe pre-guntarse si el arrendador víctima puede optar por una u otra fuente de las obli-gaciones. Para la mayoría de la doctrina no es admisible el cúmulo o el derecho a opción por aplicación del principio de la intangibilidad o la fuerza obliga-toria del contrato. El razonamiento es el siguiente: si las partes regularon en el contrato los efectos del incumplimiento, que a su vez produce un hecho ilícito, el acreedor no puede unilateralmente substraerse de las reglas acordadas, es decir, de la aplicación de las normas que rigen la responsabilidad contractual. En el ejemplo, si se establece que hay prohi-bición de ingresar substancias explosivas al inmueble arrendado, las partes estarían regulando expresamente la responsabili-dad extracontractual mediante las reglas de la responsabilidad contractual. Este es el argumento fundamental para rechazar el cúmulo de responsabilidad.

Sin embargo, dicha solución per se es más que discutible, porque nuestro orde-namiento jurídico no regula el cúmulo de responsabilidades. Además, en nuestro Derecho prevalece la voluntad real sobre la declarada y es extraño que las partes al celebrar un contrato, pretendan regular la responsabilidad extracontractual; es más, en muchos casos lo que sucederá es que

378 Un problema fundamental del derecho a opción es la determinación si frente a un supuesto de hecho complejo, que produce daño, se está ante un caso de responsabilidad contractual o extracontractual. Dada la posición actual de nuestra doctrina, respecto del derecho a opción, ésta es una cuestión de vital importancia. Pero lamentablemente en muchos ca-sos no existen criterios claros, como sucede con los accidentes de trabajo, responsabilidad clínica, etc. MOLINA VALDÉS, A., De la responsabilidad civil al derecho de daños y tutela preventiva civil, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, pp. 136 a 139.

las partes simplemente adoptarán cláusu-las de estilo, como sucede en el caso del ejemplo. De este modo, respecto de las substancias explosivas es difícil concluir que las partes hayan consciente y libre-mente querido excluir la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracon-tractual a la responsabilidad del arrenda-tario por ingresar explosivos al predio. En verdad, no es factible que el arrendador “realmente” se plantee dicha posibilidad –que el arrendatario le vuele la casa con explosivos–, por cuanto de ser así cobra-rá una renta excesiva o simplemente no arrendará. Por ello, no es posible seña-lar una regla absoluta; la exclusión de la opción de responsabilidad por parte del acreedor-victimario dependerá entonces de la interpretación del contrato y de las especiales circunstancias que rodeen la responsabilidad civil.379

8. Paralelo entre responsabilidad con-tractual y extracontractual.

Diferencias entre ambas clases de responsa-bilidad:

A. Vínculo previo. La responsabilidad con-tractual presupone un vínculo preexistente, anterior al nacimiento de la obligación, que emana del contrato. Dicho vínculo no se presenta en la responsabilidad extracon-tractual.

B. Con relación a la culpa:a) La culpa admite gradación en mate-

ria contractual, pudiendo ser grave, leve y levísima, y el deudor es responsable cuando incurre en el grado de culpa que corres-ponda, de acuerdo con la naturaleza del contrato.380 En materia delictual y cuaside-lictual la culpa no admite gradación.

b) La culpa grave en la responsabilidad contractual se equipara al dolo.

379 BARCIA L. “¿Es posible construir la teoría ge-neral del contrato desde la excepción: la revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la co-dificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, pp. 697 a 699.

380 Vid. infra tomo III, la imputabilidad por culpa (la graduación de la culpa en el Código Civil).

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c) El peso de la prueba:i) Para hacer valer una responsabilidad

contractual, el acreedor debe simplemente probar la existencia de la obligación, ya que el incumplimiento se presume culpable. Le corresponderá al deudor, para exonerar-se de la responsabilidad, acreditar que ha empleado la debida diligencia o cuidado (artículo 1547.3º).

ii) En la responsabilidad cuasidelictual sucede lo contrario. El acreedor deberá probar que el daño causado es imputable a culpa del que lo ocasionó, salvo calificadas excepciones.381

Sin perjuicio de estas diferencias, el dolo en ambas responsabilidades no se presume. Por ello, las presunciones de responsabilidad son presunciones de culpa y no de dolo.

d) La culpa en la responsabilidad extra-contractual, a diferencia de lo que acontece en la responsabilidad contractual, se aprecia in concreto y no in abstracto.

e) En la responsabilidad contractual es importante distinguir entre el incumplimiento culpable y doloso. Así, por incumplimiento culposo se responde de los perjuicios directos previstos, pero en el caso de incumplimiento doloso, además se responde de los perjuicios directos imprevistos. En cambio, en la res-ponsabilidad extracontractual se responde de todos los perjuicios que sean consecuencia de un delito o cuasidelito civil.

C. Con relación a la capacidad civil.a) En materia contractual la plena ca-

pacidad se adquiere a los dieciocho años. En la responsabilidad delictual y cuaside-lictual civil la capacidad plena se logra a los dieciséis años; aun el menor de esta edad y mayor de siete años es responsable si el juez estima que obró con discernimiento.

b) En la responsabilidad extracontrac-tual, a diferencia de lo que acontece en la responsabilidad contractual, se admite la responsabilidad de haberse actuado en un intervalo lúcido, ya que no se aplica el artículo 465 del C.C.382

381 CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabilidad ex-tracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile, 2004, pp. 51 a 58.


D. Con relación a la responsabilidad civil de una pluralidad de sujetos pasivos. En materia contractual, los codeudores que violan una obligación derivada de un contrato no son solidariamente responsables (artículo 1511 del C.C.). En cambio, en la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente responsables del daño causado (artículo 2317 del C.C.).

E. Con relación a la constitución en mora. Para que opere la responsabilidad contractual debe constituirse al deudor en mora, salvo casos de excepción, como en las obligaciones de no hacer. En cambio, la constitución en mora no se requiere en la indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual.

F. Con relación a la prescripción extintiva de las acciones que emanan de responsabilidad civil.

a) En materia contractual. La acción para hacer efectiva la responsabilidad con-tractual prescribe, regularmente, en cinco años desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2515 del C.C.).

b) En materia delictual y cuasidelictual civil. La acción para perseguir la responsabili-dad prescribe en cuatro años, contados desde la perpetración del hecho (artículo 2332 del C.C.).383

G. Con relación a las reglas conforme a las cuales se resuelve un conflicto de ley en materia de Derecho internacional privado. En materia de responsabilidad contractual es competente el juez del lugar en que se celebró el acto o contrato (artículos 16 del C.C. y 22 de la LERL). Así, la norma precedente del Códi-go Civil señala: “pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas” (artículo 16.3º del C.C.). En cambio, la responsabilidad extracontractual se rige por la ley del lugar en que se cometió el ilícito.

H. Con relación a la competencia procesal. El juez competente para conocer de una acción que genera responsabilidad contractual, que sea mueble, es el de Letras en lo Civil

383 En la actual redacción del artículo 2332 pue-de ser que la acción nazca prescrita. Ello sucederá en los casos que el daño se manifieste después de trascurridos cuatro años del hecho ilícito.

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del lugar que las partes estipularen o si no señalaren nada, el del domicilio del deman-dado o deudor (artículo 138 del C.O.T.).384 En cambio, la acción de perjuicios por la responsabilidad extracontractual se debe entablar ante el Juez de Letras en lo Civil del domicilio del demandado (artículo 134 del C.O.T.). Sin embargo, es posible también entablar la acción en el juicio penal.

9. Sistemas de responsabilidad civil ex-tracontractual. Desde una perspectiva ya tradicional es posible distinguir los siguientes dos grandes sistemas de responsabilidad.

10. El sistema de responsabilidad ob-jetiva.

A. Introducción a la responsabilidad objetiva. A dicho sistema de responsabilidad también se le denomina “teoría del riesgo creado”. En virtud de él, toda actividad que crea un riesgo debe responder por los daños que provoque.

B. Requisitos para que opere la responsabi-lidad objetiva. La responsabilidad objetiva exige sólo dos requisitos:

a) Que se produzca un daño.b) Que exista un nexo causal entre el

daño y el hecho que lo produce. C. Regulación de la responsabilidad objetiva

en el Derecho chileno. En nuestro Derecho se pueden señalar, como casos de responsa-bilidad objetiva, los artículos 6º de la Ley Nº 15.703 sobre Perjuicios provocados por la fumigación; 49 de la Ley Nº 18.032 sobre Daño por accidente nuclear, y 172, 174 y 155 del C.Ae.

La responsabilidad subjetiva es el sistema de responsabilidad general que se sustenta en un juicio moral de reprochabilidad, y

384 Esta es la regla general por la cual la respon-sabilidad contractual se traduce en una acción de indemnización de perjuicios, que será mueble porque es dineraria. Sin embargo, podrá demandarse una cosa inmueble como cláusula penal, en cuyo caso se aplicará el artículo 135 del C.O.T. En virtud de esta norma será competente el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente, a elección del demandante, el juez del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde se encontrare la especie reclamada.

en el principio de eficiencia. El nacimiento del sistema de responsabilidad objetivo está íntimamente ligado con la industrialización, que con la creación de nuevas industrias dio lugar también a nuevos riesgos. Frente a ellos nace la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado. En virtud de esta teoría, la empresa que crea el riesgo debe indemnizarlo, independientemente que exista o no un juicio de reprochabilidad. Esta doctrina pretendió ser el sustento último de la responsabilidad extracontractual.

D. Principales críticas a la responsabilidad objetiva. Esta teoría generó una fuerte reac-ción en su contra, sobre todo en la doctri-na francesa. Así, autores como MAZEAUD y RUNK señalaron que esta concepción ma-terialista del Derecho es inexacta de raíz. Para dichos autores, la teoría de la culpa es lógica adecuada al espíritu y satisfactoria para la equidad. Se sumaron a estas críticas la mayoría de los autores franceses como PLANIOL y RIPERT.

Sin embargo otros autores, en forma más acertada, sin aceptar del todo esta teoría la aceptan restringida al daño que se causa por una actividad peligrosa y sin que sea posible la adopción de un nivel adecuado de cuidado de la víctima.

Las principales críticas a la responsabi-lidad objetiva son las siguientes:

a) Un sistema de responsabilidad ob-jetivo podría inhibir las inversiones y las actividades empresariales en general o a lo menos disminuirlas. Esto se debe a que los empresarios no estarán dispuestos a desarrollar actividades de alto riesgo.

b) La responsabilidad objetiva crea in-centivos no deseados, la víctima tiene una posición más cómoda, incluso para algu-nos autores la víctima no tendría ningún estímulo para tratar de evitar el daño, es más, en muchos casos podría crearse un incentivo para producirlo.

PLANIOL sostuvo que la teoría de la res-ponsabilidad objetiva nos vuelve al tiempo de la barbarie, por cuanto aquélla no responde a una injusticia, ni se funda en un juicio de reprochabilidad, sino simplemente representa un daño. Así, la responsabilidad objetiva es

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más exigente con el victimario, porque exige su responsabilidad a todo evento, pero es totalmente permisiva con la víctima.

11. El sistema de responsabilidad ex-tracontractual subjetivo. La responsabili-dad subjetiva exige que los hechos sean imputables al infractor a título de culpa o dolo. En Chile, la responsabilidad civil, tanto extracontractual como contractual, se basa en este sistema.

El sistema de responsabilidad contrac-tual tiene la particularidad de presumir la culpa del deudor. Sin perjuicio de lo cual, el deudor puede probar que actuó cuida-dosamente o que operó un caso fortuito. Por ello, a pesar de la presunción de culpa, este tipo de responsabilidad también se basa en la responsabilidad subjetiva, ya que siempre se debe analizar si hubo cuidado en el cumplimiento.

Este sistema tampoco está libre de críticas. Las más relevantes son las siguientes:

a) Este sistema se legitima en la medida que incorpora un elemento moralizante a la relación jurídica. Sin embargo, el seguro priva a la responsabilidad subjetiva de esta característica. Así, en su fuero interno el victimario que tomó un seguro prescinde de un nivel adecuado de cuidado, se siente “cubierto por el seguro”. Esta percepción del victimario asegurado es equivocada, ya que podría enfrentar una indemnización superior a la que le cubre el seguro o sim-plemente hacer frente a la responsabilidad penal, como si se atropella negligentemente a alguno. Pero ello no impide que el victi-mario, al sentirse cubierto frente al riesgo, actúe de forma imprudente.

b) El sistema de responsabilidad por culpa es administrativamente caro. Ello se debe a que es necesario analizar en cada caso si el victimario actuó o no con culpa. Este sistema demanda una cantidad impor-tante de recursos en tiempo, abogados y funcionarios públicos.

c) El éxito de este sistema estará dado en la eficiente determinación del monto de la indemnización a pagar a la víctima, que no será siempre fácil de determinar. Además, el sistema de responsabilidad subjetivo se

traduce en un deficiente sistema probatorio que impide fraccionar el riesgo y divide a las partes en vencedoras y vencidas.385

12. Normas que regulan el sistema de responsabilidad extracontractual. El sistema de responsabilidad extracontractual adopta-do en Chile, conforme a los artículos 2314 y 2329.1º del C.C., es subjetivo. Sin perjuicio de ello, nuestro Código Civil establece algunas presunciones de culpa, que por regla gene-ral son presunciones simplemente legales. De esta forma, sólo excepcionalmente se establecen presunciones de derecho, como la responsabilidad que les cabe a los dueños por los animales fieros o la que tienen los padres por los malos hábitos que han de-jado adquirir a sus hijos. Así se desprende claramente del artículo 2321 del C.C. que al utilizar la palabra “siempre” da lugar a una presunción de derecho.

También es posible clasificar la res-ponsabilidad extracontractual en simple y compleja.

13. Clasificación de la responsabilidad extracontractual: responsabilidad simple y compleja. La responsabilidad simple es aquella que proviene de un hecho personal del autor del daño, ya sea en forma media-ta o inmediata. Por ejemplo, si se dispara un arma de fuego y se hiere o mata a una persona.

En cambio, la responsabilidad comple-ja es aquella que proviene del hecho de una persona, animal o cosa respecto de la cual la ley hace responsable a un indivi-duo. Por ejemplo, los padres responden del hecho de sus hijos, los tutores de sus pupilos, etc.

La importancia de esta clasificación es que la responsabilidad simple es un medio para acreditar la culpa o el dolo del autor del daño. En cambio, en la responsabilidad compleja, la ley presume legalmente la responsabilidad

385 Pero estas críticas han sido fundamentalmente paliadas en nuestro Derecho mediante el estableci-miento de presunciones legales de culpa y la exten-sión que la jurisprudencia ha hecho del concepto de culpa, extendiéndola incluso al ejercicio abusivo de un derecho.

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del tercero civilmente responsable y bastará en consecuencia sólo acreditar los hechos de los cuales se desprende tal presunción, además de la responsabilidad del individuo por quien se responde.

§ 3. Presupuestos para que opere la responsabilidad extracontractual

14. Enumeración de los requisitos para que opere la responsabilidad extracontrac-tual. Los requisitos para que se produzca la responsabilidad extracontractual son los siguientes:

a) Una comisión u omisión que cons-tituyan un ilícito civil.

b) El autor sea capaz de delito o cuasi-delito.

c) El hecho u omisión sea imputable, es decir, provenga del dolo o culpa. Además, no debe operar ninguna causal eximente de la responsabilidad.

d) El hecho ilícito debe producir un daño.

e) Entre hecho ilícito y daño debe haber una relación de causalidad.

A continuación se analizarán algunos de estos requisitos.

15. La responsabilidad extracontractual exige que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil. La regla general es que todas las personas son capaces de delito o cuasidelito civil. Las causales de incapacidad están establecidas en el artículo 2319.1º del C.C. Las personas incapaces de delito o cuasidelito civil son las siguientes:

16. Los niños o infantes. A los niños, es decir, a los menores de siete años, les falta la intención en la comisión de un delito o cuasidelito civil (artículo 26 del C.C.).

17. Los mayores de siete años y menores de dieciséis años, que hayan obrado sin discernimiento. Los mayores de siete años y menores de dieciséis años, que hayan obrado sin discernimiento, son incapaces.

En materia extracontractual el discerni-miento es el conocimiento que se tiene del

bien y del mal. La temprana edad, desde la cual los menores son capaces, se funda en que en la infancia ya se sabe qué es bueno o malo. De esta forma, por ejemplo, los niños no ignoran que matar a otro es malo. En cambio, la capacidad contractual requiere un gran nivel de abstracción, conocimiento y madurez que justifican que se alcance en una edad superior.

18. Los dementes. A la incapacidad de los dementes se refieren los artículos 1447 y 2319.1º del C.C. Pero es este último el que establece las causales de incapacidad en la responsabilidad extracontractual, en los siguientes términos:

“Artículo 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.

Como se analizó en su oportunidad, en torno a lo que entiende la doctrina por demente existen dos posiciones.386 Por una parte, para CLARO S. el concepto de demente es amplio, ya que comprende al privado de razón por cualquier causa; mientras que por la otra para ALESSANDRI R. sólo es demente el privado de razón por una causa natural. De esta manera, el último autor plantea un concepto mucho más restringido de demencia.

La consecuencia de seguir una u otra posición en el acto jurídico es irrelevante. De este modo, si se sigue la posición de ALESSANDRI y se entiende que, por ejem-plo, el ebrio no es demente, si éste celebra un acto jurídico dicho acto carecería de validez no por demencia, sino por falta de voluntad. Así, los privados de razón, aunque sea momentáneamente y no por razón de física, como el ebrio y el drogadicto, no pueden celebrar actos jurídicos válidos por carecer de voluntad.


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En síntesis, si se acepta la posición de ALESSANDRI, el que carece de razón por una causa no fisiológica, aunque capaz de celebrar un acto, carecería de voluntad.

En cambio, respecto de la responsabili-dad extracontractual, sí tiene importancia adoptar una u otra posición, ya que el ebrio es responsable, conforme al artículo 2318 del C.C. Sin embargo, como no hay norma expresa respecto de los demás grupos de individuos privados de razón por causa no fisiológica, ellos serán o no dementes de acuerdo a la posición que se adopte.

A. El decreto de interdicción por demencia en la responsabilidad extracontractual. En la responsabilidad contractual puede haber demencia sin decreto de interdicción; ha-biéndolo dicho decreto suple la prueba, conforme al artículo 465 del C.C. El decreto de interdicción en el acto jurídico hace plena prueba de la demencia y no admite prueba en contrario. Sin embargo, para parte de nuestra doctrina el artículo 465 del C.C. sólo se aplica a los actos jurídicos y contratos del demente, sean unilaterales o bilaterales, pero no en la responsabili-dad extracontractual. De este modo, esta disposición sólo se aplicaría respecto de la responsabilidad contractual. En la res-ponsabilidad extracontractual, el decreto de interdicción es sólo una prueba más.

Esta posición, sostenida por varios auto-res como ALESSANDRI R. o RODRÍGUEZ G., lleva a distinguir entre la responsabilidad contractual y la extracontractual respecto del decreto de interdicción. Si, por ejemplo, una persona privada de razón celebra un contrato, se acredita la demencia a través del decreto de interdicción. En cambio, la eximente de demencia en la responsabilidad extracontractual se dificulta, ya que no basta el solo decreto de interdicción. La posición de los autores que sostienen esta posición se basa en los siguientes argumentos:

a) El artículo 465 del C.C. sirve para sostener esta posición cuando se refiere ex-presamente a “los actos y contratos del demente”, es decir, a los actos jurídicos unilaterales y los contratos.

b) Esta es la posición que se adopta en el Derecho comparado.

c) Ello es de toda lógica, ya que el inter-valo lúcido se acepta en la responsabilidad penal –por aplicación del artículo 10, Nº 1 del Código Penal–,387 lo que llevaría al absurdo que de aplicarse el artículo 465 del C.C. a la responsabilidad extracontractual no se podría recurrir a los intervalos lúcidos en la responsabilidad extracontractual, produ-ciéndose de este modo un claro contrasen-tido entre ambas responsabilidades.388 El artículo señalado precedentemente señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 465. Los actos y contratos del de-mente, posteriores al decreto de interdicción, se-rán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecu-tados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.

A la posición precedente, que aplica el mismo criterio respecto de la responsabili-dad penal y extracontractual civil, aunque correcta, se le pueden hacer las siguientes observaciones:

i) El artículo 465 del C.C., si bien se refiere a los actos y contratos está ubicado en las reglas relativas a la curaduría del de-mente. Entonces, más bien se trata de una regla patrimonial de aplicación general.

ii) La objeción del intervalo lúcido, sin lugar a dudas es adecuada, ya que en verdad sería difícil aceptar que se tuviera responsabilidad penal por actuar con uso de razón, o en un intervalo lúcido –con la agravante que la responsabilidad penal suele ser más exigente que la responsabilidad extracontractual– y no se tuviese respon-sabilidad extracontractual por aplicación del artículo 465 del C.C.389

387 Artículo 10 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

388 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la respon-sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, pp. 134 y 135.

389 Es más, esta interpretación se ve reforzada por la historia fidedigna del artículo 465, que tiene

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Sin perjuicio de lo anterior, tampoco parece lógico que el decreto de interdicción tenga un efecto tan disímil en las respon-sabilidades contractual, por una parte, y penal y extracontractual, por la otra. Así, lo que realmente es difícil de entender es que existan dos soluciones para una situación idéntica. De esta forma, aunque se adopte la interpretación tradicional del artículo 465 del C.C. por la que no se aplica dicha norma a la responsabilidad extracontractual, no parece lógico entender que los intervalos lúcidos sólo se acepten en materia de res-ponsabilidad extracontractual y penal. En este sentido se puede señalar que el artícu-lo 465.1º del C.C. en su primera parte tiene efectos generales y en la parte que indica que “aunque se alegue haberse ejecutado o cele-brado en un intervalo lúcido” no es aplicable a la responsabilidad extracontractual por lo señalado en el artículo 10, Nº 1 del C.P., en la medida que haya prueba en contrario. La primera parte del artículo 465.1º del C.C., sería de aplicación general, y generaría una presunción de derecho respecto del acto jurídico y una simplemente legal respecto de la responsabilidad penal y extracontrac-tual. A su vez, la diferencia de tratamiento respecto del valor probatorio del decreto de interdicción radicaría en la necesidad de estabilidad que requiere el acto jurídico. De este modo, el legislador busca el que los actos jurídicos celebrados con dementes in-terdictos sean siempre nulos y no sea posible recurrir a una especie de “saneamiento” de la nulidad a través del intervalo lúcido, lo que agregaría un alto grado de incertidumbre en una materia que requiere de un nivel alto de seguridad jurídica.

B. Situación del ebrio. En la responsabi-lidad extracontractual tiene importancia distinguir entre las dos concepciones sobre la demencia. Ello se debe a que si la demen-cia comprende al que está privado de razón por cualquier causa, entonces los privados de razón por causas no fisiológicas, como

como antecedente el artículo 534 del Proyecto de Código de 1853, que señalaba: “la interdicción del demente o loco será absoluta”.

los drogadictos y el ebrio son incapaces de delito o cuasidelito civil. Como ello no pa-rece ser lo adecuado, es preferible adoptar el concepto restringido de demencia. Pero este análisis se complica si se considera lo que señala el artículo 2318 del C.C. respecto del ebrio. Dicha norma preceptúa que “el ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.

Esta disposición se refiere exclusivamente al ebrio, lo que podría llevar a considerar que las demás personas privadas de razón por causas no fisiológicas, como el droga-dicto, están excluidas de responsabilidad. Lamentablemente, la historia fidedigna del artículo 2318 del C.C. no aclara qué consideraciones podrían haber llevado al legislador a referirse sólo al ebrio. Sin embargo, es muy probable que por ser el alcoholismo el vicio más común y arraigado en la sociedad chilena de mediados del siglo XIX fuera necesario aclarar que el ebrio era responsable. Por otra parte, en la época de la promulgación del Código, las otras causas de privación de razón externas análogas a la ebriedad, como la drogadicción o hipnosis, no eran generales.390

Sin perjuicio de lo señalado previamen-te, debe hacerse una aclaración. El tratar al ebrio, hipnotizado o drogadicto como incapaces no parece ser lo más adecuado. En estos casos será de relevancia la relación entre voluntad y debido cuidado.391

19. Responsabilidad del guardián o el que tiene a su cargo al incapaz. Los incapaces no son responsables de los daños causados; pero responden por ellos las personas que los tienen a su cuidado. Conforme al artículo 2319.1º del C.C. “...serán responsables de los daños cau-sados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. El guardián

390 Esta explicación es bastante plausible pues es posible sostenerla hasta el día de hoy ya que si bien estas otras causales de privación de voluntad son conocidas no son generales.

391 En este sentido los drogados o ebrios con-suetudinarios deberían ser responsables por regla general. Sin embargo, en la medida que estos sujetos son tratados en clínicas o bajo el cuidado de otros no deberían ser responsables.

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del incapaz, quienquiera que sea, es respon-sable a condición que pueda atribuírsele culpa, esto es, falta de cuidado o vigilancia del incapaz que tiene a su cargo.

El guardián, a diferencia del vigilante, no tiene derecho a repetir contra el incapaz. Esta facultad se confiere a quien responde de un daño que se imputa a malicia o negli-gencia de otro de quien responde el tercero civilmente responsable. Lo anterior se debe a que la responsabilidad del guardián es por el hecho propio y la del vigilante es por el hecho ajeno. En el fondo la doctrina señala que el artículo 2319.1º del C.C., respecto del guardián, no hace más que aplicar el sistema de responsabilidad por culpa consagrado en el artículo 2314 del C.C.

20. Responsabilidad de las personas jurídicas.

A. Aspectos generales. Las personas jurídicas a pesar de ser civilmente responsables no lo son penalmente, según los artículos 39 del C. de P.P. y 58 del C.P.P. La última de estas normas señala lo siguiente:

“Artículo 58. Responsabilidad penal. La ac-ción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito.

La responsabilidad penal sólo puede hacer-se efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.

En el Derecho comparado la respon-sabilidad extracontractual de la persona jurídica trae aparejada su extinción.

A favor de la responsabilidad civil de las personas jurídicas se dan los siguientes argumentos:

a) Las personas jurídicas no están enu-meradas entre los incapaces de delito o cua-sidelito civil en el artículo 2319 del C.C.

b) En el Derecho comparado y espe-cialmente en el europeo se acepta la res-ponsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas.

B. Condiciones para que sean responsables extracontractualmente las personas jurídicas. Las condiciones necesarias para que opere esta responsabilidad son las siguientes:

a) La persona jurídica debe obrar a través de sus órganos administrativos.

b) Los órganos administrativos actúen en el ejercicio de sus funciones según el artículo 552 del C.C. De esta manera, tra-tándose de una sociedad anónima abierta, que es administrada por un directorio, su responsabilidad procederá si dicho directorio sesiona en una sala legalmente constituida, conforme a lo señalado en el artículo 39 de la L.S.A.

C. Efectos de la responsabilidad extracontrac-tual de las personas jurídicas. Los efectos más importantes que genera la responsabilidad de una persona jurídica, se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a) La persona jurídica es solidariamente responsable con la persona natural que obra por ella.

La solidaridad entre la persona jurídica y su representante se desprende de los ar-tículos 2317 del C.C. y específicamente del 133 de la L.S.A. que regula las sociedades anónimas abiertas.392 Por otra parte, res-

392 “Artículo 106. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 133, se presumen culpables y serán solidariamente responsables de los perjuicios que eventualmente se cau-saren a los accionistas, los directores y el gerente de una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución fundada de la Superintendencia, a menos que constare expresamente su falta de participación o su oposición al o los hechos que han servido de fundamento a la resolución judicial o administrativa.

Artículo 133. La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Por las perso-nas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su opo-sición al hecho constitutivo de infracción. Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en con-formidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición.

Artículo 133 bis. Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista

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pecto de las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, el artículo 552 del C.C. señala textualmente que “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan per-sonalmente al representante”.

b) La responsabilidad del ente moral se rige por las reglas de la responsabilidad por el hecho ajeno.

21. Imputabilidad. La acción u omisión ilícita, generadora de responsabilidad ex-tracontractual, se debe producir por dolo o culpa. En el sistema de responsabilidad subjetivo se requiere un juicio de culpabi-lidad. La imputabilidad puede ser a título de culpa o dolo. A continuación se anali-zarán estas figuras en la responsabilidad extracontractual.

22. La imputabilidad por dolo. A. Generalidades. De conformidad al

artículo 44.5º del C.C. el dolo es “la inten-ción positiva de inferir injuria a la persona o patrimonio de otro”. En virtud de dicha norma, el dolo exige la intención de dañar y no el simple convencimiento de que el hecho ejecutado puede acarrear un daño; por ello se debe excluir de la responsabilidad extracontractual el dolo eventual.

El dolo puede ser a su vez de acción o de omisión. El dolo es de acción cuando consiste en un hecho y de omisión, cuando el daño se produce a consecuencia de una abstención. Sin embargo, la violación de un deber de conducta no genera responsabilidad en caso que, por medio de la abstención, se trate de evitar ponerse en peligro.

o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, serán exclusi-vamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones establecidas en la presente ley”.

El dolo se aprecia en concreto, o sea, en cada caso específico se debe determinar si ha habido o no intención de dañar.

B. Personas responsables del dolo. El ar-tículo 2316 del C.C. señala que son res-ponsables del dolo:

i) Los autores. ii) Los cómplices. iii) Los que se aprovechan del dolo, que res-

ponden por el monto de dicho beneficio.En torno a las personas responsables del

dolo deben concordarse los artículos 2316.2º del C.C., que se refiere al dolo en la res-ponsabilidad extracontractual, y 1458 del C.C., que se refiere al dolo que no opera como un vicio del consentimiento. Esta norma distingue entre el dolo principal y el incidental, que sólo da lugar a la indemniza-ción de perjuicios contra el que lo hubiere fraguado o el que se aprovechare de él.393 Y el artículo 2316.2º del C.C. por el cual “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.

23. La imputabilidad por culpa. A. Generalidades. La culpa es la falta de

aquella diligencia o cuidado que los hom-bres prudentes emplean ordinariamente en sus propios negocios. Esta definición va más allá de la denominada “culpa media”, ya que se refiere al cuidado que emplea un hombre prudente. Esta concepción de la culpa es consecuencia de entender que cualquier clase de imprudencia da lugar a la responsabilidad extracontractual.394


394 ALESSANDRI tomó la definición precedente de una sentencia de la C.A. de Santiago, R.D.J., tomo 39, 2ª parte, sección 1ª, p. 79. Pero es curioso que, como destaca el propio ALESSANDRI, la aludida definición de la Corte no se refiere al hombre prudente, sino “al cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Dere-cho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 172. Esta tendencia de considerar cualquier clase de negligencia o descuido como culpable para los efectos de la responsabilidad extracontractual se contrapone con el comportamien-to eficiente. El hacer responsables a los individuos

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Por otra parte es de destacar que para la mayoría de los autores, salvo MEZA BARROS, la clasificación de la culpa del artículo 44 del C.C. no se aplica a la responsabilidad extracontractual.395

La culpa al igual que el dolo también puede ser de acción u omisión. La culpa es de acción cuando consiste en la ejecución de un hecho y de omisión, cuando implica una abstención. Se considera como culpa la infracción de ley o reglamento, en cuyo caso se denomina “culpa contra la legalidad” o “de presunción de culpa”.

B. Determinación de la culpa. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señalan que la culpa en la responsabilidad extracontrac-tual, a diferencia de lo que acontece en la responsabilidad contractual, se aprecia in concreto y no in abstracto. Además, cualquier clase de culpa, incluso la levísima, da lugar a la responsabilidad extracontractual. BA-RROS BOURIE pone en tela de juicio estas

por la culpa levísima es excesivamente costoso. En este sentido, el análisis económico pone en tela de juicio este criterio, prefiriendo uno más objetivo como los costos de evitar el daño en comparación con la probabilidad de que el daño se produzca [que es la probabilidad que el siniestro acontezca multiplicado por el probable daño]. Así, por ejem-plo, en la medida que el costo de evitar el daño sea $ 100.000 y el daño probable sea $ 200.000 [80% de posibilidades que ocurra el siniestro, $ 250.000 que es el daño probable de acontecer el siniestro] se deberá responder por el daño. BARCIA, LEHMANN, R., “Los contratos desde la perspectiva del análi-sis económico del Derecho”, Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 4, Nº 2, Santiago de Chile, 1998, p. 172. A su vez, en el Derecho comparado se recurre al concepto del “hombre razonable” para fijar un criterio objetivo de determinación de la culpa. CORRAL destaca el desarrollo de una reciente jurisprudencia en tal sentido. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de res-ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 212.

395 Otro argumento que sostiene MEZA BARROS a favor de su posición consiste en que algunas de las normas de la responsabilidad extracontractual se re-fieren a la culpa leve. De este modo, el artículo 2323 del C.C. preceptúa que el dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina por haber faltado “al cuidado de un buen padre de fa-milia”, es decir, se refiere a la culpa leve.

dos premisas. Para dicho autor, la culpa en la responsabilidad extracontractual se determina en abstracto, ya que si bien se recurre a un comportamiento específico –el del victimario– éste se compara con la conducta exigida. También BARROS señala que si bien la jurisprudencia indica que la culpa que se exige en la responsabilidad extracontractual es la más leve de ellas, es decir, la levísima, al momento de comparar el comportamiento concreto con el exigido, se recurre a un nivel de cuidado ordinario e incluso al concepto del buen padre de familia, que es culpa leve.

24. Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.

A. Generalidades. El artículo 2329 del C.C. formula el principio que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser indemnizado por ésta.

El autor del daño, sin embargo, puede no encontrarse en la necesidad de repararlo. Ello ocurre en las siguientes situaciones.

B. Causas eximentes de la responsabilidad extracontractual. El Código Civil no ha regla-mentado las causas que eximen de respon-sabilidad como se ha hecho en el Código Penal. Y como la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal, no cabe aplicar las causales eximentes de la responsabilidad penal a la civil. Así se explica que la sentencia absolutoria en ma-teria penal o el sobreseimiento definitivo, fundados en una circunstancia eximente de responsabilidad, no produzca cosa juzgada en materia civil (artículo 179.1º, Nº 1º, del C.P.C.). La sentencia penal no es obstáculo para perseguir la responsabilidad civil del criminalmente irresponsable. En materia civil hay una sola y genérica causal eximente de responsabilidad, que es la ausencia de dolo o culpa del hechor.

Las causales de exención de responsabi-lidad tienen lugar cuando el hecho no es imputable al agente. Ello acontece en los siguientes supuestos:

1º. El caso fortuito o fuerza mayor.El caso fortuito es el imprevisto a que

no es posible resistir. El caso fortuito se

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analiza en detalle en la teoría de las obli-gaciones.396

El caso fortuito o fuerza mayor no siempre exime de responsabilidad. Las excepciones, en las cuales el caso fortuito no exime de responsabilidad, son las siguientes:

a) El caso fortuito no exime de respon-sabilidad cuando sobreviene por culpa. El artículo 934 del C.C. aplica esta regla a la ruina de un edificio; el caso fortuito exime de responsabilidad, a menos que sin el mal estado del edificio, imputable a culpa del dueño, no lo hubiera derribado. La regla debe generalizarse. El caso fortuito, en suma, exime de responsabilidad cuando es la única causa del daño.

b) Tampoco exime de responsabilidad el caso fortuito cuando la ley así lo estable-ce. Los artículos 159.1º, Nº 6 y 161 bis del C. del T. disponen que la invalidez total o parcial no es justa causa para el término del contrato de trabajo, aunque provenga de caso fortuito.397

2º. La falta de culpa del supuesto victimario exime de responsabilidad, aunque no constituya caso fortuito.

El padre o madre están exentos de res-ponsabilidad por los delitos y cuasidelitos cometidos por el hijo menor que habita con ellos, si emplearon su autoridad y cuidado para impedir el hecho, esto es, si no ha habido culpa de su parte (artículo 2320.5º del C.C.).

3º. La culpa de la víctima. Para que opere la culpa de la víctima

como eximente de responsabilidad, debe ser la única causal del daño. En cambio, si el daño se debe sólo parcialmente a culpa de la víctima, que comparte con el autor, la responsabilidad únicamente se atenúa, es decir, la culpa compartida se traduce en la reducción de la indemnización. En este

396 Vid. infra tomo III, el caso fortuito o fuerza mayor.

397 Por otra parte, respecto a los trabajadores portuarios, conforme al artículo 137.1º, letra c) del C. de Tr., “se entenderá que el contrato expira si se produ-jere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador proporcionar el trabajo convenido, caso en que aquél deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un medio turno”.

sentido, el artículo 2330 del C.C. estable-ce que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

“El hecho de un tercero extraño, por cuyos actos no se responde”. Conforme al inciso 2º de la norma precedente, esta causal eximente de responsabilidad operaría cuando un ve-hículo que, estrellado por otro, causa daño a personas o cosas. Así, el hecho del tercero extraño se asimila al caso fortuito.

En resumen, la culpa exclusiva de la víc-tima se puede analizar bajo los siguientes aspectos:

a) En torno a una relación de causa-efecto entre el hecho de la víctima y el perjuicio.

b) Caso de no imputabilidad del hecho por parte del demandado, como si concurre una causal de culpabilidad de la víctima.

4º. La legítima defensa. El que actúa en defensa de su persona o

bienes procede como un hombre discreto y prudente, o sea, sin culpa. Las condiciones que legitiman la defensa, que reglamenta el artículo 10 Nº 4, del Código Penal, deben razonablemente regir en materia civil. En consecuencia, la agresión debe ser ilegítima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser proporcionado y no ha de mediar provocación suficiente por parte del que se defiende y ocasiona el daño. La legítima defensa, en suma, es un caso particular de falta de culpa del agente.

5º. El estado de necesidad. En virtud de esta figura una persona está

frente a la necesidad apremiante de evitar un daño, que lo lleva a provocar otro. También es posible definir el estado de necesidad como aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí mismo o a un tercero. El ejemplo clásico de estado de necesidad es el de los hombres que dañan una propiedad vecina para impedir que se propague el fuego.

El estado de necesidad no está regulado en forma general en el Código Civil; a él se refieren dos normas aisladas respecto de la responsabilidad del comodatario (artícu-lo 2178.3º) y de la servidumbre (artículo 827 del C.C.). Para algunos autores las Reglas

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del artículo 10.1º, Nº 7, del Código Penal deben igualmente aplicarse en la responsa-bilidad extracontractual. Por lo tanto, para que opere el estado de necesidad, como eximente de responsabilidad, deben con-currir las siguientes condiciones:

a) El daño que se trata de evitar sea actual o, cuando menos, inminente.

b) No haya otro medio practicable o menos perjudicial para impedirlo.

c) El daño que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.

Sin perjuicio de lo anterior, el estado de necesidad no puede legitimar los daños a las personas. El daño que se trata de impedir no puede ser jamás mayor que la pérdida de una vida o la integridad personal.

En resumen el estado de necesidad, en las condiciones anotadas, demuestra la falta de culpa del autor del daño. Sin perjuicio de ello, en el Derecho comparado suele aceptarse al estado de necesidad como ate-nuante más que como eximente.

6º. Ciertas inmunidades especiales de que gozan algunas personas.

La más característica de estas inmunida-des es aquella de que gozan los diputados y senadores “por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos” (artículo 32 de la C.P.E.).

25. Cláusulas eximentes de responsabilidad o cláusulas de irresponsabilidad. Es indudable que, una vez cometido el delito o cuasidelito, la víctima puede renunciar válidamente al derecho de reclamar la consiguiente indemni-zación. Este derecho mira al particular interés de la víctima y, a mayor abundamiento, la ley autoriza expresamente la renuncia.

Sin embargo, la renuncia también puede ser anticipada, en cuyo caso se traducirá en la estipulación de una cláusula de irres-ponsabilidad. De este modo, mediante estas cláusulas se pretende eximir al victimario de todo tipo de responsabilidad. Estas operarían, por ejemplo, mediante letreros que prohíben hacer algo y que advierten la falta de respon-sabilidad en caso de contravención.

En general, se aceptan estas convencio-nes, salvo respecto del daño que se produce en personas y la renuncia al dolo futuro, es decir, no eximen de la responsabilidad por

un delito civil. De esta forma, esta causal como convención anticipada sólo opera respecto del cuasidelito civil.

A continuación se analizarán algunos aspectos relevantes en torno a la distinción precedente.

A. Licitud de las cláusulas de irresponsabili-dad. Por de pronto, no es dudosa la inefica-cia de la estipulación de irresponsabilidad por actos dolosos. La condonación de dolo futuro no vale (artículo 1465 del C.C.). Tal estipulación, manifiestamente contraria a las buenas costumbres, adolece de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (artícu-los 1466 y 1682 del C.C.).

Por otra parte, se concibe apenas que una persona, en su sano juicio, consienta en ponerse de este modo a merced de otra. La misma solución debe adoptarse para las cláusulas de irresponsabilidad cuando el daño proviene de culpa grave, ya que la culpa lata se equipara al dolo (artículo 44).

En suma, la cuestión de la validez de las cláusulas de irresponsabilidad no se plan-tea sino cuando el daño es resultado de una culpa que no merezca el calificativo de grave o lata.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina se muestra dividida en torno a la validez de estas cláusulas. Los que están por su validez argumentan que la ley no las prohíbe; además, sus consecuencias suelen ser saludables. De este modo, por ejemplo, es posible que dos propietarios rurales contiguos convengan que uno de ellos no se hará responsable de los daños que provoquen sus animales en el predio del otro. Como observa con razón JOSSERAND, no se puede sostener que este pacto lesione el orden público, es más, ins-taura un modus vivendi que tiende a asegurar la paz y la cordialidad entre vecinos.

B. Criterios para juzgar la validez de las cláusulas de irresponsabilidad. El criterio más certero para decidir acerca de la validez de las cláusulas de irresponsabilidad se encuentra en la distinción acerca de la naturaleza del daño, en cuanto recae en las cosas o en las personas. De este modo, en cuanto a este criterio es posible distinguir las siguientes situaciones:

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a) La cláusula eximente de responsa-bilidad en principio es eficaz si el daño recae en las cosas. El artículo 1558 del C.C. proclama su validez para eximir de la responsabilidad contractual y no existe ninguna razón que justifique que no se aplique el mismo criterio respecto de la responsabilidad extracontractual.

b) Si el daño recae en la vida, la integri-dad física o el honor de las personas, dicho pacto adolece de objeto ilícito por recaer sobre un bien que está fuera del comercio humano. No es posible conferir a otro el derecho de matarnos, herirnos o difamarnos impunemente, por lo que dichas cláusulas serán nulas de nulidad absoluta.

26. Causales atenuantes de la responsa-bilidad extracontractual. La responsabilidad por la comisión de un delito o cuasidelito civil puede ser atenuada por alguna de estas causales:

A. Estado de necesidad. Esta figura ya fue analizada como eximente de responsabili-dad, aunque, como se señaló, en nuestro Derecho más que operar como tal es una atenuante de responsabilidad.

B. Concurso de culpas. Esta atenuante opera como causa de reducción en la apreciación del daño, ya que en éste concurre tanto un hecho de la víctima como del victimario (artículo 2320.5º del C.C.).

C. Por la estipulación de una cláusula atenuante de responsabilidad. En resumen, la mayoría de las causales eximentes de responsabilidad también pueden operar como atenuantes.

27. El perjuicio o daño como un presu-puesto para que opere la responsabilidad extracontractual.

Para ALESSANDRI R. el daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, en sus bienes, su dignidad, su li-bertad, honor, creencias, etc.398 El daño,

398 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la respon-sabilidad extracontractual en el Derecho chileno, tomo I, segunda edición, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, p. 14.

para nuestra doctrina, se extiende más allá del derecho subjetivo.

El daño no implica necesariamente la pérdida de un derecho, sino que basta que la víctima haya sido privada de una legíti-ma ventaja como consecuencia del hecho ilícito. Así, experimentará un daño el hijo con ocasión de la muerte de su padre que por la ley le debe alimentos. Una segunda concepción del daño recalca que éste no sólo puede afectar un derecho, sino también a una expectativa.

28. Requisitos que debe cumplir el daño para ser indemnizado.

a) El daño debe ser cierto. Un perjuicio puramente eventual o un

daño meramente hipotético no es considerado como daño. El daño para ser indemnizable debe ser cierto, es decir, debe ser real y efec-tivo, no imaginario, lo cual no depende de la facilidad o dificultad para probarlo. Así, no deja de ser cierto el daño que es inde-terminable en cuanto a su cuantía.

b) El daño puede ser presente, pasado o futuro.

El daño futuro es el que se convierte en cierto en virtud del desarrollo de una situa-ción ya existente, por lo que el perjuicio, aunque futuro, resulta inevitable. El daño futuro se traduce en el lucro cesante. De esta forma, no sólo es indemnizable el daño presente o pasado, sino también el futuro. Así acontece si se afecta un derecho de ali-mentos que se va a devengar en el futuro o si se produce la pérdida de un órgano.

c) El daño no debe haber sido ya in-demnizado.

d) El daño debe lesionar un derecho o un interés legítimo.

El daño lesionará un derecho subjetivo, sea patrimonial o extrapatrimonial, pero no es necesario que el daño se dirija exclu-sivamente hacia un derecho de propiedad de la víctima.399 En Chile, FUEYO señalaba

399 Al respecto, ALESSANDRI R., señala: “tanto daño sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los alimentos que éste le daba por ley, como quien los recibía por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida o menoscabo de un beneficio o ventaja”.

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que sólo podía indemnizarse el daño que afecta un derecho subjetivo. En cambio ALESSANDRI R., seguido por la mayoría de la jurisprudencia, era de la opinión que también se deben indemnizar las expec-tativas.

29. Clasificación de los daños en la res-ponsabilidad extracontractual.

A. Daño directo e indirecto. Para ALESSANDRI R., el daño directo es consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito. En cambio, el indirecto es el que aun estando comprome-tido en la cadena causal es, sin embargo, demasiado remoto para ser indemnizado. Esta clasificación es importante, ya que sólo el perjuicio directo es susceptible de indemnización.

B. Daño material y daño moral. Esta clasi-ficación fue fundamental en el pasado, ya que el daño moral no era indemnizable en la responsabilidad contractual. A continua-ción se analizará esta clasificación:

1º. El daño material se produce por una lesión de carácter patrimonial que puede alcanzar tanto a las personas como a los bienes. En ambos casos conlleva un perjui-cio de orden pecuniario que lo caracteriza. El daño material puede ser una pérdida o lesión pecuniaria, que a su vez puede consistir en un daño emergente o lucro cesante. El daño emergente es el perjuicio actual y efectivo que sufre una persona, y el lucro cesante es la utilidad o ganancia que en el futuro se dejará de percibir por el daño. Esta clasificación es propia de la responsabilidad contractual y se establece en el artículo 1556 del C.C.

2º. El daño moral.El daño moral consiste en una molestia

o dolor no patrimonial, es el sufrimiento moral e incluso físico. Dicho daño puede ser de las siguientes clases:

a) Daño moral propiamente tal.Es aquel que produce un sufrimiento,

pero que puede ir acompañado o no de un daño patrimonial.

b) Daño moral puro.Es aquel que genera únicamente un su-

frimiento en la persona, no produciéndose un daño patrimonial.

c) Daño psíquico. Este daño no se identifica necesariamente

con el daño moral, aunque puede ser ge-nerado por éste. El daño psíquico es aquel que va acompañado del daño físico y que conlleva como consecuencia una enferme-dad o un trastorno en la persona. Este daño ordinariamente producirá un perjuicio físico y excepcionalmente un daño moral.

3º. Daño estético y daño moral.El daño estético es todo menoscabo de la

integridad corporal que altera la regularidad y normalidad física de la víctima del evento dañoso. El daño estético no necesariamente daña la belleza del individuo, pero sí afecta la armonía física de la persona.

La mayoría de los autores considera que el daño estético es independiente del daño moral.

30. El daño moral en la responsabilidad extracontractual. Como señala C. DOMÍNGUEZ H., el daño moral recibe distintos nombres, como daño no patrimonial en Italia, daño inmaterial en Alemania o daño no pecuniario (pecuniary loss) en el Common Law.400

La indemnización del daño moral, desde hace algún tiempo, se admite en la respon-sabilidad extracontractual. Los argumentos a favor de la indemnización del daño moral, en la responsabilidad extracontractual, son los siguientes:

a) Argumento de texto. Los artículos 2314 y 2329 del C.C. extienden la indemnización por esta responsabilidad a “todo daño”, por lo que no cabe distinguir entre daño patrimonial y moral.401

400 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La indem-nización por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho civil chileno y comparado”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 25, Nº 1, enero/marzo, Santiago de Chile, 1998, p. 40.

401 En la responsabilidad contractual, en cambio, tradicionalmente se rechazaba la indemnización del daño moral por la interpretación que se le dio al ar-tículo 1556 del C.C. Se señalaba que en virtud de dicha disposición sólo son indemnizables por responsabili-dad contractual, el daño emergente y lucro cesante, conceptos netamente patrimoniales. En contra de esta posición se sostenía que el artículo 2331 a contrario sensu admitía la posibilidad que se produzca un daño emergente y lucro cesante no pecuniario, es decir, dichos conceptos no excluyen la posibilidad de una indemnización que no sea netamente patrimonial.

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b) La principal limitación a la aplica-ción del daño moral en la responsabilidad extracontractual radicaba en la clasifica-ción de los perjuicios en daño emergente y lucro cesante, del artículo 1556 del C.C. Pero como estos conceptos son netamente patrimoniales, y propios de la responsabi-lidad contractual, no se deben aplicar a la responsabilidad extracontractual.

31. El daño moral en la responsabilidad contractual. La doctrina civil más reciente viene acogiendo la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual. La jurisprudencia más tradicional venía recha-zando esta posibilidad fundada principal-mente en una interpretación exegética del artículo 1556 del C.C.402 Dicha norma distin-gue entre daño emergente y lucro cesante y como estos conceptos son patrimoniales, excluirían la posibilidad de indemnizar el daño moral. Sin embargo, como se despren-de del artículo 2331 del C.C., existiría un daño emergente y lucro cesante que no son patrimoniales. Así, en virtud de la referida disposición, “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se probare la verdad de la imputación”. La disposi-ción citada se refiere a un daño emergente y lucro cesante que no es apreciable en dinero, es decir, es moral. Sin perjuicio de ello, hace ya bastante tiempo de forma excepcional nuestra jurisprudencia admite la reparación del daño moral en algunos contratos, como el de transporte.403

402 Así por ejemplo lo resolvió, entre otros, un fallo de la C.A. de Santiago, de 1934, que rechazó la posibilidad de indemnizar el daño moral en la responsabilidad contractual.

403 Unas sentencias de la C.S., de fecha 3 de julio de 1951 y 14 de abril de 1954, en las causas “Olave con Empresa Nacional de Transportes Colectivos” y “Morales con Compañía Chilena de Electricidad Limi-tada”, respectivamente, indemnizaron el daño moral en materia de transporte colectivo. En igual sentido, una sentencia de la C.S., de 20 de octubre de 1994, ordenó reparar el daño moral causado a una abogada por el incumplimiento de un contrato de transporte.

Finalmente, se terminó imponiendo la indemnización del daño moral en la res-ponsabilidad contractual de forma bastante generalizada.

Los argumentos para admitir el daño moral en la responsabilidad contractual se basan en la constitución. Los fundamentos para la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual están en los numerales 1 y 4 del artículo 19.1º de la C.P.E. Dichas disposiciones protegen la dignidad humana y ella comprende las lesiones por daño moral. Además, no se divisa una razón de fondo para aceptar el daño moral en la responsabilidad extracontractual y rechazarlo en la contractual. Dicha distinción atenta contra otro principio constitucional, como lo es la igualdad ante la ley, y la coherencia interna del sistema de Derecho privado. Así lo han resuelto varias sentencias que han acogido demandas por indemnización de daño moral en la responsabilidad con-tractual, en base al derecho a la dignidad de la persona o la igualdad ante la ley.404

404 En la actualidad se ha extendido la indemniza-ción del daño moral en la responsabilidad contractual. Así, una sentencia de la C.S. confirmó una indem-nización por daño moral infringido a un individuo por la entrega de un certificado de VIH positivo del denominado test ELISA por parte de un laboratorio, en circunstancias que en realidad dicho individuo no padecía de dicha enfermedad. Una sentencia de la C.S., de 5 de noviembre del 2001, rechazó un recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia que condenó al laboratorio a pagar sesenta millones de pesos por indemnización de daño moral. La sentencia de primera instancia del 24º J.C. de S., de 31 de julio de 1996, había condenado al laborato-rio a pagar la suma de ciento cincuenta millones de pesos. Sin embargo, la C.A., a pesar de que confirmó el fallo, rebajó la indemnización a sesenta millones. Como destacan, con posterioridad a este fallo, JANA L. y TAPIA R., la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual se generaliza aplicándose a los accidentes laborales y a la responsabilidad mé-dica. Sin embargo, algunas sentencias la rechazan, pero ello se debe para los citados autores a que en realidad faltó alguno de los requisitos que exige la indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual y no a que se rechace el daño moral en dicha responsabilidad. JANA L., Andrés y TAPIA R., Mauricio, “Daño moral causado por un diagnóstico errado de SIDA: Responsabilidad contractual del labo-ratorio”, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección

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Sin embargo, la responsabilidad por daño moral no procede en las indemnizaciones por causa de utilidad pública ya que ésta, conforme al artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E., sólo comprende la reparación del daño patrimonial efectivamente causado.405

Por último, existen leyes que expresa-mente se refieren al daño moral, como la L.P.C., que considera que éste debe recibir una indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento.406-407

de Derecho Privado I: Temas de Responsabilidad Civil, Ediciones Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago de Chile, 2004, p. 191.

405 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “La indemni-zación por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho Civil chileno y comparado”, Revista Chilena de Derecho, volumen 25, Nº 1, enero/marzo, 1998, p. 41.

406 El artículo 3.1º, letra e) de la L.P.C., sustituido por la Ley Nº 19.955/2004, señala que “son derechos y deberes básicos del consumidor: e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor...”.

407 La aplicación del daño moral se extiende al despido injustificado en el contrato de trabajo. En la actualidad existe una interesante literatura al res-pecto. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Responsabilidad civil del empresario por el daño moral causado a sus trabajadores”, en “Responsabilidad civil del empre-sario”, Cuadernos de Extensión de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 1996, pp. 19-32; SALGADO PÉREZ, Gabriela, “Deberes y derechos del empleador y del trabajador”, en “Globalización económica y de-recho individual del trabajo”, IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago de Chile, noviembre de 1998, tomo I, pp. 173 a 182; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, “El daño moral por despido”, en Revista Laboral Chilena, Nº 90, septiembre-octubre, Santiago de Chile, 2000, pp. 68 a 74; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El daño moral por término del contrato de trabajo, 1ª edición, Editrem S.A., Santiago de Chile, 2000; PALAVECINO CÁCERES, Adriana y SALGADO PÉREZ, Gabriela, “Protección del derecho al honor del trabajador”, en “Estudios en Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida”, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 3, Derechos fundamentales, Santiago de Chile, 2005, pp. 117 a 140 y BAHAMONDES O., Claudia, “Daño moral por despido injustificado”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, tomo I: Temas de responsa-bilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, pp. 253 a 270.

32. La relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño como un presupuesto para que opere la responsabilidad extra-contractual. El nexo de causalidad, como requisito de la indemnización de perjuicio extracontractual, se desprende de los artícu-los 2314 y 2329 del C.C. Para determinar la existencia del daño se debe efectuar un análisis causa-efecto entre el hecho ilícito y el daño. Cuando hay una causa única que provoca el daño se acreditará fácilmente el vínculo causal.

Sin embargo, el problema de la causalidad se plantea cuando hay distintas causas que concurren a la ocurrencia del daño y por lo tanto, para determinar la responsabilidad. Para algunos autores la causalidad es la conexión de dos o más términos entre sí, en razón de ser alguno el fundamento u origen del otro. Así, entre un hecho ilícito y un daño determinado existirá una relación causal si el primero engendra al segundo y si éste no pudo darse sin aquél.

A. Criterios aplicados para determinar la causalidad en la responsabilidad extracontractual. El criterio conforme al cual se acreditará la existencia del vínculo causal entre el daño y el ilícito, dependerá de la teoría que se adopte. Las teorías más destacadas, conforme a las cuales se determina la relación causal, son las siguientes:

1ª. Teoría de la equivalencia de las con-diciones.

Esta teoría fue propuesta por VON BURI, y en virtud de ella se exige una causa sufi-ciente y necesaria para generar un ilícito. Para esta teoría, el daño es consecuencia de una serie de hechos o condiciones que en su conjunto lo hacen posible. Esta posición doctrinal se basa en la condición sine qua non planteada por J. STUART MILL. A esta teoría se le critica que extiende la respon-sabilidad de forma demasiado amplia, ya que ella comprende cualquier hecho que pudiese servir de causa del daño.

Sin embargo, las críticas a esta teoría deben ser revisadas, ya que una cosa es que un hecho sirva de causa para el daño y otra es que efectivamente genere responsabili-dad extracontractual. Lo anterior se debe a que el que ejecuta el hecho también debe

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haber actuado con dolo o culpa. Así, por ejemplo, si una persona traslada a un de-lincuente para cometer un delito, aquélla puede ser responsable del daño si lo ha hecho consciente y voluntariamente –se trata de un autor o cómplice–, pero si era un taxista e ignoraba las oscuras intenciones del cliente no lo será.408 En ambas situacio-nes, conforme a la teoría de la equivalencia de las prestaciones, habrá una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, pero el taxista no siempre será responsable. Ello se debe a que además de la relación de causalidad, para que exista responsabilidad debe concurrir la culpa o el dolo como causales de imputabilidad.

2ª. Teoría de la causa próxima o causa final.

Para algunos autores la teoría anterior se encontró con un problema insoluble, como es la concurrencia de diferentes causas necesarias para que el daño se produzca. Frente a ello, Francis BACON planteó esta teoría señalando que para determinar el nexo causal se debe atender a la última causa.

Sin embargo, esta teoría fue resistida por llevar a soluciones absurdas.409

3ª. Teoría de la causa eficiente. Conforme a esta teoría se debe elegir

aquella causa que normalmente puede pro-ducir el daño, pero distinguiendo entre los conceptos de condición, causa y ocasión. Para los seguidores de esta teoría, se debe elegir la causa que sea “eficiente” con re-lación al daño.

4ª. Teoría de la causa adecuada.Esta teoría fue planteada por VON KRIES y

señala que la relación entre la causa y el daño debe ser adecuada. Para esta teoría, entre todas las causas necesarias se debe optar por aquella que, conforme al curso natural de las cosas, lleva hacia el resultado dañino. La

408 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría de la respon-sabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 268 a 274.

409 Clásica es la crítica a esta teoría planteada por ORGAZ a través del siguiente ejemplo: una persona sustituye el contenido de una inyección, que va a ser utilizado por una enfermera, por una sustancia tóxica. En caso de que el veneno de la inyección mate al paciente, la causa próxima sería la inyección de la enfermera, pero sería un absurdo condenarla.

aplicación de esta teoría exige la formulación de “un juicio de probabilidad” para elegir la condición adecuada al daño.

La crítica fundamental a esta teoría es que se sustenta en un juicio de previsibilidad, que más bien se funda en la culpa que en la relación de causalidad.410

5ª. Teoría de la causa preponderante.La teoría de la preponderancia fue plan-

teada por BINDING y OERTMANN. En virtud de ella se deben preferir las condiciones positivas sobre las negativas y además para que exista vínculo causal se debe recurrir al concepto de autor.

En resumen, para esta teoría se debe elegir la condición que desequilibra las posibilidades a favor de la producción del daño.

B. Consecuencias de la exigencia de una relación de causalidad. La inexistencia del vínculo causal trae aparejados los siguientes efectos:

a) Lleva a la exención de responsabilidad aun en caso que el daño sea imputable al victimario. De esta forma, por ejemplo, la culpa del victimario no genera responsabi-lidad en caso de que no exista un vínculo de causalidad entre hecho ilícito y daño.

Por otra parte, la culpa de la víctima también puede afectar el vínculo causal, pudiendo producir las siguientes conse-cuencias:

i) Extinguir la responsabilidad cuan-do la culpa de la víctima excluya la de su adversario. Son los casos de fuerza mayor o el hecho de un tercero.

ii) Atenuar la responsabilidad cuando las culpas de víctima y victimario han con-currido a provocar el daño.

b) Limita la posibilidad de indemnización el daño indirecto. Así, cuando más se aleja causalmente el daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resultará establecer entre ambos una relación causal.

C. Prueba del nexo causal. Por regla general, corresponde a la víctima acreditar el vínculo de causalidad y excepcionalmente no estará

410 ARAYA JASMA, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Fundación Fernando Fueyo, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 29.

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obligado el actor a probar el vínculo causal cuando la ley lo presume, como en los casos que establece el artículo 2329 del C.C.

§ 4. Sistema de presunciones de la responsabilidad extracontractual

33. Clases de presunciones de respon-sabilidad extracontractual. El sistema de responsabilidad seguido por nuestro or-denamiento jurídico es el subjetivo o con culpa, como se desprende de los artícu-los 2314 y 2329 del C.C. Como la prueba de la culpa o dolo es difícil se establece un sistema de presunciones que facilitan la responsabilidad. Dichas presunciones son las siguientes:

A. Presunciones de culpa por el hecho propio (artículo 2329.2º del C.C.).

B. Presunciones de culpa por el hecho ajeno (artículos 2320 y 2322 del C.C.).

C. Presunciones de culpa por el hecho de las cosas (artículos 2322 a 2324, y 2326 a 2328 del C.C.).

34. Presunción de responsabilidad por el hecho propio. El sistema de responsabi-lidad extracontractual es subjetivo, como se desprende del artículo 2314 del C.C., pero contempla presunciones de culpa. La primera de ellas es la responsabilidad por el hecho propio del artículo 2329.2º del C.C. El artículo 2329.1º del C.C. es de aplicación general y no es más que una repetición del artículo 2314 del C.C., como se desprende de la utilización de dicha dis-posición que establece “por regla general...”. En cambio, en el inciso 2º de dicha norma se establece una presunción de culpa por el hecho propio.411

A. Causales de responsabilidad por el hecho propio. El artículo 2329.2º señala algunos

411 En un principio la doctrina señaló de forma unánime que el artículo 2329 del C.C. era una simple repetición del artículo 2314.2º del C.C., pero con posterioridad DUCCI y ALESSANDRI plantearon que el referido inciso 2º establece una presunción de responsabilidad por el hecho propio. Esta posición es la que se acoge en la actualidad.

casos a los cuales se aplica la presunción de responsabilidad. Así, conforme a la re-ferida norma, “son especialmente obligados a esta reparación:

1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

3º. El que, obligado a la construcción o repa-ración de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

Las actividades enumeradas precedente-mente tienen un elemento en común: todas se refieren a actividades riesgosas. Ello no pasó inadvertido para DUCCI y ALESSANDRI que sostuvieron, contra la opinión generali-zada de la época, que el inciso 2º de la norma precedente no era una reiteración de la regla general (la responsabilidad subjetiva), sino una presunción de responsabilidad por el riesgo creado o provocado (que es propio de actividades riesgosas). Por ello, para la doctrina más moderna las presunciones de responsabilidad por el hecho propio señaladas en el artículo 2329.2º del C.C. son meramente ejemplares.

35. Presunción de culpa por el hecho ajeno.

A. Aspectos generales. La regla general es que se responda sólo por el hecho propio o de las personas respecto de las cuales se es heredero, conforme al artículo 2326 del C.C.

Sin embargo, en ciertas situaciones la ley hace responsable a un individuo por un hecho ajeno, en cuyo caso estamos frente al denominado “tercero civilmente res-ponsable”. Este sujeto pasivo responde en consideración a una presunción de culpa por el hecho ajeno. A esta presunción se refieren los incisos 1º a 4º del artículo 2320 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

261


Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso”.

A pesar de que tradicionalmente los su-puestos del artículo 2320 del C.C. se enca-sillan dentro de la presunción de culpa por el hecho ajeno, la mayoría de la doctrina entiende que más bien se trata de casos de presunción de responsabilidad por el hecho propio. Ello se debe a que, en esta presunción de culpa, el tercero civilmente responsable es negligente en el ejercicio de un deber de vigilancia o cuidado que le compete, como sucede respecto de los padres con relación a sus hijos menores. Entonces, si todos estos casos se analizan cuidadosa-mente, en ellos se aprecia una relación de dependencia, cuidado o vigilancia sobre el cual se construye la presunción.412

Por tratarse de presunciones de culpa no es necesario acreditar ninguna negligencia de parte del tercero civilmente responsable. Sin embargo, para parte de la doctrina, dentro del vínculo de dependencia es ne-cesario acreditar un factor objetivo o de dependencia material.413

La posición precedente debe desecharse, ya que dicho factor estaría determinado por el alcance preciso del artículo 2320 del C.C., como ocurre respecto del padre y a falta

412 Sin embargo, la posición que considera a estas presunciones como de responsabilidad por el hecho propio es inconsistente con la acción de reembolso que tiene el tercero civilmente responsable contra el victimario.

413 Esta es la posición de P. RODRÍGUEZ GREZ, que entiende que para que opere esta presunción –y aun-que el Código Civil no establezca el requisito– debe exigirse, además de estar al cuidado de una persona, un “factor objetivo o de dependencia material (entre padres e hijos “habitar en la misma casa”, entre tutor y curador y pupilo “vivir bajo su dependencia y cui-dado” al momento de desplegar la conducta dañosa, y entre empresarios y sus aprendices o dependientes la misma circunstancia)”. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 212 a 216.

de éste la madre con relación a los hijos menores que habiten en la misma casa. El hecho de que la autoridad no se concretice, como si ha operado delegación, juega como eximente de responsabilidad por aplicación del inciso final del artículo 2320 del C.C. La posición contraria tiene el defecto de llevar a la demandante a una prueba imposible y en definitiva impedir la aplicación de la presunción fuera de los casos taxativamente indicados en el artículo 2320 del C.C.

Por otra parte, no deben confundirse estos casos con el sistema de responsabili-dad objetiva o sin culpa, ya que en éstos se admite prueba en contrario, conforme al artículo 2320.5º del C.C. “...cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe no hubieren podido impedir el hecho”.

B. La enumeración del artículo 2320 del C.C. no es taxativa. El artículo 1384 del Code enumera taxativamente las personas que son responsables por el hecho ajeno. Sin embargo, el Código Civil de BELLO se apartó de este criterio. Los artículos 2320 a 2322 del C.C. chileno no son más que la aplicación de una presunción de culpa por el cuidado que deben tener los individuos, que es de carácter general en nuestra legislación. Se puede apreciar claramente que la enumera-ción que hace el artículo 2320 del C.C. es a vía ejemplar por la utilización de la palabra “así”. Además, existen otros supuestos en los cuales se aplica esta misma presunción dentro del mismo Título XXXV del Libro IV del Código Civil, como los siguientes:

a) Los padres son responsables de los ilícitos de sus hijos menores que provengan conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir (artículo 2321 del C.C.). Esta presunción de culpa, a diferencia de la establecida en el artículo 2320 del C.C., es de derecho.

b) El artículo 2322 del C.C. se refiere a las personas que responden de los hechos de sus dependientes, como en el caso de los amos que responden de la conducta de sus criados y sirvientes; eso sí, se exige que dicho hecho sea ejecutado en el ejercicio de sus funciones. También podrá eximirse el amo si no ha tenido medios de prever o

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impedir, empleando el cuidado ordinario o la autoridad competente, el ejercicio de dichas funciones de modo impropio.

C. Requisitos para que opere la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno están tratados en los artículos 2320 a 2322 del C.C. y para que se genere tal presunción deben concurrir las siguientes condiciones:

a) Existencia de un vínculo de depen-dencia o subordinación entre el tercero civilmente responsable y el victimario.

Este requisito se sustenta en la falta de cuidado del que tiene a su cargo o depen-dencia al victimario. Así se desprende del artículo 2320.5º y de la regla general que establece en su inciso 1º. De esta forma, el mandante no responde por los delitos o cuasidelitos del mandatario, aunque éste alegue que los cometió para ejecutar de una mejor forma el encargo, ya que entre estas partes no existe un vínculo de subordinación. En el caso de las relaciones de filiación se presume el vínculo, sólo habrá que probar la filiación. En cambio, en los demás casos en que el vínculo no es evidente debe acre-ditarse el vínculo de subordinación.

b) Tanto el victimario como el tercero civilmente responsable deben ser capaces de delito o cuasidelito civil.

Este requisito se desprende del artículo 2319 del C.C., que señala que la capacidad es un requisito de la responsabilidad extracontrac-tual, y no distingue entre responsabilidad por el hecho propio y el hecho ajeno.

c) El dependiente o subordinado haya cometido un hecho ilícito. Ello es una con-secuencia de que, en la responsabilidad por el hecho ajeno, se genera una obligación de indemnizar producto de la comisión de un delito o cuasidelito civil.

d) Se pruebe la responsabilidad del vic-timario o autor del hecho ilícito.

Nuestro Código Civil acepta el sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que habrá que acreditar la culpa o dolo del victimario.

e) La relación entre el tercero civilmente responsable y la víctima debe ser de Derecho privado.

D. Efectos de la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno. La presunción de culpa por el hecho ajeno produce las siguientes consecuencias:

a) Es una presunción simplemente legal, es decir, admite prueba en contrario. Así se desprende de los artículos 2320 y 2322 en sus incisos finales, salvo el supuesto señalado en el artículo 2321 del C.C., que establece una presunción de derecho de culpa.

b) La víctima del daño puede demandar indemnización tanto del victimario como del civilmente responsable de forma solidaria, conforme al artículo 2317 del C.C.

c) El tercero civilmente responsable que es obligado a pagar, tiene acción de reem-bolso en contra del victimario, conforme a lo señalado en el artículo 2325 del C.C.

E. Un caso especial: la responsabilidad del guardián. El guardián es la persona que tiene a su cargo a otros individuos o cosas respecto de los cuales tiene un deber de vigi-lancia o cuidado. La regla general respecto del guardián es la responsabilidad por el hecho propio. Por ello, el artículo 2319.1º del C.C. señala que sólo será responsable el guardián en la medida que pueda imputár-sele negligencia. Así, la referida disposición preceptúa que “no son capaces de delito o cua-sidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”.

F. Presunciones de culpa por el hecho ajeno expresamente reguladas. A continuación se analizarán los casos específicos o particulares más relevantes de presunción de responsa-bilidad por el hecho ajeno.

1º. Responsabilidad de los padres.Conforme al artículo 2320.2º del C.C.,

los padres responden de sus hijos en caso que éstos sean responsables de delito o cuasidelito civil de concurrir las siguientes condiciones:

a) El hijo debe ser menor de edad.b) El menor debe habitar en la misma

casa que el padre o madre a cuyo cuidado se encuentra.

Ésta es una presunción de culpabilidad simplemente legal; por lo tanto, admite

263


prueba en contrario (artículo 2320.5º del C.C.). Esta regla tiene una calificada excep-ción en el artículo 2321 del C.C., que señala que “los padres serán siempre responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”.

2º. Responsabilidad de los tutores o cura-dores.

Los tutores o curadores son responsables por sus pupilos de concurrir los siguientes requisitos:

a) La responsabilidad del guardador requiere que el pupilo viva bajo su depen-dencia o cuidado.

b) Si el pupilo es incapaz, esto es de-mente, infante o menor de dieciséis años que ha obrado sin discernimiento, no será responsable el tutor o curador sino probán-dose su culpa, conforme a la regla general del artículo 2319 del C.C.

c) El guardador podrá eximirse de res-ponsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado.

3º. Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas.

Los jefes de colegios y escuelas son res-ponsables por sus alumnos de concurrir los siguientes requisitos:

a) El jefe del colegio o escuela es res-ponsable sólo mientras el discípulo está bajo su cuidado.

b) El director del establecimiento edu-cacional es responsable aunque el discípulo sea mayor de edad. Ello se debe a que la ley no hace ninguna distinción respecto de la edad del alumno.

c) Como en los casos anteriores, el jefe del colegio o escuela puede eximirse de responsabilidad probando que no le fue posible evitar el hecho ilícito.

4º. Responsabilidad de los artesanos y em-presarios.

Los artesanos y empresarios responden por sus aprendices y dependientes de con-currir los siguientes requisitos:

a) La responsabilidad de artesanos y empresarios se refiere únicamente a los

hechos ejecutados mientras el aprendiz o dependiente está bajo su cuidado.

b) A la víctima incumbe probar que el delito o cuasidelito se cometió mientras el victimario se encontraba al cuidado del empresario o artesano.

c) La responsabilidad de los artesanos y empresarios cesa probando el tercero ci-vilmente responsable que no pudo impedir el hecho pese a su cuidado y al empleo de su autoridad.

5º. Responsabilidad de los empleadores.El artículo 2322 del C.C. regula esta

responsabilidad señalando que “los amos responderán de la conducta de sus criados o sir-vientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista”.

Los amos, conforme al artículo 2322.2º del C.C., pueden eximirse de responsabilidad de una forma diferente a la contemplada en el artículo 2320.5º del C.C. De este modo, aquella norma señala respecto de los amos que “...no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente”.

6º. Responsabilidad del dueño de un ve-hículo.

A esta presunción de responsabilidad se refieren los artículos 38, 173 y 174 de la Ley Nº 18.290/2000, conocida como Ley de Tránsito. De esta forma, a los ca-sos precedentes de responsabilidad por el hecho ajeno, contemplados en el Código Civil, debe agregarse la que incumbe al dueño de un vehículo por los daños que éste ocasione.

La presunción de responsabilidad confor-me al artículo 174.2º de la Ley de Tránsito, consiste en que “el conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo (...) son solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasione con su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente”. El inciso siguiente hace responsable de forma solidaria al funcionario que hubiese otor-gado una licencia con infracción a la Ley

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de Tránsito respecto del conductor que sea civilmente responsable del accidente. A su vez, conforme al artículo 38 de la Ley de Tránsito, “se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario”. Por otro lado, la segunda parte del aludido artículo 173.2º establece que “se presumirá la culpabilidad del o de los que no lo hicieren y abandonaren el lugar del accidente” (se refiere a la obligación de dar cuenta a la autoridad policial más próxima de los daños que produzca un accidente de tránsito). Agregando el inciso siguiente que “asimismo, se presumirá la responsabilidad del conductor que no cumpla lo establecido en el artículo 183 y abandonare el lugar del accidente”. (Se refiere a la obligación del conductor de prestar su ayuda al accidentado y dar cuenta del accidente a la autoridad policial.)

El artículo 174.2º de la Ley de Tránsito señala una importante contraexcepción al permitir al dueño del vehículo impedir que opere la presunción de responsabilidad en su contra, en la medida que “acredite que el vehículo fue usado contra su voluntad”. De lo contrario, el dueño del vehículo será soli-dariamente responsable con el conductor por los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo de su uso. Por su parte, en los incisos 4º y 5º del artículo 174 de la referida ley, se establecen las siguientes presunciones de responsabilidad:

“El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo 4º de la Ley Nº 18.696, será civil y solidariamente responsable de los daños y perjuicios originados por un accidente de tránsito, causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado realmente la revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la verdad.

La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”.

7º. Responsabilidad de ferrocarriles.Conforme a los artículos 106 y 107 de la

Ley Nº 18.290/2000, las empresas de ferro-carriles responden por sus dependencias y

los accidentes ferroviarios en los siguientes términos:

“Artículo 106. Las empresas de ferrocarriles deberán mantener, en los cruces públicos, los elementos de seguridad y sistemas de señaliza-ción que determine el reglamento, según sea la importancia y categoría del cruce.

Sin perjuicio de lo anterior, las empresas de ferrocarriles mantendrán despejados ambos lados del cruce en el sentido del riel, en una distancia suficientemente amplia para percibir oportunamente la aproximación de un vehículo ferroviario.

Artículo 107. Se presume la falta de respon-sabilidad de las empresas de ferrocarriles en acci-dentes que ocurran en los cruces que mantengan en funcionamiento los elementos o sistemas de seguridad reglamentarios”.

G. Diferencias entre la responsabilidad del guardián y la responsabilidad por el hecho ajeno. Las diferencias entre el guardián y el vigi-lante radican en que la responsabilidad del guardián se rige por las reglas generales. En cambio, la responsabilidad del vigilante es una forma de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno. De ello se desprenden las siguientes diferencias:

a) En la responsabilidad por el hecho ajeno se presume la culpa del vigilante. En cambio, la responsabilidad del guardián hay que probarla. La responsabilidad del vigilante se regula en los artículos 2320 y 2322 y la del guardián en el artículo 2319.1º del C.C.

b) El guardián al responder por un hecho suyo no tiene acción de reembolso contra la persona a quien debe cuidado, ya que el guardián responde por un incapaz. En cambio, la responsabilidad indirecta faculta al civilmente responsable para repetir en contra del autor del daño, conforme lo señala el artículo 2325 del C.C., que por lo demás es capaz.

c) El guardián podrá eximirse de res-ponsabilidad, si no se acredita su culpa o negligencia conforme al artículo 2319.1º del C.C. Además, la responsabilidad del guardián, al igual que la del vigilante, cesará si se acredita alguna causal eximente. A su vez, la responsabilidad del vigilante cesará si se probare que con la autoridad y cuidado

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que su calidad confiere y prescribe, no hu-biere podido impedir el hecho, conforme lo señala el artículo 2320.5º del C.C.

36. Presunción de responsabilidad por hecho de los animales o las cosas. Se respon-de por el hecho de las cosas o los animales, que se encuentran a nuestro servicio, y, a diferencia del Código napoleónico, el Có-digo Civil señala específicamente los casos de presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas o los animales. Dichas presunciones son las siguientes:

37. Presunción de responsabilidad por el daño causado por un animal.

A. Forma en que opera la presunción. A la presunción de responsabilidad por el hecho de los animales se refieren los artículos 2326 y 2327 del C.C. Esta presunción de responsa-bilidad por el hecho de los animales puede recaer en las siguientes personas:

1º. El dueño del animal responde de acuerdo a las reglas de la responsabilidad subjetiva.

2º. El que se sirve de un animal ajeno.En cuanto a la responsabilidad del que

se sirve de un animal ajeno se deben hacer las siguientes distinciones:

a) Si se otorga un animal para el uso y beneficio personal del tercero, éste será el que responda por el daño que cause el animal. Ello sucede cuando, por ejemplo, se entrega un perro en comodato.

b) Si se entrega un animal a un depen-diente para el ejercicio de sus funciones, la responsabilidad será del dueño del animal. Sin embargo, si el animal está al servicio del dependiente el dueño no responde.

c) En la responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno no existe acción de re-embolso contra el propietario. Sin embargo, en caso de que el daño provenga de una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever y respecto del cual no dio conocimiento al que se sirve del animal, habrá acción de reembolso contra el dueño (artículo 2326.2º del C.C.). De esta forma, el referido artículo señala que “lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva

de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.

d) Si ambos se sirven del animal, tercero y dueño, la responsabilidad será solidaria.

e) El artículo 2327 del C.C. establece una presunción de derecho de responsabilidad por el daño causado por un animal fiero, que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. Este artículo se relaciona con el artículo 608 del C.C. El animal fiero es un animal peligroso o feroz. Los animales fieros pueden o no ser salvajes o bravíos, como sucede por ejemplo con los leones de circo. Sin embargo, los animales salvajes no son necesariamente bravíos, como sucede por ejemplo con una paloma o liebre. El artículo 2327 del C.C. se refiere a la referida presunción estableciendo que “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

B. Agresión entre animales. En el caso de pelea entre animales es responsable del daño el dueño del animal agresor, conforme a los artículos 2326 y 2327 del C.C. Esto tiene una excepción en el caso del animal fiero, ya que habrá responsabilidad del dueño del ani-mal fiero aun si el agresor no es el animal fiero, salvo acreditarse la circunstancia del artículo 2327 del C.C., es decir, que el animal fiero hubiere causado un daño estando al cui-dado o a la utilidad para la guarda o servicio de un predio. Por otra parte, si un animal causa daño azuzado por un hombre no hay responsabilidad por hecho de animales, sino por el hecho propio. A su vez, si el animal estuviere muerto se rige por la regla de la responsabilidad por el hecho de las cosas.

38. Presunción de responsabilidad por los daños causados por la ruina de un edi-ficio.

Esta presunción puede operar respecto de los siguientes supuestos:

A. La ruina por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

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1º. Normas que regulan esta presunción.A esta presunción de responsabilidad se

refiere el artículo 2323.1º del C.C., señalando que “el dueño de un edificio es responsable a terce-ros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia”.

2º. Requisitos para que opere la presunción de responsabilidad por ruina de un edificio.

Para que opere la presunción de res-ponsabilidad por los daños causados por la ruina de un edificio, se deben cumplir las siguientes condiciones:

a) El daño debe ocasionarlo un edifi-cio.

b) El daño debe provenir de la ruina del edificio.

La ruina es la acción que produce el edificio en su caída o que sea consecuencia de los vicios que tuvieren los materiales del edificio, conforme a los artículos 934 y 2003, Regla 3ª del C.C.

c) La ruina debe ser consecuencia de la omisión de las necesarias reparaciones o haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

De no cumplirse con estos requisitos simplemente no opera la presunción de responsabilidad, pudiendo responderse por el daño conforme a las reglas generales. De acuerdo al artículo 2323.1º del C.C., la responsabilidad recae sobre el actual dueño, es decir, el dueño que lo era al tiempo de producirse el daño. En caso de pluralidad de dueños, según el artículo 2323.2º del C.C., la indemnización se dividirá a prorrata de la cuota que corresponda en la cosa. Esta es una excepción a la regla general respecto a la responsabilidad extracontractual en la que el sujeto pasivo responde solidaria-mente y excepcionalmente a prorrata. Si el dueño prueba que la ruina provino del caso fortuito o fuerza mayor se exime de responder.

La responsabilidad por la ruina de las cosas tiene algunas reglas especiales. De esta forma, la responsabilidad por los daños causados a un vecino exige además que antes del daño, que produce la ruina del

edificio, se haya entablado y notificado la querella de obra ruinosa, conforme al ar-tículo 934 del C.C.

B. Ruina de un edificio por defectos de cons-trucción. La responsabilidad por vicios de construcción se rige por las reglas de los ar-tículos 2003, Regla 3ª, 2004 y 2324 del C.C.

39. Presunción por daños ocasionados por una cosa que se cae o se arroja de la parte superior de un edificio.

A. Regulación de esta presunción. A esta responsabilidad se refiere el artículo 2328 del C.C., en los siguientes términos:

“Artículo 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemni-zación se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

B. Requisitos para que opere esta presunción:a) El daño sea causado por una cosa

que se cae o se arroja.b) La cosa que cae o se arroja debe pro-

venir de la parte superior de un edificio.c) El autor debe ser desconocido.d) La parte de donde cae o se arroja la

cosa debe estar habitada.Si no se cumplen estos requisitos, deberá

probarse la responsabilidad conforme a las reglas generales.

§ 5. La indemnización de perjuicios en la responsabilidad

extracontractual

40. Concepto y regulación de indem-nización de perjuicios en la responsabili-dad extracontractual. El artículo 1437 del C.C. señala que las obligaciones nacen “de

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un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”. El efecto de tal responsabilidad se traduce, en la mayoría de los casos, en la indemni-zación de los perjuicios ocasionados por el delito o cuasidelito civil, como por lo demás se desprende de lo señalado en el artículo 2314 del Código Civil.

41. Características de la indemnización de perjuicios:

a) Es una acción personal, ya que corres-ponde ejercerla en contra del responsable del daño o sus herederos (artículo 2316 del C.C.).

b) Es una acción netamente patrimo-nial.

De esta característica se desprenden otras, como que la acción de indemnización de perjuicios es renunciable, transmisible, transigible, cesible y prescriptible.

La acción es renunciable conforme a las reglas generales (artículo 12 del C.C.) y artículos 29 del C. de P.P. y 57 del C.P.P.

La transmisibilidad de la acción está re-gulada en el artículo 2316 del C.C. y alcanza a los herederos, pero no a los legatarios que sólo tienen una responsabilidad su-pletoria.414

La acción de indemnización de perjuicios extracontractual prescribe en cuatro años, contados desde la perpetración del hecho, según lo señala el artículo 2332 del C.C. Este artículo ha sido objeto de fuertes críticas, ya que la prescripción debe contarse desde que se produce el daño, y no desde que se comete el ilícito. Ello es evidente, ya que la acción por los daños que se produzcan después del plazo de prescripción nacería prescrita.415

c) La acción de indemnización de per-juicios es solidaria.

414 En realidad es difícil que los legatarios res-pondan por las deudas hereditarias, por cuanto los acreedores de éstas se pagan antes que aquéllos. Sin perjuicio de lo cual los legatarios gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador (artículo 1364 del C.C.), por lo que responden sólo hasta el monto de lo recibido.

415 Éste es el criterio adoptado por una senten-cia de la C.S. de 6 de noviembre de 1981, R.D.J., tomo XXVIII, sección 5ª, p. 326.

La ley establece, como una medida de protección a la víctima, que la responsa-bilidad extracontractual, de haber varios deudores, es solidaria.

Sin embargo, en casos excepcionales la responsabilidad no es solidaria, como en los siguientes:

i) La responsabilidad de los varios dueños de un edificio que causa daño con ocasión de su ruina no es solidaria. Son responsa-bles los dueños “a prorrata de sus cuotas de dominio” (artículo 2323.2º del C.C.).

ii) Tampoco es solidaria la responsabili-dad por los daños que cause una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio. La indemnización se divide por igual entre las personas que habitan las partes del edificio de donde cayó o fue arrojada la cosa (artículo 2328.1º del C.C.).

42. Sujetos activos de la acción de indem-nización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual.

El artículo 2315 del C.C. señala que cuan-do el daño recae sobre una cosa, la acción para reclamar la indemnización respectiva corresponderá a todas las personas que ten-gan derechos con relación a ella y hayan resultado menoscabados. En este sentido, serán sujetos activos los siguientes:

a) El dueño de la cosa o el titular de un derecho real sobre ella. El artículo 2315 del C.C. se refiere, a vía ejemplar, al dueño, el usufructuario, el habitador, y al usuario o habitador.

b) El que tiene la cosa sujeto a la obli-gación de responder, como un comoda-tario.

Por otra parte, en caso que una persona jurídica sea la que sufre el daño, su represen-tante podrá demandar por ésta .416 A su vez, en caso de que la víctima sea declarada en quiebra o hace cesión de bienes a sus acree-dores, el síndico será el que deba entablar

416 Como destaca CORRAL TALCIANI, el artículo 133 bis de la L.S.A. permite a los accionistas deman-dar a nombre y en representación de la sociedad a pesar de que no sean representantes de la sociedad. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabili-dad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 323.

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la acción de indemnización de perjuicios (artículos 27.1º y 246 de la L. de Q.).417

c) Los causahabientes de unos y otros. En este sentido podrán demandar de

perjuicios tanto los asignatarios a título universal, como los cesionarios por acto entre vivos. Pero, en este último supuesto, se aplican las normas que regulan la cesión de derechos litigiosos.418

A estos sujetos activos se refiere el ar-tículo 2315 del C.C. señalando que “puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su de-recho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”.

En forma más precisa, la doctrina dis-tingue entre víctima principal o directa e indirecta. La víctima indirecta del delito o cuasidelito es la que sufre un daño material o moral a consecuencia del que ha experi-mentado la víctima principal o directa. Estas personas accionan por derecho propio; su acción proviene del daño que personalmente experimentan, que es independiente de la que corresponde a la víctima directa.419

417 CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de res-ponsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 322.

418 Vid. supra Nº 83, § 2, capítulo II, de este tomo.419 La distinción entre víctima directa e indirecta

es importante respecto del daño moral. En este sentido existe alguna jurisprudencia y doctrina en el Derecho comparado que acogen la indemnización de daño moral en la responsabilidad por lesión extracontractual del crédito respecto de la víctima indirecta, a pesar de que no proceda respecto de la víctima directa, como acontece en los accidentes aéreos. En Chile se adopta la posición contraria. De este modo, si la víctima directa no puede demandar una indemnización por daño moral tampoco podrá hacerlo la víctima indirecta. A este respecto, cabe citar una sentencia del año 1948, dictada por la C.S., donde se expone: “deducida demanda de indemni-zación de perjuicios por el padre de la menor que murió instantáneamente al caer de un medio de transporte público, basada en la responsabilidad contractual del porteador, no sería aceptable sino bajo un doble aspecto; o bien el padre acciona en su calidad de representante legal de la menor o

Los herederos de la víctima tienen la par-ticularidad que pueden interponer la acción indemnizatoria por medio de dos vías:

i) Por medio de la acción que corres-pondía a su causante, es decir, la víctima del delito.

ii) Por medio de una acción que emana de su propio derecho, es decir, como víctima indirecta del delito o cuasidelito civil.

43. Sujetos pasivos de la acción de indem-nización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual.

Son sujetos pasivos de esta acción los siguientes individuos:

a) El autor, encubridor o cómplice del daño.

Como destaca CORRAL T., se discute si el encubridor responde solidariamente420 y la

en su calidad de heredero de la misma por haber fallecido; en el primer supuesto no ocurre desde el momento que no puede existir representación legal de una persona que no existe; y en cuanto al segundo, en el momento de producirse el falleci-miento de la menor, ningún derecho le había sido reconocido en orden a la indemnización que el padre pretende, y por consiguiente, nada se le ha transmitido”, R.D.J., tomo XLV, 1948, sección 1ª, p. 526. La doctrina nacional distingue en estos su-puestos si la víctima ha sobrevivido al accidente que genera la responsabilidad o si ha fallecido de forma instantánea. DE BONIS ELORRIAGA, Fabián, “Del daño por repercusión o rebote”, en Revista de Derecho Universidad Católica de Chile, volumen 26, Nº 2, 1999, pp. 396 y 397. En virtud de esta teoría se rechazaba la acción de indemnización de perjuicios de un hijo ilegítimo por la muerte de su padre que fuese instantánea, por cuanto se entendía que la indemnización de perjuicio se radicaba en el patri-monio del difunto y como el hijo ilegítimo, antes de la L.F., no era heredero, nada podía demandar. En cambio, si el padre fallecía de forma instantá-nea, entonces la acción nacía directamente para el hijo ilegítimo, pero sólo por el daño moral que la muerte le irrogó y la del daño material que haya podido causarle. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1983, pp. 468 y 469.

420 Para algunos autores el encubridor sólo res-ponde por el monto del reproche, ya que entienden que el artículo 2317.1º del C.C. no le es aplicable. Por otra parte, CORRAL también destaca que la doctrina no se pone de acuerdo por los montos que responde el encubridor en la solidaridad, conforme al principio

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forma en que concurre a la contribución a las deudas en caso que su responsabilidad se considere como solidaria.

b) Sus herederos, según los artículos 2316 y 60 del C.P.P.421

De este modo lo establece el artículo 2316 del C.C. al declarar obligados a la indemni-zación al que provocó el daño y sus herede-ros. En realidad, la regla es más general, ya que la indemnización de perjuicios puede entablarse contra los herederos del autor, de la persona civilmente responsable o del que se aprovechó del dolo ajeno.

c) El tercero civilmente responsable (artículo 2320 del C.C.).

De este modo la acción procede también contra los terceros civilmente responsables, esto es, aquellas personas que responden por el hecho ajeno, como los padres, guar-dadores, maridos, amos, etc.

d) El que ha obtenido provecho del delito civil, pero por el solo monto del pro-vecho. Así lo preceptúa el artículo 2316.2º cuando señala que “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.422

e) Responden los padres por los delitos y cuasidelitos que cometen los menores,

de la contribución a las deudas. De esta forma, para algunos autores, una vez extinguida la solidaridad el encubridor contribuirá a las deudas de acuerdo a la imputabilidad que le quepa en el ilícito y para otros, responderá simplemente a prorrata. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 325.

421 De este modo, el referido artículo 60.1º señala la “oportunidad para interponer la demanda civil. La de-manda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación”. A su vez, el derogado artículo 40 del Código de Procedimiento Penal establecía que “la acción civil puede entablarse contra el personalmente responsable del delito y contra sus herederos”.

422 El mismo criterio se establece en materia de formación del consentimiento respecto del dolo incidental en el artículo 1458.2º del C.C. Vid. supra Nº 74, § 5, capítulo I, sección 1ª, tomo I.

aun en el ejercicio de la profesión, empleo, oficio, industria o comercio independiente. Esta es una excepción a la regla general, en virtud de la cual los padres no responden por las obligaciones contraídas por el hijo dentro del peculio profesional. En todo caso, las acciones civiles que se dirijan contra el hijo, deberán entablarse contra el padre o madre que tuviere la patria potestad y si fuere conjunta, contra cualquiera de ellos (artículo 265.1º del C.C.).

44. Forma de hacer efectiva la acción de indemnización de perjuicios en la responsabili-dad extracontractual. La acción para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse ante el juez civil o ante el juez del crimen. Ante el juez civil deberá necesariamente deducirse la acción cuando el delito o cuasidelito re-visten un carácter puramente civil. Además, deberá interponerse la acción ante el juez civil cuando la acción penal se haya extinguido, por ejemplo, por la muerte del autor. Pero si el delito o cuasidelito es civil y penal, a la vez, en principio puede el actor elegir entre la justicia civil o la justicia criminal.

A. Limitación a la elección del juez competente para conocer de la acción indemnizatoria. La acción civil que tenga por objeto la mera restitución de la cosa debe ser deducida ante el juez del crimen que conoce del proceso criminal (artículo 59 del C.P.). Las reglas anteriores rigen sin perjuicio de la compe-tencia de los J.P.L.

En resumen, los tribunales competentes serán:

a) La justicia ordinaria civil. En dicho caso el procedimiento será el del juicio ordinario por responsabilidad extracon-tractual civil, ante el juez civil que es la regla general.

b) En el procedimiento penal, si el he-cho es constitutivo de delito o cuasidelito penal, conforme al artículo 10 del C.P.P.

c) Ante el J.P.L.d) En los casos que procede el derecho

a opción entre la responsabilidad contrac-tual y extracontractual, se podrá entablar la acción tanto en sede civil como penal. El derecho a opción se producirá en los siguientes supuestos:

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i) Cuando de esta forma lo han estipu-lado las partes. Las partes pueden estipular el cúmulo, conforme al principio de la au-tonomía privada.

ii) Cuando el incumplimiento de una obligación contractual constituye a la vez un delito o cuasidelito penal. En este caso, el acreedor podrá invocar la responsabilidad contractual o delictual o cuasidelictual a su arbitrio. Así lo han entendido la doctrina y jurisprudencia, toda vez que del delito o cuasidelito cometido por el deudor nace una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudi-cado.423

45. Determinación del daño o del quan-tum indemnizable en la responsabilidad extracontractual. La acción de perjuicios procede por el monto del daño, indepen-dientemente de su naturaleza. Pero esta regla general, como destaca CELIS R., tiene excepciones:

a) El daño puede ser superior a la repa-ración. En este caso puede operar alguno

423 Así lo entendieron la doctrina y la juris-prudencia, según el artículo 30 del C. de P.P., que no es otra que la aplicación de las reglas de los artículos 2314 y siguientes del C.C. En la actuali-dad a igual conclusión se puede llegar conforme a lo establecido en el artículo 59 del C.P.P. En cuanto al nuevo procedimiento penal, ROJAS y CONTRERAS señalan que “la reparación de la víctima como función del proceso penal es propia de los sistemas procesales derivados del modelo francés de acumulación de la acción civil a la penal. En estos sistemas se posibilita ejercer la acción civil en el transcurso del procedimiento criminal. Así ocurre en el Derecho chileno, según lo disponen los artículos 59 C.P.P. y 171 C.O.T., aunque, tra-tándose de la pretensión que sólo tiene por objeto la restitución de la cosa y de aquellas acciones reparatorias que dedujeren personas distintas de la víctima o se interpusieran contra personas diversas del imputado, deben necesariamente deducirse en sede penal y civil, respectivamente”. Este derecho a demandar civilmente en el proceso penal para los referidos autores es una manifestación de la tutela judicial efectiva de los artículos 8.1º de la CADH y 5.2º de la C.P.R. ROJAS V., S. y CONTRERAS CH., L., “Las acciones civiles en el Código Procesal Penal”, en La víctima y el testigo en la reforma procesal penal, Santiago de Chile, Ministerio Público, Editorial Fallos del Mes, 2003, pp. 249 y 250.

de los límites a la responsabilidad típicos del transporte, como sucede respecto del naviero (artículo 889 del C. de C.).

b) El daño puede ser inferior a la repa-ración. En este caso el victimario responde más allá del daño y lo hace por las deno-minadas penas privadas.424

46. Extinción de la acción de indemni-zación de perjuicios en la responsabilidad extracontractual.

a) La acción civil que nace del delito o cuasidelito es renunciable.

b) La acción se extingue por la tran-sacción. Así lo prescribe expresamente el artículo 2449 del C.C., estableciendo que “la transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”.

Esta norma debe concordarse con los artículos 241.1º, 242 y 243.2º del C.P.P.425

c) La acción prescribe en cuatro años contados desde la comisión del delito o cuasidelito.

47. Reglas especiales en torno a la pres-cripción extintiva. En numerosos casos de excepción, la acción de perjuicios prescribe en términos diversos, más breves o mayores, como los siguientes:

i) La acción contra el empresario o ar-quitecto por los daños causados por la ruina de un edificio, a consecuencia de defectos de construcción, prescribe en cinco años

424 CELIS señala varios ejemplos de esta situación, como en lo que respecta a la propiedad industrial que faculta al comiso de las mercaderías, materias primas, etc., que hayan sido utilizadas por el infractor, especies que deberán ser entregadas a la víctima. En el Código Civil se pueden encontrar también varios casos como los señalados en los artículos 1256, 1428 y 1768 del C.C. CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabi-lidad extracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile, 2004, pp. 79 a 81.

425 De este modo, el acuerdo reparatorio entre imputado y víctima debe ser aprobado por el juez de garantía, en audiencia en que citará a los intervi-nientes para escuchar sus planteamientos y verificar que el acuerdo fuere libre y con pleno conocimiento de sus derechos (artículo 241.1º del C.P.P.). A su vez, “el acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil” (artículo 242.2º C.P.P.).

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subsiguientes a su entrega (artículos 2000.3º, Nº 3, 2003.1º, Regla 3ª y 2224).426

426 Sin embargo, los artículos 1.2.3 y 1.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones imponen una responsabilidad objetiva por defectos o fallas al primer vendedor. De esta opinión es CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 267 y 268. Las normas señaladas precedentemente indican lo siguiente:

“Artículo 1.2.3. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjui-cios que provengan de fallas o defectos en ella producidos como consecuencia de su diseño y/o de su construcción, sea durante su ejecución o después de terminada, sin per-juicio de su derecho a repetir en contra de quienes él estime responsables”.

A su vez, el artículo 1.2.4.1º de la referida ley se refiere a la responsabilidad del proyectista al señalar que “los proyectistas serán responsables, en sus respectivos ámbitos de competencia, por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios”.

Estas disposiciones deben concordarse con el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Cons-trucciones, que señala lo siguiente:

“Artículo 18. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjui-cios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios.

Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.

Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3 del artículo 2003 del Código Civil, los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.

Las personas jurídicas serán solidariamente responsa-bles con el profesional competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.

El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y construc-tores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al presente artículo. Tratándose de personas jurídicas deberá individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y las especificaciones técnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artículo 143, se mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a disposición de los interesados.

ii) La acción para cobrar los perjuicios causados por una aeronave prescribe en un año (artículo 175 del Código Aeronáu-tico).427

iii) Conforme al artículo 63 del derogado D.L. 1.289, Ley Orgánica de Municipalidades y Administración Comunal, la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil del alcalde y de los funcionarios municipales, así como la responsabilidad extracontractual de la Municipalidad, prescribía en un año, contado desde que se produjo el perjui-cio. Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado ni la Ley Or-gánica Constitucional de Municipalidades han establecido plazo de prescripción. Lo anterior ha llevado a que se apliquen su-pletoriamente las reglas de la prescripción extintiva civil.428

La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato.

Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales”.

427 En este sentido, la referida norma señala que “las acciones establecidas en este título prescribirán en el plazo de un año contado desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, según el caso”.

428 Así, por lo demás, se desprende del artículo 2497 del C.C. que señala que las reglas relativas a la pres-cripción operan a favor y en contra del Estado. Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina de Derecho administrativo señaló que la acción de indemnización contra el Estado es imprescriptible en la medida que proceda de una nulidad de derecho público. Sin embargo, dicha posición, sostenida por SOTO KLOSS, ha sido definitivamente desechada. Así, la C.S., el año 2000 en la causa “Aedo Alarcón con Fisco”, sentará la posición contraria que confirmaría en dos fallos posteriores. En virtud de esta última variación de la jurisprudencia, a pesar de que la Corte reconoce que la nulidad de derecho público es imprescriptible, sí lo sería la acción patrimonial de indemnización de perjuicios que se desprende de ella. Esta acción prescribiría conforme a las reglas generales en mate-ria de prescripción extintiva civil. PIERRY ARRAU, P., “Prescripción de la responsabilidad extracontractual” en Revista de Derecho, diciembre 2003, Nº 10, Santiago de Chile, Andros Impresores, pp. 9 a 34.

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