MATERIALS DE TREBALL DEL GRUP DE DRET INTERREGIONAL

Observatori de Dret Privat de Catalunya 2008-2009

CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1. Finalidad y objeto La presente Ley tiene por finalidad establecer un sistema para determinar el derecho aplicable en las situaciones de derecho privado que presenten un conflicto de leyes interno.

COMENTARIO Dado que España se configura como un Estado plurilegislativo se hace preciso un sistema de normas que permita determinar el Derecho aplicable, sistema que ha de ser adecuado a la realidad social y a las exigencias actuales; esto aconseja la elaboración de una Ley de derecho interregional que proporcione una regulación propia y específica. El objetivo que se pretende es conseguir una mayor seguridad jurídica y asumir plenamente la pluralidad normativa del ordenamiento español. Se parte de la consideración de que la Ley de derecho interregional establece un sistema estatal para resolver los conflictos de leyes internos, coincidiendo con la jurisprudencia constitucional. Se suscita la duda de establecer si en tales conflictos quedan asimismo incluidos los denominados conflictos interlocales. Mayoritariamente la Comisión se inclina por no regular esta materia. Hay que destacar, sin embargo, que un sistema conflictual “regional” para resolver conflictos interlocales añadiría complejidad al sistema. Primero, para establecer qué supuestos son interregionales y cuáles interlocales. Segundo, porque existiría un sistema conflictual estatal y eventualmente distintos sistemas interlocales. Tercero, porque ello obligaría a establecer una solución para los problemas generados por la remisión a un sistema plurilegislativo. En suma, porque no aportaría claridad.

Artículo 2. Carácter imperativo 1. Esta Ley será aplicable de oficio. 2. Se considerará que concurren las condiciones de aplicación de la presente Ley cuando el supuesto presente contactos con más de un derecho español.

COMENTARIO La Ley de derecho interregional debe ser de imperativa aplicación cuando debe determinarse qué derecho civil español es el aplicable. La aplicación imperativa se justifica por la necesidad de garantizar el principio de paridad entre los distintos derechos civiles coexistentes en España. La existencia de un factor de interregionalidad determina así la aplicación imperativa del sistema conflictual. El carácter imperativo proporciona además seguridad dado que la delimitación del ámbito de aplicación de los distintos derechos civiles no va a quedar establecida caso por caso de forma discrecional o incluso arbitraria. La aplicación de la Ley de derecho interregional impedirá la ignorancia del factor de interregionalidad tanto por parte de la autoridad competente como por parte del operador jurídico. Se considera preferible no introducir ni prejuzgar las condiciones que determinan la aplicación imperativa de la Ley, esto es, aquellas que configuran la interregionalidad del supuesto.

Artículo 3. Principios rectores 1. La presente Ley se fundamenta en los principios de igualdad entre los distintos

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derechos españoles, neutralidad y proximidad en la determinación del derecho aplicable. 2. La similitud material de los derechos vinculados al supuesto no exime de la aplicación del derecho determinado conforme a esta Ley.

COMENTARIO El principio fundamental sobre el que se fundamenta la Ley de derecho interregional es el de igualdad. Las normas de conflicto deben respetar escrupulosamente este principio. Las normas de conflicto estatales no han de priorizar un derecho civil español sobre otro. Por ello, la Ley de derecho interregional debe ser neutral y determinar como aplicable el derecho más próximo a la categoría jurídica correspondiente. El segundo parágrafo, en plena coherencia con el carácter imperativo de la norma y con los principios detallados en el primer parágrafo, asegura que el derecho que debe ser aplicado es el que viene determinado por la Ley de derecho interregional. La inclusión de este parágrafo en este artículo tiene pleno sentido si se tiene en cuenta que muchas veces se acaba aplicando el Derecho civil estatal, siendo éste uno de los que concurren en el supuesto; ya sea porque se ignora la pluralidad legislativa, ya sea porque la similitud material precipita una solución que no se ajusta al principio de igualdad entre los distintos derechos españoles.

Artículo 4. Vecindad civil OPCIÓN A

1. La sujeción de los españoles a una de las diversas legislaciones civiles territoriales que coexisten en el territorio español se determina por la vecindad civil.

2. En los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional será ley personal la determinada por la vecindad civil.

OPCIÓN B

En los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional será ley personal la determinada por la vecindad civil.

COMENTARIO OPCIÓN A En el primer párrafo se evita reproducir las expresiones: “derecho civil común” y “especial o foral” del art. 14.1 CC vigente; y en el párrafo 2 se utiliza la expresión “conflictos de leyes”, como en el actual art. 16 CC. COMENTARIO OPCIÓN B Tratándose de una ley que regula los conflictos de leyes, se propone prescindir del párrafo 1º de la opción A (que equivaldría al art. 14.1 CC actualmente vigente).

Artículo 5. Ley personal de la persona jurídica La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por el domicilio.

COMENTARIO La “ley personal correspondiente a las personas jurídicas” (vid. art. 9.11 CC) es la

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determinada por el domicilio (vid. Ley 15 de la Compilación navarra). Se ha valorado la posibilidad de aludir al “domicilio estatutario”, pero finalmente se ha descartado esta opción, así como la de hacer referencia al territorio en el cual la persona jurídica ejerce principalmente sus funciones.

Artículo 6. Aplicación a un conflicto de leyes internacional 1. La presente ley también se aplica para determinar la ley española aplicable a los conflictos de leyes internacionales. 2. A los extranjeros se les aplicará la ley española de su residencia habitual en los casos en los que la norma de conflicto interregional aplicable tuviere como único punto de conexión el de la vecindad civil.

COMENTARIO CONFLICTO INTERNACIONAL E INTERNO 1. La presente ley también se aplica para determinar la ley española aplicable a los conflictos de leyes internacionales. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Ambas soluciones son nuevas. Ambas son distintas a la tradicional, y son opuestas entre sí. Se entiende, en primer lugar, que puede haber supuestos internacionales que afecten a españoles sujetos a un derecho español y supuestos sujetos al derecho extranjero. En tal caso, tratándose de un supuesto internacional al que se aplica el derecho extranjero sólo las normas de conflicto internacionales han de dar respuesta. De manera que la solución que se propone es que sólo se aplique esta ley cuando al litigio internacional le sea aplicable el derecho español (no cuando afecte a españoles ni tampoco con independencia de cuál sea el derecho aplicable). Para que fuera viable la otra propuesta, se tendria que poder contar con un sistema distinto que o bien contara con “normas de conflicto” propias o bien con unas únicas normas de conflicto internacionales e internas con conexiones que sirvieran para regular directamente ambos conflictos (salvo la nacionalidad, que es lo que tenemos ahora). No es ésta última la filosofía que parece presidir esta ley, pues en un tal supuesto no sería necesaria una “ley” interregional completa y específica. Más aún, tal opción exigiría reformar todo el sistema español del derecho internacional privado, pues es posible que no se adecue ni al derecho interregional ni al internacional. SOLUCIÓN: En los supuestos internacionales ha de respetarse el mandato de la norma de conflicto (internacional) tanto si lleva al derecho extranjero como si lleva al derecho español. Las normas de derecho interregional no pueden, en base a otras conexiones, designar como aplicable un derecho extranjero. Sólo pueden determinar el derecho español aplicable. PUNTO DE CONEXIÓN SUBSIDIARIO GENERAL. 2. A los extranjeros se les aplicará la ley española de su residencia habitual en los casos en los que la norma de conflicto interregional aplicable tuviere como único punto de conexión el de la vecindad civil.

JUSTIFICACIÓN: Como el extranjero no tiene vecindad civil, en las normas de conflicto con un único punto de conexión, el punto de conexión subsidiario general de la residencia habitual, aplicable a los litigios internacionales en defecto de

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nacionalidad, sirve para resolver la ley española aplicable si a esta nos llevaran las normas de conflicto internacionales.

Artículo 7. Calificación autónoma 1. La calificación para determinar las normas aplicables contenidas en esta Ley se realizará de forma autónoma de acuerdo con los fines y sistema de la misma, garantizando su aplicación uniforme. 2. La interpretación de las nociones y categorías comprendidas en esta Ley se llevará a cabo de forma autónoma, sin remitirse a las nociones y categorías comprendidas en los derechos vinculados al supuesto litigioso.

COMENTARIO El precepto pretende guardar coherencia con los principios rectores establecidos en el art. 3. La calificación de los supuestos con el fin de subsumirlos en la correspondiente norma de conflicto, así como la interpretación de las nociones y categorías recogidas en la Ley de derecho interregional, no puede depender de los distintos derechos civiles españoles en juego en un supuesto concreto. Debe procederse a una calificación autónoma, que no esté sujeta a ningún derecho civil español en particular, y debe alcanzarse una construcción propia y exclusiva de las nociones y categorías comprendidas en la Ley. De otro modo se comprometería el principio de igualdad. Todo ello no condiciona la calificación llevada a cabo una vez se ha aplicado la correspondiente norma de conflicto y, por tanto, se ha determinado qué derecho civil español es aplicable. La denominada calificación secundaria deberá efectuarse de acuerdo con las nociones y categorías establecidas por el derecho civil español designado aplicable. Sin perjuicio, de que esta calificación no coincida con la seguida unitariamente al aplicar la Ley de derecho interregional.

Artículo 8. Cuestión preliminar La cuestión preliminar, incidental o accesoria se considerará como cuestión autónoma, quedando regida por el derecho designado por la presente Ley, sin perjuicio de que fuere otro el derecho aplicable a la cuestión principal.

COMENTARIO La disposición despeja la duda respecto al derecho aplicable a la cuestión preliminar, descartando la aplicación a esta cuestión del derecho civil español que rige la cuestión principal. Esta regla mantiene la autonomía de la cuestión preliminar, incidental o accesoria abriendo la puerta a que los derechos aplicables a la cuestión principal, por una parte, y a la cuestión preliminar, por otra parte, puedan ser distintos derechos civiles españoles. Cabe decir que el carácter independiente de la cuestión preliminar así lo aconseja, pero podría añadirse asimismo que la aplicación de dos derechos distintos no supone un problema en cuanto que ambos son derechos españoles, por lo tanto, conocidos por cualquiera que sea la entidad competente española. La aplicación del derecho sustantivo para resolver la cuestión principal a la resolución de la cuestión preliminar supondría, además, distorsionar el plan legislativo establecido en la propia Ley de derecho interregional para determinar el derecho aplicado para regir la categoría jurídica que constituye una cuestión preliminar en un determinado caso. En efecto, si ello fuera así, se aplicaría el derecho determinado para resolver la cuestión principal, no el que correspondiera en aplicación de la norma de conflicto que establece el derecho aplicable para la cuestión preliminar. La preceptiva neutralidad con que debe ser aplicada la Ley de

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derecho interregional impide otra solución.

Artículo 9. Aplicación del derecho determinado 1. El Juez o Autoridad competente aplicará de oficio el derecho español determinado por la presente Ley. 2. La aplicación del derecho español determinado comprenderá la aplicación de las especialidades procesales derivadas de las particularidades del derecho sustantivo previstas por el legislador competente.

COMENTARIO El primer apartado del precepto garantiza nuevamente el cumplimiento del principio de igualdad y neutralidad al prever que el juez o autoridad competente quedan sujetos al derecho español determinado por la Ley de derecho interregional para la resolución o regulación del caso. El derecho español determinado no puede resultar ajeno a ninguna autoridad española y, por lo tanto, lo aplican como propio. Consecuentemente, por una parte, no cabe la prueba de ningún derecho español y, por otra parte, rige, el principio iura novit curia. Este apartado también debe verse como un complemento del artículo 3.2 precedente al evitar una aplicación expansiva del derecho civil estatal por su carácter supletorio. El derecho civil determinado regirá el supuesto in casu a todos los efectos previstos por la Ley de Derecho interregional. De este modo, el derecho civil determinado se aplicará conforme a su propio sistema de fuentes, interpretándolo según sus propios criterios hermenéuticos, principios generales, nociones y categorías propias y ajustándose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, según proceda. El segundo apartado incorpora la aplicación de las especialidades procesales derivadas de las particularidades del derecho sustantivo determinado aplicable. La aplicación de un derecho civil español no altera, en principio, las reglas que rigen el proceso. No obstante, el propio constituyente, sabedor de que las particularidades materiales exigen en ocasiones reglas procesales específicas, atribuyó excepcionalmente a los legisladores autonómicos que poseían competencia legislativa material en el ámbito del derecho civil, competencia también para establecer normas procesales especiales. Esta competencia excepcional ha sido ejercida por los legisladores autonómicos y no tener en cuenta esta circunstancia constituiría una alteración de esta competencia y una distorsión de la normativa autonómica. Por ello la determinación de un derecho civil español incluiría una remisión a las normas procesales especialmente adoptadas para una determinada institución.

______________________________________ El grupo de trabajo de la Comisión de Codificación se planteó la oportunidad de incorporar una regla relativa al fraude de ley, considerando incluso la opción de limitar su aplicación a aquellos ámbitos en que así se estableciera específicamente. La norma propuesta establecía: Artículo…. Fraude a la ley Cuando así se establezca explícitamente en el Capítulo Segundo, no se considerarán los hechos realizados o actos constituidos con el sólo propósito de eludir la aplicación del derecho objetivamente determinado por la presente Ley. Finalmente no se adoptó ninguna norma al respecto y se entendió aplicable la regla general

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establecida en el art. 6.4 del Código civil. Articulo…. La supletoriedad de la legislación estatal no condiciona en sí misma la pluralidad normativa ni la relación de igualdad existente entre los distintos derechos españoles. En el grupo de trabajo de la Comisión se discutió la oportunidad de incluir este precepto en la Ley. Finalmente, se decidió no incluirlo por considerar que el problema de la supletoriedad no cae dentro del ámbito de una ley de conflictos de leyes, planteándose aquí cuestiones que tienen alcance general, incluso para los supuestos en los que no existe conflicto. La justificación que se debatió para este precepto es la siguiente: El carácter supletorio del Derecho civil estatal no suprime la pluralidad normativa. No obstante, existe una inercia judicial muy acusada por aplicar o hacer prevalecer al Derecho civil estatal, pese a la existencia de pluralidad normativa como consecuencia del ejercicio de la competencia autonómica en la materia. Pese a la obviedad resulta preciso recordar que, ante una pluralidad normativa que genera conflictos de leyes internos, la supletoriedad del Derecho civil estatal adquiere únicamente un sentido residual. Solamente procede su aplicación en la medida en que alguno de los derechos civiles autonómicos no venga presidido por el principio de complitud.

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Se propuso igualmente la incorporación de una cláusula de excepción general en el sentido que se transcribe a continuación: Artículo…. Cláusula de excepción 1. Se aplicará el derecho más estrechamente vinculado a la situación cuando se compruebe del conjunto de circunstancias que el derecho designado para regir el supuesto presenta un vínculo manifiestamente débil con la situación. 2. La excepción prevista en el párrafo anterior no será de aplicación cuando así lo disponga la presente Ley. Queda excluida en cualquier caso la aplicación de la cláusula de excepción cuando las partes han determinado el derecho aplicable en ejercicio de la autonomía de la voluntad prevista en la presente Ley. No obstante, esta posibilidad fue rechazada en aras a la seguridad jurídica.

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Capítulo II Determinación de la ley aplicable Articulo 10. Capacidad La capacidad de las personas físicas se rige por la ley de la vecindad civil, y en su defecto por la ley de la residencia habitual Articulo 11. Filiación La determinación de la filiación se regulará por la ley de la vecindad civil del hijo en el momento de su nacimiento, y en caso de que no pudiera determinarse ésta, se estará a la ley del lugar de nacimiento del hijo.

COMENTARIO Se ha discutido sobre si se debería diferenciar por un lado la determinación de la filiación y por otro las acciones de reclamación e impugnación ya que en el caso de

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la determinación podría ser, en función de cuál sea la regulación de la vecindad civil, que resultara difícil la concreción de la vecindad civil del hijo. Por esta razón se había pensado en diferenciar la determinación judicial y extrajudicial para dar a la segunda una conexión diferente que sería “la del lugar de nacimiento del hijo”. Finalmente se ha desistido y por razones de claridad se ha preferido unificar los casos de determinación a pesar de que se es consciente que la casuística puede dar lugar a situaciones que pueden quedar no cubiertas por una ley española.

Articulo 12. Adopción La ley de la vecindad civil del adoptado regirá todos los aspectos relativos a la constitución de la adopción, incluida la capacidad del adoptante y adoptado y los efectos de la adopción respecto de los vínculos de parentesco, en su defecto se aplicará la ley de la residencia habitual.

COMENTARIO Se ha elegido la vecindad civil para regular la adopción para mantener la coherencia con la solución adoptada en toda la materia que regula la capacidad y las instituciones de protección de la persona. La residencia habitual se ha considerado con carácter subsidiario por las siguientes razones: Considerar que la residencia habitual es una conexión más próxima al adoptado. La competencia territorial dentro de la L.E.C. Para armonizar la situación con la solución contenida en la LAI. Para dar una respuesta coordinada con las instituciones de protección del menor. Se ha evitado premeditadamente no distinguir entre adopción plena y simple, independientemente de que algún derecho español regule esta institución, por entender que es mejor una calificación amplia del término que englobe cualquier figura adoptiva. El tema del parentesco ha sido incluido por entender que pueden plantearse problemas de cuestión previa (en el caso de que una ley no reconozca el parentesco colateral), o de adaptación (la sucesión de los parientes de un adoptado).

Articulo 13. Relaciones paterno filiales Las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley de la vecindad civil del hijo y en su defecto por la de su residencia habitual.

COMENTARIO Se ha optado por mantener el supuesto de hecho “relaciones paterno-filiales” por entender que este concepto engloba obligaciones y derechos en una doble dirección (padres/hijos, hijos/padres) en contraposición a responsabilidad parental que parece actuar sólo en un sentido ( de los padres a los hijos). Se ha planteado la posibilidad de utilizar el concepto de responsabilidad parental, que englobaría la custodia y la potestad parental, alineandonos con algunos derechos españoles (Proyecto del Libro segundo del Código Civil catalán) y con la normativa internacional, Ha parecido más oportuno referirse en este caso a la vecindad civil, que crea una situación más estable, utilizando en este caso la residencia habitual como conexión

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subsidiaria para casos excepcionales en que ésta no pueda determinarse (niños extranjeros).

Articulo 14. Protección de Menores La tutela y demás instituciones de protección del menor se regirán por la ley de su vecindad civil, y en su defecto por la ley de la residencia habitual del menor. Serán de aplicación las normas imperativas del lugar en que se hallen los menores abandonados y desamparados.

COMENTARIO Queda abierta una consulta de cuyo resultado decidiremos si se tiene que incluir la cooperación de Autoridades administrativas dentro del texto del artículo.

Articulo 15. Protección de Mayores de Edad La tutela y demás instituciones de protección o asistencia de los mayores de edad se rigen por la ley de su vecindad civil, y en su defecto por la ley de su residencia habitual; sin embargo, el mayor de edad capaz podrá optar por la aplicación de la ley de su residencia habitual en documento público.

COMENTARIO Se introduce el término “asistencia” junto con otras instituciones de protección para alinear esta nueva figura de protección que asiste al mayor capaz pero limitado, sin que suponga utilizar medidas de incapacitación. Estas figuras asistenciales existen ya en otros Estados y han sido incorporadas en el Convenio de La Haya de 2000 sobre protección de adultos, así como en el proyecto del libro segundo del Código civil catalán. Asimismo se ha incorporado como novedad la autonomía de la voluntad que permite al mayor de edad elegir la ley de su residencia habitual, siempre que lo haga en documento público y mientras tenga capacidad para hacerlo.

Articulo 16. Obligación de Alimentos 1. La obligación de alimentos se regulará por la ley de la residencia habitual del acreedor en el momento en que se reclamen. En su defecto se aplicará la ley de la vecindad civil del acreedor en el momento en que se reclamen. En defecto de ésta se aplicará la ley de la vecindad civil del deudor en el momento en que se reclamen. En último término, se aplicará la ley del lugar en que tenga su sede la autoridad que conozca del asunto. 2. En lo que se refiere a la obligación de alimentos entre cónyuges y excónyuges, se aplicará la ley que regule los efectos del matrimonio.

COMENTARIO La conexión de la residencia habitual. La residencia habitual como conexión principal supone alinearse con las soluciones existentes en los Convenios internacionales (Convenio de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias y en el Convenio de 1973), así como las últimas leyes de Derecho internacional privado (artº 74 de la Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit internacional privé de Belgique). Esta conexión presenta numerosas ventajas entre las que destacan el hecho de tener

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en cuenta el entorno social en el que se encuentra el acreedor, cuestión básica si se tiene en cuenta que el acreedor utilizará el montante para vivir. Por otro lado la conexión de la residencia habitual permite asegurar la igualdad de trato entre los acreedores que viven en el mismo territorio sin hacer distinciones en base a su vecindad civil. Utilizando esta conexión se consigue que el tribunal competente sea también el de la residencia habitual del acreedor. La crítica que se puede hacer a esta conexión es la falta de definición en el derecho español (también en el derecho internacional), siendo interpretado por la jurisprudencia como la estabilidad sobre un territorio, no siendo una simple presencia con carácter temporal suficiente para determinar la ley aplicable a la obligación alimenticia. Para el caso de un cambio de residencia del acreedor, el ordenamiento del nuevo territorio debe aplicarse a partir del momento en el que el cambio se haya producido Este cambio es lógico para justificar el vínculo con el territorio donde realmente vive el acreedor y de nuevo se justifica por las alegadas razones de igualdad de trato para todos los acreedores que residen en el mismo territorio. El cambio de la ley aplicable se produce a partir del momento del cambio de residencia, pero únicamente para el futuro ( ex nunc), quedando las pretensiones del acreedor relativas al periodo precedente, sometidas a la ley de la anterior residencia habitual. Esta solución se justifica si se tiene en cuenta que el derecho a obtener alimentos para el periodo precedente se adquirió con anterioridad y por tanto, no se debe discutir una modificación sucesiva de la ley aplicable. Para una mayor claridad se ha especificado que en el caso de alimentos entre cónyuges y excónyuges se aplicará la ley que regula los efectos del matrimonio, simplificando el abanico de leyes aplicables en una crisis matrimonial.

Articulo 17. Efectos del matrimonio. 1. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley de la vecindad civil o de la residencia de cualquiera de los cónyuges elegida por medio de documento público con anterioridad a la celebración del matrimonio. También podrán elegir como ley rectora de los efectos del matrimonio la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. 2. En defecto de esta elección los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. 3. Si los cónyuges carecen de ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio los efectos del matrimonio se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. 4. En defecto de los criterios precedentes los efectos del matrimonio se regirán por la ley del lugar de celebración del matrimonio. 5. Si no pudiese ser determinado el derecho rector de los efectos del matrimonio de acuerdo con los criterios precedentes, será aplicable el Derecho que presente los vínculos más estrechos con el caso. 6. Durante el matrimonio los cónyuges podrán modificar la ley aplicable a los efectos del matrimonio mediante elección en documento público del derecho personal o de la

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residencia de cualquiera de ellos en el momento de la elección. 7. Para que el Derecho elegido por los cónyuges o el cambio del derecho aplicable a los efectos del matrimonio surta efectos frente a terceros es precisa su publicación en el Registro Civil y, en su caso, en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

COMENTARIO Se opta por una regulación simple, que ofrece el mismo tratamiento a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, eliminando la regulación específica para las capitulaciones matrimoniales que contempla el art. 9.3 del C.c. y que ha sido fuente de problemas interpretativos. Con la regulación que se propone todos los efectos del matrimonio se rigen por la misma ley. En cuanto a la filosofía de la norma, se parte de dar preferencia a la autonomía de los cónyuges, de tal forma que la ley elegida por estos será preferente a la ley personal común. La elección de ley habrá de limitarse a la ley personal o de la residencia de cualquiera de los cónyuges, o a la de la primera residencia del matrimonio (esta última opción también se recoge en el art. 52.2 de la Ley Suiza de DIPr.), ya que no parece adecuado que en materia matrimonial pueda elegirse una ley que no presente vínculos sustanciales relevantes con el matrimonio. Esta es también la opción del Derecho vigente actualmente (art. 9.2 del C.c.) y también de otros sistemas de nuestro entorno (vid. el art. 30.1 de la Ley italiana de DIPr., en el que se permite la elección de ley limitada a la ley personal o de la residencia de uno de los cónyuges, aunque limitada a los efectos patrimoniales del matrimonio; y el art. 52 de la Ley Suiza de DIPr., ya mencionado, que permite la elección, también respecto a los efectos patrimoniales del matrimonio, limitada al Derecho del Estado en el que se encuentre o se vaya a encontrar el domicilio de los cónyuges o al Derecho de la nacionalidad de uno de los cónyuges). La elección se permite tanto antes como después de la celebración del matrimonio, si bien en este último caso se establece la necesaria publicidad del cambio de derecho rector si se pretende que éste afecte a terceros. Los terceros, por tanto, podrán prevalerse del Derecho existente con anterioridad a la modificación si el documento en el que se produce el cambio de Derecho no ha sido publicado en el correspondiente Registro. Esta misma regla de inoponibilidad en los supuestos de no publicación rige para el supuesto de Derecho elegido por los cónyuges con anterioridad a la celebración del matrimonio. Resultaría adecuado que se establecieran mecanismos de publicidad del derecho rector de los efectos del matrimonio en los supuestos en los que no hay elección por los cónyuges; pero tales mecanismos exigirían alterar la normativa registral y sobre la celebración del matrimonio, por lo que aquí no son abordados. En caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges el Derecho rector de los efectos del matrimonio será la ley personal común de los cónyuges la que deba ser considerada. Es una conexión que encaja con la potenciación de la conexión vecindad civil que se desprende de todo el proyecto. La conexión subsidiaria a la ley personal común es la de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración. Se siguue aquí, por tanto el mismo criterio que en el art. 9.2 del C.c. Durante los debates se planteó la posibilidad de introducir, con preferencia a esta conexión la conexión de la residencia habitual común de los cónyuges en el momento de la celebración. Algunos miembros de la comisión consideraron que en las circunstancias actuales, esta conexión puede implicar un vínculo más estrecho con el matrimonio, ya que es relativamente frecuente que esta residencia esté vinculada motivos laborales que no pretenden tener continuidad, estando los cónyuges más vinculados con la residencia previa al matrimonio, y que es donde pretenden, en muchos supuestos, instalarse, que la primera residencia tras la celebración. Finalmente, se consideró que era preferible mantener la conexión del art. 9.2 del C.c. Existen fundados argumentos para acoger esta solución derivados

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del proyecto de futuro en que consiste el matrimonio, por tanto sería posible alterar el orden de dichas conexiones de forma que fuera la ley inmediatamente posterior a la celebración la que rigiera los efectos del matrimonio en ausencia de elección y ley personal común, con independencia de cual fuera la ley de la residencia de los cónyuges con anterioridad a la celebración. En defecto de los criterios precedentes se mantiene la conexión lugar de celebración del matrimonio. Se trata de una conexión tradicional que, además, es percibida de modo generalizado por la opinión pública como una conexión “fuerte”. Pese a que ha sido objeto de críticas hemos de pensar que supone un cierto ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte de los cónyuges. Finalmente, se hace preciso establecer una conexión de cierre. Esta es el Derecho que presente los vínculos más estrechos con el caso. Se evita así dar preferencia al mal denominado Derecho común o a cualquier otro de los Derechos españoles. Es la conexión que, por otra parte, había defendido el voto particular del magistrado del Tribunal Constitucional J.D. González Campos en la sentencia en la que se debía resolver sobre la constitucionalidad de la remisión al Derecho común como conexión o solución de cierre.

Articulo 18. Efectos de las crisis matrimoniales Los efectos de una crisis matrimonial se regirán por el derecho de la residencia del matrimonio o de la última residencia común de los cónyuges si no residen en el mismo lugar en el momento de iniciarse el procedimiento de nulidad, separación o divorcio. Si nunca ha existido una residencia común del matrimonio los efectos de la crisis matrimonial se regirán por la ley del lugar en el que se encuentre la sede del tribunal competente para pronunciarse sobre la demanda de nulidad, separación o divorcio.

COMENTARIO En el caso de los efectos de las crisis matrimoniales la conexión de DIPr. es de muy escasa utilidad, toda vez que en la actualidad está orientada, fundamentalmente, a resolver los problemas que plantean matrimonios entre personas cuya ley personal se encuentra alejada de nuestros propios valores; lo que hace que el recurso a la lex fori sea frecuente, lo que no resulta adecuado en el ámbito interno. La solución que se defiende es la aplicar el Derecho que presenta un vínculo más estrecho con el matrimonio en el momento de la crisis, identificado como el de la residencia del matrimonio o la última residencia del matrimonio. Como cláusula de cierre se establece la ley del lugar en el que tiene su sede el tribunal, lo que traduce al ámbito interno la conexión residual basada en la lex fori. No carece de sentido tampoco en este ámbito dado que el tribunal que conocerá del caso ha de presentar un vínculo significativo con el caso, tal como exige la normativa procesal en materia de competencia territorial. Este vínculo, además, facilitará la tramitación de la crisis, ya que la estrecha conexión entre aspectos procesales y sustantivos que se dan en este tipo de procedimientos podrá aprovecharse de la experiencia y práctica de los operadores jurídicos implicados, habituados a aplicar la normativa procedimental reguladora de las crisis matrimoniales en el contexto de un determinado derecho substantivo. Pese a que en el art. 7.2 de la Ley de derecho interregional se haya incluido una norma que prevea la aplicación de las particularidades procesales adoptadas por algún legislador autonómico y, por consiguiente, no éstas dejarían de aplicarse, la afirmación anterior no deja de ser cierta. No se excepciona la aplicación de la ley rectora de la crisis en lo que se refiere a los efectos de la crisis en las relaciones con los hijos. Se trata de una cuestión discutible, puesto que más acorde con la lógica del sistema sería que la ley que

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regula las relaciones de filiación extienda su aplicación en los supuestos de crisis matrimoniales. Ahora bien, esta solución podría conducir a que en un mismo supuesto de crisis fueran varias las leyes que tuvieran que ser consideradas en relación a diversos hermanos. Además, hemos de tener en cuenta que la crisis puede afectar también a familias en las que se encuentren menores acogidos, que no son hijos, pero que también se verán afectados por la crisis. Estas razones prácticas aconsejan que sea la ley rectora de la crisis la que se ocupe de todas estas cuestiones.

Articulo 19. Uniones de pareja 1. La existencia y las relaciones entre convivientes se regularán por la ley de la vecindad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico, en el momento en el que se declara la voluntad de convivir conforme a un modelo legal de pareja. 2. En su defecto por la ley de la vecindad civil común. 3. En su defecto, por la ley de la vecindad civil de cualquiera de ellos coincidente con la residencia habitual común durante la convivencia. 4. En su defecto, por la ley de la residencia habitual común en el momento de presentarse la demanda. 5. En defecto de las anteriores, se estará a la ley más estrechamente vinculada.

COMENTARIO 1. Regulación ex novo: El legislador estatal no ha establecido normas de derecho internacional privado ni en el ámbito internacional ni de ámbito interregional que regulen la unión libre. Por tanto, cualquier propuesta en este ámbito ha de ser formulada ex novo. La pasividad del legislador estatal se ha manifestado, también, en la falta de clarificación sobre las normas aplicables. No contamos tampoco con una jurisprudencia asentada, lo que no impide que los tribunales, en el día a día, vayan saliendo al paso de los problemas suscitados por las uniones de pareja encajándolos en las normas de conflicto existentes (generalmente, las relativas al derecho de persona y familia, aunque también pudieran tener cabida en las que regulan, en caso de pactos, los contratos, los efectos solicitados; o, en caso de ruptura, la responsabilidad no-contractual). 2. Inadaptación de las conexiones que regulan el matrimonio a la unión libre y variedad que ofrecen tales uniones: El derecho internacional privado opera mediante categorías amplias y funcionales que no se constriñen necesariamente a las del propio derecho interno, pues la norma de conflicto ha de permitir dar entrada a instituciones extranjeras o heterogéneas. No es descabellado, en principio, el subsumir la unión libre en la norma de conflicto que regula los efectos del matrimonio. Pero no resulta lo más adecuado, pues no está pensada para éstas ni todas las conexiones que lo regulan se adaptan a las uniones libres (v. gr., el lugar de celebración). Es notablemente el caso en derecho interregional, pues las uniones reguladas por ley son fácticas, y no tienen una formalización con control ante la autoridad pública parangonable a la de las uniones inscritas o registradas que coexisten en el ámbito europeo e internacional (donde se las consideraría uniones legales o reguladas por ley, pero de facto o no formalizadas). Algunas se imponen a la voluntad de los sujetos por la concurrencia de unos requisitos legales. Se opta, pues, por establecer una norma especializada con conexiones que estén pensadas o adaptadas a la variedad de tales uniones de pareja teniendo en cuenta

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que en algunos casos habrá (y en otros no habrá) una manifestación de la voluntad. 3. Justificación de una norma autónoma y específica para las uniones de pareja “de hecho” en el ámbito interregional: La competencia exclusiva del Estado para determinar las formas del matrimonio y para regular la ordenación de los registros acarrea el que el legislador autonómico cuando legisla en esta materia no pueda crear “matrimonios” aunque pueda regular la relación entre convivientes. En este punto, relativo a la autonomía de las uniones de pareja (con respecto al matrimonio), coinciden los preámbulos de las leyes autonómicas (v. gr., balear o madrileña). Ciertamente, existen zonas grises en las que podría decirse que el legislador autonómico va hasta el límite de sus competencias. La variedad legislativa existente conduce a que, en nuestro ordenamiento, la voluntad de la pareja que, no casándose, quiere prescindir de las obligaciones legales derivadas del matrimonio, sea respetada tanto por medio de una parca regulación (estatal) como a través de marcos diversos a los que puede acogerse la pareja. Y, también, el que en algunos casos, el legislador predetermine el marco legal de la pareja de hecho imponiéndose a las partes o a la apreciación judicial de los requisitos que deben concurrir para que se pueda considerar que existe tal unión de pareja. El denominador común, en este ámbito interregional, es que estaríamos allí donde las haya, ante uniones de pareja “legales” (es decir, reguladas por ley), que generalmente son “fácticas” (basadas en la prueba del hecho de la convivencia o en la presencia de hijos), y que no crean ni “nuevo matrimonio” ni un estado civil inscribible. Tales parámetros coadyuvan a dotarlas de un régimen del derecho aplicable autónomo o propio, y a subsumirlas en una norma de conflicto distinta a la matrimonial. 4. Atención a la variedad que ofrecen las uniones legales de pareja: hechos y actos jurídicos. Los legisladores autonómicos regulan la unión libre con el concurso de las partes (actos jurídicos) o imponiéndose a la voluntad de las partes (tras un período de convivencia o en presencia de hijos). La relevancia jurídica de estas uniones, ya estén basadas en hechos (convivencia) o exijan una declaración de voluntad (v. gr., actas de notoriedad) requieren de un ordenamiento que de fuerza a los hechos (estabilidad de la pareja) o a las declaraciones de las partes (pactos). La determinación del ordenamiento competente ha de conjugar la autonomía de la voluntad (particularmente pensada para las uniones que requieren actos jurídicos) con conexiones objetivas (particularmente para las uniones fácticas) que reflejen el hecho de la convivencia en común (mediante la residencia habitual) y en momentos distintos, a fin de preservar la continuidad de las uniones que requieran la declaración de voluntad de la pareja de adherirse a un determinado modelo legal. 5. La autonomía de la voluntad como conexión principal en las uniones que requieren de actos jurídicos: La autonomía de la voluntad une a sus virtudes preventivas y reductoras de los conflictos de leyes la garantía de la continuidad de la relación jurídica. Es notablemente en las uniones que requieren el concurso de la voluntad de las partes de adherirse a un modelo legal donde la autonomía de la voluntad, como conexión principal, adquiere mayor predicamento y utilidad, pudiendo el notario auspiciar que las partes procedan a elegir el derecho aplicable en el acta de notoriedad. 6. Opción de legislación o autonomía de la voluntad limitada: No se propone

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una autonomía de la voluntad ilimitada. La opción de ley se constriñe a la vecindad civil y a la residencia entre los derechos a los que razonablemente pueda estar conectada. 7. Autonomía de la voluntad y proximidad social o psicológica: La opción de ley permite designar como aplicable el ordenamiento que la pareja siente próximo. Es una conexión que se muestra particularmente acertada para las parejas de la misma vecindad civil que acuerden sujetarse al modelo de pareja previsto, y que residan o posteriormente se desplacen a otro territorio. Es decir, satisface una proximidad no ya geográfica sino psicológica en un ámbito donde no puede haber leyes contrarias al orden público. 8. Autonomía de la voluntad e igualdad: La autonomía de la voluntad se encuentra justificada por cuanto todas las uniones de pareja, reguladas por las leyes autonómicas, se mueven en los parámetros constitucionales. Todos los modelos de uniones de pareja son españoles e igualmente válidos. La autonomía de la voluntad garantiza el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de todos los ciudadanos sin detrimento de la pluralidad normativa (art. 149.1.8º). No cabe una pluralidad de formas matrimoniales, pero sí caben modelos familiares diversos en el respeto a la diversidad derivada de la coexistencia de derechos civiles. 9. Conexiones objetivas en las uniones fácticas: La regulación de la unión de pareja no siempre requiere una declaración de voluntad o el concurso de la voluntad de las partes. No siempre habrá elección de la ley aplicable. Tal ocurrirá, notablemente en las uniones de facto en las que la convivencia se lleva a cabo de forma libre y sin actas de notoriedad que la sustenten. Es más, aún en el supuesto de que en tales uniones se ofreciera una elección de ley, no siempre se alcanzaría, una vez surgida la discordia, un acuerdo entre las partes salvo que estuviéramos ante un “falso” conflicto. Es precisamente en caso de ruptura de las uniones fácticas, donde la ley aplicable podrá ser objeto de controversia (si ofrece soluciones distintas). El derecho (interregional) debe dar respuesta a estos casos conflictivos. Por consiguiente, teniendo en el punto de mira estas uniones fácticas, la conexión de la residencia habitual común me parece la más adecuada ( * si bien, ha habido consenso por situar antes la vecindad civil común), pues las partes tendrán conocimiento durante la vida en común de que tal modelo familiar puede acarrearles consecuencias jurídicas en caso de ruptura, incluso con independencia de su voluntad. De hecho, el lugar donde la pareja vive con habitualidad y voluntad de permanencia (animus manendi) es, en muchos casos, el lugar donde la pareja de facto adquiere un carácter estable y puede percibir, por tal condición, derechos sociales, entre otros. 10. Falta de correspondencia entre la vecindad civil y los modelos legales diferenciados de uniones de pareja: La conexión de la vecindad civil por si sola no se corresponde con la regulación diferenciada existente en esta materia. Todas las Comunidades Autónomas con derecho civil propio se han dotado de legislación. Pero no sólo lo han hecho éstas. Otras, sin derecho civil propio, se han dotado de un régimen jurídico, que transcienden en no pocas ocasiones el ámbito puramente administrativo. Y otras, se muevan entre la falta de regulación de la materia y la voluntad de no regularla de modo específico. En otras palabras, la pluralidad va más allá de la dicotomía entre vecindad civil foral o vecindad civil común. Y lo anterior, con independencia de las dificultades que plantea, hoy, la regulación y la determinación de la vecindad civil.

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11. Utilidad de la vecindad civil conjugada con la residencia en las parejas mixtas: En las parejas mixtas, a falta de elección, se propone reforzar la vecindad civil, de cualquiera de los convivientes, con la residencia habitual común, pues el conviviente que va a residir a otra comunidad con su pareja, teniendo ésta tal vecindad civil, razonablemente puede prever que tal será el derecho aplicable a la vida en común. 12. Conexión de cierre: Como conexión de cierre, si las otras son inoperativas, el juez puede determinar, in casu, la ley más estrechamente vinculada al caso. Esta conexión de cierre garantiza un derecho próximo.

Articulo 20. Sucesión OPCION A 1. La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento. 2. El testamento mancomunado solamente podrá otorgarse si lo admite la ley de la vecindad civil de todos los testadores en el momento del otorgamiento. 3. Las disposiciones hechas en testamento de acuerdo con la ley de la vecindad civil del testador en el momento del otorgamiento mantendrán su validez si son conformes a la ley que rige la sucesión. 4. Los pactos sucesorios se regirán por la ley de la vecindad civil de los otorgantes en el momento de su otorgamiento. Esta ley determinará su admisibilidad, validez, contenido y eficacia; aunque sea otra la ley que rija la sucesión.

OPCION B

1. La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento.

2. El testamento mancomunado y los pactos sucesorios solamente podrá otorgarse si lo admite la ley de la vecindad civil de todos los testadores u otorgantes en el momento del otorgamiento.

3. Las disposiciones hechas en testamento o en pacto sucesorio de acuerdo con la ley de la vecindad civil del testador u otorgante en el momento del otorgamiento mantendrán su validez si son conformes a la ley que rige la sucesión.

COMENTARIO OPCIÓN A De acuerdo con la opción A se ofrece un tratamiento específico a los pactos sucesorios que se remite a la ley de los otorgantes en el momento de concluir el pacto sucesorio. Según esta propuesta, el hecho de que la ley que rige la sucesión no permita este tipo de pactos o los prive de eficacia no afectará al pacto ya concluido, lo que responde a la naturaleza de éste, ya que, de acuerdo con los derechos españoles que regulan este tipo de pactos, éstos despliegan efectos desde

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el mismo momento de su conclusión, sin que su eficacia quede diferida al momento en el que se abra la sucesión. Para el testamento mancomunado no se ofrece esta solución, aunque se discutió si no resultaría conveniente prever la posibilidad de que el testamento mancomunado válidamente otorgado perdiera su eficacia si en el momento del fallecimiento de alguno de los testadores el testamento fuera ineficaz (“El testamento mancomunado válidamente otorgado dejará de ser eficaz si en el momento del fallecimiento de cualquiera de los testadores dicho testamento es ineficaz de acuerdo con lo establecido en la ley de la vecindad civil del causante”). El objetivo de esta propuesta es evitar que un testamento mancomunado pudiera ser eficaz respecto a alguno de los testadores y no respecto a otros. Bien es verdad que la propuesta tampoco conseguía evitar este resultado en los supuestos en los que la ineficacia se muestra en un momento posterior al fallecimiento del primero de los testadores; pero no existe manera de evitar este resultado sin volver a la desechada propuesta de que en los casos de sucesión testamentaria fuera la ley de la vecindad civil del testador en el momento de otorgar testamento la que rigiera la sucesión, y no la ley de la vecindad civil en el momento del fallecimiento

COMENTARIO OPCIÓN B La regla tradicional en este ámbito fija la ley aplicable en el momento de la apertura de la sucesión. Al ser el fallecimiento el que determina la apertura de la sucesión la solución conflictual es coherente con la solución material. La ley personal del testador en el momento de otorgar testamento no es la determinante para regir la sucesión. No se admite tampoco la autonomía conflictual en este ámbito, puesto que parece una regla ajena al sentido de la sucesión por causa de muerte en un contexto interregional, que se basa en la efectiva vinculación del sujeto a un territorio. En este mismo sentido, se respeta el principio de universalidad de la sucesión, sin que se considere necesario explicitarlo en la medida en que sólo se hace referencia a un único punto de conexión. Las cuestiones relativas a la forma de las disposiciones testamentarias se regulan en la sección relativa a forma, puesto que aquí sí que la ley aplicable puede venir determinada por la del momento en que se otorga el negocio, si bien el principio favor testamenti permite puntos de conexión alternativos. La sucesión hereditaria o por causa de muerte se caracteriza, en relación con los otros modos de adquirir la propiedad en que presupone la muerte del titular, es decir, que constituye una transmisión forzosa derivada de este hecho vital del titular de los bienes transmitidos. El momento de la muerte es clave en todo el proceso sucesorio, determina multitud de aspectos, de modo que no sería coherente con el mismo determinar el derecho aplicable en un momento distinto o bien admitir la libre elección de ley aplicable entre las españolas en función de vinculaciones personales anteriores o derivadas de la localización de los bienes. Siendo españoles todos los derechos en presencia, la elección sólo tendría razón de ejercitarse en función del ámbito de libertad de testar previsto en cada ordenamiento. La determinación de la ley aplicable a la apertura de la sucesión va pareja con la del juez competente, las obligaciones tributarias, la validez del testamento, la capacidad sucesoria, las causas de indignidad o desheredación, la preterición, entre muchos otros aspectos que también tienen este momento como clave. Por ello, bloquear un aspecto tan relevante en toda sucesión como es el de la ley aplicable, al del momento de otorgar testamento supondría desconocer el carácter de la sucesión “por causa de muerte” y el testamento como negocio “de última voluntad”. A pesar del conflicto móvil que se pueda dar entre ley aplicable al régimen

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económico y a la sucesión por causa de muerte, no se contiene una norma de adaptación en los términos del 9.8.3 CC. La práctica reciente ha puesto de manifiesto las grandes distorsiones que la aplicación de esta regla podría dar en un contexto como el interregional, en que los conflictos móviles son cuantiosos. En segundo lugar, el presupuesto de la norma que existe una coherencia interna entre régimen económico y posición del cónyuge viudo o conviviente en las sucesiones testada e intentada no concurre en todos los casos. Por último, la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales para modificar el régimen legal, pone en entredicho también uno de los fundamentos de la norma. Las demás cuestiones que pudieran surgir, se entiende que deben estar regidas por la ley de la sucesión. Esto sucedería, por ejemplo, para las donaciones imputables o colacionables, sobre las que el testador podrá pronunciarse en su último testamento, sea en forma de dispensa de la misma o de ordenación de atribuciones sucesorias por la falta de tal carácter ex lege. El segundo apartado de la norma incide en la cuestión compleja de los pactos sucesorios y de los testamentos mancomunados. En este ámbito sí que se presenta una norma que localiza la validez de ambos en función de la ley aplicable al momento de su otorgamiento. Se considera que no puede dejarse la validez de un negocio en el que claramente intervienen distintos sujetos al albur del cambio de ley personal de uno de los otorgantes. Por último, se establece una norma de conservación y de adaptación de las disposiciones otorgadas conforme a la ley personal aplicable en el momento de su otorgamiento, que mantendrán la validez siempre que se ajusten a lo previsto a la ley aplicable a la sucesión.

Propuesta alternativa: Art. 20. Sucesión. 1. La sucesión testamentaria se rige por el Derecho de la vecindad civil del causante en el momento en el que otorga la disposición que abre la sucesión. 2. En caso de que existan disposiciones susceptibles de abrir la sucesión testamentaria otorgadas bajo diferentes vecindades civiles se aplicará la ley correspondiente a la última disposición. 3. La ley de la vecindad civil del causante en el momento del fallecimiento regirá la sucesión no testamentaria. La sucesión no testamentaria es subsidiaria respecto a la sucesión testamentaria.

COMENTARIO El objetivo de esta norma es facilitar la plena eficacia del testamento válidamente otorgado por el causante de acuerdo con lo establecido en el Derecho de la vecindad civil que ostentaba en el momento del otorgamiento. Este principio de conservación de la eficacia del testamento ya se encuentra en el art. 9.8 actual; pero la necesidad de respetar las legítimas previstas en la ley personal del causante en el momento del fallecimiento introduce una importante limitación a la eficacia de dicho testamento, limitación que, además, coloca en mejor situación a los Derechos españoles que prevén unas legítimas elevadas (Derecho castellano) frente a aquellos otros que establecen legítimas más reducidas (Derecho navarro o Derecho catalán, por ejemplo). La razón de ello es fácil de entender. Si quien tiene vecindad civil de Derecho común testa lo ha de hacer respetando las legítimas que establece el C.c. Si, posteriormente, muere teniendo la vecindad civil catalana la legítima que

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se considerará será la del C.c. Si, por el contrario, una persona de vecindad civil catalana testa de acuerdo con las limitaciones que establece el Derecho catalán, pero sin respetar las del C.c. y fallece siendo su vecindad la común resultará que su testamento decaerá en todo lo que exceda a dichas legítimas; es decir, en este caso se acabará aplicando siempre la legítima más alta, la del C.c. Un sistema de Derecho interregional debe buscar el equilibrio entre todos los Derechos españoles más allá de las discriminaciones evidentes, teniendo en cuenta la naturaleza y fin de las conexiones utilizadas y la estructura de las normas. En este sentido, el mantenimiento de la aplicación de las legítimas que prevé el Derecho de la ley del causante en el momento del fallecimiento supone una discriminación para los Derechos españoles que han optado por un sistema legitimario más reducido. El art. 9.8 Cc en su redacción actual pone de manifiesto una concepción legitimaria que no es propia de los distintos Derechos civiles españoles. La norma propuesta pretende superar estas dificultades, estableciendo la aplicación del Derecho de la vecindad civil de la persona que otorga el testamento en el momento del otorgamiento. De esta forma, si nos encontramos con un testamento válido y eficaz será el Derecho que rige el testamento el que rija el conjunto de la sucesión, con independencia de que la vecindad civil del causante sea otra en el momento del fallecimiento. Toda la sucesión se regirá por este Derecho. Un escenario en el que coexisten paritariamente distintos Derechos civiles lo permite y un ámbito que está principalmente presidido por la libertad de disposición lo avala. Aquí tenía que resolverse la dificultad que se deriva del hecho de que no todos los Derechos españoles califican de igual forma lo que ha de entenderse por disposición testamentaria. Así, mientras que en el Derecho catalán el testamento ha de incluir la designación de heredero, tal designación no es precisa en el Código Civil español. De esta forma, una disposición sobre determinados bienes del causante que no incluya la designación de heredero será considerada como testamentaria por el Derecho castellano; pero no por el Derecho catalán. Es por esto que se precisa “la disposición que abre la sucesión”. De esta forma, si alguien de vecindad civil catalana otorga testamento de acuerdo con el Derecho catalán y, posteriormente, cuando ya tiene vecindad civil común, otorga un codicilo; deberá ser el Derecho común el que determine si el codicilo deroga o no el testamento anterior; ahora bien, en caso de que dicha derogación no se produzca será el Derecho catalán el que rija la sucesión, puesto que será el testamento otorgado cuando el causante tenía la vecindad civil catalana el que abrirá la sucesión. En caso de que existan varias disposiciones sucesivas susceptibles de abrir la sucesión según el Derecho del causante en el momento del otorgamiento será, lógicamente, la otorgada con posterioridad la que deberemos considerar. Eso no quiere decir que la anterior pierda eficacia, sino que su eficacia deberá ser considerada a la luz del Derecho de la vecindad civil del causante en el momento en el que otorgó la disposición posterior. Así, en el caso de que se hubiese otorgado un legado de acuerdo con el Derecho catalán y, posteriormente, testamento de acuerdo con el Derecho común, será el Derecho común el que determine la eficacia que despliegue el legado. La norma propuesta también aclara que la sucesión testamentaria tiene carácter preferente respecto a la no testamentaria, de tal forma que aquélla solamente operará respecto a la parte de la sucesión que no pueda ser atribuida mediante sucesión testamentaria. En caso de que existan disposiciones relativas a la sucesión que no tengan carácter testamentario de acuerdo con la ley personal del causante en el momento del otorgamiento, su eficacia deberá determinarse de acuerdo con lo

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que establezca la ley del causante en el momento del fallecimiento, incluso aunque de acuerdo con esta última ley tengan carácter testamentario. Así, por ejemplo, si alguien con vecindad civil de Derecho común muere sin haber otorgado testamento, pero habiendo constituido un legado en el momento en el que su vecindad civil era la catalana será el Derecho común el que determine en qué forma dicho legado afecta a la sucesión. No puede aplicarse el Derecho catalán puesto que, de acuerdo con este último dicho legado no abre la sucesión testamentaria.

Articulo 21. Donaciones Las donaciones se rigen por la ley de la vecindad civil del donante.

COMENTARIO La norma propuesta recoge el criterio vigente en el Derecho internacional privado español, ley personal del donante. No se han apreciado razones para alterar esta conexión que, además, encaja con el peso que en todo el proyecto se concede a la vecindad civil como conexión central del sistema de Derecho interregional.

Articulo 22. Derechos reales. 1. La constitución, adquisición, transmisión y pérdida de un derecho real sobre un bien mueble o inmueble se rige por la ley del lugar de situación del bien en el momento en el que se producen los hechos de los que se deriva la constitución, pérdida o transferencia del derecho. 2. Los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles se ejercerán de acuerdo con lo establecido en el derecho del lugar de situación del bien en el momento del ejercicio del derecho. 3. Un bien en tránsito se considera situado en el lugar de destino.

COMENTARIO La norma en materia de derechos reales recoge la que es ampliamente reconocida en el derecho comparado, especificando –para evitar los problemas de conflicto móvil- la conexión en lo que se refiere a la constitución, adquisición, transmisión y pérdida del derecho real y el ejercicio del mismo. El precepto propuesto se inspira en este punto en el art. 100 de la Ley suiza de DIPr. Se incorpora una regla específica para los bienes en tránsito. En lo que se refiere a los bienes en tránsito no se incluye la conexión basada en la autonomía de la voluntad que establece el art. 10.1 del C.c. Ello es debido a que se parte directamente de la localización del bien en el lugar de destino, a diferencia de lo que hace el C.c.

Articulo 23. Obligaciones contractuales. 1. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados 4, 5 y 6 las obligaciones contractuales se rigen por el Derecho designado por los contratantes. La elección de derecho debe ser expresa. La elección de derecho con posterioridad a la celebración del contrato o el cambio de ley elegida no puede afectar a los derechos adquiridos por terceros. 2. En ausencia de elección o en el caso de que dicha elección no sea eficaz las obligaciones contractuales se regirán por el Derecho del lugar en el que tenga su residencia habitual la parte que ha de realizar la prestación característica del contrato. 3. En caso de que no pueda determinarse la ley aplicable al contrato de acuerdo con lo establecido en los apartados precedentes, será derecho rector del contrato el que resulte

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más estrechamente vinculado al caso. 4. En los contratos de consumo celebrados entre presentes la ley aplicable será la del lugar en el que se celebre el contrato. 5. En los contratos de consumo celebrados entre ausentes el Derecho aplicable al contrato será el de la residencia habitual del consumidor si la otra parte del contrato ha realizado una oferta al consumidor o publicidad en el territorio en el que reside el consumidor. Si no ha existido dicha oferta o publicidad el contrato se regirá por lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 de este artículo. 6. Los contratos relativos a bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación del bien.

COMENTARIO En materia de obligaciones contractuales se parte de la autonomía de la voluntad como primera conexión. Se exceptúan, sin embargo, los contratos relativos a bienes inmuebles y los contratos de consumo. En ambos casos la autonomía de la voluntad solamente podría introducirse de una forma matizada, dada la existencia de normas imperativas. Teniendo esto en cuenta, y dada la naturaleza de una ley de derecho interregional, entendemos que es preferible partir de una conexión objetiva. En el caso de los contratos relativos a bienes inmuebles el lugar de situación del bien y en el caso de contratos de consumo el lugar en el que se celebra el contrato si se trata de contratos entre presentes y la residencia habitual del consumidor si se trata de contratos celebrados a distancia. En este último caso, sin embargo, la aplicación de esta ley exige que quien contrata con el consumidor haya realizado alguna actividad dirigida al territorio en el que tiene el consumidor su residencia habitual. En caso de que no exista esta oferta o publicidad se aplicarían las conexiones generales en materia de obligaciones contractuales. En el grupo de trabajo de la Comisión se discutió la oportunidad misma de establecer una normativa específica de protección del consumidor, debatiéndose sobre si no sería suficiente con la aplicación de las normas generales en materia de contratos, teniendo en cuenta que en todos los Derechos españoles habrá un nivel equivalente de protección del consumidor. La autonomía de la voluntad ha de ser expresa. En otros instrumentos de DIPr. se permite la elección de Derecho tácita; pero se trata de una posibilidad que plantea problemas de concreción, por lo que se considera preferible exigir el carácter expreso de la elección. Además, la elección realizada con posterioridad a la celebración del contrato o el cambio de la ley elegida no podrán afectar a los derechos de terceros. El Reglamento de Roma I y antes el Convenio de Roma mantenían el mismo criterio. En defecto de elección la opción es la residencia de la parte que ha de realizar la prestación característica. Era la solución –con ciertos matices- del Convenio de Roma, que, como es sabido, ha sido alterada en el Reglamento Roma I. Se entiende, sin embargo, que es lo suficiente sencilla y operativa como para poder ser acogida. Quizás pudiera añadirse una definición de prestación característica del contrato que ayudara al operador jurídico. La conexión de cierre es el derecho más estrechamente vinculado. Podría, quizás, intentar apurarse con otras conexiones (residencia habitual común o lugar de celebración) antes de llegar a la ley más estrechamente vinculada; aunque en los debates no se ha entendido que esa concreción fuese necesaria. La conexión de los vínculos más estrechos es también común en el ámbito comparado y en los instrumentos internacionales.

Articulo 24. Obligaciones extracontractuales. Las obligaciones extracontractuales se regirán por el Derecho del lugar en el que haya ocurrido el hecho del que se deriva el daño.

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COMENTARIO En materia de obligaciones extracontractuales se ha optado por la conexión más clásica en la materia. Deja, evidentemente, problemas abiertos (daños disociados); pero se entiende que en el marco de una Ley de Derecho interregional este carácter abierto puede ser, precisamente, una ventaja.

Articulo 25. Prescripción En caso de conflicto de leyes, la prescripción se regirá por la ley que resulte aplicable al fondo de acuerdo con la norma de conflicto.

COMENTARIO En el ordenamiento español, con independencia de cuál sea el derecho civil español aplicable, la prescripción es una cuestión regida por la ley aplicable al fondo. No cabe una calificación procesal del instituto. De este modo, existiendo disparidad en las distintas normas españolas que regulan esta materia, se ha querido dejar claro que será la ley rectora del fondo del asunto la que regulará asimismo la prescripción y ello con independencia de que de acuerdo con el sistema de fuentes se aplique supletoriamente la normativa de otro ordenamiento español.

Articulo 26. Forma 1. La forma de los actos y negocios jurídicos se regirá por la ley del lugar del otorgamiento. No obstante, tales actos o negocios podrán ser otorgados de acuerdo con lo previsto en la ley que rige el fondo. 2. En cualquier caso, las formas o solemnidades requeridas para la validez del acto o negocio se regirán por la ley aplicable al fondo. Tales formas se entenderán cumplidas si se ajustan a las formalidades previstas por la ley del lugar del otorgamiento.

COMENTARIO Los dos apartados del precepto propuesto responden a la misma filosofía, que se traduce en un favor validitatis reducido a la consideración de la ley que rige el fondo del asunto y la ley del lugar del otorgamiento, ambas conexiones clásicas y que se encuentran presentes en el art. 11 del C.c. No se retienen otras conexiones de dicho precepto (la ley personal del disponente u otorgantes o la ley del lugar de situación de los bienes inmuebles) ya que se considera que, o bien tales leyes rigen el fondo del asunto o, en caso de que no sea así, no está justificado que entren en la regulación de la forma. De esta manera, las autoridades que participen en el otorgamiento de cualquier acto jurídico deberán aplicar la ley del lugar del otorgamiento, ahora bien, estarán legitimadas para aplicar la ley rectora del fondo. De esta forma, no existiría problema para que un Notario en Galicia participara en el otorgamiento de un testamento de acuerdo con lo previsto en el Derecho catalán si así lo solicita el testador. Ahora bien, si el testamento se otorga de acuerdo con las formalidades previstas en el Derecho gallego, dicho testamento será igualmente válido en cuanto a la forma; siempre y cuando, en el caso de que se exija una forma solemne en el Derecho que rige el fondo, ésta se haya respetado. Se ha planteado la duda de si conviene incluir la frase “tales formas se entenderán cumplidas si se ajustan a las formalidades previstas por la ley del lugar del otorgamiento”. Finalmente se consideró que el inciso era necesario pues, de otra forma, se dejaría a la interpretación del Juez la posibilidad de que un acto o contrato que ha sido otorgado de acuerdo con las formalidades del lugar del otorgamiento, equivalentes a las exigidas por la ley que rija el fondo, pudiese ser considerado como ineficaz por razones formales al no haber seguido lo

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preceptuado en la ley del fondo. De este modo, se pretende dejar claro que puede optarse por ajustar las formalidades a lo que establezca la lex loci actus, siempre que tales formalidades sean equivalentes a las exigidas por la ley del fondo.

CAPÍTULO III Régimen jurídico de la vecindad civil Artículo 27. Determinación de la vecindad civil de la persona física OPCIÓN A 1. El nacido en España tendrá la vecindad civil del lugar de su nacimiento, la cual deberá hacerse constar al margen de la inscripción de nacimiento. Sin embargo, en los seis meses siguientes al nacimiento, los padres, o el que de ellos ejerza la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en el momento de realizar la atribución, siempre que la misma conste en el Registro Civil o la correspondiente al territorio en el que cualquiera de ellos tenga su residencia habitual. Hecha esta atribución, no podrá volverse a utilizar esta facultad. 2. Los españoles nacidos en el extranjero tendrán la vecindad civil del progenitor español o de aquél respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; si la filiación se determina al mismo tiempo respecto de ambos progenitores y los dos tienen la misma vecindad civil, el hijo tendrá la misma vecindad civil que sus padres; si al nacer el hijo los padres tuvieren distinta vecindad civil, éstos, al realizar la declaración que da lugar a la inscripción de nacimiento, pueden atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos siempre que la misma conste en el Registro Civil; en defecto de ello, el hijo tendrá la vecindad civil correspondiente al territorio en el que ambos progenitores hayan tenido su última residencia habitual; si la han tenido en territorios distintos, la de uno de aquellos territorios siempre que coincida con la vecindad civil de uno de los progenitores; si este criterio aún no resulta suficiente, el hijo tendrá la

OPCIÓN B 1. Tienen una determinada vecindad civil los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado menor de edad adquiere la vecindad civil de los adoptantes. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado el menor, los padres tuvieren la misma vecindad civil, el hijo tendrá aquella vecindad civil; si tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad civil con la que presente vínculos más estrechos. Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en el momento de realizar la atribución en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción. Hecha esta atribución, no podrá volverse a utilizar esta facultad. La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos. En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

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vecindad civil con la que presente vínculos más estrechos. 3. Por la adopción, el adoptado menor de dieciocho años adquiere la vecindad civil del adoptante o de los adoptantes salvo que éste o éstos o el menor mayor de catorce años manifiesten la voluntad de conservar la vecindad civil que tuviera el menor. Si los padres tuvieran distinta vecindad civil, éstos pueden atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en el momento de realizar la atribución, siempre que la misma conste en el Registro Civil, o la del territorio en el que tenga su residencia habitual cualquiera de los dos; en defecto de ello, el hijo tendrá la vecindad civil correspondiente al territorio en el que ambos progenitores tengan su residencia habitual; si la tienen en territorios distintos, la de uno de aquellos territorios, siempre que coincida con la vecindad civil de uno de los progenitores; si este criterio aún no resulta suficiente, el hijo tendrá la vecindad civil con la que presente vínculos más estrechos. 4. La privación o suspensión de la patria potestad o el cambio de vecindad civil de los padres no afectarán a la vecindad civil de los hijos. 5. En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurran dos años desde su emancipación podrá optar, ante el Encargado del Registro Civil, bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la vecindad civil actual de cualquiera de sus padres, siempre que la misma conste en el Registro Civil, bien por la vecindad civil del territorio donde tenga su residencia habitual. Una vez hecha esta opción no podrá volver a ejercitarse. 6. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar, ante el Encargado del Registro Civil, por la vecindad civil del otro, siempre que ésta conste en el Registro Civil.

2. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro. 3. La vecindad civil se adquiere:

a) Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad. Una vez manifestada la voluntad de querer adquirir una determinada vecindad civil no es necesario prestar declaración de querer conservarla.

b) Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. El plazo de diez años se computará con independencia de que el sujeto sea mayor o menor de edad. Una vez prestada la declaración de querer conservar la vecindad civil no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil. 4. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.

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7. Se cambia de vecindad civil: a) Por declaración de voluntad a favor de

adquirir la vecindad civil del territorio en el cual el interesado ha mantenido su residencia habitual y continuada durante más de un año.

b) Automáticamente, por residencia habitual y continuada durante diez años, sin que el interesado haya efectuado durante este plazo declaración a favor de conservar la vecindad que tiene. El plazo de diez años se computará con independencia de que el sujeto sea mayor o menor de edad. Este cambio automático no tendrá lugar si se ha realizado una declaración de opción, de adquisición o de conservación de la vecindad civil.

8. Las declaraciones relativas a la vecindad civil pueden realizarse a partir de los catorce años; si el sujeto no estuviera emancipado habrá de ser asistido por su representante legal. 9. En todo caso las declaraciones relativas a la vecindad civil deben hacerse constar en el Registro Civil, no produciendo efectos hasta ese momento.

COMENTARIO OPCIÓN A Para la determinación originaria de la vecindad civil se opta en primer lugar por el “ius soli” y se intenta potenciar su constancia registral. Se trata sin embargo de una cuestión largamente debatida en el seno del grupo de trabajo de la Comisión y alguno de sus miembros se muestra contrario al criterio elegido, prefiriendo, en cambio, mantener los criterios previstos en el actual art. 14 CC (más en la línea del texto que se propone como opción B). El criterio del “ius soli” se combina con la posibilidad de que los padres puedan atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en el momento de realizar la atribución, siempre que la misma conste en el Registro Civil, o la correspondiente al territorio en el cual cualquiera de ellos tenga su residencia habitual. Esta previsión puede servir para corregir las consecuencias del nacimiento “accidental” en un determinado territorio, aunque no sólo sea aplicable a estos casos. Además, el hecho que la elección de la vecindad civil de los padres sólo pueda hacerse si ésta consta en el Registro Civil busca potenciar la constancia registral de la vecindad civil. Ello requerirá modificar la legislación del Registro civil con el fin de prever algún tipo de expediente que permita hacer constar en el Registro la vecindad civil incluso en aquellos casos en los que la persona lleve más de diez años residiendo en un mismo territorio. Obviamente, el Registro civil únicamente dará noticia de la vecindad civil en ese momento, sin prejuzgar que haya podido cambiar posteriormente, pero cualquier constancia registral, sin ser definitiva, ha de facilitar la prueba de la vecindad civil actual cuando convenga.

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El párrafo segundo intenta resolver aquellos supuestos en los que no puede actuar el “ius soli”. En estos casos, partiendo del “ius sanguinis”, se prevén a continuación distintos criterios subsidiarios, para acabar con la referencia a la vecindad civil con la que el hijo tenga vínculos más estrechos. Se trata de un criterio indeterminado y que tiene algunos detractores dentro de la Comisión, pero en la medida que está previsto en último lugar, únicamente como criterio de cierre cuando todos los demás criterios no puedan actuar, se considera un riesgo asumible; en cualquier caso se prefiere este criterio a cualquier otro que pueda suponer dar primacía a alguno de los derechos que coexisten en el territorio estatal. Por lo que respecta al supuesto de adopción, el párrafo tercero alude a la adopción de menores de dieciocho años. Así la norma concordará con lo previsto en el art. 19.1 CC para el caso que el adoptado sea extranjero (supuesto del que trata específicamente el art. 26.a propuesto). Quizás sería más adecuado la referencia al no emancipado, pero entonces no concordará con lo previsto en el art. 19.1 CC. Al final del párrafo tercero vuelve a aparecer la referencia a los vínculos más estrechos, criterio que, sin considerarse demasiado adecuado se decide mantener, en último lugar, como criterio de cierre. En cuanto a las declaraciones relativas a la vecindad civil se considera que la persona tiene capacidad de obrar para realizarlas a partir de los catorce años. En el párrafo quinto se concreta que la declaración de opción debe realizarse ante el Encargado del Registro civil. Se había valorado la posibilidad de que, en general, las declaraciones relativas a la vecindad civil no tuviesen que hacerse necesariamente ante el Encargado del Registro… Podría exigirse tan solo que se inscribieran en el Registro civil (vid. párrafo 9 propuesto). Por lo que respecta a las alternativas de la opción, se amplían, respecto de las actualmente previstas en el art. 14.3.IV CC. Por otra parte, este último precepto se refiere a la “última” vecindad de cualquiera de sus padres, y ello podría dar entrada incluso a la vecindad civil de un progenitor fallecido, o a la vecindad civil de un progenitor que ya no es español; para evitarlo, la redacción propuesta alude a la vecindad civil “actual” de cualquiera de sus padres. No se reproduce el inciso “Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por su representante legal”, porque ello ya resulta del párrafo 8 propuesto. Una vez hecha la opción no podrá volver a ejercitarse. La regulación que se propone se muestra continuista con la actualmente vigente por lo que respecta a no partir del principio de unidad familiar en materia de vecindad civil. En cuanto al párrafo séptimo, se alude al “cambio” de vecindad civil para destacar que se trata de un supuesto de adquisición derivativa de la vecindad civil (no es el único [vid., por ejemplo: §§ 3, 5, 6 -segundo inciso-…] pero se considera oportuno concretarlo en este caso). Por otra parte, se ha discutido extensamente si convenía mantener el cambio automático de vecindad civil por residencia. De hecho, algunos de los miembros de la Comisión eran partidarios de no prever ningún supuesto de cambio automático, que operase sin manifestación de voluntad del interesado; sin embargo, finalmente se ha decidido incluir la letra b del párrafo 7 con el fin de favorecer la aplicación del derecho del territorio y procurar que no se perpetúen las situaciones de extraterritorialidad. Por lo que respecta al plazo, si bien se había planteado la posibilidad de reducirlo a cinco años, se ha preferido mantener el de diez años previsto en la legislación actual (art. 14.5.2.º CC). Por otra parte, se ha considerado conveniente indicar que el plazo se computa con independencia de que el sujeto sea mayor o menor de edad, en contra de lo previsto en el art. 225 RRC,

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pero en la línea que habían apuntado algunas sentencias del TS del año 2000 (en concreto: sentencias del TS de 28.1.2000, y 21.9.2000). Hemos optado por esta solución pese a ser conscientes que algunas otras sentencias recientes no siguen este criterio (vid., por ejemplo, STS 7.6.2007 y STSJC 12.1.2009). Por otra parte, con el fin de eludir los problemas interpretativos que plantea el inciso “ambas declaraciones… no necesitan ser reiteradas” del art. 14.5 CC vigente, se ha optado por indicar que el cambio automático por diez años de residencia no tendrá lugar si anteriormente se ha realizado una declaración de opción, de adquisición o de conservación de la vecindad civil. Vid. art. 65.II y III LRC. En cuanto al plazo de residencia exigido para el cambio voluntario, algún miembro del grupo de trabajo de la Comisión era partidario de mantener el actual de dos años. Como ha quedado apuntado, algunos de los miembros de la Comisión proponían la eliminación de la adquisición automática por residencia. Como ponen de manifiesto los partidarios de esta tesis, el cambio de vecindad por residencia, sin necesidad de declaración alguna, supone la adquisición inadvertida de una vecindad civil. Además, dificulta la determinación de dicha vecindad. Si se elimina esta forma de cambio de la vecindad civil la constancia registral sería suficiente para hacer prueba de la vecindad de cada individuo, lo que reforzaría la seguridad jurídica. No en vano el principal problema con que se encuentran los operadores jurídicos no es tanto el determinar qué derecho civil español es el aplicable, como el determinar la vecindad civil de los sujetos implicados en el supuesto. Ello condiciona entonces la determinación del derecho aplicable, pero no porque la norma de conflicto sea oscura, sino por la incerteza de fijar la conexión que permitirá determinar el derecho aplicable. Según los partidarios de suprimir el cambio automático, desde una perspectiva sustancial no se alcanza que ventajas puede reportar que los ciudadanos adquieran una vecindad civil por error o desconocimiento. Si una persona reside en un territorio que no es el de su vecindad civil debería exigirse, para que se produzca el cambio de vecindad, una declaración positiva. En caso de no darse esta voluntad debería presumirse la voluntad de mantener la vecindad originaria y contra esta voluntad presunta no debería prevalecer un mecanismo de adquisición automática que no parece más que una sanción a la desidia o un mecanismo para extender la aplicación territorial del Derecho. Para los partidarios de eliminar el cambio automático, dado que en la regulación propuesta se establecen mecanismos que permiten visibilizar y dar publicidad a la vecindad civil (constancia en la inscripción de nacimiento de la vecindad civil, imposibilidad de optar por vecindades civiles que no consten en el Registro Civil) no debería existir inconveniente en dejar que los cambios de dicha vecindad se asociaran siempre a una declaración de voluntad que, al constar en el Registro Civil facilitaría una publicidad perfecta de la vecindad civil de todos los españoles. Según los partidarios de suprimir el cambio automático, la supresión de la adquisición automática de la vecindad civil crearía el inconveniente de que los legisladores no estarían necesariamente legislando para aquellos que residen en su territorio. No obstante, este cambio en la regulación de la vecindad civil transformaría, según ellos, la concepción territorialista con que se concibe en la actualidad la tarea del legislador material en el ordenamiento plurilegislativo español. En efecto, el legislador, autonómico o estatal, adoptaría una normativa que potencialmente sería aplicable a todo el territorio español. La vinculación con el derecho de la vecindad civil sería entonces, según los partidarios de esta tesis, más fuerte, más informado y más racional.

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COMENTARIO OPCIÓN B La opción B es claramente continuista con la regulación actualmente vigente, si bien se ha considerado conveniente introducir alguna corrección al texto actual art. 14 CC.

Artículo 28. Vecindad civil del extranjero que adquiere la nacionalidad española OPCIÓN A La vecindad civil del extranjero que adquiera la nacionalidad española se determinará por las reglas siguientes: a) El extranjero al que se atribuya la

nacionalidad española por adopción tendrá la vecindad civil que resulte del párrafo 3 del artículo anterior.

b) Al extranjero al que se conceda la

nacionalidad española por residencia se le atribuirá la vecindad civil correspondiente al lugar de residencia habitual en el momento de la concesión.

c) Aquél a quien se conceda la

nacionalidad española por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la voluntad del interesado [o de su representante legal, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad,] y cualquiera otras circunstancias que concurran en el peticionario.

d) El extranjero que adquiera la

nacionalidad española por declaración de voluntad de opción deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades civiles siguientes: a. La correspondiente al lugar de

nacimiento b. La última de cualquiera de sus

progenitores o adoptantes. c. La correspondiente al lugar de su

residencia habitual.

OPCIÓN B 1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes: a) La correspondiente al lugar de residencia. b) La del lugar del nacimiento. c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes. d) La del cónyuge. Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar. 2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario. 3. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.

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e) Quien recupere la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades civiles siguientes: a. La correspondiente al lugar de su

residencia habitual. b. La que ostentara al tiempo de

pérdida de la nacionalidad española

La declaración de opción se formulará por el propio interesado, si es mayor de edad o está emancipado; si es mayor de 14 años y no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por su representante legal; si el interesado es menor de 14 años la formulará su representante legal, si bien la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar. La declaración de opción por una determinada vecindad civil realizada conforme a lo previsto en este artículo será considerada, en su caso, manifestación de voluntad en contra a efectos de quedar sometido al Derecho del territorio en el que tenga su vecindad administrativa. La consolidación de la nacionalidad española comporta también la de la vecindad civil que se poseía y utilizaba de manera continuada. La vecindad civil de quien adquiera la nacionalidad española deberá consignarse en la misma inscripción marginal de adquisición de la nacionalidad.

COMENTARIO El grupo de trabajo de la Comisión es consciente de que la opción A supone cierto riesgo debido a la casuística de la regulación propuesta; así, si cambian los criterios de adquisición de la nacionalidad puede existir descoordinación. Sin embargo, la referencia genérica (concesión por residencia sin fijar plazo, opción sin fijar causas…) hace que pese a determinados cambios en la regulación de la nacionalidad, los criterios previstos en este artículo en relación a la vecindad civil sigan siendo válidos. Por otra parte, si se modifica sustancialmente la regulación de la nacionalidad, de modo que plantee problemas la determinación de la vecindad civil según este artículo puede reformarse al mismo tiempo la regulación de la

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vecindad civil que se adquiere con la nacionalidad. Partiendo de ello, la regulación propuesta pretende distinguir los supuestos de “adquisición” (voluntaria) de los de “atribución” [atribución “ex lege”] de la nacionalidad española, para intentar minimizar los supuestos en los que exista contradicción entre lo previsto en este artículo y lo que establecen algunos Estatutos de Autonomía (catalán: art. 14.3 [también 111-3.3 CCCat]; balear: art. 9.3; y aragonés: art. 9.3; y algunas normas autonómicas, como por ejemplo el art. 111-3.3 CCCat). Estas disposiciones también son tenidas en cuenta más adelante. Según la letra a propuesta, el extranjero al que se atribuya la nacionalidad española por adopción tendrá la vecindad civil que resulte del párrafo 3 del artículo anterior. La adquisición automática de la nacionalidad española en la regulación actual tiene lugar si el adoptado es menor de 18 años. La nacionalidad adquirida por adopción es irreversible: art. 180.3 CC. La letra b se relaciona con los supuestos previstos en los art. 21.2, 3 y 4, 22 y 23 CC. La letra c: art. 21.1, 3 y 4, y 23 CC. La letra d: art. 17.2, 19.2 y 20 CC. En cuanto a la vecindad civil de cualquiera de los progenitores o adoptantes por la que se puede optar en este caso debe ser la “última”; aquí (a diferencia del párrafo 5 del artículo anterior o del art. 14.3.IV CC vigente) puede tener sentido aludir a la última vecindad civil de los progenitores o adoptantes si lo que se pretende es que se pueda optar incluso por la última vecindad civil que tuvo alguno de los progenitores o adoptantes ya fallecidos o que hayan perdido la nacionalidad española. Letra e: art. 26 CC. Frente a la regulación actual (art. 15.3 CC vigente: “La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida”), se permite a quien recupere la nacionalidad española optar o bien por la vecindad civil correspondiente al lugar de su residencia habitual, o bien por la que ostentara al tiempo de pérdida de la nacionalidad española. En cuanto a la capacidad para realizar la declaración de opción se acoge también el criterio de los catorce años (vid., párrafos 5 y 8 del artículo anterior). La declaración de opción se formulará por el propio interesado, si es mayor de edad o está emancipado; si es mayor de 14 años y no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por su representante legal; si el interesado es menor de 14 años la formulará su representante legal, si bien la autorización necesaria (art. 20.2.a CC) deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar (vid., por ejemplo, art. 20.1.a y 2.a CC al principio.). En el seno de la Comisión se ha discutido si convenía hacer alguna mención a aquellos preceptos de algunos Estatutos de Autonomía (art. 14.3 Estatuto catalán; art. 9.3 Estatuto balear; y art. 9.3 Estatuto aragonés), recogidos también en alguna legislación autonómica (vid., por ejemplo, el art. 111-3.3 CCCat), que se refieren a la sumisión a los derechos civiles respectivos, o simplemente dejar a salvo lo que estos preceptos disponen... Finalmente se ha optado por intentar resolver las contradicciones que puedan surgir entre estas normas y la regulación propuesta en este artículo mediante una declaración genérica en el sentido que la declaración de opción por una determinada vecindad civil realizada conforme a lo previsto en el art. 28 propuesto será considerada, en su caso, manifestación de voluntad en contra a efectos de quedar sometido al Derecho del territorio en el que tenga su vecindad

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administrativa. Pueden quedar aún supuestos no resueltos, como los de adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza, pero finalmente se ha descartado introducir un inciso del tenor siguiente: “También será tenida en cuenta como manifestación de voluntad en contra, en su caso, a los efectos indicados, la eventual declaración del interesado según lo previsto en la letra c de este artículo.” En los casos de consolidación de la nacionalidad española (art. 18 CC) se ha considerado oportuno que ésta conlleve también la de la vecindad civil que se poseía y utilizaba de manera continuada.

Articulo 29. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia A falta de regulación específica, la dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia, dentro de la legislación del territorio correspondiente, se regirá por las disposiciones de los dos artículos anteriores.

COMENTARIO El precepto propuesto reproduce el actual art. 15.4 CC, pero con una diferencia destacada, cual es el primer inciso propuesto. En el seno del grupo de trabajo de la Comisión se planteó si no podía suprimirse el art. 15.4 CC, dejándose la cuestión a cada Derecho.