Libertad de conciencia y bioderecho - UCM

Libertad de concienciay bioderecho

José Antonio Souto PazCatedrático de Derecho Eclesiástico del Estado.Universidad Complutense de Madrid.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LOS ORÍGENES DE LA BIOÉTICA.—III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.—IV. BIOÉTICA Y DERE-CHO.—V. OBJECIÓN DE CONCIENCIA A TRATAMIENTOS MÉDICOS

Y PROTECCIÓN DE LA VIDA. EL BIODERECHO.—VI. LA LIBERTAD

DE CONCIENCIA COMO LIBERTAD PÚBLICA: GARANTÍAS Y LÍMI-TES.—VII. LA JURISPRUDENCIA Y «EL SENDERO DE LA EQUI-DAD»

I. INTRODUCCIÓN

La segunda mitad del siglo XX ha sido testigo de los es-pectaculares avances que han tenido lugar en el campo dela biotecnología. La experiencia ha provocado una ciertaperplejidad entre los propios investigadores y profesiona-les de las ciencias de la vida, pues a los dilemas éticos dela medicina tradicional se han añadido nuevas experien-cias que colocan al profesional en situaciones límite quedemandan urgentes soluciones éticas.

La aparición de una nueva ciencia, que ha pretendidotender un puente entre las ciencias de la vida y la ética, ysu extraordinario auge explican la necesidad y la urgenciade un replanteamiento de la ética médica tradicional paraabordar los nuevos problemas biotecnológicos y la nuevamentalidad social.

La Bioética, continuadora de la ética médica tradicio-nal, desde perspectivas nuevas y más amplias, ha permiti-do ofrecer planteamientos y propuestas superadoras de lasviejas soluciones de la ética médica tradicional, más acor-

des con los nuevos avances y la nueva conciencia social.Este despertar ético viene a coincidir con otra inquietudparalela, que pretende otorgar a la conciencia un papel re-levante en el ámbito del derecho, cuestionando la exigibili-dad de ciertos deberes legales frente al imperativo de laconciencia.

Ambos movimientos confluyen en un campo interdisci-plinar denominado objeción de conciencia sanitaria, queabarca tanto las objeciones de conciencia de los pacientesa ciertos tratamientos médicos como las objeciones de con-ciencia de los profesionales a la realización de experimen-tos o tratamientos contrarios a sus convicciones éticas.

Las soluciones jurídicas, jurisprudenciales o doctrina-les, a estos dilemas éticos no siempre han tenido en cuen-ta las aportaciones doctrinales de la bioética, ignorando,incluso, aquéllas que ya han sido acogidas por la legisla-ción vigente. Baste mencionar, al respecto, el reconoci-miento legal del consentimiento informado, que supone unvuelco total en relación con la ética médica tradicional y lainterpretación de las objeciones de conciencia a tratamien-tos médicos.

En las páginas que siguen pretendemos abordar estascuestiones y sugerir algunas soluciones, desde la perspec-tiva de las libertades públicas y del bioderecho, es decir,ofrecer soluciones jurídicas teniendo en cuenta los princi-pios inspiradores de la bioética.

II. LOS ORÍGENES DE LA BIOÉTICA

La libertad de conciencia ha sido el refugio en el que seha recluido la ética a partir del siglo XVIII. La ruptura dela comunidad política y la comunidad cultural; el reconoci-miento de las libertades individuales y del pluralismopolítico, social y ético; la incompatibilidad entre las éticasconfesionales y la neutralidad ideológica del Estado; todoello ha llevado a cuestionar la posibilidad de articular unaética común compatible con el pluralismo ético que exigeuna sociedad democrática.

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La medicina, muy sensible, por la naturaleza de su fun-ción, a las exigencias de normas éticas, que hunde sus raí-ces en la Etica Médica del mundo clásico, ha mantenido, alo largo de los siglos, una extraña fidelidad a los principiosdel juramento hipocrático y a sus posteriores interpreta-ciones y aplicaciones. Hasta mediados del siglo actual, laÉtica Médica apenas ha experimentado variaciones res-pecto a sus fundamentos clásicos, regidos por el paterna-lismo médico y por los principios de beneficencia y no ma-leficencia1.

El paternalismo médico antiguo —dice D. GRACIA—participa de los caracteres de la dominación carismática yde la tradicional. En un origen hay un carisma, una gra-cia. El médico tiene el poder de gratificar al enfermo y elenfermo el deber de dejarse gratificar. El principio básicode la disciplina médica es que el enfermo carece de auto-nomía y es incapaz, por ello, de decisión moral. La únicaobligación moral del enfermo es la de obedecer. Al poderde mando del médico corresponde el deber de obedienciadel enfermo2. La dominación del médico sobre el enfermoestá presidida por dos principios éticos, que constituyen labase de la ética médica: hacer el bien al enfermo (benefi-cencia) y primun non nocere, no hacer daño (no maleficen-cia). Ambos principios, presentes ya en el juramento hi-pocrático, han continuado inspirando la ética médica has-ta fechas muy recientes, en concreto, hasta la década delos setenta del siglo actual, en que surge una nueva cien-cia, la Bioética, que revolucionará la Ética Médica clásica3.

«La bioética es una consecuencia necesaria de los prin-cipios que vienen informando la vida espiritual de los paí-ses occidentales desde hace dos siglos. Si a partir de laIlustración ha venido afirmándose el carácter autónomo yabsoluto del individuo humano, tanto en el orden religioso(principio de la libertad religiosa) como en el político (prin-cipio de la democracia orgánica), es lógico que esto llevara

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1 GRACIA, D.: Fundamentos de Bioética, Madrid, 1989, pp. 23 y ss.2 Ibídem, p. 733 GAFO, J.: 25 años de Bioética, Madrid, 1997.

a la formulación de lo que podemos denominar “el princi-pio de libertad moral”, que puede formularse así: todo serhumano es agente moral autónomo, y como tal debe serrespetado por todos los que tienen posiciones morales dis-tintas. Lo mismo que el pluralismo religioso y el pluralis-mo político son derechos humanos, así también debe acep-tarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna mo-ral puede imponerse en los seres humanos en contra de losdictados de la propia conciencia. El santuario de la moralindividual es insobornable»4.

III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

¿Cómo se puede conciliar la autonomía individual y laética personal (libertad de conciencia) con el tradicionalpaternalismo de la ética médica? Si, para Kant, «la Ilus-tración es la salida del hombre de su autoculpable minoríade edad»5, para la Ética Médica la salida de la minoría deedad del enfermo y su consideración como agente moralautónomo, libre y responsable, que no mantiene con el mé-dico una relación filial, sino una relación entre personasadultas, tendrá lugar con el reconocimiento del principiode autonomía6.

El desarrollo del principio de autonomía supone una in-versión radical de la relación médico-enfermo. El enfermoya no es considerado como un menor, un débil, un in-fir-mus, una persona sin firmeza; muy al contrario, se recono-ce al enfermo como un adulto responsable, capaz de tomardecisiones sobre sí mismo y, muy especialmente, en unacuestión que afecta a la esfera de su privacidad como es lasalud. El enfermo tiene derecho a conocer la opinión delexperto (el médico o el equipo asistencial), es decir, eldiagnóstico de su enfermedad; tiene derecho, igualmente,


4 GRACIA, D., o.c., p. 175 KANT, I.: Respuesta a la pregunta: ¿qué es la Ilustración? en la obra colecti-

va. ¿Qué es la Ilustración?, Madrid, 1993, p. 17.6 BEAUCHAMP y CHILDRESS: Principles of Biomedical ethics, Nueva York,

1989.

a ser informado sobre las diversas alternativas del trata-miento, sus ventajas e inconvenientes; y, una vez que harecibido una información suficiente sobre su salud y lasperspectivas que se abren para su restauración, tiene de-recho a tomar la decisión que considere más oportuna.Nace así, derivado del principio de autonomía, el llamadoconsentimiento informado7.

El consentimiento informado es el reflejo más cualifica-do del cambio operado en la relación médico-enfermo y,muy especialmente, en los principios que rigen la ÉticaMédica. El paternalismo médico, que se había expresadobásicamente a través de los principios de no maleficencia(no harás daño) y de beneficencia (harás el bien), no desa-parece, pero queda subordinado al principio de autonomía,donde el protagonista principal es el enfermo.

Antes de que se produjera la ordenación de estos princi-pios, a través de la moderna ciencia de la Bioética, es posi-ble encontrar normas deontológicas o jurídicas que refle-jan el cambio de tendencia en la relación médico-enfermoy, muy especialmente, en el reconocimiento del derecho delenfermo a tomar decisiones por sí mismo, en particularcuando la terapéutica aplicada podría poner en peligro lapropia vida del paciente.

Aunque algunas sentencias habían reconocido supues-tos de agresiones físicas por parte de los médicos, cuandohubiesen realizado intervenciones quirúrgicas sin el pre-vio consentimiento del enfermo, lo cierto es que la primeranorma que recoge el derecho del enfermo al consentimien-to informado se encuentra en las normas sobre experimen-tación con seres humanos dictadas por el Ministerio deSanidad del Reich Alemán en el año 19318. Esta normati-va, que constituye el primer gran código ético sobre expe-


7 Se trata de una manifestación del principio de autonomía, que trasladadaal ámbito de la ética médica, sustituye la capacidad de decisión del médico,según el paternalismo tradicional, y traslada esa capacidad al enfermo que parala toma de decisiones necesita recibir toda la información clínica que debe pro-porcionarle el médico.

8 Código Ético sobre Ensayos Clínicos (Richtlinien), del Ministerio de Sani-dad del Reich Alemán, Berlín, 1931.

rimentación clínica, fue vulnerada en la práctica por elpropio Tercer Reich; primero, excluyendo de su ámbito alos judíos, gitanos, polacos y rusos y, más tarde, ignorandosu aplicación en los experimentos realizados en los camposde concentración nazi9.

En el juicio de Nuremberg, en el que fueron procesados,por violación de los derechos de los enfermos, varios médi-cos nazis, el Tribunal descubrió la gran importancia delconsentimiento informado en el proceso de experimenta-ción clínica con seres humanos y estableció una serie deprincipios, que se conocen con el nombre de Código de Nu-remberg. De los diez principios de que consta, el primerodeclara que: «El consentimiento voluntario del sujeto hu-mano es absolutamente esencial»10.

Con posterioridad la jurisprudencia americana desa-rrolló una doctrina judicial que exigía la información nece-saria y suficiente al enfermo, acerca de su enfermedad ytratamiento, y su consentimiento para iniciar cualquierclase de tratamiento. «El derecho angloamericano se basaen el principio de la completa autodeterminación de laspersonas. Por consiguiente, cada ser humano es el señorde su propio cuerpo y puede, si tiene una mente sana,prohibir expresamente la realización de operacionesquirúrgicas para salvar su vida, o de cualquier otro trata-miento médico. Un médico puede creer con razón que unaoperación o un tipo de tratamiento es deseable o necesa-rio, pero la ley no le permite sustituir por sus propios jui-cios los del paciente, por medio de cualquier forma de arti-ficio o engaño»11.

Esta inquietud se trasladó al campo médico que, en1973, elaboró un código de derechos de los enfermos,aprobado por la Asociación Americana de Hospitales. Através de doce puntos se reconocen estos derechos que in-ciden básicamente en el reconocimiento de que: «el pa-ciente tiene derecho a obtener de su médico la informa-


9 Ibídem.10 Código de Nuremberg (1949)11 GRACIA, D., o.c., p. 168

ción completa disponible sobre su diagnóstico, tratamien-to y pronóstico, en términos que sea razonable considerarcomo comprensibles para el paciente. Cuando no sea mé-dicamente aconsejable dar al paciente tal información,ésta deberá ser proporcionada en su lugar a alguna perso-na adecuada. El paciente tiene derecho a conocer el nom-bre del médico que va ser responsable de la coordinaciónde su asistencia»12.

Antes de iniciarse el tratamiento, el enfermo tiene de-recho a recibir toda la información necesaria sobre el mis-mo, a conocer todas las alternativas terapéuticas y a re-chazar el tratamiento, en los términos permitidos por laley, y a conocer las consecuencias jurídicas que se puedanderivar de su negativa.

La Asociación Médica Americana, a través de su Conse-jo Judicial, publicó en el año 1981 un documento sobre elconsentimiento informado, que entre otras cosas, dice losiguiente:

«El derecho del paciente a la decisión autónoma sólopuede ser efectivamente ejercido si el paciente posee su-ficiente información que le permita una elección inteli-gente. El paciente debe tomar su propia decisión sobreel tratamiento. El consentimiento informado es unapolítica social básica que admite excepciones: 1) Cuandoel paciente se halla inconsciente o sin capacidad paraconsentir y los perjuicios de no tratar son inminentes; o2) Cuando el riesgo de la revelación supone tan seriaamenaza psicológica de daño para el paciente, que estámédicamente contraindicado. Esta política social noacepta el punto de vista paternalista de que el médicodebe permanecer silencioso porque la información puedellevar al paciente a renunciar a terapéuticas necesarias.De los pacientes racionales e informados no debe espe-rarse que actúen uniformemente, aun bajo circunstan-cias similares, en la aceptación o el rechazo al trata-miento»13.


12 Carta de Derechos de la Asociación Americana de Hospitales (1973).13 Cit. por GRACIA, D., o.c., p. 178.

Con anterioridad, sin embargo, la Comisión Nacionalpara la protección de las personas objeto de la experimen-tación biomédica y de la conducta había publicado, en1978, un amplio y detenido Informe sobre los principioséticos básicos en el ámbito de la Bioética. EL Informe, co-nocido con el nombre de Informe Belmont, analiza los tresprincipios básicos aceptados generalmente por nuestratradición cultural:

a) Respeto por las personas;b) Beneficencia;c) Justicia.

Por lo que aquí interesa, conviene resaltar que, en rela-ción al primer principio, el Informe Belmont establece dosconvicciones éticas fundamentales:

1) las personas deben ser tratadas como entes autóno-mos;

2) las personas cuya autonomía esté disminuida debenser objeto de protección.

Esto conduce a la necesidad de diferenciar dos requeri-mientos morales: el requerimiento de reconocimiento de laautonomía y el requerimiento de proteger a aquéllos conautonomía disminuida14.

Esta distinción es explicada en el Informe en los si-guientes términos: «Una persona autónoma es un indivi-duo capaz de deliberar sobre sus objetivos personales y ac-tuar bajo la dirección de esta deliberación. Respetar laautonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de laspersonas así consideradas y abstenerse de obstruir sus ac-ciones a menos que éstas produzcan un claro perjuicio aotros. Mostrar falta de respeto a un ente autónomo es re-pudiar los criterios de estas personas, negar a un indivi-duo la libertad de actuar según tales criterios o hurtar in-


14 Principios éticos y recomendaciones para la protección de las personas ob-jeto de experimentación de la Comisión Nacional para la protección de personasobjeto de la experimentación biomédica y de la conducta de Estados Unidos,1978, b) 1 (Informe Belmont).

formación necesaria para que puedan emitir un juicio,cuando hay razones convincentes para hacerlo. Sin embar-go, no todos los seres humanos son capaces de tomar suspropias determinaciones. La capacidad para la autodeter-minación madura durante la vida del individuo, y algunospierden esa capacidad total o parcialmente debido a enfer-medad, incapacidad mental o circunstancias que restrin-gen severamente esa libertad. El respeto por la inmadurezy la incapacidad puede requerir la protección de estos in-dividuos mientras perduren estas circunstancias»15.

Una de las aplicaciones de este principio —según el In-forme Belmont— es el consentimiento informado. «El res-peto por las personas requiere que los sujetos, en el gradoen que ellos sean capaces, deben tener la oportunidad deelegir qué ocurrirá o no con ellos. Esta oportunidad seofrece cuando se adopta un modelo adecuado de consenti-miento informado. Mientras que la importancia del con-sentimiento informado se considera incuestionable, existeun amplio acuerdo acerca de que el procedimiento del con-sentimiento debe contener tres elementos: información,comprensión, voluntariedad»16.

La preocupación judicial y asistencial en torno a la for-mación del consentimiento informado de EE.UU. contras-ta con el escaso interés mostrado en el continente europeo.

En España la carta de los derechos de los enfermos y,en concreto, el reconocimiento de consentimiento informa-do, fue establecido por la Ley General de Sanidad de 1986.

La Ley reconoce, entre los derechos del enfermo, que«se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familia-res o allegados, información completa y continuada, verbaly escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronós-tico y alternativas de tratamiento» (art. 5). Como lógicaconsecuencia del anterior derecho, se reconoce al enfermoel derecho «a la libre elección entre las opciones que lepresente el responsable médico de su caso, siendo precisoel previo consentimiento escrito del usuario para la reali-


15 Ibídem.16 Ibídem, c) 1

zación de cualquier intervención, excepto en los siguientescasos:

a) cuando la no intervención suponga un riesgo para lasalud pública;

b) cuando no exista imperativo legal;c) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en

cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiareso personas a él allegadas;

d) cuando la urgencia no permita demoras por poderseocasionar lesiones irreversibles o existir peligro defallecimiento».

Como consecuencia, el enfermo podrá «negarse al trata-miento, excepto en los casos señalados en el apartado 6,debiendo para ello solicitar el alta voluntaria»17.

Con posterioridad, el Código de Ética y Deontología Mé-dica (1990) introdujo, entre los deberes del médico, el con-sentimiento informado. «En principio, el médico comuni-cará al paciente el diagnóstico de su enfermedad y le in-formará con delicadeza, circunspección y sentido de laresponsabilidad, del pronóstico más probable. Lo harátambién al familiar o allegado más íntimo o a otra perso-na que el paciente haya designado para tal fin» (art. 11.4).No obstante, «en beneficio del paciente puede ser oportunono comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave,aunque esta actitud debe considerarse excepcional con elfin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobresu futuro» (art. 11.5). Así, «si el paciente, debidamente in-formado, no accediera a someterse a un examen o trata-miento que el médico considerara necesario, o si exigieradel médico un procedimiento que éste, por razones científi-cas o éticas, juzgue inadecuado o inaceptable, el médicoqueda dispensado de su obligación de asistencia» (art. 10).Por otra parte, «los pacientes tienen derecho a recibir in-formación sobre el diagnóstico, pronóstico y posibilidadesterapéuticas de su enfermedad; y el médico debe esforzar-se en facilitársela con las palabras más adecuadas» (art. 1


17 LGS, art. 10,9

l). «Cuando las medidas propuestas impongan un riesgoimportante para el paciente, el médico proporcionará in-formación suficiente y ponderada, a fin de obtener el con-sentimiento imprescindible para practicarlas» (art. 12).

Los datos expuestos nos muestran cómo se ha produci-do la recepción del consentimiento informado en España.Mientras en Estados Unidos la Jurisprudencia y la Aso-ciación de Médicos fueron pioneras en el proceso de forma-ción e incorporación de este derecho del enfermo, en Es-paña su introducción se ha producido por ley. Un cambiocualitativo que, sin embargo, responde a unos presupues-tos culturales diversos y a una concepción de la Ética y, enconcreto, de la Ética Médica, básicamente distintos.

La ética anglosajona es fundamentalmente una éticade derechos mientras que la ética europea, desde su cunaen la Grecia clásica, es una ética de la virtud. A ello hayque añadir la propia percepción de la muerte, como unhecho autónomo y fatal que hay que mantener alejado, yque se ha traducido en la ocultación al enfermo deldiagnóstico y pronóstico de su enfermedad y, especialmen-te, de su gravedad. En España ha sido muy frecuente queun enfermo se haya muerto sin saber de qué o de «unaleve enfermedad».

Es evidente que todavía en la actualidad persiste estetrasfondo cultural y, aunque se ha avanzado notablementeen la información y aceptación de enfermedades graves,continúa siendo un problema hacer realidad en la prácticacotidiana las exigencias legales del consentimiento infor-mado. Esta situación es advertida en el Acuerdo del Con-sejo Interterritorial sobre el consentimiento informado, enel que expresamente se declara que: «en el ámbito de larelación sanitaria dentro del Sistema Nacional de Salud elproceso de información y participación del paciente no serealiza todavía con carácter general de manera satisfacto-ria. Modificar esta situación supone un profundo cambiocultural, que no puede desarrollarse de manera brusca,pero que requiere en todo caso el establecimiento de for-mas concretas de información y participación de los pa-


cientes en los procesos de diagnóstico y tratamiento de laenfermedad»18.

Este documento regula las condiciones generales delconsentimiento informado, el contenido de los protocolos,así como los aspectos organizativos y funcionales del mis-mo. Sobre este particular, se ha pronunciado, también, deforma amplia y detallada, el Documento Final del Grupode Expertos del Ministerio de Sanidad (1997).

IV. BIOÉTICA Y DERECHO

El principio de autonomía siembra dudas acerca de unaÉtica médica codificada, como ha sido y es habitual, y, so-bre todo, la posible conciliación entre las normas jurídicas—inspiradas en principios o normas derivadas de una Éti-ca común— y la libertad ética o moral individual y, portanto, contemplar desde esta perspectiva los supuestos deobjeción de conciencia a tratamientos médicos.

Los descubrimientos tecnológicos en el campo de lagenética y de la biología, producidos en los últimos tiem-pos, han suscitado una serie de nuevos problemas en rela-ción con el propio proceso vital, que demandan solucionesjurídicas inmediatas. El legislador ha debido intervenirpara regular aspectos diversos relacionados con las cien-cias de la vida, pero siempre teniendo presente un prin-cipio común: el respeto a la vida humana. Junto a cues-tiones más antiguas, como el aborto o la eutanasia, ellegislador ha debido ocuparse de regular, entre otras, in-novaciones tecnológicas como la reproducción asistida, laprotección y donación de embriones, la donación y trans-plante de órganos, al tiempo que prohibía la clonación, laselección del sexo o la gestación por sustitución.

Al intentar regular estas cuestiones, el legislador haadvertido la ausencia de unos criterios éticos, que pudie-ran servir de fundamento a las soluciones jurídicas. Parasalvar esta laguna, el Parlamento español recurrió, en


18 Art. 1,2

1984, a la creación de una Comisión Especial de Estudiode la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Hu-manas, a la que fueron convocados un grupo de expertosrelacionados con estas cuestiones (biólogos, ginecólogos,juristas, filósofos y moralistas), que pudieran asesorar alcuerpo legislativo acerca de los problemas genéticos, bioló-gicos y éticos que plantea la reproducción asistida. El In-forme elaborado por esta Comisión sirvió de instrumentoeficaz para la elaboración de la Ley 35/1988, de 22 de no-viembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. En laExposición de Motivos, la Ley se refiere expresamente auna de las cuestiones planteadas a la Comisión de Exper-tos, consistente en precisar qué ética, y, por tanto, quéprincipios éticos, podrían ser adoptados como inspiracióny fundamento de las soluciones jurídicas que pudiera acor-dar, en su caso, el propio legislador.

Como se puede comprender, la determinación de unaÉtica común para todos los ciudadanos parece difícilmenteconciliable con el reconocimiento universal de la libertad yautonomía de la conciencia como parámetro ético de la ac-tuación de cada individuo19. La separación entre Moral yDerecho ha contribuido a alejar del ámbito social y públicocualquier idea de una Ética común vinculante para todoslos ciudadanos y, por tanto, como posible fundamento delas normas jurídicas20.

Las experiencias no lejanas de la imposición de éticasconfesionales, que han servido como presupuesto e ins-piración de las normas jurídicas estatales, han contri-buido decisivamente a rechazar, durante bastante tiem-po, cualquier intento de imponer una referencia ética,


19 Como se recoge en el propio Informe, «se ha planteado en la Comisión Es-pecial que la definición de la ética en el ordenamiento jurídico actual pone demanifiesto unas limitaciones jurídicas impuestas por el artículo 16,1 de la Cons-titución, ya que reconoce la libertad ideológica y religiosa y sienta el principiobásico de inmunidad de coacción de los ciudadanos ante cualquier daño de losmismos por parte del Estado o de la población» (p. 88).

20 Sobre la situación actual de esta cuestión puede verse: GEIGER, T.: Moral yDerecho. Polémica con Upsala, trad., E. Garzón Valdés, 2ª ed., México, 1996; MA-LEM, J.: Estudios de Ética Jurídica, México, 1996.

de alcance más o menos universal, aplicable a todos losciudadanos.

Esta reticencia hacia la imposición de una Ética comúnno ha impedido, sin embargo, la búsqueda de un referenteético, solicitada —en las materias que comentamos— porlos propios profesionales, especialmente, por parte deaquellos que, por razón de su especialidad, trabajan direc-tamente en el campo de la experimentación genética ybiológica.

Pero, ¿qué Ética podría ser adoptada por el legislador?Excluidas las éticas confesionales, por respeto a la liber-tad de conciencia individual, sería necesario buscar unaética o unos principios éticos que pudieran contar con elconsenso o, al menos, la aprobación mayoritaria de los ciu-dadanos. Las únicas opciones, aparentemente viables,eran dos: a) identificar los principios éticos que se puedendeducir de la Constitución, en cuanto normas aprobadaspor el pueblo español; b) explicitar los criterios éticos quesociológicamente aprueben los españoles, a través de losmarcadores de opinión21. Precisamente, estas dos posibili-dades fueron propuestas por la Comisión de Expertos,siendo incorporados, posteriormente, a la Exposición deMotivos de la Ley, en los siguientes términos «una ética,en definitiva, que responda al sentir de la mayoría a loscontenidos constitucionales, puede ser asumida sin tensio-nes sociales y ser útil al legislador para adoptar posicioneso normativas»22.

Esta búsqueda de una Ética común no constituye unaanécdota o un ejemplo singular y aislado, ni puede califi-carse como una ocurrencia ocasional del Parlamento es-


21 En el debate en la Comisión, además de desestimar las referencias a éti-cas confesionales por incompatibles con la neutralidad ideológica del Estado, seprecisaron los rasgos fundamentales de la ética que se buscaba: «esa éticavendrá fundamentalmente dada por el conjunto de los principios que se deducende la Constitución». Como especialista convocado a dicha Comisión, tuve la opor-tunidad de asistir y participar en el debate específico sobre esta cuestión y pro-poner la fórmula antes citada que fue aceptada por la Comisión de Especialistasy, como se puede ver, incorporada al Informe.

22 Ley 35/1988, Exposición de Motivos, I.

pañol. Esta aspiración de lograr una moral universal seencuentra implícita en las declaraciones universales dederechos humanos, que pretenden establecer una serie devalores y principios comunes, que puedan ser aceptadospor todos, como punto de partida para la consecución deun orden político, económico, social y jurídico más justo yequitativo. Esta dimensión moral se señala expresamente,como límite de los derechos y libertades, consagrados endichas Declaraciones: «Toda persona estará solamente su-jeta a las limitaciones establecidas por la ley con el únicofin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los dere-chos y libertades de los demás, y de satisfacer las justasexigencias de la moral, del orden público y del bienestargeneral en una sociedad democrática» (Declaración Uni-versal de Derechos Humanos, art. 29.2). La moral, comolímite del ejercicio de los derechos, y libertades, se repite,también, en los artículos 8,2; 9,2; 11,2 del Convenio Euro-peo de Derechos Humanos; los artículos 18,3; 19,3,b; 21,22,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos; y el art. 1,3 de la Declaración sobre la eliminación detodas formas de intolerancia y discriminación fundadas enla religión o las convicciones.

Una preocupación similar ha manifestado el Parlamen-to de las Religiones del mundo que ha propuesto la apro-bación de la Declaración de una Ética Mundial: «el dere-cho sin eticidad no tiene a la larga consistencia ninguna y,en consecuencia, sin una ética mundial no es posible unnuevo orden mundial. Por ética mundial no entendemosuna nueva ideología, como tampoco una religión universalunitaria, más allá de las religiones existentes, ni, muchomenos, el predominio de una religión sobre otras. Por éticamundial entendemos un consenso básico sobre una seriede valores vinculados, criterios inamovibles y actitudesbásicas personales»23.

Como muestra evidente de la preocupación por estos te-mas, el Consejo de Europa ha aprobado recientemente un


23 KÜNG, H. y KUSCHEL, K-J.: Hacia una ética mundial, Madrid, 1994.

Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedici-na (hecho en Oviedo, el 4 de abril de 1997), en el que, con-siderando las diversas Declaraciones, Convenios y PactosInternacionales sobre derechos humanos aprobados porlas Naciones Unidas y tomando en consideración los tra-bajos de la Asamblea Parlamentaria en ese ámbito, com-prendida la Recomendación 1160 (1991) sobre la elabora-ción de un Convenio sobre Bioética, dispone, en su artículo1, que las Partes en el presente Convenio protegerán alser humano en su dignidad y su identidad y garantizarána toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a suintegridad y a sus demás derechos y libertades fundamen-tales con respecto a las aplicaciones de la biología y la me-dicina.

Precisamente, desde este punto de vista, es oportunorecordar que, desde hace algunos años, expertos en áreascientíficas implicadas en esta cuestión han llevado a caboestudios, congresos, reuniones científicas, dando lugar auna nueva rama del saber que se conoce con el nombre deBioética24. En el estudio de esta disciplina convergen pro-fesionales, cuyas actividades habituales son lejanas entresí, pero que encuentran un punto de atracción común: laética y las ciencias de la vida. Biólogos, genetistas, médi-cos, juristas, filósofos, teólogos, etc. estudian, desde supropia perspectiva científica, los problemas que, en estecampo, plantean los progresos tecnológicos y la praxis mé-dica.

Entre los principios que se aplican en bioética, pareceoportuno referirse a algunos que tienen especial interés en


24 «Todas estas características añadidas a su marco ideológico plural trans-nacional propenden a que la Bioética se configure así como un poderosísimo perotodavía potencial instrumento de reflexión, de elaboración de criterios, de orien-tación y de punto de partida para la toma de decisiones oponibles a las tentacio-nes de los excesos del Estado, de los poderes fácticos difusos de presión (políti-cos, económicos, industriales) y si fuera necesario, de los propios investigadores.Frente a las experiencias terriblemente negativas de épocas pasadas es posibleasumir hoy un prudente optimismo que, como he sostenido en otro lugar, permi-te conjurar la sociedad biocrática en favor del hombre bioético» (ROMEO CASABO-NA, C.: El Derecho y Bioética ante los límites de la vida humana, Madrid, 1994,pp. 10-11).

relación con las cuestiones que estamos analizando: elprincipio de santidad frente al de calidad de la vida y elprincipio de autonomía frente al de intervención.

El principio de santidad de la vida refleja la concepciónsacralizada que tiene la vida en nuestra cultura, de talmanera que la expresión religiosa la vida es un don deDios conserva, una vez laicizada, esa dimensión sagrada,incluso, misteriosa, que le otorga un carácter inviolable y,exige el correspondiente respeto y protección.

Este principio constituye el rasgo distintivo de todasaquellas tendencias que pretenden proteger la vida huma-na como tal, sin atender a eventuales deficiencias físicas omentales o a la utilidad social25. Desde esta perspectiva,vinculada a una concepción biológica, la vida se entiende«como un proceso vital o físico-biológico, sin consideracióna posibles deficiencias físicas ni a las concretas funciones ocapacidades específicamente humanas y es el criterio quepor lo general sirve (o ha servido hasta el presente) de re-ferencia principal o exclusiva al Derecho26».

El principio de calidad de la vida, en clara oposición alanterior, tiende a relativizar la vida y, por tanto, interpre-ta que la vida no es inviolable per se, sino que es cualitati-vamente graduable y susceptible de ponderación con otrosintereses27. Ambas concepciones o principios —santidad ycalidad— se han propuesto, inicialmente, como radical-mente opuestas. Sin embargo, en la actualidad se ha pro-ducido una notable aproximación entre ambas; así, par-tiendo del principio de santidad y su correlato de intangi-bilidad, que garantiza la protección de la vida sin abrirresquicios que puedan poner en entredicho su inviolabili-dad, ha comenzado a valorarse el principio de calidad y aadmitir su compatibilidad con el de santidad. En efecto, elprincipio de calidad ofrece enormes posibilidades de apli-


25 ESER, A.: «Entre la santidad y la calidad de la vida. Sobre las transforma-ciones en la protección jurídico-penal de la vida», en Anuario de Derecho Penal yCiencias Penales, 1984.

26 ROMEO CASABONA, C., o.c., p. 4127 ESER, A., o.c., p. 748

cación en los supuestos límite frente a los cuales «se veimpotente una rigurosa concepción socializada de la vida,siempre que se la despoje, como ya intentan sus partida-rios, de las peligrosas connotaciones extremas de utilidad,relativismo y subjetivismo»28.

Por su parte, el principio de autonomía individual seconfigura dialécticamente frente al principio de interven-ción y se inscribe en la tradicional dicotomía autonomía-coacción. La autonomía individual, concebida como la po-sibilidad de adopción por los sujetos de decisiones raciona-les sobre aquello que le afecta directamente, debería ser laregla general que inspirase el tipo de comportamientosque analizamos. Esta regla, sin embargo, está sometida,frecuentemente, a una serie de limitaciones: el principiode evitación de daños particulares (eutanasia activa); elprincipio de evitación de daños públicos (vacunación obli-gatoria); el principio de paternalismo limitado, prevenciónde autodaños (prohibición de uso de drogas); el principiode paternalismo extremo; intervenciones destinadas a be-neficiar a sus destinatarios (gimnasia obligatoria paraciertos colectivos) y el principio de bienestar social (servi-cio público único de salud)29.

El principio de autonomía se basa, por tanto, en el reco-nocimiento del derecho individual a determinar su propiodestino vital y personal, respetando las propias conviccio-nes y su particular cosmovisión, aunque tales conviccionessean erróneas y potencialmente lesivas para el sujeto30.Este principio, admitido hoy por la deontología médicacomo sustituto del tradicional paternalismo, ha sido incor-porado a la legislación positiva en el ámbito sanitario, alreconocer al enfermo el derecho a negarse al tratamientoindicado por el médico31.

Este principio, sin embargo, aparece limitado cuandoentra en colisión de forma grave (peligro de muerte) con


28 ROMEO CASABONA, C., o.c., p. 4229 MARTÍN ROMEO, R.: Bioética y Derecho, Barcelona, 1987, pp. 71-72.30 ROMEO CASABONA, C., o.c., p. 4231 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, art,10.

los propios intereses (tratamiento médico coactivo, eutana-sia, suicidio); con los intereses de un público; o cuando estéafectada la capacidad de autonomía del interesado (me-nor, enfermo, deficiente mental, estado de inconsciencia,etc.,). En estos casos se suele aplicar el principio de benefi-cencia, principio clásico de la deontología médica, que de-termina la actuación de terceros (el médico, los familiares)en el mayor interés del afectado, de acuerdo con las pro-pias concepciones de éste32.

V. OBJECIÓN DE CONCIENCIA A TRATAMIENTOS

MÉDICOS Y PROTECCIÓN DE LA VIDA.EL BIODERECHO

Los principios elaborados por la moderna ciencia bioéti-ca han estado presentes y lo están todavía en la actuali-dad en la confección de las normas jurídicas y en su apli-cación práctica por los operadores jurídicos. Tal vez, sin lasistematización y la profundización alcanzada por estaciencia y con un origen más confesional que racional, elderecho, al menos el occidental, ha estado directamenteinfluenciado por estos principios y muy principalmente,por el principio de santidad de la vida.

Es evidente que la concepción subyacente de este prin-cipio ha resultado decisiva para la configuración, en el or-den jurídico, del derecho a la vida. Un derecho que tienepor finalidad garantizar la vida frente a terceros, ya seanestos los poderes públicos, ya sean simples particulares.La fuerza de este principio ha movilizado a la opinión pu-blica en la defensa de la vida, incluso, reivindicando la su-presión de la pena de muerte, objetivo que se ha alcanzadoen numerosos países. La Constitución española reconoce,en su artículo 15.1, el derecho a la vida y declara la aboli-ción de la pena de muerte, salvo caso de guerra.

Esta interrelación entre Bioética y Derecho no ha ex-cluido el intento de acotar un ámbito propio y diferenciado


32 ROMEO CASABONA, C., o.c., p. 43

en el ámbito jurídico, que tuviera precisamente como fina-lidad el estudio de las regulaciones jurídicas relacionadascon las ciencias de la vida. Así, recientemente, Vila-Coroha afirmado que: «... la norma moral es insuficiente por-que, aunque abarca la dimensión social de la persona hu-mana, opera inmediatamente en el plano interno de laconciencia, y el hombre es un ser dialógico que vive en so-ciedad. Se impone, por tanto, un nuevo ámbito del deberser en el que se regulen las relaciones intersubjetivas a laluz de los principios de la Bioética. Las normas deberánser jurídicas, pues su carácter coercitivo impedirá alcientífico sucumbir a la tentación experimentalista y a lapresión de los intereses económicos. Su objetivo es que nose desborden los cauces por los que transcurren el respetoa la dignidad, identidad y vida del ser humano y no se veaafectada su esencia específica»33.

Con anterioridad, Martín Mateo se había manifestadoen términos semejantes: «Es, pues, necesario que el legis-lador intervenga ordenando conductas y puntualizandoextremos no deducibles sin más de las vagas formulacio-nes de la bioética, lo que no puede quedar al libre arbitrioe interpretación de profesionales e investigadores ... Noparece discutible que solo a partir del ordenamiento posi-tivo, es decir, de la creación del bioderecho, puedan solven-tarse los problemas que plantea la bioética...»34. Existe,por tanto, un intento doctrinal de acotar el ámbito jurídicorelacionado con las ciencias de la vida que ha sido denomi-nado bioderecho o biojurídica35.

Así, pues, lo mismo que la Comisión de Especialistasdel Congreso de los Diputados buscó una información téc-nica y ética sobre los problemas de reproducción asistida,así, también, en buen número de supuestos de regulaciónde materias relacionadas con las ciencias de la vida, eloperador jurídico deberá buscar el referente ético en la


33 VILA-CORO, M. D.: Introducción a la Biojurídica, Madrid, 1995, pp. 21-22.34 MARTÍN MATEO, R., o.c., p. 76.35 VILA-CORO utiliza la expresión Biojurídica, mientras MARTÍN MATEO utili-

za la expresión Bioderecho.

bioética. Lo que no impide la propia autonomía de estarama jurídica, que, por nuestra parte, denominaremos, si-guiendo a Martín Mateo, Bioderecho.

Precisamente, al interpretar el art. 15 de la C.E, el Tri-bunal Constitucional ha caracterizado el derecho a la vidacomo la proyección de un valor superior del ordenamientojurídico constitucional —la vida humana—», estrechamen-te vinculada al valor jurídico fundamental de la dignidadde la persona... germen o núcleo de unos derechos que leson inherentes» (STC. 1985, de 11 de abril, F.J.3). Además,añade que «de la significación y finalidades de estos dere-chos dentro del orden constitucional se desprende que lagarantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidaddel ejercicio de pretensiones por parte de los individuos,sino que ha de ser asumida también por parte del Estado.Por consiguiente, ... (se deduce) también la obligación posi-tiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y delos valores que representan, aún cuando no exista unapretensión subjetiva por parte del ciudadano»36.

La jurisprudencia constitucional extrae consecuenciasde mayor alcance, cuando afirma que el derecho funda-mental a la vida «como fundamento objetivo del ordena-miento impone a esos mismos poderes públicos y en espe-cial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesa-rias para proteger a esos bienes, vida e integridad física,frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con lavoluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera que-pa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho ... Tiene,por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de pro-tección positiva que impide configurarlo como un derechode libertad, que incluya el derecho a la propia muerte...(por ello) no es posible admitir que la Constitución garan-tice en su artículo 15 el derecho a la propia muerte...»37.

El T.C. ha calificado a la vida como un valor fundamen-tal, reconocido en nuestra C.E, inspirándose así en el prin-cipio de santidad de la vida y aplicando a nuestro ordena-


36 STC., 53/1985, F.J.4.37 STC., 120/1990, de 27 de junio.

miento jurídico el carácter sagrado e inviolable de la vida,tal y como lo entiende la cultura actual38. La aplicación deeste principio ético al campo jurídico ha sido interpretadopor la jurisprudencia constitucional como un bien jurídicosuperior, que prevalece, no sólo sobre la libertad del indi-viduo —negación de un derecho a la muerte—, sino sobrela propia ética individual. Así en la confrontación entreese valor fundamental (vida) y la conciencia del sujeto(ética individual), el Tribunal ha hecho prevalecer la vida:

«No podía ignorar (el procesado) que aquella norma oregla de conducta religiosa (creencias religiosas de los Tes-tigos de Jehova) había sido reprobada en repetidas resolu-ciones por este Tribunal que reconocían el valor indisponi-ble de la vida humana, resolviendo a favor de este bienjurídico el conflicto suscitado con el derecho a la libertadreligiosa, ambos constitucionalmente protegidos, pero conpreeminencia absoluta del derecho a la vida, por ser elcentro y principio de todos los demás. En definitiva, lascreencias religiosas indicadas no pueden disminuir la re-prochabilidad del hecho por cuanto era del todo exigible alsujeto un comportamiento adecuado a la norma»39.

La jurisprudencia constitucional ha transcendido elámbito propio del derecho a la vida y, por tanto, el campode las relaciones interpersonales, para abarcar las relacio-nes intrapersonales, configurando una singular modalidadde protección de la vida, en la que se tutela el bien jurídicovida, prescindiendo, o mejor contradiciendo, la propia vo-luntad del titular del derecho a la vida. Esta conclusiónconduce a la idea de que «no ya únicamente ante el simplesuicidio, sino también, ante la eutanasia voluntaria, la ne-gativa a recibir transfusiones, los tratamientos médicosobligatorios en situación de riesgo vital cierto y casos simi-lares; no solo no cabe alegar un derecho a morir constitu-cionalmente protegido, sino que el Estado se encuentraobligado a proteger positivamente la vida con independen-cia del consentimiento del afectado, de forma que una ley


38 DWORKIN, R.: El dominio de la vida, Barcelona, 1994.39 STS., 27 de marzo de 1990.

que viniera a reconocer la relevancia de la voluntad y laautonomía de la persona seguramente sería contraria alartículo 15 de la Constitución40».

La colisión entre el valor fundamental de la vida huma-na y la libertad de conciencia ha trascendido al campo dela salud, invirtiendo el principio legal de libertad del en-fermo frente al tratamiento médico, al que se le reconoceel derecho de negarse al mismo, y transformando esta vo-luntariedad en coacción, cuando existe riesgo de muerte,autorizando el tratamiento médico coactivo. Desarrollandoestos principios el Tribunal Supremo ha podido afirmarque la asistencia médica obligatoria se conecta causalmen-te con la preservación de bienes tutelados por la Constitu-ción y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensión obje-tiva, es un valor superior del ordenamiento jurídico consti-tucional y supuesto ontológico sin el que los restantesderechos no tendrían existencia posible41.

Esta interpretación jurisprudencial ha permitido a ladoctrina configurar un supuesto específico de objeción deconciencia a ciertos tratamientos médicos, que puedan en-trar en contradicción con las creencias religiosas del pa-ciente42.

VI. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA COMO

LIBERTAD PÚBLICA: GARANTÍAS Y LÍMITES

Las soluciones jurídicas adoptadas parecen desprotegerun ámbito fundamental de la dignidad y libertad humana,como es la libertad ética o de conciencia. En efecto, la in-terpretación jurídica del principio bioético santidad de la


40 Esta es la conclusión a la que se llega a través de la lectura de diversasSentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. RUIZ MIGUEL,A.: «Autonomía individual y derecho a la propia vida», en Revista del Centro deEstudios Constitucionales, n. 14, enero-abril, 1993, p. 143.

41 STS., de 27 de marzo de 1990.42 NAVARRO VALLS, R., MARTÍNEZ-TORRÓN, J., y JUSDADO, M. A.: La objeción de

conciencia a los tratamientos médicos: derecho comparado y derecho español, en«AA.VV, Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria delProfesor Pedro Lombardía», Madrid, 1989.

vida, que realiza la jurisprudencia constitucional, ha sidode tal naturaleza expansiva que prácticamente ignora otroprincipio bioético básico como es el de autonomía.

La fundamentación ética de la norma jurídica y de ladecisión jurisprudencial (relación causal entre bioética ybioderecho) alcanza en el caso planteado una dimensióntan singular que, al anular la autonomía individual, dejasin contenido la libertad ética o de conciencia del afectado.Comentando esta situación, se ha podido afirmar que si seextiende la libertad de pensamiento y de religión a idea-rios o hechos que contengan valoraciones erróneas sobreuna terapéutica, necesariamente debe extenderse la liber-tad a las decisiones de la conciencia, de modo que, cuandoéstas se conformen a los credos o idearios profesados, enningún caso pueden ser castigados. Amparar el sistemamoral erróneo por la libertad de pensamiento o religiosa yno amparar la correlativa conducta por la libertad de con-ciencia es una inaceptable inversión de los términos de lacuestión43.

Esta colisión no puede interpretarse, sin embargo,como «una colisión al uso entre normas de distinta fuerzade obligar o de distinta jerarquía, sino como una colisiónentre dos especies radicalmentente distintas de normas:las que contienen una alternativa de comportamiento, yque son susceptibles de consideraciones de utilidad o deprudencia, y las que contienen una obligación absoluta y alas que sólo se responde con su cumplimiento. Es la distin-ción que ya hacían los viejos tratadistas: el Derecho es lasumisión del individuo a la voluntad de la sociedad orga-nizada, mientras que la moral es la sumisión a los dicta-dos de su propia conciencia44».

La protección que otorga el Derecho a actuar de acuer-do con la propia conciencia, que se expresa a través de latutela de la libertad de conciencia, tropieza con la dificul-


43 HERVADA, J.: «Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una te-rapéutica», en Persona y Derecho, 1984, pp. 13-53.

44 GONZÁLEZ VICEN, F.: Estudios de Filosofía del Derecho, Santa Cruz de Te-nerife, 1979, p. 391.

tad que supone acceder al mundo de la interioridad y de laindividualidad, cuando lo propio de las normas jurídicases el ámbito de la exterioridad y de la generalidad. A pe-sar de todo, el derecho se aproxima a ese ámbito de la con-ciencia, pretendiendo otorgarle la correspondiente protec-ción jurídica, utilizando, al efecto, las siguientes fórmulas:

a) La libertad de conciencia goza de la misma protec-ción jurídica que otorga el ordenamiento jurídico alas libertades públicas y a los derechos fundamenta-les; no obstante, como tal derecho fundamental, la li-bertad de conciencia no es un derecho ilimitado, sinoque está limitado en su ejercicio por los demás dere-chos fundamentales y por el orden público protegidopor la ley, constituido por la seguridad pública, la sa-lud pública y por la moral pública. Teniendo encuenta las observaciones antes formuladas sobre lainterpretación legal de la ética pública, resulta evi-dente que la ética o moral pública constituye un lí-mite a la libertad de conciencia. He aquí como, aungarantizando el ordenamiento jurídico la libertad deconciencia, puede producirse una colisión entre laética pública y la conciencia individual. Conflicto quejurídicamente se resolverá a favor de la ética públicacomo límite de la libertad de conciencia. El deber deconservar la vida, como expresión del carácter de va-lor fundamental de la vida —según la interpretaciónde la jurisprudencia constitucional—, va a prevale-cer sobre la negativa del enfermo a recibir un trata-miento vital por motivos de conciencia. Queda refle-jada aquí la vieja actitud socrática de asumir la con-dena por inmoralidad pública por defender elimperativo de la propia conciencia.

b) Entre las garantías de los derechos fundamentalesque establece el ordenamiento jurídico se encuentrala obligación del legislador de respetar el contenidoesencial del derecho fundamental, en este caso de lalibertad de conciencia. Al igual que en el caso de lamoralidad pública, el contenido esencial es un con-


cepto jurídico indeterminado, que habrá de ser preci-sado «ad casum» por el legítimo intérprete constitu-cional. Esto puede dar lugar, igualmente, a que seproduzcan situaciones de desprotección de la autono-mía de la conciencia y, por consiguiente, a conflictosentre la norma jurídica y la conciencia, limitando supropio ámbito de autonomía. El descanso laboral elsábado puede ser un imperativo de la concienciapara un judío y, sin embargo, al no existir una exen-ción legal del deber laboral, dar lugar a un conflictoen el que el derecho no va a otorgar la correspon-diente protección jurídica a la libertad de conciencia.

c) En los dos supuestos anteriores existe un conflictoentre la conciencia y la precaria protección que ledispensa el derecho. La actitud del individuo que ala vista del conflicto concede prioridad al imperativode la conciencia sobre el imperativo de la ley se de-nomina objeción de conciencia. Sin embargo, en oca-siones, el legislador diseña un supuesto genérico deobjeción de conciencia con la consiguiente exencióndel deber legal establecido con carácter general. Esel supuesto ya conocido de la objeción de concienciaal servicio militar; se trata, como es obvio, de una so-lución basada en la generalidad de la norma, quecontrasta con el carácter singular, individual y per-sonalísimo que caracteriza a la objeción de concien-cia. El alejamiento entre ambas figuras es tan evi-dente que el propio Tribunal Constitucional ha llega-do a afirmar que la objeción de conciencia —habráque entender ese supuesto concreto que el legisladorha denominado objeción de conciencia— no es unamanifestación de la libertad de conciencia y, por tan-to, no participa de la condición de derecho funda-mental, sino que se trata de un derecho constitucio-nal autónomo. En realidad, sólo impropiamente sepuede calificar a este supuesto de objeción de con-ciencia, puesto que el legislador ofrece al «objetor»una vía alternativa que le permite elegir entre dosdeberes legales. La solución legal pretende más bien


resolver un problema de conciencia social —contra-ria a un deber legal, cuya abolición propicia— queun problema de conciencia —objeción de concienciapropiamente dicha—, cuya naturaleza individuali-zadora es incapaz de captar y regular una norma ge-neral.

d) La fuerza de la obligación ética de la conciencia tienesu origen en el individuo mismo, pues la concienciaes «ley encontrada por el hombre mismo que no pue-de infringir so pena de perder su propio ser»45. Poreso, no debe atribuirse un mayor valor a la actuaciónen conciencia que trae su causa de una norma reli-giosa sobre una convicción ideológica, pues lo rele-vante es el carácter imperativo de esa convicciónpersonalísima, que se ha fraguado en la propia con-ciencia. La negativa de un enfermo a un tratamientomédico no es más valiosa si se trata de un Testigo deJehová que de un no creyente y, por tanto, ambas de-ben ser igualmente respetables.

e) No se pueden confundir, tampoco, las obligacionesnacidas de la propia convicción personal de aquéllasotras derivadas de un deber profesional. El médico,según su propio Código Deontológico, tiene la misióny el consiguiente deber de conservar y restaurar, ensu caso, la salud y vida del enfermo. El legislador nopuede imponer deberes profesionales contrarios a lapropia naturaleza de la profesión, es decir, deberesque contravengan esa finalidad profesional. En elcaso del aborto no terapéutico, de la eutanasia activao de la ejecución de una pena de muerte mediante laaplicación de una inyección letal, el legislador nopuede imponer al profesional de la medicina la obli-gación de aplicar sus conocimientos terapéuticos endichos supuestos: si se autoriza su práctica, lo queprocede es habilitar a los médicos que voluntaria-mente lo deseen para que realicen dichas actividades


45 O.c., p. 391.

sin responsabilidad legal. La imposición obligatoriasituaría al médico que se opusiera en una posiciónde objeción profesional más que de objeción de con-ciencia.

VII. LA JURISPRUDENCIA Y

«EL SENDERO DE LA EQUIDAD»

Las disfunciones comentadas, entre la autonomía de laconciencia y su protección jurídica, pueden dar lugar a ac-tuaciones en conciencia contrarias al ordenamiento jurídi-co y, en consecuencia, sancionables jurídicamente. El co-rrespondiente juicio no debe pretender «revisar» o «super-visar» esa actuación en conciencia, pues la conciencia es eltribunal supremo, el lugar más elevado de la interioridad,algo sagrado, nunca coaccionable46. El juez debe apreciarmás bien si el comportamiento del infractor obedece real-mente al imperativo de la conciencia, limitarse a verificar—con las garantías y las limitaciones propias de quien seadentra en un ámbito íntimo e interiorizado— si el su-puesto enjuiciado se inscribe en aquella situación en que«el sujeto del dictamen de la conciencia se encuentra siem-pre obligado a este dictamen»47. Una situación en la que loesencial es «la adhesión inquebrantable a un imperativomoral, independientemente de cuáles sean sus consecuen-cias»48.

En estos supuestos, la aplicación judicial de la norma,ponderando la situación subjetiva del infractor, puede per-mitir una valoración más justa de la infracción del objetor.A ese resultado han llegado algunos magistrados al apli-car la norma legal a los insumisos, de tal manera que, aunreconociendo la infracción legal cometida por el insumiso,han apreciado la eximente de estado de necesidad, deriva-da del imperativo de conciencia, que aboca al insumiso al


46 O.c., p. 390.47 O.c., p. 390.48 O.c., p. 393.

incumplimiento del deber legal49. Al mismo resultado hanllegado algunos autores que, al estudiar la objeción deconciencia, han expresado su preferencia por la vía judi-cial respecto a la vía legislativa, a la hora de ponderar lascircunstancias del objetor y su «derecho» a resistirse alcumplimiento de la norma50.

Precisamente, siguiendo esta línea doctrinal, considera-mos que, en aquellos supuestos en que la norma no supon-ga vulneración del contenido esencial del derecho de liber-tad de conciencia y la violación del deber legal no impliqueinfracción penal, el juzgador debería ponderar la concu-rrencia de las circunstancias éticas y juzgar en equidad,de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de nuestro Códi-go Civil, reinterpretado a la luz de los principios constitu-cionales, para aproximarse a aquel concepto medieval dela equidad canónica que buscaba la justicia del caso con-creto.

Como nos recuerda Paolo Grossi, la equidad canónicaes, además de fuente integradora, «fuente en otro sentido,un sentido que puede parecer suicida y escandaloso aquien la observe con ojos embebidos de conciencia laica: eljuez, si aequitas suadet, movido por la equidad, y merced ala equidad, colma las lagunas de la ley positiva; pero tie-ne, asimismo, el poder-deber de no aplicar la ley si, en elsupuesto específico que le ha sido sometido, la considerapeccati enutritiva, o sea, motivo de riesgo o de un detri-mento espiritual para los sujetos que están ante él»51.

El «sendero de la equidad», como nos recuerda este au-tor, es una feliz expresión literaria del papa Honorio III,que resulta, ciertamente, una feliz imagen que refleja elcamino que debe seguir el operador del derecho para ga-rantizar la flexibilidad del derecho positivo y doblegar larigidez del derecho estricto. Esta institución medieval nos


49 ALENDA SALINAS, M.: El régimen penal de la prestación social sustitutoriade los objetores de conciencia, Valencia, 1996.

50 NAVARRO-VALLS, R. y MARTÍNEZ TORRÓN, J.: Las objeciones de conciencia enel Derecho Español y Comparado, Madrid, 1997, p. 246.

51 GROSSI, P.: El orden jurídico medieval, trad. De F. Tomás y Valiente y E.Álvarez, Madrid, 1996, p. 212.

recuerda hoy que la generalidad de la ley y su aplicaciónindiscriminada sin tener en cuenta las circunstancias deldestinatario, del hombre concreto, puede dar lugar a unasentencia injusta, es decir, a una decisión inicua.


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