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LECCIÓN 1: RELACIONES ECONÓMICAS Y DERECHO

1. El Derecho 2. La norma jurídica 2.1. Concepto, caracteres, estructura y clases 2.2. El sistema español de Fuentes del Derecho 2.3. El ordenamiento jurídico de las Comunidades Autónomas 2.4. El ordenamiento jurídico comunitario y el Derecho español 3. Derecho y economía. 3.1. Relaciones económicas y Derecho

3.2. Derecho público y Derecho Privado. El Derecho Patrimonial. El Derecho Civil. El Derecho mercantil o Derecho de la Empresa

4. Las bases del sistema económico 4.1. La propiedad privada 4.2. Libertad de empresa, economía de mercado y planificación

1. El Derecho

El Derecho sólo existe cuando se vive en sociedad. Hace falta entonces un sistema de reglas sociales que haga posible la convivencia. Cuando estas reglas se establecen por quien tiene potestad o poder para ello en la unidad política (poder legislativo), tales reglas se transforman en normas jurídicas, cuyo conjunto compone el Derecho.

Pero el Derecho es algo más, pues para que el Derecho cumpla la función que tiene asignada (organizar la sociedad y resolver los conflictos entre los sujetos) es preciso que tales reglas se impongan coactivamente a los ciudadanos. Necesita para ello una autoridad que haga efectivas esas normas velando por su cumplimiento (poder ejecutivo) y una autoridad que resuelva los conflictos e imponga las sanciones a aquéllos que no cumplan las normas voluntariamente (poder judicial). El Derecho, por tanto, es un conjunto de normas jurídicas que regulan la relaciones sociales (reglas de conducta externa del sujeto en su relación con los demás) establecidas por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos.

Es importante darse cuenta que el Derecho no es sólo un conjunto de normas, es, además, toda la organización que las hace valer. Ambas realidades, -las normas y la organización que las sustentan- componen el ORDENAMIENTO JURÍDICO de cada grupo social. Por ejemplo pensad en una comunidad de propietarios de un edificio o en una gran Sociedad Anónima, tienen sus reglas, -los Estatutos-, y sus órganos –Junta de propietarios, Presidente, Secretario, Administrador, Junta de accionistas, Consejo de Administración-. No tienen sentido por separado porque ambos son necesarios para que la comunidad funcione, ya que para aplicar las normas jurídicas es necesaria una organización.

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2. La norma jurídica

2.1. Concepto, caracteres, estructura y clases

El Derecho es, ante todo, un instrumento de organización social y un medio de resolución de conflictos. Para ello, se estructura en base a un conjunto de reglas de conducta que se denominan normas jurídicas, para distinguirse de otro tipo de reglas de conducta (reglas morales, mandatos religiosos, reglas sociales derivadas de la amistad, buena educación…) que caen fuera del Derecho.

De tales reglas de conducta, las normas jurídicas se diferencian por su obligatoriedad (deben ser tenidas en cuenta tanto por los ciudadanos como por los poderes públicos) y por su carácter coactivo (si no se cumplen voluntariamente, se pueden imponer por la fuerza a través de los instrumentos previstos para ello: multas, embargos, sanciones, privación de libertad…). En suma, las normas jurídicas pueden definirse como normas de conducta vinculantes y coactivas dirigidas a organizar las relaciones sociales.

Estructura de las normas jurídicas: las normas jurídicas suelen funcionar como un silogismo: plantean una hipótesis (que se denomina supuesto de hecho) y establecen las consecuencias o los efectos que se producirán siempre que se dé esa hipótesis (consecuencia jurídica). Por ejemplo.: Código Penal: “El que matara a cualquiera de sus ascendientes, descendientes, o a su cónyuge, o a persona ligada con análoga relación de afectividad, será castigado como parricida, con la pena de reclusión mayor”. Dándose la hipótesis o supuesto de hecho -que una persona mate a alguna de las personas que menciona el artículo (a un ascendiente, o a un descendiente….- se produce la consecuencia jurídica: se le considera “parricida” y se le impone la sanción correspondiente.

En todo caso, las normas jurídicas se caracterizan por su abstracción (tratan de regular una pluralidad de supuestos) y su generalidad (se dirigen a todos los sujetos, nunca a personas concretas o determinadas). Pero es importante entender que no todas las normas jurídicas se manifiestan por escrito, o, dicho de otra manera, están reflejadas en una disposición normativa (texto a través del cual se manifiesta o exterioriza un norma), sino que puede haber normas jurídicas no escritas como sucede cuando hay una costumbre (norma jurídica que se crea por el hecho de que en una comunidad se observe un determinada conducta durante largo tiempo de modo que acaba convirtiéndose en obligatoria).

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Las normas jurídicas tienen muchas clasificaciones:

Por el ámbito de aplicación se distingue entre normas generales (se aplican a todas las personas y a todo el territorio), y especiales (se aplican a una parte del territorio –normas autonómicas se aplican solo en el territorio de la CCAA- o a algunas personas –el Derecho Aragonés se aplica sólo a los aragoneses).

Por el hecho de que puedan ser o no ser sustituidas por la voluntad de los particulares, se habla de normas imperativas (o de derecho necesario) cuando la norma no puede dejar de aplicarse por los particulares y de norma dispositiva (o de derecho voluntario) cuando su contenido puede ser alterado o modificado por los particulares. Ésta clasificación es muy importante para el Derecho privado, cuyas normas son, en su mayoría, dispositivas, por lo que pueden ser sustituidas por la voluntad de los interesados al contratar. La función de las normas dispositivas es resolver los problemas que se plantean si las personas al celebrar un acto o un contrato no son precisas y olvidan pactar sobre cuestiones que tarde o temprano se plantean. (Ejemplos de normas imperativas: la que obliga a pagar un impuesto, la que prohíbe que se celebren contratos sobre la herencia futura de una persona, la que prohíbe que el acreedor se apropie sin más de una cosa que el deudor le ha dado en prenda o hipoteca-. Ejemplo de normas dispositivas: las que determinan quién paga los gastos en una compraventa, las que dicen a quién le corresponde hacer las reparaciones necesarias en un contrato de arrendamiento de vivienda…).

2.2. El sistema español de Fuentes del Derecho

La expresión “fuentes del Derecho”, se emplea para referirse al lugar de donde surge el Derecho, las normas jurídicas y, más concretamente, a “los modos de expresión y exteriorización de las normas jurídicas”. El sistema de fuentes cumple una doble función. En primer lugar nos dice dónde están las normas jurídicas que debemos observar. En segundo lugar, ordena tales normas (nos dice cuál se aplica primero y cuál se aplica después) para señalarnos la norma vigente, esto es, aquélla que debemos aplicar.

El sistema de fuentes está plasmado en el artículo 1 del Código Civil (en adelante CC) que establece y ordena jerárquicamente las Fuentes del Derecho español, señalando como tal a la Ley (disposiciones normativas escritas), la Costumbre, y los Principios Generales del Derecho.

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Ahora bien, la redacción actual del artículo 1 del CC es del año 1973 y, por tanto anterior a la Constitución de 1978. Éste dato es muy importante, ya que la Constitución ha reformado y reordenado el sistema de fuentes. La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico (es la “ley de las leyes” en tanto que determina quiénes son los órganos competentes para crear normas jurídicas, cuál es el proceso de elaboración, el valor de las mismas…). Por ello, debe anteponerse y añadirse a la enumeración tradicional del CC, la Constitución, que pasa ocupar el vértice del sistema.

La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico que prevalece sobre todas las demás.

Es una norma jurídica y como tal es directamente aplicable y sus preceptos pueden alegarse ante los Tribunales.

Es la norma jurídica suprema, lo que tiene dos consecuencias:

- las leyes anteriores opuestas a ella quedaron derogadas con su aprobación

- las leyes posteriores deben ajustarse a ella. La ley que no lo hace es inconstitucional y así lo declara el órgano encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes: el Tribunal Constitucional.

La Ley. Cuando el CC. habla de la Ley como fuente del Derecho, emplea el significado más amplio de la palabra Ley: norma jurídica escrita, general y abstracta emanada de los distintos poderes del Estado (Legislativo/Ejecutivo; Estatal/Autonómico).

Por tanto se incluyen tanto las disposiciones legislativas que provienen del poder legislativo (las Cortes Generales -Congreso de los Diputados y Senado- y las Asambleas legislativas de las CCAA), como las que provienen del poder ejecutivo (el gobierno y los distintos órganos de la Administración –Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno…- que tiene potestad reglamentaria).

Pero, en sentido estricto, la palabra Ley se emplea para referirse exclusivamente a las disposiciones normativas dictadas por los órganos legislativos, constituidos por los representantes del pueblo del que emana la soberanía nacional (las Cortes Generalas -Congreso de los Diputados y Senado- y las Asambleas legislativas de las CCAA).

Tras la promulgación de la Constitución, la Ley, en sentido estricto, pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarquía normativa del sistema de fuentes:

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-por debajo de la Constitución

-por encima de las normas dictadas por el poder ejecutivo

-y por encima de las demás fuentes del ordenamiento jurídico (costumbre, principio generales del Derecho).

Centrándonos en la legislación estatal, las Cortes Generales (Congreso de los Diputados + Senado) dictan dos tipos de leyes, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, que se distinguen por dos criterios: el grado de participación parlamentaria que se exige para su aprobación, modificación, derogación…y las materias sobre las que recaen.

- Las leyes Orgánicas requieren ser aprobadas, modificadas, o en su caso, derogadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, en votación final sobre el conjunto del Proyecto (la mitad más uno del número total de Diputados, con independencia del número concreto de los presentes en la sesión). Las leyes Ordinarias requieren mayoría simple de votos –de los presentes- en la sesión respectiva.

-Por lo que se refiere a la materia, las leyes orgánicas regulan las materias más espinosas y conflictivas. Son materias reservadas a leyes orgánicas: el desarrollo o ejecución de los derechos fundamentales y las libertades públicas, la aprobación y modificación de los Estatutos de Autonomía, la Ley Electoral General, y las demás previstas en la Constitución: la organización de los distintos poderes del Estado y de sus órganos (poder judicial, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo…), para convocar un referéndum, aprobar Tratados Internacionales….

Proceso formativo de la ley. Las leyes se elaboran y aprueban en las Cortes Generales, aunque la iniciativa para elaborar la Ley puede provenir del gobierno (Proyecto de Ley) de los grupos parlamentarios (Proposición de Ley) y de los ciudadanos (iniciativa popular, que consiste en reunir un número determinado de firmas que se entregan y depositan en el Congreso).

Una vez aprobada la Ley no entra inmediatamente en vigor, sino que se abre un proceso dirigido a dar publicidad a la norma, para que sea, al menos teóricamente, conocida por los ciudadanos antes de entrar en vigor. Ésta proceso tiene dos pasos: la promulgación y la publicación.

- La promulgación corresponde al Rey como Jefe del Estado. La promulgación no significa que el Rey apruebe la Ley (ya está aprobada), sino que es un simple acto en el que el Rey, como máxima autoridad, certifica que existe una Ley que, por haber seguido el procedimiento legislativo correcto, es válida y eficaz.

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- La publicación es el hecho de insertar en la ley en un diario oficial: el Boletín Oficial del Estado (www.boe.es ).

Una vez publicada, la disposición normativa entra en vigor en una fecha concreta que suele venir determinada en la propia Ley (inmediatamente, al día siguiente, a los tres meses…). En el caso de que la entrada en vigor no sea inmediata, se habla de “vacatio legis” para referirse al periodo temporal durante el cual la vigencia de la ley se haya en suspenso. Por último, si la ley no señala la fecha en la cual entre en vigor, se observa lo que dispone el artículo 2 del CC: entra en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.

Una vez que entran en vigor, las leyes tiene vocación de permanencia (a no ser que sea una ley temporal que tenga un plazo de vigencia, como los Presupuestos Generales del Estado que tienen un plazo de vigencia de un año), se proyectan hacia el futuro hasta que exista otra ley que las derogue. Derogar es dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva que regula la misma materia. La norma derogatoria ha de ser de igual o superior rango que la derogada. La derogación puede ser expresa, manifestada por el legislador de forma concreta e inequívoca, o tácita, no manifestada por el legislador, que existe siempre que haya incompatibilidad entre la nueva ley y otra ley anterior.

Cuando hay un cambio legislativo y una nueva norma entra en vigor resulta de vital importancia determinar si debe aplicarse a las relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a la misma o no. (Tenéis un piso en arrendamiento y durante la vigencia del contrato, se tramita, publica y entra en vigor una nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ¿Por qué ley se rige vuestro contrato?) Éste problema lo resuelven las llamadas normas de transición o Derecho transitorio cuya finalidad es resolver este tipo de conflictos indicando si los actos y las situaciones realizadas al amparo de una ley antigua deben continuar siendo reguladas por la ley antigua o, deben, en cambio, ser reguladas por la nueva ley.

El problema tiene dos soluciones. La nueva ley es retroactiva cuando se aplica a los actos y a las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley antigua. La nueva ley es irretroactiva cuando sólo debe ser aplicada a los actos que se realicen o las situaciones que se creen después de su entrada en vigor. Pero lo cierto, es que éste problema no puede resolverse con un criterio único, pues en cada caso ha de determinarse si lo justo es la retroactividad o la regla contraria. Como regla general, lo justo será la retroactividad cuando la nueva norma resulte beneficiosa para los destinatarios (ej ley que baja el tipo impositivo aplicable a determinada actividad). En cambio, la irretroactividad debe ser la regla cuando la nueva norma restringa los derechos tal y como los formulaba la anterior (ej. una ley que imponga multas por

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hechos que antes resultaban libres de sanción) pues cuando se realizaron los hechos el sujeto no podía saber el alcance jurídico de su actuación.

Como regla general nuestro Derecho establece la irretroactividad de las normas, así se deduce del artículo 9.3 de la Constitución que establece, como mandato imperativo, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y del artículo 2.3 CC: las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. Pero la irretroactividad dista mucho de ser una regla absoluta, pues la Constitución la impone al legislador ordinario pero no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Por tanto, aparte de estas normas, todas las demás pueden tener efectos retroactivos, si así lo disponen en sus Disposiciones Transitorias.

Antes de terminar éste apartado hay que tratar una cuestión muy importante. Pese al dogma de la división poderes, en todos los países el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar Disposiciones Generales con rango o fuerza de ley. Ésta función legislativa del poder ejecutivo se produce porque la tramitación parlamentaria de las leyes es lenta y compleja, lo que justifica que, bajo ciertas condiciones y circunstancias, el poder ejecutivo dicte disposiciones con rango de ley, es decir, con el mismo valor que una Ley, por delegación de las Cortes Generales (Decretos Legislativos) o, en caso de extraordinaria y urgente necesidad (Decretos leyes).

En los Decretos legislativos las Cortes Generales delegan en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, pero, por su carácter excepcional en el esquema constitucional, deben hacerlo de forma expresa, sobre materia determinadas que no estén reservadas a leyes orgánicas y con fijación de plazo para su ejercicio.

- La finalidad de la delegación puede consistir en la formación de un Texto articulado. En este caso, se dicta una Ley de Bases en la que las Cortes señalan unas orientaciones y directrices a fin de que el gobierno, encomendado la labor a las personas que considere más idóneas (Comisión General de la Codificación) redacte el texto legal (ej: el Código Civil es un texto articulado).

- La finalidad de la delegación puede consistir también en la formación de un Texto refundido, refundiendo varios textos legales en uno. Aquí el poder ejecutivo se limita a reordenar varias leyes, dispersas o publicadas en varia épocas, eliminando preceptos derogados y formando un conjunto coherente. (Por ej. se acaba de publicar el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprueba con el título de Código de Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. Debe también destacarse el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que refunde una sola Ley todas las disposiciones que antes se encontraban en distintas leyes; la de Sociedades Anónimas (LSA), de Responsabilidad

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Limitada (LSRL)….).

En el caso de los Decretos Leyes el ejecutivo no recibe delegación de las Cortes, sino que es la propia Constitución la que autoriza al gobierno a dictar la disposición normativa con rango de ley, por tratarse de supuestos de “extraordinaria y urgente necesidad” que no pueden afrontarse tramitando la ley por el procedimiento ordinario, lento aunque sea de urgencia. Ahora bien, la Constitución configura los Decretos-Leyes como disposiciones legislativas provisionales, por eso, deben ser sometido al control del Congreso de los Diputados, antes de que transcurra un plazo de 30 días, para que se pronuncie expresamente sobre su convalidación o derogación. Por otro lado, deben quedar excluidas de la posibilidad de ser reguladas por Decreto-Ley, las materias reservadas a leyes orgánicas, aún cuando el artículo 86 de la Constitución sólo enumera algunas.

El poder ejecutivo dicta también disposiciones normativas de rango inferior a la ley en virtud de su potestad reglamentaria. Técnicamente no son leyes, son normas jurídicas de carácter reglamentario: normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes. Están siempre por debajo de la ley, no pueden tratar sobre materias reservadas a leyes, ni contradecir normas legales, y adoptan distintas formas según el órgano del que provengan: Gobierno (Real Decreto), Ministro (Orden Ministerial)……

La jerarquía entre las distintas disposiciones legales se articula en distintos principios:

PRINCIPIO DE JERARQUIA: “La Ley superior prevalece sobre la inferior”

PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD: “La ley posterior deroga la anterior”

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: “La ley especial prevalece sobre la general”

Estos principios nos ayudan a llegar a la norma jurídica, (disposición normativa escrita) que se aplica al caso concreto. Pero puede suceder que no encontremos ninguna norma escrita aplicable al caso. Hay que volver al sistema de fuentes del Derecho y a la segunda fuente que menciona en el artículo 1 del CC:

La costumbre. Se diferencia de las leyes en que no proceden de la organización política sino que son reglas que la sociedad se da a sí misma. La costumbre es una conducta generalmente observada en un lugar, comarca o territorio durante largo periodo de tiempo en cumplimiento de una hipotética regla de Derecho que se considera vigente. Esa conducta con el paso de tiempo acaba convirtiéndose en

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obligatoria.

La costumbre como Fuente del Derecho ha tenido mucha importancia en otras épocas, pero su importancia actual es secundaria (dejando a un lado lo relativo a los usos mercantiles que se explica en la Parte de Derecho Mercantil), pues es una fuente subsidiaria: las normas consuetudinarias sólo tienen vigencia cuando no haya una ley escrita aplicable al caso, además no debe ser contraria a la moral y debe resultar probada (Art. 1.3. CC).

Los principios generales del Derecho son los que inspiran nuestro ordenamiento jurídico (principios de derecho natural, de derecho histórico, las convicciones éticas imperantes en la comunidad…), es decir, son los criterios genéricos en los que se inspiran la generación y la formulación de nuestras normas jurídicas (un ejemplo de principio general del derecho es la prohibición de enriquecimiento injusto).

Los Principios Generales son una fuente subsidiaria de segundo grado: sólo se aplican en defecto de ley y costumbre. Su función es cerrar el sistema de fuentes, pues obliga a los jueces a resolver los asuntos que se les plantean sin que puedan alegar que no existe una norma jurídica aplicable al caso.

2. 3. El ordenamiento jurídico de las Comunidades Autónomas

El artículo 2 de la Constitución consagra la unidad de la nación española pero al mismo tiempo garantiza “el derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones que la integran”. Por ello, en el Capítulo III del Título VIII, (De la organización territorial del Estado), reconoce la constitución y competencias de las Comunidades Autónomas. Conforme a lo dispuesto en dicho título, el proceso descentralizador en España se llevó a cabo por el método de transferir competencias (en materia de sanidad, educación, empleo….), de tal modo que hay competencias exclusivas del Estado (solo puede legislar el Estado), competencias exclusivas de las CCAA (dicta leyes por medio de su Asamblea Legislativa de acuerdo a sus Estatutos) y competencias compartidas (el Estado dicta una Ley que recoge la directrices generales y las CCAA las desarrollan). En caso de conflicto, deberá resolver el Tribunal Constitucional.

Cada CCAA tiene su propio Estatuto de Autonomía que, como ya sabemos, es una Ley Orgánica y que después de la Constitución, es la norma principal de la

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Comunidad Autónoma pues en ella se recogen sus competencias, su organización (órganos legislativos, ejecutivos, judiciales…) y, su modo y medios específicos de creación del Derecho.

El ordenamiento jurídico de las CCAA se integra en el ordenamiento jurídico español por el PRINCIPIO DE COMPETENCIA, que hay que añadir a los tradicionales de jerarquía, temporalidad y especialidad.

CONSTITUCIÓN

LEYES ORGÁNICAS ESTATUTOS DE AUTONOMIA

LEYES DEL ESTADO---PRINCIPIO DE COMPETENCIA---LEYES DE LAS CCAA

2.4. El ordenamiento jurídico comunitario y el Derecho español

Lo más característico de la Unión Europea es la creación de un ordenamiento jurídico nuevo resultante de la limitación de los derecho soberanos de los Estados miembros. Es un Derecho supraestatal.

Tiene instituciones propias (la Comisión, el Consejo, el Parlamento y el Tribunal de Justicia) y un sistema propio, bastante complejo, de creación de Derecho.

- El Consejo: compuesto por representantes de los Estados que deben ser miembros del gobierno del cada Estado y de la Unión. En su máximo nivel, - el Consejo Europeo- está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros y el Presidente de la Comisión. Es el principal órganos decisorio, con funciones normativas, intenta armonizar los intereses de los distintos Estados con el interés comunitario.

- La Comisión: es un órgano colegiado cuyos miembros, los comisarios, se nombran de común acuerdo por los gobiernos de los distintos Estados. Ejerce sus funciones con independencia de los Estados miembros, puesto que representa y defiende los intereses comunitarios.

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- El Parlamento Europeo: compuesto por parlamentarios elegidos en cada país por sufragio universal, libre, directo y secreto. Pese a su nombre, no tiene las mismas funciones que los parlamentos nacionales, aunque participa de forma cada vez más activa en la elaboración de las normas comunitarias junto al Consejo. Le corresponde el control de la comisión, competencias consultivas, presupuestarias….

- El Tribunal de Justicia: se compone de jueces y abogados generales y tiene como función asegurar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario.

El Derecho Comunitario está compuesto por los distintos Tratados que han ido configurando la UE, que conforman el llamado Derecho originario o primario y que, hasta que se apruebe la Constitución Europea, ocupan la cima de la jerarquía del ordenamiento jurídico comunitario, y por las normas jurídicas de diferente tipo (Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictamines) dictadas por las instituciones comunitarias para la consecución de los objetivos contenidos en los Tratados comunitarios, que conforman lo que se llama Derecho derivado.

Dentro del Derecho derivado destacan los Reglamentos (son normas de carácter general, obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables a los Estados miembros), y las Directivas que obligan a los Estados en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando a las autoridades nacionales, la elección de las forma y los medios necesarios para conseguirlo.

La integración del Derecho Comunitario en el ordenamiento jurídico se entiende analizando las notas que lo caracterizan:

- AUTONOMÍA del Derecho Comunitario respecto a los Derechos nacionales.

- PRIMACIA del Derecho Comunitario sobre los Derechos nacionales.

3. Derecho y economía

3.1. Relaciones económicas y Derecho

El Derecho regula todas las relaciones sociales incluidas también las relaciones económicas. Por ello, la relación entre el Derecho y la Economía es indudable, ya que la actividad económica está regulada por normas jurídicas y se realiza por medio de

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instrumentos jurídicos.

Para empezar es una norma jurídica, la Constitución, la que determina las bases del sistema económico, esto es, las directrices en las que se asienta la estructura y la organización del modelo económico de nuestra sociedad. Por otro lado, son normas jurídicas las que regulan las grandes instituciones económicas (la industria, la banca, la empresa…) y su actividad o modo de operar.

Por otro lado, ya hemos señalado, que la actividad económica se realiza a través de instrumentos jurídicos (se ha dicho, que “toda operación económica acaba revistiendo, antes o después, una determinada vestidura jurídica”) lo que determina que cualquier actividad de orden económico (ir a un Banco a pedir un préstamo, comprar maquinaria, buscar un fabricante para distribuir sus productos, pagar impuestos…) pueda y deba ser considerada científicamente desde la óptica económica y desde la óptica jurídica. Pensemos en las actividades que acabamos de mencionar. Ir al Banco a pedir un préstamo desde la óptica económica es un medio de obtener financiación que jurídicamente se concretará en un contrato de préstamo o una apertura de crédito… El local de negocios va ligado económicamente a la idea de establecimiento, pero para obtenerlo deberemos realizar una compraventa o un traspaso de local de negocio. Buscar un fabricante y pactar con él la distribución de sus productos desde la óptica económica supone realizar una actividad de intermediación, pero tal actividad requiere firmar alguna de las modalidades de contratos de distribución comercial….) De ahí la importancia de conocer y comprender, no sólo las bases del modelo o sistema económico, sino también, aquella parte del Derecho que regula el conjunto de normas o instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre, conocida con el nombre Derecho Privado Patrimonial.

Evidentemente, no todo el Derecho tiene interés desde el punto de visto económico. Sólo lo tienen determinadas sectores o ramas jurídicas.

3.2. Derecho público y Derecho Privado. El Derecho Patrimonial. El derecho Civil. El Derecho mercantil o Derecho de la Empresa

El Derecho como toda ciencia social se ha ido complicando de la mano de la propia experiencia social que tiene que hacer frente a nuevas realidades y problemas. Esta complejidad ha hecho que su estudio y aplicación se haya ido especializando en sectores, ramas o disciplinas (Derecho Penal, Político, Administrativo, Procesal, Tributario, Canónico, Internacional…), cada una de las

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cuales quedaba adscrita a una de las dos grandes categorías en las que tradicionalmente se ha dividido la ciencia del Derecho: el Derecho Público y el Derecho Privado.

Derecho Público es el que articula o regula las relaciones entre los poderes públicos o entre los poderes públicos y los ciudadanos, persiguiendo siempre el interés de la colectividad o interés general. Derecho Privado es el que regula relaciones entre particulares atendiendo sólo a intereses individuales.

De las grandes ramas del Derecho, en este curso vamos a ocuparnos del Derecho privado dado que el estudio de su contenido es imprescindible para adentrarse en el conocimiento de la ciencia económica.

El Derecho Privado -el conjunto de normas dirigidas a regular las relaciones entre particulares-, es tan antiguo que es imposible precisar el momento temporal de su nacimiento, pues aparece con las primeras normas que regulan la apropiación de los bienes (propiedad) y las primeras transacciones económicas (contratos), que con el tiempo crearon un sistema normativo, que, básicamente, coincide con lo que en actualidad se denomina Derecho Civil patrimonial: aquella parte del Derecho que regula el conjunto de normas o instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre.

El Derecho civil español actual, (aquella rama del Derecho que se ocupa de las relaciones entre particulares de carácter personal y patrimonial: persona, bienes y propiedad, contratos, familia y sucesiones) se caracteriza por su pluralidad ya que por razones históricas en España no existe un solo Derecho civil. Ello obliga a distinguir lo que se denomina derecho civil común aplicable en todo el territorio nacional (Código Civil y el resto de las leyes que lo desarrollan o complementa) y los llamados derechos forales o especiales que se aplican en determinadas regiones o zonas del territorio nacional, de forma que en aquellos lugares donde existe derecho civil propio se aplica primero el derecho civil propio y el derecho civil común se aplica con carácter supletorio. Aragón, es un territorio de Derecho foral. El Derecho Civil Aragonés se encuentra recogido Código de Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, y que, como todas las leyes aragonesas entró en vigor el 23 de abril de éste año.

Pero las reglas civiles, aplicables para la generalidad de los ciudadanos, no eran satisfactorias para aquéllos personas (comerciantes, mercaderes…) que realizaban transacciones económicas como profesión, y, por tanto, de forma reiterada. La razón

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es que las normas civiles regulan actos individuales y aislados, que requieren reglas distintas a los mismos actos realizados en masa: no es lo mismo comprar una cosa mueble para el uso o consumo -compraventa civil- que comprar cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa-compraventa mercantil-. Por ello, en la Edad Media, los mercaderes comienzan a crear y aplicar unas normas a medida de sus intereses, separándose de las reglas generales aplicables a la actividad económica privada. Nace así un nuevo sector normativo, el “ius mercatorum”, como derecho especial, privilegiado o de clase, que es el germen del moderno Derecho Mercantil o Derecho de la Empresa, que es aquella parte del Derecho Privado que regula el empresario, su estatuto, y su actividad externa en el tráfico económico.

4. Las bases del sistema económico

Se denomina Constitución económica a aquella parte del texto constitucional que se ocupa de determinar las reglas básicas del sistema económico.

El hecho de que la Constitución se preocupe de señalar dichas bases, es un fenómeno relativamente moderno. Las primeras cartas constitucionales (Estados Unidos de América, y las primera Europeas tras la Revolución Francesa), no tienen contenido económico, sino que su preocupación fundamental es definir el sistema político y de gobierno y perfilar los derechos y deberes de los ciudadanos.

Para que la Constitución pase a tener un contenido económico deben cambiar las ideas que determinan el papel del Estado en la realidad económica: es necesario pasar del Estado Liberal en el que el papel del Estado es ser mero guardián (F: Lasalle. “El Estado debería ser fundamentalmente un guardián nocturno que procura el respeto al orden público, pero que no debería asumir competencia alguna en el orden económico”) a la idea de Estado Social en el que papel del Estado es claramente intervencionista.

El Estado ya no es un árbitro político que se desentiende de los conflictos sociales y de la realidad económica, sino que es la última instancia en la que recaen todos los problemas sociales. Interviene en economía (reconversiones industriales, Proyectos I+D+i. Expedientes de Regulación del Empleo (ERES), negociación convenio colectivos sectoriales, intervención y rescate de entidades financieras, ayudas a través del FROB a la reordenación del sistema financiero….), e interviene directamente en la resolución de los problemas sociales (desempleo, jubilación, educación, sistema sanitario...). Por ello, a partir de la Constitución de Weimar, las Constituciones dejan de ser meras cartas políticas y comienzan a tecnificarse, integrando en su contenido cuestiones socio-económicas. De entre tales cuestiones destaca la definición del sistema, o delimitación de las reglas básicas del sistema económico.

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Se entiende por tales aquellas directrices en las que se asienta la estructura y la organización del sistema económico de una sociedad en un determinado momento histórico. En nuestro ordenamiento jurídico tales directrices se obtienen del texto constitucional (Título I, Capítulo III) y más concretamente de los artículos que diseñan su modelo económico.

Cuando se diseña un modelo económico se trata de contestar a dos preguntas fundamentales:

1. ¿A qué sujetos se reconoce la atribución o propiedad de los bienes económicos?

2. ¿Cómo se realiza el traspaso o la circulación de tales bienes de uno a otro sujeto de la actividad económica?

En términos generales, nuestra Constitución, responde a esta preguntas dentro de un modelo de corte capitalista, en el que,

1. se atribuye la dominación o propiedad de los bienes, sean de consumo o de producción, a los particulares. Para ello, reconoce el derecho a la propiedad privada (art. 33 de la Constitución).

2. su circulación corresponde a la iniciativa privada a través de una política de “libre mercado”. Para ello reconoce los principios de economía de mercado y la libertad de empresa. (art. 38 de la Constitución).

No obstante hay que advertir que la Constitución en el desarrollo de este modelo tiene un fuerte cariz social, (toda la riqueza del país está subordinada al interés general), que se concreta en los denominados Principios rectores de la política social y económica, recogidos en el Capítulo. III, del Título I, que faculta la intervención del Estado para: la protección de la familia y de la infancia (art. 39), la atención particular a los emigrantes (art. 42) a los discapacitados (art.49) y a los ancianos (art. 50); la redistribución de la renta y la política de pleno empleo (art. 40.1); la mejora de las condiciones laborales (art. 40.2) y, en general, de la calidad de vida y del medio ambiente (art. 45); la institucionalización de la Seguridad Social (art. 41); la protección de la salud y el fomento de la educación sanitaria y el deporte (art. 43); el derecho a la vivienda y la lucha contra la especulación urbanística (art. 47); la defensa de consumidores (art. 51)...

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4.1. La propiedad privada

Considerada el pilar básico del sistema constitucional, está consagrada en el artículo 33, conforme al cual, se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

La propiedad privada se encuentra constitucionalmente garantizada de forma particular: al igual que la libertad de empresa, la propiedad se encuentra regulada en el Capítulo II del Título. I de la Constitución y, consiguientemente, su desarrollo sólo puede hacerse por ley que, en todo caso, debe respetar su contenido esencial. Para determinar tal contenido esencial habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 33: la función social de este derecho delimitará su contenido de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Por otro lado, el reconocimiento expreso del derecho a la herencia, es una precisión original de nuestra Constitución. Significa que el titular dominical puede disponer “mortis causa” de sus bienes a través del testamento, y su consagración se puede considerar como una cautela complementaria de los constituyentes con vistas a la protección de la propiedad privada.

No obstante, es necesario advertir que la supremacía de la propiedad privada, no ha impedido la existencia de una serie de bienes que por, su importancia y por estar destinados al uso común o a un servicio público, han sido excluidos de la mano privada y están sujetos a un régimen especial (son bienes inalienables, inembargables….), denominado genéricamente de “dominio público” cuyo conjunto conforma el Patrimonio del Estado.

Una última precisión. La atención de intereses generales, sobre todo la realización de obras públicas, requiere frecuentemente que los derechos de los particulares deban plegarse a las exigencias de carácter general lo que puede conducir incluso a la pérdida plena y definitiva de un derecho de propiedad. A tal fin, atiende la institución conocida con el nombre de expropiación forzosa regulada en el párrafo 3 del mismo artículo 33: nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública y de interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

4.2. Libertad de empresa, economía de mercado y planificación

La norma fundamental es el artículo 38, se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso la planificación.

Fruto del consenso (“norma polémica y a la vez conciliadora”), el artículo 38 trata de cohonestar dos términos en principio antitéticos: la libertad de empresa y la

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necesaria intervención y planificación de la actividad económica por los poderes públicos, derivada de las exigencias de la economía general. No obstante, con ello nuestra Constitución comparte el sistema económico del resto de los países occidentales, en los que el protagonismo en la materia de iniciativa económica, está en manos tanto del sector público como del sector privado.

Para terminar dos normas de gran importancia en materia de iniciativa económica pública:

- la posible reserva del sector público mediante Ley, de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (art. 128.2.C.)

- la posibilidad de que el Estado -mediante Ley- planifique la actividad económica general, para atender necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su más justa distribución (art. 131.1.C.).

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LECCIÓN 2. LOS SUJETOS Y EL OBJETO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

1. La relación jurídica patrimonial 2. Los sujetos de la actividad económica

2.1 Persona física 2.2. Persona jurídica 2.3. Entidades sin personalidad 2.4. La representación

3. El objeto de los derechos 3.1. Los bienes. Sus rendimientos económicos 3.2. El patrimonio. Caracteres. Clases

1. La relación jurídica patrimonial

Se llama relación jurídica patrimonial a aquella relación jurídica que tiene por objeto la realización de una actividad de carácter económico, Para entender éste concepto es preciso aclarar previamente el significado de los siguientes términos.

Una relación jurídica no es más que un relación social (una relación entre sujetos) regulada en todo o en parte por el Derecho. Ya hemos señalado (Lección 1) que uno de los objetivos del Derecho es regular las relaciones sociales con el objeto de ordenar la convivencia para alcanzar determinadas finalidades económicas (la relación laboral persigue que el empresario pueda utilizar el trabajo de su empleado en su beneficio y que el trabajador pueda obtener un sueldo digno), o sociales (las relaciones familiares, entre cónyuges o entre padres e hijos persiguen, entre otras cosas la ordenación de la convivencia familiar). Para la consecución de estos fines, el ordenamiento coloca a los sujetos de la relación en dos posiciones: Una posición activa – en la que uno de los sujetos puede exigir del otro una determinada conducta (el empresario puede exigir al empleado que trabaje, y éste al empresario que le pague), que se plasma, fundamentalmente, en la concesión de un derecho subjetivo-, y, una posición pasiva o de deber, en la que estará el otro sujeto de la obligación, por la que estará subordinado al poder del primero (el empleado debe trabajar, el empresario debe pagar).

Por tanto, relación jurídica, en sentido técnico, es la que se produce entre dos o varias personas, en virtud de la cual una (o algunas) pueden exigir algo, una conducta, de otra (u otras), con la ayuda de la coacción del poder público.

Se llama derecho subjetivo a la facultad o poder de un sujeto de exigir algo a otro, o eventualmente, una abstención a todos, bajo coacción jurídica. Es el lado

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activo de la relación jurídica: derecho del propietario sobre su propiedad sin interferencia de nadie, el derecho del acreedor a que su deudor cumpla aquello a lo que se ha comprometido, o del accionista al reconocimiento de su condición tal (derecho al dividendo o a participar en la Junta General…)

La única idea que califica correctamente el concepto de derecho subjetivo es la idea de poder. En la terminología coloquial, “tener derecho a…“, (por ejemplo, a que todos respeten nuestra propiedad, o nuestro honor o nuestra intimidad, o a ser informados de la composición de los productos que consumimos; o a exigir a nuestro jefe un sueldo o vacaciones retribuidas; o a nuestro deudor, que nos pague los que nos debe…), significa el poder exigir algo a alguien, sea un sujeto concreto o toda la colectividad. Jurídicamente, estas situaciones de poder se conocen con el nombre de derecho subjetivo: “situación de poder reconocida y garantizada por el ordenamiento jurídico a los sujetos, para que defiendan y satisfagan sus propios intereses”.

La idea de derecho subjetivo implica que el hombre tiene libertad de decidir, o actuar, en defensa de sus intereses. El ejemplo por excelencia de derecho subjetivo es el derecho de propiedad (el propietario puede decidir libremente que hacer con las cosas que son de su propiedad), pero lo mismo ocurre con el resto de los derechos subjetivos (el acreedor puede elegir entre reclamar su deuda o perdonarla…). Se funda pues, sobre el presupuesto ideológico de suponer que no hay nadie mejor que el propio interesado para decidir lo más conveniente para sí y para defender sus propios intereses. Por ello, no todas las situaciones de poder que reconoce el ordenamiento jurídico a los sujetos pueden calificarse de derechos subjetivos. No lo son, las situaciones de poder que se otorgan para que en el ejercicio de ese poder se sirvan intereses de otras personas. Tales situaciones se denominan potestades (ej, potestad de los padres o patria potestad, la potestad de un Ministro…).

En la estructura de todo derecho subjetivo siempre aparecen los mismos elementos:

El sujeto al que pertenece: Su titular.

Puede haber un solo sujeto (titular único) o varios (cotitularidad). En nuestro Derecho pueden ser titulares o cotitulares de derechos subjetivos tanto las personas físicas como las personas jurídicas.

El objeto sobre el que recae. La entidad o parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto.

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Pueden ser objeto de derechos subjetivos no sólo las cosas materiales (objeto de los derechos reales) o inmateriales -los productos del espíritu humano: obra literaria, científica…-(objeto de los llamados derechos de propiedad intelectual o industrial). También pueden serlo ciertas cualidades de las personas –libertad, honor, propia imagen…- (objeto de los llamados derechos de la personalidad) y determinados actos de otras personas (objeto de los llamados derechos personales o de crédito).

El contenido del derecho subjetivo es el ámbito de actuación que se concede al sujeto respecto del objeto. Comprende:

1. Un conjunto o haz de facultades o posibilidades de actuación que se conceden al sujeto respecto del objeto. (El derecho de propiedad se ha definido siempre como una suma de facultades: de usar, disfrutar, disponer…)

2. Un conjunto de deberes. Pueden ser deberes generales (que incumben a toda la colectividad), o especiales (que incumben a sujetos concretos y determinados).

3. Unos determinados mecanismos de protección jurídica, que técnicamente se denominan acciones y que consisten en la posibilidad de reclamar la intervención de los poderes del Estado en defensa del derecho tutelado. (Derecho de propiedad: acción reivindicatoria, declarativa del dominio, los antiguos interdictos para retener o recobrar la posesión….En los derechos de crédito, el acreedor tiene la acción para exigir el cumplimiento y la acción para exigir la indemnización de daños y perjuicios al deudor que no cumple…)

Según su contenido hay numerosos tipos de derechos subjetivos, (de la personalidad, de familia), pero sólo vamos a ocuparnos de aquéllos que se dan en el seno de una relación económica y, que, en consecuencia tienen un valor patrimonial.

Los derechos patrimoniales tratan de satisfacer las necesidades económicas de las personas. En consecuencia, tienen por objeto bienes económicos y protegen los intereses que las personas tengan en los bienes o servicios de naturaleza patrimonial.

El interés de las personas en cooperar entre sí para atender sus necesidades y para obtener un mayor rendimiento económico a sus propios recursos se realiza, sobre todo, a través de la categoría de los derechos personales o de crédito que tiene por objeto conductas de otras personas, y que están presentes en el seno de las relaciones obligatorias y los contratos, cuya finalidad principal es proporcionar un cauce a los intercambios económicos (Objeto de estudio en la lección 3).

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El interés de las personas en proteger y tener bajo su dominio ciertos bienes o cosas que utilizan para atender sus necesidades (vivienda, automóvil) o para ejercer una actividad empresarial, se realiza a través de la categoría de los derechos reales que son aquellos que atribuyen al titular la dominación total sobre las cosas (propiedad) o sobre algunas de sus facultades (derechos reales limitados) (Objeto de estudio en la lección 4).

Ejercitar un derecho subjetivo es hacer uso del poder que comporta, ejerciendo sus facultades o, si es necesario, las acciones precisas para la defensa del mismo. El derecho de propiedad sobre una casa se ejercita dando el propietario el destino que crea conveniente a esa casa, habitándola, hipotecándola para obtener dinero, arrendándola a cambio de una renta, vendiéndola y, en su caso, ejercitando las acciones oportunas para defenderla frente a terceros. El derecho del acreedor se ejercita reclamando al deudor que cumpla con la deuda en los términos pactados….

No obstante, hay tener presente que el derecho subjetivo no es un poder absoluto o ilimitado, existen una serie de límites tanto en la forma en que los derechos deben ejercitarse (el artículo 7 del CC exige que los derechos se ejerciten de buena fe y prohíbe “el abuso del derecho) como en el lapso temporal en el que los derechos deben ejercitarse (prescripción y caducidad). En efecto, la seguridad jurídica impone la necesidad de que los derechos subjetivos se ejerciten en un periodo de tiempo razonable de forma que si el titular no lo ejercita, el derecho se extingue por prescripción. (Si alguien ocupa una propiedad y el titular no ejercita la acción en defensa de su derecho puede llegar a perderlo si transcurre el plazo legal y, del mismo modo, si el acreedor no reclama su derecho de crédito antes de que trascurra el plazo de prescripción, la deuda prescribe y el deudor puede negarse a pagar…)

La prescripción extintiva es por tanto la extinción de un derecho por la falta de ejercicio durante el plazo señalado por la ley. El plazo de prescripción empieza a correr, por lo general, desde que los derechos pueden ejercitarse (desde que se produce la ocupación de la propiedad o desde que el crédito es exigible por haber vencido, en suma, desde que se puede ejercitar la acción para su defensa.)., y su duración es diferente según los casos. Los derechos reales prescriben a los 30 años si recaen sobre bienes inmuebles o a los 6 si recaen sobre bienes muebles, por lo que si eres desposeído de un bien inmueble o de un bien mueble, tu derecho prescribe en 30 o 6 años. Los derechos personales tiene un plazo general de prescripción de 15 años (pasados quince años prescriben las deudas), aunque hay plazos de prescripción menores para reclamar otro tipo de obligaciones. A los 5 años prescriben las deudas que se pagan periódicamente (el alquilar de un piso o una pensión de alimentos, prescribe cinco años después de que se deja de pagar la mensualidad), a los tres años prescriben las deudas por servicios profesionales y al año, prescriben

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entre otras, las acciones para exigir responsabilidad civil (si eres víctima de un accidente de tráfico tienes el plazo de un año para reclamar la indemnización, pues, en otro caso, tu derecho prescribe). El plazo de prescripción puede interrumpirse (la reclamación judicial o extrajudicial del acreedor o un acto de reconocimiento del la deuda por el deudor) y, en ese caso, debe comenzar a computarse desde el principio otra vez. El efecto de la prescripción es la extinción del derecho, en beneficio del sujeto pasivo, por tal motivo, la Ley deja en manos del interesado alegar la prescripción para que surta efecto. Esto es muy importante, la prescripción sólo opera si es alegada por el beneficiario (es el deudor el que tiene que decir que no paga lo que le reclaman porque la deuda ha prescrito), y el juez no puede apreciarla de oficio (aunque el juez tenga muy claro que la deuda está prescrita, si el deudor no la alega, le condenará a pagar).

Hay caducidad, cuando la ley o los particulares señalan un plazo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido ese plazo, el derecho ya no se puede ejercitar.

En estos casos, no se sanciona la inactividad del titular del derecho, sino que simplemente se impone un plazo para el ejercicio de derecho por la Ley (para anular un contrato por fraude, para protestar por los defectos de las cosas compradas…) o por los particulares (en un contrato de opción se fija un plazo de cuatro años para ejercitar el derecho de opción de compra…). Trascurrido el plazo, que no se puede interrumpir, el derecho se extingue automáticamente, por lo que, a diferencia de la prescripción, no hay que alegar la caducidad y el juez puede apreciarla de oficio.

2. Los sujetos de la actividad económica

Elemento imprescindible en toda relación jurídica patrimonial, como relación del Derecho que es, lo constituyen los sujetos a los que el Derecho atribuye personalidad, el reconocimiento de su cualidad de miembro de la Comunidad que conlleva la posibilidad de participar en las relaciones jurídicas que en su seno se dan.

El sujeto del Derecho por excelencia es el ser humano. Ahora bien, en Derecho, no suele hablarse de ser humano, sino de personas físicas o naturales para referirse al conjunto de seres humanos. La razón de ello radica en que también son sujetos de Derecho ciertas entidades, colectivos o agrupaciones a los que el Derecho ha personificado (ha otorgado personalidad) y que se denominan personas jurídicas porque sólo existen en cuanto son admitidas y reguladas por el Derecho.

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2.1. Persona física: Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Capacidad jurídica es la aptitud para ser sujeto o titular de derechos y obligaciones que tiene toda persona por el hecho de existir. Capacidad de obrar es la aptitud para ejercitar validamente esos derechos y esas obligaciones. Este último concepto es muy importante desde un punto de vista práctico ya que permite determinar en cada caso si el sujeto puede realizar un acto con trascendencia jurídica: contratar, casarse, hacer testamento….

En abstracto, todo ser humano por el sólo hecho de serlo tiene plena capacidad jurídica sean cuales sean sus circunstancias (un recién nacido o una persona con una discapacidad mental importante puede tener una cuantioso patrimonio, ser accionista de una SA o, titular de una empresa mercantil individual). Otra cosa es que tenga aptitud para ejercitar validamente sus derechos y obligaciones. Para tener capacidad de obrar se requiere tener cierto grado de madurez y discernimiento, por ello no todas las personas tiene la misma capacidad de obrar.

Tienen capacidad de obrar plena los mayores de edad que no hayan sido incapacitados judicialmente.

El mayor de edad es capaz para todos los actos, salvo excepciones (para adoptar hay que tener 25 años más que el adoptado, para otorgar validamente testamento es necesario ser mayor de 14 años…). La mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos (art. 315 CC) y produce de modo automático la emancipación del sujeto que sale instantáneamente del régimen de guarda a que estaba sometido (patria potestad o tutela), sin acto o formalidad alguna.

Pero la palabra emancipado se utiliza también para designar la concesión de una capacidad más reducida a los mayores de 16 años. Se puede ser menor emancipado por concesión de los padres, del juez a petición del hijo si lo aconsejan situaciones de crisis familiar, por haber contraído matrimonio, o por vivir con consentimiento de los padres de forma independiente –emancipación de hecho- (art. 316 CC). La emancipación habilita al menor para regir su persona y sus bienes como si fuera mayor, pero para realizar determinados actos que pueden comprometer de forma grave su patrimonio (pedir un préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor), necesita la autorización de sus padres o de su tutor (art. 323 CC).

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Los menores de edad, no emancipados, carecen de capacidad de obrar y tienen un representante legal: los padres que ejercen la patria potestad o, a falta de éstos, un tutor. No obstante, el Código Civil, reconoce a los menores capacidad para realizar por sí solos determinados actos de forma gradual en atención a su edad: ser oído en los procesos de crisis de matrimonial o consentir su adopción a partir de los 12, otorgar testamento ológrafo o pedir dispensa de edad para contraer matrimonio a partir de los catorce, administrar los bienes adquiridos con su trabajo a partir de los 16….

Hay que señalar también que la legislación aragonesa establece reglas especiales de capacidad respecto de los menores aragoneses. Dichas normas estaban contenidas en la Ley 13/2006, de 27 de Diciembre, de Derecho de la Persona y, en la actualidad en el Libro I, del Título I, del Código de Derecho Foral de Aragón (del año 2011)

Conforme al mismo, en Aragón, son mayores de edad los mayores de 18 años y los menores casados. Respecto de los menores de edad hay que hacer una distinción:

- Los menores de 14 años no están sujetos a la patria potestad sino que están representados por el titular o titulares de la “autoridad familiar” que pueden ejercer los padres, abuelos o hermanos.

- el menor aragonés, mayor de 14 años, es un menor de edad con capacidad ampliada o anticipada, carece de representante legal, y puede celebrar por sí toda clase de actos y contratos, con asistencia de quien tenga atribuido el ejercicio de la autoridad familiar.

Para tener plena capacidad de obrar es preciso también que el sujeto no haya sido incapacitado judicialmente., pues, en ciertas circunstancias se puede privar o limitar la capacidad de obrar de una persona por la imposibilidad de ésta de manejar adecuadamente sus asuntos económicos o de carácter personal.

La incapacitación debe declarase por un juez, en sentencia firme, cuando concurra una causa de incapacitación (enfermedades o deficiencias, físicas o psíquicas, que impidan a esa persona gobernarse por sí misma). Si en una persona concurre una causa de incapacitación pero no ha sido incapacitada judicialmente, contrata en principio validamente. Se pueden impugnar o anular los contratos que celebre, pero habrá que demostrar su enfermedad o deficiencia.

El juez, en la sentencia, limitará la capacidad del sujeto atendiendo a sus particulares circunstancias (señalando qué actos puede realizar por sí mismo y cuales no), y le nombrará un representante: tutor (si necesita ayuda permanente), o

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curador (si la ayuda es puntual para determinados actos que el incapaz no puede realizar por sí mismo). Si el incapacitado realiza un acto excediendo su capacidad, ese acto podrá ser impugnado y anulado aunque declare su voluntad en un intervalo lúcido. Esta situación persistirá hasta que cese o desaparezca la causa de incapacitación y un juez dicte una nueva sentencia declarando su plena capacidad.

2.2. Persona jurídica

La organización social de nuestros días presupone que existan una gran variedad de entes supra-individuales que ocupan un lugar preeminente en la sociedad y en el tráfico económico y que, por tanto, requieren ser considerados sujetos de derechos. Para ello se les atribuye personalidad (capacidad jurídica) y capacidad de obrar por medio de sus representantes. Desde ese momento deben ser considerados personas jurídicas: realidades sociales a las que la ley atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y deberes, y con capacidad de obrar en el tráfico por medio de sus representantes.

Por tanto, para que exista una persona jurídica no es suficiente con que exista una “realidad o grupo social”, es preciso, que haya un reconocimiento por el Derecho que no existe para todos los grupos sociales: la familia o una comunidad de propietarios de una finca son grupos coherentes con finalidades propias, pero no son personas jurídicas, pues el Derecho no les ha atribuido personalidad. Por otro lado, puede mantenerse que para ser persona jurídica no basta el reconocimiento por el Derecho, puesto que para que a una entidad se le pueda conferir personalidad, es preciso que exista un “elemento tangible”o sustrato social al cual atribuir personalidad. Por faltar esa realidad social tampoco deben considerarse personas jurídicas las sociedades mercantiles ficticias tras las cuales se oculta una persona individual (ej. una persona funda una SA de la que en realidad es el único accionista). Dejando a un lado los aspectos penales, lo cierto es que tal sociedad es una mera apariencia porque aunque haya obtenido personalidad por haber observado las formas legales, le falta el sustrato al que atribuir la personalidad (doctrina del levantamiento del velo).

Personas jurídicas, son, por tanto, aquellas que pueden incluirse en la enumeración y clasificación que de las personas jurídicas realiza el artículo 35 CC y que se constituyan validamente con arreglo a Derecho. Tales personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las reglas de su constitución. (art. 38 CC).

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Clases de personas jurídicas. Según el artículo 35 CC, son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley, y las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles e industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Son corporaciones todas las personas jurídicas de Derecho Público: las distintas administraciones territoriales (Estado, CCAA, Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos…) y, en general, los organismos creados o vinculados a la administración y determinadas organizaciones constituidas por colectivos de personas unidas para la defensa de intereses profesionales (administración institucional universidades públicas, colegios profesionales, federaciones deportivas…).

Las asociaciones de interés público son personas jurídicas privadas constituidas por un grupo de personas para la realización de un fin de carácter no lucrativo: la investigación, la educación, el desarrollo o promoción de una actividad (deporte, música…), la defensa de determinados intereses (ONG, partidos políticos, sindicatos, asociaciones para la defensa de intereses de consumidores y usuarios…).

El artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho a la asociación pero con unos límites (no cabe constituir asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, ni tampoco asociaciones secretas o de carácter paramilitar). Su contenido se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica de Asociaciones de 2002.

La principal característica de la asociación es la ausencia de ánimo de lucro: los beneficios obtenidos por la asociación, derivados del ejercicio de sus actividades, no pueden repartirse entre los asociados, sino que deben destinarse exclusivamente a cumplir el fin de la asociación. Además, si persiguen objetivos de carácter cívico (cultural, deportivo, sanitario, promoción de valores constitucionales o derechos humanos…) pueden ser declaradas de utilidad pública, con ventajas fiscales y económicas.

Se constituyen por el acuerdo de tres o más personas, físicas o jurídicas, que se comprometen a poner en común, conocimientos, medios o actividades, para conseguir finalidades lícitas, comunes, de interés general (ej. los mencionados arriba) o particular.

El acuerdo de constitución se formaliza en un acta fundacional que incluye sus reglas o Estatutos. Con el otorgamiento de esta acta, la asociación adquiere

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personalidad jurídica, pero las asociaciones deben inscribirse, -a efectos de publicidad- en un Registro autonómico o estatal, según su ámbito territorial.

Los principales órganos de la asociación son la asamblea general de socios, la junta directiva, órgano de dirección y gestión de la asociación, y el presidente, que representa a la asociación frente a terceros y preside la junta y la asamblea.

Las fundaciones son un patrimonio destinado, o adscrito, a un fin de carácter altruista. El fundador, destina unos bienes (la dotación) al servicio de fines determinados a través de una organización autónoma. El derecho a constituir fundaciones es un derecho constitucional (art. 34 C) que se desarrolla en una Ley del año 2002.

La fundación se constituye por la voluntad del fundador, que puede ser persona física o jurídica, en actos inter vivos o mortis causa (testamento). El fundador ha de dotar a la fundación de bienes suficientes para el cumplimiento de los fines fundacionales, que tienen que ser de interés general y deben estar determinados al constituirse la fundación. Los futuros beneficiarios de la fundación han de ser, por el contrario, indeterminados (colectividades genéricas de personas). Las fundaciones adquieren personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en un Registro de Fundaciones.

El gobierno de la fundación se encomienda a un órgano interno llamado Patronato (formado por tres personas: los patronos) que son los administradores y los representantes de la fundación. El control de las fundaciones se lleva a cabo por otro órgano, el Protectorado, que no es un órgano de la fundación sino un departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control externo de las fundaciones, sea en una CCAA o de ámbito estatal.

Las asociaciones de interés particular, que persiguen una finalidad lucrativa, se denominan sociedades y se rigen por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste: Código Civil, Código de Comercio, Texto Refundido de la Sociedades de Capital (de su estudio se ocupan las lecciones 10 a 12 del programa de la asignatura )

2.3. Entes sin personalidad

Esta denominación se utiliza para referirse a agrupaciones que por diversas causa, formales o materiales, carecen de personalidad jurídica. Aun cuando no están

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reguladas sistemáticamente, aparecen mencionadas en diferentes textos legales como la Ley General Tributaria (art. 53.4 LGT), la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 6, 7 y 544 LEC), o la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal, que dispone que pueden ser responsables de ficheros los entes sin personalidad que actúen como sujetos diferenciados.

Se consideran entes sin personalidad jurídica propia, entre otros:

- Masas patrimoniales (Fondos de Inversión, de capital riesgo, de pensiones…) y patrimonios separados que carezcan temporalmente de titular (herencias yacentes)

- Las comunidades de bienes y las comunidades de propietarios.

Aun cuando los supuestos de entidades sin personalidad son muy diferentes, puede mantenerse, con carácter general, que por carecer de personalidad no pueden actuar como tales en el tráfico o comparecer en juicio. Así la LEC a la que más arriba hacíamos referencia, señala quién comparece en su nombre (las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros….). Y sin son condenados, el art. 544 LEC, señala que la ejecución podrá despacharse frente a los socios, miembros, gestores que hayan actuado en el tráfico en nombre de la entidad, siempre que a juicio del Tribunal, se acredite cumplidamente la condición de socio, miembro o gestor del condenado.

2.4. La representación

Por lo general las personas ejercitan sus derechos de forma directa y personal, pero en ocasiones esta actuación personal es imposible (no tiene la necesaria capacidad, no tiene tiempo…). En estos casos es necesario buscar una tercera persona que actué en su nombre, sustituyéndola. Se habla entonces de representación: “actuar en el tráfico una persona por otra”.

La representación puede tener su origen en la ley, representación legal, que para la protección de determinadas personas (menores, incapaces, ausentes…), obliga a que sus intereses sean representados por otras (padres, tutores, curadores), o en la voluntad del interesado, representación voluntaria, que mediante un acto – el otorgamiento de un poder- confiere a otro autorización para actuar en su nombre y por su cuenta. En general, la representación voluntaria se admite en toda clase de actos y contratos (excepto los personalísimos como otorgar testamento) y permite al representado ampliar su campo de actuación o servirse de personas más

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aptas o adecuadas que él para el asunto de que se trate.

En todo caso, hay representación cuando una persona (el representante), especialmente autorizada para ello, actúa en nombre y por cuenta de otra (el representado), de tal forma que el resultado de su gestión o actuación incide o recae directamente en la esfera jurídica personal del representado. Por tanto, para que una persona pueda presentarse ante la comunidad como representante de otra: deber estar autorizada, ha de tener “poder” para ello y debe hacer saber su condición de representante, dejando patente que no se compromete personalmente sino que actúa por cuenta del representado.

El representante lo es, en virtud de ese poder. El acto de otorgar el poder se llama “apoderamiento”. La persona que lo otorga es el “principal o poderdante”y la persona que lo recibe es el “apoderado”. El poder puede ser general (para múltiples asuntos) o especial (para asuntos concretos o determinados) y debe otorgarse en la forma que la ley determine.

Para el apoderamiento basta la declaración unilateral del poderdante en la forma que requiera el Derecho según sea el objeto del poder. No es preciso el consentimiento del apoderado y es hasta inútil, porque el poder en sí no le obliga a nada, sino que el apoderado se obliga en virtud de un contrato que suele acompañar al apoderamiento, un contrato de mandato por el que se obliga a realizar una actividad jurídica a favor del mandante siguiendo sus instrucciones y dentro de los límites del mandato.

Para terminar, señalar que en los supuestos en que una persona actúa por otra sin tener poder para ello, porque nunca existió o se ha extinguido (el documento de apoderamiento es falso o siendo verdadero el poder ha caducado ) o, si estando autorizada, sobrepasa los límites del poder, de buena o mala fe (tiene poder para comprar un piso en Madrid y compra una finca rústica en Extremadura), el negocio será inicialmente nulo, salvo que lo ratifique el interesado expresa o tácitamente (art. 1259 CC y 1727 CC).

3. El objeto de los derechos: los bienes y el patrimonio

3.1. Los bienes. Sus rendimientos económicos

El concepto de bien comprende todos los objetos valiosos, materiales o inmateriales.

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El concepto de bien es más amplio que el de cosa, pues éste último se refiere exclusivamente a los objetos que tienen una realidad tangible, corporal o material (un árbol, una casa, un alfiler…). Por el contrario, hay otros bienes que no tienen realidad material, que no tienen cuerpo. Un invento es un bien, pero no es una cosa. Sin embargo, cosas y bienes son dos términos que hemos utilizado con significado idéntico siguiendo el criterio del Código Civil, que los emplea de forma indistinta, como puede verse, entre otros, en el artículo 333, conforme al cual, Todas las cosas que son o pueden ser susceptibles de apropiación se consideran bienes muebles o inmuebles.

Bien o cosa, en sentido jurídico, es todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales: cualquier entidad material o inmaterial capaz de existir de forma independiente y que pueda pertenecer al patrimonio de una persona.

Partiendo de esa descripción conviene precisar los requisitos que ha de reunir la cosa o un bien para ser objeto de derecho independiente, esto es, para constituir una unidad en el tráfico.

a) tener una existencia individual o autónoma b) ser susceptible de dominación o apropiación jurídica c) ser apta para producir utilidad o beneficio al hombre por

satisfacer sus necesidades. Si nos apropiamos de las cosas es porque son susceptibles de utilidad, lo que supone que tengan un valor económico. Cuanto más escaso sea un bien mayor es su valor económico. Si hay una disponibilidad ilimitada de un bien, porque tal bien está al alcance de todos- el aire o el agua del mar- normalmente no es objeto de tráfico económicamente y jurídicamente no tiene la consideración de cosa.

Todo lo que jurídicamente no tiene la consideración de cosa está fuera de comercio de los hombres (arts. 865, 1271 y 1936 del CC), aunque hay que advertir que esta expresión se utiliza también para referirse a cosas cuyo comercio está prohibido (la cocaína) y a aquellas que no pueden negociarse por ser consideradas inherentes a la persona (los derechos de uso y habitación, el honor, la intimidad….).

De cualquier forma, en el tráfico lo que valen no son las cosas, las ideas o las energías, sino los derechos que recaen sobre ellas, porque aunque en lenguaje coloquial se hable de venta de una determinada cosa, lo que se ha hecho en realidad es disponer del derecho de propiedad, y, a través de él, de la cosa que es objeto de ese derecho.

Los rendimientos económicos de las cosas. Desde un punto de vista jurídico se denomina fruto a todo rendimiento físico o económico de una cosa.

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Los artículos. 354 y 355 del CC distinguen, frutos naturales, los industriales y los civiles. Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales, es decir, los ligados a un ciclo de la naturaleza, vegetal o animal. Industriales, los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo, es decir, lo que necesitan para su producción la incorporación de trabajo humano. Civiles, el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras, etc.…así, el fruto de un piso arrendado será la renta que percibe el arrendador, pues es una percepción que se tiene por la cesión a otro de un disfrute de un bien o un derecho, el interés que nos abona el banco por constituir un depósito, el fruto del dinero depositado….

Los frutos se atribuyen a quien es propietario de la cosa madre, salvo que haya cedido a un tercero esta facultad, constituyendo, por ejemplo, un derecho real de usufructo (derecho de usar y disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma o su sustancia). La propiedad de los frutos naturales e industriales se adquiere de un modo específico, con la “separación” de la cosa madre, de modo que se perciben por el propietario a medida que se separan. Los frutos civiles, por el contrario, se entienden percibidos por días. (art. 451.3 CC).

3.2. El Patrimonio. Caracteres. Clases

La noción de patrimonio y su utilidad. La idea de patrimonio se presenta, frente a la consideración de las cosas como bienes individuales, como un conjunto de bienes considerados como unidad y determinados por su adscripción a un titular.

Esta noción de patrimonio tiene importancia en el campo del Derecho porque cumple diversas funciones. En primer lugar sirve para explicar el fenómeno de la sucesión universal “mortis causa”, esto es, explicar cómo a la muerte de su titular un conjunto de bienes se transmite unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentren. La idea de patrimonio es un presupuesto de la idea de herencia: cuando muere una persona su patrimonio se transforma en herencia que, como dice el artículo 659 CC “comprende todos los bienes derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte”. Hay pues una unidad que se transmite al heredero como un todo, y no una transmisión particular de cada bien o derecho que comprende la herencia.

En segundo lugar, el concepto de patrimonio sirve de base para explicar el derecho de garantía general que incumbe a los acreedores que se sustenta en el principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 CC). Excluida la

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prisión por deudas, el deudor responde de su deuda no con bienes concretos o determinados sino con todos los que se hallen o deban hallarse en su poder cuando, a falta de cumplimiento voluntario, se inicie el embargo o ejecución de su “patrimonio”.

Caracteres:

Origen legal. La consideración del patrimonio como unidad independiente de los bienes que lo integran sólo puede autorizarla la ley, porque el patrimonio únicamente lo crea la ley para el cumplimiento de determinados fines.

Intransmisibilidad. Al margen de los supuestos de sucesión “mortis causa” el patrimonio no puede transmitirse en su conjunto, ya que no hay un mecanismo jurídico apropiado para ello (el CC, artículos 634 y 635, prohíbe la transmisión gratuita o donación de todo el patrimonio del donante, pues le obliga a reservarse, en propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir, y le impide donar bienes futuros). Por otro lado si se enajenan a título oneroso todos los bienes y derechos de un patrimonio, éste cambia de contenido, pero persiste.

Autonomía. Tiene una consideración distinta e independiente de los elementos que lo integran.

Significación económica. El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones evaluables en dinero. Bienes, derechos y deudas como un todo, determinan el estado general de un patrimonio y su juego o relación determinan la idea de solvencia o capacidad patrimonial.

Clases. Por patrimonio general de la persona (física o jurídica) o patrimonio personal se entiende el conjunto de sus bienes, derechos y sus deudas, y cumple la función de satisfacer sus necesidades y servir de garantía frente a sus acreedores. En vida de la persona, la existencia del patrimonio se pone de relieve en los casos de concurso de acreedores: si esa persona no tiene bienes suficientes para pagar a sus acreedores, el conjunto del activo -la universalidad de bienes y derechos del deudor- se ponen en administración para proceder al pago de las deudas – el pasivo- de forma ordenada y proporcional.

Pero hay ocasiones en las que, cuando la ley lo dispone así, hay patrimonios distintos del general de la persona. Se habla entonces de patrimonios separados o patrimonios colectivos, pues pueden pertenecer a una pluralidad de personas.

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Es lo que ocurre cuando una herencia pertenece conjuntamente a varias personas, o cuando una persona jurídica se disuelve y le suceden los socios en la titularidad de su patrimonio. En tales casos, los coherederos o los socios, además de su patrimonio general o personal, son, conjuntamente, titulares del otro patrimonio separado: dueños de los bienes y deudores de las deudas de la herencia o de la persona jurídica disuelta.

Pero no es indispensable la muerte de la persona natural o la disolución de la persona jurídica para que un patrimonio se atribuya a varios sujetos; ocurre también en la sociedad de gananciales que se forma entre los cónyuges –salvo pacto en contrario- cuando se casan: los dos cónyuges son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, dueños de sus bienes y deudores de sus deudas.

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LECCIÓN 3: EL INTERCAMBIO ECONÓMICO DE BIENES Y SERVICIOS

1. Teoría general de la obligación

1.1. Concepto de obligación 1.2. La estructura general de la relación obligatoria 1.3. El pago o cumplimiento de las obligaciones. La dación en pago y la cesión de bienes para el pago 1.4. El incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias

2. La protección y efectividad del derecho de crédito 2.1. La protección general del derecho de crédito: la responsabilidad patrimonial universal del deudor 2.2. Medidas de protección o garantías específicas: garantías personales y reales 2.3. La efectividad del crédito: concurrencia y concurso de acreedores

3. El contrato 3.1. La noción económica y jurídica de contrato 3.2. Electos esenciales 3.3. La formación y perfección de los contratos 3.4. Nuevas formas de contratación

1. Teoría general de la obligación

1.1. Concepto de obligación

El Código Civil no define lo que es una obligación pero sí describe su contenido en el artículo 1088: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Pero no siempre que existe un deber de hacer, o no hacer, hay una obligación o una deuda.

Para que exista una obligación, es preciso, en primer lugar, que ese “deber”tenga como contrapartida una “facultad o poder de exigir”. Si existe un deber pero no es exigible por otro sujeto, no hay obligación. (Ej. si alguien es demandado en juicio tiene el “deber de comparecer”, pero el demandante no le puede obligar a que conteste a la demanda. Hay un deber pero no una obligación: si no quiere comparecer se le declara “en rebeldía” y el juicio continúa sin él). Pero si ese deber es exigible por otro sujeto, se crea un vínculo jurídico entre el que puede exigir (acreedor) y el que debe realizar la prestación (deudor). Este vínculo jurídico es lo que se denomina obligación (del latín ob-ligatio). Pero ésta primera idea no es suficiente para perfilar el concepto de obligación. Es preciso igualmente que la

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“relación poder-deber” nazca de alguna de las “fuentes de las obligaciones” que menciona el artículo 1089 del CC y que tenga un contenido patrimonial.

Fuentes de las obligaciones son los actos, acontecimientos o situaciones a los que la ley concede la virtualidad de hacer surgir una deuda, por lo que sólo se es “deudor” en sentido jurídico, si la obligación nace de algunas de las fuentes que señala el CC: la Ley (Ej. obligación de alimentos entre parientes), los contratos, los actos ilícitos penales (la comisión de un delito además de responsabilidad penal genera una obligación de indemnizar a la víctima del delito o a sus familiares) y los actos ilícitos civiles: cuando por culpa o negligencia se causa daño a otro (Ej. accidente de tráfico, negligencia médica) surge la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Es lo que se conoce como responsabilidad civil o extracontractual.

1.2. La estructura general de la relación obligatoria

Los sujetos: Toda obligación vincula al menos a dos personas. Una de ellas tiene derecho a exigir una conducta determinada a la otra. Como ocupa el lado activo de la obligación y es titular de un derecho de crédito, se le denomina sujeto activo o acreedor. La otra debe observar la conducta prevista en la obligación (dar, hacer o no hacer). Se le denomina sujeto pasivo (porque ha de sufrir la reclamación del acreedor) o preferiblemente deudor.

Lo normal es que haya un solo acreedor y un solo deudor. Pero en ocasiones la posición del acreedor y la del deudor la ocupan una pluralidad de personas: en una misma obligación hay varios acreedores y/o varios deudores. En nuestro Derecho la pluralidad de acreedores o deudores puede organizarse de dos formas distintas.

Se puede considerar que el crédito o la deuda está divida en tantas partes como acreedores o deudores haya, considerándose créditos o deudas distintas unas de otras. Se habla de obligaciones mancomunadas o divididas. Si la mancomunidad es activa (varios acreedores) como se consideran créditos distintos, cada acreedor sólo puede reclamar su parte y si el deudor paga a uno de los acreedores, el resto de los acreedores no pueden exigir nada al que ha cobrado. Si la mancomunidad es pasiva (varios deudores) como se considera que son deudas distintas, cada deudor sólo tiene que pagar su parte, y si uno de los deudores no paga porque es insolvente, los demás no tienen que pagar por él.

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Pero la obligación puede contraerse de forma que cada acreedor pueda reclamar toda la deuda, no sólo su parte, y que cada deudor tenga que pagar toda la deuda y no sólo su parte. Se habla entonces de obligaciones solidarias.

En nuestro Derecho, la regla general es la mancomunidad. Según el artículo 1137 CC sólo hay solidaridad “cuando la obligación expresamente lo determine constituyéndose con el carácter de solidaria”. Pero lo cierto es que en la práctica, la regla general es la contraria, porque los acreedores suelen condicionar la concesión del crédito a la existencia de solidaridad, pues es más ventajosa para ellos:

- no tienen que reclamar la deuda a cada deudor: les basta hacer una reclamación.

- pueden reclamar toda la deuda al deudor que elijan (normalmente al más solvente)

- si este no paga pueden reclamar a todos los demás hasta que cobre la deuda por completo.

Si el deudor elegido por el acreedor paga se extingue la obligación, si bien, éste puede reclamar al resto de los codeudores la parte que a cada uno le corresponde más los intereses del anticipo (acción de regreso). Pero si el deudor elegido no paga porque es insolvente, su falta de cumplimiento será suplida por los codeudores “en proporción” a la deuda de cada uno.

La diferencia más notoria entre obligaciones mancomunadas y solidarias se produce en el supuesto de que uno (o algunos) de los codeudores sea insolvente. Si la obligación es mancomunada los demás codeudores no están obligados a suplir su falta, pero si la obligación es solidaria, la insolvencia del deudor solidario será suplida por los demás, lo que puede acarrear consecuencias nefastas en la práctica.

El objeto de la obligación es la prestación: la actuación positiva (dar o hacer) o negativa del obligado.

La prestación tiene que reunir tres requisitos:

- Ha de ser posible: para que exista una obligación es preciso que la conducta en que consista esa obligación pueda llevarse a cabo (no pueden ser objeto de contratos las cosas o servicios imposibles). La imposibilidad puede serlo de hecho (comprometerse a llegar al centro de la tierra) o de Derecho (vender cosas que están fuera de comercio como el Monasterio del Escorial).

- Ha de ser lícita en su finalidad (comprar un tóxico para matar ratones es lícito,

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pero comprar un tóxico para matar al vecino es ilícito)

- Debe estar determinada o ser de algún modo determinable. No es preciso que se concrete de un modo exacto, basta con que contenga un modo de determinación ulterior.

Dentro del estudio del objeto de la obligación se suele estudiar una clase de obligaciones llamadas “pecuniarias” (del latín, pecunio = moneda, dinero), que son aquellas que consisten en pagar una suma de dinero, cuyo único requisito es que sea de curso legal (servir como medio de pago por determinarlo así la ley). Las recogemos aquí por su importancia práctica: no hay duda de que la inmensa mayoría de las relaciones contractuales tiene por objeto para una de las partes (vendedor, contratista, trabajador…) la consecución de una suma de dinero.

El dinero es el medio de cambio por antonomasia y además es un signo que representa un determinado valor económico, porque es instrumento seguro para la adquisición de otros bienes. Por ello plantea la problemática de estudiar como funcionan en el tráfico, sobre todo, cuando hay un lapso temporal entre el momento en que se constituye la obligación y el momento del pago.

Si A tiene que entregar a B un millón de euros dentro de diez años, cuando tenga que pagar se plantea el problema de si debe entregar las unidades monetarias estipuladas (el millón) o más bien el valor económico que el millón representa dentro de diez años (el millón + inflación de esos diez años). Si el objeto de la obligación es entregar tantas unidades monetarias como fueran estipuladas sin tener en cuenta la inflación (la capacidad adquisitiva de esas monedas) hablamos de deudas de dinero o suma. Si el deudor debe pagar el valor adquisitivo de esas unidades monetarias en el momento del pago, se dice que es una deuda de valor (su objeto no es el dinero, sino el valor que el mismo representa).

En nuestro Derecho rige el llamado principio nominalista, el deudor cumple entregando el valor nominal o el importe exacto de las monedas previsto en la obligación, aunque el poder adquisitivo de las mismas fluctúe. Ante ello corresponde a los particulares actualizar el importe nominal de la obligación pecuniaria utilizando las llamadas “cláusulas de estabilización”. Se trata de prever, en el momento de constituir la obligación, la actualización de la suma debida tomando como referencia determinado elemento objetivo (el valor de determinados bienes, los índices de precios publicados oficialmente como el IPC…).

Por otro lado, para el Derecho Privado es un bien mueble y productivo (genera frutos civiles: los intereses). Interés es la retribución por la retención de una cantidad

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de dinero ajeno, y consiste en una parte alícuota de esa cantidad por unidad de tiempo (10 o 50% mensual, anual…). Se deben intereses si se pacta en el contrato (intereses remuneratorios) o si el deudor se retrasa en el cumplimiento de la obligación incurriendo en mora (intereses moratorios).

Los intereses remuneratorios deben estar pactados expresamente (aunque parezca mentira, según el CC el préstamo es un contrato esencialmente gratuito), y tienen un límite, la usura. La usura está regulada en una ley muy antigua, conocida como Ley de Azcarate de 1908, que establece unos criterios atemporales (son nulos por usurarios los préstamos cuyo tipo de interés sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias….) que continúan vigentes en la actualidad.

Los intereses moratorios se producen cuando el deudor incurre en mora. Pueden estar pactados expresamente en el contrato y, si no se han pactado, el deudor moroso debe pagar el interés legal del dinero que se determina anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El vínculo obligatorio. Con esta expresión se designa a la relación de poder y deber correlativos que ligan al deudor y al acreedor, que está compuesto por el derecho de crédito, el deber jurídico o deuda y la responsabilidad del deudor, que consiste en la sujeción de todo su patrimonio al poder del acreedor, de forma que éste puede dirigirse contra el mismo en caso de incumplimiento del deudor.

En resumen, en la obligación existe un vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor de forma que éste se encuentra comprometido frente a aquel a realizar determinada conducta, respondiendo con todo su patrimonio de esa realización.

1.3. El pago o cumplimiento de las obligaciones. La dación en pago y la cesión de bienes para el pago

Según el CC se entenderá pagada la deuda cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista. El pago o cumplimiento (términos sinónimos) es una de las causas de extinción de las obligaciones, ya que las obligaciones nacen para ser cumplidas: con el pago o cumplimiento se satisface el interés del acreedor y se libera el deudor.

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Lo normal es que la obligación sea pagada o cumplida por el deudor o por su representante, pero también está permitido el pago o cumplimiento por un tercero, excepto en el caso de que se trate obligaciones personalísimas (aquéllas en la calidad y circunstancias de la persona del deudor se tienen en cuenta al contraer la obligación: un famoso cirujano…art.1161 CC).

El pago debe hacerse al acreedor o a otra persona autorizada para recibirlo en su nombre (representante, transferencia a su banco, empleados…). Pero cabe que el pago se lleve a cabo en favor de una persona que aparentemente esté legitimada para cobrar aunque en realidad no lo esté. Esto se conoce como pago al acreedor aparente: (Ej. entrega de un traje en una tintorería a quien presenta el resguardo), y la solución que da el CC en estos casos es que el pago hecho de buena fe, a quien esté en posesión del título, libera el deudor. Por tanto, el deudor se libera si actúa de buena fe (creyendo que paga el acreedor) y si el acreedor aparente actúa como verdadero acreedor por tener un título o documento que le haga parecer tal (talón al portador, resguardo…). Cosa distinta es el supuesto que conoce como pago al tercero, (terceras personas cercanas al acreedor pero que no están autorizadas para cobrar: vecinos). En estos supuestos, el deudor solo se libera si a través del tercero el acreedor recibe la prestación pues, en caso contrario, tendrá que pagar de nuevo.

Por otro lado, el deudor para liberarse debe realizar la prestación debida y no realizar algo distinto, aun cuando sea algo más valioso o más útil para el acreedor (el deudor de una cosa no puede obligar al acreedor a que reciba otra diferente, aunque sea de igual o mayor valor que la reclamada; tampoco en las obligaciones de hacer puede ser sustituido un hecho por otro, contra la voluntad del acreedor. Art. 1166CC), debe realizar la prestación en su totalidad (no se entenderá pagada la deuda, sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista. art. 1157.1 CC) y de una sola vez, sin fraccionar (el deudor no puede obligar al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligación. art.1169 CC)

Para terminar señalar que hay supuestos en los que el deudor puede liberarse realizando una prestación distinta a la originaria. Se trata de modalidades de pago o formas especiales de cumplimiento que se utilizan mucho en épocas de crisis, pues tienen como presupuesto que el deudor no puede pagar y tienden a evitar la ejecución o el embargo de su patrimonio.

La dación en pago se produce cuando se extingue la obligación mediante la entrega de una cosa distinta de la inicialmente adeudada (en vez de una suma de dinero, un piso o un coche…). El único requisito es que el acreedor acepte, a título de pago, la entrega de bienes distintos a los pactados, por lo demás, es perfectamente

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posible, lícita y muy frecuente en la práctica.

En la cesión de bienes para el pago, el deudor trasmite al acreedor, o acreedores, la posesión y administración de sus bienes (o parte de ellos), para que los vendan y utilicen el precio obtenido para el pago de sus créditos. Por ello, la cesión no comporta de forma automática la extinción de la obligación, como en el caso de la dación en pago, pues el deudor no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores, sino que los apodera (generalmente de forma irrevocable) para que puedan vender sus bienes y convertirlos en dinero. Una vez vendidos puede ocurrir que obtengan por ellos una cantidad de dinero menor que la debida, en ese caso, la obligación sólo se extingue por el importe obtenido por la venta y el deudor sigue debiendo el resto, salvo que se haya pactado lo contrario. (Art.1175 CC: El deudor puede ceder sus bienes en pago de sus acreedores. Esta cesión, salvo pacto, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos).

1.4. El incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias

Genéricamente, se denomina incumplimiento a toda conducta del deudor distinta de la prevista en el contenido de la obligación, esto es, cuando el deudor no realiza de forma exacta y oportuna la prestación.

Desde esta perspectiva es incumplimiento tanto el incumplimiento propiamente dicho (el vendedor no entrega la cosa vendida, o el prestatario no devuelve el dinero, o el contratista no entrega la obra), como el cumplimiento defectuoso (el vendedor entrega la cosa en malas condiciones, el prestatario devuelve sólo una parte del préstamo, el contratista entrega la obra pero la entrega mal), como el cumplimiento tardío (el vendedor entrega la cosa tarde, el prestatario devuelve el dinero fuera del plazo, el contratista no entrega la obra en la fecha pactada), y esto será así, sean cuales sean las causas o motivos del deudor: no cumple porque no quiere (dolo), o quiere cumplir pero se despistó (culpa o negligencia), o quería cumplir, pero un suceso imprevisto que escapa a su voluntad se lo impidió (caso fortuito o fuerza mayor).

Está claro que los supuestos de incumplimiento son muy variados, por lo que, en realidad, lo que interesa es resolver si el deudor responde siempre que hay incumplimiento o, por el contrario, si pueden existir supuestos en que el deudor no debe responder aunque haya incumplido su obligación.

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La regla general es que el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento cuando éste se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, esto es, por hechos o circunstancias, independientes de la voluntad del deudor, que impiden que éste pueda cumplir (un robo, una inundación, niebla o nieve que impiden un transporte…).

En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimento. En particular, cuando haya incurrido en dolo (el deudor incumple intencionadamente), culpa (si el deudor no fue diligente por descuido), o cuando se retrasarse en el cumplimento. Éste retraso técnicamente se denomina mora.

La mora es el simple retraso que no impide el cumplimiento de la obligación, ya que si como consecuencia del retraso no se puede cumplir la obligación, no hay mora sino incumplimiento total (torero que llega a la plaza cuando ya ha terminado la corrida, traje de novia que se entrega después de la fecha de la boda).

Para que el deudor sea moroso, deben darse dos requisitos:

- Es imprescindible que el retraso sea imputable al deudor, ya que si hay caso fortuito o fuerza mayor no hay mora.

- Es necesario que el acreedor reclame el pago al deudor, por vía judicial o extrajudicial (requerimiento notarial, carta con acuse de recibo, burofax…). Si no hay reclamación, no hay deudor moroso por muy grande o grave que sea el retraso producido. Como excepción, hay casos en que la mora es automática: cuando al contratar la obligación se pacto que no era necesaria la reclamación, o cuando de la misma obligación se deduce que el momento del cumplimiento era esencial (entrega de una partida de turrón para la campaña de Navidad). En el caso de las obligaciones mercantiles, la regla general es el automatismo de la mora.

Los efectos de la mora son las siguientes: el deudor, por supuesto, debe cumplir la obligación y además debe indemnizar los daños y prejuicios causados por el retraso. Cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, el deudor moroso debe abonar los llamados intereses moratorios, que serán los intereses convenidos en tal concepto y, a falta de convenio, el interés legal del dinero.

Es posible también que haya mora del acreedor, pues si el acreedor no ayuda al deudor a liberarse cuando su colaboración es imprescindible para el pago, o se lo impide, incurre en mora. La mora del acreedor excluye la del deudor (es cierto que el

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deudor se retrasa, pero no es culpa suya sino del acreedor), y además el deudor puede liberarse de su obligación y de su responsabilidad mediante el ofrecimiento en pago y la posterior consignación judicial de la cosa debida (procedimiento que sustituye al pago en el que el deudor pone a disposición del juzgado la prestación y solicita al juez que declare cumplida su deuda, siendo los gastos por cuenta del acreedor).

Para terminar, debemos señalar brevemente cuáles son las consecuencias del incumplimiento. El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, podrá ejercitar:

-La acción de cumplimiento para exigir al deudor, por vía judicial, que ejecute la prestación debida. Si el deudor no puede, o no quiere, cumplir voluntariamente su obligación, el ordenamiento jurídico concede al acreedor los medios para hacerle cumplir. Ello comprende otro procedimiento denominado de “ejecución forzosa” que puede ser en forma específica (obligando al deudor a realizar la misma prestación a la que se había obligado), o si esto es imposible o irrealizable, concede la facultad de obtener el equivalente de la prestación en dinero.

-La acción de resarcimiento. Si el incumplimiento del deudor ha causado daños al acreedor (debían entregar el local reformado para abrir el negocio y no lo hacen generando perjuicios al acreedor: sueldos de empleados, pérdidas de género, ganancias que deja de obtener…), éste tiene una acción para exigir al deudor la indemnización de los daños y perjuicios causados (Art. 1101 CC). La indemnización tiene por objeto evitar al acreedor las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento, por ello su importe debe valorar dos aspectos: el daño o pérdida sufrido por el acreedor (daño emergente) y la ganancia dejada de obtener (lucro cesante), y su alcance concreto dependerá de la buena o mala fe del deudor, ya que el incumple por negligencia responde en menor medida que el incumple intencionadamente (Art. 1107 CC).

- Cuando el incumplimiento tiene lugar dentro de un contrato en el que existen obligaciones recíprocas, esto es, un contrato en el que ambas partes son acreedoras o deudoras la una de la otra (la mayor parte de los contratos crean este tipo de obligaciones, pues cada una de las partes se obliga a algo a cambio de que la otra se obligue a su vez: compraventa, el vendedor tiene la obligación de entrega y el comprador la obligación de pago; arrendamiento de servicios, una parte debe prestar el servicio, la otra debe pagar por él…), hay unas reglas específicas en caso de incumplimiento, que tienen mucha importancia en la práctica.

La excepción por incumplimiento permite a una parte negarse a cumplir mientras la otra parte no cumpla o no cumpla bien (el comprador puede negarse a pagar si el vendedor no le entrega la cosa, o le entrega una cosa distinta o con vicios o defectos) y la resolución por incumplimiento permite a la parte que ha cumplido o está dispuesta a cumplir optar entre exigir el cumplimiento o bien resolver el contrato

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con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos (Art. 1124 CC). (El que cumple, por tanto, puede optar por exigir a la otra parte contratante que cumpla ejercitando la acción de cumplimiento como cualquier acreedor, pero puede también pedir que se resuelva el contrato y olvidarse del asunto, con lo que termina la relación contractual).

2. La protección y efectividad del derecho de crédito

El derecho de crédito atribuye a su titular, el acreedor, el poder de exigir del deudor una determinada conducta. Pero para que ese poder sea efectivo es preciso que no dependa únicamente de la buena voluntad del obligado. Por ello, es necesario otorgar al acreedor la posibilidad real de obligar al deudor, incluso con medios coactivos, al cumplimiento de su deuda.

Con esa finalidad, el ordenamiento jurídico establece una serie de medidas destinadas a proteger los créditos con carácter general (se establecen por la ley para proteger todos los derechos de crédito), y otra serie de medidas de protección o garantías específicas, llamadas así porque pueden introducirse para el caso concreto por voluntad de los particulares, con el fin de reforzar esa protección general.

2.1. La protección general del derecho de crédito: la responsabilidad patrimonial universal del deudor

La protección general del derecho de crédito descansa en el principio de responsabilidad patrimonial universal, recogido en una norma de capital importancia, el artículo 1911CC, conforme al cual, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

El sujeto de la responsabilidad es el deudor que debe hacer frente a su responsabilidad con todo su patrimonio: cuando se asume una deuda se comprometen los elementos del activo patrimonial del deudor, en ningún caso se compromete la propia persona, ni los valores de su personalidad como la libertad o la dignidad (nadie va a la cárcel por no poder pagar sus deudas). Ahora bien, esta responsabilidad es universal, lo que significa que es todo el patrimonio del deudor el que potencialmente está sujeto a la misma, y por tanto cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser utilizado por los acreedores para exigirla (bienes muebles o inmuebles, dinero, cuentas corrientes, depósitos, acciones, sueldos, salarios, retribuciones, pensiones, indemnizaciones…). Pero como el patrimonio del deudor puede ser en un momento dado insuficiente para cubrir la responsabilidad, el

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CC establece que la misma pesa tanto sobre los bienes que actualmente tenga el deudor como sobre los bienes que ingresen en su patrimonio en el futuro.

La responsabilidad patrimonial se hace efectiva por medio de un procedimiento destinado a embargar y liquidar los bienes, derechos y acciones de que puede ser titular el deudor. No obstante, hay que tener en cuenta que determinados bienes son inembargables por ley (sueldos, salarios, retribuciones…hasta la cuantía del salario mínimo interprofesional, muebles, ropas…en cuanto no sean ostensibles, utensilios de trabajo….).

Por otro lado, hay que advertir que el CC contienen también una serie de medidas destinadas a la protección contra el fraude, entre las que destaca la acción subrogatoria y la acción revocatoria, reguladas conjuntamente en el artículo 1111 CC, cuya finalidad última es conservar la solvencia del deudor.

La primera, persigue que ingresen en el patrimonio del deudor algunos activos patrimoniales (bienes o derechos) que el deudor ha dejado de ingresar (le deben dinero y no exige su pago, le deben una indemnización que no reclama…). Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar en su nombre, los bienes o derechos que éste no llegue a ejercitar, excluyendo los que sean inherentes a su persona (acción de reclamación de la paternidad, indemnización por lesión del derecho al honor…). A ésta facultad se le conoce con el nombre de acción subrogatoria o indirecta y es una acción subsidiaria, pues sólo puede ejercitarse después de haber perseguido todos los bienes del deudor, es decir, cuando el deudor no se encuentre en posesión de más bienes embargables y ejecutables. Por otro lado, es una acción que los acreedores ejercitan en nombre del deudor, por ello el acreedor no se limita a reclamar lo que le deben, sino que debe reclamar todo el crédito o derecho del deudor frente a terceros (si su deudor le debe 100.000 euros, el acreedor debe reclamar los 100.000, aunque a él sólo le deban 1.000), y el acreedor no cobra directamente su derecho de crédito (por eso se le llama acción indirecta), sino que lo obtenido mediante la acción subrogatoria ingresa directamente en el patrimonio del deudor en beneficio de todos los acreedores, no sólo de aquél que ejercitó la acción.

La acción revocatoria o Pauliana se dirige a impugnar las transmisiones realizadas por el deudor en fraude de su derecho (el deudor para evitar el embargo vende o regala sus bienes a terceros), y a reintegrar dichos bienes en el patrimonio del deudor. Es también una acción subsidiaria (no deben quedar bienes o derechos embargables y ejecutables en el patrimonio del deudor) y tiene dos presupuestos: los acreedores deben probar que la transmisión se produjo con la intención o el propósito de defraudarlos, y que tales transmisiones efectivamente perjudicaron o

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dañaron a los acreedores, pues determinaron o agravaron el estado de insolvencia del deudor.

Como el acreedor tiene que probar que el deudor transmitió sus bienes para defraudarles, lo que puede ser complicado en la práctica, el CC presume que determinados actos son fraudulentos. En concreto, todos aquéllos contratos en que el deudor enajena bienes “título gratuito”, y las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquéllas personas contra las cuales se hubiese dictado antes sentencia condenatoria o expedido mandamiento de embargo de bienes” (art. 1292 CC).

2.2. Medidas de protección o garantías específicas: Garantías personales y garantías reales

Se trata de figuras jurídicas cuya finalidad es reforzar la seguridad del crédito, facilitando o incentivando el cumplimiento de la obligación. Son figuras contractuales, se pactan en un contrato, y pueden tener diverso contenido.

Se habla de garantías personales cuando por medio de un contrato, (fianza) una tercera persona se obliga a pagar o cumplir por el deudor en caso de no hacerlo éste. Se habla de garantías reales cuando se constituye un derecho real (hipoteca o prenda en sus diversas modalidades) sobre un bien del deudor o de un tercero. Es una categoría de derechos reales, los derechos reales de garantía, que son objeto de estudio en la lección 4.

2.3. La efectividad del crédito: concurrencia y concurso de acreedores

Cuando un sujeto tiene varias deudas se plantea el problema de la efectividad del derecho de crédito, esto es, determinar lo que ocurre cuando varios acreedores pretenden hacer efectivo sus créditos sobre el patrimonio de un deudor.

La regla general es la par conditio creditorum, la igualdad de todos los acreedores: frente a cada uno responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, y cada uno tiene, en principio el mismo derecho a cobrar que los demás. Pero como excepción, algunas obligaciones tienen preferencia para el cobro sobre las restantes que gravan al mismo deudor. Se llaman privilegios a estos créditos que, por virtud de los dispuesto en una disposición legal, facultan al titular del mismo a

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cobrar con preferencia a los acreedores ordinarios (acreedores no privilegiados) y al resto de los acreedores privilegiados que sean de rango inferior.

Hay dos tipos de privilegios.

Privilegios generales constituyen una cualidad del crédito atribuida por la ley que permite al titular gozar de preferencia sobre todo el patrimonio el deudor. Conforme al CC son créditos con privilegio general, por este orden: los créditos salariales, los créditos tributarios, y los créditos de la Seguridad Social (arts. 1922-1924CC)

Privilegios especiales: el carácter privilegiado del crédito deriva de la existencia de garantías reales (prenda e hipotecas) sobre bienes muebles e inmuebles, por lo que el derecho a cobrar de forma preferente no recae sobre todo el patrimonio sino únicamente sobre el bien dado en garantía.

También reconoce la ley cierto grado de preferencia a aquellos créditos que consten en escritura o hayan sido reconocidos judicialmente en sentencia firme (créditos escriturarios o quirográficos). Todos los demás créditos han de ser considerados no preferente y se les denomina, por lo general, créditos comunes u ordinarios.

Para terminar señalar que cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas sus obligaciones (insolvencia del deudor), el procedimiento de ejecución individual se sustituye por un procedimiento colectivo, denominado concurso de acreedores, objeto de estudio en la lección 15 del Programa.

3.1. El contrato

3. 1. La noción económica y jurídica de contrato

Nadie es autosuficiente por ello debemos contar con los demás para hacer frente a nuestras necesidades. Para ello utilizamos los contratos: acuerdos para intercambiar un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. Si desde un punto de vista económico destaca el papel del contrato como medio de intercambio, desde un punto de vista jurídico, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas dirigido a vincularse entre sí, creando obligaciones entre ellas.

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El contrato es el resultado del principio de autonomía de la voluntad. El individuo es libre y, en consecuencia, puede contratar sobre cualquier materia no prohibida. Tal planteamiento se completa con dos principios más.

El principio de libertad de forma: los contratos serán obligatorios sea cual sea la forma (oral o escrita) en que se hayan celebrado (Art. 1278 CC). Lo importante es que dos personas se ponen de acuerdo en realizar un contrato y no la forma en que se plasma dicho acuerdo. Ahora bien, que la forma sea indiferente para el nacimiento del contrato, no significa que sea indiferente a efectos prácticos, pues no es lo mismo probar la existencia y el contenido de un contrato oral y de un contrato escrito. Por ello, es aconsejable extender por escrito el acuerdo, sea en un documento privado o en un documento público (documentos notariales, como las escrituras públicas).

El principio de libertad de contenido: las partes pueden crear el contrato adecuado a sus intereses, estableciendo los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a la ley (normas imperativas), a la moral o al orden público (Art. 1255 CC).

3.2. Elementos esenciales

Elementos esenciales: Según el artículo 1262 del CC, no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.- El consentimiento de los contratantes. Es el alma del contrato, por ello hay que cuidar de que se forme debidamente y de que no concurran ninguna equivocación, engaño, violencia o amenaza (vicios del consentimiento), que vicien la formación de la voluntad de cada una de las partes y que hagan nulo el consentimiento prestado (art. 1266 CC).

Hay error, cuando una de las partes sufre una equivocación (tiene una falsa representación mental de la realidad) que vicia la formación de su voluntad, pues de haber conocido exactamente la realidad no habría contratado o habría contratado de otra manera. Para que el error invalide el contrato debe ser esencial (recaer sobre un elementos esencial: el objeto del contrato, la persona del otro contratante) y no debe ser imputable al que lo padece.

Hay dolo cuando uno de los contratantes es engañado por el otro para celebrar el

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contrato. Ahora bien, para que el dolo invalide el contrato ha de ser grave (hay cierto margen de engaño tolerado por los usos y la moral), debe haber llevado al que lo sufrió a celebrar el contrato (dolo principal, no incidental), y no debe haber sido empleado por las dos partes contratantes. Asimismo, hay que tener en cuenta que se admite tanto el llamado dolo negativo o dolo por omisión (cuando consciente y deliberadamente se oculta algo a la otra parte) como el dolo de tercero (cuando se utiliza a un tercero para el engaño).

Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea la violencia física, y hay intimidación cuando se amenaza a la otra parte contratante. En ambos casos se invalida el contrato aunque se empleen por un tercero. No invalida, por el contrario, el contrato, el llamado miedo reverencial, es decir, el temor a desagradar a personas a las que se debe sumisión o respeto (padres, jefe…).

Un supuesto distinto a los vicios de la voluntad, que tienen como presupuesto que la voluntad se forma de una manera anormal, son los supuestos en los que hay divergencia entre la voluntad interna del sujeto (lo que realmente quiere) y la voluntad declarada (lo que hace).

Se habla de reserva mental cuando una persona emite una declaración de voluntad de querer celebrar un contrato pero en su fuero interno no quiere celebrar ese contrato. Para el Derecho Privado la reserva mental no produce efecto alguno, por lo que el declarante queda vinculado frente a terceros y no puede alegar posteriormente la reserva mental para producir la ineficacia del contrato (en Derecho Canónico la reserva mental sí produce efectos, por lo que el matrimonio canónico puede anularse aduciendo reserva mental).

Se habla de simulación cuando dos personas fingen o aparentan celebrar un contrato y en realidad no quieren celebrar ninguno o quieren celebrar un contrato distinto. La simulación se diferencia de la reserva mental en que las dos partes están de acuerdo (acuerdo simulatorio) en crear esa apariencia de contrato con la finalidad de engañar a terceros. La finalidad de engañar está siempre presente en la simulación, aunque teóricamente la simulación puede perseguir fines lícitos (quiero ayudar o recompensar a alguien sin que se sepa, simulo vender bienes cuando en realidad hago una donación) lo normal es que sean ilícitos (engañar a los acreedores, a Hacienda, a los herederos forzosos…).

Según la intención de las partes, la simulación puede ser absoluta: se finge celebrar un contrato pero en realidad no se quiere celebrar ninguno (se finge una compraventa para engañar a los acreedores, pero en realidad no se quiere transmitir

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la propiedad), o relativa: se finge celebrar un contrato distinto –negocio aparente o simulado- que el que realmente celebran –contrato disimulado u oculto-, (compraventa que encubre una donación para pagar menos impuestos o engañar a los herederos), por lo que los efectos son distintos en uno y otro caso. En caso de simulación absoluta no hay nada válido (no hay ningún contrato válido porque nunca se quiso contratar), en el caso de la simulación relativa es válido el contrato disimulado u oculto, porque las partes querían efectivamente celebrarlo, si en él concurren los requisitos del artículo 1261 CC. Los contratos simulados pueden ser impugnados por los contratantes o por quien sean perjudicados (acreedores…), si bien el problema suele ser la prueba: habrá que demostrar al juez la existencia de indicios que presuman una simulación (compraventa en la que no aparece el dinero que presuntamente se pagó o en la que el comprador es un amigo, pariente, empleado… que carece de medios económicos propios, estar enemistado con los herederos, ser un anciano sometido a la influencia de otras personas…).

2. Objeto cierto materia de contrato. El objeto del contrato es, en realidad la obligación u obligaciones que en el mismo se producen, pero como éstas a su vez tienen un contenido (dar, hacer o no hacer), podemos llamar objeto de contrato a las cosas o servicios que son materias respectivamente de las obligaciones. Damos reproducido aquí, lo dicho sobre el objeto de la obligación: ha de ser posible, lícito y determinado o determinable.

3. La causa de la obligación es la razón o fin del contrato, el por qué de la obligación. La causa ha de existir, ha de ser lícita (es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral) y ha de ser veraz.

3.3. La formación y perfección de los contratos

Es habitual distinguir tres fases en la formación de los contratos: la fase de formación que comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formación del contrato; la fase de perfección que determina el momento de nacimiento del contrato; y la fase de consumación o ejecución en la que se realizan las prestaciones derivadas del mismo.

La fase de formación no está regulada sistemáticamente en el CC pese a que existen cuestiones de gran importancia, desde un punto de vista jurídico o económico, que tradicionalmente se examinan en el estudio de esta fase del contrato (lo referente a los llamados tratos preliminares), y otras cuestiones que han surgido como consecuencia de los nuevos modelos de contratación o, más bien, de inducción a la contratación (como el papel de la publicidad en la formación del contrato o el deber precontractual de información de los empresarios).

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Es frecuente que la perfección de los contratos se vea precedida en la práctica de una serie de conversaciones, intercambio de información y, en general, de discusión de los aspectos jurídicos y económicos del contrato, que se conoce con el nombre de tratos preliminares: actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato, que conllevan, por lo general, una serie de gastos: viajes, estudios, consultas a juristas o economistas, contratación de empresas para realizar análisis de mercados. Los tratos preliminares tienen relevancia en dos supuestos: si hay dudas en la interpretación del contrato ayudan a resolverlas, y, segundo, porque su ruptura puede dar lugar a responsabilidad. Ahora bien, no siempre que se rompen unas negociaciones hay que indemnizar (responsabilidad precontractual), es preciso que las partes no hayan procedido de buena fe y que hayan provocado injustificadamente la ruptura de las negociaciones (se ha llegado a un acuerdo verbal y mientras se está redactando por escrito, una de las partes desiste del contrato, o cuando las negociaciones fueran iniciadas de mala fe sin propósito de concluir el contrato, sino buscando un beneficio propio como impedir que se contrate con un tercero…)

No obstante, en la actualidad, la irrupción de la publicidad comercial ha sustituido en muchos casos a los tratos premilitares. Cuando la publicidad va más allá de una simple invitación a la otra parte a hacer ofertas, y contiene todos los elementos esenciales del contrato, puede entenderse que estamos ante una verdadera oferta, en cuyo caso, y esto es importante, el contenido de la publicidad pasa a integrar el contenido del contrato (la Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de Consumidores y Usuarios dispone que el contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades y servicios, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido, y que, la publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será sancionada como fraude).

Por último señalar que el Derecho tradicional imponía a cada una de las partes del contrato el deber de informarse previamente sobre todas las condiciones del mismo (características del producto, modo de utilización, riegos…...). Conseguir ésta información es difícil y costoso para una de las partes (el destinatario de los productos o consumidor). Por ello en la actualidad, se impone a los profesionales (empresas) un deber genérico de información respecto del consumidor, que deber ser gratuito (art. 12 LGDCU), y que de omitirse origina consecuencias perjudiciales para el que la omite, en beneficio del consumidor (art. 12.6 LGDCU).

La perfección del contrato. Según el CC, el contrato existe desde que dos personas consienten en obligarse…. (art. 1254 CC), y el consentimiento se manifiesta

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por el concurso de la oferta y la aceptación (art. 1262 CC). El contrato se perfecciona por tanto, desde que concurre el consentimiento de las dos partes en una misma fórmula contractual, lo que ocurre cuando hay una coincidencia entre la oferta de una parte y la aceptación de la otra.

La oferta es una declaración de voluntad dirigida a un eventual contratante o al público en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual. Ha de ser precisa, concreta, definitiva (debe contener todos los elementos del contrato para que con que la mera aceptación de la otra parte, éste se perfeccione) y debe revelar el propósito del oferente de contratar.

Las ofertas al público (dirigidas a un número indeterminado de personas, mediante, folletos, cartas, incluso, desde un escaparate….) no siempre tiene la misma consideración.

- Cuando se dirige a los destinatarios finales del los productos es una verdadera oferta y su aceptación, produce la perfección del contrato (art. 9 LOCM: La oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos comerciales, constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta en favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición)

- En las relaciones entre empresarios, rige la regla de que, salvo que se indique claramente lo contrario (por ejemplo indicando en la oferta que se ofrece la mercancía al primero que está dispuesto a pagar), toda promesa no dirigida a una o varias personas determinadas se considerará como una simple invitación a hacer ofertas. (art. 14.2, de la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías (en vigor desde agosto de 1991).

La aceptación debe coincidir plenamente con la oferta (sino es una contraoferta), debe dirigirse a la persona del oferente, llegar a su conocimiento mientras la oferta está vigente y expresar la voluntad de concluir el contrato propuesto.

El momento y el lugar en el que se perfecciona el contrato tiene su importancia, pues determina tanto el lugar en el que debe cumplirse la obligación y la legislación a la que debe quedar sometido el contrato, como el tribunal que va a ser competente para conocer los litigios que puedan surgir. La perfección de los contratos a distancia (celebrados sin la presencia física de los contratantes) está regulada en los artículos 1262 CC y 54 del Código de Comercio que han sido modificados por la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de información y del Comercio Electrónico.

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Dichos artículos establecen dos criterios. Uno general para cualquier contrato celebrado a distancia: Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede desconocerla sin faltar a la buena fe. (Es contrario a la buena fe, por ejemplo, desconectar el fax cuando se está esperando la aceptación para no recibirla). El contrato en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. El otro criterio, para los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, (aunque la expresión es ambigua se refiere a la contratación electrónica): hay consentimiento desde que se emite la aceptación, si bien, para evitar problemas (que la aceptación no llegue a conocimiento del oferente por causas que no le sean imputables), el sistema se completa con una serie de exigencias de confirmación.

La fase de ejecución. Una vez perfeccionado, el contrato entra en la fase de ejecución o consumación. Sólo dos cuestiones:

- ¿A quién obligan los contratos? Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que derivan del contrato no sean transmisibles, por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley (art. 1257 CC). Es lo que se conoce como principio de relatividad de los contratos; sólo obligan a los contratantes o a sus herederos o causahabientes.

- ¿A que obligan los contratos? A cumplir lo pactado, pues, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CC). Ello tiene dos consecuencias (art. 125 6CC):

-Ninguna de las partes puede, unilateralmente, alterar el contenido del contrato. Principio de inalterabilidad del contrato.

-Ninguna de las partes puede desligarse del contrato por su sola voluntad. Principio de irrevocabilidad de los contratos. Como excepción, el legislador admite en determinados contratos la posibilidad de que una de las partes ponga fin de manera unilateral a la relación (desistimiento unilateral). Se trata, sobre todo, de contratos basados en la confianza (mandato, sociedad, contrato de obra, distribución comercial…), por lo que se permite a una parte desistir cuando falta esa confianza. Por otro lado, en el ámbito de contratos con consumidores, cada vez son más los supuestos en que el legislador reconoce esta posibilidad de desistir del contrato sin necesidad de alegar ninguna razón, pero siempre dentro de un plazo (contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, ventas a distancia, ventas a plazo de bienes muebles, derecho de aprovechamiento por turnos…).

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3.4. Nuevas formas de contratación

En la práctica, por distintas razones, se ha ido imponiendo un modo de contratar que nada tiene que ver con la idea tradicional en la que las dos partes negocian hasta alcanzar un acuerdo que satisface los intereses de los dos. Hay muchas ocasiones, en que el contrato es elaborado unilateralmente por una de las partes que redacta sus cláusulas, creando un modelo que utiliza en todas las relaciones que entabla con sus futuros clientes (sector bancario, seguros, telefonía…). Este fenómeno es consecuencia de la llamada contratación en masa: las empresas celebran multitud de contratos todos los días, por lo que deben agilizar su firma y reducir costes. Pero esta forma de contratación se presta a abusos, porque una de las partes no puede discutir el contenido del contrato ya que se le impone (o lo toma o lo deja), por lo que su posición se limita a adherirse al contrato previamente redactado. Por esta razón, a estos contratos se les llama contratos de adhesión, y a su contenido, condiciones generales de la contratación.

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas contractuales no negociadas, cuya inclusión exige la parte económicamente más poderosa, sin que al otro contratante le quede más opción que adherirse o abstenerse de contratar. Están reguladas en la Ley de Condiciones Generales de 1998 (transposición de una Directiva comunitaria del año 93), cuyo objeto es proteger al “contratante-adherente”, contratante que va a soportar la imposición contractual.

Tal protección se desarrolla a través de tres tipos reglas. Las primeras, controlan la inclusión de las condiciones generales en el contrato: sólo se incorporan si se aceptan por el adherente, por ello es imprescindible que éste tenga toda la información sobre tales condiciones. (Si no se le ha proporcionado el texto, o se ha hecho de manera ilegible o en letra pequeña, dichas condiciones no pasan a formar parte del contenido contractual). Pero la protección se desarrolla también estableciendo reglas de interpretación favorables al adherente: las dudas en la interpretación de las cláusulas generales oscuras se resolverán a favor del adherente. Por último, la protección se desarrolla estableciendo reglas que controlan su contenido, pues sólo serán válidas las condiciones generales que no pueden considerarse abusivas, entendiendo por tales, las que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del contratante-adherente un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

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Para comprender el concepto de cláusula abusiva y el procedimiento y consecuencias de que una condición general se considere tal, les recomiendo la lectura de la STS 792/2009, en la que el Tribunal Supremo declara el carácter

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abusivo, en contratos bancarios de:

La cláusula que impide al consumidor conocer qué comisiones le van a cobrar,

información fundamental para saber si las condiciones son o no interesantes.

La que obliga al consumidor a acudir a tribunales distintos a los que corresponderían en función de su domicilio u otros fueros que les reconoce la ley.

La que obliga al usuario a hacerse cargo de todos los gastos que suponga un proceso judicial, es decir, tanto las facturas de su abogado y procurador como las del banco, sea cual sea el resultado.

La cláusula del contrato que traslada la responsabilidad al consumidor en el caso de que alguien falsifique un cheque y lo cobre, sean cuales sean las circunstancias.

La cláusula por la que la entidad elude la responsabilidad por el mal funcionamiento de un cajero automático si se acude al mismo y no da el dinero solicitado, aunque el recibo indique que sí se ha realizado la operación.

La cláusula por la que la entidad se reserva la posibilidad de rescindir un contrato de préstamo hipotecario por cualquier causa.

La cláusula por la que se hace vencer un préstamo hipotecario cuando se deniegue la inscripción de la escritura aunque la no inscripción sea culpa de la entidad

Aquélla por la que la entidad se libera de cualquier responsabilidad por los daños causados por los fallos producidos durante la transmisión de cualquier operación por vía informática.

Poder compensar una deuda a cualquier titular de una cuenta, con independencia de que sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares por su indefinición (esta cláusula figuraba en los contratos del BSCH; acepta la expresión de esta cláusula de otras entidades).

Eximirse de toda responsabilidad de la entidad por extravío o sustracción de la tarjeta o la libreta, antes de que el titular notifique la pérdida.

Resolver anticipadamente el préstamo, por la posible disminución patrimonial del prestatario.

Prohibir vender o enajenar el bien que garantiza la hipoteca.

Eximirse de la obligación de comunicar la cesión de préstamo a terceros.

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LECCIÓN 4. EL SISTEMA ECONÓMICO CONSTITUCIONAL Y LA PROPIEDAD PRIVADA

1. La atribución de los bienes. La propiedad y los derechos reales 2. El derecho de propiedad en la Constitución. 3. Situaciones de comunidad

3.1. La copropiedad 3.2. La propiedad horizontal 3.3. Comunidad y sociedad.

4. El Registro de la Propiedad 5. Los derechos reales limitados

5.1. Derechos reales de goce: usufructo, servidumbre, derecho de superficie, derecho de vuelo y subsuelo, aprovechamiento por turnos 5.2. Derechos reales de adquisición: el tanteo, el retracto y la opción 5.3. Derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca

1. La atribución de los bienes. La propiedad y los derechos reales limitados

Dentro de los derechos subjetivos existen algunos que conceden al hombre la dominación sobre las cosas, ya sea una dominación total (la propiedad), ya sea una dominación más concreta o limitada sobre alguna de sus facultades (sobre los frutos, como el usufructo, o sobre una utilidad concreta, como las servidumbres…). Estos derechos subjetivos que recaen sobre las cosas se llaman reales (“res” en latín significa cosa).

La influencia directa y exclusiva del sujeto sobre la cosa puede alcanzar a todos los aspectos o facultades de la misma (uso, disfrute, disposición…), se habla entonces de propiedad. El propietario puede utilizar por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya sobre los bienes que le pertenecen o, puede también utilizar solamente parte de su poder sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ello, sobre una misma cosa pueden existir varios derechos reales y, se puede tener sobre una cosa solo una facultad concreta (a percibir los frutos, a pasar por ella…). En ese caso se dice que el derecho real es limitado, esto es, restringido a un aspecto o a una faceta de su aprovechamiento o utilización, o sobre cosa ajena.

Según la facultad o el contenido concreto que atribuyan al titular hay varias clases de derechos reales limitados o sobre cosa ajena:

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Los derechos de goce permiten disfrutar total o parcialmente de una cosa ajena: usufructos, servidumbres, superficie, derecho vuelo, derecho de subvuelo, aprovechamiento por turnos o multipropiedad…

Los derechos de adquisición permiten adquirir la cosa de quien quiera que la tenga: opción, tanteo, retracto.

Los derechos de garantía permiten instar la venta de los bienes sobre los que recaen para asegurar con su valor el cumplimiento de una obligación: hipoteca, prenda, anticresis.

Hay dos modos de adquirir la propiedad y los derechos sobre las cosas: de forma originaria cuando el derecho nace y se adquiere en ese momento por el titular (por ejemplo, ocupo una cosa mueble abandonada y me convierto en su propietario) y de forma derivada, cuando el derecho existe y tiene un titular que lo transmite a otro (el propietario de una casa me la vende y yo adquiero su propiedad –adquisición derivativa inter. vivos-, o una persona muere y sus herederos adquieren la propiedad de sus bienes- adquisición derivativa mortis causa- ). Es la forma usual de adquirir la propiedad y los otros derechos reales sobre los bienes, por lo que es conveniente detenerse, aunque sea brevemente, para examinar el sistema de transmisión español.

En nuestro Derecho la adquisición derivativa inter vivos (la adquisición mortis causa se explica en la Lección 5), tiene lugar, como “consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición” (art. 609 CC). Ésta última frase es muy importante. Significa que el contrato no es bastante para adquirir el dominio o los otros derechos sobre las cosas, es necesaria también la ENTREGA (“Tradición”) de la cosa o derecho que se quiere transmitir. Por tanto, si se compra una finca no es suficiente el contrato de compraventa para que el cambio de dueño tenga lugar, es indispensable la entrega o tradición de la finca. Esto es lo que se conoce como “Teoría del Titulo y el Modo”. Para que se transmita la propiedad es precisa la yuxtaposición de los dos elementos.

Contrato + entrega =transmisión de la propiedad.

El contrato es el título.

La entrega o tradición es el modo.

El título (el contrato) por sí sólo no sirve para trasmitir la propiedad; pero la entrega (el modo o tradición) tampoco sirve por sí sola para trasmitir el dominio, debe ir precedida de un título (un contrato antecedente) que justifique la transmisión. Si sólo ha existido título no hay transmisión, si sólo hay tradición (porque la entrega no está fundada en un contrato anterior, válido) hay una transmisión de la posesión pero no de la propiedad.

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De los dos elementos el que plantea más problemas de comprensión es la tradición o modo, aunque, en sí, es un acto muy sencillo: consiste en la entrega de la cosa transmitida con la voluntad de transmitir con dicha entrega la propiedad de la misma. No hay tradición, por tanto, si se entrega una cosa para que otro la guarde en depósito, o para que la use y luego la devuelva en el caso del préstamo, o para que la disfrute a cambio de una renta como arrendatario…

La tradición en esencia es el traspaso de la posesión por lo que puede hacerse de múltiples formas. Es posible un traspaso físico o entrega material de la cosa (tradición real) o puede hacerse de manera simbólica (traditio ficta) como ocurre cuando la venta se hace mediante escritura pública si se trata de bienes inmuebles (art. 1462.2 CC), por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde estén almacenados o guardados los bienes muebles (art. 1463 CC), o por el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia (art. 1464 CC).

Hoy por hoy, la tradición consiste, más que en el hecho estricto de entregar la cosa en cuestión, en la creación de un signo externo que demuestre con claridad la transmisión del dominio o del derecho de que se trate.

2. El derecho de propiedad en la Constitución

Como ya vimos (Lección 1), en el sistema económico constitucional español, la propiedad asume un papel de enorme importancia, en cuanto el artículo 33.1 reconoce que los ciudadanos tienen el derecho a la propiedad privada. Propiedad privada significa ante todo, excluir a otros de la posibilidad de utilización de cuanto nos pertenece, y por consiguiente, garantiza que legítimamente nadie puede ser puede privado de lo que es suyo.

Nuestro Código Civil, caracteriza el derecho de propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC), resaltando pues el contenido o conjunto de facultades inherentes a la condición de propietario.

Las facultades de goce: el propietario es, en principio (salvo que ceda esta facultad creando, por ejemplo, un derechos real limitado de goce), el único legitimado para usar, utilizar, modificar…e incluso consumir la cosa que le pertenece, y, también, en principio, a él le corresponden los frutos o rendimientos económicos que la cosa produce.

La facultad de disposición: el hecho de que el propietario pueda disponer de cuanto le pertenece, significa que el dominio del propietario sobre la cosa no se agota en su utilización material. El propietario está facultado incluso para dejar de serlo, procediendo a transmitir o enajenar lo que le pertenece a otra persona.

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Precisamente, el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en sentido económico, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes por otros bienes o por dinero.

Pero el hecho de que la propiedad sea, común o técnicamente hablando, el poder más amplio que el hombre puede tener sobre las cosas no significa que tenga un carácter absoluto, sino que está “limitado” por el Ordenamiento jurídico. En efecto, una concepción absoluta del derecho de propiedad permite al dueño destruir la cosa, dejar improductivos los campos o vacío el piso, haciendo posible la especulación del suelo y el uso antisocial y abusivo de los bienes. De acuerdo con estas ideas, el art. 33 de la Constitución, tras reconocer el derecho de propiedad privada, establece que “la función social de este derecho, delimitará su contenido de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

El derecho de propiedad cuenta por tanto con unos límites impuestos por la propia convivencia social y política, en dependencia fundamentalmente de la naturaleza e interés de ciertos tipos de bienes. En efecto, la función social de la propiedad hace que el contenido de la propiedad se encuentre hoy enormemente diversificado en atención a las categorías de las cosas, pues no todos los bienes tienen la misma importancia social o económica. Por ello, existe una pluralidad de regímenes jurídicos del derecho de propiedad para determinados grupos de cosas. Estos regímenes jurídicos (o normas jurídicas propias o particulares) se conocen como PROPIEDADES ESPECIALES.

Como tales se pueden mencionar la propiedad rústica, la propiedad urbana, la propiedad intelectual, la propiedad industrial….Cada una de estas propiedades especiales cuenta con leyes que la regulan específicamente: Ley de Fincas manifiestamente mejorables, Estatuto de la Explotación familiar agraria, Ley del suelo, Ley de Ordenación del Territorio, Ley de Aguas, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Marcas, Ley de Patentes….

3. Situaciones de comunidad

3.1. La copropiedad

Nuestro Código Civil tras regular la propiedad establece las reglas por las que se rigen aquéllas situaciones en las que un derecho de propiedad tiene varios titulares. Hay comunidad –dice el artículo 392 de CC- cuando la propiedad de una cosa o de un

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derecho pertenece “pro indiviso” a varias personas.

La situación de comunidad o copropiedad puede surgir por pacto (comunidad voluntaria) si, por ejemplo, varias personas acuerdan comprar algo en común, o por disposición de la ley (comunidad incidental) si, por ejemplo, en una sucesión se han nombrado varios herederos hay copropiedad hasta que se reparta la herencia Del mismo modo, si en un matrimonio el régimen económico es la sociedad de gananciales, hay una comunidad o copropiedad sobre los llamados bienes comunes.

Según el modelo o forma de organización de los supuestos de titularidad común de bienes o derechos, hay dos tipos de comunidad:

- la comunidad romana o por cuotas. Ésta forma de organización responde a una concepción individualista de la titularidad de los derechos (un derecho, un propietario), propia del liberalismo económico. El individualismo se plasma en el reconocimiento de un derecho de propiedad exclusivo de cada comunero sobre una parte del derecho, sobre su “cuota”. Por otro lado, la comunidad se concibe como una situación transitoria, no deseable, ya que es fuente de conflictos y entorpece el tráfico jurídico, por lo que se contempla su desaparición por la mera voluntad de cualquier comunero.

- la comunidad germánica o en mano común. Ésta forma de organización responde a una concepción colectivista o comunitaria del uso y disfrute de los bienes. En ella no se da primacía al individuo, sino al grupo; de tal modo que la existencia de la comunidad se considera una situación ventajosa, estable y adecuada para la utilización y explotación de los bienes, como el en el caso del disfrute común de los pastos por los vecinos de una población o una explotación agrícola por los miembros de una familia. A diferencia de la comunidad romana, en la comunidad germana no existe un derecho exclusivo de cada comunero sobre una hipotética cuota, ni ostenta cada uno la facultad de exigir que se divida la cosa común.

El sistema que sigue nuestro Derecho es el llamado sistema romano o sistema de propiedad por cuotas: hay que descomponer idealmente el poder de cada titular sobre la cosa, de modo que cada uno de los copropietarios tiene una parte ideal, o cuota, expresada numéricamente (1/2, 1/5, 1/8…). La cuota da la medida del derecho de cada titular en todos aquéllos aspectos en que el aprovechamiento económico de la cosa es cuantificable (Por ejemplo, si un edificio de oficinas se vende, se alquila o se quema, cada participe tendrá derecho según su cuota a un ½, 1/5 o 1/8… del precio obtenido por la venta, del alquiler o de la indemnización). La cuota es, por tanto, la medida del derecho de cada uno de los copropietarios en el disfrute de la cosa y de su participación en los frutos o rentas que produce. Así, cada participe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni

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impida a los demás utilizarlas según su derecho (art. 394 CC), y, el concurso de cada participe…en el beneficio….será proporcional a sus respectivas cuotas (art. 393 CC).

Pero también, la cuota es la medida que determina la obligación de cada uno de los copropietarios de contribuir en las cargas y en los gastos de conservación de la cosa común. Sólo podrá eximirse de esa obligación el que renuncie a la parte que le corresponde del dominio (Art. 393.1 CC).

La cuota que efectivamente corresponde a cada propietario vendrá determinada en cada caso, pero el Código Civil tiene una norma dispositiva y supletoria que determina que se presumen iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los participes en la comunidad (art. 392 CC).

Pero los problemas que plantean las situaciones de comunidad o copropiedad no se limitan a la exposición del sistema seguido por nuestro Derecho. Es igualmente necesario determinar las reglas que han de seguirse en la administración y disposición de la cosa común.

Para administrar la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los participes, teniendo en cuenta que lo que se requiere no es tanto una mayoría numérica (mayoría de propietarios), sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten a favor sea mayor que los que voten en contra (mayoría de cuotas). Si no hay acuerdo, habrá que acudir a un Juez.

Para la disposición de la cosa común hace falta la unanimidad de todos los copropietarios (igual que, por ejemplo para realizar gastos que mejoren la cosa o la hagan más productiva), pero cada codueño puede disponer de su cuota o participación pudiendo en consecuencia enajenarla, hipotecarla…sin contar con la voluntad de los demás. Estos tienen, no obstante, un derecho de retracto (esto es, la posibilidad de adquirir la cuota que se transmite por el precio que va a pagar un tercero) conocido con el nombre de “retracto de comuneros”.

Para terminar señalar que, como es lógico, las situaciones de comunidad pueden plantear y de hecho plantean muchos problemas en la práctica, por ello, está prevista también la división de la comunidad que puede pedirse, en todo momento, por cualquiera de los copropietarios sin que tenga que alegar ninguna causa o motivo o razones objetivas. (art. 400 CC). No obstante, son admisibles los pactos de indivisión temporal (esto es, un pacto o una imposición, en virtud de los cuales sea obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre un determinado plazo temporal, no de forma indefinida) que pueden tener una duración de 10 años, prorrogables por otros 10. En la práctica, no es frecuente que dichos pactos se produzcan en las situaciones de comunidad voluntaria, sino que normalmente se trata de cláusulas testamentarias

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impuestas por el testador a los herederos para evitar, por ejemplo, que estos malvendan los bienes de la herencia.

El propietario que quiera la división deber acudir a un Juez ejercitando la llamada actio comuni dividundo. El procedimiento para la división de la cosa común se determina por las circunstancias del caso concreto. Si la cosa es divisible físicamente (una finca) se reparte entre los copropietarios según su cuota. Si no se puede dividir físicamente, se puede acordar adjudicar a uno la cosa común pagando éste a los otros el valor de cada una de sus cuotas. Si no hay acuerdo, se procede a la venta y se reparte lo obtenido en proporción a las cuotas de cada copropietario.

3.2. La propiedad horizontal

Hay una situación de copropiedad que tiene una regulación específica y distinta de la vista hasta ahora. Se llama propiedad horizontal al derecho de propiedad que recae sobre casas construidas por bloques de pisos. Se distingue en estos casos lo que se llaman partes privativas (cada piso, en el que el uso y disfrute corresponde a cada propietario) y los elementos comunes del inmueble (edificación, pertenencias y servicios) que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios y sobre los que hay una situación de copropiedad. La propiedad horizontal está regulada en una Ley de 1999 que, como es lógico, regula ante todo el régimen de aprovechamiento, contribución de gastos, administración… de los elementos comunes.

3.3. Comunidad y Sociedad

Al estudiar la comunidad suele hacerse referencia a la cuestión de la distinción de ésta figura con otra, también regulada en el CC, que es la sociedad civil. Según el artículo 1665 CC, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común, dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí de las ganancias.

El problema se plantea porque hay ocasiones en que, ante la tenencia, disfrute y explotación de bienes en común por parte de varios sujetos, es difícil determinar si estamos ante una comunidad de bienes o ante una sociedad civil. Lo cual es relevante, porque la regulación en muy diferente en algunos aspectos (régimen de adopción de acuerdos, carácter tasado de las causas de extinción de una sociedad

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civil frente a la libertad para dejar la comunidad de bienes…).

En ocasiones se ha tratado de utilizar como criterio de distinción el carácter voluntario del nacimiento de la sociedad civil (la sociedad es un contrato regulado en el Libro IV, “De las obligaciones y contratos”) frente al carácter necesario del nacimiento de la comunidad de bienes, (regulada en el Libro II: “De los bienes de la propiedad y de sus modificaciones”) que es ajena a la existencia de un acuerdo de tenencia y explotación de bienes en común. Aun admitiendo que esto sea cierto para alguna especie de comunidad (comunidad hereditaria), no puede decirse que este criterio sea definitivo, puesto que en ocasiones la comunidad de bienes puede ser debida a la voluntad de los comuneros, (ej. compra de un inmueble por una pareja de hecho, que, en ningún caso, puede considerarse una sociedad).

Otro criterio diferenciador es que la sociedad tiene personalidad jurídica y la comunidad de bienes no. Pero este no puede ser tampoco el criterio diferenciador, en cuanto el tener o no personalidad jurídica será algo posterior a lo que aquí tratamos de resolver: determinar si un supuesto es sociedad civil o comunidad de bienes; resuelto esto, deberá decidirse en consecuencia si tiene o no personalidad jurídica.

El criterio más fiable, (seguido en ocasiones por el TS) es la finalidad para la que ambas –sociedad y comunidad- se constituyen. Puede decirse que la comunidad de bienes tienen un carácter predominantemente estático, de disfrute de bienes en común, para su utilización por los comuneros, mientras que la sociedad civil, tiene un carácter más dinámico, con un voluntad de puesta en funcionamiento, con el fin de obtener lucro, asumiendo conjuntamente las pérdidas y ganancias, resultado de la sociedad.

No obstante, en la práctica es frecuente la constitución voluntaria de una comunidad de bienes para desarrollar una actividad empresarial (comunidades-empresas, constituidas por varias personas para dedicarse a un fin empresarial), bajo la forma de la comunidad de bienes. Fiscalmente estas comunidades societarias no tributan por el Impuesto de Sociedades (no tienen personalidad jurídica) sino por el IRPF. Pero, a pesar de adoptar la forma de comunidad, la mayoría de la doctrina conceptúa a estas comunidades empresas como sociedades. Entienden que en tales casos, si bien el contrato de sociedad no se ha pactado expresamente, se ha concertado tácitamente o por hechos concluyentes. Con las siguientes consecuencias: queda excluida la posibilidad de la acción de división (la extinción se producirá únicamente por las causas de extinción de la sociedad), y, los socios responderán frente a terceros con arreglo a las normas del contrato de sociedad.

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Para terminar, una precisión. Partimos en estos casos de la distinción entre comunidad y la sociedad civil, por referirnos a comunidades en las que, pese a su denominación, en realidad existe un acuerdo tácito de realizar una actividad no mercantil (agraria, artesana, profesional) para obtener lucro: pero, en principio las mismas conclusiones podrían mantenerse respecto a la distinción entre comunidad y sociedad mercantil irregular, si la actividad que realiza la comunidad, es de carácter mercantil.

4. El Registro de la Propiedad

El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Se trata, pues, de una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles.

El Registro de la Propiedad, como todos los Registros, es un instrumento de publicidad, esto es, es un medio de facilitar información a todo aquél que está interesado en conocer la situación jurídica de un inmueble, (quien es su propietario, qué gravámenes pesan sobre el mismo…). Pero, el Registro de la Propiedad va más allá: no se limita a informar sino que, como veremos, garantiza la veracidad de su información, lo que hace posible celebrar múltiples contratos y operaciones que de otra forma no se celebrarían. En efecto, no hay duda de que si alguien va a comprar un piso necesita saber con certeza quien es su propietario, si tiene alguna carga o servidumbre, si está o no hipotecado... Pero la información del Registro no sólo interesa a los que van a vender o comprar. Le interesa al propietario que de esa manera puede acreditar de forma fehaciente su propiedad, lo que puede ayudarlo a la hora de pedir un préstamo pues le permite garantizar éste con una hipoteca sobre su inmueble. De la misma manera, el Registro beneficia a los acreedores que deben embargar bienes del deudor, pues informa sobre quien es el dueño de cada finca, impidiendo al deudor ocultar los bienes que realmente tiene y que el acreedor embargue fincas que realmente no pertenecen al deudor, aunque las tenga en su poder y parezca ser su propietario.

El Registro de la Propiedad español es un Registro de fincas, no de titulares o propietarios. Cada finca tiene un Folio con un número especial (pese a su nombre, el folio es un conjunto de hojas donde se inscriben todos los derechos reales sobre la finca: distintas titularidades, cargas, derechos reales…) de modo que dicho folio constituye una verdadera historia registral de la finca, porque cada asiento se apoya en el anterior. El primer asiento se conoce con el nombre de inmatriculación. La inmatriculación abre folio, contiene una descripción de la finca y establece quien es el primer propietario. De esta primera inscripción arrancan todas las posteriores.

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En el Registro no se inscriben documentos privados, sino que sólo se inscriben documentos públicos (notariales, judiciales, administrativos) para asegurar la veracidad de lo inscrito. En la mayoría de las ocasiones se trata de documentos notariales (escrituras públicas en las que se reflejan los actos y contratos por los que se constituyen o modifican derechos reales: escrituras públicas de compraventa, de constitución de una hipoteca, o de una servidumbre o un derecho de superficie…o el testamento en el que se constituye un usufructo a favor del cónyuge viudo y se produce la transmisión de la propiedad del causante a los herederos….). De la lectura de los actos y contratos inscritos se deduce la titularidad de los derechos: quien es el propietario, usufructuario, acreedor hipotecario….En el Registro pueden inscribirse también documentos judiciales (sentencia judicial en la que se decide la titularidad de una finca) y administrativos (procedimiento que resuelve un proceso de concentración parcelaria…). Del mismo modo que con los documentos notariales, de la lectura se deducen la titularidad de los derechos reales cuya publicidad garantiza el Registro.

El procedimiento registral es bastante sencillo. Se presenta el documento público (notarial, judicial o administrativo) que se pretende inscribir y se toma nota del asiento de presentación en un Libro llamado “Diario”, en que se fija la fecha y la hora exacta, lo cual puede ser importante porque determina el momento el que el asiento tendrá vigencia frente a terceros. Después el registrador tras examinar el documento enjuicia si el mismo reúne o no las condiciones necesarias para pasar al Registro. Esta labor del registrador recibe el nombre de “calificación”. Si la calificación es favorable se practica la inscripción. Si no lo es, el interesado tiene una serie de recursos. Primero, administrativos ante la Dirección General del los Registros y del Notariado. Después, si no está conforme, puede interponer recurso por vía judicial.

Practicada la inscripción ésta produce sus efectos: el Registro de la Propiedad protege tanto al titular del derecho como a futuros adquirentes.

El titular del derecho inscrito tiene a su favor el llamado principio de legitimación. Hay una presunción legal de exactitud del Registro: se presume la veracidad de lo dispuesto en el Registro y que los asientos reflejan la verdadera situación jurídica del inmueble. Si alguien discute y quiere cambiar el contenido del Registro debe acudir a los Tribunales. Esto es importante, porque para probar que somos propietarios o titulares de un derecho real frente a terceros, o frente a la Administración, basta la inscripción y no es necesario presentar el documento concreto (contrato, testamento…) que, en muchas ocasiones, puede incluso haberse perdido.

Pero el Registro también protege al tercero adquirente del titular registral, esto

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es, al llamado “tercero hipotecario” Quien adquiere confiando en la información del Registro es mantenido en la adquisición aunque luego resulte que esta información es falsa (el que figuraba en el Registro no es el verdadero propietario ) siempre que se den las condiciones que señala el artículo 34 de la Ley Hipotecaria: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para trasmitirlo, será mantenido en la adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se resuelva o se anule el del otorgante, por causas que no consten en el mismo registro. Una de las situaciones posibles en las que funciona la figura del tercero hipotecario es la siguiente: A vende a B y posteriormente, cuando ya no es propietario vende a C que inscribe su derecho en el Registro. C es tercero hipotecario si se cumplen las condiciones del artículo 34 de la LH. Otro ejemplo: A transmite la finca B pero esa transmisión es anulable (se ha realizado en fraude de acreedores, por ejemplo). Si B vende a un tercero antes de que la transmisión se rescinda por fraude de acreedores (acción revocatoria o pauliana del art. 1111 CC), el tercero, si se dan las condiciones del art. 34 LH, es tercero hipotecario y su posición sería inatacable.

5. Los derechos reales limitados

5.1. Derechos reales de goce: usufructo, servidumbres, derechos de superficie, derecho de vuelo y de subsuelo, aprovechamiento por turnos.

El usufructo es el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y su sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa.

Es un derecho real sobre cosa ajena: se tiene sobre la cosa de otro. Al titular del derecho se le denomina “usufructuario”, al titular del derecho de propiedad sobre el que recae el usufructo se le denomina “nudo propietario”. Es un derecho real limitado, su contenido se concentra en las facultades de uso y disfrute, por lo que el usufructuario puede extraer de la cosa todas sus utilidades (usarla, poseerla con exclusión del terceros, incluido el propietario, hacer suyos los frutos o rendimientos que produce….) Pero tiene una serie de obligaciones, la fundamental es la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa, esto es, no puede transformar, deteriorar o destruir la cosa, pues debe devolverla al nudo propietario al extinguirse el derecho. Por ello también, antes de comenzar el usufructo, está obligado a formar un inventario de todos los bienes (haciendo tasar los inmuebles y describiendo los bienes muebles) y a prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le corresponde con arreglo a la ley.

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Se puede constituir por la ley (usufructo del cónyuge viudo), por disponerlo una persona en testamento, o por convenirlo con otra en un contrato…, pero el usufructo es un derecho temporal. Es una desmembración de la propiedad que no puede durar siempre, por eso se extingue, si no se ha pactado o dispuesto otra cosa, a la muerte del titular si el usufructuario es una persona física, o al cabo de 30 años si el usufructuario es una persona jurídica, sin que en este caso quepa pacto en contrario. Se puede dejar a varias personas, una después de otras, pero como no puede persistir indefinidamente se extingue cuando ha pasado a través de tres generaciones, es decir, cuando ha dado dos saltos hacia generaciones futuras.

La servidumbre es un derecho a obtener una utilidad limitada de una finca a favor de otra finca o de un grupo de personas. Puede ser de cualquier utilidad: paso, vistas, extraer u obtener el suministro de determinados productos del fundo sirviente (madera, pastos, leña…)

El derecho de superficie atribuye la facultad de edificar (plantar o sembrar) en una finca ajena, disfrutando de lo edificado (plantado o sembrado) hasta que llegue el momento de restituir el suelo con lo plantado o edificado.

Se constituye por contrato, en escritura pública y se inscribe en el Registro de la Propiedad. El titular (superficiario) adquiere una especie de propiedad temporal de lo edificado, incluido el suelo, hasta que concluya el derecho y llegue el momento de reversión al dueño, pues el derecho de superficie es también un derecho temporal. No obstante, el convenido entre particulares puede tener una duración de 99 años, lo que hace de este derecho una verdadera alternativa al derecho de propiedad.

El derecho de vuelo y subvuelo faculta al titular para elevar plantas en un edificio ya construido (derecho de vuelo, sobre edificación o sobre elevación) o para construir bajo el suelo de un edificio ajeno (derecho de subvuelo o subedificación).

El derecho de aprovechamiento por turnos (o multipropiedad) es un derecho que atribuye al titular la facultad de utilizar, con carácter exclusivo, durante un periodo específico de cada año, una alojamiento susceptible de utilización independiente y que está dotado, de modo permanente, del mobiliario adecuado al efecto.

A cambio del precio pactado, el titular tiene derecho a disfrutar del alojamiento durante el tiempo asignado, así como de los servicios e instalaciones del inmueble, y

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a participar en el servicio de intercambio de periodos de aprovechamiento si está prevista esta posibilidad. Es también un derecho temporal, se extingue por el transcurso del plazo previsto que será de 3 a 50 años. Extinguido el régimen por el transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna. De ahí, lo inadecuado de denominar a este derecho real con el nombre de multipropiedad.

5.2 Derechos reales de adquisición: el tanteo, el retracto y la opción

Estos derechos permiten adquirir en exclusiva una cosa con preferencia a otra persona en caso de que el propietario decida enajenarla.

Los derechos de tanteo y retracto nacen exclusivamente con ocasión de la enajenación de una cosa y facultan al favorecido por ellos para colocarse en el lugar del adquirente, pagando el precio que éste va a pagar (tanteo) o ha pagado ya (retracto).

Hay derecho de tanteo cuando el derecho de adquisición se ejercita antes de la enajenación (antes de que el propietario venda al tercero). El titular del derecho de tanteo se coloca en la posición del comprador, pagando el precio – el tanto- que iba a pagar este tercero y en las mismas condiciones. (Etimológicamente, “tanteo” significa comprar una cosa por “tanto” precio como ofrezca otro comprador). Hay derecho de retracto cuando el derecho de adquisición se ejercita después de la transmisión del propietario a un tercero. El derecho de retracto supone por tanto una transmisión ya realizada y confiere al titular el poder de subrogarse (colocarse en el lugar del comprador) en las mismas condiciones estipuladas en el contrato de compraventa.

Estos derechos se pueden pactar en un contrato, pero también pueden estar previstos en la ley. Se habla entonces de retractos legales: comuneros o copropietarios, coherederos, colindantes, arrendaticios…En estos casos, el propietario que se dispone a vender tiene la obligación de notificar la venta para que el titular del retracto legal haga uso, si lo desea, del derecho que la ley le concede.

El derecho de opción de compra se pacta en un contrato, y confiere a su titular, el optante, el derecho a adquirir la cosa durante un determinado plazo por el precio fijado en el contrato. Puede incluirse en un contrato de arrendamiento (arrendamiento con opción de compra) y permite al arrendatario optar por adquirir el

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inmueble arrendado en las condiciones pactadas.

5.3. Derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca

La finalidad de los derechos reales de garantía es evitar el riesgo de insolvencia del deudor pues lo que hacen es garantizar el pago de una deuda con el valor de una cosa que, en caso de incumplimiento, se venderá para pagar al acreedor con el precio obtenido.

La finalidad de la garantía es, por tanto, asegurar el cumplimiento de una obligación que pesa sobre el deudor. Dicha finalidad se consigue atribuyendo al acreedor garantizado una serie de facultades: El derecho o facultad de realización del valor que consiste en que si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede por sí solo instar la venta del bien dado en garantía en pública subasta, para cobrar su crédito con el importe obtenido. El derecho o facultad de preferencia; el acreedor tiene la facultad de cobrar antes que los otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública

Hay tres clases de derechos de garantía en nuestro Derecho: la prenda, la hipoteca y la anticresis, si bien éste último ya no se utiliza en la práctica. La prenda y la hipoteca se diferencian en dos cosas.

1. Los bienes sobre los que recaen, la prenda sobre bienes muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles.

2. En la prenda hay un desplazamiento de la posesión de la cosa dada en garantía del deudor al acreedor (el deudor debe entregar la posesión de la cosa al acreedor) mientras que en la hipoteca no hay desplazamiento de la posesión y el deudor conserva en su poder el inmueble dado en garantía.

La prenda (o pignus) es la forma más antigua de garantía. Consiste en entregar la posesión de un cosa mueble al acreedor (joyas, un cuadro, un coche….) para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera.

La prenda por tanto se caracteriza por recaer sobre bienes muebles y porque se desplaza la posesión de la cosa mueble de manos del deudor a manos del acreedor o de un tercero. El desplazamiento de la posesión cumple una función de publicidad (se trata de que todos los demás sepan que la cosa esté empeñada o dada en prenda) y una función de garantía, pues impide que el deudor disponga de la cosa o la oculte, y permite que, si la deuda no es pagada, el acreedor puede proceder ante notario a la venta en pública subasta.

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Pero el desplazamiento de la posesión tiene grandes desventajas y, de hecho, se considera un estado antieconómico porque sustrae del tráfico económico el bien de que se trate, de manera que el acreedor no puede usarlo pese a tenerlo en su poder, ni tampoco puede usarlo el deudor aun cuando puede serle necesario para ejercer su profesión o su actividad.

En este sentido, la hipoteca es propia de un sistema jurídico mucho más evolucionado porque no implica desplazamiento de la posesión, lo que facilita el tráfico económico pues permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento del inmueble (viviendo o alquilando su piso, cultivando la finca…). Pero el problema, si no hay desplazamiento de la posesión, es la manera de dar a su conocer su existencia y de dar publicidad a este derecho, pues ¿cómo puede saberse si un inmueble está hipotecado? La respuesta se halla en el Registro de la Propiedad. Para que exista un derecho real de hipoteca el documento en el que se constituye (la escritura pública) debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía que somete específicamente un inmueble a responsabilidad por el cumplimiento de una deuda, permitiendo, en caso de incumplimiento de ésta, percibir del importe de la venta del inmueble, la prestación (si era una obligación pecuniaria), o su equivalente en dinero (si la deuda no consistía en dinero).

Su importancia en el tráfico es indudable, pues es la forma de garantizar sumas elevadas a largo plazo (10, 20 y hasta 40 o 50 años), plazos impensables para un crédito personal. Por otro lado, es la forma en la que la propiedad puede ser capitalizada – esto es, de obtener capital por el propietario sin verse privado de su propiedad-, pues permite tener crédito –dinero- sin que el propietario deje de tener y disponer del inmueble.

Para que la hipoteca se constituya validamente se requiere que se haya constituido en escritura pública ante Notario y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Sólo con la inscripción nace la hipoteca con efectos frente a terceros, por eso se dice que la inscripción es constitutiva pues sin inscripción la hipoteca no existe.

En la escritura de constitución constan los extremos necesarios para determinar el derecho que se constituye. En concreto:

- Los sujetos: acreedor hipotecario e hipotecante. La hipoteca puede constituirse indistintamente por el deudor o por un tercero dueño de la finca. En tal caso, encontramos a dos sujetos: el deudor, relacionado con el acreedor por un vínculo personal que sujeta a responsabilidad todo su patrimonio (art. 1911 CC), y el dueño de la cosa hipotecada, que no responde con su patrimonio ni es deudor, pero sobre el que recae el derecho del acreedor para hacer efectiva su garantía.

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- Los bienes hipotecados. En principio se pueden hipotecar los bienes inmuebles que se puedan inscribir en el Registro de la Propiedad y, también, se pueden hipotecar los derechos reales impuestos sobre los mismos bienes (usufructo, superficie…) y las concesiones administrativas (minas, autopistas, portuarias…).

- La obligación asegurada: la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, pero puede reflejarse o constar de distintas formas en el Registro. Según quede configurada la obligación en la inscripción registral, se suele distinguir entre hipotecas de tráfico u ordinarias e hipotecas de seguridad. Dado que son conceptos habituales en el tráfico (sobre todo el mundo bancario) conviene referirse brevemente a ellos. “La hipoteca de tráfico u ordinaria” es la más frecuente. Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta, y además su cuantía está determinada en la propia inscripción registral (se deben 150.000 euros). Cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía no se haya determinado en la inscripción registral se habla de “hipotecas de seguridad”. Un subtipo de hipoteca de seguridad muy utilizado son las “hipotecas de máximo” en las que únicamente consta el importe máximo del crédito asegurado. Es lo que ocurre en la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito: se pone a disposición del deudor una cantidad en una cuenta corriente de crédito de la que puede ir disponiendo según sus necesidades, pero en el Registro no consta lo que se debe en cada momento, sino la cantidad máxima de la que responde el inmueble y el plazo de duración, y, si resulta impagado el crédito, habrá que averiguar el saldo de esa cuenta corriente para ejecutar la garantía.

En cuanto a los efectos de la hipoteca, para entenderlos hay que partir de la idea de que la hipoteca depende de una obligación principal, esto es, de cumplimiento o del incumplimiento de la obligación asegurada. Si se cumple la obligación principal se extingue la hipoteca, si la obligación principal se incumple, la hipoteca se ejecuta (se procede a la enajenación forzosa del bien hipotecado) mediante el ejercicio de la acción real hipotecaria.

Para terminar el tema una última precisión. Ya vimos más arriba como el derecho real prenda tenía el inconveniente de que el desplazamiento de la posesión del bien mueble a manos del acreedor perjudicaba al deudor que podía necesitar el bien para trabajar (un camión, una maquina…) y, en general, perjudica a la economía de un país, al paralizar elementos de producción y de riqueza. Para superar esta dificultad, una Ley de 16 de Diciembre de 1954 regula dos variedades de derechos reales de garantía sobre bienes muebles en los que no hay desplazamiento de la posesión del deudor al acreedor. Tales derechos se conocen con el nombre de hipotecaria mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, y permiten dar en garantía bienes muebles (automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial….) que por ser perfectamente identificables (documentación administrativa, matriculación, permiso de circulación…), están perfectamente individualizados y pueden inscribirse en una sección especial del Registro de la Propiedad.

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LECCIÓN 5: ASPECTOS PATRIMONIALES DE DERECHO DE FAMILIA Y DE DERECHO DE SUCESIONES

1. Aspectos patrimoniales de Derecho de Familia

1.1. La economía del matrimonio 1.2. Principios básicos del Código Civil 1.3. La sociedad de gananciales 1.4. La separación de bienes 1.5. El régimen de participación 1.6. Parejas estables no casadas

2. Aspectos patrimoniales de Derecho de Derecho de Sucesiones 2.1. La sucesión por causa de muerte 2.2. La sucesión en la empresa familiar

1. Aspectos patrimoniales de Derecho de Familia

El derecho de familia tiene como núcleo el matrimonio, si bien hay que tener en cuenta que nuestra legislación regula y reconoce también las denominadas uniones de hecho o parejas estables no casadas.

1. 1. La economía del matrimonio

El matrimonio en cuanto supone un consortium omnis vitae de dos personas para realizar un fin específico extramatrimonial, tiene, sin duda una gran proyección material y pecuniaria que exige una regulación específica de los medios económicos que sirven a tal fin.

Esta regulación versa, sobre lo que es inevitable en un matrimonio: el soporte económico del hogar y de la familia (atenciones personales de los cónyuges y de los hijos –alimentación, educación- actividades comunes que ocasionan gastos que no deben ser soportados por uno de ellos….). Es preciso determinar cómo se afrontan estos gastos y quién debe soportarlos: es el llamado problema de contribución a las cargas del matrimonio. Dicha determinación constituye el elemento mínimo necesario de las relaciones conyugales y la raíz del régimen económico matrimonial.

Pero el matrimonio en cuanto unidad económica plantea otra serie de problemas pues ha de desenvolverse sometido a una serie de reglas determinadas de organización económica, que permitan tanto a los cónyuges como a los terceros que

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con ellos se relacionen, saber de quién son o a quién pertenecen los “bienes familiares”; cuál de los cónyuges está legitimado para llevar a cabo su administración o ha de responder de las deudas contraídas por la unidad familiar, etc. Se llama régimen económico matrimonial al conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales que se derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre sí, ya sea en sus relaciones externas con los demás miembros de la comunidad

La organización económica del matrimonio puede estructurarse de maneras muy diversas:

- Sistema de libertad de determinación del régimen económico.: Los cónyuges establecen su propia normativa con ciertos límites más o menos amplios.

- Sistema de comunidad de bienes. Se caracteriza porque se forma una masa común con todos o con parte de los bienes de los cónyuges, cuyas rentas son afectadas a los gastos de familia.

- Sistema de separación. Se caracteriza por el dato negativo de la ausencia de una masa de bienes propiedad conjunta de ambos cónyuges, conservando cada uno la propiedad, administración y disposición de todos sus bienes.

- Sistema de participación. Caracterizado porque funciona como un régimen de separación mientras dura, pero se liquida (se reparten los bienes) de forma parecida a cuanto se hace en ciertos sistemas de comunidad.

SISTEMA ESPAÑOL.-El Código Civil y las distintas normas forales conceden libertad a los cónyuges para estructurar a su gusto y medida el régimen económico matrimonial. En defecto de pacto, no rige, sin embargo, el mismo régimen económico matrimonial en todo el territorio nacional:

El Código Civil (y la legislación navarra y aragonesa) prevén como régimen supletorio de primer grado un régimen de comunidad de bienes: la denominada “sociedad de gananciales” (CC), “la sociedad conyugal del conquistas” (Derecho navarro), y el “Consorcio conyugal (regulado en el Título IV, Libro II, Derecho de familia, del Código de Derecho Foral de Aragón), y como régimen supletorio de segundo grado el régimen de separación de bienes.

Por el contrario, otros territorios de derecho foral establecen como régimen supletorio de primer grado el régimen de separación (Cataluña, Baleares, y, desde el año 2006, Valencia).

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1.2. Principios básicos del Código Civil

El principio fundamental es el de libertad de estipulación: los cónyuges pueden escriturar, para su matrimonio, el estatuto jurídico que crean conveniente, en el documento llamado capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones son un acuerdo de naturaleza contractual, en virtud del cual los otorgantes pueden estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualquier otra disposición por razón del mismo. Pueden por tanto eliminar el régimen legal (gananciales) y pactar otro, sea de los regulados en el CC –separación, participación- sea redactando normas especificas y peculiares que regulen la organización económica de su matrimonio.

Pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio, por personas capaces mayores de edad. Respecto de los menores, el Código Civil establece que el menor que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimoniales antes o después del matrimonio, pero necesita el concurso de sus padres o de su tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de participación o separación. (art. 1329 CC). Por otro lado, dada su trascendencia y puesto que tales pactos interesan no sólo a los cónyuges, sino en general a cuanto con ellos se relacionan, deben otorgarse en escritura pública (ante notario) y se inscriben en el Registro Civil junto a la inscripción del matrimonio (si uno de los cónyuges se dedica al ejercicio de actividades económicas mercantiles debe también inscribirse en el Registro Mercantil) Las capitulaciones que no consten en el Registro, no se podrán alegar en perjuicio de quién ha contratado en la suposición de que el régimen de bienes del matrimonio era el legal, o el de unas capitulaciones anteriores.

En cuanto a su contenido, en las capitulaciones se puede estipular, modificar o sustituir el régimen económico de un matrimonio o cualquier otra disposición por razón del mismo, pero con una serie de limitaciones: conforme al artículo 1328 del CC, será nula cualquier estipulación contraria a las leyes y a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. Por tanto, siendo libres para estipular el régimen de su matrimonio, los otorgantes han de someterse a una serie de normas de carácter imperativo, lo que significa que tales normas han de ser observadas sea cual sea el régimen por el que los cónyuges opten o legalmente les sea aplicable. Dichas normas imperativas, ubicadas en el CC (art.- 1315 y ss), están inspiradas en el criterio constitucional de igualdad de los cónyuges y de entre las mismas se pueden destacar las siguientes:

- Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si no le ha sido conferida por éste.

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- Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos necesarios para atender a las necesidades ordinarias de la familia, encomendada a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (Art. 1319 CC) Ésta norma tiene una extraordinaria importancia práctica pues al atribuir la llamada ·”potestad doméstica” a ambos cónyuges hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes queden afectados por la actuación de cualquiera de los cónyuges. Por tanto, cuando uno de los cónyuges actúa y contrata en la esfera de su competencia doméstica lo hace representando, y comprometiendo, a la unidad conyugal, y por tanto no se obliga él solo al pago de lo contratado sino que los terceros pueden dirigirse contra los bienes gananciales y contra los del otro cónyuge (“De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”. Art. 1319 CC).

- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, como establece el artículo 1318, que añade que cuando uno de los cónyuges incumpla ese deber, el Juez dictará a instancia del otro, las medidas cautelares oportunas.

- Para disponer de los derechos de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial (art. 1320 CC)

Si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales (lo más frecuente es que los contrayentes no hagan uso de esa libertad de pacto), el Código Civil establece una serie de reglas de carácter supletorio que permiten la solución de semejante problema, estableciendo dos sistemas económicos que serán aplicables, de forma supletoria: el sistema de gananciales entrará en juego como régimen supletorio de primer grado, y, para el caso de que éste haya sido excluido por los cónyuges, pero sin haber previsto otro cualquiera, se estipula un segundo régimen supletorio: el de separación, al que, por consiguiente se le califica como régimen legal supletorio de segundo grado.

1.3. La sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales se caracteriza por las siguientes notas: - Régimen en el que el aspecto personal predomina sobre el económico - La sociedad de gananciales no constituye persona jurídica, por ello, pese a su

denominación, no es una “sociedad” (art. 35 CC, Tema 2) - Es una variedad específica dentro de los de comunidad. Su característica propia

es que la sociedad se limita al resultado de la actividad de los cónyuges y al rendimiento de los bienes privativos

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No está definida en el Código Civil que se limita a describir sus efectos: mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverse aquélla. Se trata por tanto de una comunidad sobre las ganancias o adquisiciones a título oneroso, constante el matrimonio, y quedan excluidos de dicha comunidad, de una parte, los bienes adquiridos, sea cual fuere su titulo de adquisición (oneroso o gratuito), con anterioridad a la celebración del matrimonio; y, de otra, los bienes y derecho adquiridos a título gratuito constante el matrimonio (por ejemplo. una herencia o donación que reciba uno de los cónyuges).

En este sistema conviven tres masas de bienes o patrimonios separados, el ganancial o masa común y los privativos de cada uno de los cónyuges.

Son bienes comunes, los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges (la palabra industria se refiere a cualquier actividad que produzca un resultado que pueda recaer en el consorcio, aun cuando no sea un trabajo en el sentido habitual de la palabra, como, por ejemplo, ganancias en un juego, premio en un concurso…) y los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Por último, la condición de ganancial de un bien puede provenir de que no se pueda demostrar que es propio de uno de los cónyuges (funciona la llamada presunción de ganancialidad del art., 1361: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer).

Son bienes privativos aquéllos que el cónyuge tenía antes del matrimonio, y los que adquiera después a título gratuito (los que adquiere por herencia o donación).

Tanto los bienes comunes como los privativos pueden ser sustituidos por otros que, entonces, tienen igual condición: se subrogan en aquéllos a los que sustituyen. Ésta regla es fundamental para la conservación del patrimonio privativo, pues si no se aplicase, bastaría enajenar cualquiera de ellos para que el producto de la enajenación se convirtiera en ganancial.

Respecto de la gestión de la sociedad de gananciales, la regla general, es que, los actos de administración (esto es, los encaminados a la conservación y defensa de los bienes y aquellos encaminados a que los bienes produzcan sus frutos normales) y los actos de disposición (aquellos que implican enajenación o un gravamen), en defecto de pacto en capitulaciones, corresponde a ambos cónyuges dado el principio de igualdad conyugal. Ésta regla es especialmente rigurosa en relación con los actos de disposición, ya sean a título oneroso o gratuito, que requieren, en todo caso, el consentimiento de ambos cónyuges.

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Pasivo de la sociedad de gananciales: deudas y responsabilidad. Cuando se habla de pasivo de la sociedad de gananciales se hace referencia a aquellas deudas que se imputan a ese patrimonio ganancial Pero dado que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, no puede tener deudas en sentido propio; las deudas son de los cónyuges, que sí actúan con personalidad jurídica. Por tanto la cuestión es determinar los supuestos en los que responden los bienes gananciales y cuándo y en qué medida responden los bienes privativos.

Son de cargo de la sociedad de gananciales las deudas que se originen a causa del: sostenimiento familiar (cargas del matrimonio) y en general, todas las que se contraen para la obtención de las ganancias o beneficios que constituyen el objeto de la comunidad: adquisición, tenencia y disfrute de bienes comunes, administración ordinaria de los bienes privativos de cualquier cónyuge (debido a que los frutos de esos bienes son gananciales), desempeño de la profesión, arte u oficio de cualquier cónyuge, pues su resultado se ingresa en el patrimonio ganancial.

Responsabilidad de los bienes gananciales

Deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges pero en el ámbito que es imputable a la sociedad de gananciales: Son deudas que no se contraen para atender a intereses particulares de ese cónyuge, sino para los intereses de la sociedad de gananciales, por ello responden solidariamente los bienes gananciales y los privativos del cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro (artículo 1365.1 CC.: deudas contraídas por un cónyuge por gestión de bienes gananciales y potestad doméstica. Artículo 1365.2 CC.: deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de su profesión, arte u oficio).

Si un cónyuge es comerciante el régimen está articulado en dos puntos de referencia:

Dentro de los bienes gananciales se distinguen los adquiridos por el ejercicio del comercio y los demás bienes gananciales

Según que el cónyuge cuente o no para el ejercicio del comercio con el consentimiento del otro, que puede ser tácito y se presume si no hay oposición, se pueden dar tres casos:

1-Deudas contraídas en el ejercicio del comercio contando con el consentimiento cónyuge => responden los bienes privativos del cónyuge comerciante y todos los gananciales

2-Deudas contraídas en el ejercicio del comercio con la oposición del otro cónyuge, que debe ser expresa y constar el Registro Mercantil => Responden los bienes privativos del cónyuge deudor y los gananciales adquiridos a resultas del comercio.

3-Deudas contraídas en el ejercicio del comercio con el consentimiento expreso del otro cónyuge => responden los bienes privativos de ambos cónyuges y los gananciales.

Tratándose de deudas privativas de cualquiera de los cónyuges, los acreedores deben dirigirse previamente contra los bienes privativos del cónyuge

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deudor, y sólo en el caso de que éstos últimos sean insuficientes, podrán pedir el embargo de los bienes gananciales. (lo que puede provocar la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, a petición del otro cónyuge).

La sociedad de gananciales se disuelve por las causas mencionadas en los artículos 1392 a 1395, que, en general, tienen que ver con la disolución del vínculo matrimonial (nulidad, separación, divorcio), o por decisión de la autoridad judicial, a petición de uno de los cónyuges; cuando se dan determinadas circunstancias relativas al otro cónyuge, entre las que conviene destacar: la declaración de concurso de acreedores, el realizar por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad, o el incumplir reiteradamente el deber de informar sobre la marcha o rendimiento de sus actividades económicas.

Disuelta la sociedad de gananciales se procede a su liquidación, que comienza con la realización de un inventario del activo y del pasivo de la sociedad. Con posterioridad se determinará el “haber líquido” (consiste en separar del caudal inventariado el propio de cada cónyuge y el importe de las deudas de la sociedad) para poder fijar el “haber líquido partible” constitutivo de los gananciales propiamente dichos. Finalmente, se hará la división del haber líquido entre los cónyuges por mitad, realizando las adjudicaciones de los bienes correspondientes.

1.4. El régimen de separación

El régimen de separación se caracteriza por no haber un patrimonio común por razón del matrimonio. Cada cónyuge tiene su patrimonio, por lo que la titularidad, disfrute y disposición de los bienes corresponde al cónyuge que sea titular del mismo.

En la reforma del Código Civil del año 1981, se reflexionó sobre la posibilidad de considerar a este régimen el legal supletorio de primer grado. No se hizo así ya que para ser equitativo, el régimen de separación, requiere una situación de equilibrio entre los patrimonios de los cónyuges, por lo que éste sistema es aconsejable en aquéllos matrimonios en los que el marido y la mujer obtienen ingresos significativos de su trabajo o patrimonio, o bien, en los que uno o ambos soportan riesgos de los que no es prudente hacer participar al otro (empresa, industria o comercio….).

Respecto a la propiedad de los bienes, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuvieran en el momento inicial de este régimen y los que adquieran por cualquier título durante la vigencia del mismo. No hay patrimonio común, pero ello no impide que puedan existir bienes, singularmente considerados, que hayan sido adquiridos conjuntamente por los dos cónyuges, que se regirían por las reglas de la comunidad romana por cuotas (artículo 392 y ss CC, ver tema 4 del Programa). Igualmente, aquellos bienes cuya titularidad exclusiva no pueda demostrarse, se entienden pertenecientes a ambos cónyuges pro indiviso.

La administración y disposición de los bienes pertenece al cónyuge que sea

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titular del mismo. En la práctica, es frecuente que la administración de los bienes de uno de los cónyuges la desempeñe el otro. En estos casos, el 1439 CC impone al cónyuge administrador las mismas obligaciones y responsabilidades que al mandatario, con una excepción: no tiene obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos salvo que se demuestre que se invirtieron en atenciones distintas de las cargas familiares.

Respecto de las deudas domésticas y la contribución a las cargas del matrimonio, el artículo 1348 CC establece que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Por último, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial por deudas, dada la separación de patrimonios, las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad (artículo 1440 CC.). En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria, responden ambos cónyuges en la forma determinada en el artículo 1319 ya examinado (frente a terceros responde el cónyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, el patrimonio del otro cónyuge)

1.5. El régimen de participación

El régimen de participación se caracteriza porque durante su vigencia funciona como el régimen de separación, y cuando se termina, se parece al de gananciales. Trata, por tanto, de aunar las ventajas del régimen de separación (independencia de cada cónyuge en su actuación) y del régimen de gananciales (el lucro obtenido en la vigencia del régimen no es exclusivo del cónyuge que la obtuvo), pero en la práctica tiene un inconveniente: complejidad en la liquidación, que exige llevanza de contabilidad en su vigencia.

Conforme a lo dicho, durante la vigencia de el régimen de participación, a cada cónyuge le corresponde la propiedad, administración, disfrute y libre disposición de los bienes que, en el momento de iniciarse el régimen, era titular y de los adquiridos durante el régimen sea por el titulo que sea. (artículo 1412 CC). Y, conforme a lo dicho respecto del régimen de separación, los bienes o derechos que los cónyuges adquieran conjuntamente pertenecen a ambos y se rigen por las normas de la copropiedad ordinaria (artículo 1413 CC). De la misma manera, podemos remitirnos a lo dicho respecto de la administración, gestión, deudas, cargas y responsabilidad en el régimen de separación.

En el momento de liquidación, sin embargo, opera el llamado crédito de participación, que sería el derecho a la participación de un cónyuge en las ganancias que el otro hubiera obtenido durante la vigencia del régimen. La cuantía

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del crédito de participación se determina mediante el cálculo de la ganancia que consiste en averiguar la diferencia entre el patrimonio final e inicial de cada cónyuge considerando siempre que la pérdida es cero. La regla general: en cuanto a distribución de ganancias es la siguiente: corresponderán al cónyuge que no ha obtenido incremento patrimonial o que haya tenido menor incremento patrimonial, la mitad de las ganancias del otro. Parece admisible que los cónyuges pueden pactar una cuota distinta, pero tiene que ser igual para ambos y en la misma proporción para cada patrimonio.

1. 5. Parejas estables no casadas

El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprueba con el título de Código de Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. Entre las leyes forales refundidas y derogadas expresamente por el Decreto, se encuentra la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, que en el Texto refundido ocupa el Título VI (De las parejas estables no casadas), dentro del Libro II (Derecho de familia), junto a las normas relativas al régimen económico matrimonial (la regulación del consorcio conyugal).

Conforme al artículo 303 CDFA, se consideran parejas estables no casadas, a efectos de éste Código, las formadas por personas mayores de edad entre las que exista una relación de afectividad análoga a la conyugal y que cumplan los requisitos o formalidades que se establecen en este Título.

Tales requisitos y formalidades están regulados en los artículos siguientes y son éstos:

-Tener la necesaria capacidad En general, no podrán constituir una pareja estable no casada los ligados por vínculo matrimonial, determinados parientes y los que formen pareja estable con otra persona.

- Convivencia marital durante un periodo ininterrumpido de dos años, como mínimo, o la manifestación de la voluntad de constituir la pareja estable manifestada en escritura pública.

- La inscripción en un Registro de la Diputación General de Aragón, requisito ineludible para que le sean aplicables las medidas administrativas que le correspondan.

Por lo que se refiere a la organización económica de las parejas estables, el CDFA establece lo siguiente:

Régimen de Convivencia: Conforme al principio de libertad de pactos, la

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convivencia de la pareja y los derechos y obligaciones correspondientes podrán regularse en sus aspectos personales y patrimoniales mediante convenio recogido en escritura pública (art. 307 CDFA). Los límites a la libertad de estipulación se encuentran recogidos en el mismo artículo: que tales pactos no perjudiquen los derechos o la dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragón. Por último, hay que señalar que conforme al artículo 308, tal régimen de convivencia puede adquirir el valor de capitulaciones matrimoniales, en caso de que los miembros de la pareja contrajeran matrimonio, si así se ha pactado expresamente en escritura.

Normas supletorias

- Los miembros de la pareja estable contribuirán al mantenimiento

de la vivienda y de los gastos comunes, en proporción a sus recursos respectivos y, si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios, sin perjuicio de que cada uno conserve la propiedad, administración y disfrute de sus propios bienes. (A estos efectos, se consideran gastos comunes los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan con ellos, incluyendo el derecho de alimentos, educación, atención médico-sanitaria y vivienda).

- Ambos miembros de la pareja responden solidariamente ante terceras personas de las obligaciones contraídas para hacer frente a los gastos comunes y de vivienda siempre que se adecuen a los usos sociales. En otro caso -si no se adecuan a los usos sociales- tan solo respondería quien hubiera contraído la obligación.

Efectos patrimoniales de la extinción de la pareja en vida:

Si la convivencia ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto, podrá exigirse una compensación económica por el conviviente perjudicado en el plazo de un año a contar desde la extinción de la pareja. La compensación económica, que se fijará ponderando equilibradamente el tiempo de duración de la convivencia, procede en los siguientes casos:

- cuando el conviviente ha contribuido económicamente o con su trabajo, a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos de otro miembro de la pareja

- cuando el conviviente, sin retribución o con retribución insuficiente, se ha dedicado al hogar, o a los hijos del otro conviviente o ha trabajado para éste.

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2. Aspectos patrimoniales de Derecho de Sucesiones

2.1. La sucesión por causa de muerte

Como ya se ha indicado anteriormente, la Constitución en su artículo 33 reconoce junto al derecho de propiedad privada el derecho a la herencia con la finalidad de que, a la muerte de una persona, alguien sustituya al difunto en la titularidad de sus bienes y de sus deudas y en el gobierno y administración de su patrimonio.

Desde este punto de vista, el mecanismo de la sucesión “mortis causa” fortalece el tráfico económico y es una manifestación más del principio de seguridad jurídica, evitando lapsos temporales en los cuales la totalidad del patrimonio del difunto (la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. Art. 659 CC) carezca de titular (los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte. Art. 657 CC). Pero la sucesión en sí es un fenómeno complejo, que en Derecho español cuenta con un problema añadido: la existencia de importantes diferencias entre el Derecho común (Código Civil) y las diferentes legislaciones forales, que nos vamos a limitar a apuntar.

El problema fundamental que plantea el Derecho de Sucesiones estriba en determinar qué personas son las que suceden al titular fallecido y si éste es plenamente libre para designarlas o, por el contrario, debe reconocer el “derecho a heredar” de ciertas personas a las que la ley atribuye la condición de sucesores.

La persona o personas que suceden u ocupan el lugar del desparecido y prosiguen sin variación alguna sus relaciones activas o pasivas, es decir, sucede al causante a “título universal”, es el heredero, que puede ser designado por el causante en testamento (sucesión testada) o, a falta de testamento, por la Ley (sucesión intestada o legal).

La sucesión testada

El Derecho permite que cada persona disponga su propia sucesión: quién ha de heredarle, y bajo qué modalidades y condiciones. A esta comunicación de la herencia siguiendo las instrucciones de la persona que fallece (el causante) se le llama sucesión testada, voluntaria o testamentaria, debido a que la herencia se comunica o defiere por testamento. En algunas legislaciones forales la herencia puede también deferirse por contratos o pactos sucesorios como en Derecho Aragonés, en el que, conforme al artículo 317 del CDFA, la sucesión se defiere por

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pacto, por testamento, o por disposición de la ley. Los diferentes modos de delación son compatibles entre sí.

Con arreglo al Código Civil, el testamento, esto es, el acto por el cual una persona dispone, para después de su muerte, de todo o parte de sus bienes es:

- un acto unilateral (no un contrato).

- esencialmente revocable.

- unipersonal. No obstante, algunas legislaciones forales admiten que los cónyuges otorguen testamento en un mismo instrumento. En Aragón, se admite, que los aragoneses, sean o no cónyuges o parientes, pueden testar en mancomún, aún fuera de Aragón. El testamento mancomunado es el acto unilateralmente revocable por el cual dos personas ordenan en un mismo instrumento, para después de su muerte, el destino de todos su bienes o de parte de ellos.

- de carácter personalísimo pues, prohíbe dejar su formación en todo o en parte al arbitrio de un tercero (art. 670 CC). En muchos Derechos forales, por el contrario, se permite la designación de un sucesor a través de un tercero. En Aragón, existe una institución de gran raigambre, la fiducia sucesoria, que permite que el causante pueda nombrar, en testamento o en escritura pública, a una o varias personas (fiduciarios) para que, después de su muerte, ordenen su sucesión. Esta institución no contradice el carácter personalísimo del testamento, pues al fiduciario no se le ordena que otorgue el testamento en representación de una persona viva, sino que, siguiendo sus instrucciones, ordene su sucesión.

- formal o solemne, pues sólo es eficaz si se ajusta a los requisitos de forma previstos por la ley y será nulo –aunque no haya duda de la voluntad del testador-, si en su otorgamiento no se han observado las previsiones legales.

Como ya hemos apuntado, en el testamento el testador designa quién ha de heredarle, y bajo que modalidades o condiciones, pero eso no significa que el testador sea absolutamente libre, pues tanto el Código Civil como algunos Derechos forales limitan su libertad de disposición, atribuyendo un derecho a participar en la fortuna del difunto (la legitima) a determinados parientes próximos y al cónyuge (llamados, por ello, legitimarios), de modo que si tal legitima no es satisfecha (por donación o en testamento), el legitimario puede pedir que se rectifique la distribución de la herencia para recibir la parte que legalmente le corresponde.

En Aragón, el Titulo VI del CDFA está dedicado a la institución de la legítima, con importantes diferencias respecto de lo dispuesto en el CC, dado que en Aragón la legítima no está configurada con carácter individual sino como institución colectiva. En efecto, conforme al artículo 486 CDFA, párrafo I, La mitad del caudal fijado conforme al artículo 489 debe recaer en los descendientes, de cualquier grado del causante, que son los únicos legitimarios. En cuanto a la distribución de la legítima

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entre los descendientes, el párrafo 2 señala que, esta legítima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no ha distribuido o atribuido de otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida entre los legitimarios de grado preferente conforme a las reglas de sucesión legal. En consecuencia, la legítima aragonesa supone la mitad del caudal y corresponde colectivamente a todos los legitimarios -los descendientes y, no al cónyuge-, pero, el que todos los descendientes tengan la condición de legitimarios no significa que todos vayan a recibir una parte del caudal, puesto que la distribución de la legítima queda a la completa voluntad del causante.

Por último, queremos señalar que junto al nombramiento del heredero, el testador puede disponer que determinados bienes o grupos de bienes se atribuyan como una especie de regalo o donación, a determinadas personas. A esto se le llama sucesión a título particular (en una cosa concreta y determinada), y al que la recibe, legatario. El testador puede legar todo lo que en vida podía donar, por tanto, sólo pueden dejarse en legado bienes, pero no sus deudas o sus posiciones personales.

La sucesión legal o intestada se aplica cuando el causante no otorgó testamento, o el testamento es incompleto (no comprendía la totalidad de los bienes), el heredero repudia la herencia o cuando son nulas las disposiciones testamentarias.

El Código Civil nombra como herederos ab intestato primero a la línea de descendientes (los hijos o los descendientes de los hijos), luego a los ascendientes (los padres y sus ascendientes), después al cónyuge viudo y finalmente a la línea de los colaterales (parientes de los ascendientes del causante, hermanos de éste, sobrinos carnales, etc., hasta el cuarto grado). Si no hay parientes, heredará el Estado o, en ciertos casos, la CCAA. Esto último sucede en el Derecho Aragonés que llama en último lugar, a la sucesión del fallecido con vecindad civil aragonesa, a falta de parientes dentro del cuarto grado y de cónyuge, a la Comunidad Autónoma de Aragón. La Diputación General de Aragón tiene la obligación de destinar los bienes así recibidos o el producto de los mismos, si son enajenados, a los establecimientos de asistencia social de la comunidad autónoma.

2.2. La sucesión en la empresa familiar

La aplicación de la normativa sucesoria es de por sí complicada y las dificultades se incrementan cuando fallece un empresario y el objeto de la herencia es una empresa familiar, entendiendo por tal, aquella en que la titularidad y el

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control de la actividad económica se encuentra en manos de una familia. Es irrelevante en estos casos el tamaño de la empresa, el número de trabajadores e, incluso, la forma de organización jurídica (sociedades, generalmente SRL o empresario individual). Son características de éste tipo de empresas, en caso de empresa unifamiliar, que la empresa tenga una participación importante en el capital social, que en base a esa mayoría la familia tenga el control de la empresa y participe en la gestión de la misma y un factor temporal, el deseo de la familia de que la empresa continúe en el tiempo incorporando a generaciones futuras.

En tales casos, es necesario adoptar las disposiciones oportunas para evitar que se paralice la actividad empresarial y conseguir que la empresa pueda conservarse y continuar pese al fallecimiento del causante. La importancia de la cuestión la reflejan las estadísticas: en España se considera que el 85% de las empresas son familiares, y que su actividad supone el 70% del PIB y el 80% del empleo privado. (http://wwwiefamiliar/web/es/cifras-ief.htlm). De tales empresas, el 65 % está en primera generación, el 25 % en la segunda, el 9% en la tercera y el 1% en la cuarta o más. Según el Instituto de Empresa Familiar, entre las causas de la ruptura de la continuidad destacan la falta de planificación de la sucesión y la dificultad de solventar los problemas financieros derivados del cambio generacional, como pago de impuestos, legítimas…..

En efecto, salvar la empresa familiar, presenta una enorme complejidad, pues la sucesión en la empresa no está regulada sistemáticamente en nuestro Derecho, pese a la existencia de reformas recientes que inciden directamente sobre el tema. Ello determina que deba acudirse a las normas generales sobre sucesión universal que, como ya hemos visto, como dificultad añadida, son muy diferentes en el derecho común y en el derecho foral.

En líneas generales, los problemas se presentan cuando son varias las personas de la familia llamadas a esa sucesión y hay que compatibilizar el deseo de transmitir la empresa como un todo (sin que pierda su operatividad, evitando que se convierta en una situación de comunidad), con el sistema de legítimas vigente y con otro tipo de derechos atribuidos por ley a otros parientes del causante. Por otro lado, no hay que olvidar, que en muchos casos no es indiferente quién es la persona llamada a tomar el control de la empresa, lo que exige encontrar los medios de ordenar la sucesión de la empresa a favor de la persona elegida y satisfacer los derechos del resto, lo que puede ser extremadamente difícil en los casos en que la empresa constituye todo o la mayor parte del patrimonio familiar.

Hay que evitar en todo caso, una sucesión intestada o legal pues si el empresario no otorga testamento, además de perder la oportunidad de designar a la persona llamada a sucederle al frente de la empresa, es fácil que la aplicación de las normas de la sucesión intestada puede derivar en una comunidad hereditaria (si hay varios

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herederos ab intestato), que haría difícil la conservación de la empresa, por dos razones. La primera, que la comunidad hereditaria conlleva una situación de indivisión a la que se aplican las normas sobre comunidad de bienes y sus específicas reglas sobre gestión y administración (vistas en la Lección 4) que hacen enormemente compleja la gestión de la empresa. La segunda razón, es que dicha sucesión intestada culmina en una partición que en la mayoría de los casos desembocará en el cierre de la empresa.

Para evitar la sucesión intestada, hay que otorgar un testamento en el que el empresario, al expresar sus disposiciones de última voluntad, establezca las reglas para la sucesión en la empresa. No obstante, el otorgamiento del testamento no soluciona todos los problemas: Si son varios los herederos, aún existiendo testamento, se puede desembocar igualmente; debido al sistema de legítimas, en una situación de comunidad que, como ya hemos visto, no es aconsejable para la continuidad de la empresa, que queda expuesta, en todo caso, al ejercicio de una posible acción de división (lección 4) El disponente puede evitar esta situación durante un tiempo (prohibición temporal de división y partición vista también en el tema 4), pero si está se lleva a cabo, dado que la empresa es indivisible, salvo que estén de acuerdo todos los coherederos en adjudicarla a uno de ellos, se procederá a la venta en pública subasta y al reparto del precio obtenido entre los herederos, lo que produce una depreciación del valor de la empresa y la desaparición de la misma.

Dada la regulación de la legítima en el Código Civil son dos los obstáculos que impiden la conservación de la empresa. El primero, la existencia de un sistema rígido de cuotas a favor de determinados parientes que puede provocar la adjudicación de la empresa a varios legitimarios –situación de comunidad- y que impide que el causante pueda elegir entre sus sucesores a uno de ellos para que tome el control, o dejar la empresa a un tercero, no familiar, que considere más idóneo El segundo de los obstáculos es la consideración de la legítima como pars bonorum (una parte de los bienes).de la herencia.

No obstante hay que advertir que tras una reforma en el CC operada en el año 1981, los artículos 841 y ss admiten la posibilidad de que la legítima de los descendientes pueda ser siempre pagada en dinero a todos, menos a uno, a voluntad de causante. Ésta posibilidad sin duda facilita las cosas, pues se propicia la posibilidad de transmitir la empresa a un sucesor disponiendo que la legítima del resto se pague en metálico, pero sigue impidiendo dejar la empresa a un tercero que no sea heredero legitimario, pues el destino de una parte muy importante del caudal hereditario a favor del colectivo de los herederos legitimarios sigue siendo una regla imperativa, inderogable por la voluntad del testador. Por otro lado, no siempre existe dinero o bienes para pagar la legítima del resto de los legitimarios y, de existir, la necesidad de hacer estos pagos al momento de la muerte del causante (junto a la

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impuestos derivados de la sucesión) puede dejar a la empresa en una situación económica muy grave o inviable.

No obstante, hay que advertir de la existencia de una corriente, impulsada desde la Unión europea (Recomendación de la Comisión 1994/1069/CE, de 7 de diciembre, sobre transmisión de las pequeñas y medianas empresas; Diario Oficial, nº L 385, de 31 de diciembre de 1994, pp. 0014-0017) y dirigida a la adopción de reformas legislativas que faciliten la sucesión de la empresa, que ya ha tenido sus frutos en algunos países como Alemania, Francia e Italia y, que en España se ha traducido en la reforma operada en el Código Civil por Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa, que ha dado nueva redacción al segundo párrafo del artículo 1056 C, que ahora dispone los siguiente:

Cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos.

El testador que, en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, podrá usar de la facultad concedida en éste artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra-hereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por el designado un aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.

Por tanto, se permite que el empresario ordene la partición de sus bienes, permitiéndole preservar indivisa la empresa o pasar el control de la sociedad a uno de sus hijos o descendientes, pagando en metálico la legítima al resto. Como novedad, permite un aplazamiento de hasta cinco años en el pago del resto de las legítimas lo que es bueno para la empresa pues impide su descapitalización, pero perjudicial para el resto de los legitimarios, lo que ha sido criticado por entender que supone una modificación excesiva del sistema legitimas. Por otro lado, subsisten los problemas a la hora de adjudicar la empresa a un tercero no legitimario, si bien, en principio, esta adjudicación será admisible siempre, claro está, que sea posible satisfacer la totalidad de la legítima en dinero.

Para terminar el tema es necesario hacer referencia al Derecho aragonés. Si recordamos la explicación del sistema de legítimas vigente en Derecho aragonés, recogida en el epígrafe anterior, nos percatamos de que en Aragón no existen muchas de las dificultades arriba planteadas, pues, si bien, el sistema aragonés

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protege la legítima colectiva de los descendientes (la mitad del patrimonio) frente a un extraño, la libertad del causante de atribuir la misma a uno sólo de sus legitimarios permite al empresario dejar la empresa, como un todo, a uno solo de los descendientes.

Por otro lado, aunque es posible ordenar la sucesión a favor de un tercero, puede ser imposible en la práctica, si el valor de la empresa supera la mitad del patrimonio del causante, la parte de libre disposición (si bien es cierto que contempla un sistema para compensar la invasión de la parte de la legítima con el pago de la diferencia en metálico a los legitimarios, difícil explicar en éste lugar).

Lo cierto, sin embargo, es que en el Derecho Aragonés, en el que el viudo no es legitimario, puede existir para la transmisión de la empresa familiar un límite más fuerte que la legítima: la llamada viudedad (derecho legal de familia que atribuye al viudo el usufructo sobre los bienes del premuerto) que determinaría que hasta su muerte el cónyuge viudo controlaría la gestión de la empresa. No obstante, también se dispone la posibilidad de que por voluntad del premuerto titular, la gestión de la empresa se lleve por los hijos o descendientes, con sustitución del usufructo por una renta a favor del viudo, y, para el caso, de que no exista dicha disposición, permite a los nudos propietarios, acudir al juez cuando entiendan que el viudo no administra adecuadamente.

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Para quien esté especialmente interesado en ampliar o comprender este tema, se aconseja la lectura de un artículo, tomado como base para la redacción del mismo: Parra Lucán, Mª A: La sucesión en la empresa familiar, en el libro Transmisión de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, dir. Beneyto Pérez, J. Mª y Largo Gil, R, Bosch, 2010.

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LECCIÓN 6: EL EMPRESARIO Y LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO

I. EL EMPRESARIO 1. El concepto de empresario y clases de empresarios

1.1. Concepto de empresario 1.2. Consecuencias jurídicas de calificar a una persona como empresario 1.3. Clases de empresarios

1.3.1. Empresarios individuales y empresarios sociales 1.3.2. Empresarios públicos y privados 1.3.3. Gran empresa y pequeña y mediana empresa (PYMES)

2. Responsabilidad del empresario. 3. El empresario mercantil individual

3.1. Concepto de empresario individual 3.2. Características del empresario 3.3. Capacidad del empresario 3.4. El menor empresario 3.5. EL ejercicio de la empresa por persona casada 3.6. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la empresa.

4. El empresario como persona jurídica.

II. LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO. 1. Nociones generales: representación voluntaria y representación orgánica. 2. La representación voluntaria en el Derecho mercantil

2.1. Los colaboradores dependientes: factores, dependientes y mancebos 2.2. Los colaboradores independientes: agentes comerciales.

I. EL EMPRESARIO

1. El concepto de empresario y clases de empresarios

1.1. Concepto de empresario

El art. 1 Ccom declara que son comerciantes para los efectos de este Código:

1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

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El Ccom nos habla de comerciante, no de empresario. La definición de empresario es una definición más amplia que la de comerciante. Un comerciante es una persona dedicada a la compraventa de mercancías. Un comerciante no se dedica a extraer riquezas de la tierra (agricultura, ganadería, pesca, minería), ni se dedica a transformar materias primas (industria). El empresario puede dedicarse tanto a la actividad intermediadora como a la extractiva o la transformadora.

Hoy en día el legislador ya no utiliza el concepto de comerciante y lo sustituye por el de empresario. Podemos ver el ejemplo en los arts. 16 y siguientes y 25 y siguientes del Ccom, artículos modificados por la Ley de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas del Derecho de Sociedades de 1989, donde queda excluida la palabra comerciante (art. 25 del Ccom) Otro ejemplo lo encontramos en Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil en el que no aparece el término comerciante.

Podemos definir empresario desde tres puntos de vista. Desde el punto de vista coloquial, empresario es toda persona física o jurídica que se encuentra frente a una empresa. Desde el punto de vista económico, empresario es la persona que dirige las directrices económicas respecto a la organización y se beneficia o padece las consecuencias positivas o negativas derivadas de la explotación del negocio empresarial.

Desde el punto de vista jurídico empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y por cuenta y en nombre propio realiza una actividad empresarial.

El estudio del empresario desde el punto de vista jurídico engloba distintos elementos como la persona, la capacidad legal, la titularidad de una empresa, la prestación de bienes y servicios, la presencia en el mercado y el ánimo de obtener una ganancia.

No todo empresario va a tener el mismo régimen jurídico. Va a depender de que sea una persona física o jurídica y de cuál sea la actividad empresarial que realice (bancaria, seguros...).

Los profesionales liberales (médicos, abogados, ingenieros...etc.) tradicionalmente no eran considerados empresarios y no se les aplicaba el Derecho mercantil. Estos profesionales trabajaban para su propia subsistencia y la de su familia como prestadores de servicios. No se incluye en el concepto de empresario a los profesionales liberales ya que la prestación de bienes y servicios en el mercado viene dada por la personalidad del profesional. Sin embargo hay un acercamiento entre el profesional liberal y el empresario en algunas normas jurídicas. Un ejemplo lo encontramos en la regulación de las cláusulas abusivas de los contratos celebrados entre consumidores y empresarios, al haberse ampliado el alcance a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Otro ejemplo lo tenemos en la ley de competencia desleal donde considera que una ley mercantil se aplica “a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado” (art. 3.1 Ley 3/1991, de 10

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de enero, de Competencia Desleal).

Hoy en día, si existen profesionales que se organizan como si fueran empresarios incluso adoptan formas mercantiles para el ejercicio de su actividad profesional. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), permite la constitución de sociedades para el ejercicio en común de actividades profesionales “con arreglo a cualquiera de las formas societarias prescritas en las leyes” (art. 1.2), incluidas las sociedades de capital.

De este modo el profesional liberal no es empresario. Si son varios los profesionales que constituyen una sociedad civil para ejercitar la actividad profesional (art. 1665 CC) tampoco tendrán condición mercantil. Sí adquirirán dicha condición mercantil cuando los profesionales opten por constituirse en alguna forma de sociedad mercantil. Ahora bien tanto las sociedades profesionales civiles como las mercantiles se deben inscribir en el Registro mercantil, donde deben reflejarse el cambio de los socios (art. 8 LSP)

1.2. Consecuencias jurídicas de calificar a una persona como empresario

Que una persona tanto física como jurídica sea considerada empresario mercantil tiene dos consecuencias jurídicas.

En primer lugar el empresario está sometido a su estatuto jurídico. El sometimiento al estatuto jurídico conlleva, la llevanza de una contabilidad, art. 25 y ss. Código de Comercio de 1885 (en adelante Ccom) y la obligación de utilizar el Registro Mercantil como medio de publicidad (art. 16 y ss Ccom)

En segundo lugar, a los actos que puedan considerarse mercantiles se les aplicará el Ccom y la legislación mercantil especial.

1.3. Clases de empresarios

1.3.1. Empresarios individuales y empresarios sociales

Los empresarios pueden ser personas naturales (empresario individual) o personas jurídicas (empresario social)

El art. 1 Ccom establece esta distinción entre empresarios individuales y sociales.

Los empresarios sociales son personas jurídicas que cumplen los requisitos legales para ser empresarios mercantiles.

Las sociedades mercantiles son los empresarios sociales más difundidos. Existen diversos tipos de sociedades mercantiles como sociedades colectivas, sociedades comanditarias simples, sociedad limitada, sociedad anónima y sociedad comanditaria por acciones.

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1.3.2. Empresarios públicos y privados

Los empresarios regulados en la legislación mercantil no tienen ninguna relación con el poder público, son empresarios privados. Las empresas públicas surgen cuando el Estado interviene en la economía. El Estado utiliza instrumentos privados para adaptarse a la realidad económica y obviar los trámites burocráticos. De las normas aplicables a las empresas públicas son mercantiles las referidas a su estructura y actividad externa, el resto son normas administrativas.

1.3.3. Gran empresa y pequeña y mediana empresa (PYMES)

El Código de comercio no diferencia entre los empresarios teniendo en cuenta la dimensión de la empresa. Sin embargo en la legislación mercantil especial se ha ido haciendo relevante la distinción de empresarios según sean titulares de grandes, medianas o pequeñas empresas.

En las sociedades mercantiles no hay diferencia entre unas y otras dependiendo de la dimensión de la explotación de la empresa. Sin embargo, la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) intenta que adopten la forma jurídica de sociedad limitada (SRL) o de sociedad nueva empresa (SNE) las PYMES y dejar el tipo sociedad anónima (SA) para las grandes empresas.

La LSC (en el Título XIV) distingue de las sociedades anónimas a las sociedades anónimas cotizadas que serían las sociedades anónimas cuyas acciones cotizan en el mercado secundario

2. Responsabilidad del empresario

El empresario realiza una actividad económica que comprende una serie de actos de los cuales debe responder. El empresario individual responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros, conforme al artículo 1911 del Código civil (en adelante CC). Este es el llamado principio de responsabilidad patrimonial universal. El empresario responde, igual que cualquier otro sujeto, del cumplimiento de sus obligaciones legales, contractuales o extracontractuales con todos sus bienes presentes y futuros

El empresario que es una persona jurídica (sociedad) responde con todos sus bienes presentes y futuros, es decir de forma ilimitada. En algunas sociedades responden además, subsidiariamente, en defecto del patrimonio social, los socios con todos sus bienes presentes y futuros (sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple). Si la sociedad es colectiva, los socios responden personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad (arts. 127 y 137 Ccom). Si la sociedad es comanditaria sólo responden de las deudas sociales los socios colectivos y no los comanditarios (art. 148 Ccom)

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Si la sociedad es anónima, anónima cotizada, limitada o SNE, los socios no responden. Hay autonomía entre el patrimonio personal de los socios y el patrimonio social a efectos de responsabilidad.

Existe un caso en el que responden los administradores, sean o no socios, en concepto de sanción: responden de las deudas posteriores al acaecimiento de una causa legal de disolución. Es decir, cuando existiendo una causa legal de disolución, los administradores infringen los deberes que la ley les impone para que la sociedad entre en periodo de liquidación. En este caso ”responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución” (artículo 367 LSC)

El principio de responsabilidad universal significa que todos los bienes, cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento el acreedor puede dirigirse no sólo contra los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación sino también contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con posterioridad.

En el ejercicio de la actividad empresarial, los empresarios individuales y sociales quedan sometidos al sistema general de responsabilidad civil.

Todo empresario responde del incumplimiento de las obligaciones contractuales conforme a los principios generales regulados en el CC.

El empresario responde frente a los acreedores no sólo por la actividad propia sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art. 1903 CC.)

El incumplimiento del empresario deudor obliga a éste a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 1101 CC), indemnización que será mayor o menor según exista dolo o simplemente culpa (art. 1107 CC)

Si la falta de cumplimiento es debido al caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 CC) no genera obligación de indemnizar salvo que la ley lo establezca expresamente.

Existen especialidades en caso de cumplimento tardío: a) Los contratos mercantiles que tuvieran un día señalado para su cumplimento,

los efectos de la mora se inician al día siguiente a su vencimiento, sin necesidad de interpelación del acreedor (art. 63.1 Ccom)

b) En caso de falta de pago dentro del plazo estipulado por las partes o del establecido por la ley, el deudor deberá pagar el interés de demora que se haya pactado, y, en defecto de pacto, se pagará un interés reforzado (la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal

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de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate mas siete puntos porcentuales), y no el interés legal conforme a los artículos 4 a 7 de la Ley 4/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (modificada el 5 de julio de 2010)

El empresario también responde de los daños que realiza fuera del ámbito contractual. En general tiene la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Código Civil. Rige, por tanto, el principio de responsabilidad contractual por culpa.

Sin embargo en el derecho jurisprudencial español es manifiesta la tendencia hacia la aplicación de una responsabilidad cuasi-objetiva. Además de esta evolución jurisprudencial, señalaremos que, hay supuestos en que la ley establece la responsabilidad objetiva del empresario como el art. 45 Ley 25/1964 de 29 de abril para el explotador de centrales nucleares y en el supuesto de fabricante de productos. En este último supuesto el fabricante de productos está sometido a un régimen especial de responsabilidad civil por los daños causados por los productos defectuosos. La ley establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, ya que cabe la exoneración (arts. 128 y ss. del RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias)

3. El empresario individual

3.1. Concepto de empresario individual

El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por si o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa. Este concepto es equivalente al concepto de comerciante que establece el Ccom.

El art. 1 Ccom declara que son comerciantes “los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente” y deja traslucir la figura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio, tarea peculiar del comerciante o mercader de otros tiempos, está el origen del desarrollo profesional de una actividad económica organizada para servir necesidades del mercado. Por otro lado es necesaria la dedicación habitual a esa actividad.

3.2. Características del empresario:

Vamos a destacar tres características que debe tener una persona para ser empresario:

1. El empresario realiza una actividad empresarial. Esta actividad se realiza a través de la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de servicios para el mercado, (STS 27 abril 1989, RJ. 3266).

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2. En segundo lugar, la actividad que realiza el empresario debe ser profesional (STS 27 abril 1989, R.J. 3266). Es a lo que se refiere el art. 1 Ccom cuando habla de habitualidad. Profesionalidad quiere decir también que la actividad se conoce en el exterior, es decir que el empresario produce bienes y servicios para el mercado, para terceros, quien produce para si mismo no es empresario. El art. 3 Ccom declara que existe presunción de habitualidad cuando la persona que se proponga realizar una actividad empresarial anunciare por periódicos, circulares, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

3. La actividad realizada por el empresario debe hacerse por cuenta propia y en nombre propio. De este modo se hace responsable de sus propios actos. Los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores del empresario, el tutor de un empresario menor de edad, ejercen la actividad empresarial en nombre de otra persona y por eso no son empresarios. El empresario es la persona en cuyo nombre ejercen la actividad empresarial (STS RJ 1987/9514).

3. 3. Capacidad del empresario

El empresario debe realizar una actividad empresarial y para ello ejecuta constantemente actos jurídicos. Por ello se exige una capacidad para ser empresario. La falta de capacidad no se puede suplir con un representante. Se tiene que tener capacidad de obrar y plena disposición de sus bienes.

“Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes” (art. 4 Ccom.)

3.4. El menor empresario

Sin embargo, el Ccom realiza una excepción para que los menores de dieciocho años y los incapacitados puedan continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes (art. 5 Ccom).

Para que el menor o incapaz que va a continuar la actividad empresarial de sus padres se inscriba en el Registro Mercantil, se debe realizar la solicitud por sus representantes legales (art. 88.2 RRM) Está claro que los empresarios son los menores o incapaces y no los representantes legales, que actúan en nombre ajeno.

También se permite continuar siendo empresario, a aquél que incurre en alguna causa de incapacidad, por medio de su representante legal (art. 87.4 RRM)

3. 5. El ejercicio de la actividad empresarial por persona casada

El empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio separado que responda de las deudas resultantes de su actividad empresarial. El empresario responde de todas las deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC.)

El tema principal del ejercicio de la actividad empresarial por persona casada es

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qué bienes responden de dicha actividad realizada por el empresario mercantil individual. El problema que se plantea es si se extiende la responsabilidad a otros bienes que no sean los bienes privativos del cónyuge empresario, como pueden ser los bienes comunes o los bienes privativos del cónyuge del empresario.

El empresario individual casado puede pactar con qué bienes responde de la actividad empresarial en las capitulaciones matrimoniales que deberá inscribir en el Registro Mercantil (art. 12 Ccom). Si el empresario no ha realizado capitulaciones matrimoniales se aplicarán los arts. 6 al 11 Ccom.

En caso de ejercicio de la actividad empresarial por persona casada quedarán obligados a las resultas de dicha actividad los bienes propios del cónyuge que la ejerza y los bienes comunes adquiridos como resultado de dicho ejercicio pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros (art. 6 Ccom).

Para que los demás bienes comunes (adquiridos por otros cauces distintos a la actividad empresarial) queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6 in fine).

Este consentimiento del cónyuge del empresario puede ser presunto o expreso.

En caso de silencio, el Ccom establece dos situaciones en las que se presume que el consentimiento ha quedado otorgado por ambos cónyuges y por tanto queda obligados los bienes privativos del empresario y todos los bienes comunes del ejercicio de la actividad empresarial:

a) se presume otorgado el consentimiento cuando la actividad empresarial se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debiera prestarlo (art. 7 Ccom).

b) se presume prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo la actividad empresarial y la continuare sin oposición del otro (art. 8 Ccom).

Ahora bien, para que queden vinculados los bienes privativos del otro cónyuge se requiere un consentimiento expreso del cónyuge del empresario (art. 9 Ccom). Este consentimiento expreso es necesario hacerlo constar en escritura pública e inscribirlo en el Registro Mercantil (art. 11 Ccom).

El cónyuge del empresario puede en cualquier momento revocar tanto el consentimiento otorgado presuntamente como el otorgado expresamente (art. 10).

Los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los arts. 7, 9 y 10 Ccom deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (art. 11 Ccom). Para poder inscribir cualquiera de estos actos es necesario que previamente esté inscrito el empresario individual, cuya inscripción en el Registro es potestativa (art. 19 Ccom). Los actos de revocación nunca podrán perjudicar derechos adquiridos con anterioridad (art. 11, in fine).

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3.6. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la empresa

Hay una serie de supuestos en los que está prohibido ejercer la actividad empresarial aunque se tenga capacidad para hacerlo.

Las prohibiciones se dividen en absolutas o relativas. Son absolutas las que se refieren a cualquier actividad industrial, comercial o de servicios. Son relativas las prohibiciones referidas a un determinado sector.

Dentro de las prohibiciones absolutas, o de derecho público, puede extenderse la prohibición a todo el territorio español o circunscribirse a parte de él. Entran dentro de las prohibiciones absolutas extendidas a todo el territorio aquellas personas que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar (art. 13.3 Ccom.)

Podemos citar, entre dichas leyes, a la Ley 53/1984, de 16 de diciembre, sobre incompatibilidades del sector público que prohíbe a los funcionarios estatales, autonómicos y locales el ejercicio de una actividad empresarial en tanto en cuanto afecte al ámbito de sus competencias. Otra ley especial es la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. Dentro de las prohibiciones absolutas circunscritas al ámbito territorial en el que desempeñan las funciones incompatibles en donde se ejercen determinadas funciones de Derecho Público como los jueces, magistrados, funcionarios públicos (art. 14 Ccom.)

Las prohibiciones relativas, o de derecho privado, afectan a empresarios individuales o sociales a quienes su normativa específica les exige dedicarse exclusivamente a una determinada actividad empresarial (entidades de crédito o de seguro). Dentro de las prohibiciones relativas el Ccom. establece que el socio colectivo no puede dedicarse al mismo género de actividad que la que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario (art. 137 Ccom.)

Los administradores de una sociedad de capital no podrán dedicarse, por cuanta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general (art. 230 LSC)

Los actos realizados por las personas en las que pesa cualquiera de estas prohibiciones son eficaces. Las consecuencias de su actuación son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones absolutas y las sanciones civiles en los casos de prohibiciones relativas (exclusión del socio colectivo, separación de los administradores)

Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso no tienen prohibido la actividad empresarial sino que no tienen la capacidad necesaria para ejercitarlo (art. 13.2 Ccom)

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4. El empresario persona jurídica

Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro protagonista del Derecho mercantil. La importancia de las sociedades mercantiles hace que les dediquemos una parte del programa. En este momento sólo las presentamos.

Las formas sociales mercantiles se dividen en sociedades de personas, en las que quedan incluidas la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple y en sociedades de capital, en las que quedan incluidas la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad anónima cotizada y la sociedad nueva empresa.

II. COLABORADORES DEL EMPRESARIO 1. Nociones generales: representación voluntaria y legal La representación es una institución jurídica de gran importancia en la vida

económica. A través del instituto de la representación se consigue que los efectos de la actuación del representante recaigan sobre el patrimonio del representado.

Atendiendo al origen de la actuación representativa se diferencia entre

representación voluntaria y representación legal (art. 1259 CC.: “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal”)

Representación voluntaria: el propio interesado designa libremente a otra

persona para que actúe por su cuenta. Se denomina apoderamiento al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante suyo.

Representación legal: la Ley es la que impone con carácter necesario la

representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto.

Junto con la representación voluntaria y legal, en el ámbito mercantil juega un

papel destacado la denominada representación orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles, como personas jurídicas que son, necesitan valerse de órganos, es decir, contar con una estructura más o menos compleja según las formas sociales, con distintas esferas de competencia. Entre estos órganos figura el órgano de administración de la sociedad. La facultad de representar a la sociedad corresponde a ese órgano o a alguno de sus miembros.

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2. La representación voluntaria en el Derecho mercantil Al Derecho mercantil le interesa, especialmente, la relación existente entre el

empresario y sus colaboradores en cuanto a las facultades que éstos tienen reconocidas a los efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario.

2.1. Los colaboradores dependientes El empresario necesita contar con terceros para el adecuado funcionamiento de

su empresa. Ahora bien, la colaboración que el empresario recibe para el desarrollo de su actividad profesional puede revestir dos modos:

Colaboradores independientes: la colaboración se presta por extraños que se

sitúan en una posición de independencia frente al empresario destinatario de aquélla. La vinculación de estos colaboradores independientes con el empresario se articula a través de un contrato que se califica como mercantil ya que, precisamente, el colaborador independiente es un empresario cuya actividad empresarial consiste en prestar dicha colaboración.

Colaboradores dependientes: la colaboración se actúa por sujetos que prestan

sus servicios dentro del establecimiento, de forma permanente y estable, y con una posición de dependencia o subordinación respecto del empresario. En estos casos, atendido el carácter subordinado de la relación de colaboración, el contrato que vincula al colaborador con el empresario se califica como contrato de trabajo.

Dentro de los colaboradores dependientes del empresario han de distinguirse dos

grandes grupos: Trabajadores: su vinculación con el principal procede de un contrato de trabajo

que les lleva a prestar su colaboración dentro de los límites del establecimiento sin relación con terceros ajenos a la empresa.

Auxiliares del empresario: colaboradores también vinculados con el empresario

por un contrato de trabajo pero que desarrollan una actividad exterior a la empresa, por lo que entablan relaciones contractuales con terceros pero siempre por cuenta del empresario.

La distinción entre trabajadores y auxiliares no radica en el tipo de vinculación

contractual con el principal, laboral en todo caso, sino en el poder de representación con que actúan los auxiliares que pueden llevar a cabo actos y contratos que vinculan al empresario principal.

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Dentro de los auxiliares del empresario se distingue, en atención al alcance del

poder de representación que ostentan, entre: a) factores b) dependientes o mancebos a) Factores: Apoderados generales del empresario para todas las operaciones que conciernen

a todo aquello que afecta al giro o tráfico de la empresa (arts. 281 y 283 Ccom) Su vinculación laboral con el empresario constituye una relación especial “de alta dirección” sometida a lo establecido por el RD 1382/ 1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

El art. 282 Ccom prevé que el factor debe tener la misma capacidad que el empresario por cuya cuenta actúa (art. 4 Ccom) y debe actuar dentro del ámbito del poder de representación que le ha conferido el empresario. Este apoderamiento debe ser de carácter general.

Lo habitual en la actuación del factor es que actúe en el tráfico expresando su calidad de tal y por tanto manifestando su calidad de representante del empresario por cuya cuenta actúe. Así, el art. 284 Ccom prevé que el factor en su actuación en el tráfico exprese que lo hace “con poder o en nombre de la persona o sociedad” que representa.

De seguirse esta regla general de actuación, el art. 285 Ccom establece, de conformidad con las reglas generales propias de la representación voluntaria, que las obligaciones y resultas de los actos concluidos por el factor en nombre y por cuenta de su principal recaigan sobre este último directamente.

Ahora bien, también cabe que el factor actúe por cuenta del empresario pero en

nombre propio. En este caso, representación indirecta, el Ccom permite que el tercero con el que el factor se relacionó pueda dirigir su acción bien contra el empresario, puesto que el factor actuó por su cuenta, o bien contra el factor (art. 287 Ccom)

Alcance del poder de representación del factor: El factor es un apoderado general. El poder de representación del factor puede

inscribirse en el Registro Mercantil, factor inscrito, o bien su existencia puede hacerse patente a través de la mera actuación del factor en representación del empresario por cuya cuenta actúa, en este caso se dice que el factor tiene carácter notorio. El comportamiento del factor notorio frente a terceros es importante porque por él se crea una apariencia jurídica cuya salvaguarda requiere la vinculación del empresario con los terceros con que hubiera contratado el factor por su cuenta.

En el caso de que el poder del factor sea expreso, pueden establecerse limitaciones a sus facultades que han de inscribirse en el Registro Mercantil. Sánchez

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Calero entiende que estas limitaciones no pueden afectar a terceros en relación con los contratos que “recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento”.

En caso de que se modifique el poder de representación del factor, debe darse a tal modificación la misma publicidad que al apoderamiento concedido si se quiere hacer oponibles a terceros tal modificación.

En lo que a la duración del poder de representación se refiere, el poder estará vigente por el tiempo que las partes hubieran acordado. En caso de silencio, la regla general es la de que el poder subsista en tanto en cuanto no se revoque. El Ccom establece, no obstante, que el fallecimiento del principal no es causa de revocación del poder del factor.

Ahora bien, en caso de que el empresario desee revocar el poder conferido al factor, tal revocación debe cumplir ciertas exigencias: la revocación debe ser expresa y dársele la misma publicidad que la que se dio al apoderamiento del factor ahora destituido. Si el factor estaba inscrito, la revocación debe acceder al Registro Mercantil. Si, por el contrario, se trata de un factor notorio, la revocación debe ser objeto de la misma notoriedad y publicidad de hecho.

Deberes y obligaciones del factor: - La principal obligación que asume el factor es la de desempeñar las funciones

comerciales que le han sido encomendadas con la diligencia exigible a un ordenado comerciante

- Prohibición de competencia con su principal (art. 288 Ccom) - Prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato, salvo autorización

expresa del principal (art. 8.1 RD 1382/ 1985) - Prohibición de competencia postcontractual si media pacto expreso y bajo los

límites reglamentariamente previstos (art. 8.3 RD 1382/ 1985) - El factor responde por culpa, infracción de disposiciones legales o de las

instrucciones recibidas en el ejercicio de sus funciones (arts. 289 y 297 Ccom) - El factor no puede delegar las funciones que le han sido encomendadas de no

mediar consentimiento expreso del principal (art. 296 Ccom) b) Dependientes y mancebos: Dependientes: Apoderados singulares con las facultades para realizar las operaciones propias de

una parte o rama del negocio (art. 292 Ccom). El poder del dependiente es limitado, sin llegar al nivel de limitación propio de los

mancebos. No cabe la inscripción de su apoderamiento, por lo que sus facultades vienen

delimitadas por la apariencia.

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Mancebos: Auxiliares con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el

establecimiento principal. El Ccom. distingue entre mancebos encargados de la venta y del cobro, ya sea

en almacén con venta al por menor o al por mayor (art. 294 Ccom), y mancebo con facultad para recibir mercancías (art. 295 Ccom)

Tampoco cabe la inscripción de su apoderamiento, por lo que la delimitación de las facultades que tienen concedidas viene dada por la apariencia (art. 292 Ccom)

2.2 Los colaboradores independientes: agentes comerciales. Son colaboradores independientes ya que tienen autonomía de gestión y

soportan el riesgo de su actividad empresarial. Así sucede con los agentes comerciales que, de manera estable, promueven la contratación por cuenta de su principal o contratan por su cuenta y en su nombre a cambio de una retribución (art. 1 Ley del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992) A este contrato nos referiremos en la parte relativa a los contratos mercantiles de distribución.

Herramientas

Normativa aplicable

Código de comercio de 1885.

Reglamento del Registro Mercantil de 1996.

Manuales

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIÓN 7: EL DEBER DE CONTABILIDAD Y EL DEBER DE PUBLICIDAD LEGAL

I. El deber de contabilidad 1. Obligación de llevar una contabilidad 2. Los libros del empresario

2.1 Legalización de los libros 2.2. Conservación de los libros

3. El secreto de la contabilidad del empresario 4. Obligación del depósito de cuentas anuales 5. Valoración de la contabilidad como medio de prueba 6. La auditoria o verificación contable II. El deber de publicidad legal. El Registro Mercantil 1. Introducción 2. El Registro Mercantil

2.1. Organización y funciones 2.2.1. Registros mercantiles territoriales 2.2.2. Registro Mercantil Central

3. Sujetos y actos sometidos a inscripción 4. El procedimiento de inscripción registral 5. Los principios registrales mercantiles. 5.1. Principio de obligatoriedad en la inscripción

5.2 Principio de titulación pública 5.3. Principio de legalidad 5.4. Principio de legitimación 5.5. Principio de publicidad formal 5.6. Principio de publicidad material o de oponibilidad 5.7. Principio de tracto sucesivo o de previa inscripción

I. EL DEBER DE CONTABILIDAD 1. Obligación de llevar una contabilidad

Deber legal que recae sobre todo empresario, persona física o jurídica, y

cualquiera que sea la dimensión de su empresa. Contabilidad que ha de ser ordenada y ha de permitir el seguimiento cronológico de todas sus operaciones así como la elaboración periódica de balances e inventarios (art. 25 Ccom.)

El Ccom. y otras disposiciones complementarias imponen al empresario la

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obligación de llevar un conjunto de libros en que registrar los actos relativos a la marcha de su empresa.

El empresario podrá llevar la contabilidad por sí, directamente, o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos.

2. Los libros del comerciante El empresario debe llevar, necesariamente y sin perjuicio de lo establecido en las

leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro diario (art. 25 Ccom.)

Libro de Inventarios y Cuentas anuales: se abre con el inventario detallado de iniciación de la empresa y se transcribirán en él, al menos trimestralmente, los balances de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 Ccom.)

Libro diario: registra día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, si bien “será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordante, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate” (art. 28.2 Ccom.)

Otros libros obligatorios sólo para algunos empresarios son el libro o libros de

actas (art. 26 Ccom. y vid., también, art. 106 RRM), libros de acciones para sociedades anónimas, empresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas.

2.1. Legalización de los libros Los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el

Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro. En los supuestos de cambio de domicilio tendrá pleno valor la legalización efectuada por el Registro de origen (art. 27.1 Ccom)

Será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. En cuanto al libro de actas, se estará a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 27.2 Ccom.)

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará al libro registro de acciones nominativas en las sociedades anónimas y en comandita por acciones y al libro de registro de socios en las sociedades de responsabilidad limitada, que podrán llevarse por medios informáticos, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente

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(art. 27.3 Ccom.) Cada Registro Mercantil llevará un libro de legalizaciones (art. 27.4 Ccom.) 2.2. Conservación de los libros Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y

justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 30.1 Ccom.)

El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el párrafo anterior y si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho párrafo (art. 30.2 Ccom.)

3. El secreto de la contabilidad del empresario La contabilidad informa sobre la actividad del empresario, de ahí su carácter

secreto que se quiebra cuando el ordenamiento jurídico reconoce la primacía de un interés superior (art. 32 Ccom.)

4. Obligación del depósito de cuentas anuales Para las sociedades de capital (SRL, SA, Sociedad comanditaria por acciones) es

obligación el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil de su domicilio social.

El plazo es dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales. Debe presentarse para su depósito certificación de los acuerdos de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de dichas cuentas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado de forma abreviada, se hará constar así en la certificación, con expresión de la causa (art. 279 LSC)

5. Valoración de la contabilidad como medio de prueba El valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos

contables será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del Derecho (art. 31 Ccom.)

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6. La auditoria o verificación contable Verificación contable: asegura que la contabilidad tiene un respaldo documental y

que se ha confeccionado con arreglo a los criterios y normas contables dirigidas a obtener la imagen fiel.

Se justifica en la protección de los usuarios externos de la contabilidad. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por auditor de cuentas de forma obligatoria para las sociedades de capital que no puedan presentar cuentas anuales abreviadas (art. 263 LSC) y a petición de tercero que acredite interés legítimo (art. 40.1 Ccom.)

La actividad de auditoria se regula por la ley 19/ 1988 de 12 de julio y por su desarrollo reglamentario por el RD 1636/ 1990 de 20 de diciembre. De estas disposiciones resulta el estatuto jurídico del auditor, las normas que configuran el informe de auditoria y el régimen de responsabilidad del auditor, sin perjuicio de la actuación del ICAC.

II. EL DEBER DE PUBLICIDAD LEGAL. EL REGISTRO MERCANTIL 1. Introducción El Registro Mercantil es el “instrumento de publicidad para la vida mercantil”

(Garrigues) La normativa que regula el Registro Mercantil se encuentra en el Decreto

1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

El Registro Mercantil se articula en torno al folio personal, excluyéndose cualquier supuesto de folio real (art. 3 RRM.)

La publicidad legal sólo se alcanza cuando el contenido de las inscripciones es objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

2. El Registro Mercantil 2.1. Organización y funciones La organización del Registro Mercantil, integrada por los Registros Mercantiles

territoriales y por el Registro Mercantil Central, se halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos relativos al Registro Mercantil estarán encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 1 RRM.)

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2.2.1. Registros mercantiles territoriales

Los Registros Mercantiles estarán establecidos en todas las capitales de provincia

y, además, en las ciudades de Ceuta, Melilla, Eivissa, Maó, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera, Valverde y Santiago de Compostela. (art. 17.2 Ccom, 16 RRM.)

Entre las funciones del Registro Mercantil territorial existe una función principal que es la de asegurar la publicidad legal, ocupándose de la práctica de las inscripciones en su demarcación territorial. Por tanto tiene competencia para proceder a la inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento.

El Registro Mercantil tiene competencia sobre otras funciones auxiliares como la legalización de libros de cuentas, la designación de expertos independientes y auditores, y el depósito y publicidad de los documentos contables (art. 2 RRM.)

También se ocupar de centralizar la información registral y la información de resoluciones concursales para remitírsela al Registro Mercantil Central que llevará a cabo la publicación. El Registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Registro Mercantil Central (art. 2 RRM.)

2.2.2. Registro Mercantil Central. El Registro Mercantil Central estará establecido en Madrid (art. 17.3 Ccom y 380

RRM) Las funciones del Registro Mercantil Central son:

- La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles como la información registral y la información de las resoluciones registrales.

- El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades. - La publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). - La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieren

trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española. - La comunicación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades

Europeas de los datos de las Sociedades Anónimas Europeas inscritas en España (art. 379 RRM.)

3. Sujetos y actos sometidos a inscripción Se requiere la inscripción de todos los sujetos que se enumeran en el art. 16

Ccom y 81 RRM. Se exige la inscripción de ciertos sujetos dotados de personalidad jurídica y de

determinados patrimonios que gozan de cierta autonomía pero desprovistos de toda

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personalidad. En lo que se refiere a actos inscribibles, su exigibilidad o posibilidad viene

determinada por la clase de sujeto que se inscribe, pues, por ejemplo, no será lo mismo en el caso del empresario individual (capacidad, régimen económico matrimonial, etc.) que en el empresario social (estatutos, nombramiento de administradores, etc.)

Ahora bien, los actos inscribibles vienen legalmente acotados. Existen actos de inscripción obligatoria y actos de inscripción potestativa.

Por la incidencia que tiene la inscripción sobre la oponibilidad de los actos susceptibles de acceder al Registro, debe distinguirse entre actos de inscripción declarativa y actos de inscripción constitutiva.

4. Procedimiento de inscripción registral Presentación de los documentos: la inscripción sólo se práctica mediante

documento público, salvo los casos en que la ley y el RRM autoricen la inscripción mediante documento privado. Para inscribir tales actos o contratos se precisa la previa inscripción del sujeto afectado por tales actos y contratos.

Presentados los documentos, se entrega un recibo que expresará la clase de títulos que se han recibido, el día y la hora de presentación. El registrador extenderá en el diario el correspondiente asiento de presentación. La fecha del asiento de presentación tiene importancia ya que, de producirse la inscripción definitiva, tal fecha sirve como fecha de inscripción.

Calificación y práctica del asiento solicitado: con la calificación registral el registrador decide sobre la legalidad del acto o contrato que se pretende inscribir.

Contra la calificación que atribuya al título algún defecto que impida su inscripción podrán los interesados interponer recurso gubernativo (art. 66 RRM)

El recurso gubernativo podrá ser interpuesto: - Por la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, por quien

tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros para tal objeto.

- Por el Ministerio Fiscal, cuando se trate de documentos expedidos por autoridad judicial y que se refieran a asuntos en que deba ser parte con arreglo a las leyes.

- Por el Notario (art. 67 RRM) El Registrador decidirá en el plazo de quince días si reforma en todo o en parte la

calificación recurrida, o si la mantiene. En el caso de que acceda a la reforma, extenderá los asientos solicitados (art. 70 RRM.) Si el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente, dentro o fuera del plazo a que se refiere el apartado cuarto de este artículo, el interesado podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la decisión del Registrador, planteando un recurso de alzada (art. 18.7 Ccom, art. 71 RRM.)

Si la resolución declarase procedente la inscripción, el Registrador la practicará sin

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necesidad de extender nuevo asiento de presentación. Si la resolución declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelará de oficio las anotaciones preventivas y notas marginales practicadas, y extenderá nota al margen del asiento de presentación con referencia a la resolución recaída y a las cancelaciones efectuadas (art. 74 RRM.)

Ante la Resolución negativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado queda abierta la vía judicial civil.

5. Los principios registrales mercantiles 5.1. Principio de obligatoriedad en la inscripción La regla general exige la inscripción de todos los actos y sujetos inscribibles en el

Registro Mercantil (art. 19.1 Ccom y arts. 4 y 82 RRM) Existe una importante excepción legal: la inscripción del empresario individual

tiene carácter potestativo (art. 19.1 Ccom) Ahora bien, no cabe la inscripción de ningún acto sin la previa inmatriculación del empresario (art. 11 RRM)

5.2. Principio de titulación pública Instauración de un doble sistema de control de legalidad. La inscripción en el

Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil. (arts. 18.1 Ccom y 5 RRM)

5.3. Principio de legalidad Adecuación de legalidad de lo que se pretende inscribir: control a través de dos

vías: autorización notarial y calificación registral: los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro. (arts. 18.2 Ccom y 6 RRM)

5.4. Principio de legitimación Los contenidos registrales se presumen exactos y válidos (arts. 20.1 Ccom y 7

RRM) Pese a ello es posible impugnar el contenido de lo inscrito en caso de ser

inexacto: la impugnación ha de ser judicial y, de tener éxito, no afectará a situaciones jurídicas consolidadas en virtud del contenido registral (art. 20.2 Ccom)

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5.5. Principio de publicidad formal El Registro Mercantil es público. La publicidad se hará efectiva por certificación

del contenido de los asientos expedidos por los Registradores o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro. La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. (arts. 23 Ccom y 11 RRM)

El Registro Mercantil territorial podrá hacer público el contenido de los asientos del registro mediante certificación, nota simple o terminal de ordenador (arts. 77. 78 y 79 RRM)

El art. 24 Ccom prevé que, para facilitar el acceso a la información registral, los empresarios sujetos a inscripción obligatoria hagan constar en su documentación y correspondencia “los datos indicadores de su inscripción en el Registro Mercantil” pudiendo llegar a ser sancionados en caso de no procederse de este modo.

5.6. Principio de publicidad material o de oponibilidad En el ámbito del Derecho privado en general se protege la buena fe del tercero.

Esto es, con carácter general a los terceros no se les puede oponer los actos en que no hubieran tomado parte o, en su caso, que no hubieran conocido podido llegar a conocer.

Así pues, la oponibilidad de un acto se hace depender de su conocimiento por parte del tercero, de tal modo que de darse tal circunstancia el tercero que conociera o pudiera haber conocido deja de ser considerado tercero de buena fe. Sin embargo la “publicidad de hecho” ha resultado insuficiente ya que complica el funcionamiento del tráfico la prueba del conocimiento por parte del tercero del acto que se le quiere oponer. La seguridad del tráfico demanda dar respuesta a esta necesidad y ello se logra mediante la denominada “publicidad legal o de Derecho”.

La “publicidad legal o de Derecho” demanda un procedimiento y un organismo con la finalidad de publicitar frente a todos una determinada situación jurídica. Así pues, el Registro Mercantil se presenta como un instrumento de publicidad legal y su correcto funcionamiento demanda tanto un control de legalidad de la documentación que a él accede, como la disponibilidad de la información que a él accede.

Con este proceder se logra un resultado: la oponibilidad erga omnes (frente a todos) de los contenidos del Registro ya que, dado su carácter público y por tanto disponibilidad general, se presume, sin que quepa prueba en sentido contrario, que el tercero conoce, o al menos pudo conocer, el contenido del Registro.

Relativo a la eficacia del acto inscrito respecto de terceros. Cuatro reglas: 1.- Determinación del momento a partir del cuál el acto inscrito deviene oponible

(art. 21.1 Ccom) 2.- Excepción: respecto de los actos realizados en los quince días siguientes a la

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publicación en el BORME si los terceros pueden probar que no conocía o no pudieron conocer (art. 21.2 Ccom)

3.- Supuestos de discordancia entre lo inscrito y publicado (art. 21.3 Ccom) 4.- Alcance de la publicidad de hecho en contra de la publicidad registral, y

afirmación de la vigencia del principio de buena fe como límite a los efectos anudados al principio de oponibilidad (art. 21.4 Ccom)

5.7. Principio de tracto sucesivo o de previa inscripción Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la

previa inscripción del sujeto (art. 11 RRM) No puede inscribirse nada, si previamente no se ha inscrito el empresario. En el

supuesto de la inscripción potestativa del empresario individual, el Ccom. impide la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 in fine)

Herramientas: - Normativa de origen comunitario: Actuación armonizadora llevada a cabo

mediante las denominadas “Directivas contables”: IV Directiva 78/ 600 CEE de 25 de julio de 1978 sobre cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, VII Directiva 83/349 CEE de 13 de junio de 1983 relativa a las cuentas consolidadas, modificaciones parciales en las Directivas 90/ 694/ CEE, 90/ 605/ CEE.

- Código de Comercio: arts. 16 a 24 Ccom y arts. 25 a 49. - Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto 1784/1996, de 19 de

julio - Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16

de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. - Título VII Ley de sociedades de capital. - Ley 19/ 1988 de Auditoria de Cuentas.

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LECCIÓN 8: EL DEBER DE COMPETIR 1. Noción de competencia 2. El Derecho protector de la libre competencia

2.1. Conductas colusorias 2.2. Órganos competentes para la aplicación de esta ley 2.3. Sanciones 2.4. Régimen de exceptuaciones

3. La competencia desleal 3.1. Introducción 3.2. Integración de la normativa del mercado 3.3. Ámbito subjetivo de la LCD 3.4. Concepto de práctica comercial desleal 3.5. Cláusula general prohibitiva 3.6. Las prácticas comerciales engañosas 3.7. Prohibición de las prácticas comerciales agresivas 3.8. La lista negra 3.9. Defensa frente a las prácticas comerciales desleales 3.10. Códigos de conducta

1. Noción de competencia El art. 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la

economía de mercado y protege su ejercicio. La libre competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica en nuestra sociedad.

La libre competencia tiene como presupuesto la libertad de iniciativa económica de los particulares, considerada como postulado esencial del ordenamiento jurídico- constitucional. La competencia significa, entre otras cosas, crear una situación tal que permita que dos o más empresarios puedan ofrecer bienes y servicios similares en el mercado para intentar atraerse a los consumidores (SÁNCHEZ- CALERO)

El legislador interviene activamente para conseguir dos objetivos, en primer lugar garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia., en adelante LDC) y, en segundo lugar, para impedir que el principio de libertad de empresa “pueda verse falseado por prácticas desleales susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado” (Ley 3/ 1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en adelante LCD) La competencia pues no se limita a incentivar el enfrentamiento entre particulares, se convierte también en un auténtico principio regulador de conductas.

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2. El Derecho protector de la libre competencia La defensa de la competencia implica la defensa de la libertad de empresa. En

efecto, la libertad de empresa no conlleva sólo el libre acceso del empresario al mercado, sino que también presupone la libertad en el ejercicio de la actividad económica que le resulta propia.

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, parte de la experiencia adquirida en los últimos quince años mediante la aplicación de las normas nacionales y comunitarias de competencia y está guiada por cinco principios claros: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno.

La empresa se presenta como el centro del sistema de defensa de la competencia en su concepción funcional como partícipe en el tráfico de bienes y servicios en el mercado. De ahí que, atendida esta acepción, el Derecho de la libre competencia se ocupe no sólo de los empresarios, stricto sensu, sino también de los profesionales. Todos ellos operadores económicos (Bercovitz)

La existencia de un interés público en la defensa de la libre competencia ha hecho que se establezca un órgano específico encargado de vigilar la aplicación de su normativa: una institución única e independiente del Gobierno, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura piramidal centrada en la existencia de dos órganos separados, la Dirección de Investigación y el Consejo, que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes.

En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley así como la coordinación con los reguladores sectoriales, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos.

Se prevén mecanismos para la coordinación de la CNC con los órganos competentes de las comunidades autónomas (art. 15 LDC), de la CNC con los órganos jurisdiccionales (art. 16 LDC) y de la CNC con los reguladores sectoriales (art. 17 LDC)

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2.1 Conductas colusorias

El art. 1 LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos

El art. 2 LDC proscribe el abuso de posición de dominio. No es ilícito que los

operadores pretendan lograr una posición de dominio en el mercado- objetivo último de todos- pero sí que abusen de tal situación.

2.2. Órganos competentes para la aplicación de esta ley

a) La Comisión Nacional de la Competencia

Organismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional. Ejercerá sus funciones en el ámbito de todo el territorio español. Igualmente, ejercerá sus funciones en relación con todos los mercados o sectores productivos de la economía.

La Comisión Nacional de la Competencia está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.

b) Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas

Los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para la aplicación de esta Ley ejercerán en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto las conductas colusorias, los abusos de posición de dominio y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales previstas en la ley.

El Decreto 29/2006, de 24 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se

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crean y regulan los órganos de Defensa de la Competencia en Aragón (BOA nº 17 de 10 de febrero de 2006)

2.3. Sanciones El apartado 2 del artículo 1 LDC prevé la nulidad de pleno derecho de los

acuerdos, decisiones y recomendaciones anticompetitivos que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

Además, existe un procedimiento sancionador para las conductas prohibidas (49-53 LDC)

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá dictar resoluciones que contengan:

1. La orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado. 2. La imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean

estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales sólo podrán imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento, estas resulten más gravosas para la empresa en cuestión que una condición estructural.

3. La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público.

4. La imposición de multas. 5. El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la ley

2.4. Régimen de exceptuaciones

Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones de los artículos 1 al 3 de la ley no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley (art. 4 LDC)

Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 al 3 no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado (art. 5 LDC)

3. La competencia desleal 3.1. Introducción La ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD)

incorpora la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus

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relaciones con los consumidores en el mercado interior La Directiva otorgó un plazo para que los Estados miembros la traspusieran:

diciembre de 2007. La LCD se reformó con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se

modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esta ley realizó la modificación importante de varias leyes:

- LCD (Ley 3/1991, de 10 de enero), regulación unitaria - Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de

16 de noviembre), en adelante LGDCU - Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero) - Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre) 3.2. Integración de la normativa del mercado La Directiva regula unas conductas incluidas en la competencia desleal pero

haciendo énfasis en los efectos indeseables para los consumidores. De este modo se encuadra la legislación protectora de los consumidores dentro de la regulación del mercado, consiguiendo una integración de la normativa del mercado y una tutela más efectiva.

Dentro de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, en el artículo 8 de la LGDCU se añade en la protección de los legítimos intereses económicos y sociales la protección frente las prácticas comerciales desleales.

3.3. Ámbito subjetivo de la LCD La ley se aplicará a los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas

físicas y jurídicas que participen en el mercado (art. 3.1 LCD) 3.4. Concepto de práctica comercial desleal La práctica comercial desleal es una práctica inaceptable con respecto al

consumidor, de acuerdo con unos criterios específicos. a) Deben ser actos de competencia desleal realizados en el mercado y con fines

concurrenciales (art. 2 LCD) b) Los actos de competencia desleal deben realizarse antes, durante o después

de una operación comercial o contrato, independientemente de que este llegue a celebrase o no (art. 2.3 LCD)

Excluye de las prácticas comerciales los contratos realizados con los consumidores y usuarios que se regirán por los arts. 59 y ss. LGDCU.

La técnica legislativa seguida por la LCD es dejar claro, en primer lugar, una cláusula general prohibitiva. Para añadir, en primer lugar unas prácticas comerciales engañosas, en segundo lugar, unas prácticas comerciales agresivas. La Directiva incluye tanto las prácticas comerciales engañosas como las agresivas en una lista

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negra.

3.5. Cláusula general prohibitiva La cláusula general prohibitiva establece que “se reputa desleal todo

comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe” (art. 4.1 LCD)

Se han establecido dos criterios definitorios para identificar cualquier práctica comercial desleal que no pertenezca a las categorías específicas de engañosas o agresivas. En este sentido, una práctica comercial se considerará desleal, y por tanto, quedará prohibida, si cumple con los dos siguientes criterios, que son acumulativos:

a) Práctica contraria a los requisitos de la diligencia profesional. La «diligencia profesional» se define como «el nivel de competencia y cuidado

especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores acorde con las prácticas honradas (honestas) del mercado o con el principio general de la buena fe en el ámbito de la actividad del comerciante.»

b) Práctica que distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una practica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. La práctica que distorsiona es una práctica comercial que merme de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con conocimiento de causa, haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (art. 4.1, in fine LCD)

3.6. Las prácticas comerciales engañosas El Derecho de la Competencia Desleal se basa en el principio de veracidad. La

libre competencia requiere que los competidores realicen ofertas a los consumidores claras y veraces. Para conseguir este objetivo el ordenamiento debe prohibir las prácticas competitivas que, engañen a los consumidores.

La LCD regula las acciones o prácticas comerciales engañosas de manera bastante exhaustiva (art. 5 y 7) y las divide en a) Actos de engaño y b) Omisiones engañosas

A). Actos de engaño (art. 5 LCD). Los actos de engaño son actividades que los

empresarios o profesionales llevan a cabo para la promoción y venta de sus productos y que cumplen una de las siguientes condiciones:

- Que contienen informaciones falsas y por tal motivo carecen de veracidad y - Que contienen informaciones engañosas, en la forma que sea, incluida su

presentación general, engañe o pueda engañar al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta y,

- Le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (art. 5 LCD)

El legislador ha recogido una larga lista de elementos a los que puede referirse

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una información engañosa: - Referidas a productos:[letras a) y b)]; - Referidas al precio [letra e)]; - Referidas a los motivos y modalidades de la venta [letras c), d) y f)], - Referidas a la identificación del comerciante y sus derechos [letra g)] Con la enumeración exhaustiva el legislador ha querido que estos criterios

tengan un carácter objetivo, para no tener que probar el engaño en el consumidor (art. 5 LCD)

B) Omisiones engañosas en prácticas comerciales (art. 7 LCD) El concepto de “omisión” se dará cuando el empresario o profesional no

proporcione la información que el consumidor medio necesita para tomar una decisión.

Para buscar la posible omisión, deberán tenerse en cuenta el efecto de la práctica comercial en su totalidad, incluyendo la presentación.

Si el medio utilizado para comunicar la práctica impone limitaciones de espacio o de tiempo, a la hora de decidir si se ha omitido información deben de tenerse en cuenta esas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el comerciante para poner la información a disposición del consumidor por otros medios (art. 7.2, 2º LCD)

El legislador establece una serie de requisitos para que una omisión se considere engañosa (7.1 LCD):

• Omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.

• Transmisión de la información de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento no adecuado. En las prácticas comerciales se debe seguir el principio de la claridad. La información se debe mostrar claramente: una presentación confusa o poco clara equivale a una omisión de información

• No dar a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto

Respecto a cuál es la información necesaria son las autoridades correspondientes de protección al consumidor y los tribunales quienes deberán definir, caso por caso, qué información puede calificarse de información sustancial que el consumidor medio necesita, teniendo en cuenta el contexto.

3.7. Prohibición de las prácticas comerciales agresivas (art. 8 LCD) Esta prohibición es una novedad en el Derecho comunitario de la competencia

desleal. Las prácticas comerciales agresivas son las utilizadas cuando se invade la esfera

privada del consumidor. Estamos ante una práctica agresiva cuando la libertad de elección o de conducta

del consumidor medio se encuentre significativamente mermada y se han utilizado

118

medios como son el acoso, la coerción (incluyendo fuerza física) o la influencia indebida.

Por influencia indebida entendemos la utilización de una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso (art. 8.1, párr.2º LCD)

Al utilizar medios como el acoso, la coerción o la influencia indebida se merma la libertad de elección o conducta del consumidor medio de manera tal que éste pueda tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado.

La finalidad perseguida por la prohibición de estas prácticas no es tanto proteger la esfera privada del consumidor sino salvaguardar la libertad de éste para elegir la oferta más conveniente.

Los factores a tener en cuenta para determinar la influencia indebida son: (art. 8.2 LCD,)

- El momento y el lugar en que se produce la práctica, su naturaleza y persistencia.

- El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. - La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o

circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor

- Los obstáculos onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales

- La comunicación de que se va a ejercer cualquier acción que, legalmente no puede ejercitarse.

3.8. La lista negra La Directiva en la lista negra incluye prácticas comerciales desleales en cualquier

circunstancia y que quedan prohibidas. Esta lista sólo podrá modificarse en el ámbito de la UE, mediante una revisión de la Directiva impulsada por el Parlamento Europeo y el Consejo.

Estas prácticas están divididas: A) Las prácticas comerciales engañosas (art. 21 al 27 LCD) B) Las prácticas comerciales agresivas (art. 28 al 31 LCD) A) Las prácticas comerciales engañosas. Entre otras podemos enumerar: • Practicas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad

(art. 21.1 y 2) • Publicidad señuelo (art. 22.2) • Existencia escasa (art. 22.1) • Señuelo y cambio (art. 22.3) • Presentación engañosa de los derechos del consumidor (art. 27.1) • Comerciante profesional disfrazado de consumidor (art. 27.5) B). Las prácticas comerciales agresivas. Entre otras podemos enumerar: • Prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD)

119

• Prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) • Prácticas agresivas en relación con el menor (artículo 30 LCD) Otras prácticas agresivas como la presión emocional (art. 31 LCD) 3.9. Defensa frente a las prácticas comerciales desleales Ante los actos de competencia desleal los interesados podrán interponer las

acciones reguladas en la LCD y además se otorga potestad sancionadora a las Administraciones Públicas.

a). Acciones derivadas de la competencia desleal Las acciones que se podrán interponer contra los actos de competencia desleal,

incluida la publicidad ilícita son éstas: - La acción declarativa de deslealtad, si la perturbación creada por la conducta

desleal persiste. - La acción de cesación o de prohibición de su reiteración futura, o de

prohibición si todavía no se ha puesto en práctica. - La acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. - La acción de rectificación de las informaciones engañosas, erróneas o falsas. - La acción de indemnización de daños y perjuicios si ha habido dolo o culpa del

agente. - La acción de enriquecimiento injusto si se lesiona una posición jurídica

amparada por un derecho de exclusiva u otro equivalente (art. 32 LCD) En las cuatro primeras acciones el juez podrá dictar que se publique la sentencia,

con cargo al demandado o una declaración rectificadora si los efectos de la infracción se mantienen a lo largo del tiempo (art. 32.2 LCD)

Tiene la legitimación activa para interponer la acción (1ª a 4ª del art. 33.2 LCD): - cualquier persona física o jurídica, que participe en el mercado y cuyos

intereses económicos hayan sido directamente perjudicados o amenazados con la conducta desleal.

- las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

En defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios tienen también legitimación activa:

- el Instituto Nacional de Consumo y los órganos competentes en materia de consumo en las Comunidades Autónomas y en las corporaciones locales

- las asociaciones de consumidores y usuarios - las entidades de otros Estados miembros Se refuerza, en la reforma, la legitimación activa pudiendo acudir a los tribunales

tanto los organismos públicos que tienen competencia en materia de consumo como el Ministerio Fiscal para ejercitar la acción de cesación.

Tienen legitimación activa para ejercitar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios las asociaciones de consumidores y usuarios, las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como los

120

propios grupos de afectados (art. 11.2 Ley Enjuiciamiento Civil) La legitimación activa para ejercitar la acción de enriquecimiento injusto solo el

titular de la posición jurídica violada. Las acciones previstas podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya

realizado, ordenado o cooperado en la conducta desleal, que serán las que tengan legitimación pasiva (art. 34 LCD)

Dichas acciones prescriben en 1 año, desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y a los 3 años desde el momento de la finalización de la conducta.

Hay imprescriptibilidad de las acciones de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos y difusos, de los consumidores y usuarios, como dicta la LGDCU (art. 35 LCD)

b) Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas Las administraciones que tienen competencia en materia de consumo tendrán

potestad sancionadora contra las conductas tipificadas como infracciones de las prácticas comerciales desleales con consumidores o usuarios (art. 47.3 LGDCU)

Las infracciones quedan reguladas dentro de las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios [art. 49 LGDCU los apartados k)]:

Las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves (art. 50 y 51 LGDCU) 3.10. Códigos de conducta La LCD fomentará los códigos de conducta (Cap. V, art. 37 LCD). Los códigos de conducta son realizados por las asociaciones comerciales y de

consumidores y los empresarios deben asumirlos voluntariamente. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de

control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones (art. 37.4)

Se pueden ejercitar acciones frente a los responsables de los códigos que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas (art. 38 LCD)

Herramientas Normativa aplicable Constitución española de 1978. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Ley 37/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.

121

Lección 9: LOS SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. Los signos distintivos

1.1 La marca 1.1.1º Concepto y funciones 1.1.2º Clases de marcas 1.1.3º Derecho sobre la marca 1.1.4º La marca como objeto de negocios jurídicos 1.1.5º Extinción del derecho sobre la marca

1.2 El nombre comercial 1.3 Las denominaciones de origen

2. Creaciones industriales 2.1 Las patentes

2.1.1º Objeto de la patente 2.1.2º Requisitos subjetivos de patentabilidad 2.1.3º Requisitos formales 2.1.4º Efectos y contenido de la patente 2.1.5º La patente como objeto de negocios jurídicos

2.2 Modelos de utilidad 2.3 Diseño industrial

1. Los signos distintivos

1.1. La marca

En tanto que el signo distintivo que identifica las prestaciones (productos o servicios) de los operadores en el tráfico, la marca es considerada, y así lo avala la realidad del tráfico, el signo distintivo por excelencia. En España la marca se regula por la Ley 17/ 2001 de 7 de diciembre de marcas (LM)

1.1.1º Concepto y funciones El art. 4.1 LM define la marca: “Se entiende por marca todo signo susceptible de

representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra”.

De esta definición legal se infieren los requisitos básicos para que el signo pueda ser protegido como marca:

- Susceptibilidad de representación gráfica: el signo de que se trate ha de ser reproducible conforme a las propiedades del plano y la escritura.

- Aptitud diferenciadora o carácter distintivo: la marca debe tener capacidad para identificar en el tráfico económico los productos o servicios puestos en él por un operador, sirviendo para distinguir tales productos o servicios de otros idénticos o similares producidos o prestados por otros operadores.

122

La falta de concurrencia de cualquiera de estos requisitos supone que el signo no

pueda ser protegido como marca. De no concurrir tales cualidades en el signo, éste no puede cumplir la función principal de toda marca que es la de diferenciar los productos o servicios a que se incorpora, evitando la confusión entre el público interesado.

Así pues, la principal función que la marca está llamada a cumplir es la de indicar el origen o procedencia empresarial de los productos o servicios distinguidos con ella.

Junto con esta función principal, la doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a otras funciones de la marca si bien, en relación con estas otras funciones, se introducen matices que han de ser tenidos en cuenta:

- Función indicadora de la calidad de producto o servicio distinguido con la marca, esta función debe ser entendida en sentido muy amplio como, por ejemplo, la aceptación de que la marca sirve para indicar al público interesado una determinada relación precio-calidad (BERCOVITZ) y no necesariamente el elevado nivel de prestaciones de los productos o servicios contraseñados.

- Función condensadora del prestigio acumulado por la buena reputación del producto o servicio que incorpora (good will)

- Función publicitaria de la marca, se da cuando por el prestigio acumulado que condensa la marca ésta llega a tener un valor económico propio e independiente de los productos o servicios que distingue.

1.1.2º Clases de marcas Para proceder a esta clasificación puede recurrirse a múltiples criterios, por

ejemplo: a) Marca de producto o de servicio: - Marca de producto: identifica el concreto producto fabricado (marcas de

fábrica) o comercializado por el empresario titular de la marca si bien fabricados por un tercero (marcas de comercio)

- Marca de servicio: identifica la actividad prestada por un determinado empresario.

b) Por el grado de difusión de la marca entre el público (art.8 LM): - Marcas comunes: con un grado de difusión no suficientemente significativo - Marcas notorias: conocidas entre el público y sectores interesados - Marcas renombradas: conocidas por una parte significativa del público en

general, incluso más allá de los sectores interesados c) Por su ámbito territorial (arts. 79 y ss., y 84 a 86 LM):

123

- Marcas nacionales: en el caso de España se rigen por la LM, en los demás casos por la normativa nacional que corresponda.

- Marcas comunitarias: se rigen por el Reglamento de la Marca Comunitaria (Reglamento 40/ 1994, de 20 de diciembre de 1993, y sus Reglamentos de desarrollo), despliegan sus efectos en todos los estados miembros de la Comunidad Europea, incluida España.

- Marca internacional: en relación con esta marca existe un riesgo de confusión terminológica ya que no existen como tales en sentido estricto. Son verdaderas marcas nacionales obtenidas por medio de un registro internacional de conformidad con normas internacionales (art. 79 LM) Se permite que la marca internacional surta efecto en España si así se solicitó al registrarla.

d) Por la forma en que se configura el derecho de uso de la marca y por la forma

con que la marca identifica a los productos o servicios (arts. 62 y ss. LM): - Marca individual - Marca colectiva: el derecho de uso de la marca corresponde en exclusiva a los

miembros de una determinada asociación (arts. 62 y ss. LM) - Marcas de garantía: en las que además de la atribución colectiva del derecho

de uso de la marca, aquélla certifica el control por parte de la asociación titular de determinadas características comunes que concurren en los productos o servicios a los que se aplica (arts. 68 y ss. LM)

e) Por el tipo de signo sobre el que recae el derecho de marca (art. 4.2 LM): - Marcas alfa numéricas: la marca se compone de letras o números o de una

combinación de ambos. - Marcas denominativas: palabras o combinaciones de palabras, dentro de esta

categoría destacan las marcas patronímicas- consistentes en nombres de personas- y las marcas slogan que incorporan frases publicitarias.

- Marcas gráficas: imágenes, figuras, símbolos o dibujos, siempre que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 LM se consideren susceptibles de representación gráfica y con suficiente capacidad diferenciadora.

- Marcas tridimensionales: formas en tres dimensiones, marca envase. - Marcas acústicas o sonoras. - Marcas mixtas: las que incorporan y combinan cualquiera de los signos

anteriores. 1.1.3º Derecho sobre la marca A) Adquisición del derecho sobre la marca. Principio general: conforme al artículo 2.1 LM: la marca se adquiere por su

registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Este principio

124

presupone que la marca ha de ser reconocida, concedida y registrada por un organismo público competente a tales efectos, en el caso español la OEPM, conforme con un procedimiento de registro y seguidos unos parámetros legal y reglamentariamente establecidos.

Excepción: las marcas notorias. El titular de una marca notoriamente conocida puede oponerse a un registro de marca posterior sin necesidad de que su marca hubiera estado previamente registrada.

El procedimiento de adquisición del derecho sobre la marca está regulado en los arts. 11 a 30 LM.

Legitimación: Podrán obtener el registro de marcas o nombres comerciales las

personas naturales o jurídicas de nacionalidad española y las personas naturales o jurídicas extranjeras que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en territorio español o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, de conformidad con lo establecido en el Acta vigente en España de este Convenio, denominado en lo sucesivo Convenio de París, así como los nacionales de los miembros de la Organización Mundial del Comercio (art. 3 LM)

Prohibiciones de registro: El art. 4 LM enumera los signos susceptibles de ser registrados como marcas.

Ahora bien, para que el signo pueda inscribirse se requiere que no quede comprendido en ninguna de las prohibiciones que la LM establece.

Las prohibiciones de registro pueden tener carácter absoluto o relativo. a) Prohibiciones absolutas: Enumeradas en el art. 5 LM. Se basan en la naturaleza y características del signo

que se pretende proteger en sí mismo considerado. Se protege el interés general. b) Prohibiciones relativas: Arts. 6 a 9 LM. Constituyen más bien motivos de oposición al registro de la

marca basados en la puesta en relación del signo que se pretende registrar con otras marcas y signos distintivos anteriores. Por tanto, a través de estas prohibiciones se protegen intereses jurídico- privados.

Régimen jurídico de las prohibiciones absolutas y relativas: - Las prohibiciones absolutas son examinadas de oficio por la OEPM en el

procedimiento de concesión de la marca, las prohibiciones relativas deben alegarse en el trámite de oposición a la concesión de la marca por el titular de la marca o del derecho anterior que se considere afectado por la concesión de la nueva marca.

- La acción para instar la nulidad de la marca registrada con infracción de una prohibición absoluta es imprescriptible, sin embargo la marca registrada en

125

contravención de una prohibición relativa se consolida transcurridos los cinco años de prescripción a que la LM sujeta el ejercicio de la acción.

Procedimiento de registro: El procedimiento se inicia con la solicitud de la marca. La solicitud se presenta

por el interesado ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dónde tenga su domicilio o un establecimiento efectivo. Este órgano examina los requisitos de regularidad de la solicitud (examen formal) y, de estar cumplidos debidamente, remite la solicitud a la OEPM que publica la solicitud en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI)

La OEPM examina el fondo de la solicitud sólo en relación con la concurrencia de

posibles prohibiciones absolutas e informa a los titulares de marcas que, según sus fondos documentales, puedan verse afectados por la solicitud de la marca. Estos últimos disponen de un plazo de máximo de dos meses, contados desde la publicación de la solicitud en el BOPI, para realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante, y sólo él, puede en cualquier fase del procedimiento retirar, modificar o limitar su solicitud- en particular la relación de productos o servicios para los que se solicita la marca- o dividir su solicitud en más de una.

Finalmente, la OEPM ha de resolver sobre la concesión de la marca en atención a las alegaciones formuladas a lo largo del procedimiento. La resolución debe motivarse y se publica en el BOPI. La resolución de la OEPM es recurrible en vía administrativa y, en su caso, contencioso administrativa.

Duración y renovación Arts. 31 a 33 LM. La marca se concede por diez años contados desde la fecha de

presentación de la solicitud. Este período es susceptible de renovación indefinida por otros períodos, también de diez años, previo abono de las correspondientes tasas. La renovación se publica en el BOPI.

B) Contenido del derecho sobre la marca. Conforme a los artículos 34 y ss LM. la marca confiere derechos y, al tiempo,

impone unas determinadas obligaciones a su titular. Derechos del titular de la marca: El titular ostenta el derecho exclusivo de uso de la marca en el tráfico sin más

límites que los legalmente previstos. También tiene derecho a impedir que los terceros utilicen su marca en el tráfico sin su consentimiento.

El titular de la marca tiene por tanto un derecho exclusivo y excluyente sobre la marca. Puede, por tanto, oponerse al registro de una marca o nombre comercial con los que su marca pueda entrar en conflicto y, del mismo modo, puede prohibir a los terceros cualquier conducta que lesione o vulnere su derecho (arts. 34.3 y 35 LM)

126

Esto no obstante, quedan a salvo las excepciones previstas en el art. 36 LM relativa al agotamiento de la marca en el ámbito comunitario y, también, la acogida en el art. 37 LM por la que en determinadas circunstancias se permite la utilización de la marca ajena por un tercero que actúe de buena fe.

Debe tenerse en cuenta que la mera solicitud de la marca confiere al solicitante una protección provisional que consiste en la potencial obtención de una indemnización razonable en los términos del art. 38 LM.

Para garantizar la efectiva protección del derecho sobre la marca, la LM reconoce a su titular un elenco de acciones civiles: acción de cesación (art. 44 LM), acción de remoción (arts. 41 c), d), y e) LM) Prescripción: art. 45 LM. También le son reconocidas acciones penales, art. 247 Código Penal.

Obligaciones del titular de la marca Son obligaciones del titular de la marca el pago de tasas y la utilización real y

efectiva de la marca en España o con fines a la exportación. 1. 1.4º La marca como objeto de negocios jurídicos Tanto la solicitud de la marca como la propia marca son susceptibles de

constituirse en objeto de derechos reales y de negocios jurídicos. En particular la marca puede ser objeto de cesión y de licencia. Cesión de marca: por la cesión se transmite la plena titularidad de la marca (art.

47 LM) Licencia de marca: el titular de la marca autoriza su uso a un tercero en los

términos contractualmente establecidos y bajo su control (art. 48 LM). La licencia puede ser exclusiva o no, en caso de silencio se entiende que no es exclusiva (art. 48.5 LM) y que el licenciatario no puede conceder sublicencias (art. 48.3 LM)

Los actos de cesión o de licencia de la marca sólo son oponibles a los terceros de buena fe desde su inscripción en la OEPM (art. 49 LM)

1. 1.5º Extinción del derecho sobre la marca La marca, a diferencia de la patente, es susceptible de renovación. Ahora bien, la

marca se extingue si es declarada nula o caduca. Nulidad de la marca (arts. 51 y ss. LM): Ha de ser declarada por los Tribunales. Caducidad de la marca (arts. 55 y ss. LM): La marca caduca cuando hubiera expirado el plazo para el que se concedió y no

hubiera sido renovada. Igualmente (art. 58 LM) los órganos jurisdiccionales pueden declarar la caducidad, total o parcial, por la falta de uso de la marca.

127

1. 2 El nombre comercial El artículo 87 LM define el nombre comercial como el signo que sirve para

identificar a una empresa en el tráfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. El artículo 87.2 LM establece, con carácter puramente enunciativo, qué signos o denominaciones pueden constituirse en nombres comerciales.

El derecho sobre el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente realizado de conformidad con las previsiones legales (art. 2 LM) El procedimiento es similar al previsto para el registro de la marca.

El régimen jurídico del nombre comercial viene determinado por los mismos principios generales que el de la marca (arts. 1 a 3 LM), siendo aplicable al nombre comercial la normativa del Derecho de marcas en tanto resulte compatible con la naturaleza del nombre comercial (art. 87.3 LM)

Como novedad importante introducida por la LM de 2001 en relación con el nombre comercial, hay que señalar la posibilidad de su transmisión al margen de la empresa.

1.3 Las denominaciones de origen La denominación de origen quedaba definida en el ahora derogado Estatuto de

la viña, vinos y alcoholes como “el nombre geográfico de la región, comarca, lugar o localidad empleado para designar un producto en la zona que tenga cualidades o caracteres diferenciales debidos principalmente al medio natural y a su elaboración o crianza” (art. 79 del Estatuto de la viña, vinos y alcoholes de 2 de diciembre de 1970) Ahora la Ley del vino y de las viñas, ley 24/ 2003 de 10 de julio define las denominaciones de origen , relativas al mercado del vino, como “el nombre de una región, comarca, localidad o lugar determinado que haya sido reconocido administrativamente para designar vinos que cumplan las siguientes condiciones:

a. Haber sido elaborados en la región, comarca, localidad o lugar determinados

con uvas procedentes de los mismos. b. Disfrutar de un elevado prestigio en el tráfico comercial en atención a su

origen. c. Y cuya calidad y características se deban fundamental o exclusivamente al

medio geográfico que incluye los factores naturales y humanos. “ (Art. 22 de la ley del vino y de las viñas)

La denominación de origen debe constituirse por un nombre geográfico que

designe a los productos típicos de la zona, debiendo tener los productos contraseñados con la denominación de origen determinadas características consecuencia del medio natural del que proceden y de los procedimientos con que han sido elaborados.

Sólo pueden usar este signo distintivo los empresarios asentados en las zonas acogidas a la denominación y que, en la elaboración de sus productos, respeten las

128

características que el Reglamento de la denominación determine. 2. Creaciones industriales 2.1 Las patentes El Derecho protector de las creaciones industriales tiene una importancia básica:

impulsor del progreso tecnológico dentro de un mercado de libre competencia (BERCOVITZ).

La patente es la posición jurídica atribuida a una persona en virtud de un acto administrativo y cuyo contenido esencial consiste en el derecho a explotar con carácter exclusivo, durante cierto tiempo, una invención industrial determinada.

Pueden diferenciarse distintos tipos de patentes. En atención al ámbito geográfico de la protección dada por la patente, puede distinguirse entre patente nacional y patente europea. En atención al tipo de invención sobre la que recae, la patente puede ser de producto o de procedimiento (v. art. 61 y 89.3 de la Ley 11/ 1986 por la que se establece el régimen jurídico de las Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (en adelante LP)).

2.1.1º Objeto de la patente Las patentes se conceden para proteger invenciones industriales (art. 1 LP); que

son las que reúnen las notas del artículo 4.1 LP. Dentro de los requisitos que han de concurrir para que una invención sea patentable, hay que diferenciar entre los requisitos positivos y los negativos.

Para que una invención pueda ser objeto de patente debe reunir tres requisitos: a) Novedad: Se considera que una invención es nueva cuando no está

comprendida en el estado de la técnica (art. 6.1 LP). b) Actividad inventiva: Se considera que una invención implica actividad

inventiva si aquélla no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia (art. 8.1 LP).

c) Aplicación industrial: Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser fabricado en cualquier tipo de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

Los requisitos de patentabilidad se juzgan en relación al estado de la técnica, el

cual está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio (art. 6.2 LP).

La mayor diferencia entre la novedad y la actividad inventiva: - en la novedad se compara la invención con cada uno de los conocimientos

existentes tomados individualmente art. 6.1 LP.

129

- en la actividad inventiva se compara la invención con los conocimientos existentes en conjunto y atendiendo a la capacidad de “un experto en la materia” para relacionarlos (art. 8.1 LP).

No pueden ser objeto de patentabilidad:

a. Las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas costumbres (procedimientos de clonación de seres humanos, procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano, utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales…)

b. Las variedades vegetales y las razas animales. c. Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de

animales. d. El cuerpo humano (art. 5 LP) 2.1.2º Requisitos subjetivos de patentabilidad El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes y es

transmisible por todos los medios que el derecho reconoce (art. 10 LP) Ahora bien, una cosa es ser el inventor y otra ser el titular de la patente (el

primero: derecho moral, derecho personalísimo que sobrevive a la vida legal de la patente e incluso a la muerte del inventor; y el segundo el derecho patrimonial.

Si la invención hubiere sido realizada por varias personas conjuntamente, el

derecho a obtener la patente pertenecerá en común a todas ellas (art. 10.2 LP) Cuando una nueva invención hubiere sido realizada por distintas personas de

forma independiente, el derecho a la patente pertenecerá a aquel cuya solicitud tenga una fecha anterior de presentación en España.

¿Quién puede, en general, solicitar una patente en España? Art. 2.1 LP.

españoles o nacionales de países de la Unión; Art. 2.2 LP. nacionales de países con los que haya principio de reciprocidad

Referencia a las Invenciones laborales Gran importancia: la mayoría de las invenciones se realizan en el seno de la

actividad empresarial o bien en centros oficiales de investigación. Se plantea así el problema de la titularidad de la patente: conflicto entre los intereses del inventor (o del equipo investigador) y el del centro o empresa para el que trabajan (interés en obtener rendimientos de sus inversiones).

En la LP: Título IV, arts. 15 a 20, y Capítulo IV del Título XIII, arts. 140 a 142. Clases. Atendiendo al vínculo del resultado del trabajador con la empresa: - invenciones de encargo. Art. 15 - invenciones de servicio. Art. 17. - invenciones libres. Art. 16

130

Protección de los intereses de las partes: - interés del empresario. Art. 18.1, información. Art. 19.1.. - interés del trabajador. Art. 19.2, nulidad de renuncia. Invenciones en el marco de la Administración y la Universidad. Art. 20.

2.1.3º Requisitos formales Para la obtención de una patente es imprescindible presentar una solicitud en los

términos y ante las autoridades previstas (art. 21 LP) Contenido fundamental de la solicitud (ver también todo el art. 22): Procedimiento de concesión Pero, tras la reforma de la LP por el RDL 8/1998, de 31 de julio y el RD

996/2001, de 10 de septiembre, el sistema de concesión de patentes español se caracteriza por que será el solicitante quien opte por un procedimiento de concesión con examen previo de novedad realizado por la OEPM o sin él.

2.1.4º Efectos y contenido de la patente Efectos de la solicitud de patente. La protección provisional. Si bien el derecho de patente despliega sus plenos

efectos una vez concedida, la LP, en el artículo 59, concede al solicitante una protección antes de la concesión. El alcance de la protección provisional: indemnización "razonable y adecuada a las circunstancias" (art. 59.1)

Efectos de la concesión de la patente. Derecho exclusivo de explotación de duración limitada: art. 49 LP: 20 años

improrrogables a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Contenido del derecho de exclusiva: (art. 50 LP) la concesión de la patente

permite a su titular registral excluir a cualquier tercero no autorizado de la explotación del objeto patentado.

El titular de una patente podrá ejercitar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia (art. 62 LP)

Además de la cláusula general del art. 62 se establecen una serie de acciones

131

civiles:

El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, “en especial”, solicitar:

a) La cesación de los actos que violen su derecho b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. c) El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su

derecho y de los medios principalmente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.

d) La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso.

e) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente.

f) La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida sólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente (art. 63 y arts. 64 a 70 LP)

Las acciones civiles prescriben a los cinco años (art. 71 LP) También caben acciones penales (art. 273 Código Penal de 1995) Cargas del titular de la patente. - El titular de la patente tendrá que hacerse cargo del pago de las anualidades - El titular de la patente está obligado a explotar la invención patentada, bien por

sí o por persona autorizada por él, mediante su ejecución en España o en el territorio de un miembro de la Organización Mundial del Comercio de forma que dicha explotación resulte suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional.

La explotación deberá realizarse dentro del plazo de cuatro años desde la fecha

de presentación de la solicitud de patente, o de tres años desde la fecha en que se publique la concesión de ésta en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, con aplicación automática del plazo que expire más tarde (art. 83 LP)

Consecuencias del incumplimiento. Si en el plazo de 4 años para iniciar la explotación de la invención protegida por

la patente, no se ha realizado, cualquier persona podrá solicitar la concesión de una licencia obligatoria sobre la patente (art. 87 LP)

132

Caducidad de la patente

Las patentes caducan:

a. Por la expiración del plazo para el que hubieren sido concedidas b. Por renuncia del titular c. Por la falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de

la sobretasa correspondiente d. Si la invención no es explotada en los dos años siguientes a la concesión de

la primera licencia obligatoria e. Por incumplimiento de la obligación de explotar (art. 116.1)

Efectos de la caducidad:

Se declara la caducidad por el Registro de la Propiedad Industrial y su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial y el objeto patentado se incorpora al dominio público (art. 116.2 LP)

Nulidad de la patente

Se declarará la nulidad de la patente:

a. Cuando no concurre alguno de los requisitos de patentabilidad. b. Cuando no describa la invención de forma suficientemente clara y completa

para que pueda ejecutarla un experto sobre la materia. c. Cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de patente tal como

fue presentada. d. Cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla.

Efectos de la nulidad de la patente: Se considera que la patente no fue nunca válida, nunca ha llegado a tener

efectos (art. 114.1 LP) 2.1.5º La patente como objeto de negocios jurídicos La patente en sí misma tiene un valor, como objeto susceptible de un derecho

de propiedad. Así, caben los supuestos de: - cotitularidad (art. 72 LP, régimen similar al previsto en el CC, arts. 392 y ss); - es posible expropiar una patente (art. 73 LP) - son transmisibles, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho (art. 74

LP) - licencias de patente. Con la licencia no se transmite la titularidad sino que el

titular de la patente (ahora licenciante) autoriza a un tercero (licenciatario) a

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ejercitar todos o algunos de las facultades derivadas del derecho de patente, a cambio de la correspondiente contraprestación (regalía) (art. 75.1.LP)

2.2 Modelos de utilidad Concepto: Son invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva,

consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. (art. 143.1 LP)

Distinción con la patente: a) Puede decirse que un modelo de utilidad protege una invención de menor

rango inventivo que la patente, siendo la "novedad" exigida al modelo de carácter nacional mientras que en la patente se exige "novedad" mundial.

En el modelo de utilidad el artículo 145 se refiere al estado de la técnica nacional, los conocimientos divulgados en España.

b) Respecto a la actividad inventiva, para su protección como modelo de utilidad, se considera que implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la técnica de una manera muy evidente para un experto en la materia (art. 146 LP)

c) Por otra parte, la patente se concede por un tiempo de veinte años desde la fecha de su solicitud y el modelo de utilidad por diez años (art. 152 LP) En el modelo de utilidad no pueden otorgarse adiciones

d) Puede ser objeto de una patente: un procedimiento, un método de fabricación, una máquina o aparato, o un producto. Puede ser objeto de un modelo de utilidad: un utensilio, un instrumento, un aparato, un dispositivo o una parte del mismo.

Remisión al régimen de las patentes en todo lo no regulado y que no sea

incompatible (por ejemplo: en materia de acciones, de caducidad, etc.) 2.3 Diseño industrial Concepto: conforme al artículo 1.2 a) de la Ley 20/ 2003 de 7 de julio de

protección jurídica del diseño industrial se entenderá por diseño la apariencia de la totalidad o parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación.

Contenido del derecho: El titular tiene la facultad exclusiva de utilización del diseño (art. 45 Ley 20/

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2003). El registro del diseño se otorga por un plazo de 5 años contados desde la presentación de la solicitud, pudiendo ser renovado una o más veces hasta un máximo de veinticinco años (art. 43)

Herramientas. Normativa aplicable Ley 17/ 2001 de Marcas Ley 24/ 2003 de 10 de julio del vino y de las viñas Ley 3/ 1991 de 10 de enero de Competencia Desleal Manuales

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

Otros. www.oepm.es

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LECCIÓN 10: EL EMPRESARIO SOCIAL (TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES)

1. Evolución e importancia actual de las sociedades mercantiles 2. Concepto de sociedad 3. Clases de sociedades

3.1 Las sociedades civiles 3.2 Las sociedades mercantiles

3.2.1º Las sociedades de personas 3.2.2º Las sociedades de capital. Especial referencia a la nueva ley de sociedades de capital 3.2.3º Las sociedades “especiales”

4. Formalidades de constitución de las sociedades. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

5. La sociedad en formación y la sociedad irregular 6. El contrato de sociedad y la constitución unilateral de sociedades (la sociedad

unipersonal) 7. Los grupos de sociedades 8. Denominación, domicilio y nacionalidad de las sociedades 9. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

9.1 La transformación 9.2 La fusión 9.3 La escisión 9.4 La transformación global del activo y del pasivo 9.5 El traslado internacional del domicilio social

1. Evolución e importancia actual de las sociedades mercantiles

La historia tiene una gran importancia para explicar el Derecho mercantil en general y el Derecho de sociedades en particular. El Código de Comercio español de 1885, al ocuparse de la regulación de las compañías mercantiles, se refiere a las sociedades colectivas, comanditarias y anónimas. El aumento en el número de sociedades y el surgimiento de nuevos tipos hizo nacer una normativa especial sobre ellas: la Ley de Sociedades Anónimas el 17 de julio de 1951 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada el 17 de julio de 1953.

Estas normas experimentaron una gran modificación (como consecuencia de la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea en el año 1986) por medio de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades. Tras ella se publicaron una nueva Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA), en 1989, que entró en vigor el 1 de enero de 1990 y una nueva ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) el 23 de marzo de 1995 y el

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Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM).

El Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, que aprobó el Estatuto de la Societas Europea, contiene un conjunto de reglas uniformes para todas las sociedades europeas que se domicilien en un estado miembro de la UE.

En el presente siglo se han llevado a cabo varias modificaciones de la normativa societaria, las más destacadas son: la Ley 26/2003, de 17 de julio, que modificó la Ley del Mercado de Valores y la LSA con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea y la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

La última gran reforma en materia de sociedades se llevó a cabo tras la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC modificada por medio de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la ley de sociedades de capital). Esta norma reúne en un único texto las normas que antes se encontraban contenidas en las LSA y LSRL, a las cuales deroga expresamente. El texto de esta norma constituirá la herramienta fundamental para nuestro estudio de las sociedades mercantiles contenido en estas lecciones.

El ejercicio de la actividad empresarial se puede desempeñar por dos clases de empresarios: individual y social. La exigencia de medios materiales y personales para llevar a cabo esa actividad, hace que hoy en día exista una creciente difusión de las sociedades en tanto que empresario social persona jurídica.

Hay diversas razones que llevan a la constitución de sociedades: el interés por separar el patrimonio personal y el empresarial; la posibilidad de transmitir la empresa en el futuro; la posibilidad de ser titular de varios negocios; los intereses fiscales y la posibilidad de acumular capital en una cuantía mayor que una persona individual.

El aumento en el número de sociedades ha supuesto también un aumento de la importancia del Derecho de sociedades en tanto que sector del Derecho mercantil.

2. Concepto de sociedad

La sociedad (empresario social) tiene su origen en un acto de constitución que la legislación califica como contrato, aun cuando su naturaleza y estructura sean discutidas. Contrato de organización ya que su finalidad es crear una organización que tiende a personificarse; nace la persona jurídica sociedad, que tiene la condición de empresario.

En general el origen de la sociedad es el contrato de constitución de la misma, pero puede también nacer por un acto jurídico unilateral, de ese modo surge la

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sociedad unipersonal, posible desde 1995, tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada.

El concepto tradicional de sociedad está contenido en los artículos 1665 del CC. y 116 del Ccom. y es un contrato, por lo general plurilateral, en el que los socios se obligan a aportar algo al fondo común, que tiende a crear una organización, y cuya finalidad es el reparto de los beneficios obtenidos entre los socios.

Concepto amplio de sociedad: la doctrina actual entiende que no es esencial en todo contrato de sociedad el ánimo de lucro. De este modo podrán calificarse como sociedades determinadas asociaciones que reúnan las demás características de la sociedad: así por ejemplo las AIE, las mutualidades y las cooperativas.

3. Clases de sociedades

3.1 Las sociedades civiles

La distinción entre las sociedades civiles y mercantiles es importante. En primer lugar porque se regirán por normas diferentes (por el Código Civil las sociedades civiles y por el Código de Comercio y la legislación mercantil especial las sociedades mercantiles). En segundo lugar, porque a la sociedad mercantil se le aplicará el estatuto del empresario, lo que, como veremos más adelante implica, entre otras cosas, la llevanza de contabilidad.

En la práctica existen en España muchas sociedades con forma civil aunque su objeto sea mercantil, sobre todo porque están excluidas del pago del impuesto de sociedades. Las normas que regulan la sociedad civil están contenidas en los artículos 1665 y siguientes del Código Civil.

3.2 Las sociedades mercantiles

Serán mercantiles, conforme al artículo 116 Ccom., aquellas sociedades que hayan adoptado alguna de las formas previstas en el Código de Comercio o en las leyes especiales, lo cual les obliga a inscribirse en el Registro Mercantil. También lo serán aquéllas que, aunque no estén inscritas en el Registro Mercantil, ejerciten una actividad empresarial, como la sociedad en formación o la sociedad irregular. Por lo tanto, el carácter mercantil de la sociedad puede venir determinado por la forma: será siempre mercantil una sociedad, cualquiera que sea su objeto, que se haya creado cumpliendo los requisitos de forma exigidos por la normativa mercantil. Pero también por el objeto, ya que las sociedades, cualquiera que sea su forma, si se dedican a realizar una actividad mercantil son mercantiles.

La clasificación tradicional de las sociedades mercantiles diferencia a éstas entre sociedades de personas y sociedades de capital.

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3.2.1º Las sociedades de personas

En ellas, el elemento personal, las características de las personas que las componen, tienen influencia directa en su organización. La separación entre los socios que la forman y la sociedad es escasa; los socios llevan personalmente la gestión social y responden también personalmente de las deudas sociales. Son sociedades de personas la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple.

La sociedad colectiva es aquella sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil, bajo una razón social, con la particularidad de que del cumplimiento de las deudas responden, en forma subsidiaria a la sociedad, todos los socios personal, ilimitada y solidariamente; se rige por los artículos 125 a 144 del Ccom.

La sociedad comanditaria simple se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios, cuya responsabilidad es limitada. Se encuentra regulada en los artículos 145 a 150 Ccom.

El carácter ilimitado de la responsabilidad de los socios en estos tipos de sociedades ha hecho disminuir su utilización en la práctica y hoy en día apenas se constituyen sociedades colectivas ni comanditarias simples.

3.2.2º Las sociedades de capital

En las sociedades de capitales la separación de patrimonios es mayor y su personalidad jurídica es más completa. Lo relevante de los socios es lo que aportan a la sociedad, aunque esta nota se debilita en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, que tiene un carácter híbrido. Son sociedades de capital la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por acciones. Se rigen por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC), cuyo artículo 2 declara que las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil. A su estudio más detallado dedicaremos las lecciones 6 y 7.

3.2.3º Las sociedades “especiales”

Todas las sociedades que se acaban de citar (colectiva, comanditaria simple y por acciones, anónima y de responsabilidad limitada) son las denominadas sociedades típicas, reconocidas como posibles tipos sociales en el artículo 122 Ccom.

Junto a ellas existen otras sociedades “especiales”, con normativa propia como las sociedades laborales, las sociedades de garantía recíproca, las agrupaciones de interés económico, las cooperativas o las mutualidades.

El artículo 122 Ccom. parecía permitir la constitución de sociedades distintas de

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las previstas en el mismo, pero en el fondo este precepto debe verse como un “numerus clausus”. No pueden crearse sociedades atípicas porque ello llevaría a contrariar las normas imperativas del Derecho de sociedades. Sin embargo, hay deformación de los tipos sociales, subespecies o subtipos, polivalencia funcional de un tipo social. Así, por ejemplo, la SA puede ser cotizada o no cotizada, pequeña, mediana o gran empresa....

4. Formalidades de constitución de las sociedades. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

Escritura pública

El Código de Comercio exige que las sociedades se constituyan en escritura pública (art. 119). La escritura pública es la que se otorga ante notario.

Las menciones que debe llevar la escritura varían según el tipo de sociedad, aunque algunas son comunes.

Inscripción en el Registro Mercantil

El artículo 19.2º Ccom. establece que la inscripción de las sociedades mercantiles es obligatoria, es constitutiva. La falta de inscripción puede deberse a dos situaciones diferentes: la sociedad en formación y la sociedad irregular, a las que haremos referencia en el epígrafe siguiente.

El artículo 116.2º del Código de Comercio declara que “Una vez constituida la

compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica para todos sus actos y contratos”. Del reconocimiento de la personalidad jurídica se derivan las siguientes consecuencias:

a) El ente social es considerado sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad tanto externa (con terceros) como interna.

b) El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto (deber de llevanza de contabilidad). Deben hacer constar en su documentación y correspondencia los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil

c) La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se produce una separación de responsabilidad, que puede ser más o menos intensa según el tipo que se elija.

La experiencia demuestra que, junto a los indudables efectos beneficiosos del reconocimiento de la personalidad jurídica, en otros casos se produce una “deformación” de la misma, y se utiliza para fines que el Derecho no debe proteger, por ejemplo para evadir impuestos. Por ello la jurisprudencia ha elaborado la doctrina del “levantamiento del velo”, que entre otras consecuencias supone que no se pueden amparar actos en fraude de ley; que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; y que la ley no ampara el abuso del

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Derecho ni el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 CC.).

5. La sociedad en formación y la sociedad irregular

Es aquella que, siendo su objeto mercantil, no ha cumplido las formalidades precisas para su constitución (es decir, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil). Los socios no han completado el proceso fundacional en el tiempo y la forma que la ley ha previsto. Las sociedades irregulares deben además manifestar su existencia a terceros.

Su objeto debe ser mercantil, si es civil se regirá por las normas del Código Civil (artículos 1665 y ss.).

Dada la validez del contrato de sociedad cualquiera que sea la forma de su celebración (art. 1278 CC), el contrato produce todos sus efectos en su aspecto interno.

Se ocupan de regular la situación de sociedad en formación los artículos 36 a 38 de la LSC que establece el régimen de responsabilidad por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil y una vez inscrita.

Si transcurre un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin que se haya solicitado la inscripción, nos encontraremos ante una sociedad irregular a la que se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil (artículos 39 y 40 LSC).

6. El contrato de sociedad y la constitución unilateral de sociedades (la sociedad unipersonal)

Las sociedades de capital se constituyen por un contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por un acto unilateral (artículo 19 LSC).

El contrato de sociedad produce una serie de efectos que podemos clasificar en dos grupos:

a) Relaciones jurídicas internas: entre los socios y la sociedad. Son relaciones de cooperación, porque sirven para el cumplimiento del fin social. Están dominadas por los principios de igualdad de trato hacia los socios y el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Algunas tienen un contenido patrimonial, como el derecho a

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participar en los beneficios o en la cuota de liquidación. Otras tienen carácter administrativo, como el derecho a participar en las decisiones que se toman en los órganos sociales, derecho de voto, derecho de impugnación de acuerdos...

Tienen diverso alcance según el tipo de sociedad de que se trate. Si se trata de sociedades personalistas, la condición de socio no se puede transmitir inter vivos y mortis causa en ciertas condiciones. Si se trata de sociedades de capital, en principio la condición de socio es transmisible.

b) Relaciones jurídicas externas: entre la sociedad y terceros. Para su desarrollo debe crearse un órgano de gestión de la sociedad, que en las sociedades personalistas en general desempeña un solo socio; en las sociedades de capital puede serlo uno o varios, socios o no. Los estatutos sociales determinarán la forma de estructurar la administración de la sociedad. Tiene especial importancia la representación orgánica y los límites al poder de representación.

La sociedad unipersonal es la que está constituida por un único socio (unipersonalidad originaria), sea persona natural o jurídica o aquella constituida por dos o más socios cuando todas las acciones o participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio (unipersonalidad sobrevenida). Puede adoptar la forma de una SA o de SRL y su régimen jurídico se encuentra en los artículos 15 a 17 LSC.

7. Los grupos de sociedades

Existe un grupo cuando hay un conjunto de sociedades que se vinculan y se someten a una única dirección llevada a cabo por una de ellas (sociedad dominante) que participa en el capital de las demás (dominadas o filiales). Existe una pluralidad de sociedades que mantienen su personalidad propia e independiente pero están sometidas a una dirección única.

Conforme al artículo 18 LSC se considerará que existe un grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra o de otras.

Los artículos 42 y siguientes del Código de Comercio desarrollan el deber de la sociedad dominante de un grupo de sociedades de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados.

8. Denominación, domicilio y nacionalidad de la sociedad

Denominación social

El nombre de la sociedad, o denominación social, cumple una importante función identificadora y se reconoce en interés de la propia sociedad, pero también en

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interés general, por ello no puede inducir a error.

El Código de Comercio carece de normas reguladoras de la denominación social. El Reglamento del Registro Mercantil dedica todo un capítulo a la sección del Registro Mercantil Central sobre denominaciones de las sociedades y entidades inscritas (arts. 395 y ss.). Los interesados en la constitución de una sociedad deben solicitar al RMC certificación sobre si la denominación figura o no registrada, en caso afirmativo deberán buscar otra. Conviene también, con carácter previo, consultar a la Oficina Española de Patentes y Marcas y a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), para evitar conflictos con marcas o nombres comerciales.

La denominación social y el nombre comercial son cosas diferentes, aunque suelen coincidir en la práctica.

La función identificadora de la denominación exige que sea única, que esté formada por palabras y expresiones numéricas. No pueden formar parte de ella las siglas o denominaciones abreviadas, salvo que designen el tipo social (SA, SRL o SL, S en C o S com, S coop, SC según el art. 403.2 RRM). Además de la prohibición de incluir algún término o expresión que induzca a error, no se podrán inscribir en el Registro Mercantil sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuran incluidas en la sección de denominaciones del Registro Mercantil Central (arts. 404 y ss. RRM)

Hay dos tipos de denominaciones sociales (arts. 400 a 402 RRM): denominación subjetiva o razón social, formada normalmente por el nombre de los socios (las sociedades personalistas deben tener una denominación de este tipo) y denominación objetiva, que se refiere a actividades económicas, o es una denominación de fantasía (normalmente las sociedades de capital utilizan una denominación objetiva, aunque no siempre es así).

Para las sociedades de capital el artículo 6 LSC señala que en la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, “Sociedad Limitada” o sus abreviaturas “SRL” o “SL”. En la de la sociedad anónima “Sociedad Anónima” o su abreviatura “SA”.

Domicilio social

El domicilio de la sociedad cumple una función de primer orden para la sociedad, ya que localiza a ésta en un determinado lugar. Se vincula con el dato de la nacionalidad.

El artículo 41 del Código Civil parece partir de un criterio liberal a la hora de fijar el domicilio, al referirse a los estatutos de la sociedad. De forma subsidiaria lo fija donde se halle su representación legal o donde ejerza sus funciones principales.

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Conforme al artículo 9 LSC las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. Y, según el artículo 10 LSC en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que corresponda según el artículo 9, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

Nacionalidad de la sociedad

El criterio para determinar la nacionalidad es discutido. El Código de Comercio parece orientarse hacia el lugar de constitución (art. 15), pero a este dato se le añade la necesidad de que se encuentren domiciliadas en España (artículo 28 CC.).

En las sociedades de capital el criterio para determinar la nacionalidad es el domicilio, conforme al artículo 8 LSC serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.

Por lo que se refiere a las inversiones de capital extranjero en sociedades españolas, nuestras leyes someten la aportación por extranjeros de elementos patrimoniales en sociedades españolas a un cierto control administrativo, que se ejerce mediante una declaración al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda. Todo ello sin perjuicio de la libre circulación de capitales que existe en el ámbito de la Unión Europea.

En cuanto a las sociedades extranjeras que actúan en España, habrá que juzgar su capacidad de acuerdo con las leyes de su país. Están sometidas a la ley española en lo relativo al establecimiento de sucursales y a las operaciones que realicen y en caso de establecimiento, la sucursal deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Las sociedades extranjeras tienen acceso a los tribunales españoles, en los que pueden ser demandantes y demandadas. Pueden también ser sometidas al procedimiento de concurso cuando ejerzan su actividad en España (artículo 15 Ccom.)

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 48.1 del Tratado de la Unión Europea, las sociedades constituidas conforme a la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedarán equiparadas a las personas físicas a los efectos del principio de la libertad de establecimiento en otro Estado miembro.

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9. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

La Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME) ha unificado y ampliado el régimen jurídico de las alteraciones sociales que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura de la sociedad: transformación, fusión, escisión y cesión global del activo y del pasivo.

Se trata de una normativa general mercantil, aplicable a cualquier sociedad de esta naturaleza, independientemente de su forma o tipo y mediante la cual se ha llevado a cabo la incorporación de la Directiva 2005/56/CE, de 26 de octubre sobre fusiones transfronterizas.

9.1 La transformación

Consiste en el cambio de un tipo social a otro reconocido por la ley conservando su personalidad jurídica (artículo 3 LME). Supone un cambio en la organización que originariamente se había aceptado al crear la sociedad por el deseo de los socios de adaptar el tipo o la organización de la sociedad a sus nuevas necesidades económicas.

Requiere partir de la existencia de una sociedad regularmente constituida (no hay transformación cuando el empresario individual constituye una sociedad unipersonal, o cuando una sociedad irregular quiere constituirse regularmente)

Los supuestos de transformación aparecen recogidos en el artículo 4 LME. Los casos más frecuentes de transformación son los que se producen dentro de las sociedades de capitales, en especial entre la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada, en muchas ocasiones se hace necesaria como alternativa a la disolución.

Requisitos: Es necesario el acuerdo de la junta de socios (artículo 8 LME). El acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10.1 LME). Este acuerdo de transformación se deberá publicar en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 14 LME). La transformación debe hacerse constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil (arts. 18 y 19 LME).

Efectos de la transformación: los socios que permanezcan como miembros de la organización social una vez que la transformación se ha efectuado estarán sometidos al régimen jurídico del nuevo tipo social. Pero las acciones, cuotas o participaciones sociales que reciban deberán ser proporcionales a las que poseían antes de la transformación (a no ser que todos los que permanezcan en la sociedad consientan este cambio), de tal manera que efectuada ésta, debe mantenerse la posición jurídica que relativamente tenían los socios en el seno de las sociedades (art. 12 LME). Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad

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ilimitada por las deudas sociales, responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación (art. 21.1 LME). Salvo que los acreedores sociales consientan expresamente la transformación, continuará la responsabilidad personal de los socios por las deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a la transformación. Esta responsabilidad prescribirá los cinco años desde la fecha de la publicación en el BORME (art. 21.2 LME).

9.2 La fusión

La fusión es única aunque existan diversas modalidades de ejecución, siendo relevante que dos o más sociedades puedan fusionarse entre sí de manera que sus respectivos patrimonios y socios se integren en una única sociedad (art. 22 LME).

La fusión puede realizarse mediante dos procedimientos: a) la extinción de todas las sociedades que quieran fusionarse y la constitución de una nueva (por creación de una nueva sociedad). En este caso los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmitirán en bloque a la nueva entidad que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas (art. 23.1 LME) y b) la absorción por una sociedad de otra u otras que se disuelven y se extinguen (por absorción); en cuyo caso la sociedad absorbente adquiere de igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda (art. 23.2 LME). En nuestro ordenamiento el régimen general de la fusión se contiene en la LME, que ofrece un modelo normativo de carácter general que resulta aplicable a todas las sociedades mercantiles inscritas sometidas a la ley española (art. 27 LME).

Requisitos de la fusión: Los administradores de las sociedades que participan en la fusión deben redactar y suscribir un proyecto común, el contenido del proyecto de fusión aparece desarrollado en el artículo 31 LME, que se refiere a todas las menciones de deberá contener. Los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión deben elaborar un informe explicando y justificando el proyecto de fusión. Los expertos independientes han de emitir un informe sobre el proyecto común de fusión y sobre el patrimonio de las sociedades que se extingan, que sólo será preceptivo para el caso de que la sociedad resultante del proceso sea anónima o comanditaria por acciones (artículo 34 LME). La fusión se debe aprobar por la junta general de cada una de las sociedades implicadas en el proceso (art. 40 LME).

Adoptado el acuerdo de fusión y transcurrido un mes para la posible oposición de los acreedores la fusión se puede llevar a cabo mediante la constitución de la nueva sociedad o la realización de la absorción. Efectos de la fusión: a) extinción de las sociedades que integran la nueva o que van a ser absorbidas (se hará constar en el RM cancelando los asientos de la sociedad extinguida, art. 233 RRM), b) traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que se constituye o a la sociedad absorbente y c) participación de los socios de las

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sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo un número de acciones o de participaciones o una cuota en proporción a la participación que tenían en aquellas sociedades. Las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas (art. 45.1 LME).

Los artículos 54 y ss. LME contienen normas especiales para las fusiones transfronterizas intracomunitarias.

9.3 La escisión de sociedades

Se regulan varias clases de escisión. La escisión total consiste en la extinción de una sociedad, con división de su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (art. 69 LME). La escisión parcial es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria (art.,. 70 LME). Y la segregación: traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (art. 71 LME).

La escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión (art. 73 LME) con la diferencia de que en caso de la escisión, en vez de dar lugar a una sociedad nueva o absorbente que agrupa los patrimonios de las sociedades fusionadas, aparecen unas sociedades beneficiarias de todo o de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.

9.4 La cesión global del activo y del pasivo

Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario (art. 81.1 LME). Se presenta como un instrumento especialmente útil para la transmisión

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de empresas. En los casos en que la transmisión vaya unida a la extinción de la sociedad cedente, supondrá una ventaja respecto a la liquidación tradicional de los elementos patrimoniales por separado debido a que, por un lado se trata de una operación más sencilla, y por otro lado el precio a obtener por la transmisión, en principio, debería ser superior a la venta separada de los elementos que constituyen la empresa (en tanto lo que se transmite es una empresa en funcionamiento). Su régimen legal está contenido en los artículos 85 y ss. LME.

9.5 El traslado internacional del domicilio social

La LME se refiere a dos supuestos: a) El traslado del domicilio social al extranjero, que tiene como sujeto únicamente a sociedades mercantiles españolas inscritas (arts. 92 y 93 LME). Sociedades con un domicilio estatutario situado en España que, por acuerdo social de modificación de estatutos, se quiere trasladar al extranjero, con lo cual sólo podrá realizarse si el estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. b) El traslado a territorio español del domicilio social de una sociedad constituida conforme a la ley de otro estado (art. 94 LME). Lógicamente la LME (arts. 95 y ss. LME) se ocupa del primer supuesto antes mencionado, del segundo deberá ocuparse el ordenamiento de la sociedad que se traslada a territorio español.

Herramientas:

Código de Comercio (RD de 22 de agosto de 1885) Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio) Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio)

Manuales:

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIÓN 11: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (I)

1. La constitución de las sociedades de capital

1.1 La escritura de constitución y la inscripción registral 1.2 La nulidad de la sociedad

2. Las aportaciones sociales 3. Las participaciones sociales y las acciones

3.1 Los derechos del socio 3.2 La representación y la transmisión de las participaciones 3.3 3.3 La representación y la transmisión de las acciones 3.4 Copropiedad y derechos reales sobre participaciones y acciones 3.5 Los negocios sobre las propias participaciones o acciones

4 La junta general 4.1 Competencias 4.2 Clases de juntas 4.3 Convocatoria 4.4 Asistencia, representación y voto 4.5 Constitución de la junta y adopción de acuerdos. El acta 4.6 Impugnación de acuerdos

5 La administración de la sociedad 5.1 Modalidades de administración 5.2 Los administradores 5.3 Los deberes de los administradores 5.4 La representación de la sociedad 5.5 La responsabilidad de los administradores 5.6 El consejo de administración

6 Las cuentas anuales

1. La constitución de las sociedades de capital

Las sociedades de capital se pueden constituir por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por un acto unilateral (art. 19.1 LSC).

Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por la suscripción pública de acciones (art. 19.2 LSC). Los artículos 41 a 55 LSC se ocupan de regular esta forma de constitución.

La constitución de las sociedades de capital exigirá el otorgamiento de escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20 LSC).

El capital de la SRL no podrá ser inferior a 3.000 euros y el de la SA no podrá ser inferior a 60.000 euros (artículo 4 LSC). No se autorizarán escrituras de constitución de sociedades de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación de capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art.

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5 LSC).

1.1 La escritura de constitución y la inscripción registral

La escritura de constitución

Todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, otorgarán la escritura de constitución por sí o por medio de representante y asumirán todas las participaciones o suscribirán todas las acciones (art. 21 LSC).

El contenido de la escritura de constitución de las sociedades de capital incluirá las menciones a que se refiere el artículo 22.1 LSC. Si se trata de una SRL, además deberá determinar el modo en que inicialmente se organice la administración si los estatutos prevén diferentes alternativas (art. 22.2). Si se trata de una SA la escritura expresará también la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución (art. 22.3).

Una de las menciones más importantes de la escritura de constitución de la sociedad son los estatutos sociales, que son las normas que rigen el funcionamiento de la misma y cuyo contenido se detalla en el artículo 23 LSC. Salvo que en los estatutos se establezca lo contrario, la sociedad tendrá una duración indefinida (art. 25 LSC).

Tanto en los estatutos como en la escritura de constitución de la sociedad se podrán incluir, además de las menciones indicadas en sus respectivos preceptos, todos aquellos pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad (art. 28 LSC). Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC).

La actividad de la sociedad comenzará cuando se otorgue la escritura de constitución, salvo que en los estatutos se establezca lo contrario (art. 24 LSC).

Los fundadores y promotores de una sociedad anónima pueden reservarse algunos derechos de carácter económico en los estatutos conforme a lo que indica el artículo 27 LSC. Los fundadores tienen responsabilidad (solidaria frente a la sociedad, a los socios y a terceros) en los términos establecidos en el artículo 30 LSC.

La inscripción registral

La escritura de constitución de las sociedades de capital se deberá presentar a inscripción en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde la fecha de su otorgamiento. Esta obligación recae sobre los socios fundadores y los administradores de la sociedad, en los términos previstos en los artículos 31 y 32 LSC. La adquisición de la personalidad jurídica por parte de la sociedad se condiciona a la inscripción en el Registro (art. 33 LSC). La inscripción se publicará en

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el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 35 LSC).

1.2 La nulidad de la sociedad

Es muy difícil que nos encontremos ante una sociedad nula, ya que como su constitución se lleva a cabo en escritura pública que se inscribe en el Registro Mercantil, tanto el notario como el registrador velarán por el cumplimiento de la legalidad. No obstante, la normativa societaria prevé este supuesto.

Las causas de nulidad de la sociedad son un “numerus clausus”, una vez inscrita la sociedad sólo podrá solicitarse su declaración de nulidad por las causas expresamente citadas en el artículo 56.1 LSC.

Tras declararse la nulidad de la sociedad se abrirá la fase de liquidación de la sociedad, que se regirá por los artículos 371 y siguientes de la LSC. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad. Según se trate de una SA o de una SRL se producirán los efectos previstos en el párrafo 3 del artículo 57 LSC respecto de las cantidades pendientes de desembolso.

2. Las aportaciones sociales

El capital social está formado por las aportaciones que los socios hacen a la sociedad.

En las sociedades de capital sólo pueden ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, nunca el trabajo o los servicios (art. 58 LSC).

Las aportaciones se entienden hechas a título de propiedad, salvo que se estipule de otro modo (art. 60 LSC).

Las aportaciones sociales pueden ser de dos tipos: aportaciones dinerarias y no dinerarias.

Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros y acreditarse ante el notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad en los términos previstos en el artículo 62 LSC.

Las aportaciones no dinerarias podrán consistir, entre otros, en bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados a ellos (art. 64 LSC), derechos de crédito (art. 65 LSC) y empresas o establecimientos (art. 66 LSC). En todo caso, y cualquiera que sea su naturaleza, deberán ser objeto de un informe redactado por uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil del domicilio social

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o por los administradores de la sociedad en los términos previstos en los artículos 67 a 71 LSC. En las SRL los fundadores (art. 77 LSC) y en las SA éstos y determinados socios (arts. 73 a 76 LSC) tienen responsabilidad solidaria por las aportaciones no dinerarias.

En las SRL el capital social deberá estar desembolsado íntegramente en el momento constitutivo de la sociedad (art. 78 LSC). Sin embargo, en las SA, puede quedar una parte pendiente de desembolsar, ya que la ley exige el desembolso de la cuarta parte del valor nominal de cada una las acciones (art. 79 LSC). Por ello, en caso de desembolso parcial de las acciones suscritas, la escritura deberá expresar si los futuros desembolsos se efectuarán en metálico o en nuevas aportaciones no dinerarias y el plazo de desembolso de las mismas no podrá exceder de 5 años desde la constitución de la sociedad (art. 80 LSC). El accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales. Una vez vencido este plazo, se encontrará en mora, y no podrá ejercitar su derecho de voto, tampoco tendrá derecho a percibir dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones (arts. 81 a 83 LSC). El adquirente de una acción no liberada responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan del pago de la parte no desembolsada. Esta responsabilidad durará tres años (art. 85 LSC).

Como antes se ha indicado, sólo pueden ser objeto de aportación bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. No obstante y según establece el artículo 86 LSC, en los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución. En ningún caso pueden integrar el capital social. La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados (art. 89 LSC).

3. Las participaciones sociales y las acciones

Las participaciones sociales en la SRL y las acciones en la SA son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social (art. 90 LSC)

Cada participación y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen una serie de derechos (art. 91 LSC)

Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, en uno y en otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios. Las participaciones no podrán estar representadas por medio de títulos o de

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anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores (art. 92 LSC).

3.1 Los derechos del socio

Existen una serie de derechos “mínimos” del socio reconocidos en el articulo 93 LSC:

a) Participación en las ganancias y en el patrimonio resultante de la liquidación b) Asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o suscripción

preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones

c) Asistencia y voto en las juntas generales e impugnación de acuerdos sociales d) Información

En principio, las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, pero existen excepciones establecidas en la ley (acciones y participaciones privilegiadas, acciones y participaciones sin voto).

Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan un mismo contenido de derechos constituyen una misma clase, cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio, habrán de observarse las formalidades previstas para la modificación de estatutos (art. 94 LSC). Los artículos 95 a 97 se ocupan de las acciones y participaciones privilegiadas.

Las SRL podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las SA podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado (art. 98 LSC). Los privilegios, normalmente de tipo económico, que se conceden al titular de acciones o participaciones sin voto a cambio de la privación de este derecho, se regulan en los artículos 99 a 102 LSC.

3.2 La representación y la transmisión de las participaciones

La representación de las participaciones sociales se lleva a cabo mediante la constancia de la titularidad de la participación en el Libro registro de socios. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 104 LSC). Cualquier socio puede examinar este libro de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 LSC.

La transmisión de las participaciones sociales y la constitución de un derecho de

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prenda sobre las mismas deberán constar en documento público, la constitución de otros derechos reales diferentes deberá hacerse por escritura pública (art. 106 LSC).

Salvo que en los estatutos se disponga lo contrario, la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales entre socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo, será libre. En los demás casos, estará sometida a una serie de reglas establecidas en el artículo 107 LSC. La ley prohíbe pactar en estatutos determinadas cláusulas referentes a la transmisión de las participaciones sociales, en los términos previstos en el artículo 108 LSC.

Conforme al artículo 110 LSC las participaciones sociales pueden transmitirse por actos mortis causa, adquiriendo el heredero o el legatario la condición de socio.

Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad (art. 112 LSC).

3.3 La representación y la transmisión de las acciones

Las acciones se pueden representar mediante títulos o mediante anotaciones en cuenta.

Cuando se representen mediante títulos podrán ser nominativas o al portador. Hay determinados casos en que la ley exige que sean nominativas (art. 113 LSC). Los títulos, sean nominativos o al portador, deben contener una serie de menciones a las que se refiere el artículo 114 LSC. Las acciones nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, expresando todos los datos a que se refiere el artículo 116.1 LSC. La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro; cualquier accionista que lo solicite podrá examinar el libro registro de acciones nominativas (art. 116. 2 y 3 LSC).

Las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se regirán por lo dispuesto en la normativa reguladora del mercado de valores. Esta modalidad de representación de las acciones también podrá adoptarse en los supuestos de nominatividad obligatoria previstos por el artículo 113 (art. 118 LSC). La modificación de las características de las acciones representadas por anotaciones en cuenta se hará pública, una vez que haya sido formalizada de acuerdo con lo previsto en la presente ley y en la normativa reguladora del mercado de valores, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio (art. 119 LSC).

La transmisión de las acciones se llevará a cabo de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales. Si se trata de acciones nominativas, los administradores, una vez acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas (art. 120 LSC). La

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constitución de derechos reales limitados sobre las acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho común (art. 121.1 LSC).

Sólo serán válidas las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.1 y 2 LSC). La transmisibilidad de las acciones sólo podrá condicionarse a la previa autorización de la sociedad en los términos previstos en el artículo 123.3 LSC.

3.4 Copropiedad y derechos reales sobre participaciones sociales o acciones

En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios deberán designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición (art. 126 LSC).

En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario pero el usufructuario tendrá derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo (art. 127 LSC). Las normas por las que se rige el usufructo de acciones están contenidas en los artículos 128 a 131 LSC.

Salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de prenda de participaciones o de acciones corresponderá al propietario el ejercicio de los derechos de socio. El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de estos derechos (art. 132 LSC).

3.5 Los negocios sobre las propias participaciones y acciones

La ley diferencia entre la adquisición originaria y la derivativa. Con respecto a la primera, existe una prohibición general de las sociedades de capital de asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas por su sociedad dominante (art. 134 LSC). Se declara además nula de pleno derecho la adquisición originaria por la SRL de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante (art. 135 LSC). Se regulan las consecuencias de la infracción de las prohibiciones impuestas sobre esta cuestión en el artículo 139 LSC.

Se permite la adquisición derivativa de participaciones en los casos previstos en el artículo 140 LSC con la obligación de amortización o enajenación en un plazo de tres años en las condiciones previstas en el artículo 141 LSC. La adquisición derivativa de acciones por parte de la SA es libre en ciertos casos (art. 144 LSC) y está sujeta a ciertas condiciones en otros (art. 146 LSC), sometiéndose al régimen jurídico previsto en el artículo 148 LSC.

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Conforme al artículo 151 LSC no podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del 10% de la cifra de capital de las sociedades participadas.

4. La junta general

Es uno de los órganos necesarios para el funcionamiento de las sociedades de capital, junto con los administradores.

Consiste en la reunión de los socios en la que deciden, por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de su competencia. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general (art. 159 LSC).

4.1 Competencias

Antes de la aprobación de la LSC, la ley de SA no enumeraba las competencias de la junta general en un precepto sino que las iba citando en su articulado, ahora es el artículo 160 LSC el que, tanto para las sociedades anónimas como para las de responsabilidad limitada determina expresamente cuales son esas competencias. De todos modos no se trata de un numerus clausus ya que en su último párrafo dice que también lo serán cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

Para las SRL, el artículo 161 LSC prevé la posibilidad de intervención de la junta en los asuntos de gestión cuando indica que salvo disposición contraria de los estatutos la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234 LSC.

4.2 Clases de juntas

Las juntas generales de las sociedades de capital pueden ser ordinarias o extraordinarias.

La junta ordinaria se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (art. 164 LSC).

Toda junta que no sea ordinaria tendrá la consideración de junta general extraordinaria (art. 165 LSC).

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4.3 Convocatoria

Los administradores pueden convocar junta cuando lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales y tienen la obligación hacerlo en las fechas o períodos que determinen la ley o los estatutos (art. 167 LSC). También deberán convocarla cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el 5% del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar (art. 168 LSC).

Cuando los administradores no convoquen la junta en los plazos legal o estatutariamente previstos, el juez de lo mercantil del domicilio social procederá a efectuar la correspondiente convocatoria judicial en los términos previstos en los artículos 169 y 170 LSC.

En la SA, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día (art. 172 LSC).

Forma de la convocatoria: La junta general se convocará, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, mediante anuncio publicado en el BORME y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario, o cuando la sociedad no tenga página web, se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en la que esté situado el domicilio social. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante la publicación en la web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios. Cuando se trate de SA con acciones al portador, la convocatoria debe realizarse, al menos, mediante anuncio en el BORME (art. 173 LSC).

Contenido de la convocatoria: nombre de la sociedad, fecha y hora de la reunión y orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria (art. 174 LSC).

Lugar de celebración: salvo disposición contraria de los estatutos, la junta se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social (art. 175 LSC).

Plazo: un mes en las sociedades anónimas y quince días en las de responsabilidad limitada (art. 176 LSC). En el anuncio de la convocatoria de junta de la SA podrá hacerse constar la fecha de la segunda convocatoria, entre la primera y la segunda deberá mediar un plazo de, al menos, 24 horas. Si la junta no se celebra en primera convocatoria y no se ha previsto la fecha de la segunda, se deberá anunciar con los mismos requisitos de publicidad que la primera (art. 177 LSC).

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Junta universal: La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión. Podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero (art. 178 LSC).

4.4 Asistencia, representación y voto

Con respecto a la asistencia a las juntas generales, algunas personas tienen el derecho de asistencia, otras el deber de asistir y finalmente algunas pueden ser autorizadas para hacerlo.

Todos los socios de las SRL tienen derecho a asistir a la junta, los estatutos no podrán exigir la titularidad de un número mínimo de participaciones. En las SA, sin embargo, los estatutos sí que podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir, que no podrá ser superior al uno por mil del capital social (art. 179 LSC).

Los administradores tienen el deber de asistir a las juntas (art. 180 LSC).

En los estatutos se podrá autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de la sociedad. El presidente de la junta podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que considere conveniente, aunque la junta puede revocar esta autorización (art. 181 LSC).

Aprovechando las ventajas que las nuevas tecnologías pueden ofrecer para facilitar la celebración de las juntas en ciertos casos, el artículo 182 LSC regula la asistencia telemática.

La ley restringe más la representación voluntaria en la junta en las SRL que en las SA, tanto respecto de las personas a las que se puede otorgar la representación como respecto de la forma de hacerlo según los artículos 183 y 184 LSC. En todo caso, la representación es siempre revocable y la asistencia personal a la junta del representado tiene valor de revocación (art. 185 LSC).

En cuanto al derecho de voto, en la SRL, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. En la SA no será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. En la SA los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas (art. 188 LSC).

La ley permite la agrupación de acciones para ejercitar el derecho de asistencia y de voto en las juntas. También prevé la posibilidad de emisión de derecho de voto a distancia (art. 189 LSC).

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En las SRL el socio no podrá ejercer su derecho de voto en determinados casos en los que exista un conflicto de intereses (art. 190 LSC).

4.5 Constitución de la junta y adopción de acuerdos. El acta

Quórum de constitución: en las sociedades anónimas la junta quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto, aunque los estatutos podrán fijar un quórum superior. En segunda convocatoria será válida la constitución cualquiera que sea el capital concurrente salvo disposición contraria en estatutos (art. 193 LSC). En algunos casos, los señalados en el artículo 194 LSC, la ley exige un quórum más elevado (50% del capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria y 25% en segunda).

Antes de entrar en el orden del día se formará la lista de asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con que con concurran. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto (art. 192 LSC).

Antes o durante la celebración de la junta, los socios tienen derecho de información escrita o verbal sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, los administradores son las personas obligadas a proporcionar la información a los socios en los términos previstos en la ley, que establece algunas diferencias según se trate de sociedades de responsabilidad limitada (art. 196 LSC) o de sociedades anónimas (art. 197 LSC).

Adopción de acuerdos: la ley diferencia entre las SA y SRL.

En la SRL la regla general es que los acuerdos se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, por lo menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco (art. 198 LSC). Como excepción a esta regla, la ley exige para la adopción de determinados acuerdos mayorías reforzadas de más de la mitad o de los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (mayorías legales reforzadas del artículo 199 LSC). Además, los estatutos podrán exigir, para todos o algunos asuntos determinados, un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad. Podrán también exigir el voto favorable de un determinado número de socios (art. 200 LSC).

En la SA los acuerdos se adoptarán por mayoría ordinaria de votos de los

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accionistas presentes o representados. Para determinados acuerdos, previstos en el artículo 194 LSC, es necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado cuando en segunda convocatoria concurran entre el 25% y el 50%. Los estatutos sociales pueden elevar estas mayorías (art. 201 LSC).

Acta de la junta: Los acuerdos sociales deberán constar en un acta que se aprobará por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, por el presidente de la junta y dos interventores en un plazo de 15 días (art. 202 LSC).

Acta notarial: los administradores, cuando lo consideren necesario o cuando lo soliciten socios que representen, al menos, el 1% del capital en la SA o el 5% en la SRL requerirán la presencia de un notario para que levante acta. Esta acta no requiere aprobación y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse desde la fecha de su cierre. Los honorarios notariales son de cargo de la sociedad (art. 203 LSC).

4.6 Impugnación de acuerdos

Se pueden impugnar aquellos acuerdos que sean nulos (contrarios a la ley) o anulables (que se opongan a los estatutos o que lesionen el interés social en beneficio de uno o de varios socios o terceros) conforme al artículo 204 LSC.

Los acuerdos nulos se podrán impugnar por todos los socios, por los administradores o por un tercero que acredite un interés legítimo (art. 206.1 LSC) y la acción caducará en el plazo de un año (art. 205.1 LSC).

Los acuerdos anulables se pueden impugnar por los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los privados ilegítimamente del derecho de voto, así como los administradores (art. 206.2 LSC). La acción caducará a los 40 días (art. 205.2 LSC).

La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible deberá inscribirse en el Registro Mercantil y el BORME publicará un extracto. Si el acuerdo impugnado estuviera inscrito en el RM, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 208 LSC).

5. La administración de la sociedad

El órgano de administración se ocupa de llevar a cabo la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la ley.

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5.1 Modalidades de administración

Conforme al artículo 210.1º LSC, la administración de la sociedad se puede atribuir a:

a) Un administrador único b) Varios que actúen de forma solidaria c) Varios que actúen de forma conjunta d) Un consejo de administración

La modificación de la forma del órgano de administración se hará siempre por medio de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC).

En las SRL los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria (art. 210.3 LSC).

En cuanto al número de administradores, si los estatutos establecen sólo el mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número, sin más límites que los establecidos por la ley (art. 211 LSC).

5.2 Los administradores

Pueden ser administradores tanto las personas físicas como las jurídicas. Y no hará falta ser socio, salvo que los estatutos establezcan lo contrario (art. 212 LSC).

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la ley de sociedades de capital ha introducido el artículo 212 bis conforme al cual cuando se nombre administrador a una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el RM en los términos previstos en el artículo 215.

Las personas físicas deberán tener capacidad de obrar, por ello la ley prohíbe ejercer esta función a los menores de edad y a los incapacitados judicialmente. Asimismo establece algunas otras prohibiciones e incompatibilidades en el artículo 213 LSC.

Nombramiento: lo hace la junta de socios, salvo que la ley establezca otra cosa. El nombramiento surte efecto desde el momento de la aceptación (art. 214.1º y 3º LSC). Una vez aceptado, el nombramiento deberá inscribirse en el Registro Mercantil, existiendo un plazo de 10 días desde la aceptación para presentarlo a inscripción (art. 215 LSC).

Remuneración: el cargo es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo

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contrario determinando el sistema de retribución. En las SRL para cada ejercicio, se fijará por acuerdo de la junta general, salvo que consista en una participación en los beneficios (art. 217 LSC). Cuando consista en una participación en los beneficios, la LSC fija unos límites, tanto para la SA como para la SRL en el artículo 218. Puede consistir también en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas en la SA, en cuyo caso deberá preverse en los estatutos y requerirá acuerdo de junta (art. 219 LSC).

Duración del cargo: En las SRL los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos fijen un plazo en cuyo caso pueden ser reelegidos. En la SA ejercerán el cargo en el plazo señalado en estatutos, que no podrá exceder de 6 años y podrán ser reelegidos una o varias veces por períodos de igual duración (art. 221 LSC).

Caducidad: el nombramiento de los administradores caducará cuando, una vez vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta en la que se deba resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (art. 222 LSC).

Cese: puede ser acordado por la junta general en cualquier momento, aunque no conste en el orden del día. En las SRL los estatutos pueden exigir una mayoría reforzada no superior a 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 223 LSC). En las SA, los administradores incursos en prohibición legal deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista. Los administradores con intereses opuestos a los de la sociedad cesarán a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general (art. 224 LSC).

5.3 Los deberes de los administradores

Los administradores, en el ejercicio de su cargo, tienen que cumplir una serie de deberes:

a) Diligencia, de un ordenado empresario (art. 225 LSC) b) Lealtad: debiendo defender siempre el interés social (art. 226 LSC) c) Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad o de invocar su condición de

administrador para operaciones por cuenta propia (art. 227 LSC). d) Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (art. 228 LSC) e) Deber de comunicar cualquier conflicto de intereses que pudieran tener con el

interés de la sociedad (art. 229 LSC). f) Prohibición de competencia (art. 230 LSC) g) Deber de secreto (art. 232 LSC) aun después de haber cesado en sus

funciones.

A los efectos del cumplimiento de los indicados deberes, la ley menciona las personas que tienen la consideración de personas vinculadas a los administradores (cónyuge, descendientes, ascendientes…) en el artículo 231.

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5.4 La representación de la sociedad

Los estatutos de la sociedad determinarán la representación de los administradores respecto de la sociedad, en juicio y fuera de él. En su defecto, el poder de representación se atribuye conforme dispone el artículo 233.2 LSC que tiene en cuenta la estructura que haya adoptado el órgano administrativo.

Los administradores responderán de todos los actos comprendidos en el objeto social fijado en estatutos. No obstante, la sociedad responderá frente a los terceros de buena fe aunque el acto realizado no esté comprendido en el objeto social (art. 234 LSC).

5.5 La responsabilidad de los administradores

Los administradores deberán responder frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales del daño que causen. Responderán por las acciones u omisiones contrarias a la ley, a los estatutos o que incumplan los deberes de su cargo. No exime de responsabilidad que el acuerdo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236 LSC).

Esta responsabilidad tiene carácter solidario (art. 237 LSC).

La ley prevé dos tipos de acciones de responsabilidad que se pueden ejercitar contra los administradores: la acción social y la acción individual de responsabilidad. La acción social se podrá ejercitar por la sociedad, previo acuerdo de la junta general cuando se hubieran lesionado intereses sociales. (art. 238 y 239 LSC). La acción individual corresponde a los socios y terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos (art. 241 LSC).

5.6 El consejo de administración

Cuando el órgano administrativo esté compuesto por varios miembros (al menos tres) puede adoptar la forma de consejo de administración.

Los estatutos fijarán su número o bien el máximo y mínimo siendo entonces la junta la que determine el número concreto. En la SRL el número máximo de componentes no podrá ser superior a doce (art. 242 LSC).

La LSC establece algunas diferencias entre las SA y SRL en cuanto a la organización y funcionamiento (fijado en estatutos en SRL y autorregulación en las SA), quórum de constitución (fijado en estatutos en la SRL y mayoría de vocales en SA) y adopción de acuerdos del consejo de administración en los artículos 245 a 248.

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Salvo disposición contraria en los estatutos, el consejo de administración puede designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados. Aunque no podrán ser objeto de delegación una serie de materias (art. 249.2 LSC) y la delegación permanente de facultades requiere el voto favorable de mayorías cualificadas y la inscripción en el RM (art. 249.3 LSC).

Los acuerdos del consejo de administración se harán constar en acta (art. 250 LSC) y serán impugnables en 30 días conforme a lo establecido para la impugnación de acuerdos de la junta general (art. 251 LSC).

6. Las cuentas anuales

En un plazo de tres meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio social, los administradores de la sociedad están obligados a formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados (art. 253 LSC). Todos los administradores deberán firmar las cuentas anuales y el informe de gestión.

Contenido de las cuentas anuales, que forman una unidad: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad (art. 254 LSC).

Las sociedades que reúnan las condiciones a que se refieren los artículos 257 y 258 LSC pueden formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto y cuenta de pérdidas y ganancias abreviados.

La memoria, que completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales, deberá redactarse conforme a lo dispuesto en el artículo 260 LSC.

El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta. Consistirá en un análisis equilibrado y exhaustivo de la evolución y los resultados de los negocios y la situación de la sociedad, teniendo en cuenta la magnitud y la complejidad de la misma (art. 262 LSC).

Excepto en las sociedades que puedan presentar balance abreviado, las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por un auditor de cuentas en los términos previstos en los artículos 263 a 271 LSC.

La junta general de la sociedad deberá aprobar las cuentas anuales (art. 272.1 LSC) que, dentro del mes siguiente a dicha aprobación se presentarán para su depósito en el Registro Mercantil (art. 279 y ss. LSC).

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Herramientas:

Normativa aplicable: Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio modificado por

la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC)

Manuales:

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIÓN 12: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (II)

1. La modificación de los estatutos sociales

1.1 Disposiciones generales 1.2 El aumento del capital social 1.3 La reducción del capital social 1.4 Reducción y aumento de capital simultáneos

2. La separación y exclusión de socios 2.1 La separación 2.2 La exclusión

3. La disolución y liquidación 3.1 La disolución 3.2 La liquidación

4. Las obligaciones 5. La sociedad nueva empresa 6. La sociedad anónima europea 7. Las sociedades anónimas cotizadas

1. La modificación de los estatutos sociales

Los estatutos son las normas por las que se rige la sociedad, por ello la modificación de su contenido resulta de gran importancia y requiere determinadas formalidades.

1.1 Disposiciones generales

Cualquier modificación de estatutos será competencia de la junta general. Por excepción, el órgano administrativo será competente para el decidir el cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal, salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art. 285 LSC).

La propuesta de modificación se redactará por los administradores o por los socios autores de la propuesta y, en las SA se redactará además un informe justificativo de la misma (art. 286 LSC).

La convocatoria de junta general para acordar la modificación deberá expresar claramente su alcance y el derecho de los socios a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta (art. 287 LSC).

La aprobación del acuerdo de modificación de estatutos requerirá las mayorías previstas en el artículo 199 LSC para la SA y en los artículos 194 y 201 LSC para las SRL (art. 288 LSC)

El acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que

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se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME (art. 290 LSC).

Cuando la modificación estatutaria implique nuevas obligaciones para los socios, afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una SRL o a los derechos de una clase de acciones de una SA, deberá adoptarse conforme a lo dispuesto en los artículos 291, 292 y 293, respectivamente, de la LSC.

1.2 El aumento del capital social

Modalidades: el aumento del capital social puede realizarse por la creación de nuevas participaciones o la emisión de nuevas acciones o por la elevación del valor nominal de las ya existentes. En uno y otro caso podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social o con cargo a beneficios o reservas que figurasen en el último balance aprobado (art. 295 LSC).

El acuerdo de aumento de capital deberá hacerse por la junta general con los requisitos que se han señalado para la modificación de estatutos. Cuando el aumento se haga elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones, deberán prestar su consentimiento todos los socios, salvo que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que figurasen en el último balance aprobado (art. 296 LSC). La LSC prevé la posibilidad de que, en la SA, la junta delegue en los administradores la facultad de acordar el aumento de capital o la ejecución de dicho acuerdo, en los términos previstos en el artículo 297. Además, la LSC desarrolla las características del acuerdo en función de que se lleve a cabo mediante la creación de participaciones y emisión de acciones con prima (art. 298), con cargo a aportaciones dinerarias (art. 299) o no dinerarias (art. 300), por compensación de créditos (301), por conversión de obligaciones (art. 302) o con cargo a reservas (303).

Cuando se lleva a cabo un aumento de capital, existe un derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones o acciones emitidas por la sociedad (art. 304 LSC) por parte de los socios en proporción al valor nominal de las que posean. Los administradores en la SA y el acuerdo de aumento en la SRL fijarán el plazo para el ejercicio de este derecho de suscripción preferente, que no podrá ser inferior a un mes (art. 305.1 LSC). Este derecho de preferencia será transmisible, en los términos previstos en el artículo 306 LSC. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento de capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente con los requisitos que expresa el artículo 308 LSC.

Una vez ejecutado el acuerdo de aumento del capital social, los administradores deberán dar una nueva redacción a los estatutos sociales para recoger la nueva cifra de capital social (art. 313 LSC). La escritura que documenta la ejecución del acuerdo deberá redactarse conforme a lo dispuesto en el artículo 314 LSC.

El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán

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inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil (art. 315 LSC).

1.3 La reducción del capital social

Finalidades de la reducción de capital: el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones. En la SA también la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes (art. 317.1 LSC).

Modalidades de la reducción: mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación (art. 317.2 LSC).

El acuerdo de reducción del capital social se hará por la junta general con los requisitos de modificación de estatutos. El acuerdo deberá expresar, al menos: la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la se ha de llevar a cabo, el plazo de ejecución y la suma que debe abonarse, en su caso, a los socios. El acuerdo de reducción de la SA deberá ser publicado en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC).

La reducción del capital social por pérdidas: deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal (art. 320 LSC). En la SRL no se podrá llevar a cabo mientras la sociedad cuente con reservas; en la SA mientras cuente con reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital (art. 322 LSC). Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital (art. 326 LSC). En la SA la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto (art. 327 LSC).

Reducción de capital para la devolución del valor de las aportaciones: cuando no afecte por igual a todas las participaciones o acciones será necesario, en las SRL el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las SA, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados (art. 329 LSC). Con objeto de proteger a los acreedores sociales, la LSC, en las SRL impone una responsabilidad solidaria a los socios y el deber de notificación de la reducción de capital a los acreedores si los estatutos así lo han previsto (arts. 331 y 333 LSC). En las SA se reconoce a los acreedores un derecho de oposición a la reducción (art. 334 LSC).

Si la reducción del capital se realiza mediante la adquisición de participaciones o

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de acciones de la sociedad para su posterior amortización, deberá ofrecerse la adquisición a todos los socios (art. 338.1 LSC). Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas en el plazo de tres años a contar de la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición (art. 342 LSC).

1.4 Reducción y aumento de capital simultáneos

Consiste en el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente la transformación de la sociedad o el aumento hasta la cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima (art. 343 LSC). La eficacia del acuerdo de reducción dependerá de la ejecución del acuerdo de aumento del capital y la inscripción del acuerdo de reducción en el RM no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución (arts. 344 y 345 LSC).

2. La separación y exclusión de socios

Mientras la separación de socios tiene un carácter voluntario, la exclusión se impone por la sociedad.

2.1 La separación de socios

Causas de separación: La ley reconoce a los socios, en determinados casos, el derecho a separarse de la sociedad: sustitución o modificación sustancial del objeto social, prórroga de la sociedad, reactivación de la sociedad y creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias salvo disposición contraria de los estatutos. En las SRL tendrán también este derecho los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales (art. 346 LSC).

La Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC ha introducido un nuevo artículo, el 348 bis, en el que se reconoce el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos por parte del socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales cuando se cumplan las condiciones que prevé ese precepto. Este precepto no se aplicará a las sociedades cotizadas

Además, los estatutos podrán establecer otras causas de separación. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios (art. 347 LSC).

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Plazo para el ejercicio del derecho de separación: El derecho de separación deberá ejercitarse por escrito en el plazo de un mes (art. 348 LSC).

2.2 La exclusión de socios

Causas legales: la SRL podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, también al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o que hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia (art. 350 LSC).

Con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos de las sociedades de capital otras causas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad (art. 351 LSC).

Requisitos de la exclusión: La junta general es la competente para acordar la exclusión, en el acta de la reunión se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. Excepto en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% en el capital social exigirá también resolución judicial firme, cuando el socio no se conforme con la exclusión acordada (art. 352 LSC).

La LSC establece una serie de normas comunes a la separación y la exclusión de socios en los artículos 353 a 359 referentes a la valoración de las participaciones o acciones del socio, al informe y retribución del auditor, al reembolso, a la protección de los acreedores de las SRL, a la escritura pública de reducción del capital social y a la escritura pública de adquisición.

3. La disolución y liquidación

3.1 La disolución

La LSC reconoce tres formas de disolución de las sociedades: de pleno derecho, por constatación de la existencia de alguna causa legal o estatutaria y por mero acuerdo de la junta general.

La disolución de pleno derecho se produce por el transcurso del término de duración fijado en estatutos o por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción de capital por debajo del mínimo legal como consecuencia del

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cumplimiento de una ley, si no se hubiera inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal (art. 360 LSC).

Las causas legales y estatutarias que pueden motivar la disolución aparecen descritas en los párrafos a) a h) del artículo 363 LSC. En estos casos, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general con las mayorías previstas en los artículos 198 para SRL y 193 y 201 para las SA (art. 364 LSC). Los administradores deberán convocar esta junta general en dos meses para que adopte el acuerdo de disolución (art. 365 LSC). Si la junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara los acuerdos pertinentes, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social (art. 366 LSC). Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución tienen una responsabilidad solidaria (art. 367 LSC).

La sociedad de capital podrá disolverse por acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos (art. 368 LSC).

Cualquiera que sea la forma en que se haya producido, la disolución de la sociedad de capital se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional, la inscripción de la disolución al BORME para su publicación. (art. 369 LSC).

Reactivación de la sociedad disuelta: la junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, que el patrimonio contable no sea inferior al capital social y que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse en los casos de disolución de pleno derecho. Para ello se deberán cumplir los requisitos de modificación de estatutos (art. 370 LSC).

3.2 La liquidación

La disolución de la sociedad abre el período de liquidación. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica y deberá añadir a su denominación la expresión “en liquidación”. Durante la liquidación se observarán las disposiciones de estatutos y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en la ley mientras no sean incompatibles (art. 371 LSC).

Cuando el Gobierno considere conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la SA, podrá acordarlo por real decreto, en el que se concretará la forma en que habrá de subsistir (art. 373 LSC).

Los liquidadores: cuando se abre el período de liquidación cesan en su cargo los administradores y los liquidadores asumen las funciones previstas en la ley (arts. 374 y 375 LSC). Los administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo

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que se hubiese designado otros en los estatutos o que se les designe en la junta (art. 376 LSC). Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo indefinido (art. 378 LSC). Su poder de representación se extiende a todas las operaciones necesarias para la liquidación de la sociedad (art. 379 LSC). Tienen una responsabilidad a la que alude el artículo 397 LSC.

En las SA, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación (art. 381 LSC). En algunos casos especiales (art. 382 LSC) se prevé la intervención pública en la liquidación de sociedades anónimas.

Las operaciones de la liquidación aparecen descritas en los artículos 383 y siguientes de la LSC: inventario y balance de los bienes sociales, cobro de los créditos y pago de las deudas y enajenación de los bienes sociales (en las SA se debe hacer en pública subasta). Los liquidadores tienen también durante la liquidación los deberes de llevanza de la contabilidad y de información a los socios. Una vez concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

La división del patrimonio resultante de la liquidación se hará conforme a lo dispuesto en los estatutos o según lo acordado en junta. Antes de pagar la cuota a los socios habrá que satisfacer a los acreedores sus créditos (art. 391 LSC). Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, la cuota de liquidación de cada socio será proporcional a su participación en el capital social (art. 392 LSC). Los socios tienen derecho a percibir en dinero su cuota de la liquidación, salvo acuerdo unánime de los mismos (art. 393 LSC).

Los liquidadores otorgarán la escritura pública de extinción de la sociedad a la que incorporarán el balance final de la liquidación y la relación de los socios en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que le hubiere correspondido a cada uno. La EP de extinción se inscribirá en el RM. Los liquidadores depositarán en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida (arts. 395 y 396 LSC).

4. Las obligaciones

Las SA y comanditarias por acciones pueden emitir obligaciones, con objeto de financiarse. La SRL no puede hacerlo (arts. 401 y 402 LSC).

Requisitos de la emisión de obligaciones: constitución de una asociación de defensa o sindicato de obligacionistas y designación de un comisario (art. 403 LSC). El importe de las emisiones no podrá ser superior al capital social desembolsado más las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de

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regularización y actualización de balances (art. 405 LSC). Será necesario un acuerdo de junta en los términos previstos en el artículo 406 LSC y la emisión se hará constar en escritura pública que se inscribirá en los registros correspondientes (art. 407 LSC). Se deberá anunciar en el BORME (art. 408 LSC).

La total emisión de obligaciones se podrá garantizar por medio de hipoteca, prenda, aval y demás garantías previstas en el artículo 404 LSC.

Las obligaciones podrán representarse por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, éstas se regirán por la normativa del mercado de valores (art. 412 LSC).

La sociedad podrá emitir obligaciones convertibles en acciones siempre que la junta general determine las bases y las modalidades de la conversión y acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria (art. 414 LSC). Las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal. Los accionistas tendrán derecho de suscripción preferente en la emisión de las obligaciones convertibles (arts. 415 y 416 LSC).

El sindicato de obligacionistas quedará constituido, una vez que se inscriba la escritura de emisión, entre los adquirentes de las obligaciones a medida que vayan recibiendo los títulos o practicándose las anotaciones (art. 419 LSC). El comisario convocará la asamblea general de obligacionistas que deberá aprobar o censurar su gestión, confirmarle en el cargo o designar la persona que ha de sustituirle y establecer el reglamento interno del sindicato (art. 421 LSC). La asamblea de obligacionistas se presume facultada para acordar lo necesario a la mejor defensa de los legítimos intereses de los obligacionistas frente a la sociedad emisora, modificar las garantías establecidas, destituir o nombrar al comisario, ejercer las acciones judiciales correspondientes y aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes (art. 424 LSC).

El comisario es el presidente del sindicato de obligacionistas y tiene las facultades conferidas en la escritura de emisión y las que le atribuya la asamblea general de obligacionistas, además tendrá la representación legal del sindicato. Es el órgano de relación entre la sociedad y el sindicato y puede asistir con voz y sin voto a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, informar a ésta de los acuerdos del sindicato y requerir de ella los informes que interesen a los obligacionistas (art. 427 LSC).

La sociedad podrá rescatar las obligaciones emitidas por amortización o pago anticipado, como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas, por adquisición en bolsa para amortizarlas o por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares (art. 430 LSC).

La sociedad deberá satisfacer el importe de las obligaciones en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que en la escritura de emisión se hubiesen fijado (art. 432 LSC).

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5. La sociedad nueva empresa

Es una forma especial de sociedad de responsabilidad limitada

Su denominación, en el momento de su constitución, estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos por un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca. Deberá figurar necesariamente la indicación “Sociedad Limitada nueva empresa” o su abreviatura “SLNE” (art. 435 LSC). El artículo 436 LSC reconoce la posibilidad de que muy diversas actividades constituyan su objeto social.

Sólo podrán ser socios de la sociedad nueva empresa las personas físicas, que en el momento de constitución no podrán ser más de cinco (art. 437 LSC). Posteriormente, como consecuencia de la transmisión de participaciones sociales, podrá superarse este número (art. 444.1 LSC).

Los trámites para el otorgamiento e inscripción de la escritura de constitución de la sociedad podrán realizarse a través de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas. Las remisiones y notificaciones que realicen los notarios y registradores mercantiles estarán amparadas con la firma electrónica avanzada (art. 439 LSC). Cualquiera que sea la forma de tramitación el registrador mercantil deberá calificar e inscribir la escritura de constitución en un plazo máximo de 24 horas desde el asiento de presentación (art. 441 LSC).

El capital social no podrá ser inferior a 3.000 euros ni superior a 120.000 euros. Sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias (art. 443 LSC).

La transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales sólo podrá hacerse a favor de personas físicas (art. 444.2 LSC).

La junta general podrá convocarse mediante correo certificado con acuse de recibo y por procedimientos telemáticos que hagan posible el conocimiento de la convocatoria (art. 446 LSC).

La administración podrá confiarse a un órgano unipersonal o pluripersonal, que en ningún caso adoptará la forma de consejo de administración (art. 447.1 LSC). Para ser nombrado administrador se requerirá la condición de socio y el cargo se ejercerá por tiempo indefinido (art. 448 LSC).

Sólo podrán llevarse a cabo modificaciones en la denominación, en el domicilio social y, dentro de los límites fijados en la ley, en el capital social (art. 450 LSC).

La sociedad nueva empresa podrá continuar sus operaciones en forma de SRL, para lo cual requerirá acuerdo de la junta general y adaptación de los estatutos sociales de la sociedad nueva empresa a lo establecido para la constitución de una SRL, para la adopción de ambos acuerdos bastará la mayoría ordinaria. La escritura de adaptación de los estatutos sociales deberá presentarse a inscripción en el RM en dos meses desde la adopción del acuerdo (art. 454 LSC).

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6. La sociedad anónima europea

La sociedad anónima europea (SE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo establecido en el Reglamento 2157/2001/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001, por la LSC y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas (art. 455 LSC).

No se podrá inscribir en el RM una SE que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente (art. 456 LSC). La constitución y demás actos inscribibles de una SE que tenga su domicilio en España se inscribirán en el RM conforme a lo dispuesto para las sociedades anónimas (art. 457 LSC).

Deberá fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español (art. 458 LSC).

En la constitución de una SE que se haya de domiciliar en España, además de las sociedades indicadas en el Reglamento 2157/2001/CE, podrán participar las sociedades que, aun cuando no tengan su administración central en la UE estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. Se presume que existe vinculación efectiva cuando la sociedad tenga un establecimiento en dicho Estado miembro desde el que dirija y realice sus operaciones (art. 465 LSC). La LSC regula la constitución por fusión (arts. 467 a 470) por holding (arts. 471 a 473) y por transformación (arts. 474 y 475).

La SE que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en la LSC para los administradores de la SA (art. 477 LSC), o por un sistema dual, y lo hará constar en sus estatutos (art. 476 LSC). Si se opta por un sistema dual, existirá una dirección y un consejo de control y se regirá por lo establecido en los artículos 478 a 491 LSC.

La junta general de la SE deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración (art. 493 LSC). Los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el 5% del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, así como solicitar la convocatoria de la junta general extraordinaria conforme a lo establecido en esta ley (art. 494 LSC).

7. Las sociedades anónimas cotizadas

Son aquellas sociedades cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores (art. 495 LSC).

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Las acciones y obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotización en un mercado secundario oficial de valores habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta (art. 496 LSC). Los artículos 498 a 502 LSC se refieren a las especialidades en materia de acciones (acciones con derecho a un dividendo preferente, acciones rescatables y acciones sometidas a usufructo).

El ejercicio del derecho de suscripción preferente se realizará dentro del plazo concedido por los administradores de la sociedad, que no podrá ser inferior a quince días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el BORME (art. 503 LSC). La LSC prevé la posibilidad de exclusión de este derecho en los artículos 504 a 506.

Cuando la CNMV hubiera intervenido en la verificación inicial de una operación de aumento de capital de sociedad cotizada con emisión de nuevas acciones, el fracaso total o parcial del aumento de capital por suscripción incompleta deberá comunicarse a la Comisión (art. 507 LSC).

Salvo en los supuestos de libre adquisición de las propias acciones, en las sociedades cotizadas el valor nominal de las acciones propias adquiridas directa o indirectamente por la sociedad, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al diez por ciento del capital suscrito (art. 509 LSC).

El límite máximo para la emisión de obligaciones no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas (art. 510 LSC).

La junta general de accionistas aprobará un reglamento específico para la misma, sobre aquellas materias que le competen (art. 512 LSC). Este reglamento se comunicará a la CNMV y se inscribirá en el RM, tras lo cual se publicará por la CNMV (art. 513 LSC).

La ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC ha tenido un especial impacto en esta cuestión ya que ha introducido varios preceptos (arts. 514 a 526) relativos al funcionamiento de junta general: igualdad de trato de los accionistas, plazo de convocatoria de juntas generales, publicidad de la convocatoria, contenido del anuncio, información previa a la junta, derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo, ejercicio del derecho de información del accionista, participación a distancia, representación del accionista en el junta general. Y ello se ha debido a que esta ley ha realizado la transposición a la legislación española de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas

Serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo (art. 527 LSC).

El consejo de administración, con informe a la junta general, aprobará un

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reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento del propio consejo que contendrá las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad. Este reglamento se comunicará a la CNMV, se inscribirá en el RM y posteriormente se publicará por la CNMV (arts. 528 y 529 LSC).

Los pactos parasociales, aquellos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones, deberán ser comunicados a la propia sociedad y a la CNMV y depositarse en el RM donde la sociedad se halle inscrita (arts. 530 y 531 LSC). Su eficacia queda condicionada al indicado depósito y publicidad (art. 533 LSC).

Se prevén algunas especialidades en materia de información societaria: así las sociedades cotizadas no podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados ni cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas (art. 536 LSC). Las sociedades que hayan emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la UE incluirán en el informe de gestión, en una sección separada, el informe de gobierno corporativo (art. 538 LSC).

Las SA cotizadas deben cumplir los deberes de información por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información impresa. Las SA cotizadas deben disponer de página web para atender el ejercicio de este derecho de información por los accionistas y para difundir la información relevante exigida por la legislación sobre el mercado de valores, en ella se habilitará un foro electrónico de accionistas. El consejo de administración deberá establecer el contenido de la información a facilitar en la página web conforme a lo dispuesto por el Ministerio de Economía y Hacienda. Los accionistas podrán constituir asociaciones para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes (art. 539 LSC).

Herramientas:

Normativa aplicable: Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, modificada

por la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC)

Manuales:

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIÓN 13: LOS TÍTULOS VALORES

1. La teoría general de los títulos valores 2. La letra de cambio

2.1 Concepto, caracteres y requisitos de la letra de cambio 2.2 La aceptación 2.3 El aval 2.4 El endoso 2.5 Vencimiento y pago de la letra 2.6 Cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias

3. El cheque 4. El pagaré

1. La teoría general de los títulos valores

Un título-valor es un documento que incorpora un derecho de diversa índole, quien posee el título está legitimado como titular del derecho que allí está mencionado. Una vez transmitido el título se transmite el derecho contenido en el título.

Características del título-valor a) incorporación del derecho al documento (la validez del derecho depende

de la tenencia del título) b) legitimación por la posesión del documento (tradicionalmente la persona

legitimada para ejercitar los derechos incorporados al título era el que tenía el documento en su posesión)

c) literalidad (el derecho es tal y como resulta del documento) d) autonomía del derecho documentado (opera una vez que el título ha

circulado)

Clasificación de los títulos valores

A) Si atendemos a la forma que legitima al poseedor del título, los títulos puede ser nominativos (designan como titular a una persona determinada), a la orden (designa como titular a una persona determinada o a otra que aquélla o las sucesivas poseedoras legítimas del documento designen en el propio título) o al portador (que legitima a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento)

B) Si atendemos a la forma de emisión del título, distinguimos entre títulos emitidos individualmente (de forma aislada: letra, cheque, pagaré) o en serie o en

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masa (por un negocio único, como la constitución de una sociedad anónima, que da lugar a una serie de títulos con características iguales: acciones).

C) Dependiendo de la naturaleza del derecho incorporado, los títulos pueden ser cambiarios (incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario), de participación (confieren a su poseedor legítimo una determinada posición en el ámbito de una organización social que se concreta en un conjunto de derechos) y de tradición (atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título).

Hubo una gran proliferación de títulos valores (acciones, letras de cambio, cheques). La incorporación del derecho al título permitió que los títulos cumplieran la función de ser instrumentos especialmente aptos parra el tráfico mercantil. Gracias a esta función su utilización se hizo masiva tanto por los empresarios como por los consumidores. Los títulos valores cumplieron una función económica de gran utilidad práctica. Posteriormente, de la ventaja que introdujo el papel se paso a la desventaja del papeleo y la masificación se convirtió en un obstáculo, desapareciendo la agilidad, la seguridad y la certeza.

Como consecuencia del desarrollo tecnológico la Banca reacciona arbitrando nuevos remedios vinculados a las nuevas tecnologías y la ayuda de la contabilidad y la informática. A partir de la década de los 70 se produce la desincorporación de los títulos valores y la desmaterialización del derecho. Se confía la transmisión del derecho a mecanismos distintos del papel. El progreso de los sistemas electrónicos ha influido en los efectos de comercio (letra de cambio, cheque y pagaré). El mercado ha desplazado el uso de los efectos de comercio por otros medios de pago como son las tarjetas electrónicas o la transferencia de fondos.

En la utilización de los efectos de comercio se van perdiendo las características de títulos valores: la circulación mediante la transmisión a sucesivos titulares y la presentación para el ejercicio de los derechos incorporados se van perdiendo y aparece la inmovilización en las entidades de crédito. Se crea el sistema nacional de compensación electrónica (SNCE) por el RD 1369/1987 que permite a las entidades de crédito inmovilizar los efectos de comercio que les llegan a sus sucursales y remitir por el sistema electrónico los datos contenidos en ellos a las entidades en las que está domiciliado su pago, de forma que estas entidades, a través de las anotaciones en las cuentas respectivas, liquiden por compensación los créditos y las deudas existentes entre ellas derivados de los efectos de comercio (art. 1 RD 1369/1987)

Se consigue el tratamiento informático de los efectos de comercio perdiendo la consideración de títulos valores ya que en el sistema de compensación no hace falta que el acreedor presente el título al deudor ni que el título se devuelva al emisor una vez pagado.

El RD 1125/1974, de 25 de abril, inmoviliza el título, haciendo innecesaria la

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transmisión material del documento o su exhibición para su transmisión. El ordenador puede hacer anotaciones contables, que sirven de medio de prueba de la existencia del derecho a favor de su titular y podemos tener certeza de la transmisión del derecho a otra persona a través de otra anotación. La anotación contable produce los efectos del negocio traslativo del derecho, sin que sea necesario que el derecho se incorpore a ningún documento. Este Decreto se deroga por el RD 116/1992, de 14 de febrero sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta.

La sustitución de los títulos valores por las anotaciones en cuenta de los derechos, se ha producido tanto en los valores mobiliarios como en los efectos de comercio. Se crea un sistema de liquidación y compensación de operaciones en Bolsa.

Con la Ley del Mercado de Valores 24/1988 se admite que los títulos valores se expresen mediante anotaciones en cuenta.

La letra de cambio, el cheque y el pagaré se rigen por la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (en adelante LCCH).

2. La letra de cambio

2.1 Concepto, caracteres y requisitos de la letra de cambio

Concepto: Podemos definir la letra de cambio como "título de crédito formal y completo que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad cierta de dinero a la persona primeramente designada en el documento o a la orden de esta a otra distinta también designada" (URÍA).

Caracteres

a) Es un instrumento de crédito

b) Es un título-valor a la orden

c) De emisión privada solemne

d) Con fuerza jurídica ejecutiva

e) Abstracto

Elementos personales de la letra de cambio

En toda letra de cambio necesariamente ha de existir:

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- un LIBRADOR que la emita,

- un LIBRADO al que se ordena su pago.

- un TOMADOR a cuya orden haya de verificarse el pago.

Cualquiera de los obligados cambiarios puede ver afianzado su débito por un avalista.

Requisitos formales de la letra

El art. 1 LCCH menciona los requisitos necesarios para la válida emisión de la letra. Si la letra contiene estos requisitos reunirá las menciones mínimas exigidas para su validez. La letra puede contener una diversidad de cláusulas potestativas que tienen distintas finalidades. La letra debe ir reintegrada con el timbre correspondiente.

La Letra en blanco consiste en que la letra de cambio se crea con uno o varios de sus requisitos sin rellenar, con manifiesta voluntad de ponerla en circulación pudiendo ser completada antes de su vencimiento por su tenedor. La Letra incompleta es la letra de cambio que le falta a su vencimiento alguno de los requisitos esenciales exigidos por el art. 1 LCCH, sin que se hayan subsanado en la forma prevista en el art. 2. Es requisito mínimo de la letra en blanco estar firmada por alguno de los obligados cambiarios. La ley cambiaría admite la letra en blanco en el art.12 LCCH, aunque se refiera a la letra incompleta.

Requisitos materiales

La letra de cambio contiene dos créditos que siguen caminos distintos, por un lado el crédito existente entre el tomador de la letra y el librador para cuyo pago el librador entrega la misma al tomador y por otro lado el crédito entre el librador y el librado a cuyo pago se compromete el librado mediante la aceptación de la letra.

Así, la estructura de la letra tiene dos créditos: el del tomador contra el librador (relación de valuta) y el del librador contra el librado (provisión de fondos). Estos dos créditos se documentan en la letra pero no se reflejan en la misma. La provisión podemos decir que es la causa por la que aparece la letra, la emisión de la letra responde a que existe un negocio subyacente.

La provisión es un requisito no formal de la letra porque el librado sólo va a aceptar la letra y se va a convertir en deudor cambiario si cuenta con una provisión de fondos o espera conseguirla.

2.2 La aceptación

La aceptación es la declaración del librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago recibido del librador. Con la aceptación el librado se convierte en

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deudor cambiarlo, hasta entonces simplemente era llamado a pagar la letra, a partir de la aceptación queda obligado a pagarla.

Para que la aceptación se formalice se requiere que la letra se presente al librado a tal fin. La presentación es la exhibición de la letra efectuada por el tenedor a la persona designada para pagarla, para que asuma la obligación cambiaría o se niegue a ello. Es un acto que corresponde realizar al librador, tenedor o tomador de la letra, o sea, a aquel que la tenga en su poder. La presentación de las letras para su aceptación es facultativa: "el tenedor o simple portador de una letra de cambio podrá presentarla a la aceptación del librado en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento " (art. 25 LCCH).

El Art. 29.1 LCCH dice que "la aceptación se escribirá en la letra de cambio". Son requisitos formales de la aceptación: a) la firma del librado, b) su evidente constatación y c) la fecha. La aceptación no es un requisito, la ley sólo lo exige cuando la letra es pagadera a un plazo desde la vista o cuando deba presentarse a la aceptación en un plazo por una estipulación especial, y aun en tales casos el portador puede hacer constar tal omisión mediante el protesto levantado en tiempo hábil a fin de conservar las acciones de regreso.

Una vez que el librado acepta la letra de cambio, se convierte en el deudor principal de la misma porque se obliga a pagarla a su vencimiento (art. 33 LCCH). El librado que ya hubiese aceptado la letra de cambio, puede revocar la aceptación tachando o cancelando la aceptación antes de devolverla al tenedor. En este caso la letra se entiende no aceptada (art. 34 LCCH).

2.3 El aval

La garantía que aparece en la letra para asegurar la deuda cambiaría de cualquiera de sus obligados se conoce como aval. Podemos definir el aval como la declaración cambiaria hecha con la finalidad única concreta y clara de garantizar la obligación, asumida por cualquier responsable cambiario, del pago de la letra.

Características del aval: a) es una garantía de carácter autónomo e independiente. El avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales de éste, b) Solamente es accesorio formalmente porque no se puede concebir el aval sin una obligación preexistente. Sin embargo, será válido el aval aunque la obligación garantizada fuera nula por cualquier causa que no fuera vicio de forma (art. 37 LCCH) y c) Los avalistas responden solidariamente frente al tenedor (art. 57 LCCH).

El aval puede prestarse por cualquier persona física o jurídica haya o no firmado la letra (art. 35 LLCH). Se admite la posibilidad de que preste el aval una persona que ya es firmante de la letra. Se puede avalar a cualquier obligado cambiarlo, incluso al que ya hubiese suscrito la letra como avalista. Cuando se presta el aval debe concretarse quien es la persona a la que se garantiza. Si se ha prestado el aval

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en blanco se entiende avalado el aceptante y a falta de éste el librador (art. 36.3 LLCH).

El aval debe ponerse en la misma letra o en su suplemento. No produce efectos cambiarlos el aval en documento separado (art. 36.4º LLCH). El aval debe ir firmado por el avalista, la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval siempre que no se trate de la firma del librado o el librador (art. 36.2º LCCH). El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra siempre que al otorgarse no hubiera quedado liberado ya el avalado de su obligación cambiaria (art. 35.3 LCCH). El avalista responderá de igual manera que correspondería formalmente al avalado (art. 37.1 LCCH).

2.4 El endoso

Es el procedimiento característico de transmisión de la letra de cambio, es el acto cambiarlo mediante el cual el tenedor de un título-valor a la orden transmite la posesión del mismo a otra persona. Mediante el endoso la letra puede entregarse por su tenedor a un acreedor, sirviendo de medio para cancelar una deuda y también puede constituir el objeto del contrato de descuento ante una entidad de crédito lo que permite a su poseedor la rápida realización de su valor sin necesidad de tener que esperar al vencimiento. Toda letra puede ser objeto de múltiples endosos estando su tomador facultado para realizar el primero y los demás los sucesivos endosatarios quienes a su vez se irán convirtiendo en nuevos endosantes si la transmiten. La letra puede endosarse tanto a favor de una persona extraña al título cambiarlo como a cualquiera de sus protagonistas, incluso al librado mismo independientemente de que haya aceptado.

Clases

A) Por la forma: puede ser endoso completo (al endosarse la letra se consignan todas las menciones exigidas por la ley) o endoso en blanco (al endosarse la letra no se hace constar el nombre del endosatario) o simplemente consiste en la firma del endosante. Equivalente al mismo es el endoso al portador.

B) Por sus efectos: puede ser endoso pleno, mediante el cual se transmite la propiedad de la letra al endosatario o endosos limitados con ellos no se produce la transmisión de la letra que continúa siendo propiedad del endosante, aunque la posesión corresponde al endosatario. Son endosos limitados el endoso de apoderamiento (art. 21 LCCH) y el endoso de garantía (art. 22 LCCH).

Requisitos

El endoso debe ser total, puro y simple (no sujeto a condición o término). La

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fijación de una condición se tiene por no puesta (art. 15 LCCH). Todo endoso necesita la entrega material de la letra de cambio al endosatario y el cumplimiento de ciertas formalidades, que variarán según las distintas clases de endosos

2.5 Vencimiento y pago de la letra

La letra contiene un mandato de pago que deberá hacerse efectivo a su vencimiento. Para determinar el vencimiento de la letra hay cuatro fórmulas admisibles que señala el art. 38 LCCH sancionando con nulidad cualquier otra fórmula: a) a fecha fija, b) a un plazo contado desde la fecha, c) a la vista y d) a un plazo contado desde la vista.

La letra a la vista será pagadera a su presentación. Deberá presentarse al pago dentro del año siguiente a su fecha (art. 39 LCCH). El vencimiento de una letra de cambio a un plazo desde la vista, se determinará por la fecha de aceptación o, en defecto de ésta, por la de protesto o declaración equivalente (art. 40 LCCH).

El tenedor de una letra pagadera en un día fijo o en un plazo a contar desde un día o desde la vista, tiene la obligación de presentar la letra al pago el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes (art. 43.1 LCCH). Si la letra de cambio está domiciliada en una entidad de crédito, su presentación a una Cámara o sistema de compensación se entiende como presentada al pago (art. 43.2 LCCH). Si la letra se encuentra en poder de una entidad de crédito, la presentación al pago puede realizarse mediante el envío al librado con anterioridad suficiente al día del vencimiento, de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para la identificación de la letra, a fin de que pueda iniciar sus instrucciones para el pago (art. 43.3 LCCH)

El librado podrá exigir al pagar la letra que le sea entregada con el recibí del portador. Si el portador es una entidad de crédito, ésta podrá entregar un documento acreditativo del pago en el que se acredite suficientemente la letra. Se presumirá pagada la letra que, después de su vencimiento, se hallare ésta o el documento a que se refiere este artículo en poder del librado o del domiciliatario (art. 45 LCCH).

2.6 Cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias

Se llama acción cambiaria a la que corresponde a cualquier tenedor de la letra frente a cualquier obligado cambiario por falta de aceptación o por falta de pago. La acción cambiaria puede ser: acción cambiaría directa (que se ejercita contra el aceptante o sus avalistas) o acción cambiaría en vía de regreso (que se ejercita contra cualquier otro obligado cambiario).

La acción cambiaría directa es la que puede ejercitarse por cualquier poseedor

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legítimo de la letra frente al aceptante o sus avalistas, presupone que la letra ha sido aceptada.

Requisitos: a) La letra ha de resultar impagada a su vencimiento, b) ha de constar la aceptación del librado, c) no resulta necesario el protesto.

El tenedor podrá ejercitar contra el aceptante y su avalista la acción directa para reclamar, tanto en la vía ordinaria como a través del proceso especial cambiario, la cuantía de la reclamación (la cuantía principal de la letra más los intereses y ciertos gastos, arts. 49.2, 58 y 59 LCCH).

La acción directa prescribe a los tres años desde su vencimiento (art. 88.1 LCCH).

La acción cambiaria de regreso se ejercita contra los endosantes o el librador y las demás personas obligadas. Se ejercitará una vez vencida la letra cuando el pago no se haya ejecutado, también se podrá ejercitar antes de vencer la letra en los casos previstos en el artículo 50 LCCH.

Se exige como requisito formal para ejercitar la acción de regreso que se haya levantado el protesto, o se haya llevado a cabo la declaración equivalente por el librado, el domiciliatario o la Cámara de Compensación bancaria. Por tanto el protesto no será necesario cuando se trate de una letra sin gastos o sí se hubiese protestado por falta de aceptación (art. 56 LCCH). El contenido de la reclamación a realizar en cuanto al nominal de la letra, intereses y gastos es el mismo que en el supuesto de la acción directa.

La acción de regreso prescribirá al año que habrá de contarse: a) desde la fecha del vencimiento en las letras con la cláusula sin gastos, b) desde el protesto o la declaración equivalente del librado, domiciliatario o de la Cámara de compensación bancaria en los demás casos (art. 88.2º LCCH).

El protesto o la declaración equivalente

El protesto es un acto que sirve para acreditar que la letra no se ha pagado al vencimiento o no se ha aceptado. Se hace en la notaría mediante acta en la que se copiará o reproducirá la letra.

La LCCH ha admitido dos equivalentes del protesto: la declaración del librado obrante en la propia letra, debidamente firmada y sellada por el mismo denegando la aceptación o el pago y la declaración del domiciliatario (art. 51.2 LCCH)

Mediante la cláusula “sin gastos” o cualquier indicación equivalente, el librador, el endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto o de no tener que efectuar la declaración equivalente para ejercitar sus acciones de regreso (art. 56.1º LCCH).

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3. El cheque

El cheque es un documento mercantil por el que un banco o entidad de crédito se obliga al pago de una determinada cantidad por orden de uno de sus clientes y con cargo a su cuenta bancaria.

Requisitos del cheque

El cheque deberá contener a) la denominación de cheque inserta en el propio título, b) El nombre del que ha de pagar o librado que necesariamente habrá de ser un banco o entidad financiera, c) la cantidad a pagar, que puede aparecer expresada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. Si la cantidad aparece en letras y números y ambas expresiones no coinciden, predominará la cantidad en letra. Si por el contrario existen varias cantidades en números y no coinciden, será exigible la menor, d) el lugar de pago, debe estar consignado en el cheque, en su defecto, será el lugar designado junto al nombre del librador. Si se designan varios lugares, será válido el primer lugar mencionado, e) la fecha y lugar de emisión del cheque, f) la firma del que expide el cheque denominado librador (art. 106 LCCH).

El título que carezca de alguno de los requisitos que se acaban de indicar no se considera cheque salvo que tenga lugar lo que dispone el artículo 107 LCCH.

El cheque se emite sobre un documento impreso por la entidad financiera correspondiente y con cargo a una determinada cuenta bancaria. El banco o caja debe atender el mandato de pago siempre y cuando haya fondos en la cuenta del deudor o de aquel que emitió el cheque y con el límite del saldo de dicha cuenta bancaria; así, es posible que la entidad financiera abone parcialmente la cantidad que figura en el cheque porque no existan fondos suficientes en la cuenta bancaria para abonar el importe total. Para poder emitir un cheque es necesario que entre el librador y el banco, se haya celebrado un contrato bancario por el que se le permita disponer de fondos de esta manera y que existan fondos depositados en la cuenta corriente (art. 108 LCCH).

Clases de cheques

Cheque conformado: El banco garantiza la autenticidad de la firma del librador y la existencia de fondos en la cuantía indicada en el cheque.

Cheque cruzado: Mediante este sistema el cheque sólo puede ser abonado mediante ingreso en la cuenta del beneficiario. Se formaliza cruzando dos barras paralelas en el anverso. La finalidad del cheque cruzado o para abonar en cuenta es evitar que en caso de pérdida un tercero pueda cobrar el cheque (arts. 143 y 144 LCCH).

Nominativos o emitidos a favor de una persona determinada, donde se identifica a la misma con su nombre y apellidos (art. 111.1º a y b LCCH).

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Emitidos al portador, no se designa persona alguna por lo que cualquiera podrá proceder a su cobro (art. 111.1º c LCCH) El cheque a favor de una persona determinada, con la mención “o al portador” o un término equivalente, vale como cheque al portador (111. 2º LLCH). El cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación de tenedor, vale como cheque al portador (111.3º LCCH)

Los cheques de viaje: Se emiten por un banco o entidad de crédito figurando en el mismo como librado, cualquier oficina de la misma entidad bancaria o de cualquier corresponsal suya. Suelen llevar estampadas cantidades fijas e invariables. Para que tenga validez el comprador de los cheques ha de firmarlos dos veces, cuando los recibe y cuando los pretende hacer efectivos.

Transmisión del cheque

El cheque al portador se transmite por su mera entrega o tradición (art. 120.1 LCCH). El cheque extendido a favor de una persona determinada, con o sin la cláusula “a la orden” es transmisible por medio de endoso (art. 120.2 LCCH) El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la cláusula “no a la orden” u otra equivalente no es transmisible por medio de endoso, solo se transmitirá en la forma y con los efectos de la cesión ordinaria (art. 120.3 LCCH).

El pago de un cheque puede avalarse por la totalidad o por parte de su importe. Esta garantía puede prestarse por un tercero o por quien ya ha firmado el cheque, pero no por el librado (art. 131 LCCH). Deberá figurar mediante la mención expresa de “aval” y ser firmado por el avalista, debiendo indicar a quién se avala. Si no se expresa el avalado, se entenderá como tal el librador. No obstante, se entenderá que existe aval cuando figure la firma en el anverso del cheque siempre y cuando ésta no sea la del librador (art. 132 LCCH)

Presentación al pago y pago

El cheque es pagadero a la vista (art. 134 LCCH). Los tiempos de presentación del cheque al pago son: 15 días para los cheques emitidos y pagaderos en España, 20 días para los cheques emitidos en Europa y pagaderos en España y 60 días para los cheques emitidos en el extranjero y pagaderos en España. Estos plazos se computan en días hábiles (sin contar domingos ni festivos) a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión. Si el día del vencimiento del cobro fuese festivo o inhábil, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente (art. 135 LCCH)

El banco deberá efectuar la comprobación de la autenticidad de la firma del librador.

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Las acciones en caso de falta de pago

El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y los demás obligados cuando, presentado el cheque en tiempo hábil no fuera pagado, siempre que la falta de pago se acredite o por protesto notarial o por una declaración del librado o por una declaración de la Cámara o sistema de compensación. El tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o la declaración equivalente (146 LCCH).

4. El pagaré

Es un documento escrito mediante el cual una persona se compromete a pagar a otra una determinada cantidad de dinero en una fecha acordada previamente. Es un título valor muy similar a la letra de cambio y se usa, principalmente, para obtener recursos financieros.

Los pagarés pueden ser al portador o endosables, es decir, que se pueden transmitir a un tercero y ser emitidos por individuos particulares, empresas o el Estado.

Elementos personales: a) el librado que es quien se compromete a pagar la suma de dinero, a la vista o en una fecha futura fija o determinable. La persona del librado coincide con la del librador, que es aquél que emite el pagaré, b) el beneficiario o tenedor, aquel a cuya orden debe hacerse el pago de la suma de dinero estipulada en el pagaré, si éste ha sido transmitido o endosado por el librador y c) el avalista que es la persona que garantiza el pago del pagaré.

Requisitos formales: En el pagaré se debe hacer constar las menciones a que se refiere el artículo 94 LCCH: la denominación de pagaré, el vencimiento o la fecha en la que deberá abonarse, el importe de la cantidad a abonar, el lugar en el que debe efectuarse el pago, el nombre de la persona a la que debe efectuarse el pago o a cuya orden se deba efectuar o tenedor, el lugar y la fecha de libramiento y la firma del deudor.

Si no se indica alguno de los requisitos anteriores, se entenderá que no estamos ante un pagaré válido salvo que la omisión se refiera al lugar de pago, en cuyo caso se entenderá como válido el que figure junto al librado, y si tampoco figura éste, el del lugar de emisión; si es el lugar de emisión el que no se indica en el cheque, entenderemos por tal el domicilio que figure junto al librador (art. 95 LCCH).

En el caso de que no se indique la fecha de vencimiento, se entenderá pagadero a la vista (art. 95.1º a LCCH).

Al igual que en la letra de cambio, para que el pagaré tenga eficacia ejecutiva o pueda ejecutarse judicialmente, debe pasarse al cobro en tiempo hábil, siendo necesario levantar el protesto en los casos en los que, presentado al cobro, no se

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atienda el pago.

El plazo de interposición de la acción ejecutiva es, como en la letra de cambio, de 3 años y las acciones judiciales que pueden interponerse en el caso de impago serán las mismas que las establecidas en estos casos para la letra de cambio y el cheque tramitándose a través del correspondiente juicio cambiario (art. 96 LCCH).

Herramientas para el estudio de esta lección:

Normativa:

- Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque

Manuales:

Instituciones de Derecho Mercantil, vol. II., de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, 34ª edición, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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TEMA 14 OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES. COMPRAVENTA MERCANTIL

1. Los contratos mercantiles

1.1. Introducción 1.2. Criterios para determinar el carácter mercantil de los contratos.

2. Especialidades de la contratación mercantil 2.1. Introducción. 2.2. Perfección del contrato

2.2.1. Entre presentes. 2.2.2. Entre ausentes.

2.2. Interpretación de los contratos. 2.3. Referencia a la contratación con consumidores y usuarios.

3. Especialidades de las obligaciones mercantiles 3.1. Exigibilidad de las obligaciones puras. 3.2. La mora mercantil. 3.3. La prescripción mercantil.

4. La compraventa mercantil 4.1. Caracterización del contrato de compraventa mercantil 4.2. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil 4.3. Contenido y efectos del contrato

4.3.1. Obligaciones del vendedor 4.3.2. Obligaciones del comprador

1. Los contratos mercantiles

1.1. Introducción

Debe recordarse que en la esfera del Derecho Privado, el Derecho Mercantil se configura como un Derecho especial en relación con el Derecho Civil. Esta afirmación se hace evidente si se repasa la normativa contenida en el Código de Comercio en materia de contratos. Así pues para determinar el régimen jurídico aplicable a un contrato y a las obligaciones resultantes del mismo ha de procederse, en primer lugar, a la determinación de su carácter civil o mercantil. Sólo de este modo se está en condiciones de determinar si su régimen jurídico queda configurado por las previsiones establecidas en el Código Civil o, en su caso, por las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en las leyes mercantiles especiales.

Otra de las características de los contratos mercantiles es que, frecuentemente, su contenido resulta de la incorporación de condiciones generales. Se recurre pues a los denominados contratos de adhesión atendida la circunstancia de que los contratos mercantiles habitualmente son ejecutados en masa. Son contratos que se

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llevan a la práctica en un número muy elevado, como consecuencia de una actividad organizada, formalizándose en períodos cortos de tiempo.

1.2. Criterios para determinar el carácter mercantil de los contratos

Pese a que el Código de Comercio se redacta en un momento posterior al Código Civil, lo cierto es que esta caracterización del Derecho Mercantil como un Derecho especial hace que el legislador mercantil sea consciente de la referencia que supone el Derecho Civil como Derecho común. De ahí que en esta doble configuración del Derecho contractual español- distinguiendo entre contratos y obligaciones civiles y mercantiles- la regulación mercantil presuponga en todo momento la existencia de una regulación civil. El Código de Comercio al regular el régimen de los contratos y obligaciones mercantiles se limita, por tanto, a presentar sus especialidades en relación al régimen que establece el Código Civil.

A título de ejemplo, el contrato de compraventa se regula tanto en Código Civil como en el Código de Comercio. Pero para saber cuándo un contrato es una compraventa- presupuesto anterior a la determinación de su carácter civil o mercantil- hemos de atender a lo dispuesto en el Código Civil toda vez que el Código de Comercio se limita a caracterizar su mercantilidad. El art. 1445 del Código Civil, define el contrato de compraventa como aquél por el que una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. El art. 325 del Código de Comercio se limita entonces a determinar en qué supuestos una compraventa ha de reputarse mercantil y, por tanto, regularse por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y, subsidiariamente, por las contenidas en el Código Civil (art. 50 Código de Comercio). Así, será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa (art. 325 Código de Comercio). Por tanto, cuando un contrato se califique como compraventa por que en él concurren los elementos enunciados en el art. 1445 Código Civil, si además se dan los requisitos recogidos en el art. 325 Código de Comercio la compraventa es mercantil y su régimen jurídico se establece por las disposiciones del Código de Comercio y leyes mercantiles especiales y, en su defecto, por las disposiciones reguladoras de la compraventa en el Código Civil (art. 50 Código de Comercio).

Como se sabe, nuestro Código de Comercio parte de caracterizar los actos de comercio- sujetos a la regulación mercantil- desde un planteamiento objetivo. De este modo se establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común (art. 2 Código de Comercio). Si bien esto es así, son constantes las referencias que se incorporan en el articulado del Código de Comercio a la necesidad de que alguna de las partes que intervienen en el contrato sea empresario para que el contrato

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pueda calificarse de mercantil (así resulta, por ejemplo, de lo previsto en el art. 244 del Código de Comercio al establecer las circunstancias que convierten el mandato en mercantil, art. 303 en relación con el depósito mercantil, 311 relativo al préstamo mercantil, etc…).

2. Especialidades de la contratación mercantil

2.1. Introducción

Atendidas las particulares circunstancias del tráfico mercantil, se comprende que los contratos y las obligaciones mercantiles requieran de una normativa específica que difiere, en algunos aspectos, de la aplicable a las obligaciones y contratos civiles. Atendidas estas circunstancias, nuestro Código de Comercio altera el orden de prelación de fuentes en materia contractual y así establece cómo los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común (art. 50 Código de Comercio). La particularidad de esta norma es que a estos actos no se les aplican los usos mercantiles, en defecto de Código de Comercio o Leyes especiales, como preconiza para los actos de comercio el art. 2º, sino que, antes que los usos, se deben tener en cuenta las normas del Código Civil.

2.2. Perfección del contrato

2.2.1. Entre presentes

El art. 1254 Código Civil prevé que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras y, por su parte, el art. 1258 Código Civil sanciona que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. Por lo tanto el contrato se perfecciona- y se convierte en fuente de obligaciones- en el momento en que las partes prestan su consentimiento. Estas previsiones son trasladables a los contratos mercantiles.

2.2.2. Entre ausentes

En el caso de la contratación entre ausentes, el art. 54 Código de Comercio determina que hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndose remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El

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contrato en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

El art. 51 Código de Comercio prevé cómo el principio de libertad de forma rige asimismo en el ámbito de la contratación mercantil: Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal de que conste su existencia por alguno de los medio que el Derecho civil tenga establecido. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

2.2. Interpretación de los contratos

De la interpretación de los contratos mercantiles se ocupan los arts. 57 a 59 Código de Comercio que establecen que los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones (art. 57 Código de Comercio). Se prevé, asimismo, que si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a Derecho (art. 58 Código de Comercio).

En caso de que se originasen dudas en la interpretación de los contratos que no pudiesen resolverse con arreglo a lo establecido en el art. 2 del Código de Comercio, se decidirá la cuestión a favor del deudor (art. 59 Código de Comercio).

2.3. Referencia a la contratación con consumidores y usuarios

El art. 51 de la Constitución española encomienda a los poderes públicos que se ocupen de proteger a los consumidores y usuarios. Este previsión constitucional tiene su reflejo normativo más evidente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/ 2007, de 16 de noviembre). Asimismo, atendida la trascendencia que tiene la contratación en masa con los consumidores, ha de hacerse referencia a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998.

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3. Especialidades de las obligaciones mercantiles

3.1. Exigibilidad de las obligaciones puras

Atendida la especialidad del tráfico mercantil, las obligaciones puras- esto es las obligaciones cuya exigibilidad no se sujeta ni a condición ni a término- son exigibles sin que quepa el reconocimiento de término de gracia, cortesía u otros, que, bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieran prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho (art. 61 Código de Comercio). Se aparta la disposición mercantil de la previsión civil que otorga a los tribunales de justicia la posibilidad de conceder al deudor un plazo, si éste puede deducirse de la naturaleza y circunstancias del contrato que permitan pensar que ha sido esa la voluntad de los contratantes.

En relación con estos extremos, el art. 62 Código de Comercio establece que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeron acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren aparejada ejecución. Frente a este precepto, el art. 113 del Código Civil señala que las obligaciones civiles son exigibles desde luego, cuando su incumplimiento no depende de un suceso futuro o incierto o de un supuesto pasado, que los interesados ignoran, o bien, si contienen condición resolutoria, sin perjuicio, en este último caso, de los efectos de la resolución.

3.2. La mora mercantil

También aquí se aprecian diferencias entre las previsiones que incorpora el art. 63 Código de Comercio y el art. 1100 Código Civil.

El art. 63 Código de Comercio prevé que los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzará:

1.- En los contratos que tuvieran día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o de la Ley, al día siguiente de su vencimiento.

2.- En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante el Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.

Este efecto automático de la mora en relación con los contratos en que la fecha de vencimiento se hubiera incorporado por voluntad de las partes o, en su caso, se determine por expresa previsión legal no se produce en la esfera civil. El art. 1100

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Código Civil prevé que, en todo caso, para que se incurran en mora se requiere que se exija el cumplimiento judicial o extrajudicial de la obligación. En el ámbito mercantil ya se ha visto como la interpelación al deudor sólo se exige cuando las obligaciones no tengan señalado día de cumplimiento.

En todo caso, y en relación a este tema, no puede dejar de hacerse referencia a la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de 2004 (Ley 3/ 2004, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio). El art. 2.2 Ley 3/2004 considera morosidad el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago y se refiere al pago de sumas de dinero. A estos efectos, la Ley 3/2004 considera como plazo de pago el referido a todos los días naturales del años, y declara nulos los pactos que excluyan del cómputo los períodos considerados vacacionales. La morosidad tiene como principal efecto la obligación de pago por el deudor moroso de los intereses moratorios al tipo de interés pactado o, en defecto de pacto, al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate incrementado en siete puntos porcentuales, tipo cuya publicación en el BOE debe realizarse por el Ministerio de Economía y Hacienda (art. 7 Ley 3/2004). Además se reconoce el derecho del acreedor a recibir del deudor una compensación razonable por los perjuicios causados por la morosidad bajo determinados límites (art. 8 Ley 3/2004).

3.3. La prescripción mercantil

Los plazos de prescripción que recoge el Código de Comercio son más breves que los que recoge el Código Civil. Ahora bien, en el caso en que no se haya previsto plazo para el ejercicio de las acciones para reclamar el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, el art. 943 Código de Comercio prevé expresamente que las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado par deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común.

4. La compraventa mercantil

4.1. Caracterización del contrato de compraventa mercantil

La compraventa cumple una importante función en el tráfico económico ya que a través de este negocio jurídico se actúa la circulación de los bienes por ser instrumento para su cambio por dinero. Ya se ha tenido ocasión de advertir que el contrato de compraventa se define en el art. 1445 Código Civil y, asimismo, se han apuntado las características que han de concurrir en un contrato de compraventa para que se repute mercantil en los términos establecidos en el art. 325 Código de Comercio que ha de completarse con las exclusiones que se recogen en el art. 326.

Atendida la caracterización de la compraventa en los términos que resultan del art. 325 del Código de Comercio, se advierte cómo han de concurrir dos notas

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subjetivas y una objetiva. Empezando por el elemento objetivo, para que una compraventa se repute mercantil debe recaer sobre bienes muebles. En lo que a las notas subjetivas se refiere, la compraventa ha de recaer sobre bienes muebles y exige del adquirente intención de revender y ánimo de lucrarse en la reventa de las cosas que se adquieran. Y ello con independencia de que los bienes muebles se vendan en la misma forma que se adquirieron o en otra diferente.

4.2. La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil

La compraventa mercantil es un contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (art. 1450 Código Civil). En lo que a la transmisión del riesgo se refiere, frente al sistema que instaura el Código Civil por el que se entiende entregada la cosa cuando sea puesta en poder y posesión del comprador (art. 1462 Código Civil), bajo el sistema del Código de Comercio se entiende entregada la cosa cuando se ponga a disposición del comprador tal y como se establece en el art. 339 Código de Comercio. La determinación del momento en que se tiene por entregada la cosa no es una cuestión menor. En efecto, hemos advertido que la compraventa es un contrato consensual. El consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio hace surgir obligaciones para cada una de ellas, pero para que se transmita la propiedad se hace necesaria la entrega de la cosa (arts. 1094 y 609 Código Civil). Puede ocurrir, sin embargo, que con anterioridad a la entrega, las cosas sufran algún tipo de daño o menoscabo por accidente imprevisto y sin culpa de alguno de los contratantes. De ahí que adquiera relieve la determinación de quién ha de soportar en estos casos tales daños o menoscabos. Si los soporta el vendedor- si las cosas se deterioran o perecen en su poder y posesión- habrá de soportar la pérdida de la cosa. Sin embargo si el riesgo lo soporta el comprador, queda sujeto al pago del precio con independencia de que la cosa haya perecido o bien haya sufrido deterioro. Adquieren aquí relieve las disposiciones contenidas en los arts. 331 y 333 Código de Comercio.

El art. 331 sanciona que la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador a rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiera constituido en depositario de las mercancías con arreglo al art. 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito. Por su parte el art. 333 Código de Comercio establece que los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor. Así pues, a partir del momento de la entrega- puesta a disposición de las mercaderías para el comprador- el perecimiento o menoscabo de la cosa sin que hubiera concurrido dolo o negligencia del vendedor habrá de soportarlo el comprador.

Ahora bien, tal y como resulta de lo previsto en el art. 334 Código de Comercio,

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la pérdida de la cosa, aún por caso fortuito, no exonera al vendedor de su obligación de entrega. Así sucede cuando la venta se hubiera hecho por número, peso o medida, o la cosa no fuere cierta y determinada, con marcas o señales para la identificación (genus nunquam perit), si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviera el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente. Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas.

Cuando la compraventa se realiza de plaza a plaza, algo muy habitual en el tráfico mercantil, debe distinguirse según se haya estipulado a portes pagados o portes debidos. Si se ha estipulado a portes debidos, se entiende que la cosa se ha entregado en el establecimiento del vendedor, con lo que es el comprador el que soporta el riesgo sobre las mismas.

4.3. Contenido y efectos del contrato

4.3.1. Obligaciones del vendedor

Las principales obligaciones del vendedor son:

- La entrega de la cosa vendida en las condiciones estipuladas. En lo que se refiere al cumplimiento de esta obligación cobra especial importancia si la cosa que ha de entregarse es determinada o determinable. Ya se sabe que en relación con la compraventa mercantil la cosa se entiende entregada una vez puesta a disposición del comprador. En caso de que nada se hubiera especificado en el contrato, las cosas se entienden entregadas en el establecimiento del vendedor. La obligación de entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa ha de cumplirse en el plazo establecido por las partes. De no haberse previsto plazo alguno, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 337 Código de Comercio). En caso de incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega dentro del plazo pactado, el comprador puede optar entre exigir del vendedor el cumplimiento tardío de su obligación de entrega o bien instar la resolución del contrato, junto con la indemnización de los daños y perjuicios sufridos tanto en uno como en otro caso (art. 329 Código de Comercio).

- El vendedor está obligado al saneamiento de la cosa vendida. Esta obligación de saneamiento tanto por vicios como por evicción. En lo que al saneamiento por vicios se refiere, ante defectos de cantidad o calidad de la cosa entregada, surge para el vendedor la obligación de garantía o saneamiento. Ahora bien, no procede la resolución contractual si los defectos carecen de entidad suficiente para afectar a la configuración y funcionalidad propia de la cosa vendida. Ahora bien, el Código de Comercio exige una especial diligencia del comprador que debe apresurarse a denunciar al vendedor los defectos o vicios detectados (ver los arts. 336 Código de Comercio y 342). Atendido el riguroso régimen establecido en el Código de Comercio

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para el saneamiento por vicios, no puede dejar de hacerse referencia la denominada doctrina del aliud pro alio formulada por el Tribunal Supremo. En virtud de esta doctrina se establece cómo cuando los vicios o defectos de la cosa entregada la hagan inhábil para cumplir la función que se le supone propia según su naturaleza o función, debido a la entidad de sus defectos o vicios o también cuando tales vicios se manifiesten vencidos los plazos legales para su denuncia. Cuando concurran estas circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que puede argüirse que se produce una auténtica situación de incumplimiento contractual por parte del vendedor de su obligación de entrega por haber entregado cosa distinta a la convenida pudiendo entonces ejercitarse la acción resolutoria que tiene reconocida el comprador (arts. 1101 y ss. y 1124 Código Civil).

4.3.2.- Obligaciones del comprador

La principal obligación que pesa sobre el comprador es la del pago del precio pactado:

El comprador ha de pagar el precio de las mercancías en dinero o signo que lo represente. El precio en los términos referidos se instituye en elemento esencial del contrato de compraventa (arts. 1445, 1446 y 1447 Código Civil). El precio habrá de pagarse en el lugar y tiempo estipulados, si nada se hubiera pactado en relación con estos extremos es de aplicación lo previsto en el art. 1500 Código Civil que establece cómo la obligación de pago ha de cumplirse en el lugar y al tiempo de la entrega de las mercancías.

En relación con esta obligación que pesa sobre el comprador, no puede dejar de hacerse referencia a lo previsto en el art. 17 de la Ley 7/ 1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, y art. 4 de la Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

PRÁCTICA (*):

.- En tres páginas resuma/ comente la STS de 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 4387).

.- En tres páginas resuma/ comente, conjuntamente, a las SSTS de 19 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1296) y de 20 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10128).

(*) Prácticas propuestas por Alonso Espinosa J., Derecho Mercantil de Contratos, Un curso de Iniciación, Civitas, Cizur Menor, 2011.

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TEMA 15. EL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Principios informadores 2. Presupuestos del concurso 2.1. Presupuesto subjetivo 2.2. Presupuesto objetivo 2.3. Presupuesto formal 2.3.1. Legitimación para solicitar la declaración de concurso 2.3.2. Clases de concurso según el instante 2.3.3.-Declaración de concurso 3. Órganos del concurso 4. Efectos de la declaración del concurso 4.1. Efectos sobre el deudor 4.2. Efectos sobre los acreedores y sobre los contratos 4.2.1. Efectos sobre los acreedores 4.2.2. Efectos sobre los contratos 5. Las masas activas y pasivas del concurso 5.1. Determinación de la masa activa 5.2. Determinación de la masa pasiva 5.2.1. Créditos concursales 5.2.2. Clasificación de los créditos concursales 6. Soluciones al concurso: convenio y liquidación 6.1. El convenio concursal 6.2. La liquidación del concurso. 7. La calificación del concurso. 8. Conclusión y reapertura del concurso 8.1. Conclusión del concurso 8.2. Reapertura del concurso

1. Principios informadores

A través del procedimiento del concurso se hace posible la ejecución universal de créditos sobre el patrimonio del deudor común. En nuestro Derecho este procedimiento de ejecución universal de créditos se regula por la Ley Concursal, Ley 22/ 2003 de 19 de julio.

Cuando el patrimonio del deudor sea insuficiente para que pueda cumplir con todas sus obligaciones, si se permite que los acreedores continúen defendiendo sus intereses de modo individual y separado, algunos de los créditos contra el deudor común serán satisfechos en su totalidad (aquellos cuyos titulares sean más rápidos en actuar, o bien sean los más astutos o audaces, o los más próximos al deudor), en perjuicio de los demás.

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Para evitar esta circunstancia, y realizar los fines propios del concurso, se necesita paralizar las actuaciones individuales de los acreedores frente al deudor. Para se ello se articula el procedimiento concursal basado en los principios de universalidad y de par conditio creditorum.

Principio de universalidad: en el concurso deben integrarse todos los acreedores (masa pasiva), con todos los créditos de que sean titulares frente al deudor común, así como todos los bienes y derechos realizables del deudor (masa activa).

La par conditio creditorum: supone la necesidad de que los acreedores del concursado reciban un tratamiento paritario.

La aplicación de estos principios resulta en una comunidad de pérdidas, atendida la insuficiencia del patrimonio del deudor común para hacer frente a sus obligaciones, sus acreedores asumen un sacrificio patrimonial proporcional ya que difícilmente van a cobrar íntegramente sus créditos.

2. Presupuestos del concurso

2.1. Presupuesto subjetivo

La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

Este criterio general tiene, sin embargo, dos importantes excepciones:

- Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los

organismos públicos y demás entes de Derecho Público no podrán ser declarados en concurso.

-

- Pese a carecer de personalidad jurídica, la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto en cuanto no resulte aceptada pura y simplemente.

2.2. Presupuesto objetivo

Como presupuesto objetivo para la declaración del concurso se requiere que el deudor común se encuentre en estado de insolvencia, actual o inminente.

El deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando su patrimonio resulte insuficiente para poder satisfacer sus obligaciones. Legalmente se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente las

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obligaciones que le son exigibles.

2.3. Presupuesto formal

2.3.1. Legitimación para solicitar la declaración de concurso

Están legitimados para solicitar la declaración de concurso:

- El deudor. Si es persona jurídica la solicitud corresponde a su órgano de administración o de liquidación.

- Cualquier acreedor, salvo que haya adquirido el crédito por acto intervivos , y a título singular después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud.

- Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, los socios o integrantes que sean personalmente responsables por las deudas de aquélla.

- Para solicitar la declaración de concurso de la herencia, los herederos y los acreedores del deudor fallecido y el administrador de la herencia.

2.3.2. Clases de concurso según el instante

El concurso es voluntario cuando el solicitante es el propio deudor. Es necesario en cualquier otro caso.

Ojo:- el hecho de que el concurso sean voluntario en lugar de necesario puede tener consecuencias en relación con la incidencia que la declaración del concurso tiene sobre las facultades patrimoniales del deudor: el concurso voluntario supone que, en principio, el deudor queda con sus facultades patrimoniales intervenidas.

Se estimula la solicitud de la declaración de concurso, y para ello se favorece al legitimado distinto del deudor que lo insta: las costas ocasionadas por la declaración del concurso se consideran crédito contra la masa. El deudor que se opone a la solicitud tiene la obligación de consignar el importe de los créditos vencidos del acreedor instante y, por último, el acreedor solicitante gozará de un privilegio

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general por la cuarta parte del importe de sus créditos no subordinados.

2.3.3. Declaración de concurso

El concurso se declara por el Juez mediante auto. La declaración del concurso se publica en el BOE y en un diario de los de mayor circulación en la provincia dónde el deudor tenga el centro de sus principales intereses ( y en otro de la provincia de su domicilio, si fuera diferente). Además, en los Registros Civil (si el deudor es persona física) y mercantil (si el deudor es sujeto inscribible en el Registro Mercantil), o en otros Registros públicos (en los que conste el deudor si es persona jurídica no inscribible en el Registro Mercantil).

3. Órganos del concurso

La estructura orgánica del concurso prevé los siguientes órganos: el Juez, la administración concursal, la Junta de Acreedores, y el Ministerio Fiscal. Pero sólo el Juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en todo concurso.

4. Efectos de la declaración del concurso

4.1. Efectos sobre el deudor

La declaración de concurso tiene efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor común:

Intervención: si el concurso es voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y de disposición sobre su patrimonio, pero sujetas a intervención de modo que la administración concursal debe autorizar o dar su conformidad a los actos de administración o de disposición.

Sustitución: si el concurso es necesario, las facultades del deudor sobre su patrimonio se suspenden. La suspensión supone la sustitución del deudor por la administración concursal, a la que corresponde la realización de cualesquiera actos de administración o de disposición.

Sin embargo, el Juez puede decretar la suspensión en caso de concurso voluntario y la intervención en caso de concurso necesario, y el cambio, en cualquier momento, de la situación inicial a la otra.

Ambas situaciones afectan a las facultades patrimoniales de administración y

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disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que deban integrarse en las masas del concurso, y no a los bienes y derechos del deudor que sean personalísimos o, en general, que no tengan carácter patrimonial, o que sean legalmente inembargables, y, desde luego, tampoco a bienes o derechos de terceros que pueda administrar el concursado.

La declaración de concurso no interrumpe forzosamente la actividad profesional o empresarial del deudor. Al contrario, el principio es de continuación de tal actividad, aunque, naturalmente, a través de la administración concursal, o con su conformidad.

4.2. Efectos sobre los acreedores y los contratos

4.2.1. Efectos sobre los acreedores

En primer lugar, todos los acreedores quedan integrados en la masa pasiva. Únicamente quedan excluidos los que sólo sean titulares de créditos concursales contra la masa.

En segundo lugar, resultan afectadas las acciones individuales: Las acciones declarativas individuales que correspondan al ámbito jurisdiccional del Juez del concurso no pueden ejercitarse después de declarado éste más que ante el Juez del concurso. Las que se hubieran iniciado antes continuarán hasta la sentencia. Las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, y los apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor no pueden iniciarse una vez declarado el concurso, y tampoco pueden continuar los iniciados antes, que quedarán en suspenso. Sólo podrán continuar los procedimientos administrativos de ejecución en los que ya se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que ya se hubieran embargado bienes, y, en ambos casos, siempre que los bienes objeto de embargo no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Las ejecuciones de garantías reales tienen un trato especial siempre que recaigan sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor. Declarado el concurso tampoco puede iniciarse ni continuarse si se hubiera iniciado (salvo si ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del objeto de la garantía y éste no fuera necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor), pero la parálisis es transitoria y la suspensión sólo temporal: cuando se apruebe un convenio que no afecte al derecho con garantía real, o transcurra un

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año sin que se haya producido la liquidación, pueden iniciarse o reanudarse.

4.2.2. Efectos sobre los contratos

La declaración de concurso no produce por sí sola la resolución de los contratos celebrados antes. Las cláusulas que establezcan la resolución o la extinción de contratos por la sola causa de la declaración del concurso de una de las partes se tendrán por no puestas. El principio de vigencia de los contratos cede si la declaración de concurso es causa legal de extinción o si, por expresa previsión legal, las partes pueden pactar la extinción del contrato en tal caso, y también cuando la ley les reconoce la facultad de denuncia unilateral.

En virtud del principio de vigencia los contratos con obligaciones recíprocas deben cumplirse. Cuando, a la fecha de declaración del concurso, una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra no, si el incumplidor es el deudor común, el crédito se incluirá en la masa pasiva, y si es la contraparte en la masa activa. Cuando al declararse el concurso ninguna de las partes ha cumplido aún con las prestaciones debidas por el concursado se cumplirán con cargo a la masa (el cumplimiento de las debidas por la contraparte supone el ingreso de su objeto en la masa activa); sin embargo, si conviene al interés del concurso puede solicitarse la resolución, el incumplimiento posterior permite solicitar la resolución que, en interés del concurso, el Juez puede negar.

Finalmente, la administración concursal, también en interés del concurso, tiene amplias facultades para rehabilitar contratos de crédito o de adquisición de bienes con pago aplazado o de arrendamientos urbanos, resueltos o extinguidos por el incumplimiento del deudor antes de la declaración de concurso, pagando las cantidades debidas y asumiendo las futuras con cargo a la masa.

5. Las masas activas y pasivas del concurso

5.1. Determinación de la masa activa

Constituyen inicialmente la masa activa del concurso todos los bienes y derechos patrimoniales (no los que carecen de contenido patrimonial, ni los inalienables) del deudor, excepto los que legalmente son inembargables.

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Reintegración de bienes a la masa activa.

A la masa activa inicial deben añadirse los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor antes de la declaración del concurso.

La ley regula unas acciones revocatorias especiales o concursales mediante las cuales los administradores concursales pueden atacar los actos realizados en perjuicio de la masa activa por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no hubiera habido intención fraudulenta en ellos.

Separación de bienes de la masa activa.

Al margen de algunos derechos de ejecución separada reconocidos en el ámbito del mercado financiero y sobre buques y aeronaves, sólo se separan de la masa activa los bienes que, estando en poder del concursado, son de

propiedad ajena, los cuáles habrán de ser entregados a sus legítimos titulares, siempre que el concursado no tenga sobre los mismos derechos de uso o garantía.

5.2. Determinación de la masa pasiva

5.2.1. Créditos contra la masa

En el concurso existen dos conjuntos diferentes de créditos: créditos concursales y créditos contra la masa. Los créditos concursales se integran en la masa pasiva, son los créditos que han sido comunicados a la administración concursal y reconocidos y clasificados por ésta y cuyos titulares figuran en la lista de acreedores.

Los créditos contra la masa no se incorporan a la masa pasiva y sus titulares no se integran en la Junta de acreedores, no votan las propuestas de convenio ni quedan afectados por éste. La ley confiere expresamente tal carácter de crédito concursal. Salvo algunos créditos anteriores (por razones sociales y humanitarias: créditos por salarios de los últimos días en cuantía que no supere el doble del salario mínimo y créditos de alimentos que el concursado tenga el deber legal de prestar), en general, los créditos contra la masa son posteriores a la declaración de concurso, contraídos como consecuencia del propio desarrollo del procedimiento concursal.

Pueden dividirse en gastos y obligaciones. Los primeros son los créditos de gastos y costas judiciales ocasionados por el propio procedimiento concursal. Los segundos constituyen un grupo de créditos derivados, fundamentalmente, de la continuación de la actividad del deudor, del mantenimiento o rehabilitación de contratos, de la administración y conservación de los bienes y derechos de la masa

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activa, de la rescisión y resolución de contratos convenidos poro el deudor antes de la declaración de concurso, y, en general, de la gestión de la masa activa.

5.2.2. Clasificación de los créditos concursales

Los créditos concursales, una vez comunicados y reconocidos, son clasificados por la administración concursal en privilegiados, ordinarios y subordinados.

Los créditos privilegiados y subordinados constituyen una excepción al principio de la pars conditio creditorum. La regla general es, por tanto, el carácter ordinario de créditos.

Son créditos ordinarios los que no están legalmente considerados ni privilegiados ni subordinados, que constituyen sendas excepciones, “positiva” y “negativa”, con relación a aquéllos. No se admiten más privilegios ni más postergaciones que las explícitamente establecidas en la Ley Concursal.

Los créditos privilegiados a su vez se clasifican en créditos con privilegio especial (en esencia se tratan de créditos con garantía real o funcionalmente similares) si afectan a determinados bienes y derechos, y créditos con privilegio general (se privilegian parcialmente por razones de política social o interés general) si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor.

Los créditos subordinados son créditos postergados con relación a los ordinarios (no computan en las adhesiones necesarias para la tramitación y para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio, ni en el pasivo exigido para la válida constitución de la Junta de acreedores o para aceptar una propuesta ordinaria de convenio, y tampoco tienen derecho de voto en la Junta de acreedores, aunque van a quedar sometidos al convenio que se apruebe). En unos casos la postergación se impone a modo de sanción ante conductas que se estiman inadecuadas, tanto en el propio procedimiento concursal (créditos comunicados tardíamente o no comunicados) como al margen del mismo ( créditos derivados de la revocación del contrato cuando la contraparte- el tercero titular del crédito- haya sido declarado de mala fe. En otros, deriva de la menor consideración del crédito respecto al resto, bien por ser ésta la voluntad de las partes (créditos subordinados por pacto contractual); bien por ser accesorios de otros créditos (intereses); o bien por su carácter sancionador (multas y otras sanciones). Por último, en otras ocasiones la subordinación se explica por la desconfianza, por la sospecha de que, por la cercanía de ciertos acreedores al concursado, podrían haberse aprovechado del desorden patrimonial del deudor anterior a su declaración en concurso (créditos de

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personas legalmente consideradas como “especialmente relacionadas con el deudor”).

6. Soluciones al concurso: convenio y liquidación

6.1. El convenio concursal

La Ley Concursal prevé dos soluciones para el concurso: el convenio y la liquidación. Según la propia Ley, la primera es la solución normal del concurso, y el sistema la fomenta y favorece.

Sólo el deudor que no haya pedido la liquidación y no esté incurso en ninguna de las prohibiciones legales podrá presentar una propuesta anticipada de convenio, desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (por tanto, necesariamente en la fase común). Tal propuesta ha de presentarse acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo; así la ley se asegura de que la propuesta del deudor cuente con un apoyo inicial mínimo.

El deudor que no haya pedido la liquidación ni presentado propuesta anticipada y acreedores que representen una quinta parte del pasivo, pueden presentar propuestas ordinarias de convenio, en dos períodos diferentes: desde la finalización del plazo de comunicación de créditos, hasta que el inventario y la lista de acreedores sean definitivos (es decir, hasta el final de la fase común); o, si en este tiempo no se presenta ninguna propuestas, desde la convocatoria de la Junta de acreedores (es decir, desde el comienzo de la fase de convenio) hasta cuarenta días antes de la fecha prevista par su celebración.

La propuesta anticipada debe aceptarse por los acreedores en la fase común y mediante un sistema de adhesiones. A las adhesiones “iniciales” (necesarias para su admisión a trámite) deben sumarse otras hasta conseguir el pasivo legalmente exigido. Si no se alcanza el deudor podrá optar por mantener la propuesta en la fase de convenio con el fin de intentar su aceptación en la Junta de acreedores.

La propuesta ordinaria debe ser aceptada en la fase de convenio en Junta de acreedores, necesitándose que los votos favorables alcancen el pasivo legalmente exigido para ello.

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El contenido del convenio coincide con el de la propuesta, porque ésta se acepta o se rechaza tal y como se formuló, sin que pueda modificarse ni siquiera por el proponente.

El convenio puede contener:

1.- proposiciones de quita o espera, o de ambas, teniendo en cuenta que la quita no podrá exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios, y la espera no podrá superar los cinco años (aunque el Juez podrá autorizar la superación de estos límites en caso de concurso de empresarios cuya empresa pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que así lo contemple el plan de viabilidad que se presente y se acompañe informe emitido por la administración económica competente);

2.- Proposiciones de enajenación a favor de persona determinada del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o de determinadas unidades productivas, con el compromiso del adquirente de continuar la actividad profesional o empresarial y de pagar sus créditos a los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio (la ley precisa que el convenio en ningún caso podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado);

3.- Proposiciones alternativas para todos o algunos acreedores, incluidas ofertas de conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.

El convenio debe acompañarse de un Plan de Pagos detallado y, cuando prevea la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, de un Plan de Viabilidad.

La propuesta de convenio además de ser aceptada por los acreedores necesita la aprobación judicial que supone un control judicial efectivo sobre la legalidad e, incluso, sobre la viabilidad del convenio.

La aprobación del convenio no supone la conclusión del procedimiento, sino el inicio de sus efectos:

1.- La cesación de todos los efectos de la declaración de concurso, y su sustitución por los establecidos en el propio concurso (lo que supone el final de las limitaciones de las facultades patrimoniales del deudor, aunque el convenio puede establecer medidas prohibitivas o limitativas de las mismas);

2.- El cese de la administración concursal, salvo si se abre la sección de calificación, sin perjuicio de las funciones que pueda atribuir el convenio a los

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administradores concursales;

3.- Los créditos quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados por el tiempo de espera.

El convenio sólo afecta al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (que quedan sometidos a las misma quitas y esperas establecidas para los ordinarios, aunque la espera se computará a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de éstos). Los acreedores privilegiados no quedan sujetos al convenio, salvo que voten a favor del mismo (o se adhieran a la propuesta anticipada), o se adhieran al convenio ya aprobado antes de la declaración judicial de cumplimiento.

6.2. La liquidación del concurso

La liquidación se presenta como una solución subsidiaria respecto del convenio, que opera cuando no se alcanza o se frustra éste, aunque también se permite su apertura a solicitud del deudor, resultando una auténtica alternativa al convenio cuando el deudor no lo desea.

La fase de liquidación puede abrirse:

A solicitud del deudor, a solicitud del acreedor, de oficio.

Durante la fase de liquidación se mantienen todos los efectos de la declaración de concurso ( o se reponen, si esta fase sigue a la aprobación de un convenio- que hace cesar aquellos efectos- anulado o incumplido), y se añaden otros, entre los que destacan:

1º.- La suspensión de las facultades patrimoniales del deudor cualquiera que haya sido la duración anterior,

2º.- la disolución del deudor persona jurídica, si no la tuviese ya acordada;

3º.- el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados;

4º.- la conversión en dinero de los créditos que consistan en otras prestaciones.

.- Las operaciones de liquidación

.- Realización de la masa activa.

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Los principios básicos que informan la realización de los bienes y derechos de la masa activa son la continuidad de la empresa, y la enajenación mediante procedimientos que aseguren la libre concurrencia de ofertas y la objetividad y transparencia del precio (los administradores concursales tienen prohibido adquirir los bienes y derechos que integran la masa activa).

Se prevé la aprobación de un plan de liquidación a propuesta de la administración concursal. Pero dicho plan no es indispensable; en su defecto la ley contiene unas “reglas supletorias” que se basan y aplican los principios enumerados.

.- Pago a los acreedores.

El pago a los acreedores se realiza ordenadamente según la clasificación de sus créditos.

En primer lugar, y antes de satisfacer ningún crédito concursal se pagarán los créditos contra la masa, para lo que se deducirán de la masa activa los bienes y derechos (con exclusión de los bienes y derechos afectos al pago de los créditos especialmente privilegiados) que sean necesarios. Si lo obtenido fuera insuficiente, se distribuirá entre todos por el orden de sus vencimientos.

El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos que los garantizan. Si el producto no alcanza a satisfacerlos, la parte no reintegrada se pagará con los ordinarios y como ellos. Si lo obtenido excediera de lo necesario para su íntegra satisfacción, el remanente se aplicará al pago de los demás créditos.

Una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y los afectos a los privilegios especiales, se pagarán los créditos con privilegio general. El pago se hará por el orden con el que se enuncian los créditos en la Ley Concursal, y dentro de cada grado a prorrata si el disponible no es bastante.

7. La calificación del concurso

La formación de la sección de calificación del concurso sólo procede cuando sea aprobado un convenio con una quita superior a un tercio del importe de los créditos o una espera superior a tres años y en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.

El concurso puede calificarse como fortuito o como culpable, Será fortuito en todos los casos en que no se califique como culpable.

El concurso se calificará como culpable cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales, o de

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sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, si fuera una persona jurídica.

La ley establece una serie de supuestos que arrastran la calificación como culpable del concurso sin necesidad de probar el dolo o la culpa grave.

La sentencia que califique el concurso como culpable tiene graves efectos para las personas afectadas y sus cómplices:

.- Efectos personales: inhabilitación para administrar bienes ajenos (no alcanza al propio patrimonio) durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona (no se trata técnicamente de una incapacitación, si no de una prohibición legal para actuar que no alcanza a los cómplices);

.- Efectos patrimoniales:

1.- Pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa

2.- obligación de devolución de los bienes o derechos que hubieran recibido de la masa activa o hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor

3.- obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados

4.- puede obligar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, del deudor persona jurídica, y a quienes hubiesen tenido tal condición en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

8. Conclusión y reapertura del concurso

8.1. Conclusión del concurso

Causas de conclusión del concurso. El concurso no concluye con la aprobación del convenio: es el cumplimiento íntegro del mismo el que pone fin al concurso (el incumplimiento provoca la rescisión del convenio, la finalización de la fase de convenio y la apertura de la fase de liquidación).

Tampoco concluye por fallecimiento del concursado: continuará como concurso de la herencia.

El concurso sólo se da por terminado por tres causas:

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Por imposibilidad de su continuación: bien porque ha sido revocado el auto de declaración del concurso, o bien porque todos los acreedores han desistido o denunciado.

Por haber alcanzado plenamente su finalidad: bien porque el convenio ha sido íntegramente cumplido y así ha sido declarado judicialmente, o bien porque se compruebe la íntegra satisfacción de la totalidad de los créditos.

Por imposibilidad de alcanzar su finalidad, cuando se comprueba la inexistencia de bienes y derechos del concursado o de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Esta causa no opera si se está tramitando la Sección de calificación.

La resolución judicial que acuerde la conclusión del concurso recibirá la misma publicidad que la declaración de concurso.

La conclusión del concurso hace cesar, como regla general, todos sus efectos (existen algunas excepciones, como el mantenimiento de la inhabilitación del concursado si el concurso fue calificado como culpable) y provoca el cese definitivo de la administración concursal.

La conclusión del concurso de persona jurídica por inexistencia de bienes implica la extinción de dicha persona jurídica.

8.2 Reapertura del concurso

El concurso concluido sólo puede reabrirse si la causa de la conclusión fue la inexistencia de bienes y de derechos de contenido patrimonial.

Si el concursado es persona natural, la conclusión del concurso le permitió continuar con su actividad o iniciar otras nuevas. En caso de que en los cinco años siguientes se declare de nuevo en concurso esta nueva declaración se considera la reapertura del concurso.

Si el concursado es persona jurídica, la conclusión del concurso supuso su extinción y ninguna actividad ulterior ha podido tener. Por tanto, la reapertura sólo procede si aparecen nuevos bienes con los que hacer pago a los acreedores que quedaron insatisfechos, y se limitará a la fase de liquidación de los nuevos bienes.