Ley penal en blanco y delitos económicos

Elementos del Derecho Penal y

Procesal Penal.

Cátedra Niño – Cruz

Facultad de Derecho - U.B.A.

12 de agosto de 2013

Dr. Adrián Tilve

Hoy hablaremos sobre… Características distintivas en los delitos económicos

Norma penal en blanco.

Elementos normativos jurídicos y cláusulas de autorización.

Problemas relacionados con la retroactividad de las previsiones más favorables.

Los limites cuantitativos. Su naturaleza jurídica (Elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad)

Derecho penal (nuclear) vs. Derecho penal económicoMismos principios e instituciones dogmáticas

Der. Penal Económico es parte del Der. Penal moderno (medio ambiente, salud, derechos laborales)

Si bien no hay autonomía, a veces en el DPE se llega a soluciones distintas

Ubicación en el CP o en leyes especiales (art. 4 CP)

Tiene que ver con la normativa extrapenal con la que se halla ligada y las características del bien jurídico tutelado

Derecho penal (nuclear) vs. Derecho penal económico

BJ supraindividuales o colectivos (generales: comunes a todos / difusos: sectoriales)

 

Según Bujan Perez el DP nuclear es clasista e individualista, no puede anclarse en un pensamiento antropocéntrico, hay intereses colectivos que deben ser valorados.

 

Posible solución: los delitos económicos de mayor gravedad deberían integrarse en el DP y se castigados con penas de prisión, al menos en forma alternativa. El resto deben ser consideradas infracciones.

Derecho penal (nuclear) vs. Derecho penal económico

Puntos de conflicto del DP económico:

en la causalidad y el resultado,

dolo y la conciencia de la antijuridicidad,

autoría y participación, y

la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 

Derecho penal (nuclear) vs. Derecho penal económico

Otras problemáticas en su persecución: a) la complejidad del hecho objeto de la investigación; b) ausencia de especialistas; c) insuficiente asistencia internacional. Posibles soluciones: a) especialización del fuero; b) prolongación de plazos de prescripción; c) Restricción del principio de inmediatez en el juicio oral. En el DPE son característicos los abundantes elementos normativos y la remisión tácita a la regulación jurídica extrapenal 

Ley penal en blancoLey penal en blancoEs una disposición penal cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en la que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción.

El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal.

Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada

Ley penal en blancoLey penal en blancoPlantean problemas técnicos en materia de error sobre la normativa extra penal y en materia de retroactividad.

Existen distintas técnicas de remisión legislativa:

1.Genuinas leyes en blanco

2.Elementos normativos jurídicos

3.Cláusulas de autorización

1) Genuinas leyes en blanco

Ley en blanco pura, en sentido propio o amplio:

El vacío legal es llenado por otros en la misma ley (inclusive dentro del CP) o en un artículo de otra ley diferente.

El mismo Parlamento dicta sendas normas. 

Ley en blanco impura, en sentido impropio o estricto:

El vacío legal es llenado por otro precepto, generalmente de inferior jerarquía, tenido por ley en sentido material y no formal. Reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrativa, crean y/o definen la acción punible (vedada al Poder Ejecutivo)

1) Genuinas leyes en blancoDistintos tipos de remisionesDistintos tipos de remisiones:

- Totales o parcialesCuando hay una absoluta ausencia de la esfera de lo punible en el tipo penal en el cual sólo se establece la sanción. (v.gr. Art. 206 CP)

- Estáticas o dinámicasConcreta disposición extrapenal con la redacción existente en el momento de la creación de la referida disposición objeto de remisión, por lo que una futura modificación de ésta no altera el régimen originario (transbordar de un buque clandestinamente mercancía en las circunstancias previstas por e art. 23 de la Convención de Ginebra).

La remisión dinámica es cuando se entiende efectuada a la redacción que se halle vigente en cada momento en la instancia objeto de remisión (cumplir los requisitos para acreditar su lícita importación)

1) Genuinas leyes en blancoDistintos tipos de remisionesDistintos tipos de remisiones:

- 1° grado o 2° gradoAquella que lleva a cabo directamente una determinada disposición extrapenal. Es de segundo grado la que a su vez, reenvía a una tercera norma. Estas remisiones en cadena generan problemas de inseguridad jurídica.

- Expresas o concluyentesCuando fijan con claridad que la determinación de los elementos de la descripción típica debe encontrarse en otra instancia diferente. Es concluyente cuando la remisión es tácita o implícita, a través de un elemento de contenido valorativo-jurídico en el tipo, son los elementos normativos jurídicos.

2) Elementos normativos jurídicos

SSubclase de Ley Penal en blanco.

Aquí hay solamente una remisión “interpretativa” a la normativa extrapenal, para fijar el contenido de un elemento típico que contiene la propia ley penal.

Se diferencian de los Elementos Normativos sociales que no están en otro ordenamiento sino en la sociedad (ej. El contenido de una exhibición obscena o el concepto de secreto)

3) Cláusulas de autorización

Es un acto administrativo que hace al tipo uno parcialmente en blanco ya que la autorización administrativa convierte al hecho en atípico.

Es admitido por la doctrina la remisión a actos administrativos dentro del concepto de ley en blanco.

Lo cuestionable es que no estamos frente a “normas” sino frente a “actos” que podrían ser nulos/ineficaces y generar desigualdad e inseguridad jurídica.

3) Cláusulas de autorización

Ejemplos

Ley 19.359 “Régimen Penal Cambiario”

Artículo 1° - Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:

a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones;

b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto

(otros ejs. “…sin haber obtenido la autorización previa”, “fin distinto del autorizado”, “sin cumplir los requisitos legalmente establecidos”).

Tal como ocurrió con el contrabando de vehículos para discapacitados y tomógrafos.

Ley penal en blancoLey penal en blancoTensión con el MANDATO DE CERTEZA constitucional (art. 18 – Pcio. de legalidad)

Es fundamental la determinación del tipo penal

En la ley penal en blanco, la conducta termina siendo determinada por un reglamento, un decreto o incluso otras disposiciones legales, todas ellas ajenas al tipo penal mismo.

Ley penal en blancoLey penal en blancoA) La ley remitente, el tipo penal en blanco, debería contener el núcleo esencial de la prohibición y señalar la pena.

 

B) La norma remitida, complementaria del tipo penal en blanco, sólo debería contener elementos no esenciales de la figura

 

C) Algunos autores (Tiedemann) estiman prudente la inclusión de una “cláusula de remisión inversa”, que permitiría a sus destinatarios, infractores de dicha norma complementadora de la ley penal en blanco, saber que la infracción está amenazada con una sanción en la ley penal.

Ley penal en blancoLey penal en blancoEl proyecto de Código Penal tipo para Iberoamérica, concebido en Santa Fe, Bogota Colombia (1995) siguiendo los consejos de Tiedemann, contempla, a instancias de su Comisión redactora la siguiente disposición:

“Leyes penales en blanco. Las leyes penales que reenvíen, a

los efectos de la determinación del comportamiento punible, a

otra ley o a una norma de menor jerarquía, sólo serán

compatibles con el principio de legalidad si la otra norma

contiene una cláusula que indique a sus destinatarios que su

infracción será sancionada conforme a una ley penal que

deberá ser citada expresamente.

Problemas relacionados con la retroactividad de las previsiones más favorables

“NULLA POENA SINE LEGE”Mandato de ley:

EscritaEstrictaCiertaPrevia

Constitución Nacional- Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,…

Interrogante…

¿Corresponde aplicar en forma retroactiva las

modificaciones de leyes penales en blanco favorables al reo, al operar una variación en la

normativa extrapenalextrapenal a la que dichas leyes se remiten?

RespuestaTesis tradicional: no corresponde.

Tesis más moderna: si, ya que la ley penal no diferencia.

Tesis actual (Alemania): intermedia. Puede aplicarse la retroactividad si la modificación de la normativa extrapenal obedece a un auténtico cambio en la valoración jurídica.

CLAVE: Si es un cambio circunstancial / fáctico o un cambio valorativo.

Jurisprudencia de la CSJNDoctrina de la CSJN:

«San Cristóbal» y «Cerámicas San Lorenzo» (1988)

Las variables ocasionales de precios y su renovación no influyen.

 

Argenflora(1997) y Ayersa(1998)

El PEN no puede legislar si la ley sigue vigente.

 

Cristalux(2006)

s/ voto de Petracchi. Habrá que atender al fin de protección de la norma teniendo en cuenta la ampliación de la esfera de libertad.

 

Jurisprudencia de la CSJNDoctrina de la CSJN:

Palero (2007)

Se elevó el monto del delito.

 

Docuprint(2009)

Se aplicaría siempre… la ley más benigna

¿Cambio valorativo o mera adecuación coyuntural?

 

El criterio decisivo es la falta de necesidad de El criterio decisivo es la falta de necesidad de pena (extraída del contenido objetivo de la ley pena (extraída del contenido objetivo de la ley “el fin de protección de la norma”) y no los “el fin de protección de la norma”) y no los motivos subjetivos del legislador.motivos subjetivos del legislador.

Límites cuantitativosSon sumas dinerarias que contribuyen a deslindar el injusto penal del meramente administrativo.

Traza la frontera entre el delito y la simple infracción administrativa.

 Ej. Art. 947 del Código Aduanero: infracción de “contrabando menor” si el valor de la mercadería objeto de contrabando es inferior a $100.000.

Ej. Art. 1° de la Ley Penal Tributaria: evasión simple a partir de los $400.000 por tributo y ejercicio anual. 

Límites cuantitativos¿Son actualizables por procesos de devaluación moneraria?

“…la estipulación de un determinado monto configura un límite a la intervención punitiva del Estado y, por ende, una medida de política criminal que define cuándo una conducta es penalmente reprochable o cuándo no.Que, la actualización cuantitativa del monto cuestionado afectaría el principio de legalidad de conformidad con el cual una conducta puede dejar de ser punible en virtud de un cambio legislativo”. (CNAPE sala A en Incidente de inconstitucionalidad planteado en la causa "A.G.S. GRAPHIC PRINT S.R.L. SOBRE INFRACCION LEY 24.769." rta. 11-9-09). 

Límites cuantitativos¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Es un “elemento del tipo objetivo” o una “condición objetiva de punibilidad”

Condición objetiva de punibilidad (COP)

Circunstancias que están en relación directa con el hecho, pero que no pertenecen ni al tipo del injusto ni a la culpabilidad; constituyen presupuestos materiales de la punibilidad.

Límites cuantitativos

Condición objetiva de punibilidad (COP)

Son puras causas de restricción de la pena, antes de que puede conocerse la necesidad político-criminal de la pena, debe producirse además un particular deterioro de los valores protegidos por el precepto penal (Jescheck).

Las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena.

Límites cuantitativos

Zaffaroni desecha este instituto (COP), pues en un derecho penal de culpabilidad, no puede aceptarse porque implicaría reprochar lo atípico y castigar lo que el autor no conoció ni siquiera tuvo la posibilidad de conocer, y se trataría de supuestos de responsabilidad objetiva. 

Alejandro Catania destaca que si se presenta completo el elemento subjetivo pero objetivamente sólo puede comprobarse la evasión por un monto menor a $100.000, hay que concluir que hubo tentativa acabada de evasión. El Estado por una cuestión de Política Criminal y Política Económica, decide la inconveniencia de aplicar pena a los casos de “menor cuantía”. ¿Una evasión de $100.000 y otra de $100.001, generan realmente una divergencia sobre el disvalor de resultado?

Límites cuantitativos

Pero según Mariano Borinsky es irrelevante la discusión desde el punto de vista práctico, puesto que sea uno u otro modo, en todo momento se hace referencia a un delito: “acción”, “típica”, “antijurídica”, “culpable” y “punible”.

Y por lo tanto, perseguible penalmente.

Límites cuantitativos

La consecuencia radica en el ámbito del error.

Los límites cuantitativos son elementos que presuponen un comportamiento típico, antijurídico y culpable que tiene la misión de restringir la punibilidad, concebida como 4ta. categoría del delito.

Expresa una necesidad de pena basada en política criminal, “sólo se pretende perseguir a evasores de cierta magnitud”

Bibliografía consultada:

-Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998.

-Navas Rial, Claudio R., disponible en: http://delitoseconomicos.blogspot.com/ CURSO DE AUDITORÍA FORENSE - ROL EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, “CLASE 3. El auditor forense y el sistema judicial”.

-Catania, Alejandro. Régimen penal tributario : Estudio sobre la ley 24.769, Editores del Puerto, Bs.As.,

2007.