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Primera edición: noviembre de 2017
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, Ciudad de México, México.
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio sin autorización escrita de los titulares de los derechos.
El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Supema Corte de Justicia de la Nación.
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Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Relaciones Institucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La edición y el diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación
POQ010.113C373c2017
Cátedra de Derechos Humanos : Suprema Corte de Justicia de la Nación : ediciones 2015-2016 y 2016-2017 / [esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Relaciones Institucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro Luis María Aguilar Morales]. -- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema Corte de Justicia de la Nación ; Barcelona, España : Universitat Pompeu Fabra, 2017.x, 560 páginas ; 23 cm.
Contenido: Parte I. Los derechos humanos en el derecho constitucional y el derecho internacional: los retos de la interpretación conforme: El control de convencionalidad y la evolución de la protección judicial en la Suprema Corte de Justicia de la Nación / Juan N. Silva Meza. -- Criterios relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitidos durante 2015 / Alberto G. Pérez Dayán. -- Principio de interpretación conforme, su incorporación expresa al texto constitucional, con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y su aplicación práctica / Alberto Pérez Canales, Jorge Jannu Lizárraga Delgado. -- Interpretación conforme de normas penales / Jorge Vázquez Aguilera. -- Interpretación evolutiva de la Constitución: estudio comparado de impugnación del reconocimiento legislativo del matrimonio entre personas del mismo sexo / María Vianney Amezcua Salazar, Héctor Orduña Sosa. -- Teoría y práctica de la interpretación conforme: un análisis comparativo / Natalia Reyes Heroles Scharrer, Carlos Javier Castaños Villaseñor. -- El Estado mexicano frente a los derechos humanos. Reflexiones en torno al deber de ejercicio del control difuso por parte de los jueces / Guadalupe Margarita Ortiz Blanco. -- El diálogo jurisprudencial horizontal en la construcción de estándares regionales para la protección de derechos fundamentales / Jerónimo Díaz Rebolledo. -- El convenio de Roma y su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos / Alejandro Saiz Arnaiz. -- Parte II. La garantía judicial de los derechos económicos, sociales y culturales: Avances jurisprudenciales en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de derechos económicos, sociales y culturales / Alberto G. Pérez Dayán. -- Derecho del consumidor a la información en productos alimenticios / María Cristina Martín Escobar. -- Breve análisis de las medidas tutelares y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales / Irma Gómez Rodríguez, Genaro Ramírez Pérez. -- Derecho humano al agua y al saneamiento. Su justiciabilidad a nivel internacional y en México / Jonathan Bass Herrera. -- La garantía judicial de los derechos económicos, sociales y culturales / Mireya Meléndez Almaraz. – Salud con calidad: la implementación de políticas públicas como herramienta para tutelar efectivamente los derechos económicos, sociales y culturales de las personas / Ursula Vianey Gómez Pérez -- Los derechos sociales y la tejedora de sueños / Itziar Gómez Fernández. -- Los Tribunales Constitucionales ante la crisis del Euro; los casos español y portugués / Maribel González Pascual. -- El recurso de amparo como mecanismo de tutela de los derechos fundamentales en España / Pablo Pérez Tremps. -- La interacción entre los Tribunales que garantizan derechos humanos: razones para el diálogo / Alejandro Saiz Arnaiz
1. Derechos Humanos – Interpretación constitucional – Ensayos – México 2. Protección de los Derechos Humanos – Interpretación conforme 3. Derecho Internacional – Normas constitucionales I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Relaciones Institucionales II. Aguilar Morales, Luis María, 1949- , escritor de prólogoLC KGF3003
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Suprema Corte de Justicia de la NaciónCátedra de Derechos Humanos
Ediciones 2015-2016 y 2016-2017
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Luis María Aguilar Morales Presidente
Primera SalaMinistra Norma Lucía Piña Hernández
Presidenta
Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro Alfredo Gutiérrez Ortiz MenaMinistro Jorge Mario Pardo RebolledoMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda SalaMinistro Eduardo Medina Mora Icaza
Presidente
Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Javier Laynez Potisek
Ministra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Alberto Pérez Dayán
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V
Contenido
Presentación ............................................................................... IX
PARTE ILos derechos humanos en el derecho constitucional y el derecho
internacional: los retos de la interpretación conforme
El control de convencionalidad y la evolución de la protección judicial en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Juan N. Silva Meza ................................................................... 3
Criterios relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitidos durante 2015
Alberto G. Pérez Dayán ............................................................ 19
Principio de interpretación conforme, su incorporación expresa al texto constitucional, con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y su aplicación práctica
Alberto Pérez Canales Jorge Jannu Lizárraga Delgado .................................................. 47
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CÁTEDRA DE DERECHOS HUMANOS...
VI
Interpretación conforme de normas penales
Jorge Vázquez Aguilera ............................................................. 89
Interpretación evolutiva de la Constitución: estudio
comparado de impugnación del reconocimiento legislativo
del matrimonio entre personas del mismo sexo
María Vianney Amezcua Salazar
Héctor Orduña Sosa .................................................................. 113
Teoría y práctica de la interpretación conforme:
un análisis comparativo
Natalia Reyes Heroles Scharrer
Carlos Javier Castaños Villaseñor ............................................. 141
El Estado mexicano frente a los derechos humanos.
Reflexiones en torno al deber de ejercicio del control difuso
por parte de los jueces
Guadalupe Margarita Ortiz Blanco ........................................... 161
El diálogo jurisprudencial horizontal en la construcción
de estándares regionales para la protección de derechos
fundamentales
Jerónimo Díaz Rebolledo ........................................................... 191
El convenio de Roma y su interpretación por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Alejandro Saiz Arnaiz .............................................................. 209
PARTE IILa garantía judicial de los derechos económicos,
sociales y culturales
Avances jurisprudenciales en la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en materia de derechos económicos,
sociales y culturales
Alberto G. Pérez Dayán ............................................................ 261
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CONTENIDO
VII
Derecho del consumidor a la información en productos alimenticios
María Cristina Martín Escobar ................................................. 287
Breve análisis de las medidas tutelares y la justiciabilidad de los derechos economicos, sociales y culturales
Irma Gómez Rodríguez Genaro Ramírez Pérez .............................................................. 307
Derecho humano al agua y al saneamiento. Su justiciabilidad a nivel internacional y en México
Jonathan Bass Herrera .............................................................. 343
La garantía judicial de los derechos económicos sociales y culturales
Mireya Meléndez Almaraz ........................................................ 371
Salud con calidad: La implementación de políticas públicas como herramienta para tutelar efectivamente los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
Ursula Vianey Gómez Pérez ...................................................... 407
Los derechos sociales y la tejedora de sueñosItziar Gómez Fernández ............................................................ 427
Los Tribunales Constitucionales ante la crisis del Euro; los casos español y portugués
Maribel González Pascual ......................................................... 473
El recurso de amparo como mecanismo de tutela de los derechos fundamentales en España
Pablo Pérez Tremps ................................................................... 499
La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos: razones para el diálogo.................................
Alejandro Saiz Arnaiz .............................................................. 539
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IX
Presentación
En reconocimiento a la labor jurisprudencial desarrollada
por la Suprema Corte en la protección de derechos fun
damentales, la Universidad Pompeu Fabra, con sede en la ciudad
de Barcelona, España, y el Alto Tribunal mexicano, crearon en
2015 la Cátedra de Derechos Humanos Suprema Corte de Justicia de la
Nación. A través de la Cátedra, ambas instituciones han moti vado
el conocimiento de la comunidad jurídica sobre la actividad que
realiza la Suprema Corte de México en la promoción, el res peto,
la protección y garantía de los derechos humanos en el país.
Por medio de cursos de capacitación dirigidos a Secretarios de
Estu dio y Cuenta de la Suprema Corte, Conferencias Magistrales
im partidas por Ministros del Alto Tribunal en la Universidad
Pompeu Fabra y conferencias dictadas en México por profesores
e inves tigadores de esta casa de estudios, la Cátedra ha ofrecido
un importante espacio para la reflexión y el análisis sobre temas
de actualidad en el derecho constitucional y convencional. Criterios
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CÁTEDRA DE DERECHOS HUMANOS...
X
relevantes emitidos por las Salas y el Pleno de la Suprema Corte,
así como visiones novedosas sobre el papel de la justicia constitu
cional en la defensa de derechos fundamentales y en la promoción
de valores sociales como el bienestar y la igualdad, han sido
compartidos con estudiantes, profesores y servidores públicos en
el seno de esta iniciativa.
La presente obra reúne los trabajos elaborados por Ministros de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, profesores de la Univer
sidad Pompeu Fabra y Secretarios de Estudio y Cuenta del Alto
Tribunal, con motivo de las primeras dos ediciones de la Cátedra,
celebradas en los ciclos 20152016 y 20162017, bajo los temas
"Los derechos humanos en el derecho constitucional y el derecho
internacional: los retos de la interpretación conforme" y "La garan
tía judicial de los derechos económicos, sociales y culturales",
respectivamente. Los textos incluidos en esta publicación avanzan
en la discusión pública sobre la trascendencia de las decisiones
judiciales en las sociedades modernas, así como su impacto en la
consolidación del régimen democrático y en la preservación de
las libertades y los derechos ciudadanos.
Con la edición de la obra y la realización de la Cátedra de Derechos
Humanos Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Alto Tribunal
continúa con su labor de divulgación de la cultura jurídica y man
tiene su compromiso con la difusión del conocimiento sobre su
actividad jurisdiccional.
Ministro Luis María Aguilar Morales
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
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Los derechos humanos en el
derecho constitucional
y el derecho internacional: los
retos de la interpretación
conforme
Parte I
EDICIÓN 2015-2016
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El control de convencionalidad y la evolución de la protección judicial en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
JUAN N. SILVA MEZA*
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* Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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5Fue a partir de la muy importante reforma constitu cional
de junio de 2011, donde se replanteó el régimen mexicano
de protección de derechos, que la Suprema Corte de mi país se ha
dado a la tarea de dialogar con el sistema interamericano, aunque
también con otros tribunales nacionales, sobre pro blemas que nos
son comunes.
Este diálogo parte del entendimiento generado por la lingua franca
que hoy representa la exigencia de protección y promoción de los
derechos humanos, de todas las personas, sin importar su nacio
nalidad, su origen étnico, su condición socioeconómica, su edad,
su género.
Más allá de la tradición jurídica y la ubicación geográfica de cada
uno de nuestros tribunales, el lenguaje de los derechos humanos
devela una verdad común: que los problemas y retos que enfrenta
un juzgador, al realizar su trabajo, son universales.
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Quienes integramos este gremio, nos damos cuenta que en
cualquier país del mundo, la función judicial representa el último
bastión de defensa de las personas; la mejor garantía de paz,
civilidad y armonía entre los pueblos. Así lo exige nuestra Consti
tución nacional y así lo señalan los tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos que han sido ratificados por nues
tro Estado y que por ello, nos obligan.
Debemos dialogar, es cierto, pero para ello necesitamos generar
las condiciones para que ese diálogo no se convierta en monólogo,
en donde cada juez del sistema, pretenda defender "su" verdad, y
donde se desprecien los contenidos de la ley y la Constitución.
Por eso, la relevancia de ejercer los controles de constitucionali
dad y convencionalidad con la mayor responsabilidad entre los
juzgadores.
No es casualidad que las nuevas generaciones de jueces exigen
más y mejor información; más y mejores herramientas; más y
mejor orientación jurisprudencial por parte de las instancias
superiores. Es con ese propósito que las iniciativas como la impul
sada por la Universidad Pompeu Fabra al establecer la Cátedra
de Derechos Humanos Suprema Corte de Justicia de la Nación,
cobran verdadero significado.
En este artículo recupero la conferencia impartida en el marco de
la Cátedra mencionada, haciendo un recuento de la evolución
del sistema jurisdiccional mexicano, para entender que la actual
Revolución de los Derechos Humanos en México, se remonta un
siglo y medio atrás, y que hacia adelante, anuncia un proceso
de adaptación que apenas empieza.
A pesar de que el espíritu de la Revolución mexicana plasmó en
la Constitución de 1917 la primera manifestación de los derechos
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sociales en el mundo (contemporáneos a los del texto constitucio
nal votado en Weimar o incluso coincidentes con el tono de algunas
de las reivindicaciones de la Revolución de octubre en Rusia), el
sistema jurídico mexicano tuvo que esperar muchos años de ajus
tes, antes de llevar al aparato judicial a la eficiencia en el sistema
de los derechos humanos.
Y aunque en México existían procedimientos de protección judi
cial, antes que en muchos otros países, la conquista de los dere
chos fundamentales se ha debido enfrentar a múltiples desafíos:
pues, por todos es sabido que un cambio de mentalidad no se da
de la noche a la mañana.
En ese contexto, debemos recordar que en 1841, se creó un recurso
procesal de excepción, cuyo objetivo era la protección individual.
Fue implantado por primera vez en la Constitución del estado
de Yucatán, a propuesta de Manuel Crescencio Rejón, con el fin de
controlar por vía jurisdiccional los excesos del poder, pudiendo
el individuo anteponer este recurso (llamado "amparo") contra
actos invasivos a los derechos individuales y contra defectos de
constitucionalidad de las leyes en vigor.
Cuando el amparo fue retomado en la legislación federal en 1847,
por influencia de Ignacio Vallarta y Mariano Otero, dicho recurso
procesal quedaría instaurado para analizar situaciones de excep
ción que debían ser corregidas por el poder judicial.
Las primeras peticiones de amparo coincidieron con la ocupación
de las tropas norteamericanas en territorio mexicano, entre sep
tiembre de 1847 y febrero de 1848. Y para muestra de una norma
lización del recurso entre ciudadanos comunes, se tiene registro
de una de las primeras sentencias de amparo, contra disposicio
nes que privaban del empleo de Comandante de Escuadrón, a
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Darío Servín de la Mora, dado de baja en el ejército, del 4 de
agosto de 1848.
Si bien este juicio de amparo había sido concebido como parte de
las competencias de jueces federales de primera instancia, muy
pronto su utilización saldría del marco de un procedimiento de
excepción para convertirse en un medio utilizado cotidianamen
te por los ciudadanos. Las decisiones tomadas por los poderes
políticos se enfrentaban así al arbitraje (no político sino constitu
cional), emitido por un poder judicial, que acaso podría adquirir
una notoriedad desmedida, al volverse capaz de anular cualquier
tipo de decisión pública.
Sobre este particular, se pueden consultar los archivos históricos
que resguarda la Suprema Corte Mexicana, esto es, expedientes
judiciales que muestran el uso cotidiano que adquirió este proce
dimiento contencioso entre personas comunes, como medio para
eludir la arbitrariedad de las decisiones de Gobierno de todo tipo.
También, sobre este punto, en octubre de 2015 los comités de
UNESCO reunidos en Abu Dabi, determinaron incluir como patri-
monio universal de la humanidad el fondo documental del am
paro mexicano, resguardado por la Suprema Corte, en la medida
que el amparo quedó inscrito en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948.
Pues bien, así transcurrieron la segunda mitad de los siglos XIX y
primera del XX. Tiempos en los que la Suprema Corte jugaría
finalmente un papel cada vez más importante en la toma de
decisiones fundamentales del País.
La transformación radical que colocó al Poder Judicial en el vér
tice de las decisiones políticas más importantes del país, inició
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hace exactamente veinte años, cuando el establecimiento de un
Estado de Derecho parecía la condición fundamental para el
desarrollo económico de los años venideros. Desde diciembre de
1994, unos días después de asumir la Presidencia de la República,
Ernesto Zedillo impulsó una reforma constitucional relativa al
sistema de tribunales federales y a la Suprema Corte, como una
de las primeras medidas legislativas de su gobierno.
Fue un momento crítico del desarrollo institucional de la Suprema
Corte; una verdadera revolución judicial que pondría a prueba la
madurez institucional del tribunal. Se redujo el número de inte
grantes de la Corte (pasando de 26 a 11 ministros). Y sin embargo,
la transición se completó sin sobresaltos.
A partir de ese momento, las competencias contenciosas del tri
bunal fueron ampliadas considerablemente, con la presencia de
nuevos procedimientos jurisdiccionales y actores facultados para
iniciar recursos ante ella, tales como los municipios, los repre
sentantes del ombudsman o las dirigencias de los partidos políti
cos nacionales, quienes estarían legitimados para plantear litigios
en la Suprema Corte y ventilar con ello conflictos jurisdiccionales
frente a los demás poderes del Estado.
De esta forma, la jurisprudencia reciente de la Suprema Corte
en materia de distribución de competencias entre órganos se ha
normalizado, y ha servido para hacer posible la entrada en vigor
de medidas gubernamentales promovidas a nivel federal en lo
que respecta a la delimitación de competencias entre la Fede
ración y las de los Estados, por ejemplo, para deslin dar la per
secución del tráfico de drogas en pequeña cantidad, anteriormente
exclusiva de las autoridades federales. La noción de autoridades
de proximidad, podría finalmente convertirse en una decisión
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revestida de fuerza, gracias al soporte de autorida des policiacas e investigadoras subnacionales.1
Sin embargo, este impulso del contencioso constitucional en su parte competencial, tiende a dejar de ser la única vía por la cual se puede poner en duda el ejercicio de una competencia. Aquello podría significar que la mencionada "revolución" de la justicia constitucional mexicana ha encontrado, en el justiciable, un impulso que hacía falta para completar el modelo de defensa de la Constitución en México.
ß
Ahora bien, la reforma de junio de 2011, que introdujo en el Título Primero de la Constitución la mención a "los derechos humanos y sus garantías" deja atrás la antigua mención a las "garantías individuales". La transformación parece implicar una calidad adicional, militante a favor de un ámbito de actuación que tiende a ampliarse, como lo veremos enseguida.
Este reposicionamiento ha involucrado la voluntad manifiesta del Tribunal Constitucional Mexicano; lo anterior, como complemento de la reforma al art. 1o. constitucional. En este sentido, interpretaciones que se produjeron en épocas cercanas a la reforma de 2011 fueron útiles para reconocer, por primera vez, la existencia de intereses difusos, con lo cual se ha podido ampliar el ámbito de protección jurídica que tradicionalmente se había otorgado al individuo a través del amparo.
En función de una nueva concepción de los derechos difusos, se pueden corregir afectaciones abstractas a la sociedad. Refiero por
1 Acciones de Inconstitucionalidad 20 y 21/2010, "Competencia de las legislaturas locales", y "entrada en vigor de penas locales en materia de narcomenudeo", ambas del 21 de junio de 2011.
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ejemplo al caso de TulumTancah, un sitio arqueológico de la cul
tura Maya, en el municipio de Tulum, Estado de Quintana Roo,
que se declaró potencialmente afectado por la urbanización de
espacios turísticos en la zona aledaña a la mencionada reserva
ecológica.2
Un argumento similar fue empleado para dar tratamiento a la
afectación potencial que puede producir el humo de tabaco,
de tal suerte que una restricción legal implantada para limitar
su consu mo en espacios públicos, debe entenderse conforme
a la Cons ti tución. Del mismo modo, otra decisión declaró válido
el establecimiento de espacios confinados para fumadores.3
Aunado a los aspectos anteriores, la reforma constitucional in
corporó al nuevo texto del artículo 1o. constitucional, por un lado,
el ejercicio de la "interpretación conforme", que para algunos
presenta un esbozo de bloque de constitucionalidad, formado por
la Constitución y los tratados, que a partir de este momento se
vuelven referente vinculante para todos los juzgadores del país.
Y, por otro lado, se incorporaron en la reforma los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, a la
luz de los cuales se deben interpretar estos derechos por parte
de todos los operadores jurídicos del país. Derivado de estas dos
cues tiones es que estamos empezando a hablar en México del
efecto útil del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2 Controversia Constitucional 72/2008, "Parque Nacional Tulum, zona ecológica protegida" y la Zona de Monumentos Arqueológicos TulumTancah del 12 de mayo de 2011.
3 Amparos en Revisión 96, 97, 160, 123, 234 y 340/2009, "Ley de Protección a la Salud de los NoFumadores en el Distrito Federal" y "La Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal" del 15 de marzo de 2011; en el caso de la hipótesis contraria, véase el Amparo en Revisión 2/2012 "Constitucional establecer en lugares públicos o privados, zonas exclusivas para fumadores" del 29 de febrero de 2012.
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Por virtud de los ajustes en nuestro método de interpretación,
aunado a la inserción de estos principios, el ámbito protector del
juicio de amparo ha quedado inscrito en un plano internacional
de protección, aunque potenciando también su ámbito interno,
en la medida que el justiciable puede ya invocar tales principios
y hacerlos exigibles por esta vía procesal que le es conocida y
confiable, como lo es a través del amparo.
Sin duda, la apertura del ordenamiento constitucional al derecho
internacional de los derechos humanos, se ha visto también favo
recida por lo resuelto en el expediente Varios 912/2010, formado
con motivo del cumplimiento que el poder judicial debía dar a la
sentencia citada al principio de este reporte sobre el caso Radilla
Pacheco vs México, emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
De este precedente, que puede considerarse un parteaguas en la
justicia constitucional mexicana, cabe destacar que a partir de
esta resolución se ha incorporado la obligación para todo órgano
judicial de llevar a cabo un control difuso, en términos de la Corte
IDH, de constitucionalidad y de convencionalidad.4
Con ello, cada juzgado y tribunal del país se ha convertido en
garante de los derechos de las personas, bajo el entendido de que
el marco normativo de origen interno debe ser contrastado con el
marco normativo de origen internacional —constituido no sola
4 Contradicciones de tesis 434/2011, "Contra la omisión del Ministerio Público de procurar la conciliación en la averiguación previa, procede el juicio de Amparo Indirecto" del 07 de marzo de 2012; 393/2010 "Ofendido o víctima del delito puede acudir al juicio de Amparo Indirecto con el carácter de tercero perjudicado cuando el acto reclamado sea una orden de aprehensión o un auto de formal prisión" del 23 de febrero de 2011; y 229/2011 "Víctima u ofendido del delito autorizado a promover juicio de Amparo Directo contra la absolución del inculpado" del 07 de diciembre de 2011.
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mente por los tratados internacionales específicos de la materia,
sino por toda norma sobre derechos humanos contenida en un
tratado internacional del que el Estado mexicano forme parte, así
como de las interpretaciones que a sus textos se den en las sen
tencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para
el ámbito regional.
También se debe mencionar que el proceso legislativo que dio
lugar a la multicitada reforma constitucional refiere a una deci
sión fundamental del legislador, que coloca a todas las auto
ridades del país en la situación potencial de comprometer la
responsabilidad internacional del Estado mexicano en caso de que
sus actos atenten contra el catálogo de los derechos humanos.
Es pues, a partir de estas reformulaciones que la jurisprudencia
constitucional se ha pronunciado respecto de la responsabilidad
que debe ligar a las autoridades, por ejemplo, en materia de in
vestigación de los delitos, determinando que el Ministerio Público
responde no solo frente a la víctima, sino también frente al ofen
dido o afectado (pensemos en sus familiares) por sus acciones o
inacciones.
La victima u ofendido puede, desde ahora, presentar un recurso
contra la declaración de inocencia de una persona inculpada.5
Igualmente, sobre las condiciones del régimen penitenciario,
aspecto legislativo sobre el que nos pronunciamos en el Pleno
recientemente; la Suprema Corte se ha pronunciado, confir
5 Contradicciones de Tesis 434/2011, "omisiones del ministerio público de proponer la conciliación en la etapa de la averiguación previa"; y 393/2010 "derecho de la víctima u ofendido de participar en el juicio de amparo en materia penal"; y 229/2011 "víctima u ofendido autorizado a promover un recurso contra la absolución del inculpado".
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mando el derecho de todo inculpado de compurgar la pena de
prisión en la ciudad más cercana a su domicilio.6
Pero sobre todo, vale la pena resaltar que la reforma del 2011,
ha logrado que el problema de la aplicación de los tratados en el
ámbito interno sea visto desde una perspectiva distinta, que segu
ramente permitirá a los juzgadores del país terminar con añejas
discusiones que parecían girar en círculos desde hace varias déca
das, y que difícilmente propiciaban soluciones definitivas.
Es en el contexto del cambio de mentalidades que la Suprema
Corte ha tenido la ocasión de revisar varios de los derechos de la
personalidad, o mejor dicho, del tradicional capítulo de las perso
nas en derecho civil. Por vía jurisprudencial, se ha reconocido que
el derecho a no ser discriminado se traduce en el derecho de una
persona transexual a cambiar de nombre sin que quede apuntado
el hecho en el acta del registro civil.7 Otras decisiones relevantes,
como la que declara conforme a la Constitución federal la reforma
al Código Civil del Distrito Federal que reconoce los matrimonios
de personas del mismo sexo,8 o bien, el reconocimiento del dere
cho que tiene una persona de reivindicar la paternidad de un hijo
de matrimonio, no obstante de no ser el marido,9 son muestra de
que la mayoría de los ministros que integramos este alto Tribunal
6 Acción de Inconstitucionalidad 20/2011, del 09 de enero de 2012 y el Amparo en Revisión 151/2011 del 12 de enero de 2012.
7 Amparo Directo 6/2008. 8 Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 « Matrimonio entre personas del mismo
sexo y su derecho a la adopción de menores en el D.F. » del 16 de agosto de 2010; Controversia Constitucional 7/2010 « Reconocimiento del matrimonio celebrado en el DF entre personas del mismo sexo » del 23 de marzo de 2010, Amparo en Revisión 824/2011 « Derecho a una pensión no encuentra limitantes por razón de género » del 15 de febrero de 2012.
9 Contradicción de tesis 152/2011, "Legitimación del varón, que no es el marido, para controvertir la paternidad de un hijo nacido durante el matrimonio" del 23 de noviembre de 2011.
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empezamos a reconocer, al igual que en muchos otros países, que
la familia que creímos tradicional, conformada por la unión de un
hombre, una mujer y los hijos, ha dejado de ser un esquema inmu
table. Llevando este razonamiento al plano de los derechos socia
les, la SCJN reconoció el derecho de una pareja homosexual a
servicios de salud cuya atención había sido negada por el Instituto
Mexicano del Seguro Social.10
Finalmente, podríamos decir que parece que este diálogo jurispru
dencial, en el que los tribunales de la región nos hemos inscrito,
se normaliza y adquiere un halo de absoluta normalidad.
Al referirse a mecanismos de reparación por violaciones a los
derechos humanos, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte se
ha pronunciado sobre el establecimiento de un derecho funda
mental a la reparación, que este mismo órgano hace derivar direc
tamente del art. 63 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; es entonces que antes inclusive que existiera una legis
lación especial en la materia, las víctimas podían hacer uso del
amparo para defender estos derechos constitucionales.11
Pero la adopción de criterios también va de aquí para allá: los
criterios sentados por nuestra Suprema Corte empiezan a interac
tuar con los de otras jurisdicciones. Hace algunos años, la justicia
civil de Chile había reconocido posibles afectaciones que podrían
sufrir las hijas de una mujer separada de su marido y posterior
mente unida en un esquema de pareja homosexual estable, como
criterio para privarle de la tutela de sus hijas. Al llevar la cuestión
10 Amparo en revisión 86/2012, "Amparo contra la negativa del IMSS para asegurar a una pareja del mismo sexo" del 28 de marzo de 2012.
11 [Tesis 1a. CXCIV/2012 (10a.) y 1a. CXCV/2012 (10a.)]
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD...
16
al sistema interamericano, la Corte IDH determinó condenar al
Estado chileno.12
En su razonamiento, la Corte Interamericana citó expresamente
criterios construidos tanto a nivel del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos, en la parte de los peritos que deben presentar
dictámenes ante un tribunal, y citó también criterios emitidos
por esta Suprema Corte de México respecto del derecho que se
reconoció en 2010 a las parejas homosexuales a adoptar menores
de edad, estimando que los estudios científicos que se conocen en
la actualidad no pueden justificar una afectación psicológica
en menores que estén bajo tutela de una pareja de personas del
mismo sexo, destacando que las condiciones de vida de cada fami
lia deben evaluarse en lo particular y no desde un punto de vista
estadístico.13
Sin embargo, tampoco se deben echar las campanas al vuelo,
pues parte de las reformas constitucionales recientes y su im
plementación siguen siendo controvertidas entre los operadores
jurídicos, debido a lo inhabitual de su uso entre juzgadores y a la
potencial dispersión de los criterios jurisprudenciales que podrían
generarse entre los 1,100 jueces y magistrados federales que exis
ten, y en los cerca de 6,000 homólogos estaduales que pudieran
iniciarse en el control difuso de convencionalidad con criterios
cuyos lineamientos precisos no han sido definidos todavía.
Una solución ante esa dificultad fue prevista por la Suprema Corte
en la sentencia del caso Radilla,14 al afirmar que los parámetros
12 Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012. 13 Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 de 16 de agosto de 2010, párr. 338.14 Varios 912/2010, párrafo 36 y cuadro posterior.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 16 22/11/17 2:28 p.m.
JUAN N. SILVA MEZA
17
del control de convencionalidad se deben entender dentro del
sistema imperante de control constitucional. Es así como a partir
de este momento, el control difuso de convencionalidad se abre
también al de constitucionalidad.
Debo decir además que los esfuerzos por acercar la internaciona
lización de los tribunales sobrepasa la mera actividad jurisdiccio
nal, trasladándose también a los ámbitos administrativos, de los
servicios técnicos de los tribunales. Durante los cuatro años en
que presidí la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que culmi
naron el último día de 2014, surgió la imperiosa necesidad de
fomentar el intercambio de información jurisprudencial. Junto
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, trabajamos
de la mano con su anterior Presidente, don Diego García Sayán,
y se creó un Buscador Jurídico Interamericano, que puede consul
tarse en el sitio web de nuestro Alto Tribunal, que siendo accesible
de manera libre por cualquier interesado, al día de hoy se ha con
vertido en una herramienta de uso cotidiano que contribuye a
mejorar el sistema de protección de los derechos de las personas
a nivel continental. Igualmente, México forma parte de la Comi
sión de Venecia, asegurando cada trimestre el envío de criterios
relevantes en inglés y francés.
La posibilidad de dialogar con otros tribunales del mundo nos ha
empezado ya a abrir puertas y horizontes nuevos; oxigena y
refresca nuestras prácticas y esfuerzos comunes, para encontrar
soluciones que en otras latitudes se han presentado frente a pro
blemas que advertimos, de carácter universal. Los juzgadores nos
hemos dado cuenta que voltear a ver a otros tribunales también
genera una satisfacción, cuando en determinados momentos, no
solo somos inspirados por decisiones de otros tribunales, sino que
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 17 22/11/17 2:28 p.m.
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD...
18
también nuestras decisiones, cuando interpretan de forma ade
cuada los criterios de la normativa interamericana, también son
retomados para fundar otras sentencias. Esto es, que siempre
es satisfactorio pensar que el diálogo es de ida pero también de
vuelta.
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Criterios relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitidos durante 2015
ALBERTO G. PÉREZ DAYÁN*
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* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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21Con motivo de la apertura de la Cátedra de Derechos Humanos
Suprema Corte de Justicia de la Nación en la prestigiada Uni
versidad Pompeu Fabra, se me solicitó participar como conferen
ciante magistral para exponer, ante la comunidad estudiantil, los
principales criterios emitidos por el Tribunal Constitucional mexi
cano durante el año 2015. Sentencias relevantes en el ámbito de
los derechos humanos, así como en otras materias de interés
para el justiciable, han sido dictadas por una Suprema Corte de
Justicia cada vez más consciente de su misión constitucional y
de su función social dentro de un Estado Democrático de Derecho.
Derivado de esa conferencia magistral, y como parte de los traba
jos comprometidos en el marco de la Cátedra establecida conjun
tamente por la Universidad y la Suprema Corte de México, se ha
publicado la presente obra colectiva. En las siguientes páginas
recojo los criterios relevantes expuestos durante la conferencia,
con el ánimo de contribuir a la divulgación de la cultura jurídica,
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
22
a la formación académica de los estudiantes y al conocimiento
sobre la actividad jurisdiccional desarrollada por el máximo tri
bunal de mi país.
I. Derechos humanos
En este rubro, se determinó que de acuerdo con lo previsto en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura
les, el derecho al nivel más alto de protección a la salud, conlleva
para el Estado mexicano dos obligaciones fundamentales. La pri
mera estriba en adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la
plena efectividad de ese derecho. La segunda obligación consiste
en implementar las condiciones necesarias que aseguren a las
per sonas el acceso oportuno a los servicios básicos de salud y que
el tratamiento de las enfermedades, afecciones y discapacidades
sea apropiado, a fin de evitarles mayores sufrimientos, lo que
implica contar con instalaciones, bienes y servicios de calidad,
que sean aceptables desde el punto de vista médico, científico y
cultural.
Asimismo, se estableció que para poder determinar si el derecho
al nivel más alto de protección de la salud ha sido violado, el juz
gador está posibilitado para verificar que las autoridades hayan
empleado todos los recursos disponibles para lograr su plena
efec tividad, pues aun cuando en principio el Poder Judicial no
debe sustituirse en las funciones de los Poderes Ejecutivo y Legis
lativo por cuanto hace a la elaboración de las políticas públicas
y la asignación de recursos, lo cierto es que la propia Constitución
General de la República exige que se contraste la actuación de los
órganos democráticos con los estándares contenidos en la propia
Constitución y en los Tratados Internacionales en materia de
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ALBERTO G. PÉREZ DAYÁN
23
derechos humanos de los que el Estado mexicano es parte y
que, desde luego, vinculan a todas autoridades.
Bajo esas premisas, al analizar el caso concreto, la Segunda Sala
concedió el amparo a los quejosos, en virtud de que las autori
dades responsables no demostraron haber empleado todos los
recursos disponibles para brindarles un tratamiento médico apro
piado a la enfermedad que padecen, no obstante haber recono
cido que las instalaciones en donde se les presta el servicio
médico no cuentan con los estándares de calidad necesarios para
evitar riesgos de contagio que pueden poner en peligro su vida, e
incluso la del propio personal. Al efecto se precisó que correspon
derá a las autoridades responsables establecer qué medida es la
más adecuada para lograr ese objetivo, esto es, mediante la remo
delación del pabellón donde se les presta el servicio médico, o
bien mediante la construcción de uno nuevo, en la inteligencia de
que si estas dos opciones no son compatibles con las políticas
públicas implementadas en materia de salud, deberán realizar
las gestiones necesarias para que se les proporcione el tratamiento
apropiado en otra institución del sector salud.
El criterio en mención resulta de gran trascendencia para el orden
jurídico nacional, en tanto constituye un ejercicio de colaboración
armónica entre los poderes del Estado mexicano, ya que frente a
un acto inconstitucional, se procuró brindar pautas o lineamien
tos que coadyuven a la implementación de políticas públicas
eficientes en el ámbito del derecho a la protección de la salud,
considerando desde luego que las necesidades sociales son infini
tas y los recursos públicos son limitados.
En otro aspecto, atendiendo a lo previsto en el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de las
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
24
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en
relación con el derecho de consulta a los pueblos y comunidades
indígenas que tutela el artículo 2 de la Constitución General de la
República, se precisó que su ejercicio corresponde exclusivamente
a las personas físicas que forman parte de una comunidad o un
grupo indígena, dado que tiene como como finalidad perpetuar
su identidad cultural, razón por la cual, las personas morales care
cen de legitimación para impugnar la violación a ese derecho a
través del juicio de amparo.
En cuanto a su sentido y alcance, se determinó que el derecho de
consulta a los pueblos y comunidades indígenas constituye una
prerrogativa fundamental en tanto es necesaria para salvaguar
dar la libre determinación de los pueblos, así como los demás
derechos culturales y patrimoniales que la Constitución y los tra
tados internacionales les reconocen, permitiéndoles participar de
forma activa y constante en los asuntos políticos del Estado; sin
embargo, ello no significa que se les deba consultar siempre que
se vean involucrados en una decisión estatal, sino únicamente
cuando se pueda causar un impacto significativo en su entorno y
sus condiciones de vida, lo que deberá valorarse en cada caso,
tomando en cuenta que algunas situaciones que se han conside
rado de impacto significativo para los grupos indígenas son, entre
otras, la pérdida de territorios, el desalojo de sus tierras, el ago
tamiento de recursos necesarios para su subsistencia física y cul
tural, y la destrucción y contaminación del ambiente tradicional.
Además, se estableció que el debido respeto a ese derecho precisa
que la consulta sea previa a la ejecución del acto, culturalmente
adecuada, informada y de buena fe, esto es, la consulta debe rea
lizarse durante la fase de planificación del proyecto, a través de
medios e instrumentos idóneos para las comunidades indígenas,
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ALBERTO G. PÉREZ DAYÁN
25
de modo tal que la imposibilidad de acceso a las tecnologías de la
información no signifique un menoscabo al ejercicio de ese dere
cho, debiendo proporcionar información clara y precisa sobre la
naturaleza y consecuencias del proyecto, sin que medie cualquier
tipo de coerción por parte del Estado o de particulares que actúen
con su autorización o aquiescencia.
Conforme a lo anterior, al resolver el caso concreto, la Segunda Sala
determinó que al otorgar el permiso para la liberación al ambien
te de un organismo genéticamente modificado en áreas geográfi
cas delimitadas en la Planicie Huasteca, la Península de Yucatán
y el Estado de Chiapas, las autoridades responsables violaron en
perjuicio de los quejosos su derecho a la consulta como miembros
de diversas comunidades indígenas, toda vez que la consulta
pública que se realizó durante el procedimiento respectivo, no es
culturalmente adecuada e informada, fundamentalmente, porque
se llevó a cabo a través de una página de internet, sin tomar en
cuenta las costumbres y tradiciones de las comunidades indíge
nas afectadas y sin proporcionar información clara y precisa sobre
la naturaleza y los posibles riesgos del proyecto, con la respectiva
traducción en sus lenguas natales.
En consecuencia, se concedió el amparo para el efecto de que se
dejara insubsistente el permiso en comento, por lo que hace a los
territorios de los municipios de Yucatán y Campeche en donde se
encuentran asentadas las comunidades indígenas a las que per
tenecen los quejosos, hasta en tanto las autoridades competentes
para ello, lleven a cabo la consulta respectiva conforme a los
lineamientos antes precisados. El criterio descrito es de especial
relevancia, en tanto permite instrumentar algunos de los meca
nismos necesarios para garantizar los derechos fundamentales de
nuestros pueblos y comunidades indígenas.
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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En relación con el principio de interpretación más favorable a la
persona que consagra el artículo 1 constitucional, se precisó que
debe aplicarse cuando el operador jurídico advierte que el derecho
humano en análisis está tutelado en diversas normas generales o
en una sola que admite diversas interpretaciones, caso en el cual,
deberá elegir la que conceda la protección más amplia o sea
menos restrictiva, de lo que se sigue, que no es necesario que
exista un conflicto de normas ni que sean de la misma natura
leza o que tengan la misma finalidad para que opere el aludido
principio.
En ese contexto, se consideró que lo determinado por el Tribunal
Pleno en el sentido de que las restricciones constitucionales preva
lecen sobre cualquier norma convencional, no significa que deban
aplicarse indiscriminadamente, ya que atendiendo al principio
de interpretación más favorable a la persona, el intérprete cons
titucional puede delimitar su alcance interrelacionándola con las
disposiciones que conforman el marco constitucional en el que
se encuentra inmerso, de modo tal que, sin vaciar de contenido la
disposición suprema, se privilegie la interpretación que implique
una menor restricción al derecho humano de que se trate.
Asimismo, se estableció que la restricción constitucional prevista
en el apartado B del artículo 123 constitucional relativa al derecho
a la estabilidad en el empleo, consistente en que los servidores
públicos de confianza, en ningún caso tendrán derecho a la reins
talación, precisamente, es acorde con lo convenido por el Estado
mexicano en el Protocolo San Salvador y la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que se podrán
establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los
derechos humanos por razones de seguridad e interés general y
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ALBERTO G. PÉREZ DAYÁN
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las que resulten necesarias por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática.
Con base en las premisas antes señaladas, se estableció que, tra
tándose de los servidores públicos de confianza que pertenecen
al sistema del servicio profesional de carrera en la administra
ción pública federal, el derecho a la estabilidad en el empleo cobra
un especial significado, ya que al preverse que sólo podrán ser
removidos en los casos expresamente señalados en la ley, se garan
tiza que no podrán ser destituidos bajo criterios subjetivos, dis
crecionales o de índole político; sin embargo, ello no significa la
posibilidad de ser reinstalados en caso de despido injustificado,
pues además de que existe restricción constitucional expresa, el
legislador ordinario no previó esa posibilidad, sino únicamente
el derecho a recibir una indemnización la que, por asimilación, de
acuerdo con lo dispuesto en los aparatados A y B del artículo 123
constitucional y en la Ley Federal del Trabajo, comprende tres
meses de sueldo y veinte días de salario por cada año de servicios
prestados.
Lo así determinado por la Sala resulta de especial relevancia, ya
que para dotar de contenido a una previsión legal, se atendió a
los postulados constitucionales que rigen el derecho a la estabili
dad en el empleo, privilegiando la interpretación que permitiera
una menor restricción a este derecho; esto es, ante la omisión del
legislador ordinario de precisar los conceptos que deben consi
derarse para calcular el monto de la indemnización, se buscó que
ésta fuera susceptible de resarcir plenamente la afectación cau
sada por un despido injustificado, considerando para ello que por
disposición constitucional no tienen derecho a la reinstalación
ni al pago de salarios caídos.
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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Por último, se destacó que la circunstancia de que los servidores
públicos de confianza de libre designación no gocen de las pre
rrogativas antes señaladas, no implica una violación al derecho
humano de igualdad, ya que de acuerdo con la ley, las plazas que
pueden ocupar corresponden a los cargos de mayor jerarquía
dentro de la administración pública federal, lo que evidencia que
su designación atiende a razones de estricta confianza, por la
con fidencialidad, seguridad o alta especialidad requerida para
el desempeño de las funciones inherentes al cargo, de ahí que el
legislador haya decidido liberar a los titulares de los órganos
del Estado de la obligación de justificar la pérdida de la confianza.
II. Materia común
En relación con la jurisprudencia de la Suprema Corte, se estable
ció que aun cuando comparte las características de abstracción,
generalidad e impersonalidad, propias de una "norma general", no
es susceptible de someterse a un control de regularidad constitu
cional, al ser el resultado de la función interpretativa que ejercen
los órganos terminales normativamente habilitados para emitirla,
al resolver los asuntos de su legal competencia, cuyas decisiones
son definitivas e inatacables.
Aceptar que la jurisprudencia puede ser impugnada a través del
juicio de amparo, significaría desconocer la calidad de cosa juz
gada de las resoluciones de donde emanan y la obligatoriedad de
su observancia, lo que cobra relevancia al tener en cuenta que
el Tribunal Pleno sostiene que la jurisprudencia emitida por la
Suprema Corte de Justicia no puede someterse a un control de
constitucionalidad o de convencionalidad ex oficio por órganos
jurisdiccionales de menor jerarquía, criterio que por identidad de
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razón, es aplicable a la sustentada por lo Plenos de Circuito y los
Tribunales Colegiados de Circuito.
En consecuencia, se determinó que la garantía de irretroactivi
dad de la ley prevista en el párrafo primero del artículo 14 cons
titucional, no le es aplicable a la jurisprudencia, sin embargo, ello
no significa que se pueda aplicar retroactivamente en perjuicio
de las personas. Al respecto, se precisó que el principio de irretro
actividad de la jurisprudencia que tutela el artículo 217 de la Ley
de Amparo, no impide que se aplique a los actos o hechos jurí
dicos ocurridos con anterioridad a que cobre vigencia, excepto
cuando conlleve un efecto retroactivo en perjuicio de las perso
nas, lo que necesariamente implica la preexistencia de un cri
terio jurisprudencial que al ser modificado o sustituido por uno
nuevo, varía el entendimiento de la situación jurídica que define.
Ello, porque la retroactividad de la jurisprudencia sólo puede veri
ficarse respecto de una jurisprudencia anterior que versa sobre el
mismo tema, modificando, superando o sustituyendo el criterio
relativo. Por tanto, lo que proscribe el principio de irretroactividad
de la jurisprudencia no es su aplicación retroactiva per se, sino
sólo aquella que afecta los derechos adquiridos o las situaciones
jurídicas definidas conforme a una jurisprudencia anterior.
Por último, se destacó que la aplicación de la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia es obligatoria a partir de su publica
ción en el Semanario Judicial de la Federación, no obstante, si estando
pendiente de publicación, el operador jurídico advierte que se
contrapone a la emitida por algún Pleno de Circuito, formalmente
publicada, entonces deberá ponderar caso por caso su aplicación,
atendiendo a las particularidades del asunto y tomando en cuenta
que la jurisprudencia no tendrá efecto retroactivo en perjuicio de
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persona alguna, lo que implica que deberá justificar esta situa
ción de manera razonable, consistente y uniforme, con la conse
cuencia legal de que este ejercicio argumentativo, debidamente
justificado, en ningún caso implicará contravención al artículo
217 de la vigente Ley de Amparo.
III. Responsabilidad patrimonial del estado
Atendiendo a los principios indemnizatorios de la responsabili
dad patrimonial del Estado, la Sala estableció que el daño moral
ocasionado por la falta de atención médica oportuna por parte de
las instituciones de seguridad social, es susceptible de ser reparado
mediante el pago de una indemnización. Al efecto precisó que,
por regla general, corresponde al particular demostrar el daño
moral que reclama a través de los medios de prueba que estime
conducentes, excepto cuando el daño ocasionado, dada su natu
raleza trascendental en la integridad física o psíquica de la per
sona, hace evidente el menoscabo a sus bienes extrapatrimoniales
o espirituales.
Además, señaló que la situación económica de la víctima sólo
se puede tomar en consideración para cuantificar el monto de la
indemnización, cuando el daño moral tenga consecuencias de
carácter patrimonial o material, toda vez que las aflicciones, las
humillaciones, el padecimiento o el dolor, son aspectos entera
mente ajenos a la pobreza o riqueza de quien la resiente.
Por cuanto se refiere al procedimiento de responsabilidad patri
monial del Estado instado con motivo de la deficiente prestación
del servicio médico por parte del Instituto de Seguridad y Servi
cios Sociales de los Trabajadores del Estado, se determinó que la
reclamación con que inicia el procedimiento respectivo, debe tra
mitarse conforme a lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento
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Administrativo, no así en términos de lo previsto en el Reglamento
de Quejas Médicas y Solicitudes de Reembolso del referido ins
tituto, máxime que el procedimiento que ambos ordenamientos
prevén, son substancialmente diferentes.
Asimismo, se estableció que la circunstancia de que el artículo 24
de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado no
contemple un recurso o medio de defensa ordinario para impug
nar el desechamiento de una reclamación, no trasgrede los dere
chos de audiencia y de acceso a la justicia, ya que en contra de esa
determinación resulta procedente el juicio de amparo indirecto;
sin que obste el hecho de que sea un medio extraordinario de
defensa, toda vez que los aludidos derechos fundamentales, se
respetan en la medida en que se consigne en un ordenamiento
general un recurso o medio de defensa en el que se conceda al
particular la oportunidad de defender sus derechos, lo que
de modo alguno implica que ello deba realizarse necesariamente
ante una instancia ordinaria.
IV. Competencia económica
De acuerdo con la Ley Federal de Competencia Económica, se
considera práctica monopólica absoluta el acuerdo entre agentes
económicos que compiten entre sí, que tenga por objeto o efecto
un resultado anticompetitivo, mediante el establecimiento, con
certación o coordinación de posturas o su abstención en licita
ciones, concursos, subastas o almonedas públicas.
Sobre el particular, la Sala precisó que una práctica monopólica
absoluta no se configura porque el monto de los precios oferta
dos por los agentes económicos haya sido a la alza o la baja, sino
por la existencia de una concertación de acuerdos para fijar postu
ras que tengan por objeto o efecto resultados anticompetitivos,
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con independencia del número de ocasiones en que ello ocurra o
de la continuidad de su realización, de ahí que no se requiera que
la conducta sea ininterrumpida para tenerla por actualizada, ya
que puede verificarse de manera constante e incuso por una sola
ocasión.
Asimismo, se estableció que algunas de las características que
pueden evidenciar la existencia de una práctica monopólica
absoluta son la similitud de los precios ofertados, ya sea para
ganar o perder; la entrada de nuevos competidores que refleje un
cambio drástico en la disminución en los precios ofertados; y la
existencia de un patrón de posturas ganadoras o perdedoras
en los procesos de licitación, o bien, de agentes económicos que
preponderantemente resultan ganadores con una notable dife
rencia respecto de los restantes competidores, en la inteligen
cia de que tales supuestos deberán acreditarse a través de los
medios de prueba que la autoridad obtenga en los procedimien
tos respectivos.
Se destacó que este tipo de conductas anticompetitivas se carac
terizan por la secrecía con que se llevan a cabo a fin de ocultarlas
y evitar dejar evidencia o vestigio de su existencia, motivo por el
cual es válido que la autoridad acuda a la integración de pruebas
indirectas o circunstanciales para tenerlas por demostradas, lo
que de modo alguno se opone al principio de presunción de ino
cencia, dado que los sujetos investigados están en posibilidad de
desvirtuarlas al ejercer su derecho de audiencia.
En ese tenor, se consideró que el análisis económico que elabora
la Comisión Federal de Competencia Económica con base en
documentos e información de carácter económico, constituye
una prueba indirecta con la que válidamente se puede demostrar
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la existencia de una práctica monopólica absoluta, toda vez que
de ese análisis se desprenden indicios que conducen a presuncio
nes que, adminiculadas entre sí, permiten tener por acreditado el
comportamiento anticompetitivo concertado.
Lo así decidido por la Sala constituye un precedente de gran
trascendencia en el derecho procesal administrativo, ya que el
análisis económico constituye un método de averiguación, de bús
queda de la verdad, siendo que en el procedimiento administrativo,
la materia de la prueba es de comprobación o demostración, pero
no de búsqueda. Esto es, al aceptarse que ante la complejidad
de los fenómenos económicos, es posible acudir a los medios de
prueba indirectos para acreditar la existencia de conductas anti
competitivas, se modifica el sentido jurídico de la prueba en los
procedimientos relativos, con rasgos muy similares a lo que ocurre
en materia penal.
En otro aspecto, se determinó que la recta interpretación del ar
tículo 28 constitucional permite establecer que toda práctica
monopólica daña a los consumidores o a la sociedad en general,
aunque no tenga por objeto o efecto un alza en los precios u obli
gar a los consumidores a pagar precios exagerados, lo que se
explica al tener en cuenta que todo acto que impide la sana
com petencia y la libre concurrencia, afecta el eficiente funcio
namiento de los mercados de bienes y servicios, impidiendo que
éstos se adquieran a su costo real.
En consecuencia, se determinó que la existencia de acuerdos entre
agentes competidores entre sí con el objeto de fijar o manipular
el precio de venta o compra de bienes y servicios, o el intercambio
de información con el mismo objeto o efecto, configura una prác
tica monopólica absoluta en los términos de la ley relativa, con
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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independencia de que los precios establecidos no sean a la alza o
exagerados, máxime que ello es acorde con lo previsto en el ar
tículo 28 constitucional, en tanto lo que prohíbe es toda conducta
que constituya una ventaja indebida exclusiva a favor de una o
varias personas en perjuicio del público en general o de alguna
clase social.
Esto es, la concertación de un grupo de agentes económicos que
compiten entre sí para fijar el precio de venta o de compra de un
determinado bien o servicio, por sí, constituye una práctica
monopólica absoluta, incluso cuando el precio establecido sea
menor al que prevalece en el mercado, pues si bien ello puede
favorecer a un sector del público consumidor, lo cierto es que
impide la sana competencia y la libre concurrencia, al colocar en
una situación de desventaja al resto de los agentes económicos
que compiten en el mismo mercado.
V. Responsabilidad de servidores públicos
En esta materia se precisó que la pretensión del Estado al fin car
la responsabilidad respectiva puede ser punitiva o reipersecu
toria y si bien ambas pretensiones pueden derivar de una misma
conducta infractora, lo cierto es que cada una da lugar a diversos
procedimientos que se rigen por sus propias reglas, cuya natura
leza es distinta.
La punitiva tiene como fin sancionar al servidor público por in
frac ción a las normas que rigen su actuación y se dirige exclusi
vamente a su persona, por lo que no debe trascender a ninguna
otra, independientemente de su relación con el servidor público
infractor. En cambio, la reipersecutoria tiene por objeto resarcir el
daño patrimonial causado al Estado por un indebido ejercicio de
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los recursos públicos y, en consecuencia, se dirige al patrimonio
del servidor público infractor.
En ese contexto, se arribó a la conclusión de que la indemniza
ción que deriva de un procedimiento de responsabilidad resarci
toria es imponible aun cuando el servidor público responsable
haya fallecido, dado que en este supuesto, la pretensión del Es
tado no es castigar a la persona, sino resarcir los daños y perjui
cios ocasionados a la hacienda pública que sean estimables en
dinero; de ahí que no tenga el carácter de sanción y, por tanto,
para su cuantificación no resultan aplicables las reglas previs
tas para determinar el monto de las sanciones económicas que
derivan de un procedimiento de responsabilidad administrativa.
En concordancia con el principio de presunción de inocencia y el
derecho al mínimo vital, se estableció que la suspensión tem
poral en el empleo y la retención de las percepciones del ser
vidor público investigado, es una medida razonable dado que
tiene por objeto facilitar el curso del procedimiento de responsa
bilidad administrativa, así como garantizar el adecuado desarrollo
de la función pública y es apta para ello; sin embargo es preciso
garantizar el derecho a un ingreso mínimo para la subsistencia
del presunto infractor, cuyo monto deberá ser equivalente al
30% de su ingreso real y nunca inferior al salario tabular más
bajo que se cubra en la institución en la que laboraba al decre
tarse la suspensión, misma que deberá cubrirse hasta en tanto
se dicte la resolución respectiva.
VI. Procedimiento contencioso administrativo
Al tener en cuenta que el ejercicio del derecho de acceso a la
justicia está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y presu
puestos procesales, se determinó que la circunstancia de que el
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deba declarar
la improcedencia del juicio ante su incompetencia para conocer
del asunto por razón de materia, en términos de lo previsto en la
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, no
importa una violación a ese derecho, ya que el deber de presentar
la demanda ante autoridad competente, constituye una carga
pro cesal razonable que se justica en función de la correcta admi
nistración de justicia.
También se precisó que el principio de retroactividad previsto en
el artículo 13 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, conforme al cual, la sentencia dictada en el juicio
de lesividad que modifica o revoca una resolución favorable al
particular, tiene efectos retroactivos hasta por cinco años previos
a la presentación de la demanda, sólo resulta aplicable cuando se
advierta que el beneficio obtenido por el particular fue producto
de un acto de mala fe, no así cuando fue resultado de una pro
puesta legítima y bajo los supuestos de ley, sin la existencia de
una indebida intención de manipular los hechos en perjuicio
de la autoridad.
En ese contexto, al resolver el caso concreto, la Sala determinó
que la negativa del amparo solicitado, no implica que la quejosa
deba pagar la contribución analizada por el periodo a que se
refiere la consulta que presentó ante la autoridad administrativa,
al no advertirse que la resolución favorable que le recayó fuera
producto de un acto de mala fe.
VII. Otros temas en materia administrativa
Se declaró que la Ley General para el Control del Tabaco, en cuanto
prohíbe la comercialización, venta, distribución, exhibición, pro
moción o producción de cualquier objeto que, sin ser un producto
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del tabaco, contenga algún elemento visual o auditivo que lo iden
tifique con productos del tabaco, viola la garantía de igualdad,
pues si bien tiene como fin garantizar el derecho a la protección
de la salud y a un ambiente sano, lo cierto es que constituye una
medida desproporcional en virtud de que restringe otros derechos
constitucionalmente protegidos, como el de la libertad de tra
bajo, al vedar por completo las referidas actividades, no obstante
que la comercialización de productos del tabaco, que son los que
inciden directamente en la salud de las personas, se encuentra
permitida y regulada bajo condiciones específicas, máxime que
existen otras medidas menos restrictivas para lograr el fin desea
do, como las previstas para los productos del tabaco.
La inconstitucionalidad de la disposición legal en comento, no
tiene como consecuencia permitir que la quejosa produzca,
comercialice, venda, distribuya o promocione cualquier objeto
que no sea un producto del tabaco, pero que contenga elemen
tos que lo relacionen con él, de manera irrestricta, sino en las
mismas condiciones que quienes producen, enajenan, distribu
yen o promocionan artículos de tabaco; porque si estos últimos se
encuentran en el comercio, pero bajo ciertas restricciones respecto
de su empaquetado, publicidad y promoción, entre otras, es claro
que el agraviado deberá sujetarse igualmente a dichas medi
das que, además, son acordes con la finalidad que busca la Ley
General para el Control del Tabaco y que se vinculan con el cui
dado del ambiente y la protección de la salud pública.
A partir de una nueva reflexión, la Sala sostuvo que la negativa
de la Comisión Federal de Electricidad a devolver las cantidades
pagadas con motivo del suministro de energía eléctrica, es un acto
de naturaleza comercial y, en consecuencia, las controversias
suscitadas entre las partes derivadas con motivo de ese acto
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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deben decidirse en la vía ordinaria mercantil, conforme a lo pre
visto en la fracción II del artículo 104 constitucional, que prevé la
competencia de los tribunales de la Federación para conocer de
todas las controversias del orden civil o mercantil sobre el cum
plimiento y aplicación de leyes federales, estando en posibilidad
el actor de acudir ante las instancias del orden común, cuando
sólo se afecten intereses particulares.
En el ámbito del derecho administrativo sancionador, se estableció
que los tipos punitivos de remisión tácita, son aquellos supuestos
hipotéticos de ley, en los que la conducta infractora se prevé en
términos abstractos y requiere de un complemento para inte
grarse plenamente, para lo cual válidamente puede remitirse a
normas reglamentarias u otras disposiciones de carácter admi
nistrativo, toda vez que en el modelo de Estado regulador, como
el nuestro, el principio de legalidad tiene aplicación en sus dos
vertientes, pero de manera diferenciada, esto es, el principio de
tipicidad exige la predeterminación inteligible de la conducta, sin
embargo, el principio de reserva de ley deja de ser absoluto para ser
relativo, en virtud de que la regulación de ciertos aspectos que
se caracterizan por su dinamismo o tecnicismo, requieren de la
coparticipación de los órganos estatales especializados en la mate
ria de que se trate.
En esa tesitura, se determinó que el artículo 71 de la Ley Federal
de Telecomunicaciones y Radiodifusión al señalar que se impon
drán sanciones pecuniarias por incumplimiento de las obligacio
nes previstas en materia de operación e interconexión de redes
públicas de telecomunicaciones, así como de las obligaciones o
condiciones establecidos en los títulos de concesión o permiso
y por otras violaciones a las disposiciones de la propia ley y a las
disposiciones reglamentarias y administrativas que de ella emanen,
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no transgrede el principio de tipicidad y exacta aplicación de la
ley, ya que se trata de un tipo administrativo de remisión tácita,
en virtud de que precisa en abstracto la conducta infractora, con
sistente en incumplir obligaciones y para integrarla remite a las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regu
lan el cúmulo de obligaciones que se imponen a los concesio na
rios en materia de telecomunicaciones, lo que impide que la
autoridad administrativa determine, arbitrariamente, la conduc
ta que debe ser sancionada.
En el ámbito castrense, se estableció que los preceptos legales y
reglamentarios que regulan el procedimiento administrativo
sancionador del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, respetan las
formalidades esenciales del procedimiento, el debido proceso y el
derecho a la legalidad consagrados en los artículos 14 y 16 cons
titucionales, ya que de su análisis integral se advierte que el
Consejo de Honor, al emplazar al militar que desplegó la con
ducta cuestionada, debe hacerle saber la causa o motivo por el
que se le va a juzgar a efecto de que esté en oportunidad de ofre
cer pruebas y alegar lo que a sus intereses convenga, así como la
fecha y lugar donde habrá de llevarse a cabo la audiencia respec
tiva, como un acto previo al desarrollo material del procedimien
to que culminará con el dictado de una resolución fundada y
motivada.
En materia de propiedad industrial, se puntualizó que la titulari
dad del derecho a la imagen comercial, entendida como la plura
lidad de elementos que combinados entre sí, permite distinguir
productos o servicios, representando una ventaja competitiva en
virtud de la identificación generada, se encuentra protegida en la
fracción XXVI del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Indus
trial, al sancionar como infracción administrativa, la combinación
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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de elementos que permitan identificar productos o servicios igua
les o similares en grado de confusión a otros protegidos por la
propia ley, y que causen o induzcan al público a confusión, error
o engaño, por hacer creer o suponer la existencia de una relación
entre el titular de los derechos protegidos y el usuario no
autorizado.
VIII. Materia fiscal
En este rubro destaca la declaratoria de constitucionalidad del
artículo 69B del Código Fiscal de la Federación vigente a partir
de 2014 que prevé el procedimiento relativo a la presunción de
operaciones inexistentes, que se verifica cuando los contribu
yentes no cuentan con los recursos humanos y materiales para
prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los
bienes que amparan las facturas que emiten, o se consideran no
localizables.
Al efecto se determinó que se trata de un procedimiento de
prueba, dado que su objeto es conceder a los contribuyentes un
plazo para ofrecer las pruebas que estimen conducentes para
desvirtuar la presunción de inexistencia de las operaciones que
amparan las facturas que emiten o que reciben, de lo que se
sigue que no se viola el principio de presunción de inocencia ni la
garantía de previa audiencia, máxime que en el referido proce
dimiento no se determina la situación jurídica de cada contribu
yente ni la eficacia de las facturas, en tanto para ello es necesario
que se inicie un procedimiento de fiscalización.
En ese sentido, se sostuvo que tampoco se viola el principio de
irretroactividad de la ley, habida cuenta que la circunstancia
de que una factura se haya expedido con anterioridad a la vigen
cia de la norma impugnada, por sí, no significa que goce de efi
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ca cia jurídica, ya que para ello es menester que reúna los
requisi tos previstos en los artículos 29 y 29A del Código Fiscal de
la Federación.
También se determinó que la publicación que se hace en el Diario
Oficial de la Federación y en la página de internet del Servicio de
Administración Tributaria, para dar a conocer el nombre y el
registro federal de los contribuyentes que emiten facturas que
amparan operaciones presumiblemente inexistentes, no viola el
derecho a la libertad de trabajo, dado que no impide el desarrollo
normal de sus actividades, lo que cobra relevancia al tener en
cuenta que la primera publicación tiene por objeto dar certeza de
la notificación y del plazo que se les concede para que presen
ten las pruebas que estimen conducentes a fin de demostrar la
existencia de esas operaciones, mientras que la segunda publica
ción tiene como fin proteger los derechos de terceros.
Finalmente, se precisó que el nombre, la razón o denominación
social y el registro federal de los contribuyentes son datos perso
nales pero públicos, por lo que las autoridades pueden propor
cionarlos para protección de terceros.
En relación con el impuesto al valor agregado, se sostuvo que la
equiparación de la transportación área de bienes que va de cual
quier punto del país hacia las poblaciones ubicadas en las franjas
fronterizas con la transportación aérea internacional, no genera
un trato desigual injustificado respecto de la transportación área
que va de estas zonas al interior del país, dado que tiene como fin
extra fiscal favorecer la competitividad y estimular el comercio
en las fronteras.
Se sostuvo que el deber impuesto a los contribuyentes en mate
ria de retención y entero de contribuciones a cargo de terceros, a
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42
efecto de que procedan las deducciones autorizadas en el código
federal tributario, es una medida que tiene por objeto lograr una
eficiente recaudación de impuestos, lo que implica que obedece
una finalidad constitucionalmente válida y además es apta para
ello, ya que las deducciones autorizadas que derivan de gastos o
erogaciones efectuadas con terceros, suponen para éstos la per
cepción de ingresos gravables, de lo que se sigue que la obligación
de retener y enterar el impuesto relativo, además de asegurar la
veracidad de la documentación que respalda la deducción, per
mite que el correlativo ingreso sea gravado.
IX. Materia laboral
A partir de lo determinado por el Tribunal Pleno en la acción de
inconstitucionalidad 1/2012, la Sala modificó su criterio para
sostener que las relaciones de trabajo entre los organismos pú
blicos descentralizados locales y sus trabajadores no se aseme
jan necesariamente a las de los contratos colectivos reglamentados
por el apartado A del artículo 123 constitucional, sino que se
encuentran dentro del ámbito de la facultad reglamentaria de los
congresos locales y por tanto se pueden organizar conforme a
cual quiera de los apartados de la norma constitucional en cometo,
de acuerdo a las particularidades y necesidades de cada entidad
federativa.
Se estableció que la circunstancia de que la Ley Federal del Tra
bajo fije la competencia para conocer de conflictos individuales
de seguridad social, en la Junta especial de la Federal de Conci
liación y Arbitraje que ejerce jurisdicción donde se localiza la
clínica del Instituto Mexicano del Seguro Social donde está ins
crito el asegurado y sus beneficiarios, no contraviene el derecho
de acceso a la justicia, por el contrario garantiza su ejercicio, ya
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que se entiende que la clínica donde se encuentran inscritos es la
más cercana a su domicilio, por así disponerlo el Reglamento de
la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación
de Empresas, Recaudación y Fiscalización.
En relación con lo previsto en el artículo 18 del mencionado re
glamento de la Ley de Seguro Social, en el sentido de que las
empresas deberán clasificarse para determinar la prima del se
guro de riesgos de trabajo, cuando haya cambio de fracción, acti
vidad o clase por disposición del propio reglamento, se sostuvo
que tal disposición no transgrede los principios de reserva de ley
y jerarquía normativa, dado que la Ley del Seguro Social, en su
artículo 73, expresamente prevé esa situación al señalar que si el
cambio de actividad se da con motivo de una disposición reglamen
taria, se deberá cubrir la prima media de la clase que le corres
ponde conforme al reglamento.
Al analizar la constitucionalidad del régimen de subcontratación
laboral que prevé la Ley Federal de Trabajo, se tomó en conside
ración que al establecer como condición para el usuario de los
servicios contratados bajo ese régimen, el deber de verificar per
manentemente que el contratista cumpla con las disposiciones
legales en materia de seguridad social y medio ambiente en el
trabajo, se persigue un fin constitucionalmente legítimo relacio
nado con la protección del derecho al trabajo que se materializa
con el pago oportuno de los salarios y demás prestaciones de
segu ridad social de los trabajadores, dado que tiene como fin, pro
tegerlos ante el eventual incumplimiento de las obligaciones
legales por parte de los contratistas, de lo que se sigue que no
es violatorio del principio de seguridad jurídica y es acorde con
lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución General de la
República.
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
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En lo que respecta al requisito de edad exigible para acceder a la
jubilación tratándose de los trabajadores sujetos al régimen del
artículo Décimo Transitorio de la Ley del Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de marzo de dos
mil siete, se determinó que la circunstancia de que se prevean
treinta años de cotización para los varones y veintiocho para
las mujeres, no vulnera el derecho de igualdad, por el contrario,
lo afianza en la medida en que tal distinción obedece a una
acción afirmativa del Estado, tendente a erradicar condiciones
que impi dan una consolidada y permanente discriminación por
razón de sexo en contra de las mujeres.
Asimismo, se sostuvo que el artículo 51 de la ley en cita, en cuanto
prevé la incompatibilidad de una pensión por jubilación y un tra
bajo remunerado que implique incorporación al régimen de segu
ridad social del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado, no contraviene los derechos de igualdad
y no discriminación así como el de seguridad social, ya que los
pensionados que se reincorporan a ese régimen no se encuentran
en la misma situación jurídica que aquellos que aunque desem
peñan una actividad remunerada no se incorporan al mismo,
habida cuenta que una vez que desaparece la incompatibilidad, se
puede gozar de nueva cuenta de la pensión por jubilación.
En otro aspecto, se estableció que el principio constitucional de
libertad sindical se ubica en el ámbito formal de la regulación
interna de las organizaciones sindicales, no así en la ejecución ma
terial de sus estatutos, ya que el derecho a redactarlos sin inje
rencia de autoridad o persona alguna, deben ejercerlo con sujeción
al principio de legalidad, en tanto deben precisar las causas de
infracción y los procedimientos para sancionarlas.
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En consecuencia, se concluyó que los tribunales sí están posibili
tados para revisar la legalidad de los procedimientos disciplina
rios sindicales que culminan con la expulsión de uno de sus
miembros, ya que éstos pueden acudir ante las instancias corres
pondientes, en ejercicio de su derecho de acceso a la justicia, a fin
de que se determine si la decisión del sindicato se ajusta a lo
establecido en sus propios estatutos.
En una nueva reflexión, la Sala estableció que el convenio laboral
sancionado por la Junta de Conciliación y Arbitraje mediante
resolución firme, es vinculante para las partes y, por tanto, es
improcedente la acción de nulidad que se intente en su contra
aduciendo una renuncia de derechos con base en hechos y pres
taciones que ya fueron analizadas por la autoridad laboral, lo que
de modo alguno impide que la autoridad de amparo tenga por no
puestas las cláusulas del convenio para regir la relación laboral
o las prestaciones relativas, cuando advierta que disponen condi
ciones inferiores a las normas generales de protección a favor de
los trabajadores. Esta decisión, además de ser acorde a los princi
pios de seguridad y certeza jurídicas, permite garantizar la efica
cia de los medios alternativos de solución de controversias a que
se refiere el artículo 17 constitucional.
Por último, en el ámbito laboral, se determinó que la autorización
que se prevé en la Ley Federal del Trabajo para que los patro
nes que obtengan sus ingresos exclusivamente del cuidado de
bienes que produzcan rentas o del cobro de créditos y sus inte re
ses, apliquen un mes de salario como límite máximo para el
reparto de utilidades, en lugar del 10% de la renta gravable para
efectos del impuesto sobre la renta, no transgrede el derecho de
igualdad, ya que tal distinción obedece a una finalidad constitu
cionalmente válida, en virtud de que tiene por objeto que los
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CRITERIOS RELEVANTES DE LA SCJN...
46
patrones no se vean imposibilitados para cubrir esa prestación,
además es apta para ello, dado que garantiza al trabajador la per
cepción de esa prestación y es proporcional, porque se trata de
patrones que se ubican en una situación que no refleja la verda
dera participación del trabajador en la actividad que genera el
ingreso.
Estos son algunos de los principales criterios emitidos por las
Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
durante el año 2015. Acorde con las más recientes reformas cons
titucionales en vigor, la Suprema Corte ha fortalecido y ampliado
el contenido de los derechos fundamentales que el marco jurídico
aplicable reconoce en nuestro país. Ejerciendo su función de con
trol de constitucionalidad y de control de convencionalidad, la
Suprema Corte ha interpretado los derechos humanos a la luz de
una mayor protección de la persona, en una constante búsqueda
por favorecer el bienestar social e individual desde el Derecho y
su aplicación. El tribunal constitucional mexicano continuará en
los siguientes años por este camino de ampliación de derechos
y fortalecimiento de principios rectores que deben prevalecer en
un Estado Democrático de Derecho, a través de una jurispru
dencia garantista consciente de su función social.
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Principio de interpretación conforme, su incorporación expresa al texto constitucional, con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y su aplicación práctica
ALBERTO PÉREZ CANALES* JORGE JANNU LIZÁRRAGA DELGADO**
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* Licenciado en Derecho (México).** Secretario de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación
(México).
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 48 22/11/17 2:28 p.m.
49I. Aclaración previa y metodología
Las reformas constitucionales del 6 y 10 de junio de 2011, en
materia de amparo y derechos humanos, respectivamente,
generaron una nueva concepción sobre el alcance de los derechos
humanos y su protección, particularmente con la adición de
los párrafos segundo y tercero al artículo 11 de la Constitución
1 Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de pro mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En con secuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
50
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los que se incorporaron los principios de interpretación conforme, de interpretación más favorable a las personas o principio "pro homine", universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, circunstancia a la que se le ha denominado comúnmente, un "nuevo paradigma constitucional" en materia de protección de este tipo de prerrogativas fundamentales.
De esta suerte, en el párrafo primero del citado precepto constitucional, existieron ciertas modificaciones significativas, primeramente respecto de los titulares o sujetos de protección de los derechos humanos, se sustituyó la voz "gobernado" por la de "persona", el verbo "otorgar" cambió por "reconocer", de igual forma, el objeto de protección transitó de los vocablos "garantías individuales" al de "derechos humanos", en la inteligencia de que al Título Primero, Capítulo I, se le denominó "De los Derechos Humanos y sus Garantías", alteración que supone la coexistencia de los derechos humanos como prerrogativas fundamentales inherentes a la naturaleza humana (concepción ius naturalista), con aquellas facultades derivadas del texto constitucional o mecanismos protectores, que recubren y garantizan el debido ejercicio de las primeras (ideología ius positivista), susceptibles de significar una frontera al hibris o ejercicio intransigente de las potestades autoritarias.
A su vez, el espectro de protección de los derechos humanos se amplió, incorporando a los tratados internacionales, con independencia de su contenido material, según determinó el Constituyente Permanente, en el proceso legislativo correspondiente, como instrumentos de protección, impactando notablemente al parámetro de la regularidad constitucional de la totalidad de los actos que despliega el Estado.2
2 Lo anterior se corrobora con el texto de la jurisprudencia número 20/2014 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia mexicana que lleva por rubro: "DERECHOS HUMANOS
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ALBERTO PÉREZ CANALES • JORGE JANNU LIZÁRRAGA DELGADO
51
El presente trabajo, se centrará en la modificación realizada al
párrafo segundo del artículo 1 constitucional, dado que en él se
incorporaron tanto el principio de "interpretación conforme"
como el pro homine o de interpretación más favorable a las
personas; lo anterior en virtud de que ambos principios se encuen
tran estrechamente vinculados, dado que el primero "interpreta
ción conforme" se ve reforzado por el segundo "de interpretación
más favorable" o "pro persona", pues este último obliga a maximi
zar la interpretación conforme de todas las normas expedidas por
el legislador mexicano al texto constitucional y a los instrumen
tos internacionales, en aquellos escenarios en los que la referida
interpretación permita la efectividad de los derechos humanos
de las personas frente al "vacuum legis" o vacío legislativo que
previsiblemente pudiera ocasionar la declaración de inconstitu
cionalidad de la disposición de observancia general.
No pasa inadvertido el reto que ha significado para la Suprema
Corte mexicana, la incorporación de los principios de interpre
tación conforme y el de interpretación más favorable a la persona,
previstos en el artículo 1, párrafo segundo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues ello ha supuesto
entre otros temas, reabrir la discusión sobre la supremacía
constitucional, la jerarquía normativa, la integración de un nuevo
bloque de constitucionalidad así como de un exiguo paráme tro
de la regularidad constitucional, el papel de las restricciones cons
ti tucionales frente a los instrumentos internacionales como
atenuantes a los principios de interpretación conforme y de inter
pretación más favorable a la persona, entre otros.
CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL."
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
52
En este sentido, se abordará primeramente el procedimiento
legis lativo de reforma constitucional de 10 de junio de 2011 y la
manera en la que fueron incorporados al texto constitucional
los citados principios; el alcance, contenido y relación existente
entre éstos, destacando particularmente el desarrollo doctrinal
y diversos enfoques del principio de interpretación conforme,
tomando en cuenta los diversos conceptos abordados en el curso
impartido en la Universitat Poempeu Fabra del 9 al 13 de noviem
bre de 2015; los límites al principio de interpretación conforme
y las restricciones constitucionales; finalmente, una vez analiza
dos estos aspectos, se hará referencia a la aplicación del principio
de "interpretación conforme" a un asunto resuelto por la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con motivo
de la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto de la Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos.
II. Integración de los principos de interpretación conforme
y pro persona al texto constitucional
En el presente apartado, se destacan el entorno y circunstancias
particulares en las que se introdujeron de manera expresa en el
lenguaje constitucional mexicano, los principios de interpre
tación conforme y de interpretación más favorable a la persona
(pro homine o pro persona), incluyendo sus diversas modulacio nes,
ello dado que resulta conveniente precisar que se trata de dos
principios que se complementan.
En efecto, mientras que el principio de interpretación conforme
supone, armonizar su contenido de conformidad con el texto cons
titucional o con el contenido de algún instrumento inter nacio nal,
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53
el principio de interpretación más favorable a la persona, obliga al
operador jurídico a optar por aquella disposición que mayor
beneficie a la persona. De esta manera, el juez constitucional
ante una disposición normativa que pudiera arrojar diversas
inter pretaciones o sentidos, deberá optar por aquella que más se
apegue al texto de la Constitución General o, en su defecto, acu
dir a los instrumentos internacionales aprobados por el Estado
mexicano, es decir, deberá en primer término dotarla de un sen
tido que signifique la preservación del texto legal pero además
deberá privilegiar aquella interpretación que proyecte un mayor
beneficio a la persona.
Bajo este orden de ideas, surgen diversas interrogantes, entre
ellas, el ponderar si dentro de los posibles sentidos de una dispo
sición de observancia general, deberá privilegiarse la interpreta
ción conforme constitucional sobre la convencional, si esta última
opera de manera subsidiaria ante la ausencia de una disposición
expresa en el texto constitucional o si debe preferirse la interpre
tación de conformidad con los tratados internacionales, con inde
pendencia de que exista una prohibición, restricción, limitación o
excepción expresa en la Constitución.
Además, surge la disyuntiva sobre si el contenido de los tratados
internacionales que prevengan una regla más favorable a la
persona, deben o no prevalecer frente a las restricciones o limita
ciones previstas expresamente en el texto constitucional, esto es,
si se atendiera a la aplicación indiscriminada de los principios de
interpretación conforme y de interpretación más favorable, aún
ante la existencia de alguna norma constitucional restrictiva que
prohíba la integración o aplicación de la norma convencional, el
tratado internacional, como una norma derivada del texto cons
titucional, la anularía en un acto de aplicación concreto llevado a
cabo por cualquier operador jurídico competente.
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
54
De esta manera, uno de los temas medulares consiste en deter
minar si las normas cuya interpretación resulte más favorable a
las personas, incluida aquella que suponga la conservación y ade
cuación de la ley al texto constitucional, deben ser aplicadas por
los operadores jurídicos, a pesar de la existencia de una dispo
sición expresa del Constituyente enunciada a manera de límite,
restricción, excepción o prohibición, en relación con el alcance de
algún derecho humano o, aún en el caso de estar frente a una
norma convencional más favorable, no era posible aplicarla por
tratarse de reservas infranqueables que el Constituyente o Poder
Revisor de la Constitución Federal decidió prevalecer como una
expresión lógica de su soberanía, imposibilitando con ello un ejer
cicio pleno de integración, ponderación o armonización de dere
chos entre las norma convencional y la restricción constitucional.
Ante ello, resulta necesario acudir a la evolución del párrafo
segundo del artículo 1 constitucional, destacando primeramente
el "Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constituciona
les y de Derechos Humanos, con proyecto de decreto que modi
fica la denominación del Capítulo I y reforma diversos artículos
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
materia de derechos humanos", de la Cámara de Diputados,
publicado el 23 de abril de 2009, en la Gaceta Parlamentaria, con
registro 2473XVI.3 Destaca la redacción del párrafo segundo, en
3 "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado mexicano, los cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la misma Constitución establece. Las garantías para su protección serán las que establezcan la Constitución y las leyes que de ella emanen
Tratándose de normas de derechos humanos, éstas se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de derechos humanos de los que México sea parte. En su aplicación, bajo el principio de no contradicción con
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el cual si bien ya se distinguía la existencia de los principios de
interpretación "de conformidad" y de "interpretación más favora
ble a la persona", también se obligaba a que en materia de dere
chos humanos, la posibilidad de aplicar la norma más benéfica a
la persona con independencia de que estuviera en la Constitución
o en algún instrumento internacional, quedaba expresamente
supeditada al principio de "no contradicción" con el texto mismo
de la Ley Fundamental.
En este orden de ideas, si bien los tratados internacionales inte
grarían el nuevo parámetro de regularidad de los actos de autori
dad, al mismo nivel que la Constitución, como una modulación
del principio de interpretación conforme ahora también respecto de
los instrumentos internacionales, lo cierto es que su aplicación,
aunque fuese más favorable, se encontraba condicionada a que
no se tratase de un regla o norma de protección de algún derecho
humano que contraviniere el texto constitucional.
Cabe destacar que, con independencia a que dicho texto haya
sido modificado, esta propuesta se acerca mucho a lo resuelto
por el Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 293/2011, en el
sentido de que si bien las normas relativas a derechos huma
nos deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto en
el texto constitucional y los instrumentos internacionales aproba
dos por el Estado mexicano, conformando un nuevo parámetro
de control de regularidad constitucional, lo cierto es que cuando
esta Constitución, se observarán aquéllas que resulten más favorables a los derechos de las personas.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos."
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en la Constitución exista una disposición restrictiva al ejer
cicio de aquellos, se deberá estar a lo que establece el texto
constitucional.4
Si bien esta primera propuesta permitía la integración de normas
de fuente convencional, siempre y cuando no estuvieran en con
tradicción con el texto constitucional, resultaba insuficiente para
dar respuesta a la ubicación precisa de los tratados internacio na
les en el orden constitucional interno, es decir, no se podría concluir
contundentemente si quedarían al propio nivel de la Cons titu
ción o seguirían ubicándose por debajo de ella.
Ahora bien, por su parte, en la Cámara de Senadores se formuló
el "Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constituciona
les y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de
Reforma del Estado, respecto a la Minuta Proyecto de Decreto que
modifica la denominación del Capítulo 1 del Título Primero y
reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Es
tados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos",
de fecha 7 de abril de 2010 , en el que se consideró oportuno
su primir las expresiones normativas "principio de no contradic
ción" y el de "aplicación más favorable a las personas", destacando
la utilización únicamente del principio de "interpretación confor
me" con el objeto, de lograr la ampliación constitucional de los
derechos humanos a través de la figura de la "subsidiariedad",
es decir, estar en aptitud de armonizar el derecho doméstico con
las disposiciones internacionales a través de tal principio, propi
ciando un ejercicio de aplicación subsidiaria del ordenamiento
internacional, con el objeto de llenar las lagunas existentes, sin
4 Vid cit. 2
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que esto llegare a significar en ningún momento, la derogación o
desaplicación de una norma interna.
Debe precisarse que bajo el sistema de "interpretación confor
me" des provisto del "principio pro persona", no se atendería a
criterios de subordinación normativa, sino al principio de "subsi
diariedad", lo que supondría que cualquier operador jurídico
pudiera acudir a normas de derechos humanos contenidas en los
tratados internacionales de los que México fuera parte, para ofre
cer por la vía de la complementación o subsidiariedad, una mayor
protección a las personas.
Como se suprimió el principio de "interpretación más favorable a
la persona", también se eliminó la previsión del principio de "no
contradicción" entre los tratados internacionales y el texto cons
titucional, implicando así la imposibilidad de aplicar las normas
que resulten más favorables a las personas, como herramienta
integradora o de ponderación en aquellos casos en que los textos
correspondientes apuntaran a diversas soluciones contrarias
entre sí.
Así, con la inclusión exclusivamente del principio de "interpreta
ción conforme", ya no se especificó que debía aplicarse la norma
que resultara más benéfica a la persona, pues ello quedó subsu
mido en la regla de "subsidiariedad", que permitía a los jueces
constitucionales acudir a normas de fuente internacional con la
finalidad de ampliar la protección del derecho humano que se
tratare y no de preferir el que más protección brinde.5
5 Lo anterior deriva literalmente de las consideraciones que conforman el referido dictamen (fojas 14 y 15), discutido en la Cámara de Senadores, el 7 de abril de 2010, cuyos razonamientos quedaron plasmados de la siguiente forma: "Por ello, se propone adoptar el principio de ‘interpretación conforme’ que se ha establecido y aplicado en otros
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Es decir, al suprimir los principios de "no contradicción" de las
normas convencionales y de "interpretación más favorable a la
persona", para dejar únicamente el de "interpretación conforme",
se habilitaban subsidiariamente normas de fuente internacional
con el objeto de colmar lagunas existentes en el texto constitucio
nal o en el derecho interno, sin que ello implicara, bajo ninguna
circunstancia, la derogación o desaplicación de una norma de
carácter interno.
De igual forma, se impedía desconocer el sistema de jerarquía
normativa ya existente, ya que el cambio propuesto al párrafo
segundo del artículo 1 constitucional aprobado inicialmente por
la Cámara de Diputados, no implicaba una modificación a la
posición jerárquica de los tratados internacionales respecto del
texto constitucional, sino únicamente la posibilidad de que los
órganos jurisdiccionales pudieran acudir a las normas de dere
chos humanos contenidas en instrumentos internacionales de los
que México sea parte, con la finalidad simplemente de ofrecer
una mayor garantía de protección a las personas por vía de la
complementariedad.
sis temas garantistas, destacadamente el español, con óptimos resultados. El argumento estriba en que, tomando en cuenta nuestros antecedentes constitucionales, este principio resulta el más adecuado para llevar a cabo una armonización del derecho doméstico con las disposiciones internacionales. En virtud del principio de interpretación conforme se da una aplicación subsidiaria del ordenamiento internacional con el objeto de llenar las lagunas existentes, sin que esto signifique, en ningún momento, la derogación o desaplicación de una norma interna. Este sistema no atiende a criterios de suprasubordinación ni implica un sistema de jerarquía de normas que no se considera conveniente modificar sino que, a través del principio de subsidiariedad, se abre la posibilidad de que el intérprete de la Constitución pueda acudir a las normas de derechos humanos consagradas en los tratados internacionales de los que México sea parte, para ofrecer una mayor garantía a las personas. La ‘interpretación conforme’ opera como una cláusula de tutela y garantía de los derechos, recurriéndose a las normas de los tratados internacionales de derechos humanos cuando haya necesidad de interpretación de los derechos constitucionalmente reconocidos. El efecto que se logra es una ampliación en la protección de los derechos humanos. La propuesta del segundo párrafo del artículo 1 constitucional es lo siguiente: ‘Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes señalados’."
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Circunstancia que se traduce en que las normas internacionales quedarían confinadas a un papel secundario y subsidiario, es decir, en un segundo plano respecto del texto de la Constitución Federal mexicana, sirviendo únicamente como posibilidad para que los jueces ampliaran el ámbito de protección de los derechos humanos estrictamente en todo aquello en que no se advirtiera norma específica del orden jurídico nacional que regulara una situación en lo particular.
En esa virtud, el texto del dictamen modificado de los párrafos primero y segundo del artículo 1, se aprobó en el Senado el 8 de abril de 2010, en el cual se suprimían los principios de "no contra
dicción" y "pro persona", quedó redactado de la siguiente manera:
Artículo1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las perso
nas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales sobre dere
chos humanos en los que el Estado mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, los cuales no
podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo
las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpreta
rán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales sobre derechos humanos antes señalados.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tiene la obligación de promover, respetar, proteger y garanti
zar los derechos humanos de conformidad con los prin
cipios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley.
Ahora bien, una vez remitido a la Cámara de Diputados, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos
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de la referida Cámara, elaboró un nuevo dictamen de fecha 14 de
diciembre de 2010, en el que se propusieron numerosas modifica
ciones al artículo 1.
Entre otras razones, se destacó que el cambio de redacción pro
puesto al artículo 1, obedecía a la intención de ampliar la protec
ción de los derechos humanos que puedan derivar de cualquier
tratado internacional del que México sea parte, sin que tenga
necesariamente por objeto la protección de los derechos humanos;
circunstancia que resulta de especial interés, ya que con la incor
poración de los principios "interpretación conforme" y de "protec
ción más favorable a las personas", se buscó que el juzgador
constitucional, buscará el sentido normativo que más se apegará
al texto constitucional o al cualquier instrumento internacional,
con independencia de nomenclatura formal; en otras palabras, se
eliminó el criterio rigorista de que únicamente los tratados inter
nacionales en materia de derechos humanos, fueran los que inte
graran el nuevo parámetro de la regularidad constitucional de los
operadores jurídicos.
Incluso, se destacó que el hecho de mantener la redacción que
proponía el Senado, en el que se suprimía el principio "pro persona"
sin complementar al de "interpretación conforme", supondría la
incorporación de aquellos instrumentos internacionales que
exclusivamente fueran en materia de derechos humanos, lo
que limitaría el reconocimiento histórico de los derechos previs
tos en otros instrumentos en los que se contempla la dignidad
humana, en la inteligencia de que ello tampoco implicaba que se
incorporarán al parámetro de regularidad, otros instrumentos
que nuestro país haya suscrito en materia comercial o de índole
similar.
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En ese tenor, se destacó que la intención de la propuesta conte
nida en el párrafo primero del artículo 1 constitucional, tiene su
reflejo en la redacción sugerida en el párrafo segundo del propio
numeral, toda vez que incorporar el principio "pro homine, pro
persona o de interpretación más favorable" al texto de la Ley
Fundamental, implica adicionar la protección que beneficie de
manera amplia a las personas, lo que además representa el forta
lecimiento de las propias prerrogativas que las dignifiquen.
Además, las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados, en
un ejercicio de preponderancia de derechos, consideró que en la
Constitución General debían prevalecer aquellas disposiciones
que protegen los derechos humanos de las personas en nuestro
país, siempre y cuando su contenido material se refiera a las pre
rrogativas esenciales propias de la dignidad ontológica de las
personas.
Derivado de lo anterior, la Cámara de Diputados propuso el
siguiente texto:
IV. Modificaciones
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las per
sonas gozarán de los derechos humanos reconocidos en
esta Constitución y en los tratados internacionales sobre
derechos humanos de los que el Estado mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpreta
rán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia.
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Como se advierte de lo anterior, en el texto del artículo 1, párrafos primero y segundo, se incorporaron expresamente los principios de "interpretación conforme" y "pro persona", con el objeto de ampliar el ámbito de protección respecto de todos los instrumentos internacionales y no sólo aquellos instrumentos que formal y nominalmente reconocieran derechos humanos, sino también la posibilidad de integrar otro tipo de convenciones en cualquier materia, siempre y cuando de su articulado pudiere deducirse un derecho fundamental, agregándolos al nuevo parámetro de regularidad de los actos de autoridad.
Lo anterior se justificó en el hecho de una preponderancia de derechos en la medida en la que no sólo se integraran los derechos fundamentales previstos en instrumentos internacionales en la materia, sino en que el juzgador constitucional estuviera en aptitud de acudir a otros tratados o convenios, con independencia de su especialidad, en tanto pudieran proveerle de reglas de contenido protector más amplio.
La presente modificación fue discutida y aprobada por la Cámara de Diputados, en sesión del 15 de diciembre de 2010, en esa virtud, se devolvió a la Cámara de Senadores para una nueva valoración.
En este sentido, en sesión de 8 de marzo de 2011, se dio cuenta al Pleno del Senado con la "Minuta Proyecto de Decreto que modifica la denominación del Capítulo I y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos"; y en relación con el contenido
del artículo 1 constitucional se dio cuenta con lo siguiente:
II. CONTENIDO DE LA MINUTA
Se reforma el Capítulo 1 del Título Primero de la Constitu
ción Política para denominarse: DE LOS DERECHOS Y SUS
GARANTÍAS.
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Artículo 1o. constitucional:
En el primer párrafo se cambia el término individuo por el
de persona, se incorpora el goce de los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en todos los tratados inter
nacionales que haya ratificado México, así como de las
garantías para su protección.
Incorpora la interpretación conforme a la Constitución y a
los tratados internacionales en la aplicación de las normas
de derechos humanos, así como el Principio Pro Persona.
(…)
Segunda. El párrafo segundo del artículo 1o. constitucional
nuevamente se elimina la acotación mencionada, para am
pliar la protección de los derechos humanos contenidos
en tratados internacionales de los que México sea parte.
Asimismo, se modificó para establecer el principio pro homine
o principio pro persona, es decir, que el derecho debe inter
pretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca
a las personas. Dicha modificación se realizó con el ánimo
de reflejar lo establecido en el párrafo primero ya señalado,
ya que al adicionar la protección que beneficie de manera
amplia a las personas, representa el fortalecimiento de las
prerrogativas que las dignifiquen.
Este principio representa una máxima protección para las
personas, ya que se deberá aplicar la norma contenida en el
orden jurídico nacional o en el tratado internacional que
más proteja los derechos de las mismas. Con esto se refuer
zan las garantías y los mecanismos de protección.
De lo anterior se confirma, en lo tocante al artículo 1 constitucio
nal, que en el nuevo dictamen discutido y aprobado por mayoría
calificada el 8 de marzo de 2011, se enfatizó la incorporación de
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los principios de "interpretación conforme" y de "protección más
amplia a las personas", con el objeto de ensanchar el parámetro
de regularidad no sólo a los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, sino a cualquier tratado con inde
pendencia de su especialidad o materia, siempre y cuando fuere
susceptible de potencializar la protección de cualquier derecho
humano.
Debe destacarse que la presente reforma regresó por última oca
sión a la Cámara de Diputados, la que finalmente aprobó por
mayoría calificada el texto definitivo en los términos anteriores
el 23 de marzo de dos mil once; en la misma fecha se remitió a las
entidades federativas el proyecto de decreto por el que se modi
fica la denominación del Capítulo I del Título Primero y se re
forman varios artículos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, únicamente
por lo que hace a lo aprobado por ambas Cámaras (diez artículos
constitucionales, reservándose únicamente el tema del ar tículo 102,
apartado B, párrafo décimo segundo), lo anterior para los efectos
del artículo 135 constitucional.
Así, el 1 de junio de 2011 se llevó a cabo la Declaratoria de Validez
de la Reforma Constitucional de Derechos Humanos, aprobado
hasta esa fecha por veintiún Congresos Estatales, de ahí que en
términos del artículo 135 constitucional (dos terceras partes de
los integrantes en sesión de cada una de las Cámaras, más la
mayoría de los Congresos locales), existía formalmente la refe
rida reforma y el texto propuesto era ya parte integrante de la
Norma Fundamental; finalmente, el viernes 10 de junio de 2011
se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma consti
tucional en materia de derechos humanos.
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Según se puede apreciar, del procedimiento legislativo que conclu
yó con la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, en ma te
ria de derechos humanos, en las diferentes propuestas de redacción
y modificación del artículo 1 constitucional, no se especificó que
los principios de "interpretación conforme" y de "interpretación
más favorable", fueran susceptibles de aplicarse de manera irres
tricta e indiscriminada; por el contrario, desde la primera propuesta
existieron justificaciones expresas para asegurar la posibilidad
de aplicar normas convencionales que no contradijeran expresa
mente el texto constitucional. En un segundo momento se transitó
a la posibilidad de aplicar las normas de protección de derechos
humanos en sede internacional como reglas de aplicación "subsi
diaria", respetando siempre el sistema de jerarquía normativa.
Por último, que la incorporación expresa de estos dos principios,
de manera complementaria, tuvo el objeto de incluir cualquier
especie de tratados internacionales, con independencia de su
materia, en tanto reconocieran un derecho humano, privilegiando
la incorporación a reglas de protección más benéficas o ventajo
sas para las personas que complementaran las existentes en el
ámbito jurídico interno.
De esta manera, la incorporación de los principios de interpre ta
ción conforme y pro persona, significaron una discusión que inde
fectiblemente impactó en un replanteamiento de los principios
de supremacía constitucional, jerarquía normativa, restricciones
y prohibiciones constitucionales; en efecto, toda vez que el juez
constitucional está obligado a preferir el sentido normativo de
una disposición de observancia general que más se apegue al texto
constitucional y al de los instrumentos internacionales, cuyo con
tenido material sea de prerrogativas fundamentales, también
deberá optar por aquella interpretación que resulte más benéfica
para la persona, lo que de manera alguna supondría dejar de
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aplicar el texto constitucional cuando de sus disposiciones se
advierta la existencia de alguna prohibición, restricción o limita
ción del ejercicio de algún derecho humano, hipótesis en la cual
deberá aplicarse directamente el texto de la Ley Fundamental, sin
estar en posibilidad de armonizarlo o integrarlo con el contenido
de algún instrumento internacional.
III. Contenido de los principios pro persona y de interpretación conforme
Como se destacó anteriormente, los principios de "interpretación
más favorable a la persona" y de "conformidad constitucional y
convencional", se encuentran íntimamente relacionados, puesto
que adicional a que el órgano jurisdiccional se encuentre obligado
a desentrañar el alcance de la norma impugnada que signifique
su conservación y apego al texto constitucional y a los diversos
instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano
forma parte, además deberá optar por aquella armonización o
interpretación que signifique un mayor beneficio a la persona.
De esta manera, se analizarán de manera sucinta los referidos
principios.
1. Principio de interpretación más favorable a las personas, pro persona o pro homine
Cómo se destacó, en el dictamen de fecha 14 de diciembre de 2010,
se incorporó expresamente el principio de interpretación más
favo rable, con el objeto de ampliar el ámbito de protección res
pecto de todos los instrumentos internacionales y no sólamente
en relación con aquellos tratados internacionales que formal y
nominalmente fueran de derechos humanos, sino también la posi
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bilidad de integrar otro tipo de instrumentos al nuevo parámetro
de la regularidad de los actos de autoridad.
A su vez, en el diverso dictamen de 8 de marzo de 2011, se con
ceptualizó que el principio de interpretación más amplia, es aquel
que postula que el derecho debe interpretarse y aplicarse siem
pre de la manera que más favorezca a las personas.
Bajo este orden de ideas, el principio propone el análisis de las
normas desde el peso sustantivo que éstas tienen en la protec
ción de las personas, en contraste con la rigidez de los criterios de
supremacía, jerarquía o producción normativa, así como con un
sistema estricto de producción de interpretaciones obligatorias
para los distintos operadores jurídicos.
Desde esta perspectiva el principio de interpretación "pro persona",
significa una herramienta interpretativa a través de la cual se
pondera, ante una disyuntiva entre dos normas, que deberá apli
carse aquella cuya protección resulte más favorable o benéfica
para la persona o en su defecto menos restrictiva para la persona.
En otras palabras, en el supuesto de que un mismo derecho
funda mental esté reconocido en las dos fuentes supremas del
ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados
internacionales, la elección de la norma que será aplicable en
materia de derechos humanos, atenderá a criterios que favorez
can a la persona; aunado a ello, dicho criterio interpretativo, en
caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección
reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá pre
valecer aquella que represente una mayor protección para la per
sona o que implique una menor restricción; en esta lógica, el
catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a
lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye
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a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacio
nales ratificados por el Estado mexicano.6
En el ámbito jurisprudencial del sistema Interamericano, la Corte
Interamericana, ha referido en lo atinente a la interpretación más
favorable, lo siguiente:
181. Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado. Según lo ha establecido este Tribunal, si a una situación son aplicables dos normas distintas, "debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana.7
106. Asimismo, la Corte ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.8
6 Vid. Tesis jurisprudencial número 107/2012, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México, que lleva por rubro: "PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE."
7 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, Párrafo 181. Consultable en el vínculo electrónico del Buscador Jurídico de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación http://www.bjdh.org.mx/BJDH/
8 Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, Párrafo 106. Consulta
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218. En segundo lugar, el artículo 299 ha sido utilizado para
fijar criterios de interpretación, tales como el principio de
"interpretación evolutiva" de los tratados de derechos huma
nos, que es "consecuente con las reglas generales de inter
pretación consagradas" en dicho artículo. Asimismo, se ha
desarrollado el principio de "aplicación de la norma más favo
rable a la tutela de los derechos humanos" como deri vado
del artículo 29.b) y la prohibición de privar a los derechos de
su contenido esencial como derivado del artículo 29.a).10
2. Principio de interpretación conforme
Según los diversos conceptos abordados en el curso impartido en
la Universitat Pompeu Fabra del 9 al 13 de noviembre de 2015, el
principio de interpretación conforme tiene su punto de partida
en aquellas latitudes en donde se conjunta la jurisdicción consti
tucional concentrada con la difusa.11
ble en el vínculo electrónico del Buscador Jurídico de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación http://www.bjdh.org.mx/BJDH/
9 Artículo 29. Normas de InterpretaciónNinguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sen
tido de:a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejer
cicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
10 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, Párrafo 218. Consultable en el vínculo electrónico del Buscador Jurídico de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación http://www.bjdh.org.mx/BJDH/
11 En el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ello encuentra sustento en lo previsto en la segunda parte del único párrafo del artículo 133, que dispone: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se cele
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En este sentido, dicho principio supone la posibilidad de dotar
de un contenido conforme a la disposición impugnada y salvar su
constitucionalidad, ajustándola a lo dispuesto en el texto cons
ti tucional o en el de algún instrumento internacional; debe
des ta carse que en este segundo supuesto, conformidad conven
cio nal, únicamente se analiza si la ley se ajusta al tratado, sin la
posibilidad de invalidarla.
A su vez la interpretación conforme supone ponderar y utilizar el
principio de proporcionalidad, en la inteligencia de que su inte
gración tiene límites como la imposibilidad de distorsionar el
contenido de la ley que se intenta armonizar con el contenido de
la Constitución o de algún instrumento internacional.
La conformidad puede ser entendida en un doble sentido: como
mera compatibilidad o como conformidad stricto sensu; la prime
ra, vendría a significar ausencia de contradicción, la segunda,
deducibilidad.
En el derecho español, el principio de interpretación conforme se
sustenta en el artículo 10.2 de la Constitución Española,12 en el
sentido de que las normas relativas a los derechos fundamen
tales y a las libertades que dicho texto constitucional reconoce,
deberán interpretarse de conformidad con la Declaración Uni
ver sal de Derechos Humanos así como los tratados y acuerdos
bren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."
12 Artículo 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons
titución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
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internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Reino
de España. Lo cual supone que toda interpretación de los dere
chos fundamentales presentes en la Constitución española que
sea compatible, por no contradictoria, con los textos internacio
nales de derechos humanos, en el entendido de que la conformi
dad únicamente se alcanza en los supuestos de plena identidad,
esto es, siempre que el resultado de la interpretación lleve a otorgar
a los derechos fundamentales un contenido lógicamente deduci
ble de aquellos mismos textos internacionales.
Asimismo, la interpretación conforme se fundamenta en el diverso
"favor legis" o principio de "conservación legal"; de esta manera,
la interpretación conforme está limitada por dos aspectos, uno
subjetivo y otro objetivo: por un lado, encuentra su límite en la
voluntad objetiva del legislador ordinario, es decir, la funciona
lidad y alcance que el legislador imprimió a la norma (criterio
subjetivo) y, por otro, por el resultado final o el propio texto de la
norma en cuestión (criterio objetivo); En otras palabras, la inter
pretación conforme encuentra sus límites allí donde entra en
contradicción con el texto de la norma y la voluntad del legisla
dor claramente reconocida.
En el caso de la voluntad objetiva del legislador, la interpretación
conforme puede realizarse siempre y cuando el sentido norma
tivo resultante de la ley no conlleve una distorsión sino una
atemperación o adecuación frente al texto original de la disposi
ción normativa impugnada.
Cabe destacar, que el operador jurídico al utilizar el principio de
interpretación conforme no puede suplantarse en el ejercicio
de la función legislativa, pues ello supondría una indebida irrup
ción en sus atribuciones constitucionales, así como trastocar el
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
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principio de división funcional de atribuciones o principio de
división de poderes.
Tampoco es posible la interpretación conforme cuando su incon
formidad con el texto constitucional o "inconstitucionalidad" no
sea evidente y únicamente existan ciertos indicios, ya que dicha
herramienta hermenéutica parte del diverso principio de "con
servación de la ley", que significa que el juez constitucional
deberá agotar todas las posibilidades de encontrar en la disposi
ción normativa impugnada un significado que la haga compatible
con la Constitución o con algún instrumento internacional.
En este sentido, la idea que subyace en la interpretación conforme
implica mantener el orden de valores de la Constitución a través
de la interpretación de las leyes ordinarias; así, el principio de
interpretación conforme encuentra sus raíces en el de la "unidad
y cohesión del orden jurídico; para mantener este orden, las leyes
que legislador ordinario, deberán ser interpretadas de acuerdo
con la Ley Fundamental y los instrumentos internacionales de los
que el Estado respectivo sea parte. Dicho de otra manera, el prin
cipio de interpretación conforme de todas las normas del orde
namiento a la Constitución y a los tratados internacionales, es
una consecuencia elemental de la concepción del ordenamiento
como una estructura coherente, como una unidad o contexto.
Es importante advertir que esta regla interpretativa opera con ca
rácter previo al juicio de invalidez, es decir, antes de considerar
a una norma jurídica como constitucionalmente o convencional
mente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de
encontrar en ella un significado que la haga compatible con la
Constitución o con los tratados internacionales y que le permita,
por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que,
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como se había destacado, sólo en el caso de que exista una clara
incompatibilidad o una contradicción insalvable entre la norma
ordinaria y la Constitución o algún instrumento internacional, pro
cedería declararla inconstitucional o en su caso inconvencional.
En esta lógica, el operador jurídico debe evitar en la medida de lo
posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que
la contradicción no se produzca y la norma pueda salvarse, esto
es, ha de procurar, siempre que sea posible, huir del vacío que se
produce cuando se niega validez a una norma y, en el caso con
creto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse
aquella que salve la aparente contradicción.
Aunado a lo anterior, el principio de "interpretación conforme" de
todas las normas del ordenamiento a la Constitución y a los trata
dos internacionales aplicables, se ve reforzado y complementado
por el principio "pro persona", contenido en el propio párrafo se
gundo del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación
conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpreta
ción permita la efectividad de los derechos fundamentales de las
personas frente al vacío legislativo que puede provocar una decla
ración de inconstitucionalidad de la norma.13
13 Ahora bien, en cuanto al alcance y aplicación del principio de interpretación conforme, la Suprema Corte mexicana, ha emitido los siguientes criterios relevantes, de los cuales se recogen varias de las ideas antes apuntadas, dichos criterios llevan por rubro: "INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA." "INTERPRETACIÓN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN." "PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN." "PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIÓN" "PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTO NO IMPLICA QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SU FUNCIÓN,
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
74
Por último, debe destacarse que la interpretación conforme de las
normas emitidas por el legislador ordinario únicamente procede
tratándose de asuntos jurisdiccionales, es decir, cuando se surta
la competencia de los jueces constitucionales o se esté en el
supuesto de procedencia de los medios de control de la constitu
cionalidad que son de la competencia de los Tribunales Federales
mexicanos, lo que excluye la posibilidad de que éstos actúen
como órganos de naturaleza consultiva, al carecer de facultades
para conocer de este tipo de asuntos, como si se trataré de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior, fue
determinado por la Segunda Sala de la Suprema Corte mexicana
al conocer de un recurso de reclamación en el que se pretendía
que el Alto Tribunal conociera de la inconstitucionalidad de la Ley
de Migración, soslayando los requisitos de procedencia del jui
cio de amparo y reforzando su pretensión en el principio de inter
pretación conforme.14
IV. Límites a los principios de interpretación conforme y pro persona a luz
de diversos precedentes emitidos por la suprema corte mexicana
Como se destacó anteriormente la inclusión de los citados prin ci
pios generó un debate extenso en la Suprema Corte mexicana,
prin cipalmente en torno a la ubicación jerárquica de los ins trumen tos
DEJEN DE OBSERVAR LOS DIVERSOS PRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREVÉ LA NORMA FUNDAMENTAL."
14 Las tesis que surgieron a raíz de la resolución del referido asunto, llevan por rubro: "ACCIÓN DECLARATIVA DE INTERPRETACIÓN CONFORME DE LA LEY DE MIGRACIÓN. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD EN CUANTO A LA INTEGRACIÓN DE UN EXPEDIENTE "VARIOS" Y SU EVENTUAL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO." "ACCIÓN DECLARATIVA DE INTERPRETACIÓN CONFORME DE UNA DISPOSICIÓN DE OBSERVANCIA GENERAL. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN CARECE DE FACULTADES PARA CONOCER DE ELLA AL NO TENER SUSTENTO CONSTITUCIONAL."
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internacionales, así como el alcance de dichos principios y su
frontera con las restricciones, prohibiciones o limitaciones pre
vistas expresamente en la Constitución Federal, como una mani
festación del Constituyente Permanente o Poder Reformador de
la Ley Fundamental, al tratarse de una expresión significativa
de su soberanía, lo cual impide que los jueces constitucionales,
ante una disposición constitucional restrictiva esté en posibilida
des de armonizar la ley de conformidad con el contenido de algún
instrumento internacional o incluso de aplicar aquella norma
que más beneficie a la persona.
En otras palabras, ante una restricción constitucional, deberá de
aplicarse el sentido de la norma impugnada que más se ajuste
al texto de la Ley Fundamental (interpretación conforme consti
tucional), sin que el operador jurídico ante la existencia de una
norma más favorable a la persona en sede convencional, esté en
posibilidad de aplicarla.
Lo anterior, tuvo el siguiente desarrollo, en un primer momento, el
3 de septiembre de 2013 al resolver la contradicción de tesis
293/2011, diez de los once Ministros que integran el Tribunal
Pleno del más Alto Tribunal mexicano, se manifestaron genérica
mente por la prevalencia del sentido de la restricción constitu
cio nal expresa frente a cualquier otra norma que resultara más
favorable a la persona.
Durante el extenso debate surgieron diversas posturas en cuanto
a la aplicación del principio interpretación más favorable y de
ma nera implícita el de interpretación conforme, a raíz de la re
forma constitucional de 10 de junio de 2011, las cuales se podrían
sintetizar en tres: la primera, relativa a la interpretación irres
tricta del principio que postula que siempre deberá aplicarse la
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norma que resulte más favorable, con independencia de las res
tricciones constitucionales que pudieran existir, de ahí que si la
norma más protectora se encuentra en algún instrumento inter
nacional, inmediatamente se aplica la regla al caso; una segunda
postura atemperada, en la que el principio, si bien implica buscar
la aplicación de la disposición más favorable, en caso de que exista
alguna restricción, deberá ponderarse tanto la norma en sede
convencional que resulta más benéfica, como la propia restric
ción, desentrañando las justificaciones, ya sea del Constituyente
Originario o del Permanente y aplicar en caso de que las justifica
ciones relevantes de interés general, bien común o alguna otra
de carácter social, cultural, económica o de seguridad pública, no
logren superar los requisitos de razonabilidad e idoneidad en la
medida, la norma convencional al caso concreto; la última se refiere
a que el principio de interpretación más favorable encuentra su
frontera en el texto del artículo primero constitucional en el que
se prevé que la única vía permisible para restringir o suspender
derechos humanos, son los casos y condiciones expresas que se
prevén en el propio texto superior, de ahí que en caso de que
exista alguna restricción, excepción, limitación o prohibición con
tundente en la Ley Fundamental, prevalece su sentido sin que el
juzgador se encuentre en posibilidad de llevar a cabo cualquier
valoración ulterior, es decir la amplitud de la norma convencio
nal sobre un determinado derecho humano sucumbe ante la
voluntad soberana del constituyente mexicano, sin impedir, desde
luego, que la restricción misma puede ser interpretada a su vez,
de forma también restringida.
Lo resuelto en dicho precedente generó la tesis jurisprudencial
número 20/2014 del Tribunal Pleno, que lleva por rubro: "DERECHOS
HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRA
TADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE
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CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO
EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL
EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLE
CE EL TEXTO CONSTITUCIONAL."15
En un segundo momento, la Segunda Sala de la Suprema Corte de
México, sostuvo que cuando se quisiera desconocer el contenido
de una restricción, prohibición, limitación o excepción consti
tucional, con apoyo en una norma de fuente internacional, los
argumentos sostenidos en este sentido, resultaban ineficaces o
inoperantes, pues dichas disposiciones constituyen una expresión
del Constituyente mexicano que prevalece en todo caso y condi
ción, frente a cualquier otra norma derivada, con independencia
de que ésta (tratados internacionales) tenga el mismo nivel que la
Constitución Federal.16
15 El rubro del citado criterio jurisprudencial lleva por texto: "El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la amplia ción del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regu laridad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano."
16 Lo anterior se advierte del contenido de la jurisprudencia número 119/2014, que lleva por rubro: "AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE PRETENDEN LA DESAPLICACIÓN DE UNA RESTRICCIÓN, PROHIBICIÓN, LIMITACIÓN O
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Con independencia de lo anterior, en caso de que la existencia
de una disposición restrictiva en el texto constitucional, impida al
ope rador jurídico aplicar una norma más favorable en sede cons
titucional, debe destacarse que la Segunda Sala de la Suprema
Corte, determinó posteriormente que el contenido de la propia
restricción constitucional es susceptible de ser atemperada con
forme a los propios postulados constitucionales, de la manera
que le resulte menos lesiva a las personas, pero sin vaciarla de
contenido.
Es decir, si bien la existencia expresa de una disposición restric
tiva o prohibitiva en el texto constitucional, supone la imposibili
dad de acudir a una norma de fuente internacional que pudiera
resultar más benéfica, lo cierto es que ello no significa que el juez
constitucional atempere la propia restricción, conforme a los pro
pios principios constitucionales.17
Finalmente, la propia Segunda Sala, ha sostenido que las restric
ciones, prohibiciones o limitaciones constitucionales, además de
significar una manifestación expresa de la soberanía del Consti
tuyente mexicano, que impide su ulterior ponderación e integra
ción con otros instrumentos internacionales, dichas disposiciones
también encuentran sustento en lo previsto en los artículos 30 y
32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Esto es, los Estados integrantes de la citada Convención han dis
puesto que la forma de limitar válidamente el ejercicio de los
EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL, CON APOYO EN UNA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER CONVENCIONAL."
17 Lo anterior se contiene en la tesis aislada CXXI/2015, que lleva por rubro: "RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. SU CONTENIDO NO IMPIDE QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS INTERPRETE DE LA MANERA MÁS FAVORABLE A LAS PERSONAS, EN TÉRMINOS DE LOS PROPIOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES."
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derechos y libertades de las personas en un Estado constitucional
y democrático, sea a través de restricciones o limitaciones, que
deberán estar contenidas de manera expresa en las Constitu
ciones de cada uno de los Estados integrantes de la Convención
Americana.18
V. Aplicación práctica del principio de interpretación conforme
El principio de interpretación conforme se aplicó como herramien ta
hermenéutica en el amparo en revisión 652/2014, resuelto por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en se
sión de veintiocho de enero de dos mil quince.
En el referido asunto se planteaba la inconstitucionalidad del ar
tículo 21, fracción V, párrafo cuarto,19 de la Ley Federal de Respon
sabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, que prevé
18 Ello se desprende del contenido de la tesis aislada CXXVIII/2015 de la Segunda Sala, que lleva por rubro y texto: "RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. ADICIONALMENTE A QUE SE TRATEN DE UNA MANIFESTACIÓN EXPRESA DEL CONSTITUYENTE MEXICANO QUE IMPIDE SU ULTERIOR PONDERACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, TAMBIÉN SE ENCUENTRAN JUSTIFICADAS EN EL TEXTO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
19 "ARTÍCULO 21. La Secretaría, el contralor interno o el titular del área de responsabilidades impondrán las sanciones administrativas a que se refiere este Capítulo mediante el siguiente procedimiento:
(…)V. Previa o posteriormente al citatorio al presunto responsable, la Secretaría, el contra
lor interno o el titular del área de responsabilidades podrán determinar la suspensión temporal de su empleo, cargo o comisión, si a su juicio así conviene para la conducción o continuación de las investigaciones. La suspensión temporal no prejuzga sobre la responsabilidad que se le impute. La determinación de la Secretaría, del contralor interno o del titular del área de responsabilidades hará constar expresamente esta salvedad.
En el supuesto de que el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de los hechos que se le imputan, la dependencia o entidad donde preste sus servicios lo restituirán en el goce de sus derechos y le cubrirán las percepciones que debió recibir durante el tiempo en que se halló suspendido.
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que en el caso en que un servidor sea sujeto a un procedimiento
de responsabilidad administrativa, la Secretaría de la Función
Pública, el Contralor Interno o el Titular del Área de Responsabi
lidades de la dependencia o del órgano de gobierno respectivo,
podrá suspenderlo temporalmente de sus funciones y de sus
percepciones, para la continuación o conducción de las investi
gaciones a que haya lugar; incluso, dicha suspensión puede
decretarse antes de que el funcionario sujeto a investigación sea
notificado del inicio de un procedimiento administrativo instau
rado en su contra.
La Segunda Sala determinó que se trata de una medida cautelar
que tiene por objeto facilitar el curso de las investigaciones y que
por la naturaleza de este tipo de procedimientos, se busca pro
teger y preservar los intereses públicos fundamentales así como
garantizar el adecuado desarrollo de la función pública y, en su
caso, prevenir que se sigan generando mayores daños a la admi
nistración pública.
De esta manera, se determinó que la separación temporal del
servidor público de sus funciones es razonable, en tanto tenga
por objeto cumplir con los fines señalados en el propio artículo,
como es el de facilitar el curso de las investigaciones o evitar un
perjuicio mayor a la administración pública.
Ahora bien, en cuanto a la suspensión de las percepciones o de
los ingresos del servidor público sujeto a investigación en un pro
cedimiento de responsabilidad administrativa, resulta conforme
a lo previsto en el artículo 113, párrafo primero,20 de la Constitu
20 Artículo 113. Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos
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ción Federal, ya que resulta razonable e idónea a la finalidad pre
tendida por el Constituyente y por el propio legislador ordinario.
De esta manera, los ingresos a los que tiene derecho el servidor
público derivan precisamente del desempeño de las funciones que
le son encomendadas y tendrá derecho a aquellas, siem pre
que dicha función se desarrolle. En esa medida, cuando se ordena
una suspensión del servidor público en sus labores, es inconcuso
que esa suspensión conlleva por sí misma, la imposibilidad de que
el servidor público reciba los emolumentos que le son propios al
cargo, en tanto no se está desarrollando ninguna función que los
respalde, o bien del que deriven.
En esa virtud, el servidor público sujeto a un procedimiento admi
nistrativo de responsabilidad conserva su calidad de inocente
—tal como se desprende de lo previsto en el artículo 21, fracción V,
párrafo primero de la Ley Federal de Responsabilidades Adminis
trativas de los Servidores Públicos— hasta en tanto no exista un
resolución administrativa por parte de la autoridad competente
que determine la plena acreditación de la infracción y su corres
pondiente destitución, empero dicha circunstancia no implica la
proscripción de la facultad de la autoridad administrativa de dic
tar las medidas cautelares que, con fundamento en la legislación
de la materia, estime pertinentes para la protección de los prin
cipios rectores del servicio público, en la inteligencia de que, en el
y comisiones; las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones, además de las que señalen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III del artículo 109, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjuicios causados.
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dado caso de que no se acredite que se configuró la infracción
correspondiente, tendrá derecho a que se le restituya en el pleno
goce de sus derechos y, en consecuencia, se le cubran las per
cepciones que dejó de recibir durante el tiempo que estuvo
suspendido.
Bajo esta tesitura, la Segunda Sala determinó interpretar la dispo
sición de conformidad con el contenido de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos así como los tratados internacio
nales en materia de derechos humanos, lo que supuso su recono
cimiento de conformidad o validez, siempre y cuando se interprete
dicha disposición en el sentido de que la autoridad administrativa
sancionadora contemple en el acuerdo de inicio del procedimiento
de responsabilidades, el pago de una cantidad equivalente al sala
rio o ingreso mínimo de subsistencia, esto es, desde el momento en
que el servidor público es notificado del inicio del procedimiento
de responsabilidad y suspendido en el pago de sus emolumentos,
durante el periodo en que se lleven a cabo las investigaciones
res pectivas y hasta en tanto la autoridad, Órgano Interno de Con
trol, no dicte resolución administrativa en la que determine su
responsabilidad y destitución del cargo; en el entendido de que,
dictada la resolución respectiva, el servidor público fuera exonerado
de cualquier responsabilidad, deberá cubrírsele el remanente del
total de las percepciones que dejó de recibir, descontando, la can
tidad que sí se le cubrió por concepto de ingreso subsistencial.
Es decir, para salvar la constitucionalidad y convencionalidad del
citado precepto legal, la Corte determinó que la autoridad instruc
tora deberá garantizar el derecho a un ingreso mínimo para la
subsistencia del presunto responsable, de ahí que en forma simul
tánea, deberá determinar la cantidad que le otorgará para cubrir
sus necesidades básicas de sana alimentación, vestido, vivienda,
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salud, entre otras; cantidad que no deberá ser inferior al salario
tabular más bajo que se cubra en la institución en la que labo
raba el responsable al momento de decretarse la suspensión y
que deberá cubrirse hasta en tanto se dicte resolución adminis
trativa en el procedimiento de origen en el que se determine su
responsabilidad y se le destituya del cargo.21
Como se advierte de lo anterior, ante la disyuntiva de declarar la
inconstitucionalidad del artículo 21, fracción V, de la Ley Federal
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,
en la medida en la que se privaba al servidor público de sus ingre
sos mientras se estuviere sustanciando el procedimiento admi
nistrativo de responsabilidad, se optó por dotarla de un sentido
normativo que, por una parte, respetara los fines constitucionales
de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, y por
otra, resultará afín con el concepto de ingreso subsistencial; obli
gando a la autoridad administrativa encargada del procedimiento
sancionatorio a otorgar un ingreso mínimo equivalente al 30%
de su ingreso real y nunca inferior al salario tabular más bajo
que se cubra en la Institución de gobierno de que se trate, depen
diendo de la gravedad de la infracción cometida, que aseguré la
21 Lo resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte, generó las tesis aisladas XVII/2015 y XVIII/2015, que llevan por rubro: "RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS MEDIDAS CONSISTENTES EN LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL EMPLEO Y LA RETENCIÓN DE LAS PERCEPCIONES SIEMPRE QUE RESPETE EL MÍNIMO DE SUBSISTENCIA DURANTE EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, HASTA EN TANTO SE DICTA LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA QUE SE DETERMINAN AQUÉLLAS, SON CONSTITUCIONALES." Y "RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE PERMITE LA SUSPENSIÓN TEMPORAL EN EL EMPLEO Y LA RETENCIÓN DE PERCEPCIONES, DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE EL ÓRGANO INTERNO DE CONTROL PREVENDRÁ UN INGRESO MÍNIMO PARA LA SUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO DURANTE EL PROCEDIMIENTO RESPECTIVO, HASTA EN TANTO NO SE DICTE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE DETERMINE AQUÉLLAS."
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subsistencia del servidor público durante todo el procedimiento
respectivo y hasta en tanto no se dicte la resolución administra
tiva correspondiente, momento en el cual se definirá su situación
jurídica.
Cabe destacar que posteriormente se denunció la discrepan cia de
criterios entre la Primera y la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación; de esta manera, el catorce de noviem
bre de dos mil dieciséis, se resolvió la contradicción de tesis
311/2015, en la cual se confirmaron los criterios antes señalados,
por mayoría de los señores Ministros en sesión por lo cual las tesis
adquirieron ahora el carácter de jurisprudencias.
En este punto, es importante destacar que la mayoría de los Minis
tros del Tribunal Pleno determinó que se agregara el razonamiento
relativo a que aquel servidor público que fuera exonerado de
cualquier responsabilidad en el procedimiento sancionatorio, trae
ría como consecuencia cubrírsele el remanente del total de las
percepciones que efectivamente dejó de recibir, descontando
aquella cantidad que sí se le cubrió por concepto de ingreso
subsistencial.
De igual forma, se hizo alusión al artículo 124, fracción I,22 de la
nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas, actual
22 "Artículo 124. Podrán ser decretadas como medidas cautelares las siguientes:I. Suspensión temporal del servidor público señalado como presuntamente respon
sable del empleo, cargo o comisión que desempeñe. Dicha suspensión no prejuzgará ni será indicio de la responsabilidad que se le impute, lo cual se hará constar en la resolución en la que se decrete. Mientras dure la suspensión temporal se deberán decretar, al mismo tiempo, las medidas necesarias que le garanticen al presunto responsable mantener su mínimo vital y de sus dependientes económicos; así como aquellas que impidan que se le presente públicamente como responsable de la comisión de la falta que se le imputa. En el supuesto de que el servidor público suspendido temporalmente no resultare responsable de los actos que se le imputan, la dependencia o entidad donde preste sus servicios lo restituirán en el goce de sus derechos
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mente en vigor, en el que el legislador federal incluyó el ingreso
subsistencial, bajo la expresión "mínimo vital", confirman do con
ello la incorporación de un ingreso que permita la subsistencia del
servidor público mientras se lleve a cabo el procedimiento sancio
natorio y hasta en tanto se dicte la resolución correspondiente.
Finalmente, los criterios jurisprudenciales 2/2017 y 3/2017, apro
bados por el Tribunal Pleno y que derivaron de lo resuelto en la
contradicción de tesis 311/2016,23 llevan por rubro y texto:
RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVI
DORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V, DE LA
LEY FEDERAL RELATIVA, QUE PERMITE LA SUSPENSIÓN
TEMPORAL EN EL EMPLEO Y LA RETENCIÓN DE PERCEP
CIONES, DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE
EL ÓRGANO INTERNO DE CONTROL PREVENDRÁ UN
INGRESO MÍNIMO PARA LA SUBSISTENCIA DEL SERVI
DOR PÚBLICO DURANTE EL PROCEDIMIENTO RESPEC
TIVO, HASTA EN TANTO NO SE DICTE LA RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA QUE DETERMINE AQUÉLLAS. En concor
dancia con los principios de presunción de inocencia y
derecho al mínimo vital, previstos en los artículos 1o., 3o.,
4o., 6o., 13, 14, 16, 17, 27, 31 y 123 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, así como 8, numeral 2, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
poten cializan significativamente la protección de la digni
y le cubrirán las percepciones que debió recibir durante el tiempo en que se halló suspendido."
23 Contradicción de tesis 311/2015. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 14 de noviembre de 2016. Mayoría de seis votos de los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Eduardo Medina Mora I., Alberto Pérez Dayán y Luis María Aguilar Morales; votaron en contra Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Norma Lucía Piña Hernández y Javier Laynez Potisek. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Jorge Jannu Lizárraga Delgado.
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dad humana, se concluye que el artículo 21, fracción V, de
la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos, en cuanto permite la suspensión tem
poral en el empleo y la retención de las percepciones del
servidor público que es investigado, resulta conforme con
el texto de la Norma Fundamental, particularmente con su
artículo 113, siempre y cuando se interprete en el sentido
de que la autoridad administrativa sancionadora contemple
en el acuerdo de inicio del procedimiento de responsabili
dades, el pago de una cantidad equivalente al salario o
ingreso mínimo de subsistencia, esto es, desde el momento
en que el servidor público es notificado del inicio del proce
dimiento de responsabilidad y suspendido en sus labores y,
por ende, en el pago de sus emolumentos, durante el periodo
en que se lleven a cabo las investigaciones respectivas y
hasta en tanto la autoridad no dicte la resolución que ponga
fin al procedimiento de responsabilidad. En esa virtud, la
autoridad instructora debe garantizar el derecho a un ingreso
mínimo para la subsistencia del presunto responsable; de
ahí que, en forma simultánea, habrá de determinar la can
tidad que le otorgará para cubrir sus necesidades básicas de
alimentación, vestido, vivienda, salud, entre otras, la cual
deberá ser equivalente al 30% de su ingreso real y nunca
inferior al salario tabular más bajo que se cubra en la insti
tución en la que laboraba el servidor público al decretarse
la suspensión, dependiendo de la gravedad de la infracción
cometida, y que deberá cubrirse hasta en tanto se dicte
resolución administrativa en el procedimiento de origen,
pues sólo en el supuesto de que se determine su responsa
bilidad y se le destituya del cargo de manera definitiva, al
haber sido desvinculado de la institución, podrá buscar otra
fuente de ingresos.
RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. LAS MEDIDAS CONSISTENTES EN LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL EMPLEO Y LA RETEN CIÓN
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 86 22/11/17 2:28 p.m.
ALBERTO PÉREZ CANALES • JORGE JANNU LIZÁRRAGA DELGADO
87
DE LAS PERCEPCIONES SIEMPRE QUE RESPETE EL MÍ
NIMO DE SUBSISTENCIA DURANTE EL PROCEDIMIENTO
RESPECTIVO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V,
DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, HASTA EN TANTO SE
DICTA LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA QUE
SE DETERMINAN AQUÉLLAS, SON CONSTITUCIONALES.
Del precepto y fracción citados se advierte que en el proce
dimiento de responsabilidades administrativas de los ser
vidores públicos se otorga la facultad discrecional en favor
de la Secretaría de la Función Pública, del Contralor Interno
o, en su caso, del Titular del Área de Responsabilidades, para
suspender temporalmente a un servidor público del empleo,
cargo o comisión, si así lo estima pertinente para la conduc
ción o continuación de las investigaciones. En este sentido,
dicha medida cautelar tiene por objeto facilitar el curso de
éstas y, por la naturaleza de los procedimientos de respon
sabilidades administrativas de los servidores públicos, busca
proteger y preservar los intereses públicos fundamentales
de legalidad, lealtad, honradez, imparcialidad y eficiencia,
así como el adecuado desarrollo de la función pública y, en
su caso, prevenir que se sigan generando mayores daños
a la administración pública; de ahí que, en términos del
artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, puede determinarse que la suspensión temporal
en el empleo del servidor público es idónea y razonable,
siempre que tenga por objeto facilitar el curso de las inves
tigaciones o evitar un perjuicio ulterior a la administración
pública. Ahora bien, las razones que justifican dicha suspen
sión son extensivas a la retención de las percepciones del
servidor público, en tanto se respete el mínimo de subsis
tencia, por constituirse como un aspecto inherente a la labor
que desempeña, es decir, en la medida en que los ingresos a
los que tiene derecho derivan del desempeño de las funcio
nes que le son encomendadas y a los cuales tendrá derecho
siempre que dicha función se desarrolle; en el entendido de
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PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME...
88
que, dictada la resolución respectiva, si el servidor público
fuera exonerado de cualquier responsabilidad, deberá cubrír
sele el remanente del total de las percepciones que dejó de
recibir, descontando la cantidad que se le cubrió por con
cepto de ingreso subsistencial.
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Interpretación conforme de normas penales
JORGE VÁZQUEZ AGUILERA*
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* Secretario de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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91I. Planteamiento del problema
En los últimos años México se ha caracterizado por la
implementación de diversas reformas constitucionales
de carácter estructural, que han impactado de diversas maneras al
orden jurídico nacional.1 Incluso, su adecuada compresión pare
cería exigir una nueva forma de pensar, decir y hacer el Derecho.2
De entre esas reformas destaca la de 10 de junio de 2011, a través de
la cual se estableció, entre otras cosas, la obligación de interpretar
1 Reformas educativa, energética, en materia de transparencia y protección de datos, en justicia para adolescentes, etc.
2 A grado tal que se han reconsiderado los planes y programas de estudio de la licen ciatura en Derecho en prácticamente todas las Universidades del país, fomentándose a la vez la impartición de cursos de capacitación y actualización para los operadores jurídicos. A nivel federal, esa labor está a cargo del Instituto de la Judicatura Federal (IJF), donde se imparten cursos para la actualización en justicia para adolescentes, perspectiva de género, nuevo sistema penal acusatorio y oral, entre otros.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
92
las normas relativas a los derechos humanos de conformidad con la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y
los tratados internacionales de la materia —que hubieren sido
ratificados por nuestro país—, favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.3
Lo anterior puso en el centro de la discusión a los mencionados
derechos y condicionó la adopción de un parámetro de regulari
dad constitucional que los considerara dentro del conjunto de
normas de las que era factible decretar supremacía.4
Asimismo, en los ejercicios de control constitucional cobró rele
vancia la interpretación armónica, surgiendo algunas inquietudes
sobre su viabilidad cuando ésta tiene por objeto textos normati
vos del orden penal, pues esa manera de explorar sus alcances
pudiera contraponerse al principio de legalidad en su vertiente
de taxatividad.
Tales inquietudes son las que motivaron la realización del pre
sente trabajo, en el entendido de que las ideas expresadas cons
tituyen una simple aproximación al problema, con el compromiso
de que en un futuro próximo se tenga la oportunidad de ampliar
su desarrollo.
No quisiera entrar en materia sin expresar mi más sincero agrade
cimiento tanto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
3 Con motivo de dicha reforma se modificó la denominación del Capítulo I del Título Primero de la Constitución General, que aludía a las "Garantías Individuales", para referirse ahora a "De los Derechos Humanos y sus Garantías".
4 Al resolver la Contradicción de tesis 293/2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana determinó que a partir de la indicada reforma constitucional, los derechos humanos forman parte del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales podía predicarse dicha supremacía y que, en ese sentido, integran el citado parámetro de control, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.
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JORGE VÁZQUEZ AGUILERA
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como al Departamento de Derecho de la Universitat Pompeu Fabra, por la oportunidad que me brindaron de asistir al curso "Los Derechos Humanos entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional: los retos de la interpretación conforme", impartido en la ciudad de Barcelona, España, durante el mes de
noviembre de 2015.
II. Interpretación conforme y la reforma constitucional mexicana en materia
de derechos humanos de 10 de junio de 2011
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésimo tercera edición, interpretar, en su primera acepción, es "explicar o declarar el sentido de algo".5 Ese algo, tratándose de la interpretación jurídica, se identifica con un texto normativo y, por cuanto hace a la interpretación identificada como "conforme", de un texto normativo de rango inferior a aquel que deba servir como parámetro de regularidad constitucional.
En México, la interpretación conforme se ha desarrollado bajo dos principios que fueron previamente reconocidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, a saber:
1) Todas las normas generales deben interpretarse in harmony with the Constitucion; y,
2) Primae facie, aquéllas deben presumirse constitucionales, puesto que es necesario partir de la idea de que los órganos legislativos no expiden intencionalmente normas contrarias a la Carta Fundamental.6
5 http://dle.rae.es/?id=LwUON38.6 Cfr. Ferrer MacGregor, Eduardo. Panorámica del Derecho procesal constitucional y conven
cional, España, Marcial Pons, 2013, p. 197. Podemos advertir que la mencionada pre
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
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Tal ejercicio hermenéutico constituye una manifestación de la
supremacía normativa de la Constitución,7 referida al momento
de la aplicación de cualquier enunciado normativo secundario, de
tal suerte que si un dispositivo legal admite diversos sentidos, el
juez debe elegir el que sea más compatible con la Ley Suprema.8
De ahí que antes de considerar que un texto normativo secun
dario es contrario a la Constitución, es menester agotar todas
las posibilidades de encontrar en éste un significado que lo haga
com patible con aquélla, propiciándose de ese modo su subsistencia
dentro del ordenamiento jurídico, de manera que sólo cuando
exista una rotunda incompatibilidad o una contradicción insalva
ble entre éste y la Norma Fundamental, procedería declarar su
invalidez.9
sunción de constitucionalidad se manifiesta en los requisitos exigidos para declarar la invalidez de las normas generales; por ejemplo, tratándose de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, además de la legitimación que debe tener el promovente para que se inicie válidamente el procedimiento, se requiere que la decisión de invalidez correspondiente se apruebe por una mayoría calificada de ocho votos. Los Ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son once.
7 Al respecto resulta relevante recordar la conocida resolución del Juez Marshall en el caso Marbury vs Madison, de 1803, en la que se dijo: "…los poderes del Legislativo están definidos y limitados; y para que estos límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita. ¿Con qué objeto se limitan los poderes y a qué fin se establecen tales limitaciones por escrito si aquéllos a quienes se refieren pueden obviarlas en cualquier momento? […] Está fuera de discusión que, o bien la Constitución controla cualquier ley contraria a ella, o bien el Legislativo puede alterar la Constitución a través de una ley ordinaria". De ahí que la Judicial Review constituya el "mecanismo principal para evaluar la constitucionalidad de la legislación". Cfr. Tushnet, Mark. Constitucionalismo y Judicial Review, Perú, Palestra, 2013, p. 72.
8 Existe una clara distinción entre la prevalencia de sentidos y la prevalencia de normas. En el caso mexicano, esta última se encuentra establecida en el artículo 133 de la Constitución General, que señala: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con ratificación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".
9 Véase la jurisprudencia 1a./J. 37/2017 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, intitulada: "INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y
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JORGE VÁZQUEZ AGUILERA
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Por tanto, como lo determinó el Tribunal Constitucional Español (TCE), en aras de la conservación de la ley, lo primero que se debe hacer es "explorar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de la Constitución".10
Esa subsistencia normativa genera duda en el ámbito penal, pues para quienes reconocen que la interpretación conforme admite diferentes modalidades,11 sin atribuirle propiamente una función "integradora",12 no es fácil distinguir entre ese ejercicio interpretativo —cuando es extensivo— y la posible violación de la reserva de ley penal, por la cual se debe partir de una absoluta prohibición de la analogía y la mayoría de razón in malam partem.13
Así, para dilucidar tal inquietud, resulta de singular importancia hacer un breve recuento sobre la interpretación conforme a raíz de la reforma constitucional mexicana de 10 de junio de 2011, pues a partir de entonces las posiciones adoptadas sobre dicho tópico han variado significativamente.14
En efecto, a raíz de la citada reforma se modificó el parámetro de
regularidad constitucional aplicable, por lo que de acuerdo con
ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 42, Mayo de 2017, Tomo I, p. 239.
10 STC 59/2008.11 Extensiva, restrictiva o simplemente modificadora.12 Cfr. Fromot, M. La justice constitutionnel dans le monde, Francia, 1996, pp. 8990. Citado
por FerrerMagGregor, op. cit., p. 198. 13 Cfr. DiezPicazo, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales, 2a. edición, España,
ThomsonCivitas, 2005, pp. 446449.14 Para lo cual influyó sustancialmente la sentencia dictada por la Corte Interame
ricana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. México, en la que se indicó, entre otras cosas, que era obligatorio para todos los jueces nacionales ejercer un control ex officio de convencionalidad, lo cual implícitamente significa autorizarlos a llevar a cabo un control difuso de las normas secundarias. A partir del cumplimiento a esa determinación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación modificó sus criterios en torno al citado control difuso, contemplado expresamente en el artículo 133 constitucional.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
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el actual artículo 1o. de la CPEUM, dicho parámetro se integra, en
materia de derechos humanos, con los preceptos contenidos en la
Constitución General y los que se encuentren en tratados inter
nacionales que hayan sido suscritos por nuestro país, así como su
interpretación por parte de los tribunales competentes.15
Derivado de esa modificación a nuestra Ley Fundamental, el
párrafo segundo del numeral invocado, dispone:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpreta
rán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia.16
15 Las autoridades judiciales deben aplicar el parámetro de regularidad constitucional, incluidos por supuesto los estándares sobre derechos humanos, lo cual no se limita al texto de la norma nacional o internacional, sino que se extiende a la interpretación que hagan los órganos autorizados para ello. Véase la tesis aislada 1a. CCCXLIV/2015 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "PARÁMETRO DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA NACIONAL O INTERNACIONAL". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, p. 986.
16 Desde nuestra perspectiva, existe diferencia entre el párrafo segundo del artículo 1o. de la Constitución mexicana y el numeral 10.2 de la Constitución española, pues mientras que en el primero de esos preceptos se dice que la armonización interpretativa se debe hacer con apoyo en la propia Constitución, en el caso español aquélla debe tomar como referencia directa al derecho internacional. Por ello, de acuerdo con Alejandro Sáiz, a través de la interpretación conforme, se trata de "adecuar la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de aquellos tratados, que devienen así, por imperativo constitucional, canon hermenéutico de la regulación de los derechos y libertades en la Norma Fundamental". Citado por Caballero Ochoa, José Luis, en La Interpretación Conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y el Control de Convencionalidad, México, PorrúaIMDPC, 2013, p.27.
Esta diferenciación en el parámetro permitió a la Suprema Corte mexicana sostener que las restricciones a los derechos humanos contenidos en nuestra Ley Suprema debían prevalecer. Véase la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), del Tribunal Pleno, intitulada: "DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATA DOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, p. 202.
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Ahora bien, por la naturaleza de la interpretación conforme, ésta
se puede catalogar como una interpretación propiamente "cons
titucional",17 toda vez que exige tanto desentrañar el sentido de la
norma sujeta a control, como el del texto que sirve como pará
metro de regularidad.18
No obstante, desde mi punto de vista, aunque tal interpretación se
entiende reservada a órganos especializados —tribunales consti
tucionales—, la misma no puede verse como una labor exclusiva
de aquéllos, pues compete a los jueces ordinarios decidir, en un
primer momento, si los textos legislativos que deben aplicar a los
casos concretos sometidos a su consideración, son o no acordes
al parámetro de regularidad respectivo.19
De hecho, hoy en día se considera que son precisamente los
jueces ordinarios los que deben jugar un papel de singular rele
vancia en la protección de los derechos humanos20 y que la
17 Si es que se acepta la existencia de una distinción entre la asignación de sentido relativa a un texto normativo fundamental y uno secundario. Lo cual derivaría, según Guastini, no de la actividad en sí misma a desarrollar, sino de los sujetos legitimados para llevarla a cabo y su objeto de estudio, estableciéndose determinadas peculiaridades que la caracterizan, mismas que estarían enfocadas esencialmente a los siguientes factores: a) sujetos facultados para realizarla; b) técnicas utilizadas; y, c) problemática que envuelve. Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2003, pp. 255256.
18 De acuerdo con el constitucionalista alemán K. Hesse, citado por Ferrer MacGregor, la interpretación conforme no sólo plantea un problema en relación con el contenido de la norma secundaria sometida a control, sino también con el del propio texto constitucional, por lo que se exige "tanto la interpretación de la ley como la interpretación de la Constitución". Cfr. Ferrer MacGregor, Eduardo. Op. cit., p. 198.
19 Sin que ello implique desconocer sus diferentes atribuciones, como más adelante se precisará.
20 Este enfoque ha despertado un creciente interés por analizar cuál debería ser el "perfil" de tales operadores jurídicos. En un interesante estudio, Marco Antonio Meneses afirma que en un Estado Constitucional, los jueces deben ser racionales, pues "su actividad ya no es meramente de aplicación de la ley, sino que debe atender en principio a lo dispuesto en la Constitución y en consecuencia hacer un test de constitucionalidad, al grado de poder rechazarla en caso de que sea contraria al supraordenamiento". Cfr. Meneses Aguilar, Marco Antonio. La justicia ordinaria en el Estado Constitucional, en
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
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jurisdicción constitucional debe tener un rol estrictamente
subsidiario.21
Así, el denominado control "difuso" de constitucionalidad está
llamado a cumplir un papel crucial en el respeto de la suprema
cía de la Carta Fundamental que anteriormente se le negó22 y que
ahora resurge a través de una interpretación evolutiva del artículo
133 de la CPEUM.
Tras reflexionar al respecto, pareciera que el citado precepto
constitucional, al señalar textualmente que "los jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Consti
tuciones o leyes de los Estados", pudo ser suficiente para concluir
que los mencionados operadores jurídicos estaban obligados, de
suyo, a realizar una interpretación conforme y que la inclusión
del segundo párrafo del artículo 1o. constitucional, mediante la
reforma de 2011, simplemente vino a ampliar el parámetro de regu
laridad respectivo en torno a la materia relativa a los derechos
humanos.
De cualquier manera, esta última adición, sumada a la senten
cia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Justiça Constitucional e Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livreria do Advogado editora, 2015, pp. 170171.
21 Al respecto, Rafael Jiménez Asensio, siguiendo a Pablo Pérez Tremps, señala: "son los jueces y tribunales que forman parte del Poder Judicial los garantes inmediatos de los derechos de los ciudadanos en su cotidiana labor de aplicación del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, de la propia Constitución", adquiriendo tales jueces la condición de "primeros garantes de los derechos fundamentales". Cfr. Jiménez Asensio, Rafael. El Constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho constitucional. 3a edición, España, Marcial Pons, 2005, p. 154.
22 En la jurisprudencia P./J. 74/99 —ahora sin efectos—, se indicó que el citado control difuso de constitucionalidad no estaba autorizado por nuestra Ley Fundamental. El rubro de dicho criterio, era: "CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Agosto de 1999, p. 5.
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(Corte IDH) en el caso Radilla Pacheco vs. México —entre otros factores—, constituyeron un "parteaguas" en el entendimiento del control difuso por parte de los jueces ordinarios y el importante papel que están llamados a desarrollar en la justicia constitucional.
En efecto, de acuerdo con lo resuelto por el Pleno de la SCJN, aquéllos deben realizar dicho control ex officio, al igual que los propios tribunales de amparo respecto a las normas que regulan su proceder, verbigracia, la Ley de Amparo, la cual no queda exenta de dicho control al tratarse de una legislación infraconstitucional.23
En el caso Mexicano, se ha dicho que la distinción entre control de convencionalidad y control de constitucionalidad de preceptos secundarios tiene un carácter meramente didáctico, en virtud de que al integrar las normas relativas a derechos humanos un solo bloque —ya sea internas o externas—, constituyen un mismo parámetro de regularidad, debiéndose privilegiar aquellas que mejor protejan al "derecho humano en juego", sin estar sujetas a jerarquización.24
De lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar que la interpretación conforme no es una tarea exclusiva de los tribunales constitucionales, pero no cabe duda de que éstos tendrán la "última palabra" sobre los alcances de la norma fundamental que sirva como parámetro, quedando plasmado el sentido del texto fundamental de que se trate en los criterios jurisprudenciales que
23 Véase la tesis aislada P. IX/2015 (10a.), de epígrafe: "CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBEN EJERCERLO SÓLO EN EL ÁMBITO DE SU COMPETENCIA". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 21, Agosto de 2015, Tomo I, p. 355.
24 Así lo sostuvo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de votos, al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011, en sesión de 3 de septiembre de 2013. Tal determinación, desde nuestro punto de vista, está referida única y exclusivamente al citado parámetro de regularidad, de tal suerte que esa identificación normativa sólo alude a la fuente y de ningún modo confunde entre lo que constituye uno y otro control.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
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emitan, mismos que en términos del artículo 217 de la Ley de
Amparo25 son de observancia obligatoria para todos los jueces
ordinarios del país —federales, locales y militares—26, lográndose
así dotar de seguridad jurídica a los justiciables. En consecuen
cia, la "jurisprudencia" sirve para uniformar los criterios, ya sea
dentro de un mismo Circuito Judicial27 o en todo el territorio nacio
nal, pudiéndose integrar por reiteración de criterios, contradic
ción de tesis o sustitución.28
III. Interpretación conforme y el principio de legalidad penal.
Normas sustantivas y normas adjetivas
Al resolver la acción de inconstitucionalidad 157/2007,29 el Pleno
de la SCJN determinó, por unanimidad de ocho votos, que al
25 "Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente.
La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito.
La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna".
26 En términos del artículo 13 de la Constitución Federal, el fuero de Guerra subsiste única y exclusivamente para conocer de delitos contra la disciplina castrense, siempre que un civil no se vea involucrado.
27 Derivado de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, surgieron en nuestro país los denominados "Plenos de Circuito", integrados primordialmente de los Presidentes de los Tribunales Colegiados de Circuito. La atribución de dichos Plenos es resolver la contradicción de criterios existente entre Tribunales Colegiados de un mismo Circuito y sus determinaciones son obligatorias para todos los órganos jurisdiccionales ubicados dentro de su circunscripción.
28 Artículo 215 de la Ley de Amparo.29 Sesión de 20 de octubre de 2008.
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101
analizar la constitucionalidad de las normas penales era inviable
llevar a cabo una interpretación "conforme" de las mismas.
Sobre el particular, se sostuvo que dicha interpretación era "inad
misible", en atención a las particularidades del principio de lega
lidad que rige esa materia, como son, entre otras, la reserva de
ley, la prohibición de la aplicación retroactiva en perjuicio y la
exigencia de taxatividad.30
Aunque en esa determinación se asignó a la interpretación "con
forme" una función que no le corresponde, estimo que atendiendo
al sentido del fallo, lo que se quiso decir es que una norma penal,
en sí misma contraria a la Constitución, no dejaba de serlo so
pretexto de tergiversar su sentido, pretendiendo "armonizarla"
con lo dispuesto en la Ley Suprema; de hecho, al emplearse en esa
resolución la expresión "integradora", resulta claro que se aludió
30 De ese asunto derivó la jurisprudencia P./J. 33/2009, de rubro y texto: "NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN CONFORME O INTEGRADORA. Si bien es cierto que al realizar el análisis de constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la Suprema Corte de Justicia de la Nación acuda a la interpretación conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto de corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad, también lo es que el empleo de dichas prácticas interpretativas es inadmisible en materia penal, en atención a las particularidades del principio de legalidad en esta rama jurídica, como son: a) Reserva de ley, por virtud del cual los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material; b) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona (verbigracia, leyes que crean delitos o aumenten penas); y, c) El principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conduc tas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales, y que implica la imposibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón, y la prohibición de tipos penales ambiguos. Además, la determinación que haga el legislador al emitir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de imposición de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio aquél está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como a establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, Abril de 2009, p. 1124.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
102
a la complementación de un texto normativo y no precisamente a
la sola tarea de desentrañar sus alcances.
Al respecto, Víctor Ferreres, aludiendo al derecho español, consi
dera que la indicada interpretación conforme representa una
"alternativa" a la "cuestión de inconstitucionalidad", pero que
resulta altamente complicado establecer límites para diferenciar
entre una labor de "interpretación" de la ley penal y la "recons
trucción de la misma".31
Partiendo de lo previsto en el párrafo tercero del artículo 14 de la
CPEUM,32 el principio de legalidad, identificado bajo el aforismo
latino nullum crimen nulla poena sine lege,33 se erige como un derecho
fundamental a través del cual se establece que, en los juicios del
orden criminal, está prohibido imponer, por simple analogía y aun
por mayoría de razón, pena alguna que no esté expresamente
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que
se trate.34
31 Cfr. Ferreres Comella, Víctor. El control de las leyes penales por parte de los jueces ordinarios, en Constitución y sistema penal (Coordinador Juan Carlos Hortal Ibarra), España, Marcial Pons, 2012, pp. 112113.
De acuerdo con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español, determina que procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.
32 Que prevé: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata".
33 Expresión atribuida a Feuerbach, que de acuerdo con tal jurista estaba vinculada con la prevención general. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho penal. Parte General, 5a. edición, España, Akal, 1998, p. 55.
34 Para Santiago Mir, la diferencia entre interpretación —siempre permitida cuando sea razonable y compatible con los valores constitucionales— y analogía —prohibida si perjudica al reo—, es que mientras la primera se busca el sentido del texto, mediante la segunda se lleva a cabo su aplicación a un supuesto no comprendido en aquél, ni siquiera en alguno de sus sentidos posibles. Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 9a. edición, Argentina, B de F, 2011, p. 115.
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Tal postulado, de reconocimiento internacional,35 representa un
verdadero límite al ius puniendi y se compone de dos partes:
1) La primera, contenida en la expresión nullum crimen sine
lege, referida a la descripción de la "conducta punible", la cual
podemos asimilar a la idea de "delito",36 esto es, a la acción
u omisión típica, antijurídica y culpable; y,
2) La segunda, inserta en la frase nullum poena sine lege, alusiva
a la consecuencia jurídica a imponer, ya sea pena y/o medida
de seguridad.
De ahí que sea necesario que en el enunciado normativo se pre
cise tanto la materia de la prohibición (supuesto de hecho o tipo
penal), como la sanción correspondiente (consecuencia jurídica o
punibilidad), derivándose de lo expuesto las siguientes exigencias:
• Ambos aspectos deben estar establecidos en una disposi
ción normativa, formal y materialmente legislativa (reserva
de ley).
35 El artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en el DOF de 20 de mayo de 1981, establece: "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y publicada en el DOF de 7 de mayo de 1981, en su dispositivo 9o., prevé: "Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló los alcances del citado principio en el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de Mayo de 1999, parágrafos 120 y 121.
36 En el entendido de que no se soslaya la diferencia entre la descripción del hecho (abstracción normativa) y el hecho mismo (acontecimiento fáctico).
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
104
• El precepto debe ser previo, escrito, cierto y estricto, con lo
que se excluye la aplicación retroactiva en perjuicio, la cos
tumbre como fuente del derecho punitivo, las cláusulas
genéricas y la extensión analógica o por mayoría de razón
in malam partem.
Esos requerimientos, propios de un Estado Democrático de Dere
cho, se dirigen en un primer momento al legislador —taxatividad—
y en uno ulterior a la autoridad jurisdiccional —al analizar la
tipicidad de la conducta de los justiciables—, debiendo acatarlos
en su propio ámbito de competencia.37
Ahora bien, la indicada taxatividad tiene como propósito evitar
la arbitrariedad en la creación y aplicación de la ley penal, sin
embargo, la observancia de este principio de ningún modo implica
la obligación para el legislador de definir cada vocablo o locución
utilizada al redactar algún tipo penal, toda vez que ello tornaría
imposible su función, bastando por tanto un suficiente grado de
determinación que permita a los gobernados saber de manera
clara qué conductas están sancionadas penalmente.38
En torno a esa precisión, Jescheck sostiene que "los tipos penales
deben poseer una redacción lo más exacta posible que evite la
37 Véase la jurisprudencia 1a./J. 10/2006 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTENIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, Marzo de 2006, p. 84.
38 Tal y como lo indicó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 54/2014, intitulada: "PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES DESTINATARIOS". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, p. 131.
Tal claridad y precisión facilita la tarea del juzgador, pues reduce de algún modo la arbitrariedad, sin que ello dé lugar a pensar que nos decantemos por la mera aplicación mecánica de los textos legales.
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JORGE VÁZQUEZ AGUILERA
105
remisión o conceptos extensivos, amenazar con consecuencias
jurídicas inequívocas y contemplar marcos penales de enver
gadura limitada"39 y afirma que se deben rechazar las llamadas
"normas penales en blanco", es decir, aquéllas en las que la con
ducta delictiva se describe en términos demasiados abstractos
—defectuosas— y, por ende, requieren de un complemento para
integrarse plenamente.
Al respecto, la Primera Sala de la SCJN sentó jurisprudencia en la
que determinó que las normas penales en blanco no son incons
titucionales cuando remiten a otras que tienen el carácter de
leyes en sentido formal y material, por lo que no se aceptó tal
constitucionalidad cuando la mencionada remisión se hace a
una norma de carácter reglamentario.40
De ahí que desde mi punto de vista, en términos del párrafo ter
cero del citado ordinal 14 constitucional, resulte inviable llevar a
cabo una interpretación extensiva de la ley penal sustantiva en
perjuicio del justiciable y, mucho menos, una de índole "integra
dora", pues esto último conllevaría al juez a complementar un
texto normativo, ya sea en cuanto al supuesto de hecho —tipo
penal— o respecto a su consecuencia jurídica —pena y/o medida
de seguridad—.41
39 Cfr. Jescheck, HansHeinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5a. edición, España, Comares, 2002, p. 146.
40 Véase la jurisprudencia 1a./J. 10/2008, de rubro: "NORMAS PENALES EN BLANCO. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL". Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, Febrero de 2008, p. 411.
Para el TCE la remisión reglamentaria está autorizada, siempre que: a) ésta sea expresa; b) las dificultades técnicas inherentes a la regulación del bien jurídico lo justifique; y c), el núcleo básico de la prohibición y la pena correspondiente estén previstas en la ley penal —STC 12/1987, 3/1988, 122/1990 y 24/2004.
41 Convirtiéndolo prácticamente en legislador.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
106
Sin embargo, esto último no significa que la autoridad judicial
esté impedida para desentrañar el sentido de una expresión con
tenida en una norma penal sustantiva; es más, tal ejercicio her
menéutico es necesario y se suele realizar con frecuencia.
De hecho, toda aplicación de una norma —incluida la penal—
requiere de un entendimiento de la misma y nada se logra negán
dolo, pues dicha negativa nos trasladaría innecesariamente a
añejas discusiones del todo superadas,42 de tal suerte que una
"aplicación exacta" de los tipos penales y de las sanciones a impo
ner también exige una consideración referente a los valores fun
damentales que se pretenden salvaguardar, siendo estos últimos
los que direccionan finalmente sus alcances.
Como ejemplo de lo anteriormente expuesto, están los denomi
nados elementos típicos de valoración jurídica o cultural, iden
tificados por la doctrina penal como componentes "normativos"
de la descripción típica,43 cuya delimitación exige la realización de
una tarea hermenéutica por parte del juzgador.
Así, nadie dudaría en que para poder subsumir una conducta en el
tipo penal del delito de discriminación contemplado en el artículo
149 Ter Código Penal Federal mexicano, sería indispensable para
42 Por ejemplo, es ilustrativo de ello la antagónica posición que en su momento tuvieron Beccaria y Lardizábal, toda vez que para el primero no había posibilidad de interpretación judicial, so pretexto de "consultar el espíritu de la ley", dado que de ese modo el juzgador adquiría el carácter de legislador, en tanto que para el segundo tal consulta era necesaria, a menos de que la ley fuese clara. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Op. cit., pp. 62 y 63. Pietro Verri, protector de Baccaria, sostenía que interpretar era "crear" y, por tanto, recomendaba prohibir esa actividad. Citado por Prieto Sanchís, Luis, Interpretación Jurídica y creación judicial, Perú, PalestraThemis, 2007, p. 58.
43 Santiago Mir señala que son elementos normativos "los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social", distinguiendo entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales, pudiendo subdividirse en elementos referidos a una "valoración" y elementos referidos a un "sentido". Cfr. Mir Puig, Santiago. Op. cit., p. 242.
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107
el juzgador desentrañar primero cuándo un trato diferenciador
tiende a tal discriminación y cuándo persigue simplemente la
protección de "grupos socialmente desfavorecidos", debiéndose
por añadidura delimitar qué son esos colectivos y quiénes los
integran.
De igual manera, tratándose del delito contra la biodiversidad des
crito en el numeral 420 Bis de ese mismo ordenamiento punitivo,
se debe precisar, como requisito sine qua non, qué es fauna "exótica",
pues ello le permitirá al operador verificar si la liberación de algún
ejemplar animal en un medio natural actualiza o no tal supuesto
normativo, por corresponder éste a esa clase de animales.
Incluso, para determinar la actualización de tipos penales de
menor complejidad también se debe realizar ese ejercicio inter
pretativo; por ejemplo, pensemos en la delimitación del concepto
"cosa mueble" para los efectos del robo,44 o bien, la de "lugar soli
tario" para tener por acreditada una agravante en el injusto de
abuso sexual.45
Otro ejemplo de la citada labor hermenéutica lo son las decisio
nes que descansan en la delimitación de los alcances protectores
del tipo, apoyadas en una interpretación ontológica, como sucedió
al resolverse el caso de la portación de arma —machetes— por
parte de jornaleros del campo durante una protesta social dentro
de una zona urbana.46
44 En el que ha habido debate acerca de si estarían incluidos en esa expresión los que la legislación civil considera inmuebles por su destino.
45 Lo que plantea la disyuntiva de si se trata de un sitio despoblado o podría ser una zona urbana, pero sin presencia momentánea de testigos.
46 Véase la jurisprudencia 1a./J. 111/2004, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, intitulada: "PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO SIN LICENCIA. SUPUESTO EN QUE NO SE ACTUALIZA ESE DELITO RESPECTO DE LOS EJIDATARIOS, COMUNEROS O JORNALEROS DEL CAMPO", en la que se determinó que la citada
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
108
Todos estos ejemplos evidencian la necesidad del juzgador de
efectuar una interpretación de enunciados normativos de índole
penal, sin que encontremos alguna razón de peso que autorice a
excluir, per se, la mencionada interpretación "conforme", siempre
y cuando aquélla no derive en una extensión analógica de la ley o
en un argumento de mayoría de razón in malam partem.47
Por otro lado, los textos normativos de carácter adjetivo o proce
sal no representan mayor problema, dado que no están sujetos al
invocado principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad.
Así, al resolver el amparo directo 12/2014 en sesión de 11 de marzo
de 2015, la Primera Sala de la SCJN, a través de una interpretación
"conforme" del artículo 353 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Guanajuato,48 estableció que las víctimas u
ofendidos del delito estaban legitimados para interponer recurso
ordinario de apelación contra sentencias intermedias o definiti
vas pronunciadas en un proceso penal, a pesar de que el citado
precepto no lo autoriza expresamente, dado que el derecho fun
damental de acceso a la justicia les faculta para defender directa
o indirectamente sus derechos.49
portación, fuera del radio de acción en el que se desenvuelven por virtud de su actividad, sí era constitutiva de delito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, Enero de 2005, p. 314.
47 Así lo determinó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada 1a. CLXXIII/2016 (10a.), de rubro: "INTERPRETACIÓN CONFORME. NO LA CONSTITUYE LA DELIMITACIÓN DEL ALCANCE Y CONTENIDO DE UN ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO PENAL QUE SE REALIZA DESDE UN ÁMBITO DE LEGALIDAD". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 31, Junio de 2016, Tomo I, p. 696.
48 Que indica: "Tienen derecho a apelar: el Ministerio Público, el inculpado y los defensores".
49 Lo anterior se reiteró al fallar los amparos directos 32/2014, 54/2014, 62/2014 y 72/2014, dando lugar a la jurisprudencia 1a./J. 79/2015 (10a.), en cuyo texto se indica que la supremacía constitucional obliga tanto al legislador como al juez a ajustar sus actos a la Ley Fundamental. El criterio jurisprudencial de referencia es del tenor siguiente: "VÍCTIMA U OFENDIDO DEL DELITO. TIENE DERECHO A INTERPONER EL
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109
Quizá pudo declararse la inconstitucionalidad del citado precepto
legal de orden adjetivo y no sostener su constitucionalidad a través
de lo que nos parece una forzada interpretación "conforme".
Lo ante rior, debido a que el texto de la norma secundaria cuestio
nada no admitía otorgarle un sentido diverso al de la exclusión
RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS INTERMEDIAS Y DEFINITIVAS EN EL PROCESO PENAL, AUN CUANDO LA LEY NO LO LEGITIME PARA ELLO (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 353 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO). El precepto citado que prevé que tienen derecho a apelar el Ministerio Público, el inculpado y los defensores, debe interpretarse conforme al derecho humano de acceso a la justicia contenido en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en el caso involucra la existencia de un recurso efectivo, el derecho a la verdad y a la justicia, que en favor de la víctima u ofendido del delito son reconocidos por la Constitución, por lo que debe leerse en el sentido de que la víctima u ofendido del delito tiene derecho de apelar la sentencia, los autos o las resoluciones previstas en los artículos 354 y 355 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, con la finalidad de defender directa o indirectamente los derechos que consagran en su favor el artículo 20, apartado B, de la Constitución Federal, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, y los tratados internacionales, de conformidad con el numeral 1o., párrafo primero, de la Norma Fundamental. Lo anterior, conforme al principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 133 de la propia Constitución, el cual se configura como una directriz consustancial del sistema jurídicopolítico mexicano que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución y que por ello la coloca por encima de todas las leyes y de todas las autoridades. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad un deber de ajustar los actos desplegados en el ejercicio de sus atribuciones a sus preceptos, por lo que el Poder Legislativo, al expedir las leyes, debe observar la Ley Suprema, de igual forma que el Ejecutivo y el Judicial al ejercer sus facultades. Así, considerar que la legitimación para impugnar las resoluciones intermedias y definitivas en el proceso penal está constreñida sólo al Ministerio Público, inculpado y defensores, como lo hace el artículo 353 del código referido, haría nugatorios los derechos humanos de la víctima u ofendido del delito contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuya motivación legislativa fue la de rescatarlos del olvido en que se encontraban, factor que motivó a reconsiderar a nivel constitucional la posición que ocupan en la etapa preliminar de averiguación previa y el proceso penal, con el propósito de mejorar su situación jurídica y afianzar su participación activa, principalmente para obtener la reparación del daño que el hecho típico les originó; de ahí que los derechos fundamentales de la víctima u ofendido del delito derivados de un proceso penal, no pueden hacerse nugatorios por un deficiente o insuficiente desarrollo normativo por parte del legislador secundario. Las anteriores consideraciones no deben entenderse en el sentido de que las víctimas u ofendidos del delito deben agotar el recurso de apelación previo a acudir al juicio de amparo, porque precisamente la falta de legitimación normativa para hacerlo impide que les sea exigible agotar el principio de definitividad". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I, p. 244.
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INTERPRETACIÓN CONFORME DE NORMAS PENALES
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de la legitimación de la víctima u ofendido para interponer el
mencionado recurso ordinario, sin que ello implicara negarles a
las víctimas u ofendidos el acceso al citado recurso, ya que la legi
timación bien pudo desprenderse del propio texto del numeral
20 de la CPEUM. No obstante, la trascendencia del criterio estriba,
desde nuestra óptica, en reconocer que la directriz del juzgador,
al aplicar una norma o decidir un asunto, debe ser la Ley Funda
mental, aunado a la reiteración del reconocimiento de los pasivos
del delito como "parte" en el proceso penal, en igualdad de armas.
IV. Conclusiones
1. En México, la interpretación conforme se ha desarrollado
bajo dos principios que fueron previamente reconocidos en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
de América: 1) todas las normas generales deben inter
pretarse in harmony with the Constitucion; y, 2) primae facie,
aquéllas deben presumirse constitucionales.
2. Dicha presunción implica tener cierta "deferencia" hacia el
legislador democrático y en aras de conservar la ley, explo
rar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado,
por si hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de
la Norma Fundamental.
3. Aunque tal ejercicio hermenéutico exige desentrañar
tanto el sentido de la norma sujeta a control, como el del
texto fun damental que sirve como parámetro de regularidad,
creemos que la misma no debe estar reservada a los tribu
nales constitucionales —claro que éstos tendrán la "última"
palabra—, pues compete a los jueces ordinarios decidir, en un
primer momento, si los textos legislativos que deben apli
car a los casos concretos sometidos a su consideración son
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JORGE VÁZQUEZ AGUILERA
111
o no acordes al parámetro de regularidad respectivo, de tal
suerte que la justicia constitucional debe asumir un papel
estrictamente "subsidiario".
4. A raíz de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011
en materia de derechos humanos, en México dicho paráme
tro se integra con los preceptos contenidos en la Constitución
General y los que se encuentren en los tratados interna
cio nales que hayan sido suscritos por nuestro país, así como
su interpretación por parte de los tribunales competentes.
5. La interpretación conforme de ningún modo autoriza a los
juzgadores a complementar un texto legal relativo a un tipo
penal y mucho menos a imponer sanciones no previstas
expresamente por el legislador —pues ello contraviene el
principio de legalidad—, pero es necesario precisar que ello
no quiere decir que exista una imposibilidad de desentra
ñar el sentido de los textos normativos de índole penal, ya
sean sustantivos o adjetivos, en armonía con los preceptos
fundamentales.
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Interpretación evolutiva de la Constitución: estudio comparado de impugnación del reconocimiento legislativo del matrimonio entre personas del mismo sexo
MARÍA VIANNEY AMEZCUA SALAZAR* HÉCTOR ORDUÑA SOSA**
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
** Secretario de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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115
Introducción
Con frecuencia, en la doctrina y especialmente en la juris
dicción constitucional, se presenta la disyuntiva sobre las
posibles lecturas de la Constitución. Algunos se inclinan por una
perspectiva originalista, que sea fiel a la intención de los emiso
res de la norma, y otros proponen que el ejercicio interpretativo
se ajuste a la evolución de la realidad social.1
Un caso que ha planteado esta disyuntiva a los tribunales consti
tucionales es el análisis de constitucionalidad de las modifica
ciones legislativas respecto a la definición del matrimonio. Así se
1 Mastromarino, Fabrizio, "Sobre la interpretación evolutiva de la Constitución: Notas al margen de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional español sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo", Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 56 (2013), pp. 169171. Guastini, Riccardo, "¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?", en Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001, pp. 264 y 265. Chiassoni, Pierluigi, "El textualismo razonable: una tentación resistible", en A. Gutman (ed.), Una cuestión de interpretación: Los tribunales federales y el Derecho, Lima, Palestra, 2015, pp. 1517.
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
116
puede advertir en las sentencias emitidas en medios de control
abstracto de constitucionalidad en España (sentencia 198/2012,
de 6 de noviembre de 2012 en el recurso de inconstitucionalidad
68642005) y México (sentencia de 16 de agosto de 2010 en la
acción de inconstitucionalidad 2/2010), promovidos por actores
políticos que basaron su impugnación en la inamovilidad o petri
ficación de un concepto de matrimonio reconocido en normas
constitucionales, o convencionales, al cual alegan que le es esen
cial el principio de heterosexualidad.
Ambas resoluciones enfrentan planteamientos tendentes a impug
nar la constitucionalidad de reformas legislativas que modificaron
la definición del matrimonio, para reconocerlo entre personas del
mismo sexo, con los mismos derechos y régimen que el celebrado
entre un solo hombre y una sola mujer, lo que incluye el derecho
a adoptar. Las impugnaciones cuestionan tanto el cambio de la
definición del matrimonio, como el derecho a adoptar reconocido
a las uniones entre personas del mismo sexo. En ambos casos, los
tribunales constitucionales realizaron el estudio separado de esas
dos cuestiones.
En este trabajo se presentan los resultados de un estudio compa
rado de las dos sentencias, tomando en cuenta tres ejes: aspectos
procesales, parámetro de control y argumentación. Ese ejercicio
es posible, porque ambos fallos se emitieron en casos con elemen
tos comunes: el tipo de medio de impugnación, las alegaciones
de los promoventes y en cierta medida hay una coincidencia sus
tan cial en su conclusión (ambos tribunales reconocieron que la
reforma combatida se encontraba dentro del margen de libertad
de configuración del legislador).
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MARÍA VIANNEY AMEZCUA SALAZAR • HÉCTOR ORDUÑA SOSA
117
No obstante, resultan claras y evidentes las diferencias. Por ejem
plo, los respectivos textos constitucionales, así como las normas
y doctrina convencionales derivadas del sistema regional al que
se encuentra sujeta cada una de dichas jurisdicciones.
A pesar de ello, la comparación de consideraciones permitirá adver
tir la forma en que los tribunales constitucionales se aproxima
ron a la disyuntiva entre interpretación originalista o evolutiva
en el entendimiento del matrimonio. Asimismo, ayudará a ponde
rar la relevancia de los elementos culturales comunes de las
demo cracias de corte occidental o sociedades que asumen como
modelo de organización el Estado democrático de Derecho, para
leer textos constitucionales que, en principio, difieren en conte
nido y en algunos elementos contextuales propios.
No se pretende valorar la justicia de las dos decisiones frente a
una concepción ideal del matrimonio o de los valores de una
sociedad plural y democrática, sino más bien comparar las res
pectivas líneas argumentativas, a efecto de arribar a algunas
conclusiones sobre la forma en que ambos tribunales constru
yeron la lectura evolutiva de su Constitución. Por tal motivo, no
se abordarán modificaciones legislativas y fallos posteriores a
las sentencias analizadas.
I. Aspectos procesales
Ambas sentencias se emitieron en procedimientos de control abs
tracto de leyes. En el caso español, se trata de un recurso de
inconstitucionalidad previsto en el artículo 161.1 a) de la Consti
tución Española (CE), mientras que en el caso de México se trata
de una acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 105,
fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM).
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
118
El recurso de inconstitucionalidad español fue promovido por 72
diputados del Partido Popular del Congreso en contra de la Ley
13/2005, por la que se reformó el Código Civil español para
igualar los efectos del matrimonio homosexual y heterosexual.
La acción de inconstitucionalidad mexicana fue promovida por el
Procurador General de la República en contra de la reforma a los
artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, aprobada
por la Asamblea Legislativa de dicha entidad federativa. En este
elemento procesal se advierte una primera diferencia. En España
la acción fue intentada por una minoría parlamentaria contra la
ley aprobada por la mayoría, mientras que en México la impug
nación fue presentada por un órgano del Poder Ejecutivo de la
Federación para combatir una reforma legislativa aprobada por
el Poder Legislativo de la capital de la República, en ejercicio de
las facultades que le reconoce el artículo 122 CPEUM.
En ninguno de estos procedimientos se llevó a cabo una consulta
pública. Sin embargo, en el caso mexicano destaca que, a solici
tud de la Suprema Corte, la Universidad Nacional Autónoma de
México remitió informes rendidos por el Programa de Bioética, la
Escuela Nacional de Trabajo Social, la Facultad de Psicología y
el Instituto de Investigaciones Sociales de dicha institución, los
cuales, como se expondrá más adelante, sirvieron de sustento a
la decisión.
Ambas resoluciones concluyeron con el reconocimiento de validez
de las normas impugnadas. En el caso de España, la sentencia fue
aprobada por el tribunal integrado por once magistrados, con un
voto concurrente y tres votos particulares discrepantes. La sen
tencia mexicana se aprobó con votaciones diferenciadas de sus
once ministros. La decisión de fondo obtuvo mayoría de nueve
votos con dos votos particulares disidentes, salvo el estudio de
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validez en relación con el artículo 16 CPEUM, contenido en el con
siderando sexto, el cual se aprobó por una mayoría de seis votos.
Respecto de la sentencia en su conjunto, por cuestiones procesa
les y de fondo, se formularon cuatro votos particulares disidentes
y tres concurrentes.
En el caso de México, la acción se promovió el 27 de enero de 2010
y la sentencia se aprobó en sesión de 16 de agosto de ese mismo
año. En España, el recurso se intentó el 30 de septiembre de 2005
y la sentencia se emitió el 28 de noviembre de 2012. Es de desta
carse la dilación del tribunal español, pues permitió la evaluación
de la nueva definición y su aceptación por la sociedad, lo cual se
hace constar en la sentencia, además de que hizo posible incor
porar los fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
se emitieron en ese lapso.
A continuación se insertan dos cuadros con los principales plan
teamientos de los medios de impugnación y los votos disidentes
y concurrentes que se formularon en cada uno de ellos.
TABLA I. Principales planteamientos de los promoventes
México España
I) El modelo ideal de familia protegido por la Constitución es el que se conforma por padre, madre e hijos.
II) La institución civil idónea para la tutela de ese modelo familiar es el matrimonio.
III) La reforma del D.F. que permite el matrimonio entre personas del mismo género no está motivada, ya que no explica por qué con esa medida se combate la discriminación contra los homosexuales.
A) La reforma vulnera la Constitución, que reconoce el derecho al matrimonio sólo entre heterosexuales, el cual se apoya en conceptos jurídicos seculares como esposo, esposa y pro creación.
B) Lo anterior se corrobora con lo previsto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio de Roma, instrumentos internacionales que refieren el derecho del hombre y la mujer a casarse y formar una familia.
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IV) Además, éstos ya contaban antes de la reforma con figuras para la protección de sus derechos, como la prevista en la Ley de Sociedades de Convivencia del D.F.
V) Si el matrimonio tutela, entre otras cosas, los derechos de la descendencia de los cónyuges, entonces dicha institución civil es incompatible para los homosexuales.
VI) La adopción por parte de homosexuales vulnera el principio del interés superior del niño, ya que podría no propiciar su adecuado desarrollo.
VII) La reforma impugnada implica además que las restantes entidades fe de rativas deben reconocer en su terri torio el matrimonio homosexual, lo que vulnera el sistema federalista.
C) Si bien las instituciones deben adaptarse a las circunstancias de cada época, lo cierto es que el matrimonio es una institución garantizada constitucionalmente y, por tanto, su modificación corresponde al poder refor ma dor de la Constitución y no al legislador ordinario.
D) La reforma impugnada es desproporcional para los objetivos que persigue, ya que éstos pueden garantizarse mediante otras vías, como se ha optado en otros Estados.
E) La reforma impugnada, al permitir a los homosexuales adoptar, antepone sus intereses a los del menor, ya que no hay nada que demuestre la conveniencia del adoptado de convivir en el seno de una pareja gay.
TABLA II. Votos disidentes y concurrentes
España
Manuel Aragón Reyes
La operación consistente en averiguar cuál es hoy el núcleo esencial de una garantía institucional no es, en modo alguno, aunque la sentencia lo confunda, realizar interpretación evolutiva de la Constitución, sino simplemente interpretar la Constitución de acuerdo con el concepto generalmente acuñado de "garantía institucional". La función de este Tribunal no es, en realidad, apreciar que la ley es "constitucional", sino que "no es inconstitucional", y ello no es un mero juego de palabras, sino que encierra un profundo sentido sobre la capacidad y legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional. Además, el cumplimiento de los mandatos constitucionales de igualdad y no discriminación no obligan al legislador a garantizar la unión entre personas del mismo sexo a través del matrimonio.
Ramón Rodríguez Arribas
Una vez reconocida la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, nada impide que puedan ejercer la adopción, lo mismo que los matrimonios constituidos por personas de diferente sexo y, para la protección de los derechos e intereses del menor, basta la inter vención del juez que autoriza la adopción, lo cual es
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una simplificación del verdadero problema y no se puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y, a veces, de difícil salida.
Andrés Ollero Tassara
Su principal discrepancia se refiere a que la sentencia no tomó en cuenta la necesidad de llevar a cabo una reforma constitucional en lo relativo al matrimonio, satisfaciendo las exigencias del art. 167 de la Constitución. Consideró legítimo que se estime arcaica la concepción constitucional del matrimonio como necesariamente heterosexual, pero ello no haría sino obligar a dar paso, por la vía del art. 167, a una reforma del texto constitucional.
Juan José González Rivas
El modelo que la Constitución prevé del matrimonio, según se desprende de los debates de las Cortes constituyentes, es el heterosexual, por lo que para su alteración sería necesaria una reforma constitucional. Así, el matrimonio tiene un carácter fundamental y una finalidad esencial basada en la unión entre personas de distinto sexo, requisito que no puede quedar eliminado por una interpretación evolutiva que no preserve su garantía constitucional. Por otro lado, permitir la filiación por adopción por parte de personas del mismo sexo contraviene la configuración constitucional de la filiación y atenta contra el prevalente interés del menor.
México
Luis María Aguilar Morales
No debió analizarse el artículo 391 del Código Civil del D.F. (que prevé los requisitos para adoptar), ya que la reforma impugnada no modificó tal precepto y, por tanto, no puede considerarse a éste como un nuevo acto legislativo.
No corresponde a la Suprema Corte valorar la idoneidad de la nueva connotación del matrimonio asignada por el legislador del D.F., ya que dicha acción se encuentra dentro de la libertad normativa de la que goza esa autoridad, pues la Constitución se limita a establecer un marco de referencia conceptual del matrimonio en términos suficientemente amplios como para permitir una configuración específica por cada legislatura estatal.
Sergio Valls Hernández
No debió haberse suprimido en la redacción de la sentencia el apartado en el que, como ministro ponente, hizo un análisis de derecho comparado sobre la tendencia al reconocimiento de las uniones civiles y matrimonios homo sexuales en diversos países y por distintos organismos internacionales.
Sergio Aguirre Anguiano
La Constitución consignó la igualdad del varón y la mujer, así como el deber del Estado de proteger la organización y desarrollo de la familia; por tanto, es claro que el tipo de
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familia que prevé es la formada por hombre, mujer y los hijos que lleguen a procrear. La unión entre dos personas del mismo sexo no puede comprenderse dentro del concepto histórico, social y jurídico del matrimonio. Por otro lado, al no encontrarse demostrado que la familia integrada por homosexuales asegure el desarrollo pleno del infante o, por lo menos, que no le resulte perjudicial, debió declararse la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, en atención al interés superior del menor.
Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
No comparte la idea de que la Constitución impida a la Corte indagar si los menores pueden sufrir una afectación por vivir en una familia homoparental, ya que la tesis de que no existe tal afectación sólo puede corroborarse una vez que se ha examinado lo que ha dicho la ciencia sobre este tema. Rechazar la posibilidad de hacer esa indagación, argumentando que ello supondría "caer en un razonamiento prohibido constitucionalmente", no constituye una respuesta satisfactoria a la cuestión planteada.
José Fernando Franco González Salas
Los matrimonios celebrados conforme a la legislación del D.F. son válidos en todo el país, por virtud de la cláusula prevista en el artículo 121 constitucional, pero sus efectos jurídicos, mientras no exista una ley reglamentaria, corresponderá determinarlos a cada Estado en que se pretendan ejecutar y, eventualmente, los jueces de cada uno de ellos resolverán los conflictos de leyes que puedan surgir en relación con los actos del estado civil de las personas. Además, en la sentencia se debió incorporar y poner el mayor de los énfasis en que, en materia de adopción, lo más importante conforme a nuestro régimen constitucional, es la responsabilidad del juez tomar en cada caso que se someta a su jurisdicción las medidas necesarias para garantizar el interés superior del menor.
II. Parámetros de control
La impugnación en España tiene como base los artículos 32 y 39 CE, además de los principios de igualdad (14 CE) e interdicción de la arbitrariedad. Para el estudio de las consideraciones, es relevante el artículo 32 CE, que regula de manera específica el matrimonio, como una garantía institucional y un derecho constitucional.
Artículo 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
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2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capa
cidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyu
ges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
Asimismo, por la vinculación regional de España, en cuanto al
derecho a contraer matrimonio, destacan los artículos 12 del Con
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 19502 y 9 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.3
En México, la impugnación se enderezó por vulneración al princi
pio de igualdad (1 CPEUM), protección de la familia (4 CPEUM),
interdicción de la arbitrariedad (14 y 16 CPEUM) y afectación a la
seguridad jurídica atendiendo a las competencias de las enti
dades de la Federación (121 CPEUM). La Constitución no prevé de
manera expresa la garantía institucional del matrimonio ni el
derecho a contraerlo. Originalmente, en el texto constitucional de
1917, el artículo 130, párrafo tercero, establecía:
El matrimonio es un contrato civil. Este y los demás actos
del estado civil de las personas son de la exclusiva compe
tencia de los funcionarios y autoridades del orden civil, en
los términos prevenidos por las leyes, y tendrán la fuerza y
validez que las mismas les atribuyan.
Dicho párrafo fue objeto de modificación (tanto en orden como
en contenido), mediante decreto publicado el 28 de enero de 1992,
para quedar de la siguiente forma:
2 Artículo 12. Derecho a contraer matrimonio. A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
3 Artículo 9. Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia. Se garan tizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.
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Los actos del estado civil de las personas son de la exclusiva
competencia de las autoridades administrativas en los tér
minos que establezcan las leyes, y tendrán la fuerza y vali
dez que las mismas les atribuyan.
Esta disposición contiene las bases de la separación del Estado y
la Iglesia, así como el ejercicio de la libertad religiosa y de culto.
Según se aprecia, originalmente la Constitución mexicana definía
al matrimonio como un contrato civil y un acto del estado civil de
las personas, cuya regulación corresponde exclusivamente a la
autoridad civil. En cambio, con la reforma constitucional de 1992,
por la cual se reconoce personalidad jurídica a las iglesias y agru
paciones religiosas, se elimina el concepto de matrimonio como
contrato civil, así como su reconocimiento constitucional como acto
del estado civil, y deja una facultad legislativa amplia para regu
lar los actos del estado civil.
En cuanto al derecho regional vinculante para México, el artículo
17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 19694
contiene regulación expresa del derecho a contraer matrimonio.
4 Artículo 17. Protección a la Familia1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser prote
gida por la sociedad y el Estado.2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
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Ambos países tienen como referentes del sistema universal de
protección de los derechos humanos los artículos 16 de la Decla
ración Universal de Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacio
nal de Derechos Civiles y Políticos, 10 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención de
Naciones Unidas sobre consentimiento para el matrimonio, edad
mínima para contraerlo y registro de éste.
III. Argumentación
1. Estructura argumentativa
Las sentencias coinciden en realizar el estudio separado de estas
dos cuestiones: primero, abordan la constitucionalidad del cambio
en la definición del matrimonio y, posteriormente, se ocupan del
derecho a adoptar.
Pues bien, la sentencia española descartó, en primer lugar, las
impugnaciones relativas al principio de igualdad (14 CE), la inter
dicción de la arbitrariedad (9.3 CE) y la protección de la familia
(39 CE). La respuesta del tribunal se basa primordialmente en sus
propios precedentes para fijar los alcances de esos derechos.
Posteriormente, a partir del fundamento jurídico 6, se pronuncia
sobre la vulneración al artículo 32 CE, atendiendo a la doble pers
pectiva de la regulación constitucional del matrimonio: garantía
institucional y derecho. Por último, en el fundamento jurídico 12,
desestima la impugnación que tendía a evidenciar la vulneración
al interés superior del niño.
La solución de fondo de la sentencia mexicana se estructura en
tres apartados (quinto, sexto y séptimo considerandos). El quinto
considerando se destina al análisis de los conceptos de invalidez
relacionados con la falta de motivación legislativa (16 CPEUM), en
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el cual se incluye el estudio de razonabilidad de la reforma, los
argumentos sobre vulneración al principio de igualdad (1 CPEUM),
así como la contravención a la igualdad entre el hombre y la mujer,
la protección de la familia y la libertad reproductiva (4 CPEUM).
En el sexto considerando, se aborda la vulneración a la seguridad
jurídica, en cuanto a su aplicación (16 CPEUM) y la afectación a
las competencias de los demás estados de la Federación, que ten
drán que reconocer los actos celebrados en el Distrito Federal
al am paro de la nueva definición del matrimonio (121 CPEUM).
En el séptimo considerando, se desestiman las alegaciones diri
gidas a evidenciar la inconstitucionalidad del derecho a adoptar,
reconocido a los matrimonios de personas del mismo sexo.
En cuanto al análisis de fondo sobre la constitucionalidad de la
nueva definición del matrimonio, la sentencia del Tribunal
Constitucional español dedica su respuesta al análisis exclusivo
del artículo 32 CE. En cambio, la sentencia mexicana, al abordar
la razonabilidad de la modificación legislativa, se ocupa de las
cuestiones relativas al principio de igualdad, al derecho a con
traer matrimonio y a la protección de la familia.
Asimismo, hay una evidente diferencia estructural derivada del
propio parámetro constitucional empleado por cada tribunal. Para
España, fue relevante el análisis del matrimonio como garantía
institucional, en virtud de que dicho concepto ha sido desarro
llado en su doctrina y derivado del propio texto constitucional
(32 CE). Para la Corte mexicana, no fue necesario ni resultó rele
vante la definición del matrimonio como objeto de una garantía
institucional protegida por la Constitución, porque ésta no lo
prevé así y el promovente no lo planteó. En cambio, destinó un
considerando para desarrollar el problema de seguridad jurídica
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derivado del reconocimiento del matrimonio entre personas del
mismo sexo en el Distrito Federal, en relación con las autorida
des de los estados de la República en los que aún no ha sido
reconocido.
2. Principales premisas y conclusiones
Respecto a la constitucionalidad del matrimonio entre personas
del mismo sexo, ambas sentencias coinciden en los siguientes
pronunciamientos:
• La protección de la familia está separada de la del
matrimonio.
• Ese cambio legislativo no constituye discriminación norma
tiva ni carece de manera absoluta de explicación racional.
• La Constitución es un documento vivo, por lo que la inter
pretación constitucional debe evolucionar atendiendo a la
realidad social.
• La regulación del matrimonio entre personas del mismo
sexo se encuentra dentro de la libertad de configuración del
legislador.
• La medida legislativa es una opción que promueve la igual
dad del individuo y favorece la dignidad de la persona y el
libre desarrollo de la personalidad (fj. 11 —España— y párr.
272 —México—).
• Ninguna de las sentencias contiene una afirmación en el
sentido de que esa extensión sea vinculante desde el punto
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de vista constitucional.5 Ambas aclaran que no prejuzgan
sobre la constitucionalidad de otras opciones que elija el
legislador.
En relación con la constitucionalidad del matrimonio entre per
sonas del mismo sexo, destacamos algunas de las diferencias en
las principales afirmaciones de los fallos.
Respecto al principio de igualdad, la sentencia española parte de
la afirmación contundente de que no es posible censurar la ley
desde la perspectiva de igualdad por abrir la institución del
matrimonio, con base en su propia doctrina sobre la "discrimi
nación por indiferenciación". La decisión de la Corte mexicana
aclara que, al ampliar la institución del matrimonio y no consti
tuir una acción afirmativa, la norma general tiene particulari
dades que obligan a verificar su razonabilidad, atendiendo a dos
interrogantes esenciales:
i) si la opción elegida por el legislador trastoca o no bienes o
valores constitucionalmente protegidos y ii) si los hechos,
sucesos, personas o colectivos guardan una identidad sufi
ciente que justifique darles el mismo trato, o bien, si tienen
diferencias objetivas relevantes y, por ende, debe dárseles un
trato desigual, el cual estará entonces no sólo permitido, sino,
en algunos casos, exigido constitucionalmente (párr. 224).
En cuanto a la interdicción de la arbitrariedad, según se aprecia en
el fragmento transcrito, la sentencia del tribunal de México
vincula ese estudio con el del principio de igualdad y sirve de base
para verificar la finalidad de la medida, el concepto de ma tri
5 Esta afirmación, sin embargo, se emite con posterioridad en otros fallos de la Corte mexicana, como las acciones de inconstitucionalidad 28/2015 (Jalisco), 32/2016 (Chiapas) y 29/2016 (Puebla) y diversos amparos resueltos por la Primera Sala, de los que derivó, entre otras, la tesis 1a./J.84/2015 (10a.).
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monio y su evolución en la legislación. En cambio, en la senten cia
española, el argumento de interdicción de la arbitrariedad se
desestima por deficiencias formales de la impugnación que no
alcan zan a desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la
medida. Además, a juicio del tribunal, basta con estimar que la ley
impugnada no resulta en discriminación normativa y no carece
de manera absoluta de explicación racional, lo que implica una
exigencia menor a la requerida en México.
En la sentencia española se afirma como conclusión una defini
ción de matrimonio,6 de la que se desprenden las notas esencia
les de dicho instituto que debe reconocer el legislador, a saber, la
igualdad entre los cónyuges, la libre voluntad de contraerlo con
la persona de la propia elección y la manifestación de esa volun
tad. En cambio, el fallo de México no precisa una definición del
matrimonio ni señala sus contenidos esenciales; aclara que no
está sujeto a un concepto constitucional predeterminado y que
en la sociedad se ha desvinculado su finalidad de la procreación,
sosteniéndose primordialmente en los lazos afectivos, sexuales,
de identidad, solidaridad y compromiso mutuos de quienes desean
tener una vida en común (párr. 242 y 249).
A pesar de no haber afirmado cuáles son las notas esenciales del
matrimonio, la Suprema Corte de México sostuvo que la diversi
dad sexual de los contrayentes no es un elemento definitorio de
la institución matrimonial en la Constitución, sino más bien el
6 "(…) tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento".
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resultado de la concepción social que, en un momento histórico
dado, existió (párr. 256).
Dado que en México no se encuentra previsto en el texto consti
tucional el derecho a contraer matrimonio, la Suprema Corte, por
una parte, lo derivó del derecho al libre desarrollo de la personal
idad y, por otra, dio contenido a sus alcances en los tratados inter
nacionales, a fin de dar respuesta a los motivos de invalidez que
pretendían una lectura restrictiva de ese derecho a favor del prin
cipio de heterosexualidad. Al respecto, se afirmó que dichos tra
tados sólo "amparan el derecho, tanto del hombre como de la
mujer, a contraer matrimonio libremente y con su pleno consen
timiento", pero no obligan a los Estados a establecer una sola
forma de matrimonio y lo que en todo caso prohíben es que se
restrinja de forma arbitraria o irracional la libertad de contraerlo
(párr. 256).
Esta argumentación no fue necesaria en el fallo español, en
atención al contenido del artículo 32.1 CE. En el desarrollo del
derecho a contraer matrimonio, el Tribunal Constitucional realiza
algunas afirmaciones que no se encuentran en la decisión de la
Corte de México. Es el caso de la precisión de que la ley no amplió
el "elenco de titulares del derecho individual, sino una modifi
cación de las formas de su ejercicio. Por tanto, es preciso deter
minar si la citada modificación supone un ataque al contenido
esencial del derecho fundamental". Además, aclaró que tal modi
ficación no afectó o modificó el derecho, ni su ejercicio, recono
cido a favor de las personas heterosexuales.
Respecto a la constitucionalidad de la adopción, ambas senten
cias coinciden en la afirmación principal de que el interés superior
del niño no exige que sean excluidos los matrimonios del mismo
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sexo, sino que en cada caso debe atenderse al bienestar del menor
de edad. En la sentencia mexicana se afirma de manera tajante
que declarar inconstitucional la reforma legal impugnada porque
el menor de edad sería objeto de discriminación por vivir en una
familia homoparental implicaría "constitucionalizar" la discrimi
nación (párr. 332).
3. Tipos de interpretación
En ambos fallos, la principal cuestión interpretativa es la deter
minación de los alcances de la institución del matrimonio. En el
caso de España, a fin de dar contenido al artículo 32 CE y, en el de
México, como parte del análisis de los límites constitucionales
al legislador, a pesar de que la Constitución no lo reconoce expre
samente como institución o derecho. En ambos casos, la cuestión
surgió porque se planteó la preexistencia de una definición de
matrimonio inmodificable por el legislador.
Los dos tribunales recurrieron a la evolución del matrimonio, a
fin de dilucidar si, efectivamente, la heterosexualidad es una nota
esencial de la institución del matrimonio, garantizada constitu
cional o convencionalmente.
La sentencia de España comienza respondiendo los motivos de
impugnación, con base en los métodos tradicionales de inter
pretación: literal, sistemático y teleológico (basado en la intención
del legislador). De ahí extrae como primera conclusión que el art.
32 CE es manifestación de la voluntad del Constituyente de afian
zar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras
cuestiones, lo cual no significa que implícitamente se acogiera el
matrimonio entre personas del mismo sexo, pero tampoco signi
fica que lo excluyera; y que, desde una estricta interpretación
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literal, sólo identifica los titulares del derecho a contraer matri
monio, y no con quién debe contraerse (fj. 8).
Posteriormente, aborda la interpretación evolutiva, con base en la
orientación metodológica que se presenta en el primer párrafo.
Se menciona que ese tipo de interpretación se proyecta de manera
especial en la categoría de la garantía institucional y lleva a desa
rrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho
como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desa
rrolla y que ya había sido evocada en la jurisprudencia del Tribu
nal Constitucional (fj. 9).
La cultura jurídica se integra por los siguientes elementos
conformadores:
• La interpretación literal, sistemática u originalista de los
textos jurídicos.
• La observación de la realidad social jurídicamente relevante,
sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo
fáctico.
• Las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos con
sultivos previstos en el propio ordenamiento.
• El derecho comparado que se da en un entorno sociocultural
próximo y en materia de construcción de la cultura jurídica
de los derechos.
• La actividad internacional de los Estados, manifestada en
los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los
órganos internacionales que los interpretan y las opiniones
y dictámenes elaborados por los órganos competentes del
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sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos
internacionales de reconocida posición.
Aclara que el camino de entrada de estos elementos se encuentra
en el principio dispuesto en el art. 10.2 CE, respecto a la interpre
tación conforme.
Con base en dichos elementos, concluye que la Ley 13/2005, den
tro del amplio margen concedido por el art. 32 CE, desarrolla la
institución del matrimonio conforme a la cultura jurídica espa
ñola, sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de
la institución se tiene en la sociedad española contemporánea.
De dicha cultura advierte que existe aceptación del matrimo
nio entre personas del mismo sexo, sin que para ello sea nece
sario advertir un reconocimiento unánime.
La argumentación de la sentencia mexicana tiende a dilucidar
si la Constitución fija una noción determinada de matrimonio y
de familia, para, de ahí, establecer si la labor normativa del legis
lador, a ese respecto, se encontraba o no limitada. Se parte de la
protección de la familia, prevista en el art. 4 CPEUM. En dicho pre
cepto no se protege un modelo ideal de familia. Se establece que,
en un Estado democrático de derecho, en el que el respeto a la
pluralidad es parte de su esencia, lo que debe entenderse prote
gido constitucionalmente es la familia como realidad social y, por
ende, tal protección debe cubrir todas sus formas y manifestacio
nes en cuanto realidad existente (párr. 235).
Se atiende a la opinión de los especialistas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, que describieron la realidad social
sobre la configuración de las familias, así como a datos del Ins
tituto Nacional de Estadística y Geografía, y se afirma que la
realidad social no sólo debe ser atendida por el legislador, sino
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
134
también "debe guiar la interpretación constitucional y legal que
realiza esta Corte, como Tribunal Constitucional, a fin de que la
Constitución sea un documento vivo" (párr. 238240).
Posteriormente, se narra la evolución de la institución del matri
monio, entendido tradicionalmente como el celebrado entre un
hombre y una mujer. Se afirma que no se trata de un concepto
inmutable o "petrificado" y, por tanto, no es concebible que su
conceptualización tradicional no pueda ser modificada por el
legis lador ordinario, puesto que la Constitución no lo sujeta a
un concepto predeterminado. Se toma en cuenta la seculariza
ción de la sociedad y del propio matrimonio; que la transformación
de las relaciones humanas ha llevado paulatinamente a diversas
formas de relación afectiva, sexual y de solidaridad mutua y, de
ahí, a modificaciones legales en cuanto a la institución del matri
monio, que han derivado en la redefinición del concepto tradicio
nal que se ha tenido en cada época y a su desvinculación de una
función procreativa (párr. 242250).
Destaca en la sentencia mexicana que se invoca un precedente
(amparo directo 6/2008), conforme al cual se derivó la libertad o
no de contraer matrimonio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (párr. 251 y 263).
Luego se retoma la interpretación evolutiva para desestimar los
argumentos de la impugnación, en los que se hizo valer el "espí
ritu" del Constituyente y el "texto" de los tratados internacionales.
La Corte advierte que, dada la situación histórica de la homo
sexualidad (la cual incluso se consideraba una enfermedad), al
momento de la creación, reforma, suscripción o ratificación de
dichos documentos, no existía la exigencia de considerar o no esta
situación, porque, en los hechos, no eran realidades sociales
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135
difundidas, no habían adquirido la relevancia que hoy ostentan y,
por lo mismo, eran definiciones sobre las que, al no existir una
exigencia sustancial de regulación, no fueron recogidas por dichas
normas (párr. 253).
Así concluye que no es sostenible una interpretación de la Cons
titución o los tratados internacionales, en el sentido restrictivo
pretendido por el promovente, pues la interpretación constitucio
nal debe estar, por un lado, siempre en correspondencia con la
realidad social y, por otro, debe tender a tutelar las múltiples
diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la plura
lidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias
(párr. 254).
El tribunal aclara que se debe ser muy cuidadoso al interpretar la
Constitución, "ante temas que involucran la ampliación o la igual
dad de las personas homosexuales y la protección de sus uniones
que, evidentemente, han transitado dentro de la sociedad por un
camino difícil".
Con base en esos argumentos, la Suprema Corte justifica que la
diversidad sexual de los contrayentes no es constitucional ni
legal mente un elemento definitorio de la institución matrimo
nial, sino más bien el resultado de la concepción social que, en un
momento histórico dado, existe, pero no el núcleo esencial del
matrimonio.
4. Fuentes y precedentes
En ambas sentencias existe similitud de fuentes. Las dos confron
tan la argumentación con el derecho o la garantía reconocidos en
la Constitución. No emplean como parámetro un derecho o insti
tución desde su reconocimiento en tratados internacionales, esto
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
136
es, en España se fijan los alcances del derecho y la garantía con
tenidos en el artículo 32 CE, mientras que en México se precisa la
protección a la familia, contenida en el artículo 4 CPEUM y el dere
cho a contraer matrimonio, que se derivó del derecho al libre desa
rrollo de la personalidad.
En la sentencia del Tribunal Constitucional español, se advierte
que la argumentación interpretativa en materia constitucional se
basó en los siguientes elementos:
1. Elementos literales de la propia Constitución: aspectos con
textuales, como títulos de capítulos y secciones, o la ubica
ción del artículo 32 CE.
2. Elementos históricos: Constitución de 1931.
3. Instrumentos internacionales: artículos 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 23 del Pacto Interna
cional de Derechos Civiles y Políticos, 10 del Pacto Internacio
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 12 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma
nos y Libertades Fundamentales de 1950, 9 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Conven
ción de Naciones Unidas sobre consentimiento para el
matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y regis
tro de los mismos.
4. Precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010; Christine
Goodwin c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002; I. c. Reino
Unido, de 11 de julio de 2002; Parry c. Reino Unido y R. y F. c.
Reino Unido, ambas de 28 de noviembre de 2006.
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MARÍA VIANNEY AMEZCUA SALAZAR • HÉCTOR ORDUÑA SOSA
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5. Documentos del Constituyente: Anteproyecto constitucional
y su redacción definitiva por la Comisión Mixta Congreso
Senado.
6. Derecho comparado: Legislación extranjera y sentencias de
otros tribunales, como la de 9 de diciembre de 2004, emitida
por la Corte Suprema de Canadá.
7. Realidad social: Encuestas elaboradas por el Centro de Inves
tigaciones Sociológicas, con motivo de la elaboración del
anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil
en materia de derecho a contraer matrimonio, en 2004 y
2010, sobre aceptación por la sociedad del matrimonio entre
personas del mismo sexo. Encuestas elaboradas por la Comi
sión Europea en Estados miembros de la Unión, así como
en Bulgaria, Rumania, Croacia, Turquía y la comunidad
turcochipriota (Eurobarómetro 2006). Cifras del Instituto
Nacional de Estadística, contenidas en el documento sobre
"Movimiento natural de la población", de 2005 a 2011 (vigen
cia de la ley).
8. Doctrina: Se alude a ella, pero no se mencionan las
fuentes.
9. Legislación infraconstitucional: Se emplean como referen
tes otras disposiciones del Código Civil, a fin de evaluar la
funcionalidad de la modificación constitucional.
En el caso de México, se advierten los siguientes elementos:
1. Elementos literales: Texto de los artículos 1 y 4 CPEUM.
2. Principios: Pro persona o pro libertatis.
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
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3. Instrumentos internacionales: Se mencionan los que invocó
el actor: artículos 16 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948), 8 de la Convención Europea para
la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fun
damentales (1950), 16 de la Carta Social Europea (1961), 17 y
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), 10 del Pacto Internacional de Derechos Económi
cos, Sociales y Culturales (1966), 17 de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos (1969), 74 del Protocolo
Adicional I a la Cuarta Convención de Ginebra, relativa a la
protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra
(1977), 18 de la Carta Africana de los Derechos Humanos
y de los Pueblos (1981), 9, 10 y 22 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989), XXIII y XXV de la Carta Afri cana
de los Derechos y el Bienestar del Niño (1990) y Preámbulo de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer.
4. Derecho comparado: Se alude, pero no se citan las referen
cias. Se invoca un precedente del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos (Christine Goodwin v. Reino Unido).7
5. Realidad social actual e histórica: Opiniones técnicas elabo
radas por diversas facultades y escuelas de la Universi
dad Nacional Autónoma de México e indicadores del Instituto
Na cional de Estadística y Geografía.
6. Legislación infraconstitucional: Hay referencias en el estudio
a la evolución de la familia y de su protección en la ley civil.
7 Se incluye en este rubro, pues no es un precedente de un tribunal regional a cuya jurisdicción se encuentre sometido el Estado mexicano.
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MARÍA VIANNEY AMEZCUA SALAZAR • HÉCTOR ORDUÑA SOSA
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Gran parte de los elementos interpretativos sólo están aludidos,
pues durante la discusión del proyecto se acordó eliminar el
capítulo que contenía todas las referencias que le daban soporte,
las cuales quedaron como parte del voto particular del Ministro
Sergio Valls.
IV. Conclusiones
A pesar de las evidentes diferencias estructurales y materiales
derivadas de los respectivos textos constitucionales, se advier
ten similitudes importantes en el fondo de las respuestas a las
cues tiones planteadas. Especialmente, destaca que ambos tribu
nales enfatizaron la relevancia de la realidad social en la interpre
tación constitucional.
El Tribunal Constitucional español fijó los elementos conforma
dores de la cultura jurídica, los cuales vinculó con el mandato del
art. 10.2 CE. La Suprema Corte de Justicia de México no precisó
tales elementos, ni hizo alusión a la cultura jurídica, aunque en
su argumentación sí atendió a la realidad social y su evolución
histórica.
Llama la atención que en España se haya dado mayor peso a la
realidad social, como aceptación de la unión entre personas del
mismo sexo e, incluso, a los matrimonios celebrados en aplica
ción de la ley impugnada; mientras que, en el caso de México, se
hizo énfasis en el momento histórico imperante al emitir o refor
mar la Constitución y los tratados internacionales, así como a la
situación actual de las uniones entre personas del mismo sexo.
Sobre todo, se advirtió la existencia de un fenómeno social que
debe ser reconocido, como parte de la pluralidad que debe existir
en un Estado democrático, la secularización del matrimonio y la
desvinculación de éste de su originaria finalidad reproductiva.
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INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCIÓN...
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Resulta relevante que en el caso de México se haya argumentado
con base en el derecho a contraer matrimonio derivado del derecho
al libre desarrollo de la personalidad. Esta forma de reconocer
derechos como parte del contenido de otros, ante el silencio de la
Constitución o los tratados internacionales, es un instrumento
frecuentemente empleado por los tribunales constitucionales y
regionales en materia de derechos humanos.8
De la comparación de ambos fallos, se desprenden elementos comu
nes en cuanto a los principios y derechos involucrados, así como
a la realidad social imperante; sin embargo, existen diferencias
notables en la argumentación, explicables no sólo por las par
ticulares procesales de cada asunto, sino también por las condi
cionantes que enfrentó cada tribunal en atención al propio texto
constitucional.
8 Morte Gómez, Carmen y Salinas Alcega, Sergio. "Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en Antonio Embid Irujo (dir.), Derechos económicos y sociales, Madrid, Iustel, Gobierno de Aragón, 2009, p. 385.
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Teoría y práctica de la interpretación conforme: un análisis comparativo
NATALIA REYES HEROLES SCHARRER* CARLOS JAVIER CASTAÑOS VILLASEÑOR**
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
** Secretario de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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143Tomando como base tanto las exposiciones como los textos
del Dr. Alejandro Saiz Arnaiz,1 el presente trabajo tiene por
objeto, en primer término, hacer una comparación teórica entre
la previsión constitucional española y mexicana en torno al con
cepto de interpretación conforme. A través de diversos criterios
emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),
intentaremos construir la definición que se le ha dado en México
a la interpretación conforme.
Posteriormente, una vez teniendo un bosquejo del concepto de
interpretación conforme, se procederá a un análisis de la aplica
ción práctica del mismo, esto dando respuesta a tres preguntas:
¿Cuándo hacer interpretación conforme y quién está obligado?
¿Respecto de qué procede la interpretación conforme? ¿El parámetro
1 En particular se toma como fundamento del análisis el texto titulado: La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 143 22/11/17 2:28 p.m.
TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
144
de control se extiende a la interpretación/ jurisprudencia de
órganos autorizados?
Tanto el Tribunal Constitucional Español (TCE) como la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN) han reconocido en el artículo
10.2, así como en el artículo 1o. de las respectivas Constituciones
"criterios interpretativos de los derechos fundamentales". En este
sentido, la SCJN, en Pleno y en Sala, ha aclarado que las normas
de derechos humanos contenidas en Tratados Interacionales y
aquellas contenidas en la Constitución, no se relacionan en tér
minos jerárquicos, pues integran un "catálogo de derechos" que
funciona como parámetro de regularidad constitucional, que nu
tre de contenido y alcance a los derechos fundamentales otor
gando, de esta manera, la protección más amplia a la persona.2
2 DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede pre dicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.
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NATALIA REYES HEROLES SCHARRER • CARLOS JAVIER CASTAÑOS VILLASEÑOR
145
Sin embargo, cabe referir que para el TCE la apertura al derecho
internacional de los derechos humanos, no constituye la incorpo
ración de estos derechos al orden interno, sino a través del paráme
tro antes mencionado, la actuación del interprete constitucional
se adecúa al contenido de los derechos humanos del orden inter
nacional. En cambio, de la lectura del primer párrafo del artículo
1o. constitucional se desprende que la intención del constituyente
mexicano es incorporar al orden interno los derechos humanos
del orden internacional.
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas goza
rán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitu
ción y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su pro
tección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitu
ción establece.
Al respecto no se advierten criterios específicos de la SCJN, no
obstante, de la discusión plenaria de la contradicción de tesis
293/2011 se puede desprender que la interpretación mayoritaria
es en el sentido de que la reforma constitucional en materia de
DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS TANTO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, COMO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DETERMINAR SU CONTENIDO Y ALCANCE DEBE ACUDIRSE A AMBAS FUENTES, FAVORECIENDO A LAS PERSONAS LA PROTECCIÓN MÁS AMPLIA.
Acorde con lo sostenido por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.),* las normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales y en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no se relacionan entre sí en términos jerárquicos, ya que se integran al catálogo de derechos que funciona como un parámetro de regularidad constitucional. Por tanto, cuando un derecho humano esté reconocido tanto en la Constitución Federal, como en los tratados internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; en el entendido de que cuando exista en la Constitución una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
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derechos humanos de 2011, en particular a través del artículo 1o.
constitucional, se traduce en una amplificación del catálogo de
derechos humanos.
Así, en los criterios emitidos por la SCJN se ha sostenido que la
reforma al artículo 1o. constitucional se traduce, tanto en una
ampliación de los derechos humanos protegidos en el orden nacio
nal, como en la operación de estos como parámetro de regulari
dad constitucional.
El segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitución mexicana
prevé el criterio pro persona como herramienta del control de con
vencionalidad en los siguientes términos:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpreta
rán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la protección más amplia.
Previo a adentrarnos al análisis particular de la operación de la
interpretación conforme, consideramos importante referir que
la SCJN, en interpretación de la reforma en análisis, y en especí
fico, del artículo 1o. constitucional, ha determinado un límite en
la ope ración de la interpretación conforme: las restricciones consti
tucionales.
Como se puede advertir del primer criterio en cita, la SCJN ha
interpretado que el parámetro de regularidad constitucional con
tenido en el artículo 1o. encuentra su límite en la propia Consti
tución, es decir, la mayoría del Máximo Tribunal ha interpretado
que si el texto constitucional prevé una restricción a un derecho
humano, en términos del primer párrafo del artículo 1o., ésta
debe prevalecer.
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NATALIA REYES HEROLES SCHARRER • CARLOS JAVIER CASTAÑOS VILLASEÑOR
147
Sobre este tema, la Segunda Sala de la SCJN, a través de una com
paración entre las restricciones constitucionales y las conven
cionales, ha interpretado que las primeras son acordes con la
Convención Americana de Derechos Humanos, al considerar
que, como manifestación soberana del constituyente, persiguen
fines de seguridad y de interés común.3
Diferimos de la interpretación que ha hecho la SCJN en materia de
restricciones constitucionales. En nuestro concepto, en tér mi nos
del artículo 1o. constitucional, el conjunto normativo en mate
ria de derechos humanos que opera como parámetro de regu lari
dad constitucional no debe ceder ante las restricciones previstas
en el texto constitucional. Es decir, partiendo del supuesto de que
a partir de la reforma de 2011 se incorporan nuevas normas en
materia de derechos humanos a nuestro texto constitucional,
3 RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. ADICIONALMENTE A QUE SE TRATEN DE UNA MANIFESTACIÓN EXPRESA DEL CONSTITUYENTE MEXICANO QUE IMPIDE SU ULTERIOR PONDERACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, TAMBIÉN SE ENCUENTRAN JUSTIFICADAS EN EL TEXTO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Conforme a lo resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 293/2011 (*), las restricciones constitucionales al goce y ejercicio de los derechos y libertades prevalecen sobre la norma convencional, sin dar lugar a emprender algún juicio de ponderación posterior; razonamiento que generó, a su vez, que esta Segunda Sala emitiera el criterio jurisprudencial número 2a./J. 119/2014 (10a.) (**), relativo a que son inoperantes aquellos agravios en los cuales se pretenda desconocer el texto de la Ley Fundamental cuando se esté en presencia de una disposición que contenga una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional. Ahora bien, adicional a ello, de lo previsto en los numerales 30 y 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se desprende que los Estados Parte han dispuesto que las restricciones convencionalmente permitidas, son aquellas que por razones de interés general se dictaren en las leyes domésticas, con el propósito para el cual han sido establecidas, además de resultar ineludibles por razones de seguridad y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. En este sentido, las restricciones constitucionales encuentran sustento también en el propio texto del instrumento internacional en cita, pues se tratan de una manifestación soberana del Constituyente Originario o del Poder Revisor de la Norma Fundamental, en el que se incorporan expresamente este tipo de finalidades en la Constitución General.
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
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mismas que no se relacionan en términos jerárquicos, consideramos
que frente a una restricción prevista en el texto constitucional, el
intérprete no debe aplicar automáticamente la restricción, sino
proceder a un ejercicio de ponderación.
Considerar lo contrario, es decir, que las restricciones prevalecen
ante cualquier conflicto de derechos, implica sostener que frente
una restricción constitucional no hay garantías para el individuo.
Estimamos que este proceder es contrario al nuevo régimen de
dere chos humanos, en particular, al principio de interpretación
pro persona. El nuevo régimen constitucional exige un ejercicio de
ponderación ante cualquier antinomia y, esto necesariamente exige
rechazar cualquier absoluto.
En nuestro entendimiento, cuando un juzgador enfrenta una res
tricción a un derecho humano prevista en el texto constitucional,
para cumplir con el mandato de interpretación conforme, deberá
ponderar en cada caso cuál es el derecho que se traduce en la pro
tección más amplia para la persona.
Una vez habiendo analizado la concepción que se le ha dado, tanto
en México como en España, al principio de interpretación confor
me se procede a analizar ciertos aspectos prácticos del desarrollo
de la interpretación conforme en ambos países. Se intentará dar
respuesta a las siguientes preguntas:
1. ¿Cuándo hacer interpretación conforme y quién está
obligado?
2. ¿Respecto de qué procede la interpretación conforme?
3. ¿El parámetro de control se extiende a la interpretación/
jurisprudencia de organos autorizados?
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I. ¿Cuándo hacer interpretación conforme y quién está obligado?
Saiz se cuestiona si el mandato de interpretación conforme es
abso luto o bien si corresponde al intérprete decidir cuándo ha
cerlo. En su concepto, la obligación de interpretación no está al
arbitrio del intérprete, pues éste esta constreñido a una obligación
de resultado. Además, en este punto, el autor precisa que la obli
gación de interpretación conforme no se reduce al intérprete,
pues el Tribunal Español ha aclarado que el legislador también
debe interpretar los contendios constitucionales de conformidad
con el orden internacional.
Por otro lado, el autor concluye que a la luz del artículo 10.2 los
tratados internacionales operan como parámetro de validez, tanto
de las normas, como de los actos de los poderes públicos españo
les en materia de derechos humanos, reitera que los contenidos
de tales normas se constituyen como límites para el legislador y
para los demás poderes públicos.
De un análisis de las discusiones doctrinales y de los criterios juris
prudenciales en México es posible advertir que no ha sido motivo
de debate trascendental definir quién está obligado a realizar una
interpretación conforme, esto, pues de la lectura del segundo pá
rrafo del artículo 1o. constitucional antes referido, en relación
con el tercer párrafo del mismo artículo, se ha entendido que el
principio de conformidad vincula a todas las autoridades del Es
tado mexicano.
El tercer párrafo del artículo 1o. constitucional establece lo
siguiente:
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
150
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garanti
zar los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre
sividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, inves
tigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley.
Por otro lado, la respuesta a cuándo se debe realizar una interpre
tación conforme, en particular cuándo el intérprete está obligado,
se advierte un desarrollo jurisprudencial más complejo. En pri
mer término, llama la atención que el cuándo realizar una inter
pretación conforme se ha definido más bien en terminos de la
atribución conferida a los jueces para hacer el control de conven
cionalidad y no así en relación con la obligación de éstos de rea
lizarla. Es decir, se ha aclarado que el control de convencionalidad
ex officio significa que los juzgadores tienen la facultad de hacer
un control de las normas que se van a aplicar, lo anterior, aun
cuando no sean jueces de control constitucional o bien aunque
no exista una solicitud expresa de las partes. No obstante, de ma
nera poco precisa se ha resuelto cuándo se actualiza esta obli
gación pues es criterio de la Segunda Sala que el control de
convencionalidad a cargo de los jueces no implica que deban ha
cerlo "necesariamente" en todos los casos.4
4 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. SU SIGNIFICADO Y ALCANCE.
La expresión ex officio no significa que siempre y sin excepción, los jueces deban hacer obligatoriamente el control de constitucionalidad de los derechos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; dicha expresión significa que ese tipo de control lo pueden hacer por virtud de su cargo de jueces, aun cuando: 1) no sean jueces de control constitucional; y, 2) no exista una solicitud expresa de las partes. En ese sentido, no debe pasarse por alto que el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el expediente varios 912/2010 (cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla
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NATALIA REYES HEROLES SCHARRER • CARLOS JAVIER CASTAÑOS VILLASEÑOR
151
Por otro lado, también es criterio de la Segunda Sala que la obli
gación de interpretar en términos del principio pro persona se actua
liza cuando el operador jurídico debe optar ante diversas normas
que implican una mayor o menor protección a la persona (sin
necesidad de que exista una antinomia), o bien, cuando una mis
ma norma admite diversas interpretaciones.5 Lo anterior, aclara
la consideración en el sentido de que el intérprete no "necesaria
mente" tiene que hacer una interpretación conforme, pues el
Pacheco), determinó que el control a cargo de los jueces del país que no formen parte del control concentrado, debía realizarse incidentalmente durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Así, la expresión ex officio que se predica del control judicial significa que los juzgadores tienen la facultad de controlar las normas que van a aplicar de cara a la Constitución y a los tratados internacionales de los que México sea parte, por el simple hecho de ser jueces, pero no que "necesariamente" deban realizar dicho control en todos los casos, en cualquiera de sus tres pasos: 1) interpretación conforme en sentido amplio; 2) interpretación conforme en sentido estricto; y, 3) inaplicación; sino en aquellos en los que incidentalmente sea solicitado por las partes o adviertan que la norma amerita dicho control, sin hacer a un lado los presupuestos formales y materiales de admisibilidad. En ese sentido, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el control ex officio no necesariamente debe ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. Lo anterior supone que los jueces, en el ámbito de su competencia, antes de proceder al control ex officio en los tres pasos referidos, debie ron resolver o despejar cualquier problema relacionado con presupuestos de procedencia o admisibilidad.
5 PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. PRESUPUESTOS PARA SU APLICACIÓN.
Si bien es cierto que en términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades deben interpretar las normas relativas a los derechos humanos de conformidad con el principio indicado, también lo es que dicha obligación se actualiza cuando el operador jurídico advierte que dos o más normas son aplicables al caso y debe elegir la que otorga la protección más amplia a la persona, o bien, cuando sólo existe una norma aplicable, pero que admite diversas inter pretaciones que se traducen en mayor o menor protección a los derechos fundamentales; lo que implica que no es necesario que exista un conflicto entre normas, ni que éstas sean de la misma naturaleza y finalidad para que sea aplicable el principio de interpretación más favorable a la persona. Ahora bien, en este supuesto, antes de hacer la interpretación, el juzgador debe determinar que efectivamente la o las normas en cuestión son aplicables al caso concreto, es decir, que el derecho reconocido se encuentre tutelado en diversas normas o que la que lo tutela admite distintas interpretaciones. En este tenor, la obligación de resolver conforme al principio en cuestión se traduce en la elección de la norma o la interpretación más favorable para la persona, de entre las que resulten aplicables al derecho reconocido, pero no de todo el universo normativo.
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
152
intérprete está obligado a realizar una interpretación de confor
midad con el orden internacional siempre que existan diversas
interpretaciones que impliquen mayor o menor protección para
el individuo.
Finalmente, advertimos que la Primera Sala ha ido aún más allá
en la respuesta al cuándo realizar una interpretación de conformi
dad. Se ha resuelto que la interpretación conforme procede aun
que el derecho humano de que se trate esté previsto en la propia
Constitución, pues dado que el control de convencionalidad no se
trata de un problema de jerarquía de normas sino de mera inter
pretación, resulta que la obligación del interprete se actualiza
ante cualquier sospecha en la aplicación de la norma, o bien, siem
pre que se alega violatoria de derechos fundamentales.6
II. ¿Respecto de qué procede la interpretación conforme?
Advertimos que en España queda claro que la interpretación con
forme que realiza el TCE es respecto de la actividad normativa
6 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. NO ES UNA CUESTIÓN DE SUBSIDIARIEDAD, POR LO QUE DEBE LLEVARSE A CABO AUN CUANDO EL DERECHO HUMANO DE QUE SE TRATE ESTÉ CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
La obligación de ejercer el control ex officio de constitucionalidad y convencionalidad de una norma se actualiza aun en aquellos casos en los que el derecho humano de que se trate esté regulado en la propia Constitución Federal. Lo anterior, porque el Tribunal Pleno, al resolver el expediente Varios 912/2010, no hizo esa acotación, ni determinó que el control ex officio fuera una cuestión de subsidiariedad, sino que más bien recalcó que los jueces y todas las autoridades del país estaban obligados a velar por los derechos humanos y que esa vigilancia se traducía, en el caso de los juzgadores, en un problema interpretativo; para ello, se requiere que lleven a cabo efectivamente ese control en aquellos casos en los que la norma que se va a aplicar despierte sospechas para la autoridad aplicadora o sea señalada por el interesado como violatoria de derechos en el juicio de amparo; en esos supuestos, deberá además llevar a cabo el ejercicio en los tres pasos que indica el expediente Varios 912/2010: interpretación conforme en sentido amplio, interpretación conforme en sentido estricto y, en su caso, inaplicación.
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del legislador en los procesos de control de constitucionalidad de
leyes, así como, en los recursos de amparo, sobre la actuación
de los poderes públicos.
En cambio, una de las discusiones que han marcado el ejercicio
de la interpretación conforme en México se refiere al ámbito mate
rial que abarca la obligación de todas las autoridades de realizar
dicha atribución. Es decir, de la lectura del artículo 1o. constitu
cional se desprende que el objeto de la interpretación conforme
son las normas relativas a los derechos humanos. En este contexto,
no ha resultado controvertido que todas las leyes en materia de
derechos humanos son objeto de este control, pero ¿qué sucede
con la jurisprudencia emitida por la SCJN? ¿También esta sujeta
a un control de convencionalidad?
La respuesta de la mayoría de nuestro Máximo Tribunal ha sido
en sentido negativo, se ha resuelto que el control de convencio
nalidad no alcanza a la jurisprudencia de la SCJN. En interpreta
ción del artículo 94 constitucional que establece la obligatoriedad
de la jurisprudencia,7 así como del 2178 de la Ley de Amparo, se
resolvió que no son aplicables a la jurisprudencia las mismas
7 Artículo 94.(…)La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan
los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.
8 Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente.
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
154
razo nes que se toman en cuenta para inaplicar disposiciones
emitidas por el legislador que violan derechos humanos.9
Disentimos de esta interpretación realizada por el Tribunal Pleno
en el sentido de que el intérprete no puede inaplicar jurispru
dencia obligatoria en el entendido de que esto afectaría los prin
cipios de seguridad y certeza jurídica. En nuestro concepto, la
obligación de realizar una interpretación conforme prevista en
el texto del artículo 1o. de la Constitución sí abarca los criterios
jurisprudenciales.
Siguiendo la misma línea argumentativa que se expuso en torno
a las restricciones constitucionales, consideramos que aceptar
La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito.
La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
9 JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MENOR JERARQUÍA.
La obligación de las autoridades jurisdiccionales contenida en los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de realizar un control de constitucionalidad y/o convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos y dar preferencia a los contenidos en la propia Ley Suprema y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario contenidas en cualquier norma inferior, no contempla a la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque el artículo 94 constitucional establece que será obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo que disponga la ley y, en este caso, la Ley de Amparo así lo indica tanto en la abrogada como en el artículo 217 de la vigente; de ahí que no privan las mismas razones que se toman en cuenta para inaplicar una disposición emitida por el legislador cuando viola derechos humanos de fuente constitucional o convencional. Cabe precisar que en los casos en los que se pudiera advertir que una jurisprudencia del Alto Tribunal desatiende o contradice un derecho humano, cualquiera que sea su origen, existen los medios legales para que se subsane ese aspecto. En conclusión, aun partiendo del nuevo modelo de interpretación constitucional, no es posible determinar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal del país pueda ser objeto de la decisión de un órgano de menor grado que tienda a inaplicarla, como resultado del ejercicio de control de convencionalidad ex officio, porque permitirlo daría como resultado que perdiera su carácter de obligatoria, ocasionando falta de certeza y seguridad jurídica.
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que la jurisprudencia está excluida de la interpretación confor
me no es congruente con el mandato constitucional en el sentido
de que debe prevalecer siempre la interpretación más favorable a
la persona.
La finalidad de la interpretación de conformidad es precisamente
el principio pro persona y, en consecuencia, estimamos que todas
las normas y actos de autoridad deben estar sujetas a este escruti
nio. Cabe aclarar que este ejercicio de control no entra en conflicto
con la obligatoriedad de la jurisprudencia, en el mismo sentido
en que la inaplicación de una ley como resultado de una inter
pretación conforme no implica su expulsión del ordenamiento
jurídico.
Finalmente, compartimos la argumentación vertida en el voto
particular del Ministro Juan Silva Meza, suscrito en la contradic
ción de tesis 299/2013, en el sentido de que es insostenible acep
tar, por un lado, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
opera en México como un estándar mínimo de protección de dere
chos fundamentales y, al mismo tiempo, resolver que la jurispru
dencia nacional admite un tratamiento distinto.
Por otro lado, y a manera de contraste, cabe hacer notar que un
Tribunal Colegiado de Circuito, en una tesis aislada, a través de
una interpretación extensiva de los alcances del control de con
vencionalidad, determinó que resulta que éste puede ejercerse
no sólo respecto de normas generales, sino que es factible reali
zarlo respecto de cualquier actuación u omisión del estado, es
decir, respecto de cualquier acto o hecho de una autoridad pública.
Lo anterior se justifica al considerar que, dado que lo que exige la
interpretación conforme es interpretar el derecho en términos
del tratado, resulta que esto se traduce en una exploración no
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
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sólo de jure sino también de facto de los actos de autoridad. En este
sentido, se determina que una omisión que provocó una vulnera
ción a un derecho humano también es suceptible del control de
convencionalidad.10
III. ¿El parámetro se extiende a la interpretación/jurisprudencia
de órganos autorizados?
Saiz refiere que la adopción de la jurisprudencia del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos ha sido de tal manera natural en
España, que el TCE no se ha preocupado por explicar su utiliza
ción, la acepta más bien como una conscuencia. En México los
tér minos para considerar vinculante la jurisprudencia interame
ricana y, en consecuencia, como parte del parámetro de control,
han sido más específicos.
10 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. PUEDE EJERCERSE RESPECTO DE CUALQUIER ACTUACIÓN U OMISIÓN DEL ESTADO: ACTOS Y HECHOS.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante ejecutoria dictada en el expediente varios 912/2010, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 313, con motivo del cumplimiento de la sentencia pronunciada en el caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos, del índice de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, delineó las condiciones y efectos del ejercicio de control de convencionalidad; des tacó que al emplear éste, los Jueces nacionales, independientemente de su jurisdicción y competencia, están obligados a dejar de aplicar una norma inferior dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia, pero esa posibilidad no supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de las leyes, sino que, precisamente, parte de ésta, al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. Aunado a lo anterior y en una interpretación extensiva de los alcances de ese control, cuyo objetivo es velar por los derechos humanos, se colige que puede ejercerse no sólo respecto de normas generales, lo cual generaría su inaplicación, sino que es factible jurídicamente realizarlo respecto de cualquier actua ción u omisión del Estado: actos y hechos. Lo anterior es así, porque, de cierta manera, el control de convencionalidad no es más que la interpretación del derecho conforme con los tratados, y con dicha interpretación lo que se realiza es la exploración de las circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó: acto positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si no hubo voluntad y la omisión provocó una vulneración a algún derecho humano].
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El Tribunal Pleno ha resuelto que la fuerza vinculante de la juris
prudencia interamericana obedece a que a que en dichos crite
rios se desarrolla el contenido de los derechos consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este tenor,
en la resolución del Varios 912/2010 la SCJN consideró que la in
terpretación realizada por la Corte Interamericana en los casos
en los que el Estado mexicano fue parte, adquiere el carácter y
fuerza vinculante de precedente jurisprudencial.11
11 SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.
El Estado mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN ASUNTOS DONDE EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE. PARA QUE SUS CRITERIOS TENGAN CARÁCTER VINCULANTE NO REQUIEREN SER REITERADOS.
De los párrafos 339 y 347 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, se advierte que los Jueces y tribunales internos, además de velar por el cumplimiento de las disposiciones de fuente internacional, deben tomar en cuenta la interpretación que de éstas ha realizado esa Corte, así como la obligación del Estado de garantizar que la conducta que motivó su responsabilidad no se repita. De lo anterior se sigue que la interpretación en materia de derechos humanos realizada por esa Corte Internacional, al resolver un caso en el que el Estado mexicano fue parte, aun cuando se trate de una sentencia aislada por lo que hace a éste, adquiere el carácter y fuerza vinculante de pre cedente jurisprudencial, máxime que este Alto Tribunal, en la tesis aislada P. LXV/2011 (9a.), de rubro: "SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
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Sin embargo, posteriormente se especificó que en aquellos casos
en los que México no es parte, el operador jurídico debe atender
a ciertas condiciones para poder acudir a la jurisprudencia inte
ramericana. En primer término, ha de verificar la existencia de
las mismas razones que motivaron el pronunciamiento en el caso
concreto.12
Además se interpretó que debe "armonizarse" la jurisprudencia
interamericana con la nacional. Es decir, la aplicación de la juris
prudencia interamericana se debe hacer en colaboración con la
nacional y no en contradicción con la misma. En este punto consi
deramos que el segundo requisito exigido al intérprete, el relativo
HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO.", derivada de la resolución del expediente varios 912/2010, sostuvo que las resoluciones pronunciadas por la Corte Interamericana son obligatorias para todos los órganos del Estado mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial. Por tanto, para que los criterios de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos donde el Estado mexicano fue parte adquieran el carácter de vinculantes, no requieren ser reiterados, máxime que respecto de estas sentencias no operan las reglas que para la conformación de la jurisprudencia prevé el artículo 192 de la Ley de Amparo.
12 JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.
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a la "armonización", no es necesario en un juicio de ponderación
en términos del principio pro persona.
Conforme al criterio de la SCJN, existe una diferencia entre la fuer
za vinculante de la jurisprudencia interamericana en los casos en los
que México no ha sido parte, de aquellos en los que sí. En nuestro
concepto, cualquier criterio emitido por la Corte Interamericana,
independientemente de que México haya sido parte, resulta obli
gatorio para los jueces mexicanos pues, como refiere el criterio
de la SCJN, dotan de contenido a los derechos consagrados en la
Con vención Americana sobre Derechos Humanos que forman par
te, en términos del artículo 1o. constitucional, de los derechos hu
manos protegidos en México.
Finalmente, advertimos un criterio de la Primera Sala de la SCJN
que nos parece tiende a una nueva concepción sobre la impor
tancia de la interpretación que hacen los órganos autorizados de
los tratados internacionales.
El criterio de referencia es del tenor siguiente:
PARÁMETRO DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. SE EX TIENDE A LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA NACIONAL O INTERNACIONAL. Las autoridades judiciales deben apli
car el parámetro de regularidad constitucional —incluidos,
por supuesto, los estándares sobre derechos humanos—, lo
cual, claramente, no se limita al texto de la norma —nacional
o internacional— sino que se extiende a la interpretación
que hagan los órganos autorizados —tribunales constitucio
nales y organismos internacionales según corresponda—.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que "los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control
de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex
officio entre las normas internas y la Convención Ameri cana".
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TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME...
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En similar sentido, el Pleno de esta Suprema Corte de Justi
cia estableció, en la Contradicción de Tesis 21/2011, que "el
control de convencionalidad es un control de constituciona
lidad desde el punto de vista sustantivo, dada la interpre
tación material que se hace del artículo 1o. constitucional".
De esta tesis se puede desprender lo que Saiz denomina la inter
pretación de conformidad desde la jurisprudencia internacional
en su doble plano. Es decir, en la interpretación de la Primera Sala
el parámetro de regularidad constitucional mexicano no sólo
toma en cuenta el contenido de la jurisprudencia, sino también
las pautas o parámetros que ésta ha desarrollado.
En este tenor, notamos un avance en la concepción de la fuerza
vinculante de la jurisprudencia interamericana. Como bien refi
rió Pérez Tremps en su exposición, estamos convencidos de que
en ciertas ocasiones acudir a la interpretación que los Tribunales
Internacionales hacen de los diversos tratados puede tener una
"fuerza vinculante" mayor que acudir simplemente al texto de la
norma.
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El Estado mexicano frente a los derechos humanos. Reflexiones en torno al deber de ejercicio del control difuso por parte de los jueces
GUADALUPE MARGARITA ORTIZ BLANCO*
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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163I. Introducción
Dentro del marco del cumplimiento de las sentencias
pronunciadas por los tribunales internacionales, cobra
particular relevancia para el Estado mexicano la decisión adop
tada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso Radilla,1 debido a que tal determinación originó que el Tribu
nal Constitucional de México emitiera importantes criterios en la
materia.
Con la reforma del diez de junio de dos mil once al artículo 1o. cons
titucional, México inició una nueva etapa en su vida jurídica, que
obedeció a la expresa inclusión de los derechos humanos de
1 Caso número 12.511 Rosendo Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos. El cumplimiento de esta sentencia por parte del Poder Judicial Federal dio origen al trámite y resolución de la "Consulta a Trámite VARIOS 912/2010". Resuelta el 14 de julio de 2011. Por mayoría de siete votos.
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
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fuente nacional e internacional en el texto de su Ley Suprema. Este
cambio impuso obligaciones concretas a cargo de todas las auto
ridades públicas del país, con el propósito de alcanzar el pleno
respeto y garantía de tales derechos, al dejar establecida la obli
ga ción para todas las autoridades, en el ámbito de sus competen
cias, de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad.2
Así, el cumplimiento de la decisión adoptada por el tribunal inter
nacional, junto con la reforma constitucional del 10 de junio de
2011, dieron lugar a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en su labor de máximo intérprete, determinara, entre otras cosas:
1. Que los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y la Constitución Federal se encuentran en el mis
mo nivel jerárquico, por lo que los jueces y magistrados judi
ciales y administrativos tienen el deber de tomar en cuenta
2 "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."
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GUADALUPE MARGARITA ORTIZ BLANCO
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por encima, incluso, de la legislación nacional, lo que dicen
los tratados internacionales en esta materia, de acuerdo a
principios específicos de interpretación.3
2. Que los juzgadores del país tienen la obligación de aplicar un
control convencional ex officio, al mismo tiempo de dejar de
aplicar aquellas normas que consideren inconstitucionales.4
El control difuso de la constitucionalidad y convencionalidad
adquie re, a partir de entonces, una nueva dimensión, al exten
derse el deber de su ejercicio a todos los jueces del país, en térmi
nos de lo considerado por el Tribunal Pleno.
La justificación del mecanismo difuso de este medio de control se
encuentra en la noción de supremacía constitucional5 y en su
efectiva garantía, pues si algún acto se contrapone al texto cons
titucional o convencional deben ser considerados nulos por los
jueces.
El presente trabajo busca exponer los alcances de esa obligación
de las autoridades, en el ámbito de sus competencias, en los tér
minos en que ha sido interpretada por la Suprema Corte de Justi
cia de la Nación.
II. Generalidades sobre el control difuso
La característica distintiva de este sistema de control constitu
cional consiste en dotar a todo el aparato judicial de la facultad
3 Consulta a Trámite Varios 912/2010, fallada el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Contradicción de Tesis 293/211, fallada el 3 de septiembre de 2013, por el propio tribunal Pleno.
4 Idem.5 Ibidem.
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166
de vigilancia y cumplimiento del texto constitucional, es decir, en
los jueces se deposita la confianza para hacer valer la Constitu
ción como norma superior a cualquier otra. En el caso de que una
ley sea contraria a la Norma Fundamental, los tribunales no están
obligados a cumplirla.
Aunque al respecto hay debate,6 puede decirse, en términos genera
les, que El control difuso surgió propiamente a partir de 1803, cuan
do la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, al
fallar el caso Marbury vs. Madison, declaró contraria a la Constitu
ción una ley que creaba cargos judiciales de índole menor, ejer
ciendo de este modo la revisión judicial de las leyes o "judicial
review." 7
Los jueces ordinarios, como aplicadores naturales de las leyes, pue
den invocar directamente la Constitución en todos los casos so
metidos a su potestad, por lo que están autorizados para dejar de
aplicar una ley, si ésta se contrapone al texto constitucional.
El precedente judicial en el sistema norteamericano de justicia es
de importancia mayúscula, porque éste constituye regla de apli
cación para todos los casos. En la sentencia no sólo se dirime la
controversia entre partes sometida a la potestad judicial, sino
que, también, nace una norma de aplicación para otros casos.
El juez norteamericano debe velar porque los actos y leyes que
analiza sean acordes con la Constitución, actividad fundamental
que realiza en ejercicio de un control difuso.
6 Historiadores y constitucionalistas señalan a menudo el caso Winthrop de 1727 como el precedente que sirvió a Marshall para encontrar fundamento jurídico para la resolución del asunto presentado por Marbury ante la corte.
7 J.A.C. Grant. El Control Jurisdiccional de las Leyes: Una contribución de las Américas a la Ciencia Política. Revista de la Facultad de derecho de México. UNAM. Número 47 julioseptiembre, Año 1962 pág. 420.
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III. El ejercicio del control constitucional difuso en México
antes de la reforma de 2011
A lo largo de la discusión académica, como de la interpretación
jurisprudencial, el control difuso ha encontrado defensores de su
aplicación y también seria oposición, de ahí que en la historia ju
dicial de este país es posible encontrar precedentes que sostienen
la vigencia de un control constitucional difuso, y otros más, que
específicamente rechazan su aplicación. Cuenta de ello son los
criterios que, redactados en tesis, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha emitido sobre el tema, a lo largo de los años:
LEYES, FACULTAD DE LAS AUTORIDADES PARA DECLARARLAS ANTICONSTITUCIONALES. Si el quejoso en un jui
cio de amparo, no demuestra que el artículo 479 de la Ley
Federal del Trabajo, no es anticonstitucional, sólo sería exigi
ble la prueba si la cuestión planteada hubiese versado sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad del citado pre
cepto, pero no cuando la queja se concretó únicamente a
impugnar que la Junta de Conciliación y Arbitraje respec
tiva, hubiera tenido facultad para interpretar la ley y para
dejar de aplicar ese artículo, aduciendo como fundamento
para hacerlo, que era anticonstitucional, y si el Juez de ampa
ro admite que la Junta como encargada de aplicar la ley y
autorizada, por lo mismo, para interpretarla, sí tuvo facul
tad para declarar anticonstitucional el citado artículo 479, y
para dejar aplicarlo por este motivo, debe tenerse en cuenta
que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 133 de la Cons
titución Federal, las autoridades comunes deberán ajustar
sus procedimientos a las disposiciones de dicha Constitu
ción Federal, a pesar de las disposiciones en contrario que
puedan existir en otras leyes o Constituciones Locales, lo que quiere decir que tratándose de disposiciones manifiestamente contrarias a la Constitución Federal, las autori
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dades comunes deberán abstenerse de aplicarlas, sin que esto signifique que tratándose de un precepto de ley, que no está en contradicción manifiesta con texto expreso alguno de la Constitución, y cuya inconstitucionalidad sólo podría sostenerse con razonamientos que no pueden derivarse de una manera clara y precisa de la misma ley, pueda una autoridad común declarar anticonstitucional un precepto de esta naturaleza, no estando facultada para hacer semejante declaración, toda vez que esa facultad sólo la tienen la Suprema Corte o los Jueces de Distrito, en su caso.8
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL PARA EXAMINARLA Y ESTATUIR SOBRE ELLAS. Dentro de la órbita de sus atribuciones lega
les, las Salas del Tribunal Fiscal de la Federación puede, al
resolver las cuestiones de su competencia, deben decidir,
conforme al artículo 133 de la Carta Magna, (que ordena que
todas las autoridades del país arreglarán sus actos o reso
luciones a lo que en ella se establece, a pesar de las disposi
ciones en contrario que pueda haber en otras leyes), si la ley que apoya los actos impugnados es o no constitucional, ya que ningún ordenamiento secundario y ningún acto de autoridad, pueden prevalecer contra la Constitución General de la República. Ahora bien, no puede considerarse
jurídica la abstención de una de dichas Salas, para resolver
un caso sometido a su decisión, dictando sobreseimiento en
el juicio, por considerarse incompetente para conocer so
bre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de
donde derivó el acto, pues a ello equivale ese sobreseimien
to, ya que deja de estimar y analizar la cuestión que se le
8 Época: Quinta Época. Registro: 382197. Instancia: Cuarta Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XLVI. Materia(s): Laboral. Tesis: Página: 2966. Amparo en revisión en materia de trabajo 5172/35. Barra Ignacio de la y coagraviado. 5 de noviembre de 1935. Unanimidad de cuatro votos. Relator: Salomón González Blanco.
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hubiere propuesto, infringiendo con ello los artículos 14 y
16 constitucionales.9
AMPARO CONTRA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNOS PRECEPTOS DE UNA LEY. El procedimiento judi
cial, de modo especial el que se refiere al amparo, debe ser
de excepción; la regla general cuando se trata de querellas
o diferencias de particulares entre sí o de particulares con
autoridades, debe consistir en que dichas diferencias termi
nen por arreglo entre las partes, sin necesidad de acudir al
Juez, a quien, por su propia naturaleza, se le encomienda la
resolución de cuestiones respecto a las cuales no están de
acuerdo las partes. El artículo 17 de la Constitución Federal,
al establecer que ninguna persona podrá hacerse justicia
por sí misma, no prohíbe en manera alguna el arreglo extra
judicial; solamente cuando la voluntad de las partes no al
cance a procurar ese arreglo, debe intervenir la voluntad
decisoria del Estado, a través del Juez, para decidir los pun
tos en que existe desacuerdo, e imponer la resolución. Como
consecuencia de lo anterior, debe darse oportunidad a las
autoridades administrativas para que cumplan sus obliga
ciones, especialmente, la que tiene cualquier autoridad de
colocar por encima de todos sus actos, la Carta Magna. Esta obligación consignada concretamente en el artículo 133, respecto a los Jueces de los Estados, existe sin necesidad de texto expreso, tocante a todas las autoridades del país, por lo que, cuando alguna autoridad administrativa aplica una ley inconstitucional, lo que hace es desconocer la Cons titución de la República y la querella constitucional que surge, no debe ser llevada sin más trámite, ante la
9 Época: Quinta Época. Registro: 326678. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXII. Materia(s): Admi nistrativa, Constitucional. Tesis. Página: 2570. Amparo administrativo en revisión 1908/41. Ortiz Rubio Pascual. 27 de abril de 1942. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Octavio Mendoza González, no votó por las razones que constan en el acta del día. La publicación no menciona el nombre del ponente.
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170
autoridad judicial, por medio del juicio de amparo, sino
que previamente debe darse oportunidad a la propia autori
dad que se supone violadora, para que enmiende su vio
lación, oportunidad que la tiene con el empleo del recurso
ordinario, y solamente cuando la ley secundaria no consa
gra el recurso o cuando agotado el mismo, no se obtiene la
reparación, el perjudicado puede acudir al remedio excep
cional del amparo.10
TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, FACULTADES DEL, PARA EXAMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO. Conforme al artículo 202, inciso b), del
Código Fiscal, son causas de anulación la omisión o el in
cumplimiento de las formalidades de que deben estar reves
tidos la resolución o el procedimiento impugnados. El tribunal de la materia está facultado para anular un acuerdo de la autoridad gubernativa tanto si no se llenaron los requisitos previstos por la norma legal correspondiente, cuanto en el caso de que se hayan omitido las formalidades esenciales del procedimiento consagrados por la Constitución.11
LEYES, CONSTITUCIONALIDAD DE LAS. SU VIOLACIÓN ALEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIÓN. Si bien es
cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha de
clarado en sus ejecutorias que sólo la autoridad judicial
federal puede calificar la constitucionalidad de las leyes, fue
ra de esta especial hipótesis, las autoridades judiciales
10 Época: Quinta Época. Registro: 325957. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXIII. Materia(s): Administrativa. Tesis. Página: 75. Amparo administrativo en revisión 2336/40. Ochoa María y coagraviados. 1o. de julio de 1942. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Manuel Bartlett Bautista. Relator: Gabino Fraga. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 19171985, Octava Parte, página 175, tesis relacionada con la jurisprudencia 112, de rubro: "AMPARO CONTRA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNOS PRECEPTOS DE UNA LEY.".
11 Época: Sexta Época. Registro: 802274. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen CXXXII, Tercera Parte. Materia(s): Administrativa. Tesis. Página: 146.
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GUADALUPE MARGARITA ORTIZ BLANCO
171
deben apegar estrictamente sus resoluciones a los precep
tos constitucionales, teniendo en cuenta la supremacía
constitucional establecida en el artículo 133 de la Constitu
ción Federal; por tanto, si ante un tribunal de apelación se alega la violación de tales normas, como agravio, tiene el deber ineludible de examinarlas y repararlas cuando las estime fundadas.12
El Tribunal Constitucional de México, antes de la reforma de 10
de junio de 2011 al artículo 1o. constitucional, había conside
rado que el control de la Constitución tenía un mecanismo estricto
que correspondía llevar a cabo sólo al Poder Judicial Federal; esto
es, antes de la reforma y de la resolución del Expediente Varios
"Caso Radilla", sostenía la imposibilidad de ejercer un control difu
so, por no estar autorizado en el artículo 133 de la Constitución
Federal:
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. La supremacía constitucional se configura como un
principio consustancial del sistema jurídicopolítico mexi
cano, que descansa en la expresión primaria de la sobera
nía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca
a ésta por encima de todas las leyes y de todas las autorida
des, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse
estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este senti
do, más que una facultad, la supremacía constitucional im
pone a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos
fundamentales, los actos desplegados en ejercicio de sus
atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes
12 Época: Séptima Época. Registro: 242149. Instancia: Tercera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 32, Cuarta Parte. Materia(s): Constitucional, Civil. Tesis. Página: 21. Amparo directo 4559/70. Adolfo Juárez Bello. 16 de agosto de 1971. Unanimidad de cuatro votos. Disidente: Enrique Martínez Ulloa. Ponente: Ernesto Solís López.
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172
de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al
Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su pro
cedencia y tramitación. (Tesis P./J. 73/99. Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta. Novena Época. 193588. Pleno X,
Agosto de 1999.Pág. 18. Jurisprudencia Constitucional).
"CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la
Constitución Federal previene que "Los Jueces de cada Estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Cons tituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido lite
ral llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin
embargo, la postura sustentada con posterioridad por este
Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sen
tido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del
precepto y los principios que conforman nuestra Constitu
ción. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les
permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto
debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la
propia Carta Magna para ese efecto." (Tesis P./J.74/99. Sema
nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época.
193435).
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GUADALUPE MARGARITA ORTIZ BLANCO
173
El criterio que actualmente se sostiene abandonó expresamente
las tesis anteriores y reconoció el ejercicio del control difuso, como
un modelo de control de constitucionalidad, en los siguientes
términos:13
De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitu
ción Federal, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de
sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino
también por aquellos contenidos en los instrumentos internacio
nales celebrados por el Estado mexicano, adoptando la interpre
tación más favorable al derecho humano de que se trate. Lo que
se conoce doctrinalmente como principio pro persona.
Estos mandatos deben interpretarse junto con lo establecido por
el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe rea
lizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuar
se al modelo de control de constitucionalidad.
Es en la función jurisdiccional —como está indicado en la última
parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucio
nales— en donde los jueces están obligados a preferir los dere
chos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
13 Al resolver el veinticinco de octubre de dos mil once la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó "ÚNICO: Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: "CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN." y "CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. La nueva tesis lleva por rubro ."CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD".
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
174
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario
que se encuentren en cualquier norma inferior.
Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre
la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que conside
ren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Consti
tución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control
directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y
107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las
nor mas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Cons
titución y en los tratados en la materia.
La actual postura del Tribunal Constitucional de este país abre una
forma distinta de control, al permitir que los juzgadores dejen de
aplicar aquellas normas que se consideren contrarias a los dere
chos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales. Esta determinación significó, sin lugar dudas, un
cambio importante en el sistema judicial, pues a partir de la pu
blicación del criterio, no sólo se realiza un control directo o con
centrado de constitucionalidad, sino que todos los jueces del país
fueron autorizados a realizar un control difuso.
IV. Fundamento constitucional del ejercicio del control difuso
En los artículos 1o. y 133 de la Constitución Federal descansa el fun
damento de este medio de control constitucional y conven cional.
El artículo 1o., en sus dos primeros párrafos, dispone que en nues
tro país todas las personas deben gozar de los derechos humanos
reconocidos en ese ordenamiento y en los tratados internaciona
les de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garan
tías para su protección; y que las normas relativas a los derechos
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GUADALUPE MARGARITA ORTIZ BLANCO
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humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.14
En su párrafo tercero establece el deber para todas las autoridades
de "promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma nos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indi
visibilidad y progresividad."
El artículo 133 dispone que la Constitución, las leyes del Congreso
de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presi
dente de la República, con aprobación del Senado, serán Ley
Suprema y que los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en con
trario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.15
En la resolución del expediente varios 912/201016 "Caso Radilla",17
el Tribunal Constitucional del país sostuvo que los mandatos con
tenidos en el reformado artículo 1o. constitucional, deben leerse
14 "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia".
15 "Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."
16 Ver referencias de la nota 1.17 Si bien, el "Caso Radilla" es el que resolvió la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, lo cierto es que en nuestro país, el que se identifica por la sociedad como "Caso Radilla", es el expediente de la Suprema Corte relativo a la Consulta a Trámite Varios 912/2010 sobre cumplimiento de la sentencia de la Corte Internacional.
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junto con lo establecido por el diverso artículo 133 de la propia
Cons titución Federal para determinar el marco dentro del que
debe realizarse este control de constitucionalidad y convenciona
lidad. Con este criterio, el control concentrado que regía la actua
ción de los jueces se amplía, a efecto de dar apertura al control
difuso. Los juzgadores mexicanos están obligados a preferir los de
rechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario estableci
das en cualquier norma inferior (salvo por la propia Constitución,
en cuyo caso se ha de estar a la restricción constitucional).
V. Las consideraciones del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación que establecen el ejercicio del control difuso
La figura denominada control de convencionalidad ex officio fue
conceptualizada por el Alto Tribunal en los términos siguientes:
"CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, to
das las autoridades del país, dentro del ámbito de sus com
petencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los
derechos humanos contenidos en la Constitución Federal,
sino también por aquellos contenidos en los instrumentos
internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adop
tando la interpretación más favorable al derecho humano
de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como prin
cipio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo
1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011,
deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse
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el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia."18
Quedó establecido, en la interpretación mayoritaria del Tribunal
Pleno, entre otros aspectos fundamentales, que:
Al resolver los asuntos sometidos a su competencia, los jueces nacionales, de conformidad con lo resuelto en la contradicción de tesis 293/2011, deben inicialmente observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, utilizando el método de interpretación establecido en el párrafo segundo del artículo 1o. constitucional. En el entendido de que ante la existencia de antinomias entre la
18 TA. 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 535.
VARIOS 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
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Constitución Federal y los tratados internacionales, debe estarse a lo previsto en nuestra Constitución, tal como lo determina el primer párrafo de su artículo primero.
Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus com petencias, se encuentran obligadas a velar, no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución, sino tam bién por los derechos humanos contenidos en los instru men tos internacionales firmados por el Estado mexicano, adop tando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate (lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona), pero respetando, en todo caso, las limitaciones y las restricciones a los derechos humanos establecidos exclusivamente en la Constitución.
Si bien, los jueces ordinarios no pueden hacer una declaración general sobre invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Carta Magna), sí pueden dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados internacionales en esta materia.
Así, el control de constitucionalidad que antes se concentraba se hace extensivo y obliga a todas las autoridades jurisdiccionales del país, a fin de que verifiquen si las leyes inferiores a la Constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos respetan, protegen y garantizan las prerrogativas de las personas.
Al respecto, se emitió la siguiente tesis:
"PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS."
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179
El Poder Judicial, al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos:
a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país —al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano—, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia;
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y,
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano
es parte.19
19 PLENO. VARIOS 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
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180
Incluso, en el engrose de la resolución del Tribunal Pleno se ela
boró un cuadro que muestra los diferentes tipos de control:
Tipo de control
Órgano y medios de
control
Fundamento constitucional
Posible resultado
Forma
Concentrado: Poder Judicial de la Federación (tribunales de amparo):a) Controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad
b) Amparo indirecto
c) Amparo directo
105, fracciones I y II
103, 107, fracción VII103, 107, fracción IX
Declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o interpartes
No hay declaratoria de inconstitucionalidad
Directa
Control por determinación constitucional específica:
a) Tribunal Electoral en juicio de revisión constitucional electoral de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades electorales locales en organización y calificación de comicios o controversias en los mismos
b) Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
Artículo 41, fracción VI, 99, párrafo 6o.
99, párrafo 6o.
No hay declaración de inconstitucionalidad, sólo inaplicación
Directa e incidental
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Difuso: a) Resto de los tribunalesa. Federales:
Juzgados de Distrito y Tribunales Unitarios de proceso federal y tribunales administrativos
b. Locales: Judiciales, administrativos y electorales
1o., 133, 104 yderechos huma nos en tratados
1o., 133, 116 yderechos huma nos en tratados
No hay declaración de inconstitucionalidad, sólo inaplicación
Incidental
Interpretación más favorable:
Todas los autoridades del Estado mexicano
Artículo 1o. y derechos humanos en tratados
Solamente interpretación aplicando la norma más favorable a las personas sin inaplicación o declaración de inconstitucionalidad
Fundamentación y motivación.
De conformidad con los sistemas señalados por el Máximo Tribu
nal del país, el control de la constitucionalidad y convencionalidad
de normas generales por vía de acción está depositado en exclu
siva en los órganos del Poder Judicial de la Federación, quienes
deciden en forma terminal y definitiva si una disposición es o no
contraria a la Constitución Federal y a los tratados internaciona
les sobre derechos humanos; ya sea porque así lo declaren con
efectos permanentes en amparo indirecto, o bien, tratándose de
la vía directa, ordenando solamente su inaplicación al caso con
creto; todo ello mediante el análisis exhaustivo de los argumentos
que propongan los quejosos en su demanda, o en los casos en que
así proceda, en suplencia de la queja.
Cabe anotar que la decisión adoptada por el Tribunal Pleno, como
ocurre con las decisiones trascendentales de los tribunales cons
titucionales, fue motivo de serios y profundos debates, que se
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
182
desarrollaron durante varias sesiones públicas, en las que se fue
ron adoptando acuerdos por mayoría de votos y no por unani
midad de sus integrantes. Los votos particulares engrosados a la
decisión mayoritaria dan buena cuenta de todo ello.
El control difuso que realizan las autoridades del país, en el ámbito
de su competencia, se ejerce de manera oficiosa, sí y solo sí, en
cuentran razones para hacerlo, apoyándose en el imperio del cual
están investidas para juzgar conforme a la Constitución y a los
tratados internacionales en materia de derechos humanos.
El control ordinario que ejercen estas autoridades en su labor coti
diana, es decir, su competencia específica, se limita a dilucidar
un conflicto entre partes, en materia de legalidad, con base en los
hechos, argumentaciones jurídicas, pruebas y alegatos propues
tos por los litigantes. El juez ordinario, al aplicar la norma, puede
realizar de oficio un contraste entre su contenido y los derechos
humanos que reconoce el orden jurídico nacional (es decir, lle
var a cabo un control difuso) en ejercicio de una competencia
genérica.
Esta reflexión oficiosa que realiza el juzgador no forma parte de
la disputa entre los litigantes, no integra la litis, pues en las vías
indirectas de control, la pretensión de las partes no puede con sis
tir en aspectos de constitucionalidad, ya que ello sería tanto como
equiparar los procedimientos ordinarios que buscan impartir
justicia entre los contendientes, a los diversos que fueron creados
específicamente con el propósito fundamental de resguardar el
principio de supremacía constitucional.
Con el cambio de criterio y la inclusión del control difuso, los tri
bunales ordinarios pronto se enfrentaron con diversos casos en
que los litigantes, como parte de su reclamo de demanda, les hicie
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ron valer de manera concreta que realizaran un control difuso
sobre determinadas normas. Ante esa solicitud hubo juzgadores
que procedieron a razonar en su sentencia, con abundantes con
sideraciones, por qué no era el caso de realizar un control difuso,
o bien, las razones por las que consideraban que una norma se
ajustaba al texto constitucional; sin embargo, hubo jueces que
determinaron que el ejercicio de esta labor era oficioso y sólo
procedía en el caso de que hubiera mérito para realizarla, no a
petición de las partes.
Fue así como surgieron criterios discrepantes sobre la forma de
proceder respecto de esta nueva obligación que correspondía a
los jueces.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver la Contradicción de tesis 336/2013, relativa a los alcances
del ejercicio del control difuso, emitió la siguiente jurisprudencia,
en la que esclarece el debate:
"CONTROL DIFUSO. SU EJERCICIO EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO."
En el cuerpo de la jurisprudencia se expresan importantes consi
deraciones que permiten comprender la postura del Alto Tribu
nal: Si bien las autoridades jurisdiccionales ordinarias, para hacer
respetar los derechos humanos pueden inaplicar leyes secunda
rias —lo que constituye un control difuso de su constitucionali
dad y convencionalidad— también lo es que subsiste el control
concentrado de constitucionalidad y convencionalidad de leyes,
cuya competencia corresponde en exclusiva al Poder Judicial de
la Federación, a través del juicio de amparo, las controversias
constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
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La diferencia entre ambos medios de control radica en que en el
primero, la competencia específica de los órganos del Poder Judi
cial de la Federación encargados de su ejercicio es precisamente
el análisis de constitucionalidad y convencionalidad de leyes, por
tanto, la controversia consiste en determinar si la disposición de
carácter general impugnada expresamente es o no contraria a la
Constitución y a los tratados internacionales, existiendo aquí
la obligación de analizar los argumentos que al respecto se aduz
can por las partes. En cambio, en el segundo (control difuso) el
tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad no integra
la litis, pues ésta se limita a la materia de legalidad y, por ello, el
juzgador por razón de su función, prescindiendo de todo argu
mento de las partes, puede desaplicar la norma.
En los juicios contencioso administrativos, la competencia espe
cífica del Tribunal es en materia de legalidad y, por razón de su
función jurisdiccional, puede ejercer control difuso; sin embargo
—y esta es la conclusión fundamental— si el actor formula con
ceptos de nulidad expresos, solicitando al tribunal administra
tivo el ejercicio del control difuso respecto de determinada
norma, de existir coincidencia entre lo expresado en el concepto
de nulidad y el criterio del tribunal, éste puede inaplicar la dis
posición respectiva, expresando las razones jurídicas de su deci
sión, pero si considera que la norma no tiene méritos para ser
inaplicada, bastará con que mencione que no advirtió violación
alguna de derechos humanos, para que se estime que realizó el
control difuso y respetó el principio de exhaustividad que rige
el dictado de sus sentencias, sin que sea necesario que desarrolle
una justificación jurídica exhaustiva en ese sentido, dando res
puesta a los argumentos del actor, pues además de que el con
trol difuso no forma parte de su litis natural, obligarlo a realizar el
estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo,
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y transforma la competencia genérica del tribunal administra
tivo en competencia específica.
Si en el juicio de amparo se aduce la omisión de estudio del con
cepto de nulidad relativo al ejercicio de control difuso del tribu
nal ordinario, el juzgador debe declarar ineficaces los conceptos
de violación respectivos, pues aun cuando sea cierto que la autori
dad responsable fue omisa en su estudio, tal proceder no amerita
que se conceda el amparo para que se dicte un nuevo fallo en el
que se ocupe de dar respuesta a ese tema, debido a que el Poder
Judicial de la Federación tiene competencia primigenia respecto
del control de constitucionalidad de normas generales y, por ello,
puede abordar su estudio al dictar sentencia. Si, además, en la
demanda de amparo se aduce como concepto de violación la in
constitucionalidad o inconvencionalidad de la ley, el juz gador
sopesará declarar inoperantes los conceptos de violación rela
cionados con el control difuso y analizar los conceptos de violación
enderezados a combatir la constitucionalidad y convencionalidad
del precepto en el sistema concentrado.20
En la ejecutoria correspondiente se explica la diferencia toral en
tre los medios de control, el concentrado y el difuso; la que estri
ba, esencialmente, en que:
20 Contradicción de tesis 336/2013. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Trigésimo Circuito y Primero en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito. 22 de enero de 2014. Cinco votos de los Ministros Sergio A. Valls Hernández, Alberto Pérez Dayán, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Guadalupe Margarita Ortiz Blanco. Época: Décima Época. Registro: 2006186. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 5, Abril de 2014, Tomo I. Materia(s): Común, Administrativa. Tesis: 2a./J. 16/2014 (10a.). Página: 984
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
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En el control concentrado que se ejerce a través del juicio
de amparo es decisión del quejoso que el tema de inconsti
tucionalidad o inconvencionalidad de la ley forme parte de
la litis, al plantearlo expresamente en su demanda.
En el control difuso, en cambio, tal tema no integra la litis,
que se limita a la materia de legalidad, pero por razón de su
función, por decisión propia y prescindiendo de todo argu
mento de las partes, el juez ordinario puede desaplicar la
norma que a su criterio no resulte acorde con la Constitu
ción o con los tratados internacionales en materia de dere
chos humanos.
El control difuso que realizan los jueces ordinarios, en el ámbito de
sus competencias, constituye una herramienta más en su labor
de hacer justicia conforme a la Ley Suprema. Esta facultad es
ejercida por el órgano judicial ex officio, es decir, por razón de su
oficio y sin que medie petición alguna de parte.
Si el tribunal de legalidad considera que la norma no se opone al
texto de la Constitución o a los tratados internacionales en mate
ria de derechos humanos, bastará con que mencione en una frase
expresa que no advirtió que la norma fuese violatoria de derechos
humanos, para que cumpla con el deber de realizar el control
difuso; sin que sea necesario que desarrolle toda una justifica
ción jurídica.
Esto es, la Segunda Sala del Alto Tribunal de Justicia resolvió que
no puede imponerse a un tribunal administrativo la obligación de
contestar de fondo los argumentos de inconstitucionalidad o incon
vencionalidad que le hagan valer en la demanda, ya que tal pro
ceder implicaría que la vía se equipare al control concentrado,
desvirtuándose, con ello, la distinción entre los dos modelos de
control, que están perfectamente diferenciados en el sistema.
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En México prevalece un control concentrado, pues la propia Consti
tución Federal establece procedimientos de control constitucional
directo, como son: el juicio de amparo, la acción de inconstitucio
nalidad y la controversia constitucional, en los que, vía impugna
ción de normas, pueden plantearse temas de violación a derechos
humanos, acerca de los cuales, el Poder Judicial Federal debe rea
lizar un pronunciamiento expreso.
Esto quiere decir que cuando se trata de procedimientos de con
trol centralizado, el tema de inconstitucionalidad o de inconven
cionalidad de leyes, forma parte de la litis, por petición expresa
del demandante, y el juez está obligado a pronunciarse de forma
concreta y directa sobre el mismo, pero cuando se refiere al ejer
cicio del control difuso, si bien se autoriza a las autoridades ju
risdiccionales a realizar un análisis de constitucionalidad o de
convencionalidad de normas, tal estudio es ajeno a la litis. Solo
en los casos en que, motu proprio, el juez considere la necesidad
de inaplicar una norma de jerarquía inferior, podrá hacerlo, razo
nando en su sentencia los motivos de tal proceder.
VI. Conclusiones
En el sistema jurídico mexicano, a partir de la reforma de 10 de
junio de 2011 al artículo 1o. constitucional, y de la resolución del
Expediente Varios "Caso Radilla", existen dos formas de control
de la constitucionalidad y convencionalidad de las leyes:
• El control concentrado que realizan órganos del Poder Judi
cial de la Federación, por medio de vías directas, esto es, a
través de acciones de inconstitucionalidad, controversias
cons titucionales y juicios de amparo.
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EL ESTADO MEXICANO FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS...
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• El control difuso, por parte del resto de los jueces del país,
en forma incidental, durante los procesos ordinarios en los
que son competentes.
El control de la constitucionalidad y convencionalidad de los actos
de autoridad encuentra sustento en el principio de supremacía
constitucional, que obliga a la autoridad judicial a realizar un con
traste entre una norma legal y otra de rango constitucional o
convencional, para determinar si la de rango inferior se adecua
a la de mayor jerarquía.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene la facultad de inter
pretar y definir en última instancia la inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de una norma.
En los procedimientos de control concentrado, el tema de incons
titucionalidad o de inconvencionalidad de leyes forma parte de la
litis, por petición expresa del promovente, y el juez federal está
obligado a pronunciarse de forma directa sobre el mismo.
El control difuso que realizan las autoridades del país, en el ámbito
de su competencia, se ejerce de manera oficiosa, sí y solo sí, en
cuentran razones para hacerlo, apoyándose en el imperio del cual
están investidas para juzgar conforme a la Constitución y a los
tratados internacionales en materia de derechos humanos.
En México prevalece un control concentrado, pues la propia Consti
tución Federal establece procedimientos de control constitucional
directo, como son: el juicio de amparo, la acción de inconstitucio
nalidad y la controversia constitucional, en los que, vía impugna
ción de normas, pueden plantearse temas de violación a derechos
humanos, acerca de los cuales, el Poder Judicial Federal debe rea
lizar un pronunciamiento expreso.
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En el ejercicio de control difuso no puede imponerse a un juez la
obligación de contestar de fondo los argumentos de inconstitu
cionalidad o inconvencionalidad que le hagan valer las partes, ya
que tal proceder implicaría que la vía se equipare al control con
centrado, desvirtuándose, con ello, la distinción entre los dos mo
delos de control, que están perfectamente diferenciados en el
sistema.
VII. Bibliografía
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Cfr. Zarco, Francisco, Historia del congreso extraordinario consti
tuyente (18561857), México, Colegio de México, 1956, p. 1034;
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tituciones, 5a. ed., México, Cámara de Diputados del Congreso
de la UniónMiguel Ángel Porrúa, 2000, t. XII, p. 1192.
Moctezuma Barragán, Javier. MEX: UNAM, INSTITUTO DE INVES
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COS / UNAM, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS;
42MEXICO, EDITORIAL UNAMIIJ, 1994, 447.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tena Ramírez, Felipe. DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO.
Editorial Porrúa. Trigésima novena edición. MÉXICO, 2007.
Página, 123.
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El diálogo jurisprudencial horizontal en la construcción de estándares regionales para la protección de derechos fundamentales
JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO*
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* Subdirector de Relaciones Nacionales. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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193Establecida en 1979 como órgano jurisdiccional con com
petencia contenciosa en los Estados miembros de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Inter
americana de Derechos Humanos (CoIDH) ha resuelto o se en
cuentra por resolver —al cierre de 2016—un total de 246 casos
contenciosos que involucran a 22 Estados Parte.1 Es decir, en 37
años de funcionamiento, la Corte Interamericana ha resuelto, en
promedio, 6.6 casos por año.2
Para poner en perspectiva los números que arroja el trabajo juris
diccional desarrollado por la Corte Interamericana recupero la
1 Venezuela y Trinidad y Tobago han denunciado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y desde 2012, veinte Estados de las Américas reconocen la competencia contenciosa de la Corte IDH.
2 Informe Anual de Labores de la Corte Interamericana 2016. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/informe2016/espanol.pdfhttp://www.corteidh.or.cr/tablas/informe2016/espanol.pdf
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EL DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL...
194
estadística de la Corte mexicana. Al Pleno y a las dos Salas que
com ponen el Tribunal Constitucional mexicano ingresaron en 2016
un total de 16,696 asuntos; y al Poder Judicial de la Federación en
su conjunto, incluidos los Juzgados de Distrito y los Tribunales
Unitarios y Colegiados de Circuito, el número de ingresos ascen
dió a 1,061,263 asuntos. Esos son los promedios que se observan
regularmente cada año. La mayoría de los asuntos incluidos en
estos datos procede de juicios de amparo en los que se demanda
la violación de algún derecho humano contenido en el cuerpo nor
mativo interno o en tratados internacionales.
Del millón de asuntos que se procesan anualmente en la justicia
federal ordinaria, únicamente el 1.6% realiza el recorrido vertical
hacia la justicia constitucional, y de este segundo universo de asun
tos, menos del 0.1% logra trascender las fronteras nacionales
para insertarse en el ámbito de la justicia internacional. Por ejem
plo, mientras que a la Suprema Corte mexicana ingresaron en
2016 poco más 16 mil asuntos, ese mismo año la Corte Interame
ricana conoció únicamente de 2 casos en los se demanda al Estado
mexicano. Es más probable para un usuario de la justicia ganar el
premio mayor de la lotería nacional que llevar su caso a la justi
cia regional interamericana. Esta realidad asimétrica, explicaré a
lo largo de las siguientes páginas, tiene un efecto significativo
en la calidad del diálogo jurisprudencial y en sus resultados para
la generación de estándares judiciales más avanzados.
Los pocos casos sometidos cada año a la competencia contenciosa
del tribunal regional son, quizá, la expresión más clara del carác
ter subsidiario de la justicia interamericana. Dicho de otro modo,
el sistema interamericano se activa una vez que las instancias
domésticas se han agotado y, presumiblemente, han fallado en
su misión de proteger a víctimas y/o de sancionar a autoridades
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JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO
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responsables por la violación de derechos humanos. La naturaleza
subsidiaria tiene una vocación de respeto por la soberanía de las
autoridades estatales y, en términos de lo que puede procesar un
tribunal regional, ayuda a prevenir la saturación del sistema. Sin
embargo, esta misma naturaleza subsidiaria, reflejada en el bajo
número de asuntos, impide que la Corte Interamericana conozca
de una mayor diversidad de conflictos y pueda pronunciarse jurí
dicamente sobre las nuevas realidades que amenazan a los dere
chos humanos.
La asimetría descrita limita las posibilidades que se pueden des
prender de un diálogo jurisprudencial entre el Tribunal regional y
los tribunales nacionales, entendiendo que "una remisión a una
sentencia de otro tribunal o una referencia a cierta doctrina ela
borada en una sede jurisdiccional nonacional, no son, por sí mis
mas, expresión de diálogo alguno." El diálogo jurisprudencial
va más allá de la sola mención a los criterios construidos por
cole gas responsables de interpretar y aplicar el derecho. Se trata,
menciona Saiz Arnaiz citando a Rafael Bustos, de "una comuni
cación entre tribunales derivada de una obligación de tener en
cuenta la jurisprudencia de otro tribunal para aplicar el propio
Derecho."3
Lo anterior exige de los aplicadores judiciales un ejercicio conti
nuo de lectura a las sentencias externas, observar cómo otros
juzgadores interpretan la Convención Americana, la contrastan
con su derecho interno y resuelven buscando armonizar ambos
cuerpos jurídicos a la luz de la norma más protectora de la persona.
3 Luis López Guerra y Alejandro Saiz Arnaiz (coords.), Los sistemas interamericano y europeo de protección de los derechos humanos. Una introducción desde la perspectiva del diá-logo entre tribunales, Palestra, Perú, 2015, pp. 154 y 155.
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EL DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL...
196
Es decir, para poner en práctica el diálogo jurisprudencial no basta
con hacer mención al derecho externo, es necesario tomarlo en
serio. El problema, resumiría, consiste en que de una decena
de casos al año con criterio regional, serán pocos los asuntos en
sede interna que puedan relacionarse con los conflictos conocidos
por la Corte IDH, y que puedan motivar el inicio de un nutrido diá
logo jurisprudencial. El diálogo vertical revela con ello sus limi
tados alcances para promover estándares más evolucionados y
garantistas en la aplicación e interpretación del marco jurídico
que protege los derechos humanos.
La Corte Interamericana resuelve poco. Y si nos atenemos a los
diferentes periodos históricos, podremos notar que buena parte
del trabajo contencioso recuerda los abusos cometidos por los
gobiernos no democráticos establecidos alrededor del continente.
Desde su primer caso, la Corte Interamericana comenzó a cono
cer de asuntos en los que se demandaba a los Estados nacionales
por violaciones a los derechos a la vida, consagrado en el artículo
4o. de la Convención; a la integridad personal (art. 5o.); a la liber
tad personal (art. 7o.); y a las garantías judiciales (art. 8o.). Son
asuntos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, desaparicio
nes forzadas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, y omisiones y violaciones al debido proceso, pro
ducto de juicios sumarios que no respetaron derechos procesales
elementales de cualquier imputado. Dicho de otra manera, la labor
contenciosa realizada por la Corte Interamericana durante la
mayor parte de su existencia revela el trabajo reivindicativo desa
rrollado por el organismo para reconocer la presencia, en los años
ochenta y noventa, de dictaduras y dictablandas que oprimieron
a los pueblos latinoamericanos.
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JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO
197
Las sentencias asociadas a estos casos impartieron justicia a las
víctimas y a sus familias, a través de diversas medidas de repara
ción que incluyen la indemnización, el reconocimiento público de
responsabilidad estatal y la adopción de medidas de no repeti
ción. Sin embargo, hoy en día estas sentencias parecerían un tanto
ajenas frente a los nuevos retos y los nuevos problemas que en
frenta la justicia en América Latina. En la actualidad, los jueces
nacionales están más necesitados por conocer la interpretación
sobre derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
(DESCyA), sobre derechos políticos y sobre garantías de la persona
frente a las nuevas tecnologías y frente al uso y la divulgación de
información, que sobre la aplicación del derecho constitucional y
convencional en violaciones asociadas a regímenes no democrá
ticos. Debido a las características de los conflictos dirimidos por
la Corte IDH, hoy son menos las pistas que se pueden encontrar
en el trabajo jurisdiccional interamericano sobre asuntos nove
dosos, de las que se pueden encontrar en sentencias emitidas por
otros tribunales nacionales. Aquí es cuando el diálogo jurispru
dencial horizontal cobra mayor significado, en detrimento del
que puede construirse de forma vertical.
El Tribunal Constitucional de Perú podría nutrirse más de un cri
terio emitido por la Corte Suprema de Colombia o por la Suprema
Corte mexicana para dirimir una controversia sobre derechos po
líticoelectorales, o bien sobre las condiciones que debe reunir el
concepto de vivienda digna, o sobre los derechos de pueblos y co
munidades indígenas. La sola cantidad de asuntos que conoce un
tribunal constitucional, comparado con los que son sometidos a
consideración del tribunal regional, hace pensar que la construc
ción más moderna, en el sentido evolucionista del término, podría
desprenderse de las sentencias nacionales. Así, los tribunales de
otros países recogerán el trabajo considerado ejemplar desarrollado
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EL DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL...
198
por sus pares de otros Estados Parte. En muchos casos, además, la
Corte Interamericana no tendrá elementos de comparación, a
falta de casos contenciosos vinculados a un derecho en particu
lar o a la forma de interpretarlo a la luz de determinado concepto
de violación.
En sus orígenes, la creación del tribunal regional para las Américas
obedeció a tres razones principales: 1) impartir justicia en casos
en los que las instancias domésticas evidenciaron falta de apego
al Estado de Derecho (regímenes autárquicos que respondían a la
voluntad unipersonal del líder nacional); 2) impartir justicia en
casos en los que, a pesar de manifestar apego al Estado de Derecho,
las instancias domésticas se restringían a interpretar únicamen
te las normas internas, las cuales resultaban menos garantistas
de los derechos humanos que el contenido de la Convención; y
3) crear estándares generales de protección de los derechos fun
damentales que pudiesen ser compartidos en el continente ame
ricano en su conjunto, de modo que se vayan eliminando prácticas
transgresoras en todos los Estados Parte.
Con el fin de los gobiernos autoritarios, el primer objetivo del tri
bunal regional quedó superado. Aún subsisten comportamientos
no democráticos en algunas naciones latinoamericanas pero
éstos no advierten la existencia de una tendencia regional como
antaño. Con respecto al segundo objetivo, el diálogo jurispruden
cial vertical —aquel que practican los jueces nacionales recogiendo
jurisprudencia interamericana—es cada vez más frecuente, sobre
todo a partir de las sentencias recientes de la Corte IDH que han
impuesto la obligación al juez doméstico de realizar un control
difuso de convencionalidad. En el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos (2009), la Corte Interamericana estableció que
"… cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
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la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella… En otras palabras, el Po
der Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana…".4 La Corte
Interamericana expandió los alcances de este criterio en la sen
tencia del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010), al
establecer que "Los jueces y órganos vinculados a la administra
ción de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un control de convencionalidad".5 El camino por
recorrer para que todos los jueces de todos los países miembros
del sistema interamericano ejerzan un control de convencionali
dad ex officio y difuso es aún largo. Pero está trazado. Finalmente, me
parece que el tercer objetivo se muestra hoy en día como el de
menor avance de los tres. La explicación, nuevamente, remite al
escaso número de asuntos que son competencia de la Corte
Interamericana.
La forma para que América Latina expanda los estándares de pro
tección de los derechos humanos y se constituya incluso en un
referente para otras regiones del orbe radica en el diálogo juris
prudencial horizontal. Que el tribunal de un país recupere senten
cias de otro tribunal, la mayoría de las cuales ni siquiera fueron
recurridas ante el Sistema Interamericano. Posteriormente, que
la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos observe
4 Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf
5 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf
El primer antecedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la obligación de los poderes judiciales de ejercer el control de convencionalidad data del 2006, al resolver el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
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EL DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL...
200
este intercambio de razonamientos y lo haga suyo en la construc
ción de sus propios criterios. De ahí resultarán nuevas formas de
interpretar el Derecho con matices pro persona más garantistas.
A continuación describo un caso emblemático resuelto por la
Suprema Corte mexicana que ilustra la importancia de que tribu
nales nacionales y la propia Corte Interamericana, tomen en consi
deración los criterios construidos por los Estados miembros del
sistema, en un esfuerzo por desarrollar paulatinamente un diálogo
jurisprudencial horizontal, a partir del cual puedan formarse es
tándares más sólidos y vanguardistas en la protección de los dere
chos fundamentales en las Américas.
En el año 2013, producto de un Juicio de Amparo Directo en Revi
sión, el Alto Tribunal conoció de la solicitud de un peticionario de
declarar la nulidad de un contrato de compra venta de un inmue
ble tipo casa habitación.6
En su demanda, el quejoso argumentó la violación al derecho hu
mano a una vivienda digna y decorosa, debido a que el inmueble
adquirido carecía de iluminación y ventilación adecuadas. No obs
tante, en primera instancia jurisdiccional, el juez de la causa deter
minó la improcedencia de la acción, en atención a que el inmueble
no se encontraba dentro de las previsiones constitucionales,
por no tratarse de una "vivienda popular".
La Suprema Corte, al conocer del asunto, estableció que en la reso
lución recurrida se dio una interpretación restrictiva del artículo
4o. constitucional, el cual establece el derecho a una vivienda
digna y decorosa, pues éste no tiene por objeto limitar el derecho
6 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3516/2013.
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a la vivienda a un sector social, sino garantizar el disfrute de una
vivienda adecuada de forma universal. Adicionalmente, en la ela
boración de la sentencia respectiva no se había considerado lo
establecido en tratados internacionales suscritos por México.
La Suprema Corte estableció que, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Hu
manos; y 11, apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el derecho a una vivienda
digna es un derecho fundamental, inherente a la dignidad del ser
humano, y elemental para contar con el disfrute de otros dere
chos fundamentales, como el derecho a la salud. Asimismo, el
Alto Tribunal determinó que el derecho a la vivienda no se debe
interpretar en un sentido restrictivo, si no que deberá considerarse
como el derecho de todos a vivir en seguridad, paz y dignidad, sean
cuales fueren los ingresos económicos de la persona.
Al interpretar el derecho a la vivienda digna y decorosa, la Supre
ma Corte determinó que ésta, debe ser un espacio que garantice
un nivel mínimo de bienestar. Es decir, contar con "infraestructura
básica adecuada, que proteja de la humedad, la lluvia, el viento,
así como riesgos estructurales; [disponer de] instalaciones sani
tarias y de aseo, un espacio para preparar e ingerir los alimentos
y espacio adecuado para el descanso". En respuesta favorable al
peticionario de la justicia federal, la vivienda digna debe contar
con "iluminación y ventilación adecuadas, acceso al agua potable,
electricidad, y drenaje. Además, se deberá brindar a sus ocupantes
seguridad jurídica en cuanto a su propiedad o legítima posesión,
y contemplar la prevención de desastres y la protección física del
inmueble".
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202
El Alto Tribunal amparó a un quejoso, pero al hacerlo, envió un
im portante mensaje para los desarrolladores inmobiliarios, sea
que ofrezcan la venta de viviendas populares o que se dediquen
a la construcción de inmuebles dirigidos a segmentos sociales de
mayores ingresos: ni el descuido, ni el engaño, pueden ser motivo
para ignorar el derecho humano que tenemos todos a contar con
una vivienda digna, y ésta, para ser efectivamente digna y deco
rosa, debe reunir condiciones mínimas de higiene, salud, seguri
dad y bienestar.
En la construcción de este criterio la Suprema Corte ejerció un con
trol de convencionalidad que implicó la revisión cuidadosa de
aquellos instrumentos internacionales suscritos por México y que,
en su contenido específico, pudieren ser invocados por incluir dis
posiciones más protectoras en el ámbito de los derechos huma
nos de orden económico, social, cultural y ambiental, que aquellas
disposiciones de derecho interno.
Otro ejemplo del control de convencionalidad y la interpretación
conforme que desarrolla en la actualidad la Suprema Corte mexi
cana, se relaciona con la protección de derechos fundamentales
para pueblos y comunidades indígenas. Es decir, los derechos hu
manos de las colectividades. A través del Amparo en Revisión
631/2012, la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoció del
re curso interpuesto por integrantes de una tribu indígena asen
tada en el estado de Sonora, México. Los representantes de esta
comunidad reclamaron que la autoridad administrativa no les con
cedió derecho de audiencia para discutir el proyecto "Acueducto
Independencia", el cual, consideraba la comunidad indígena,
afectaría su suministro de agua.
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JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO
203
Instancias jurisdiccionales inferiores habían estimado que la que
ja no resultaba procedente, por dos motivos principales: primero,
que los miembros de la comunidad indígena únicamente habían
acreditado su pertenencia a la tribu, mas no su carácter de repre
sentantes; y segundo, que el "Acueducto Independencia" no cons
tituía un acto privativo por el cual se debería otorgar audiencia
previa a la comunidad quejosa, debido a que no versaba sobre sus
derechos reales o bienes de su propiedad. La interpretación que
había prevalecido en el recorrido judicial del asunto ignoró la
evolución que ha alcanzado la protección de los derechos funda
mentales de pueblos y comunidades indígenas. En su papel de
Tribunal Constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
desarrolló una interpretación más garantista que favoreció al
pueblo de Vicam, Sonora, en su búsqueda por obtener justicia.
La Corte invocó el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independien
tes. En sus artículos 6o., 7o. y 15, el Convenio prevé la obligatoriedad
de las autoridades de consultar con los pueblos indígenas, me
diante procedimientos apropiados, aquellas medidas de carácter
legislativo o administrativo que sean susceptibles de afectarles
directamente. Al respecto, debe resaltarse que el Convenio referido
habla de la necesidad de consulta ante la eventualidad de produ
cir una afectación; es decir, no requiere actualizarse la afectación
de facto, basta con su posibilidad, para que deba procurarse el diá
logo entre autoridad y pueblo indígena. Lo anterior tiene la sensata
finalidad de que se escuchen argumentos y razones de ambas
partes, para llegar a decisiones más consensuadas. En el caso refe
rido la Corte mexicana amparó al quejoso ejerciendo un control
de constitucionalidad y convencionalidad compatible con el prin
cipio pro persona, estableciendo así criterio garantista que podrá
ser retomado por otros órganos jurisdiccionales nacionales.
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204
Estos criterios, como muchos otros desarrollados por tribunales
nacionales de la región, constituyen valiosas herramientas de apo
yo para que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
construya sus propios criterios y formas de interpretar la Con
vención, y son también una fuente inagotable de asistencia jurí
dica para los jueces de los 20 países miembros que reconocen la
competencia contenciosa del organismo regional. En la gestación
de un diálogo jurisprudencial horizontal en América Latina está, en
última instancia, la posibilidad de crear estándares uniformes
en la interpretación y aplicación del Derecho convencional y na
cional, en beneficio del bienestar social y de la mayor protección
de la persona humana, en su vida, en su dignidad, y en su legíti
ma aspiración a un desarrollo integral.
Los dos criterios descritos en estas líneas representan esta nueva
gama de pronunciamientos que las personas esperan de sus tribu
nales constitucionales; es decir, pronunciamientos sobre asuntos
que trascienden los tiempos del abuso del poder despótico rela
cionado con gobiernos autoritarios y se instalan, en cambio, en el
campo de los derechos de avanzada orientados a generar bie
nestar social y corregir desequilibrios derivados del modelo de
organi zación económica y social establecido. En este sentido, recu
perando la conocida alegoría, las sociedades modernas anhelan
tribunales constitucionales y cortes supremas que corrijan aque
llas expresiones de desigualdad que la mano invisible no ha lo
grado atemperar, y que lo hagan a la luz de la mayor protección
posible de los derechos humanos. Ese es el parámetro de validez
que debe orientar, hoy en día, las deliberaciones de los jueces na
cionales responsables de ejercer control de constitucionalidad y
de convencionalidad dentro de su jurisdicción.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 204 22/11/17 2:28 p.m.
JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO
205
Los usuarios de la justicia en las Américas no podemos aspirar a
que la Corte Interamericana conozca y resuelva nuestro reclamo
por la violación de algún derecho humano por parte de autorida
des nacionales. Es más probable que ganemos el premio mayor de
la lotería de nuestro país. Sin embargo, sí podemos esperar que
los tribunales nacionales continúen su evolución a partir del ejer
cicio de un control de convencionalidad difuso que, incluso, ponga
en práctica el diálogo jurisprudencial horizontal en beneficio de
una protección más amplia del derecho humano en cuestión.
Podemos, asimismo, buscar que los parámetros fijados en la justicia
ordinaria que conoce de una gran cantidad de asuntos contencio
sos (un millón en el caso de los Juzgados y Tribunales mexicanos)
recupere instrumentos internacionales suscritos por el Estado
mexicano, sentencias más garantistas emitidas por otros tribu
nales nacionales de la región, o incluso criterios novedosos fija
dos por órganos de otras latitudes. Los términos de la discusión
jurídica deben abandonar la rígida jerarquía normativa de otras
épocas y dar paso a un debate cuyo eje rector lo proporcione el
respeto, el ejercicio y la protección del derecho humano.
Este diálogo jurisprudencial horizontal será la puerta hacia un or
den social con mayor bienestar y con pleno respeto hacia la pro
tección más amplia de los derechos fundamentales de la persona
humana. En este camino, podremos en un futuro cercano obser
var cómo la Corte Interamericana recoge con mayor frecuencia
las argumentaciones jurídicas nacionales contenidas en la inter
pretación de algún derecho humano convencional. Está práctica
podría incluso ser más frecuente que a la inversa: la recupera
ción por parte del juez doméstico de los razonamientos jurídicos
desarrollados en una sentencia interamericana. Y ello será, sin
duda, en beneficio del propio sistema interamericano de protección
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 205 22/11/17 2:28 p.m.
EL DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL HORIZONTAL...
206
de los derechos humanos, cuyo funcionamiento se entiende con
carácter subsidiario, como expliqué al inicio de este texto.
Esta dinámica podría también favorecer un mayor entendimien
to entre los países que reconocen la competencia contenciosa de la
Corte IDH con dicho tribunal regional. Hasta la fecha, se tiene
el antecedente de dos Estados Parte que denunciaron la Conven
ción Americana luego de ser sentenciados por la Corte Interame
ricana por la violación de derechos humanos. Trinidad y Tobago
en 1998 y Venezuela en 2012.7 Más allá del desprestigio que genera
desconocer un instrumento jurídico o un mecanismo internacio
nal en cuanto las decisiones que se desprenden de ellos afectan
el interés nacional, destacaría que el trabajo de la Corte IDH efec
tivamente puede provocar más inconformidad en otros Estados
nacionales. A ningún gobierno en funciones le agradará saberse
sentenciado por una instancia supranacional, máxime cuando las
medidas de reparación contempladas por el sistema interameri
cano rebasan con mucho el tipo de sanciones que imponen las
autoridades estatales en el ámbito interno, como por ejemplo to
das aquellas medidas dirigidas a prevenir la repetición de casos
similares (estas medidas incluyen la orden de modificar la legis
lación, lo cual implica un trabajo de coordinación descomunal en
países que prevén una separación de Poderes en las ramas ejecu
tiva, legislativa y judicial).
Así, algunos Estados Parte del sistema podrían verse en la tenta
ción de denunciar la Convención cuando las resoluciones del or
ganismo regional les sean desfavorables. Ante ello, un diálogo
jurisprudencial horizontal entre tribunales nacionales, y una cre
ciente incorporación de los argumentos jurídicos vertidos en este
7 http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acercade/historiadelacorteidh
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 206 22/11/17 2:28 p.m.
JERÓNIMO DÍAZ REBOLLEDO
207
diálogo, por parte de la Corte Interamericana (en la construcción
de sus propios criterios regionales), abonará en gran medida al
buen entendimiento en el seno del sistema interamericano. Ello,
porque enviará la señal en todo el continente, no de que existe
una autoridad superior a los países que, casualmente, se sostiene
en parte con sus aportaciones; sino que existe un orden jurídico
regional que vela por la armonía y el respeto en el contienente.
El objetivo final de construir sociedades más justas en América
Latina y de erigir un orden jurídico moderno que dé cuenta de
la vigencia de un verdadero Estado de Derecho en los países de la
región, no puede provenir de la muy esporádica acción del tribu
nal regional que condena, en casos particulares, la inobservancia
de nuestro marco jurídico internacional. Provendrá, en cambio, de
ese diálogo horizontal entre tribunales nacionales, por naturale
za más activo, que revela la determinación de los jueces naciona
les de velar por los derechos de los gobernados y de contribuir, a
través de la labor jurisdiccional, a la consolidación de democra
cias constitucionales en nuestro continente.
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Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 208 22/11/17 2:28 p.m.
El convenio de Roma y su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ*
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 209 22/11/17 2:28 p.m.
* Catedrático Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo. Universitat Pompeu Fabra (UPF, Barcelona)
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 210 22/11/17 2:28 p.m.
211El Consejo de Europa es la primera organización inter
nacional con vocación continental que se crea tras la II
Guerra Mundial. Su existencia se debe, en buena medida, al Con
greso de La Haya, que en mayo de 1948 reunió a más de mil delega dos
y observadores (políticos, representantes de comunidades religio
sas, académicos, periodistas, escritores) de veinte Estados europeos.
Se hizo visible de este modo la fortaleza del movimiento en pro de
la unificación europea, en el que existían dos grandes orien tacio
nes: la favorable a la puesta en marcha de una federación euro
pea, encabezada por Francia y Bélgica, y la de quienes proponían
estructuras de cooperación intergubernamental, como Gran Bre
taña, Irlanda y Suecia. En la ciudad holandesa se aprobaron nume
rosas resoluciones entre las que, por lo que aquí interesa, deben
destacarse las relativas a la creación de una asamblea consultiva
elegida por los Parlamentos nacionales y la que proponía la ela
boración de un Carta de derechos humanos y la creación de un
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 211 22/11/17 2:28 p.m.
EL CONVENIO DE ROMA...
212
Tribunal para garantizar su cumplimiento.1 Las distintas percep
ciones sobre la construcción europea encabezadas por Francia y
Gran Bretaña llegaron a una fórmula de compromiso de la que
salió el Consejo de Europa, cuyo Estatuto, firmado en Londres el
día 5 de mayo de 1949,2 entró en vigor el 3 de agosto del mismo
año. En la actualidad, el Consejo cuenta con cuarenta y siete Es
tados miembros, todos los del continente excepto Bielorrusia y
la Ciudad del Vaticano.
El artículo 1 del Estatuto define como objetivo de la organiza
ción, la realización "de una unión más estrecha entre sus miem
bros" y la promoción "de los ideales y de los principios que son su
patrimonio común" (apdo. a), entre los que se cuentan, a la luz del
Preámbulo del Estatuto, la libertad individual, la libertad política
y la preeminencia del Derecho. Aquel objetivo se perseguirá a
través de los órganos del Consejo mediante, entre otros medios,
"la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las
liber tades fundamentales" (apdo. b), sin perjuicio de la contribu
ción de sus miembros a la "tarea de las Naciones Unidas y de las
demás organizaciones o uniones internacionales de las que sean
parte" (apdo. c). Además, el artículo 3 del Estatuto impone a todo
1 La movilización a favor de la garantía internacional de los derechos humanos se expresó simultáneamente en las dos orillas del Atlántico. A comienzos del mes de mayo de 1948, antes del inicio del Congreso de La Haya, se clausuraba en Bogotá la IX Conferencia Internacional Americana, en cuya Acta Final los Cancilleres se comprometían a la creación de una Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre. En aquella misma Conferencia se suscribió la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la que se "proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo" (artículo 5.j), y se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el primer documento internacional que contiene un catálogo acabado de derechos. Seis meses más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas votó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
2 Los Estados signatarios en aquella fecha fueron Francia, Gran Bretaña, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Irlanda, Italia, Dinamarca, Noruega y Suecia.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 212 22/11/17 2:28 p.m.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
213
miembro del Consejo el reconocimiento del "principio de la
preeminencia del Derecho" y del "principio en virtud del cual
toda persona sometida a su jurisdicción debe disfrutar de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales". Se prevé,
además, para los casos de vulneración "grave" de lo establecido
en el artículo 3, la suspensión del "derecho de representación"
del Estado, la invitación por el Comité de Ministros a "retirarse" del
Con sejo y, de no atenderse dicha invitación, la expulsión por deci
sión del citado Comité (artículo 8).3
La estructura orgánica fundamental del Consejo de Europa (artícu
los 10 y ss.) consta de un Comité de Ministros y de una Asamblea
Consultiva (Asamblea Parlamentaria), ambos asistidos por la Secre
taría del Consejo. Del primero forman parte los Ministros de Asun
tos Exteriores (o sus delegados) de todos los Estados miembros; de
la segunda, un número de representantes de los Parlamen tos na
cionales (en la actualidad, 318 titulares y un número idéntico de
sustitutos) elegidos por éstos de entre sus miembros. Ningún
Estado miembro tiene menos de dos escaños ni más de dieciocho.
En el marco de las finalidades del Consejo de Europa, el Comité
de Ministros y la Asamblea parlamentaria elaboran Recomenda
ciones. No se trata, en ningún caso, de textos jurídicos que obliguen
a los Estados parte sino, más bien, de orientaciones no vinculan
tes; una especie de soft law. Además, en el seno del Consejo se
concluyen Convenios internacionales que se abren a la firma
3 En 1981 la Asamblea Parlamentaria privó a Turquía, tras un golpe de estado, de los escaños que en su seno le correspondían. Sólo en 1984, tras la celebración de elecciones libres, Turquía recuperó su representación. Años antes, en 1969, y siempre tras un golpe de estado, Grecia se retiró del Consejo horas antes de su expulsión por el Comité de Ministros.
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EL CONVENIO DE ROMA...
214
de los Estados miembros para su posterior ratificación por los
mismos.4
Tal y como ya se ha recordado, una de las Resoluciones aproba
das en la Conferencia de La Haya de 1948 proponía la elaboración
de una Carta de Derechos y el establecimiento de un Tribunal
para su aplicación. En concreto, el texto de la Resolución era el
siguiente:
We desire a Charter of Human Rights guaranteeing liberty
of thought, assembly and expression as well as the right to
form a political opposition; we desire a Court of Justice with
adequate sanctions for the implementation of this Charter.
El proceso de elaboración del Convenio no fue fácil,5 aunque no
se prolongó excesivamente en el tiempo. Poco más de dos meses
después de la firma del Estatuto de Londres, se presentaron sen
dos borradores de Convenio Europeo de Derechos Humanos y de
Estatuto del Tribunal Europeo, elaborados por P.H. Teitgen, Sir D.
MaxwellFyfe y F. Dehousse,6 y aunque la actitud del Comité de
4 Algunos de estos Convenios, el total de los cuales es de más de doscientos, han sido firmados por Estados no miembros, incluidos Estados no europeos y, también, por las Comunidades Europeas (hoy, Unión Europea). La lista completa de los Convenios puede consultarse en http://conventions.coe.int.
5 Los travaux préparatoires del Convenio se publicaron entre los años 19611964 en una edición ciclostilada confidencial de la que sólo se distribuyeron ejemplares a los Gobiernos, a la Comisión y al Tribunal. En 1972 se autorizó la edición pública en ocho tomos de aquellos trabajos.
6 Teitgen era un político democristiano, parlamentario y varias veces ministro en la IV República francesa; vinculado a Schuman y a su proyecto de integración europea. Fue nombrado juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1976. MaxwellFyfe fue un político conservador británico, fiscal en los juicios de Nuremberg, diputado, ministro de Interior y Lord Chancellor. Partidario de la integración europea, fue el primer Presidente del Comité de asuntos jurídicos y administrativos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Dehousse, profesor de Derecho Internacional, fue el representante belga en los primeros años de la Asamblea General de la ONU y miembro del Consejo Económico y Social; como senador socialista accedió a la presidencia de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa entre 1956 y 1959.
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
215
Ministros era menos favorable a la puesta en marcha inmediata
del proceso que habría de conducir a la aprobación del Convenio,
prevaleció finalmente el criterio de la Asamblea Consultiva. Dos
argumentos pesaron decisivamente: el carácter "imperfecto" de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (fruto de una tran
sacción en las Naciones Unidas entre las dos grandes corrientes
ideológicas del momento, y sin fuerza vinculante al tratarse de
una resolución de la Asamblea General de la Organización) y la
muy reciente y brutal historia europea en materia de derechos
humanos. El Committee on Legal and Administrative Questions de la
Asamblea Consultiva puso manos a la obra y elaboró un proyecto
que enumeraba doce derechos (para cada uno de los cuales se
contenía una expresa referencia a su correspondiente en la DUDH),
creaba una Comisión y un Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos y otorgaba a los particulares y a los Estados un "derecho de
petición" ante la Comisión. Sólo los Estados y la Comisión podían
remitir los casos ante el Tribunal. Precisamente este armazón ins
titucional y el derecho individual de acceso a la Comisión fue
ron los temas más polémicos. El Pleno de la Asamblea aprobó con
pocas modificaciones, el 8 de septiembre de 1949, el texto propuesto
para su remisión al Comité de Ministros (la conocida como Reco
mendación número 38). Este, contra la opinión de la Asamblea,
propuso a los Gobiernos de los entonces doce Estados miembros
del Consejo de Europa la designación de un Comité de Expertos
in tegrado por abogados, jueces, parlamentarios y profesores, que
debería elaborar un anteproyecto de Convenio a partir de los ma
teriales salidos de la Asamblea y de otros propuestos por el Secre
tariado del propio Consejo.
El Comité de Expertos presentó su texto tras seis semanas de tra
bajo en las que asumió como material principal, y así lo recono
cía, el borrador de la Asamblea Consultiva. Aquel texto era abierto
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EL CONVENIO DE ROMA...
216
tanto en lo relativo al catálogo de derechos a declarar, como en
cuanto a la eventual institución de un Tribunal, aspectos ambos
en los que formulaba varias hipótesis. El Comité de Ministros con
vocó una "Conferencia de Altos Funcionarios de los Gobiernos"
(Committee of Senior Officials) que habría de preparar su decisión
última. Esta Conferencia se reunió entre los días 8 y 17 de junio
de 1950 y formuló una propuesta de consenso en lo tocante al
carácter más o menos detallado de los derechos declarados, ma
teria ésta en la que los Estados se encontraban divididos entre los
partidarios de la mera enumeración de los derechos (así se había
decidido por la Asamblea) y quienes defendían la formulación de
ta llada de los mismos. La mayoría de los altos funcionarios eran
contrarios a la creación de un Tribunal, prosperando finalmente
la iniciativa sueca que convertía en opcional (a voluntad de cada
Estado) el sometimiento a su jurisdicción. Gran parte de los Es
tados avalaban, contra el criterio de tres de ellos, el "derecho de
petición" individual ante la Comisión. Devuelto el texto al Comité
de Ministros, éste, en agosto de 1950, adoptó la decisión de sol
ventar los dos grandes escollos mediante las denominadas cláu
sulas opcionales: las referidas a la competencia del Tribunal y al
acceso individual directo a la Comisión.
El día 4 de noviembre de 1950 se firmó en Roma el Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Entró en vigor el 3 de
septiembre de 1953, de acuerdo con cuanto establecía su artículo
66.2, es decir, tras el depósito de diez instrumentos de ratifica
ción. En el momento presente los cuarenta y siete Estados miem
bros del Consejo de Europa son también partes del Convenio (una
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217
regla no escrita impide que un país que forme parte del Consejo
de Europa pueda no estar vinculado por el Convenio de Roma).7
El Preámbulo del CEDH establece un vínculo inmediato, que en
aquel entonces fue imposible de afirmar en las Naciones Unidas,
entre los derechos, "la primacía del Derecho" y la existencia de
un "régimen político verdaderamente democrático". El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha considerado que "el pluralis
mo, la tolerancia y el espíritu de apertura" son los elementos
constitutivos de una sociedad democrática (STEDH Handyside, de
7 de diciembre de 1976), y que ésta "no supone la supremacía
constante de la opinión de la mayoría", sino que exige "un equili
brio que asegure a las minorías un trato justo que evite todo abuso
de posición dominante" (STEDH Young, James y Webster, de 13 de
agosto de 1981). En su fundamental sentencia en el caso Partido
Comunista Unificado de Turquía, de 30 de enero de 1998, el Tribunal
ha sistematizado su jurisprudencia en la materia al decidir sobre
la compatibilidad con el Convenio de la disolución de aquel Par
7 El artículo 59.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos autoriza a la Unión Euro pea a adherirse al Convenio. Por su parte, el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que ésta "se adherirá" al Convenio Europeo de Derecho Humanos. En abril de 2013, y después de unas negociaciones nada fáciles, se cerró el acuerdo de adhesión entre el Consejo de Europa y la Unión Europea, representada por la Comisión. Esta se dirigió al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 218.11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, para que el Tribunal dictaminara sobre la compatibilidad del proyecto de acuerdo de adhesión con el Derecho de la Unión. En fecha 18 de diciembre de 2014, el Tribunal de Justicia emitió el Dictamen 2/2013 en el que se concluía que aquel proyecto de acuerdo era incompatible, por razones de distinto tipo, con el Derecho de la Unión Europea. La decisión del Tribunal de Justicia, contraria a la voluntad de todos los Estados miembros de la Unión, del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, fue criticada de manera casi unánime por los estudiosos del Derecho Europeo, que vieron en el Dictamen una defensa por parte del Tribunal de Luxemburgo de su posición frente al Tribunal de Estrasburgo, cuya "última palabra" en materia de derechos humanos, aquel no parece dispuesto a aceptar. En 2017, la adhesión de la Unión al Convenio no forma parte de las prioridades políticas del momento, por lo que el mandato del artículo 6.2 TUE seguirá incumplido.
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218
tido por la Corte Constitucional turca, es decir, juzgando acerca
de una medida nacional restrictiva del pluralismo político. Se dice
allí que la democracia es "un elemento fundamental del orden
público europeo"; el "único modelo contemplado por el Conve-
nio y, por lo tanto, el único compatible con él". La democracia es,
para el Tribunal de Estrasburgo, indisponible por el propio sobe
rano: deja de ser una realidad
"cuando la población de un Estado, incluso mayoritaria
mente, renuncia a sus poderes legislativo y judicial en bene
ficio de una entidad que no es responsable ante el pueblo al
que gobierna, ya sea esta entidad laica o religiosa" (resulta
también fundamental, para entender la estrecha relación
entre el Convenio y la democracia, la Sentencia dictada por
la Gran Sala en el caso Refah Partisi y otros, el 13 de febrero
de 2003).
Las Sentencias del Tribunal son una auténtica guía de principios
sobre la democracia y su relación con los derechos humanos. Bien
podría afirmarse, entonces, que la democracia querida por el
Con venio es, para el Tribunal, una democracia militante.8 En los tér
minos del propio Tribunal de Estrasburgo, es lícito promover un
cambio en las estructuras legales y constitucionales del Estado
con dos condiciones:
primero, los medios empleados para alcanzar ese fin han de
ser legales y democráticos; segundo, el cambio propuesto
ha de ser compatible con los principios democráticos fun
damentales. De cuanto se ha dicho resulta que un partido
político cuyos líderes incitan a la violencia o proponen una
8 Una idea que se completa, además, con el carácter absoluto de algunos de los derechos proclamados en el Convenio, de los que se afirma que no pueden padecer "ninguna derogación": "artículo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra", y "artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7", (artículo 15.2 CEDH).
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
219
política que no respeta la democracia y persigue su destruc
ción y la vulneración de los derechos y libertades reconocidos
en una democracia, no puede reclamar la protección del
Convenio frente a las sanciones que le hayan sido impues
tas por estas razones (STEDH Refah Partisi y otros, ya citada).
El Convenio es el primer tratado internacional de la historia de
la humanidad cuyo objeto es la garantía de los derechos huma-
nos;9 por eso mismo, y desde un entendimiento universal de su
titularidad, prescinde de la nacionalidad, de modo que las obliga
ciones resultantes de aquél se predican de los Estados parte res
pecto de toda persona sometida a su jurisdicción (artículo 1), y no
solo de los ciudadanos de todos los vinculados por el mismo. Por
su modo de redacción, al igual que por la voluntad de sus auto
res, las disposiciones del Convenio que proclaman derechos po
seen la calidad de self-executing; además, desde el propio texto del
Convenio se impone a los Estados la existencia de un recurso
efectivo para la reparación de las violaciones de los derechos que
en él se declaran (artículo 13). El mecanismo de garantía de los
derechos resultante del Título II CEDH era, obviamente, una gran
novedad: las denuncias por violación de los derechos humanos se
sometían a unas técnicas de resolución alejadas de los tradiciona
les mecanismos de la diplomacia; unas técnicas, en definitiva, muy
distintas del arreglo político entre Estados que, en una mate
ria como la regulada por el Convenio, hubiera equivalido a privi
legiar su voluntad en perjuicio de los titulares de los derechos.
9 En concreto, en el Preámbulo del CEDH se lee que los Gobiernos signatarios están "[R]esueltos a tomar las primeras adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal" (la cursiva está añadida).
Aunque anteriores en el tiempo, es conocido que ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU en París el 10 de diciembre de 1948 [Resolución 217 A (III)], ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, votada por la IX Conferencia Americana en Bogotá medio año antes, son tratados internacionales.
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220
La Comisión y, sobre todo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, eran la más evidente expresión de la nueva realidad
protectora.
Ahora bien, el objeto radicalmente transformador del CEDH, al
gunos de cuyos elementos conformadores se acaban de enunciar,
se hizo compatible con un diseño conservador evidente. Si nos
fijamos en el catálogo de derechos comparándolo con el de la
Declaración Universal, aprobada casi dos años antes por la Asam
blea General de las Naciones Unidas, hemos de concluir que el
Convenio de Roma tiene una apariencia mucho más prudente: en
éste hay menos derechos, algunos de los que se contienen van
acompañados de una muy generosa formulación de los límites
que pueden imponérseles y, en fin, brillan por su ausencia los de
rechos económicos y sociales. La propia existencia de la Comisión
Europea de Derechos Humanos (órgano no judicial, aunque tam
poco estrictamente político o diplomático) y el carácter opcional
de su competencia para conocer de las demandas de los particu
lares;10 el acceso al Tribunal, limitado a la Comisión y a los Esta
dos que hubiesen aceptado su jurisdicción; el posible papel del
Comité de Ministros como órgano de garantía que declaraba la
existencia o no de una violación si el caso no llegaba al Tribunal,
o las reservas que los Estados podían formular en el momento de
la firma, son una buena prueba de las precauciones que rodearon
en su momento la puesta en marcha de un Convenio que, por su
objeto y finalidad, marcaba un punto de inflexión en la concep
ción del Derecho Internacional. En palabras de Hersch Lauterpacht,
10 Unas demandas que se presentaban ante el Secretario General del Consejo de Europa, y no directamente ante la propia Comisión (artículo 25.1 CEDH, versión original.)
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
221
sin duda uno de los más relevantes internacionalistas de la épo
ca, el Convenio de Roma
engender[s] restrictions of sovereignty more farreaching in
their implications than any yet propounded in the annals of
international utopias.
Al hacer balance de estos casi setenta años de vida del Convenio,
creo que debe reconocerse que su dimensión transformadora ha
prevalecido con claridad sobre sus contenidos conservadores,
que han evolucionado en aquella misma perspectiva de cambio,
de transformación. Esta afirmación se sustenta en un doble dato:
las sucesivas reformas del Convenio mediante los Protocolos que
se le han ido añadiendo y la actuación del Tribunal de Estrasburgo
reescribiendo por vía interpretativa algunos de los contenidos del
instrumento convencional.
Hasta el momento presente se han sumado al Convenio firmado
en 1950 un total de catorce Protocolos,11 algunos de los cuales aña
dieron nuevos derechos al catálogo resultante del Título I mien
tras que otros modificaron contenidos relativos al mecanismo
de garantía.12 Es así evidente que se ha enriquecido la lista de los
11 El total de Protocolos que están o han estado en vigor serían quince si se suma el denominado Protocolo XIV bis, que veintidós Estados suscribieron para adelantar la aplicación de ciertos contenidos del Protocolo XIV ante el bloqueo de su entrada en vigor por parte de la Federación Rusa, que no procedió a su ratificación hasta comienzos de 2010, es decir, casi seis años después de su apertura a la firma.
12 El Protocolo I, conocido como Protocolo Adicional, (firmado en 1952), que garantiza el derecho de propiedad, el derecho a la educación y el derecho a elecciones libres. El Protocolo II (1963), que atribuía al Tribunal competencia para emanar opiniones consultivas. El Protocolo III (1963), que modificaba los artículos 29, 30 y 34 del CEDH, referidos a la Comisión. El Protocolo IV (1963), que prohíbe la prisión por incumplimiento de obligaciones contractuales, reconoce el derecho a la libre circulación, prohíbe la expulsión de nacionales y las expulsiones colectivas de extranjeros. El Protocolo V (1966), que reformaba los artículos 22 y 40 CEDH, sobre la composición de la Comisión y del Tribunal. El Protocolo VI (1983), que supuso la abolición de la pena de muerte excepto en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra. El Protocolo VII (1984),
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EL CONVENIO DE ROMA...
222
derechos convencionales (aunque solo los presentes en el aquel
Título vinculan a todos los Estados parte, mientras que los añadi
dos mediante sucesivos Protocolos únicamente lo hacen a quie
nes los ratificaron).13
que enumera las garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros, reconoce el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, el derecho a indemnización en caso de error judicial, el derecho a no ser juzgado o castigado dos veces y la igualdad entre esposos. El Protocolo VIII (1985), relativo a la organización del Tribunal y de la Comisión y a las competencias de esta última, artículos 20, 21, 23, 28, 29, 30, 31, 34, 40 y 41. El Protocolo IX (1990), sobre la competencia del Tribunal, artículos 31, 44, 45 y 48 CEDH. El Protocolo X (1992), que reformaba el artículo 32 CEDH. El Protocolo XI (1994) modificó radicalmente el mecanismo de garantía de los derechos convencionales. El Protocolo XII (2000), que contiene una prohibición general de discriminación en el ejercicio de todo derecho garantizado por la ley. El Protocolo XIII (2002), que prohíbe la pena de muerte en toda circunstancia de tiempo y lugar. El Protocolo XIV (2004), que reforma la organización interna del Tribunal, las competencias de sus diferentes órganos y hace posible la adhesión al Convenio de la Unión Europea.
Las modificaciones vigentes al texto original del Convenio son las resultantes de los Proto colos I, IV, VI, VII, XII y XIII (en lo relativo a los derechos reconocidos, y para los Estados que los hayan ratificado) y de los Protocolos XI y XIV en lo tocante a los mecanis mos de garantía. En estos dos últimos casos las reformas se han incorporado al articu lado del Convenio, en concreto a los Títulos II y III del mismo.
En el momento presente se encuentran abiertos a la firma dos Protocolos opcionales, el XV (junio de 2013) y el XVI (octubre de 2013). Los contenidos más relevantes del primero de ellos consisten en la introducción en el Preámbulo del Convenio de una referencia al principio de subsidiariedad y al margen de apreciación nacional, así como en la limitación del plazo para presentar las demandas individuales a cuatro meses desde el agotamiento de las vías nacionales de recurso (artículo 35 CEDH). Por su parte, el Protocolo XVI faculta a los más altos tribunales de los Estados parte a plantear opiniones consultivas al TEDH en el contexto de un caso pendiente ante aquéllos, una técnica que puede recordar, aunque las diferencias son apreciables, a las cuestiones prejudiciales de interpretación reguladas en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La entrada en vigor del primero de ambos Protocolos requiere la aceptación de todos los Estados parte (en mayo de 2017 cuarenta y cinco Estados han firmado el Protocolo XV y catorce de ellos no han procedido aún a la ratificación); la del segundo, la de al menos diez de ellos (por el momento constan dieciocho firmas y siete ratificaciones).
13 En mayo de 2017, esta es la situación de los diversos Protocolos: Protocolo I, no ha sido ratificado por Suiza y Mónaco. Protocolo IV, Grecia y Suiza no lo han firmado, el Reino Unido y Turquía no lo han
ratificado. Protocolo VI, no ha sido ratificado por Rusia. Protocolo VII, Alemania y Holanda no lo han ratificado; el Reino Unido no lo ha
firmado. Protocolo XII, no se ha firmado por nueve Estados y otros dieciocho aún no lo han
ratificado. Protocolo XIII, Azerbaijan y Rusia no lo han firmado; Armenia no lo ha ratificado.
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
223
Aunque los derechos sociales siguen siendo los grandes ausen-
tes del Convenio, ha de reconocerse que el TEDH ha enfatizado
la estrecha relación que existe entre tales derechos y los procla-
mados en aquél:
El Tribunal no ignora que la progresiva realización de los
derechos sociales y económicos depende de la situación de
cada Estado, y sobre todo de su situación económica. Por
otro lado, el Convenio debe interpretarse a la luz de las condi
ciones de vida de cada momento […], y dentro de su campo
de aplicación tiende a lograr una protección real y efectiva
del individuo […]. Porque, si bien el Convenio recoge dere
chos esencialmente civiles y políticos, gran parte de ellos
tienen implicaciones de naturaleza económica y social.
Por eso, el Tribunal estima, como lo hace la Comisión, que
el hecho de que una interpretación del Convenio pueda
extenderse a la esfera de los derechos sociales y económi
cos no es factor decisivo en contra de dicha interpretación;
no existe una separación tajante entre esa esfera y el campo
cubierto por el Convenio (STEDH Airey, de 9 de octubre
de 1979).14
14 En el caso citado en el texto, el TEDH entendió que la asistencia jurídica gratuita, a cargo del Estado, puede ser en ciertas circunstancias, también en asuntos civiles, una exigencia del proceso equitativo del artículo 6.1 CEDH. En esta misma línea de protección, indirecta podría decirse, de los derechos sociales, puede citarse la jurisprudencia que considera algunas prestaciones de la seguridad social, allá donde las legislaciones de los Estados las reconocen, como "bienes" o "propiedad" en el sentido del artículo 1 del Primer Protocolo Opcional (por todas, véase la STEDH Stec y otros, GS, de 12 de abril de 2006). O también cómo, sin ánimo de agotar los ejemplos, el derecho de toda persona al respeto de su domicilio, del artículo 8 CEDH, se ha utilizado en algunos supuestos como posible límite a la pérdida de la propia vivienda, por ejemplo, en la STEDH McCann, de 13 de mayo de 2008:
"The loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end".
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EL CONVENIO DE ROMA...
224
En el ámbito del Consejo de Europa los derechos económicos y
sociales se declaran en la Carta Social Europea, adoptada en 1961
y revisada en 1996, que no prevé una garantía jurisdiccional para
los mismos (el Comité Europeo de Derechos Sociales no es un
tribunal) y que ha sido ya citada en numerosas ocasiones por el
TEDH.
Es igualmente evidente, para entender como las reformas del Con
venio han completado su condición transformadora, que desde
finales de 1998, con la entrada en vigor del Protocolo XI, también
la tutela de los derechos convencionales ha evolucionado en cla
ve garantista, al asegurarse mediante un procedimiento del que
han desaparecido todos los actores no jurisdiccionales (Comi
sión y Comité de Ministros) y en el que el acceso directo del indi-
viduo al Tribunal de Estrasburgo se ha convertido en el solo cauce
de iniciación de aquel procedimiento15 (a salvo siempre las muy
residuales demandas interestatales).16
Junto con estas modificaciones formales, a través de sucesivos
Protocolos, la jurisprudencia del Tribunal ha contribuido tam-
bién, y lo ha hecho de modo decisivo, a redefinir algunos de los
contenidos que expresaban la opción conservadora presente
La doctrina de las obligaciones positivas (de la que más adelante se dirá algo en el texto), al igual que los artículos 3 y 14 del Convenio, se han empleado también por el TEDH para ofrecer tutela "par ricochet", como se ha escrito por algún autor, a los derechos económicos y sociales.
15 Al final de este texto pueden consultarse dos fichas, obtenidas de la web del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las que se describen los procedimientos ante dicho Tribunal.
16 De las que por el momento solo se han dictado tres Sentencias sobre el fondo (Irlanda v. Reino Unido, de 18 de enero de 1978; Chipre v. Turquía, de 10 de mayo de 2001 y Georgia v. Rusia, de 3 de julio de 2014). El caso Dinamarca v. Turquía finalizó con un arreglo amistoso el 5 de abril de 2000.
En la actualidad hay, además, cuatro demandas pendientes de Ucrania contra Rusia, una de Eslovenia contra Croacia y una más Georgia contra Rusia.
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225
(en parte) en el diseño inicial.17 El Tribunal de Estrasburgo aclaró
en una de sus primeras Sentencias que sus
decisiones sirven no solo para decidir los casos llevados ante
él sino, más generalmente, para clarificar, salvaguardar y
desarrollar las reglas creadas por el Convenio (STEDH Irlanda con-
tra Reino Unido, 18 de enero de 1978; la cursiva está añadida).
Pondré ahora solo algunos ejemplos de esta actuación innovadora
del Tribunal.18
Algunos de los derechos convencionales, singularmente los pro
clamados en los artículos 811 CEDH, van acompañados de una
generosa cláusula definidora de los límites que aquéllos pueden
padecer. Pues bien, el Tribunal ha sido riguroso al fijar las condi-
ciones de calidad que ha de reunir la ley nacional (concebida
siempre en términos materiales, es decir, no solo como acto nor
mativo del Parlamento, sino como regla de Derecho) que establez
ca los límites en cuestión: ha de ser accesible y lo suficientemente
precisa (completada, en su caso, con la jurisprudencia de los Tri
bunales nacionales) como para permitir a su destinatario, en su
caso mediante la oportuna asistencia técnica, adecuar su com
17 Conviene notar en este momento que el Tribunal se constituyó formalmente en 1959, pero que hasta 1975 solo dictó un total de 10 Sentencias. Ed Bates se ha referido al Tribunal para este período como "la bella durmiente". Por su parte, desde 1955 la Comisión Europea de Derechos Humanos resolvía sobre la "toma en consideración" de las demandas individuales y, en su caso, concluía sobre la eventual violación por parte del Estado de las obligaciones que le incumbían en virtud del Convenio. Durante esos veinte años, la Comisión elaboró una sólida doctrina en interpretación del CEDH que posteriormente fue asumida, en gran parte, por el propio Tribunal.
18 Aludiré a la fijación de estándares para validar las restricciones de los derechos convencionales; a las doctrinas de las obligaciones positivas y del efecto horizontal del Convenio; al control de la validez de las reservas estatales y a las medidas cautelares.
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EL CONVENIO DE ROMA...
226
portamiento a la misma (por todas, SSTEDH Sunday Times, de 26
de abril de 1979 y Hassan y Tchaouch, de 26 de octubre de 2000).19
Además, la letra del Convenio impone que la injerencia en los
derechos garantizados (los límites que a los mismos pueden im
ponerse) ha de ser necesaria en una sociedad democrática, lo
que para el Tribunal significa que ha de corresponder a una nece
sidad imperiosa y que ha de ser proporcional, siendo en todo
caso obligada la interpretación restrictiva de las cláusulas que
suponen una excepción a un derecho garantizado (STEDH Klass y
otros, de 6 de septiembre de 1978). En la STEDH Mouvement Raëlien
Suisse (GS, de 13 de julio de 2012), el Tribunal recordó que
19 En una reciente Sentencia (Tommaso, 23 de febrero de 2017, GS), el TEDH se referido a la calidad de la ley, y en concreto a su previsibilidad, en los siguientes términos:
"The Court reiterates its settled caselaw, according to which the expression "in accordance with law" not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the persons concerned and foreseeable as to its effects […].
One of the requirements flowing from the expression "in accordance with law" is foreseeability. Thus, a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable citizens to regulate their conduct; they must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Such consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity, and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice v[…].
The level of precision required of domestic legislation – which cannot in any case provide for every eventuality – depends to a considerable degree on the content of the law in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed […].
The Court reiterates that a rule is "foreseeable" when it affords a measure of protection against arbitrary interferences by the public authorities […]. A law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion, although the detailed procedures and conditions to be observed do not necessarily have to be incorporated in rules of substantive law […]". (Apartados 106109).
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the authorities are required, when they decide to restrict
fundamental rights, to choose the means that cause the
least possible prejudice to the rights in question,
Y en Nada (GS, 12 de septiembre de 2012) aclaró que
for a measure to be regarded as proportionate and as neces
sary in a democratic society, the possibility of recourse
to an alternative measure that would cause less damage to
the fundamental right at issue whilst fulfilling the same
aim must be ruled out.
Fruto de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
reescribiendo en cierta medida los contenidos de los derechos pro
clamados en el Convenio puede también considerarse la teoría
de las obligaciones positivas, según la cual los Estados no han de
limitarse a abstenerse de todo atentado a los derechos sino que
en ocasiones deben de comprometerse activamente para garan
tizarlos de modo efectivo. Unas obligaciones positivas que se ma
nifiestan, por ejemplo, en el ámbito del derecho a la educación
(STEDH Affaire linguistique belge, de 23 de julio de 1968), del dere
cho a un proceso equitativo (STEDH Guincho, de 10 de julio de
1984), del derecho a elecciones libres (STEDH Mathieu-Mohin y
Clerfayt, de 2 de marzo de 1987), del derecho a la libertad sindical
(STEDH Gustafsson, de 25 de abril de 1996) y, muy particular mente,
del derecho a la intimidad personal y familiar (por todas, STEDH
Ignaccolo-Zenide, de 25 de enero de 2000). Igualmente como expre
sión de una opción judicial no explicitada en el Convenio ha de con si
derarse su efecto horizontal, que supone la aplicación de aquél a
las relaciones entre particulares (de acuerdo con el precedente
alemán de la Drittwirkung) tanto cuando la inacción del Estado
hace posible la violación por un privado de un derecho garantiza
do (STEDH López-Ostra, de 9 de diciembre de 1994), como cuando
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EL CONVENIO DE ROMA...
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el Estado pone a disposición del particular los medios para llevar
a cabo la vulneración del derecho a otra persona, por ejemplo
man teniendo vigente una legislación contraria al Convenio
(STEDH Young, James y Webster, de 13 de agosto de 1981).
La STEDH Bédat (29 de marzo de 2016, GS) recuerda el posible
vínculo entre las obligaciones positivas y la tutela que el Conve-
nio ofrece frente a actos inicialmente imputables a particulares:
Although the object of Article 8 is essentially that of
protecting the individual against arbitrary interference by
the public authorities, it does not merely compel the State
to abstain from such interference: in addition to this
primarily negative undertaking, there may be positive
obligations inherent in effective respect for private or family
life. These obligations may involve the adoption of measures
designed to secure respect for private life even in the sphere
of the relations of individuals between themselves […].
The Court notes that in order to fulfil its positive obligation
to safeguard one person’s rights under Article 8, the State
may have to restrict to some extent the rights secured under
Article 10 for another person. When examining the necessity
of that restriction in a democratic society in the interests of
the "protection of the reputation or rights of others", the
Court may be required to verify whether the domestic
authorities struck a fair balance when protecting two values
guaranteed by the Convention which may come into conflict
with each other in certain cases, […].20
La competencia para el control de la validez de las reservas for
muladas por los Estados en el momento de la firma del instru
mento internacional (artículo 57 CEDH) resulta ser un argumento
20 Apartados 73 y 74.
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229
adicional que refuerza el papel jugado por el Tribunal privilegian
do la naturaleza sui generis del Convenio de Roma. Nunca antes
un tribunal internacional había fiscalizado las reservas estata
les. Su admisión expresa en el Convenio, que no deja de plantear
algún problema teórico a propósito de su aceptación en un tratado
que protege derechos humanos, se acompaña de una jurispruden
cia iniciada hace ya veinte años (STEDH Belilos, de 29 de abril de
1988), y carente de fundamento explícito en el propio Convenio,
que atribuye a su órgano de garantía facultades de enjuiciamiento
sobre la adecuación al texto convencional de las reservas estata
les. En más de una ocasión el Tribunal de Estrasburgo ha conside
rado inválida alguna de tales reservas, teniéndola por no puesta
al resolver el caso en el que fue alegada por el Estado demandado
(por todas, STEDH Ilascu y otros, de 4 de julio de 2001).
El Convenio no dice nada sobre eventuales medidas cautelares
que pueda tomar el Tribunal: no las prohíbe, pero tampoco expli
cita su posible adopción. No sería del todo equivocado sostener
que los Estados partes no consideran necesario atribuir al Tribu
nal en el propio Convenio la competencia para dictar medidas
obligatorias de este tipo ya que nunca, en los últimos sesenta y
cinco años, se ha planteado su reforma para incorporarlas. En la
práctica del Tribunal estas medidas, previstas en su Reglamento
(artículo 39), suelen venir referidas a supuestos en los que de
expulsarse o concederse la extradición de una persona, existiría
para la misma un peligro grave que afectaría a los derechos que
resultan de los artículos 2 (vida) o 3 (prohibición de torturas) del
Convenio. De manera más excepcional, pueden otorgarse medi
das de este tipo en casos en los que estén en juego los artículos
6.1 y 8 CEDH. El carácter obligatorio de tales medidas resultaba
controvertido hasta la STEDH Mamatkulov y Ascarov, de 4 de fe
brero de 2005 (GS), en la que el Tribunal concluye que
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todo Estado parte en el Convenio al que se solicita que se
indiquen medidas cautelares para evitar que se cause un
daño irreparable a la víctima de la violación alegada, debe
respetar estas medidas y abstenerse de cualquier acto u
omisión que perjudique la integridad y efectividad de la
sentencia definitiva.
La disposición del Convenio que se entiende incumplida de no
observarse esas medidas es el artículo 34, referido a las deman
das individuales.
Se podrían dar más ejemplos, pero creo que los que hasta aquí se
han dejado escritos son una buena prueba de que los contenidos
del Convenio que se firmó en 1950 se han visto completados (¿co
rregidos?; ¿mejorados?) con el transcurso del tiempo no solo a
resultas de las sucesivas modificaciones formales de las que aquel
texto ha sido objeto, sino también por la obra de un Tribunal fir
memente comprometido con su condición de último intérprete
de un documento en el que las obligaciones que los Estados partes
asumen lo son en forma de derechos individuales de toda perso
na sometida a su poder público. Esta es, a día de hoy, la realidad
del Convenio y de su Tribunal, que ha caracterizado a aquel do
cumento como "instrumento constitucional del orden público
europeo" (STEDH Loizidou, Objeciones Preliminares, 25 de marzo
de 1995) y ha rechazado toda pretensión de incumplimiento fun
dada en razones constitucionales internas (STEDH Partido Comu-
nista Unificado de Turquía, ya citada), siendo así que el Tribunal de
Estrasburgo se ha convertido en no pocas ocasiones en juez,
formal mente indirecto, de la convencionalidad de las Constitu-
ciones nacionales (Sentencias Rekvenyi, 20 de mayo de 1999;
Wille, 28 de octubre de 1999; Sejdic y Finci, 22 de diciembre de
2009, GS; Anchugov y Gladkov, de 4 de julio de 2013; Kulinski y
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Sabev, de 21 de julio de 2016, y Decisión sobre la admisión Vittorio
Emmanuelle di Savoia, de 13 de septiembre de 2001).
En su lectura del Convenio, el Tribunal de Estrasburgo hace uso
de algunas herramientas interpretativas a las que me referiré
brevemente a continuación: las nociones autónomas, el margen
de apreciación nacional, el entendimiento del Convenio como un
instrumento vivo, el argumento comparativo y el empleo de otros
referentes internacionales.
a) Las nociones autónomas: evitando el empleo de categorías na
cio nales el Tribunal se ha esforzado por atribuir un significado
propio, europeo, a ciertos conceptos presentes en el Convenio.
De esta manera se hace posible la aplicación por igual del Conve
nio a todos los demandantes, con independencia de su nacionali
dad (o del Derecho del Estado demandado), y se fijan nociones
que por su transversalidad pueden resultar más fácilmente acep
tables por los órganos nacionales de los Estados signatarios. Así ha
ocurrido, de modo particular, respecto de los derechos garantiza
dos en los artículos 5, 6 y 7 CEDH.21 No puede desconocerse que
tales nociones autónomas son el resultado de la puesta en común
de diversas percepciones nacionales y, en su caso, de otros instru
mentos y órganos internacionales de garantía de los derechos
humanos, por lo que la autonomía solo puede ser relativa; absoluta
únicamente respecto de cada ordenamiento nacional individual
mente considerado. Las nociones autónomas, de este modo, son
una creación jurisprudencial que contribuye notablemente a la
21 De ambas disposiciones suelen citarse como ejemplos los siguientes conceptos "autónomos": privación de libertad, detención, derechos y obligaciones de carácter civil, materia penal, testigos, acusación, penas, y bienes. También la noción de víctima, presente en el artículo 34 CEDH ("Demandas individuales") tiene un significado convencional propio.
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conformación de un espacio europeo de los derechos fundamenta
les: expresarían una suerte de síntesis de categorías nacionales, sin
identificarse plenamente con ninguna, y facilitarían la interpre
tación uniforme del Convenio también por los aplicadores judi
ciales de los Estados.
El TEDH ha justificado también las nociones autónomas porque
si se dejara al Derecho de cada Estado parte definir lo que las dis
tintas categorías convencionales significan, los Estados podrían
así excluir por propia decisión la aplicación del Convenio alegando,
por ejemplo, que un determinado ilícito tiene carácter adminis
trativo y, en consecuencia, evitando la aplicación de las garantías
del artículo 6 CEDH ("acusación en materia penal") a la deci
sión de la autoridad nacional que impone una sanción por su
comisión. En los términos del propio Tribunal:
if the Contracting States were able at their discretion, by
classifying an offence as "regulatory" instead of criminal, to
exclude the operation of the fundamental clauses of Articles
6 and 7, the application of these provisions would be
subordinated to their sovereign will. A latitude extending
thus far might lead to results incompatible with the object
and purpose of the Convention (Öztürk, 21 de febrero de
1984).
b) El margen de apreciación nacional: en el case-law del Tribunal se
reconoce a los Estados parte en el Convenio un margen de apre
ciación (de discreción) para la adopción de medidas injerentes en
los derechos presentes en aquel. Se trata, en palabras de F. Sudre,
de "una necesidad funcional" del sistema. Es una doctrina de ela
boración jurisprudencial, inicialmente concebida por la Comisión
Europea de Derechos Humanos ya en los años cincuenta del pa
sado siglo, que se aplicó en un primer momento únicamente a los
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 232 22/11/17 2:28 p.m.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
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derechos que resultan de los artículos 8 a 11 CEDH, si bien con
posterioridad se ha ampliado a otros derechos convencionales,
como los presentes en los artículos 5, 6 y 14 CEDH, así como al
derecho de propiedad del artículo 1 del Protocolo I.
Es una doctrina muy polémica por sus efectos, lo que ha suscita
do abundantes críticas doctrinales. Sin embargo, no puede per
derse de vista que el margen de apreciación nacional, implícito
en la primera STEDH [Lawless (No. 3), de 1 de julio de 1961, inter
pretando el artículo 15 CEDH], se configura en el caso Sunday
Times, de abril de 1979,22 como el resultado de una apuesta del
Tribunal de Estrasburgo en favor de un mayor control por parte
de los órganos de garantía del Convenio de la actuación de las
autoridades nacionales, frente a una actitud inicial de la Comi
sión y del propio Tribunal mucho más respetuosa con las decisio
nes estatales. Frente al voto de los nueve jueces disidentes en
Sunday Times, que insistieron en la tesis de un control europeo
más limitado, los once jueces de la mayoría, tras recordar que no
corresponde al TEDH sustituir o desplazar a los tribunales na
cionales, precisaron que esto no significa
that the Court’s supervision is limited to ascertaining whether
a respondent State exercised its discretion reasonably,
carefully and in good faith. Even a Contracting State so acting
remains subject to the Court’s control as regards the
compatibility of its conduct with the engagements it has
undertaken under the Convention (apartado 59).
El margen nacional de apreciación parte de la idea de subsidiarie
dad sobre la que reposa el Convenio todo: las autoridades nacio
nales, mejor conocedoras de la propia realidad, se encuentran en
22 Aunque se anuncia en la STEDH Handyside, de diciembre de 1976.
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la posición óptima para garantizar la aplicación del Convenio y
de las limitaciones que éste posibilita. Por decirlo en los términos
que resultan de la STEDH Handyside, ya citada:
gracias a sus contactos directos y constantes con las fuer
zas vivas de su país, las autoridades estatales se encuen
tran en principio mejor colocadas que el juez internacional
para pronunciarse
sobre el contenido de las exigencias del orden público europeo
y sobre la necesidad de una medida injerente. El Tribunal se mues
tra de este modo receptivo a la diversidad europea, a las plura
les concepciones jurídicas que expresan, hoy quizá más que
nunca, los cuarenta y siete Estados que se han adherido al Con
venio de Roma de 1950, que no impone, como recordó en Sunday
Times, una "uniformidad absoluta". Las tradiciones culturales,
históricas, religiosas, la diversa concepción de ciertas institucio
nes como la familia, las plurales realidades políticas en los Estados
recién salidos de largos períodos totalitarios, son algunos factores
que condicionan en el entendimiento del TEDH los contenidos de
los derechos y libertades. En los términos del propio Tribunal, re
solviendo un polémico caso relativo a la libertad religiosa (S.A.S.,
GS, de 1 de julio de 2014) :
It is also important to emphasise the fundamentally
subsidiary role of the Convention mechanism. The national
authorities have direct democratic legitimation and are, as
the Court has held on many occasions, in principle better
placed than an international court to evaluate local needs
and conditions. In matters of general policy, on which
opinions within a democratic society may reasonably differ
widely, the role of the domestic policymaker should be
given special weight […]. This is the case, in particular,
where questions concerning the relationship between State
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
235
and religions are at stake […]. As regards Article 9 of the
Convention, the State should thus, in principle, be afforded
a wide margin of appreciation in deciding whether and to
what extent a limitation of the right to manifest one’s
religion or beliefs is "necessary". That being said, in delimiting
the extent of the margin of appreciation in a given case, the
Court must also have regard to what is at stake therein […].
It may also, if appropriate, have regard to any consensus
and common values emerging from the practices of the
States Parties to the Convention […] (apartado 129).
Puede ocurrir así que medidas restrictivas admisibles en un país,
no lo serían en otros. Tal resulta, por ejemplo, de la STEDH en el
caso Podkolzina, de 9 de abril de 2002, en el que el Tribunal reco
noce que la exigencia de acreditar un elevado conocimiento de la
(única) lengua oficial para poder concurrir como candidato a las
elecciones parlamentarias supone una injerencia en el derecho
a elecciones libres (artículo 3, Protocolo I) admisible en ciertas
circunstancias como las que concurren en la realidad de un Estado
como Letonia, pero que no lo sería en defecto de esa singular
realidad:
A los efectos de la aplicación del artículo 3, toda ley electo
ral debe apreciarse siempre a la luz de la evolución política
del país, de modo que detalles inaceptables en el marco de
un sistema determinado pueden justificarse en el de otro.
En consecuencia, concluye el Tribunal, la obligación de un eleva
do conocimiento de la lengua letona resulta justificable a tenor de
"consideraciones de orden histórico y político que son propias" de la
citada República báltica. La pregunta resulta obligada: ¿puede en
estas condiciones identificarse un estándar europeo mínimo para
el derecho de sufragio pasivo?
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El margen de apreciación nacional, obvio es el recordatorio, y así
resulta de la jurisprudencia de Estrasburgo, no está excluido del
control por parte del TEDH: en caso contrario se diluiría, hasta
desaparecer, el canon convencional de los derechos fundamenta
les. De nuevo en palabras del propio Tribunal:
This margin of appreciation, however, goes hand in hand
with a European supervision embracing both the law and
the decisions applying it. The Court’s task is to determine
whether the measures taken at national level were justified
in principle and proportionate […] (STEDH S.A.S., apartado
131).
Dicho control se concreta (rectius: puede concretarse), tal y como
acabamos de comprobar en S.A.S., en el test de proporcionalidad,
en cuya realización el Tribunal tiene en cuenta la naturaleza del
derecho afectado,23 la complejidad técnica de las actividades en
juego24 y un elemento fundamental como es la eventual exis
tencia de lo que podríamos denominar communis opinio entre los
Estados, es decir, un denominador común o entendimiento (más o
menos) compartido sobre el aspecto litigioso del derecho. En cierto
modo, la doctrina que ahora se comenta puede compararse, en el
plano puramente interno, con el principio de deferencia al legis
lador democrático, que ha de orientar la actividad de control de
23 Así, por ejemplo, el margen de apreciación es "reducido", y por lo tanto el control europeo más riguroso, en el ámbito del artículo 10 (libertad de expresión) en materia de elecciones (Orlovskaya, de 21 de febrero de 2017), o cuando están en juego aspectos de la vida privada personal y familiar (artículo 8, por ejemplo STEDH Schalk and Kopf, de 24 de junio de 2010). O cuando se quiere justificar una diferencia de trato por razones de sexo u orientación sexual (artículo 14 CEDH, por ejemplo X and Others v. Austria, GS, de 19 de febrero de 2013)
24 La discrecionalidad estatal para afectar restrictivamente derechos es mayor al decidir sobre medidas económicas y sociales de carácter general, como por ejemplo la fijación de la edad de jubilación (Stec and Others, GS, de 12 de abril de 2006), o al intervenir en urbanismo (Sporrong and Lönnroth, de 23 de septiembre de 1982).
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
237
constitucionalidad de las leyes en los Estados en los que existe.
El respeto a la obra del legislador, resultado de su elección demo
crática, se convierte aquí en consideración hacia el Estado sobe
rano y sus particularidades; si aquél se desvanece más allá de los
límites de la interpretación conforme, ésta desaparece cuando la
injerencia en el derecho fundamental supone que aquél deja de
existir.
Los riesgos de una doctrina como la ahora referida están fuera de
discusión. En efecto, su compatibilidad con el Convenio, conce
bido a la luz de su artículo 53 como un estándar mínimo, resul
ta en no pocas ocasiones conflictiva; del mismo modo que parece
enor memente valorativo (y por lo mismo polémico) un criterio
como el de la presencia del mencionado denominador común.
Poco puede sorprender, así las cosas, que las críticas al Tribunal
de Estrasburgo en esta materia sean abundantes. Se ha dicho, por
ejemplo, que la aplicación de la misma ha permitido a algunos
Estados escapar a los patrones compartidos en el resto de Europa;
que el Tribunal es en ocasiones poco claro o incluso contradicto
rio en el manejo de su doctrina; que en alguna oportunidad in
cluso ha dejado pura y simplemente de explicar porqué la medida
nacional restrictiva era compatible con el CEDH, limitándose a
remitirse al margen de apreciación o, en fin, que ha evolucionado,
sin aclararlo suficientemente, en la intensidad de la aplicación de
esta doctrina a ciertos derechos convencionales. Todos los proble
mas que el margen de apreciación nacional expresa se pusieron
en evidencia en la STEDH Lautsi, de 18 de marzo de 2011 (GS).
Dicha doctrina, que había estado completamente ausente en el
razonamiento de la Sentencia unánime de la Sala (de 3 de no
viembre de 2009) por la que se declaró que Italia había vulnerado
el artículo 2 del Protocolo I, junto con el artículo 9 CEDH, al man
tener el crucifijo en las aulas de la escuela pública, se convirtió,
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EL CONVENIO DE ROMA...
238
tal y como el Gobierno italiano había defendido, en la auténtica
ratio decidendi de la decisión de la Gran Sala, por la que se consi
deró, con dos votos discrepantes, que la vulneración no se había
producido. Reproduzco a continuación algunos pasajes de esta
muy controvertida STEDH:
The Court takes the view that the decision whether or not
to perpetuate a tradition falls in principle within the margin
of appreciation of the respondent State. The Court must
moreover take into account the fact that Europe is marked
by a great diversity between the States of which it is composed,
particularly in the sphere of cultural and historical
development. It emphasises, however, that the reference to
a tradition cannot relieve a Contracting State of its obligation
to respect the rights and freedoms enshrined in the
Convention and its Protocols.
[…]
The fact remains that the Contracting States enjoy a margin
of appreciation in their efforts to reconcile exercise of the
functions they assume in relation to education and teaching
with respect for the right of parents to ensure such
education and teaching in conformity with their own
religious and philosophical convictions […].
That applies to organisation of the school environment and
to the setting and planning of the curriculum[…]. The Court
therefore has a duty in principle to respect the Contracting
States’ decisions in these matters, including the place they
accord to religion, provided that those decisions do not lead
to a form of indoctrination […].
The Court concludes in the present case that the decision
whether crucifixes should be present in Stateschool
classrooms is, in principle, a matter falling within the
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
239
margin of appreciation of the respondent State. Moreover,
the fact that there is no European consensus on the question
of the presence of religious symbols in State schools (see
paragraphs 2628 above) speaks in favour of that approach.
This margin of appreciation, however, goes hand in hand
with European supervision […], the Court’s task in the
present case being to determine whether the limit mentioned
in paragraph 69 above has been exceeded.
In that connection, it is true that by prescribing the presence
of crucifixes in Stateschool classrooms – a sign which,
whether or not it is accorded in addition a secular symbolic
value, undoubtedly refers to Christianity – the regulations
confer on the country’s majority religion preponderant
visibility in the school environment.
That is not in itself sufficient, however, to denote a process
of indoctrination on the respondent State’s part and
establish a breach of the requirements of Article 2 of
Protocol No. 1. […]. (Apartados 6871).
Más arriba se ha recordado que el principio de proporcionalidad
puede actuar como límite al margen de apreciación nacional. Pues
bien, la STEDH Lautsi es un buen ejemplo de cómo la libertad de
decisión del Estado, apelando al referido margen, puede ser abso
luta, desvinculada de toda idea de proporcionalidad. En toda la
Sentencia no se hace una sola referencia al test de proporcionali
dad, de manera que el margen de apreciación nacional se mani
fiesta en la práctica ayuno de límites.25 En otro caso al que ya se
25 Aunque la idea de límites aparece como una afirmación apodíctica, al final de la motivación de la decisión del Tribunal:
"It follows from the foregoing that, in deciding to keep crucifixes in the classrooms of the State school attended by the first applicant’s children, the authorities acted within the limits of the margin of appreciation left to the respondent State in the
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EL CONVENIO DE ROMA...
240
ha hecho referencia, y en el que también estaba en juego, entre
otras, la libertad religiosa del artículo 9 CEDH, el Tribunal de Estras
burgo fue más cuidadoso al aceptar el (amplio) margen de aprecia
ción nacional después de que la medida injerente estatal superara
el test de proporcionalidad (S.A.S., apartados 155161).
c) La interpretación del Convenio ha de hacerse, dada su condición
de "instrumento vivo" (STEDH Airey, 9 de octubre de 1979), a la luz de
las circunstancias del momento, influida por la evolución de las
normas y de la sociedad (STEDH Soering, 7 de julio de 1989). La inter
pretación ha de ser dinámica, evolutiva (STEDH Goodwin, GS, de
11 de julio de 2002), como corresponde particularmente a todo
texto jurídico en el que se declaran derechos, y ha de tener en
cuenta "las condiciones de vida actuales y las concepciones que
prevalecen hoy en día en los estados democráticos" (STEDH
Dangeville S.A., 16 de abril de 2002). Se trata, qué duda cabe, de un
criterio interpretativo que juega contra la voluntad de los autores
del Convenio tal y como resulta de los trabajos preparatorios, de
los que, en la práctica, ya se ha distanciado en alguna oportuni
dad el Tribunal de Estrasburgo (STEDH Sorensen y Rasmussen, GS, de
11 de enero de 2006; Bayatyan, GS, de 7 de julio de 2011). Mediante
esta interpretación dinámica el Tribunal garantiza el logro del
efecto útil del Convenio, que reclama derechos reales y efectivos,
no teóricos e ilusorios, y se muestra atento a las tendencias que
en materia de derechos humanos se expresan en el contexto euro
peo (y mundial), reforzando los argumentos a favor de la acepta
ción de su propia jurisprudencia.
context of its obligation to respect, in the exercise of the functions it assumes in relation to education and teaching, the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions" (apartado 76, STEDH Lautsi).
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
241
La interpretación evolutiva o dinámica del Convenio de Roma
puede llevar al Tribunal a identificar, en la interpretación del de
recho afectado, las tendencias existentes en el ámbito de los Es
tados democráticos o las que resultan de instrumentos
internacionales especializados. Así se afirma, por ejemplo, en la
STEDH Bayatyan, recién citada, en la que se lee
that the Convention is a living instrument which must be
interpreted in the light of presentday conditions and of the
ideas prevailing in democratic States today […]. Since it is
first and foremost a system for the protection of human
rights, the Court must have regard to the changing conditions
in Contracting States and respond, for example, to any
emerging consensus as to the standards to be achieved […].
Furthermore, in defining the meaning of terms and notions
in the text of the Convention, the Court can and must take
into account elements of international law other than the
Convention and the interpretation of such elements by
competent organs. The consensus emerging from specialised
international instruments may constitute a relevant
consideration for the Court when it interprets the provisions
of the Convention in specific cases […].
d) El uso del argumento comparativo. Ya se acaba de apuntar, y se
dejó escrito también al tratar del margen nacional de aprecia
ción, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene muy
presente en su discurso motivador el estado de la cuestión sobre
la que ha de resolver en los ordenamientos parte del Consejo de
Europa (muy singularmente en ellos) y en otros ordenamientos
democráticos. La referencia a esta especie de communis opinio (o a
su ausencia) en el razonamiento del TEDH se convierte, ade
más, en un elemento fuertemente legitimador de la decisión por
cuanto su contenido se hace depender en alguna medida del cri
terio mayoritariamente compartido por los Estados parte del
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EL CONVENIO DE ROMA...
242
Convenio con los que el Tribunal dialoga (en respuesta a las deci
siones nacionales) a través de sus sentencias. La proximidad de
este criterio interpretativo con el que resulta de las (nunca acla
radas por su contenido) "tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros", empleado por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea desde 1970, e incorporado al Derecho primario en
1992 con el Tratado de Maastricht,26 está, a mi juicio, fuera de toda
duda; su utilidad, a los mismos efectos, también. En ausencia de
dicho denominador común, el margen de apreciación nacional
será mayor (STEDH Fretté, 26 de febrero de 2002); si, por el con
trario, el entendimiento compartido es una realidad, el control
europeo será mucho más exigente (STEDH Marckx, 13 de junio de
1979, STEDH Goodwin, ya citada).
e) Otros referentes internacionales. En el CEDH no existe, al contra
rio de cuanto sucede en la Carta Africana sobre Derechos Humanos
y de los Pueblos (artículo 60) y en la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 29.d), ninguna disposición que recla
me el empleo de otras fuentes iusinternacionales en la interpre
tación de los derechos declarados. El artículo 53 CEDH, rotulado
"Protección de los derechos humanos reconocidos" (artículo 60 en
la versión original), ha sido visto por algunos como una llamada
a la lectura de los derechos convencionales teniendo en cuenta
otros posibles tratados existentes en la materia, lo que no sería sino
aplicación del artículo 31.3.c) de la Convención de Viena sobre
26 En la actualidad, el Tratado de la Unión Europea alude a dichas tradiciones en su artículo 6.3:
"Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales".
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
243
Derecho de los Tratados, de 1969, que se refiere al principio de
integración sistémica como técnica de interpretación.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no ha utilizado
nunca el artículo 53 como fundamento del empleo de otros trata
dos para la interpretación de alguno de los derechos conven
cionales, no tiene ningún problema a la hora de incorporar a sus
sentencias alusiones a otros textos internacionales o a decisio
nes de los órganos de garantía de éstos. La Declaración Universal
de Derechos Humanos, los Pactos de Nueva York, Convenciones
sectoriales elaboradas en el seno de Naciones Unidas o del propio
Consejo de Europa, Derecho de la Unión Europea, Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo, resoluciones del Comité
de Derechos Humanos, del Comité Europeo de Derechos Sociales,
sentencias del Tribunal de Luxemburgo y de la Corte Interameri
cana de Derechos Humanos, entre los más relevantes. Se trata, en
todo caso, de documentos (en el sentido más amplio del término)
que expresan tendencias internacionales muy mayoritariamen
te compartidas en el terreno de los derechos humanos y que, de
ese modo, contribuyen a avalar las opciones estrasburguesas que,
además, se vinculan a textos asumidos por todos o por una bue
na parte de los Estados signatarios del Convenio. La decisión del
Tribunal se presenta así incardinada en el contexto internacional
y como una parte del mismo.
Un buen ejemplo de cuanto se acaba de decir puede encontrarse
en la polémica STEDH Demir and Baykara, GS, de 12 de noviembre
de 2008, en la que después de un detenido repaso a la propia doc
trina sobre la interpretación del Convenio, con especial refe rencia
a las reglas de interpretación de los artículos 31 a 33 del Convenio
de Viena sobre Derecho de los Tratados, y tras un minucioso recor
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 243 22/11/17 2:28 p.m.
EL CONVENIO DE ROMA...
244
datorio de los propios precedentes de utilización de fuentes
iusinternacionales, soft law incluido, el Tribunal concluye que
[…] in defining the meaning of terms and notions in the
text of the Convention, can and must take into account
elements of international law other than the Convention,
the interpretation of such elements by competent organs,
and the practice of European States reflecting their common
values. The consensus emerging from specialised international
instruments and from the practice of Contracting States
may constitute a relevant consideration for the Court when
it interprets the provisions of the Convention in specific
cases.
In this context, it is not necessary for the respondent State
to have ratified the entire collection of instruments that are
applicable in respect of the precise subject matter of the
case concerned. It will be sufficient for the Court that
the relevant international instruments denote a continuous
evolution in the norms and principles applied in internatio
nal law or in the domestic law of the majority of member
States of the Council of Europe and show, in a precise area,
that there is common ground in modern societies […].
(Apartados 8586).
Una reciente STEDH, dictada por la Gran Sala en el caso Helsinki
Bizottság, de 8 de noviembre de 2016, contiene un apretado resu
men de la mayoría las técnicas interpretativas a las que se ha
aludido en las últimas páginas. Los apartados 118 a 125 de la refe
rida Sentencia afirman cuanto sigue:27
27 Se mantienen en este caso en el texto las remisiones que el propio Tribunal hace a su previa jurisprudencia.
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245
The Court has emphasised that, as an international treaty,
the Convention must be interpreted in the light of the rules
of interpretation provided for in Articles 31 to 33 of the
Vienna Convention of 23 May 1969 on the Law of Treaties
(see Golder, cited above, § 29; Lithgow and Others v. the United
Kingdom, 8 July 1986, §§ 114 and 117, Series A no. 102; Johnston
and Others v. Ireland, 18 December 1986, §§ 51 et seq., Series
A no. 112; and Witold Litwa v. Poland, no. 26629/95, §§ 5759,
ECHR 2000III).
Thus, in accordance with the Vienna Convention, the Court
is required to ascertain the ordinary meaning to be given to
the words in their context and in the light of the object and
purpose of the provision from which they are drawn (see
Johnston and Others, cited above, § 51, and Article 31 § 1 of
the Vienna Convention quoted above in paragraph 35).
Regard must also be had to the fact that the context of the
provision is a treaty for the effective protection of individual
human rights and that the Convention must also be read as
a whole, and interpreted in such a way as to promote internal
consistency and harmony between its various provisions
(see Stec and Others v. the United Kingdom (dec.) [GC], nos.
65731/01 and 65900/01, §§ 4748, ECHR 2005X, and Rantsev,
cited above, § 274).
The Court emphasises that the object and purpose of the
Convention, as an instrument for the protection of human
rights, requires that its provisions must be interpreted and
applied in a manner which renders its rights practical
and effective, not theoretical and illusory (see Soering v. the
United Kingdom, 7 July 1989, § 87, Series A no. 161).
Furthermore the Convention comprises more than mere
reciprocal engagements between Contracting States (see
Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC], nos. 46827/99 and
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246
46951/99, § 100, ECHR 2005I, and Ireland v. the United Kingdom,
18 January 1978, § 239, Series A no. 25).
Account must also be taken of any relevant rules and
principles of international law applicable in relations between
the Contracting Parties (see Al-Dulimi and Montana
Management Inc. v. Switzerland [GC], no. 5809/08, § 134, 21
June 2016); the Convention cannot be interpreted in a
vacuum and should so far as possible be interpreted in
harmony with other rules of international law of which it
forms part (see, for instance, Al-Adsani v. the United Kingdom [GC],
no. 35763/97, § 55, ECHR 2001XI;Bosphorus Hava Yolları Turizm
ve Ticaret Anonim S irketi v. Ireland [GC], no. 45036/98, § 150,
ECHR 2005VI; Hassan v. the United Kingdom [GC], no. 29750/09,
§§ 77 and 102, ECHR 2014; and Article 31 § 3 (c) of the Vienna
Convention quoted above in paragraph 35).
Being made up of a set of rules and principles that are accepted
by the vast majority of States, the common international or
domesticlaw standards of European States reflect a reality
that the Court cannot disregard when it is called upon to
clarify the scope of a Convention provision (see Opuz v.
Turkey, no. 33401/02, § 184, ECHR 2009). The consensus
emerging from specialised international instruments and
from the practice of Contracting States may constitute a
relevant consideration for the Court when it interprets the
provisions of the Convention in specific cases (see Bayatyan
v. Armenia [GC], no. 23459/03, § 102 and §§ 10810, ECHR
2011, finding that an objection to military service fell within
the ambit of Article 9; Scoppola v. Italy (no. 2)[GC], no.
10249/03, §§ 104109, 17 September 2009, on the principle of
retrospectiveness of the more lenient criminal law under
Article 7; and Rantsev, cited above, §§ 27882, on the applicability
of Article 4 to human trafficking).
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
247
Finally, recourse may also be had to supplementary means
of interpretation, including the preparatory work (travaux
préparatoires) of the treaty, either to confirm a meaning
determined in accordance with the above steps, or to establish
the meaning where it would otherwise be ambiguous,
obscure, or manifestly absurd or unreasonable (see Saadi v.
the United Kingdom [GC], no. 13229/03, § 62, ECHR 2008, and
Article 32 of the Vienna Convention quoted above in
paragraph 35). It can be seen from the caselaw that the
travaux préparatoires are not delimiting for the question
whether a right may be considered to fall within the scope
of an Article of the Convention if the existence of such a
right was supported by the growing measure of common
ground that had emerged in the given area (see, for
example Sigurður A. Sigurjónsson v. Iceland, 30 June 1993, § 35,
Series A no. 264)".
El manejo de nociones autónomas, el reconocimiento de un mar
gen de apreciación nacional, la interpretación dinámica del Con
venio, la investigación sobre la eventual existencia de una communis
opinio entre los Estados parte y el uso de otros referentes interna
cionales son, en mi opinión, los puntos fuertes de la intervención
del Tribunal de Estrasburgo en el "circuito europeo de los dere-
chos fundamentales". Desde el empleo de estas categorías, la ju
risprudencia de aquel Tribunal se ha hecho respetada y respetable,
haciendo posible su participación en un juego de interacciones y
condicionamientos recíprocos con los Tribunales Constitucionales
(o Supremos) nacionales y con el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Estos son, en otros términos, sus principales argumen
tos para relacionarse con el resto de protagonistas del diálogo
desde una posición de clara apertura, de aceptación de lo ajeno,
y de reivindicación de la propia influencia o capacidad para con
dicionar las decisiones ajenas. La cada vez más frecuente cita de
las Sentencias del TEDH por parte de los Tribunales nacionales,
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 247 22/11/17 2:28 p.m.
EL CONVENIO DE ROMA...
248
su utilización por el Tribunal de Justicia desde mediados de los
años noventa del pasado siglo, y la referencia en el Preámbulo de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la
"jurisprudencia" del TEDH, como una más de las fuentes de las
que "emanan" los derechos que la Carta reafirma, es la mejor prue
ba de cuanto acaba de decirse.
Las Sentencias del Tribunal son obligatorias, pero sus efectos
son esencialmente declarativos. El Convenio no explicita como una
obligación de los Estados la de adoptar concretas medidas de re
paración de la vulneración declarada por el Tribunal, más allá del
pago de la satisfacción equitativa (artículos 41 y 46 CEDH). Sin
embargo, también en este terreno la jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo está reescribiendo, en concreto desde finales del
pasado siglo, el Convenio de Roma de 1950. La reproducción de
unos pasajes de la STEDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT)
(no. 2), GS, de 30 de junio de 2009, puede resultar muy demostra
tiva de cuanto acaba de decirse:
As regards the requirements of Article 46, it should first be
noted that a respondent State found to have breached the
Convention or its Protocols is under an obligation to abide
by the Court’s decisions in any case to which it is a party. In
other words, a total or partial failure to execute a judgment
of the Court can engage the State Party’s international
responsibility. The State Party in question will be under an
obligation not just to pay those concerned the sums
awarded by way of just satisfaction, but also to take individual
and/or, if appropriate, general measures in its domestic
legal order to put an end to the violation found by the Court
and to redress the effects, the aim being to put the applicant,
as far as possible, in the position he would have been in had
the requirements of the Convention not been disregarded
[…].
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 248 22/11/17 2:28 p.m.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
249
These obligations reflect the principles of international law
whereby a State responsible for a wrongful act is under an
obligation to make restitution, consisting in restoring the
situation which existed before the wrongful act was
committed, provided that restitution is not "materially
impossible" and "does not involve a burden out of all
proportion to the benefit deriving from restitution instead
of compensation" (Article 35 of the Draft Articles of the
International Law Commission on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts – see paragraph 36 above).
In other words, while restitution is the rule, there may be
circumstances in which the State responsible is exempted
– fully or in part – from this obligation, provided that it can
show that such circumstances obtain.
In any event, respondent States are required to provide the
Committee of Ministers with detailed, uptodate information
on developments in the process of executing judgments
that are binding on them (see Rule 6 of the Committee
of Ministers’ Rules for the supervision of the execution of
judgments and of the terms of friendly settlements, in
paragraph 35 above). In this connection, the Court emphasises
the obligation on States to perform treaties in good faith, as
noted, in particular, in the third paragraph of the preamble,
and in Article 26, of the 1969 Vienna Convention on the Law
of Treaties (see paragraph 37 above).
Admittedly, subject to monitoring by the Committee of
Ministers, the respondent State in principle remains free to
choose the means by which it will discharge its obligations
under Article 46 § 1 of the Convention, provided that such
means are compatible with the conclusions set out in
the Court’s judgment […]. However, in certain special
circumstances the Court has found it useful to indicate to a
respondent State the type of measures that might be taken
to put an end to the situation – often a systemic one – which
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 249 22/11/17 2:28 p.m.
EL CONVENIO DE ROMA...
250
has given rise to the finding of a violation […]. Sometimes,
the nature of the violation does not even leave any choice
as to the measures to be taken […].
With regard in particular to the reopening of proceedings,
the Court clearly does not have jurisdiction to order such
measures […]. However, where an individual has been
convicted following proceedings that have entailed breaches
of the requirements of Article 6 of the Convention, the Court
may indicate that a retrial or the reopening of the case,
if requested, represents in principle an appropriate way of
redressing the violation […]. This is in keeping with the
guidelines of the Committee of Ministers, which in
Recommendation R (2000) 2 called on the States Parties to the
Convention to introduce mechanisms for reexamining
the case and reopening the proceedings at domestic level,
finding that such measures represented "the most efficient,
if not the only, means of achieving restitutio in integrum" (see
paragraph 33 above) (apartados 8589).
Las obligaciones del Estado condenado no se limitan al pago de
la satisfacción equitativa, antes bien, aquél ha de tomar las medi
das individuales y generales necesarias para enmendar las con
secuencias de la violación del derecho fundamental, situando al
demandante, si ello fuera posible, en la posición en la que se en
contraría de no haberse desatendido las exigencias resultantes
del Convenio (restitutio in integrum). Y aunque el Estado es libre
para decidir qué actuaciones llevar a cabo para alcanzar ese obje
tivo, en ocasiones, es el propio Tribunal el que le indica (o incluso
le impone en el fallo) las concretas medidas que deben de adoptarse.
En el sistema convencional, corresponde al Comité de Ministros
velar por la ejecución de las sentencias del Tribunal. Tras la en
trada en vigor del Protocolo XIV se ha reforzado el papel del
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 250 22/11/17 2:28 p.m.
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251
Comité y se ha dado una cierta participación al órgano jurisdic
cional en la fase de ejecución (artículo 46.35): se ha previsto una
especie de incidente de aclaración de sentencia que puede pro
mover el Comité de Ministros por mayoría de dos tercios de sus
miembros y, también a demanda del mismo Comité y por idéntica
mayoría, se ha hecho posible que el TEDH declare que un Estado
ha incumplido su obligación del artículo 46.1 (fuerza obligatoria
de las sentencias), correspondiendo entonces a aquel Comité exa
minar "las medidas que sea preciso adoptar".28
Más allá del efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos del
Tribunal, que resulta de la lectura de los artículos 42 y 44 CEDH,
y de su "fuerza obligatoria" ex artículo 46 CEDH, que se proyectan
únicamente para las partes en el litigio, la importancia de las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo traería causa del conocido
como efecto de "cosa interpretada", que consistiría en la vincu
lación29 de todos los Estados parte del Convenio a la jurisprudencia
elaborada por el Tribunal al interpretar sus disposiciones. La ra
zón para este efecto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
nunca ha explicitado formalmente, se encontraría en los artícu-
los 1 (por el que los Estados reconocen a toda persona sometida
a su jurisdicción los derechos convencionales), 19 (que crea el
Tribunal para asegurar el respeto por los Estados de los compro
misos que resultan del Convenio) y 32 CEDH (que define la com
28 La Memoria Explicativa del Protocolo XIV da algunas pistas sobre la incorporación de estas previsiones al Convenio. De su lectura puede concluirse que los Estados son plenamente conscientes de que la ejecución de las sentencias del TEDH es el talón de Aquiles del mecanismo convencional, pero, al tiempo, aquella misma lectura evidencia que los Estados son incapaces de ponerse de acuerdo en un sistema más exigente, que limite la dimensión política de la ejecución, en beneficio de la judicial, y que prevea sanciones directas para los incumplidores.
29 Obviamente entendida en un sentido débil, no como obligación impuesta directamente por el propio Convenio.
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252
petencia del Tribunal afirmando que "se extiende a todos los
asuntos relativos a la interpretación y la aplicación del Convenio
y de sus Protocolos"). En palabras del entonces Presidente del
TEDH, el luxemburgués Spielmann:
The second way in which the reality of the Convention
mechanism surpasses the original model is in the impact of
the Court’s judgments. The States’ express obligation to
abide by judgments only concerns judgments delivered
against them, as Article 46 § 1 provides. Yet that fails to
capture the true potency of the Court’s rulings. Its binding
determinations in a case, contained in the operative
provisions of the judgment, rest upon its authoritative
interpretation of the text of the Convention. To put it another
way, res judicata is paired with res interpretata (or "l’autorité de
la chose interprétée"). Those interpretations are closely
studied and followed by domestic courts.30
La res interpretata, en definitiva, quiere poner en evidencia que los
efectos de las sentencias del Tribunal, en particular de la inter
pretación que de los derechos lleva a cabo en las mismas, no se
limitan al caso concreto y para el Estado demandado. El TEDH
afirmó en una de sus primeras decisiones, que ya se ha recordado
en páginas precedentes, que sus sentencias sirven para "elucida-
te, safeguard and develop the rules instituted by the Convention",31
explicitando así su valor como instrumento para la concretiza
ción o desarrollo de unos enunciados normativos dotados de una
elevada dosis de apertura e indeterminación, de modo que por
esta vía interpretativa se generarían "nuevas" obligaciones a
cargo de los Estados, que se encuentran vinculados al texto del
30 Keynote Speech de la "Conference on Judgments of the European Court of Human Rights. Effects and Implementation" (Göttingen, 20 de septiembre de 2013)
31 Irlanda v. Reino Unido.
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253
CEDH, a los derechos allí declarados, tal y como los aclara y con
creta el TEDH. Además, aunque el Tribunal no está formalmente
obligado a seguir sus propios precedentes, "es preferible, en interés
de la seguridad jurídica y de la previsibilidad, que no se aparte,
sin una buena razón", de ellos (STEDH Mamatkulov y Askarov, ya
citada). El sometimiento del TEDH a la propia jurisprudencia es
un claro mensaje a los Estados, que pueden resultar condenados
si se alejan de esa misma jurisprudencia. La necesidad de expli
citar la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal se puso
de manifiesto por el Presidente Costa en 2009 en los siguientes
términos:
[…] consensus could make it possible to give binding effect
to the Court’s judgments in respect of their interpretation
of the Convention. This would strengthen the States’
obligation to prevent Convention violations. It is no longer
acceptable that States fail to draw the consequences as
early as possible of a judgment finding a violation by another
State when the same problem exists in their own legal
system. The binding effect of interpretation by the Court
goes beyond res judicata in the strict sense. Such a
development would go hand in hand with the possibility for
citizens to invoke the Convention directly in domestic law
("direct effect") and the notion of ownership of the
Convention by the States. It will constitute a new step in
the evolution of Convention law, whose effectiveness and
positive consequences for all concerned should not be
underestimated.32
Aunque el ya conocido obiter dictum referido al papel del Tribunal
de Estrasburgo en la aclaración, protección y desarrollo de las
32 Memorandum of the President of the European Court of Human Rights to the States with a view to Preparing the Interlaken Conference, 2010.
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EL CONVENIO DE ROMA...
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reglas creadas por el CEDH no es fácil de encontrar en decisiones
posteriores, el Tribunal se ha ocupado periódicamente de insistir
en que sus sentencias ofrecen la
interpretación auténtica de los derechos y libertades defini
dos en el Título I del Convenio,
y que al ejercer su control
ha de considerar si las autoridades nacionales han tomado
suficientemente en cuenta los principios que resultan de
sus sentencias dictadas en asuntos similares, incluso cuan
do se refieren a otros Estados.33
Además, ha recordado que una de las finalidades del CEDH es la
de extender
la jurisprudencia en materia de derechos humanos al con
junto de la comunidad de los Estados parte del Convenio.34
Hay, en definitiva, pocas razones para dudar de la voluntad del
TEDH al considerar su interpretación del Convenio de Roma como
vinculante, o al menos orientadora, para todos los obligados por
el texto convencional. También la Asamblea Parlamen taria del
Consejo de Europa ha otorgado un valor particular a la jurispru
dencia del TEDH, expresado en los siguientes términos:
el caselaw del Tribunal forma parte del Convenio amplian
do así su fuerza jurídica vinculante erga omnes (a todas las
otras partes). Esto significa que los Estados no solo han de
ejecutar las sentencias del Tribunal dictadas en casos en los
que hayan sido parte, sino que también han de tomar en
33 STEDH Opuz v. Turquía, de 9 de junio de 2009.34 STEDH Rantsev v. Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010.
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consideración las posibles implicaciones que las sentencias
dictadas en otros casos pueden tener para su propio siste
ma y práctica jurídicas.35
Comportándose de este modo, es decir, favoreciendo la seguridad
jurídica y la previsibilidad en la lectura del Convenio, el Tribu
nal de Estrasburgo parece aproximarse mucho más a un Tribunal
Constitucional o Supremo (institucional y existencialmente pre
ocupado por la estabilidad de la propia doctrina, de la que solo es
posible el alejamiento previa explicitación y justificación bastan
te) de cuanto pueda estarlo a otro de carácter internacional (que
por definición no está vinculado a la propia jurisprudencia).
Segu ramente, la singularidad del Convenio, en cuanto instru
mento de garantía colectiva de los derechos y libertades "destina
do a proteger y promover los ideales y valores de una sociedad
democrática" (STEDH Soering, ya citada), facilita el paralelismo
apuntado.
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La garantía judicial de los derechos
económicos, sociales y culturales
Parte II
EDICIÓN 2016-2017
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Avances jurisprudenciales en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de derechos económicos, sociales y culturales
ALBERTO G. PÉREZ DAYÁN*
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* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. Ponencia presentada en la Cátedra sobre "La Garantía Judicial de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impartida en la Universidad Pompeu Fabra Barcelona, España. Segunda Edición, 2016.
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263La Ley Suprema de México1 ha conferido el más alto y virtuo
so de los compromisos a los integrantes del Poder Judicial
de la Federación, es por ello que las señoras y señores Ministros de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como los titulares
de los Tribunales Electoral, Colegiados y Unitarios de Circuito y
Juzgados de Distrito, son garantes y férreos vigilantes en el cum
plimiento no sólo de la justiciabilidad de los Derechos Humanos
llamados de primera generación, es decir, de los "Derechos Civiles
y Políticos", sino también en el acceso a la justicia, en su carácter
de garantía procesal constitucional, respecto a los "Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales".
1 El artículo 94, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece en el primer párrafo lo siguiente: "Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito…"
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En efecto, el artículo 17 constitucional reconoce no solamente
derechos fundamentales, como el "acceso a la justicia" y desde
una perspectiva muy propia de la tradición europea, a la "tutela
jurisdiccional efectiva", sino que además prevé obligaciones diri
gidas principalmente a los poderes ejecutivo y legislativo en el
ámbito federal y estatal, ya que se asegura la existencia y funcio
namiento de la defensa pública, la regulación de las acciones
colec tivas y de los mecanismos alternativos de solución de con
troversias.
Y es de medular importancia que atendiendo a una tradición ju
rídica pregonada por los tribunales mexicanos, sea precisamente
a través de los "criterios jurisprudenciales" que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación impulse y consolide el derecho al "acceso a
la justicia", como uno de los elementos que integran el derecho
más amplio a la "tutela jurisdiccional efectiva".
Es por ello que la Primera Sala del Máximo Tribunal del país, ha
sostenido que de los artículos 14, 17 y 20, apartados B y C, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 8 de la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos, deriva el derecho
de "acceso efectivo a la justicia", el cual comprende, en adición
a determinados factores socioeconómicos y políticos, el derecho a
una "tutela jurisdiccional efectiva" y los mecanismos de tutela no
jurisdiccional que también deben ser efectivos y estar fundamen
tados constitucional y legalmente. De ahí que tal y como se ha
venido sosteniendo en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, de rubro:
"GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL
ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
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UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES",2 el acceso a la "tutela
jurisdiccional efectiva" se define como el derecho público subje
tivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que
fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales inde
pendientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defen
derse de ella, con el fin de que, a través de un proceso en el que
se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o
la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. De ahí que este
derecho comprenda tres etapas, a las que corresponden tres de
rechos: (i) una previa al juicio, a la que le corresponde el derecho
de acceso a la jurisdicción, que parte del derecho de acción como
una especie del de petición dirigido a las autoridades jurisdicciona
les y que motiva un pronunciamiento por su parte; (ii) una judi
cial, que va desde el inicio del procedimiento hasta la última
actuación y a la que corresponden las garantías del debido proce
so; y, (iii) una posterior al juicio, identificada con la eficacia de las
resoluciones emitidas. Los derechos antes mencionados alcan
zan no solamente a los procedimientos ventilados ante jueces y
tribunales del Poder Judicial, sino también a todos aquellos segui
dos ante autoridades que, al pronunciarse sobre la determina
ción de derechos y obligaciones, realicen funciones materialmente
jurisdiccionales.
Como bien podrá apreciarse, el "acceso a la justicia" y con ello a
una "tutela jurisdiccional efectiva" representa metafóricamente el
portal a la justiciabilidad y protección de todos los Derechos Hu
manos, incluidos por supuesto los "Derechos Económicos, Socia
les y Culturales".
2 Correspondiente a la Novena Época, con número de registro 172759, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, abril de 2007, materia Constitucional, página 124.
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Y en el concierto internacional, del cual no estamos aislados y
mucho menos nos mostramos indiferentes, la Comisión Intera
mericana de Derechos Humanos, ha señalado que en los últimos
años, el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Hu
manos,3 ha reconocido la necesidad de delinear principios y es
tándares sobre el alcance de los derechos constitucionales de
carácter procesal, particularmente al "debido proceso" aplicado a
toda actuación judicial y administrativa y a la "tutela judicial
efectiva", cuyo último responsable es el juez, quien garantiza la
vigencia y supremacía constitucional y legal en casos que involu
cran la vulneración de "Derechos Económicos, Sociales y Cultura
les" o "DESC".
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máximo órgano
de control constitucional, ha incorporado a su jurisprudencia
una visión integral de los derechos fundamentales a afecto de
garantizar la protección de la dignidad de los individuos, de las
comunidades y de los grupos vulnerables,4 que en honor a la
3 El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, se integra con los órganos denominados: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los documentos base, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la 9a., Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, el 02 de mayo de 1948. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Así como con las Obligaciones de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) en materia de Derechos Humanos.
4 http://www.archivos.diputados.gob.mx/Centros_Estudios/Cesop/Comisiones/d_gvulnerables.htm: El concepto de vulnerabilidad se aplica a aquellos sectores o grupos de la población que por su condición de edad, sexo, estado civil y origen étnico se encuentran en condición de riesgo que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de bienestar. El Plan Nacional de Desarrollo (PND) define la vulnerabilidad como el resultado de la acumulación de desventajas y una mayor posibilidad de presentar un daño, derivado de un conjunto de causas sociales y de algunas características personales y/o culturales. Considera como vulnerables a diversos grupos de la población entre los que se encuentran las niñas, los niños y jóvenes en situación de calle, los migrantes, las personas con discapacidad, los adultos mayores
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verdad y a una realidad innegable, tales colectivos sociales cada
día aumentan exponencialmente y sus necesidades se tornan sui
géneris.
Así, en el Máximo Tribunal existe una plena consciencia y auten
tica sensibilidad de que detrás de los expedientes que se anali
zan, se encuentran niñas y niños, mujeres y hombres, personas
adultas mayores y grupos vulnerables, con legítimas reivindica
ciones, consecuentemente se debe conservar la imparcialidad
objetiva al momento de emitir las resoluciones, a efecto de con
solidar la confianza en esta Institución.
y la población indígena, que más allá de su pobreza, viven en situaciones de riesgo. El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) concibe a la vulnerabilidad como un fenómeno de desajustes sociales que ha crecido y se ha arraigado en nuestras sociedades. La acumulación de desventajas es multicausal y adquiere varias dimensiones. Denota carencia o ausencia de elementos esenciales para la subsistencia y el desarrollo personal, e insuficiencia de las herramientas necesarias para abandonar situaciones en desventaja, estructurales o coyunturales. Desde una perspectiva alimentaria, la Organización de la Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) define un grupo vulnerable al que padece de inseguridad alimentaria o corre riesgo de padecerla. El grado de vulnerabilidad de una persona, un hogar o un grupo de personas está determinado por su exposición a los factores de riesgo y su capacidad para afrontar o resistir situaciones problemáticas. Mientras que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos considera una amplia gama de grupos vulnerables que incluye a las mujeres violentadas, refugiados, personas con VIH/SIDA, personas con preferencia sexual distinta a la heterosexual, personas con alguna enfermedad mental, personas con discapacidad, migrantes, jornaleros agrícolas, desplazados internos y adultos mayores, la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables enfoca su atención a cuatro grupos: Niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. Una acepción más amplia refiere que, en general, los grupos mencionados, alimentariamente por definición, viven en condiciones de pobreza extrema. Los ingresos de los pobres extremos no les permiten adquirir una cantidad suficiente de alimentos para poder desempeñar sus actividades económicas y sociales satisfactoriamente. En consecuencia, estos ingresos tampoco les alcanzan para atender el resto de sus necesidades básicas como salud, vivienda y educación. Esto es, la pobreza extrema configura una situación de vulnerabilidad. Si bien la vulnerabilidad de quienes padecen pobreza alimentaria es crítica, también son vulnerables aquellos que se clasifican en pobreza de capacidades. Estudios del Banco Mundial revelan que la vulnerabilidad de las personas y las familias ante situaciones adversas es intrínseca a la pobreza, "Cuando los recursos del hogar no alcanzan para adquirir el valor de la canasta alimentaria, más una estimación de los gastos necesarios de salud, vestido, calzado, vivienda, transportes y educación".
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Ahora, las sentencias dictadas por el Alto Tribunal del país cobran,
cada vez, mayor relevancia para la vida económica, social y cul
tural. De tal suerte que nuestra labor de interpretar la Norma
Fundamental a la luz del respeto de los Derechos Humanos cons
tituye una obligación constitucional y ética, así como un compro
miso ante la comunidad internacional.
Meritorio resulta traer a cuenta lo señalado en la obra intitulada
"Los Derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la Su
prema Corte de Justicia de la Nación",5 porque basta decir que las
decisiones del Máximo Tribunal tienen un gran impacto en la so
ciedad, a través de diversos mecanismos:
• Los alcances generales de las sentencias que recaen a las
acciones de inconstitucionalidad y controversias constitu
cionales —cuando estas últimas se refieren a normas gene
rales— significaron una profunda transformación de nuestro
sistema jurídico y responden a la imperiosa necesidad de
garantizar la supremacía constitucional.
• Las denominadas tesis temáticas que obligan a suplir la
queja deficiente a favor del particular, aun cuando el acto o
norma reclamados no han sido específicamente declarados
inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, pero sí queda claramente compren
dido dentro de la tesis que ha establecido un límite protec
tor para los gobernados respecto de normas similares.
5 "Los Derechos Humanos en la actividad jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación". Poder Judicial de la Federación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos 2010, México, pp. LVII – LIX.
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• Vía la acción de inconstitucionalidad en materia electoral,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece criterios
para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
Indirectamente, a través de este mecanismo, los criterios
del Alto Tribunal alcanzan a las autoridades administrati
vas en esa materia y a las autoridades jurisdiccionales, tan
to en el ámbito local como en el federal. Esto es así porque
la jurisprudencia que establece el Tribunal Electoral es obli
gatoria para dichas autoridades por mandato de ley, y dicho
Tribunal incorpora a su vez como fuente obligatoria para la
aplicación del derecho electoral la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional del Estado mexicano.
• La obligatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal Supre
mo, alcanza a todos los juzgadores federales y a los tribuna
les militares y judiciales del orden común de los Estados y
de la Ciudad de México, así como a los tribunales adminis
trativos y del trabajo, locales o federales.
En consecuencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como
la Institución Superior en Administrar Justicia a nivel nacional y
encargada de proteger la Constitución y aplicar los tratados inter
nacionales como normativa jurídica interna, ha desplegado un
papel cada vez más preponderante en los últimos años. Su activi
dad tiene un efecto luminoso en tanto que su jurisprudencia
constituye el referente a seguir para todo el aparato jurisdiccio
nal federal y una guía importante para el resto de los órganos
jurisdiccionales estatales. Bajo este contexto, la compilación6 de
6 La Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, organismo dependiente del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, creado por acuerdo del 13 de diciembre de 1988, atiende al requerimiento de compilar, depurar, sistematizar y difundir con celeridad los criterios que constituyen y fundamentan los fallos de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación y de los Tribunales Colegiados de Circuito.
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criterios jurisprudenciales relacionada con Derechos Humanos,
es el resultado de un esfuerzo destinado a fortalecer los proce
sos de juridificación en las sentencias emitidas, clasificándolas
conforme al Derecho Humano que se trate en ellas.
Los criterios jurisprudenciales que a lo largo de los años han logra
do consolidar congruente y sistemáticamente la interpretación
constitucional en la defensa de los Derechos Humanos, inicial
mente aquellos que propugnaban por las libertades de la perso
na, es decir, los de carácter Civil y Político, pero que ahora con una
mayor presencia versan sobre la protección y garantía de los de
rechos llamados de igualdad, o Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Así se tiene que, aunque los Derechos Civiles y Políticos son de
mucha importancia porque se identifican con valores, condiciones
e intereses inherentes a la vida, integridad personal, propiedad,
posesión de libertades etc., las personas se verían "restringidas
en lo que pueden hacer con esa libertad o valores inherentes al
individuo, si son pobres, están enfermas, son analfabetas o
discriminadas".7
Con el firme propósito de que las rationes decidendi inherentes en las resoluciones judiciales se traducen en criterios jurídicos generales que, además de facilitar la labor de juzgadores y litigantes, constituyen una aportación importante a la doctrina del Derecho. Por lo tanto, es el máximo Tribunal Jurisdiccional de la nación responsable de la coherencia y consistencia de las resoluciones que dicten los tribunales federales, así como de la formulación clara y de la rápida difusión de los criterios en que los fallos se sustentan.
7 Cancado Trindade, Antonio Augusto, "Democracia y Derechos Humanos: El régimen emergente de la promoción internacional de la democracia y del Estado de derecho", en Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, Año 1, vol. 1, núm. 1, 1999, p. 21. "En simples palabras, hoy en día comprendemos mejor que si una persona no es capaz de satisfacer sus necesidades básicas, por no acceder a los servicios de salud, a la educación, ni al agua potable, tiene posibilidades muy remotas de obtener empleo o participar en la vida comunitaria. Existe también la posibilidad de ser excluida de participar en los procesos de la toma de decisiones que han de influir en su vida como, por ejemplo, el derecho a votar. Hay pruebas de que los patrones regulares de exclusión
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Condiciones desafortunadas para la humanidad que los Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales neutralizan al constituir
una herramienta fundamental para reducir las desigualdades y
potenciar las capacidades básicas del ser humano, que les permi
tan acceder a los recursos necesarios para disfrutar de un nivel de
existencia digno, enmarcado dentro de la concepción personal
de lo que Fabre llama una "vida buena",8 y así participar activa
mente en la dinámica comunitaria y en las decisiones políticas
que afectan su entorno.
Consecuentemente, los Derechos Económicos, Sociales y Cultu
rales, lejos de entrañar la negación de las libertades, representan
su desarrollo y su extensión a todos los ciudadanos, propiciando
con seguridad la convivencia social a través de su contenido igua
litario, dado que, como lo señala Bobbio, su razón de ser "como el
derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a la salud,
es una razón igualitaria, pues tienden a hacer menos grande la
desigualdad entre quien tiene y quien no tiene, o a poner un nú
mero de individuos siempre mayor en condiciones de ser me nos
desiguales respecto a individuos más afortunados por nacimien to
y condición social".9 En ese sentido, también se constituyen en
social y migración dan por resultado que a muchos sectores marginados les sean negados los beneficios de las actividades de desarrollo", en Ríos Kohn, Rebeca, "Vivir libre de la pobreza es un derecho humano", en AA. VV., Consolidación de derechos y garantías: Los grandes restos de los derechos humanos en el siglo XXI. Seminario conmemorativo del 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 98.
8 Si tenemos sed, frío, hambre, y estamos enfermos, si somos personas sin hogar, entonces no tenemos la capacidad física ni intelectual para encuadrar y revisar nuestra concepción de la vida buena y mucho menos para llevarla a cabo, en Febre, Cécile, Social rights under the Constitución. Goverment and the decent life, Clarendon Press, Oxford, 2004, p.19.
9 Bobbio, Norberto, Derecha e Izquierda, Razones y significados de una distinción política, nueva ed. rev. Y amp., con una respuesta a los críticos, Taurus, Madrid, 1995, p 151.
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un factor imprescindible de cohesión social, de legitimación polí
tica10 y suponen una garantía para la propia democracia, esto es,
para el efectivo disfrute de las libertades personales, civiles y
políticas.
Pues bien, es momento de llamar a escena un caso en particular
de los denominados en el derecho anglosajón "leading cases" (ca
sos principales o sentencias paradigmáticas) que fue analizado y
resuelto en la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de la que honorablemente formo parte, tomando en cuenta
las directrices, principios y convencionalidad que rigen a los Dere
chos Económicos Sociales y Culturales, y con ello ensalzar una
vez más la prerrogativa de "tutela jurisdiccional efectiva", como
garantía constitucional en su aspecto procesal, que tal y como ya
ha quedado precisado, nos permite el acceso a la justiciabilidad no
sólo de los derechos de libertad, sino también a los de igualdad.
El asunto deriva del conocimiento y resolución de un amparo en
revisión, en el que los quejosos argumentaron violaciones a sus
Derechos Humanos previstos en los artículos 1o., 4o., 14 y 16 de la
Carta Magna, ya que los actos reclamados, que por cierto, prove
nían de autoridades legislativas, ejecutivas y administrativas, en su
carácter tanto de ordenadoras como ejecutoras, radicaba esencial
mente en la omisión de ejecutar un proyecto denominado "Cons
trucción y Equipamiento del Servicio Clínico para Pacientes con
VIH/SIDA y Coinfección por Enfermedades de Transmisión Aérea",
también conocido como "Pabellón 13", así como la omisión de auto
rizar la transferencia de los recursos suficientes para tal fin.
10 Rodríguez Olvera, Óscar, Teoría de los derechos sociales en la Constitución Abierta, Comares, Granada, 1998, pp. 141, 261.
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Los justiciables manifestaron, sustancialmente, que los actos re
clamados impedían el acceso al goce del más alto nivel posible de
salud; que las autoridades responsables violaban ese Derecho
Humano, porque no habían destinado el máximo de los recursos
que disponen para la ejecución del citado proyecto, con lo cual se
transgredía además el derecho a la vida, porque los enfermos de
VIH/SIDA se encuentran expuestos a contagio y coinfecciones
de enfermedades oportunistas y altamente agresivas; y que se dis
criminaba a los quejosos por cuestiones socioeconómicas, debido
a que carecen de posibilidades para acudir con los médicos priva
dos que les puedan brindar el servicio especializado, lo que hacía
evidente que el Estado no había adoptado medidas para prevenir,
reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generaban la
discriminación en la práctica.
El Juez de Distrito en Materia Administrativa que conoció de la
demanda de amparo indirecto, decidió, por una parte, sobreseer
en el juicio respecto de diversos actos reclamados y, por otra, ne
gar el amparo y protección de la justicia federal solicitado, al con
siderar, esencialmente, que los derechos humanos de los quejosos
no habían sido transgredidos. Lo que derivó en la interposición
del recurso de revisión por parte de los impetrantes de garantías
y la adhesiva por cuanto a las autoridades responsables.
El Tribunal Colegiado en Materia Administrativa al que corres
pondió el conocimiento del asunto, consideró que éste era de tal
trascendencia e interés superlativo que correspondía a la Supre
ma Corte de Justicia de la Nación su resolución.
Es oportuno señalar que los impetrantes de amparo argumenta
ron en sus agravios que los actos reclamados y su convalidación
al negárseles el amparo y protección de la justicia federal, trans
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AVANCES JURISPRUDENCIALES EN LA SCJN...
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gredían los Derechos Humanos de legalidad, seguridad jurídica,
salud y vida.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
que determinó ejercer la facultad de atracción para resolver el
asunto en cuestión, cuya ponencia correspondió al ahora exposi
tor, en la ejecutoria que se emitió, de manera previa se precisó el
alcance y contenido del Derecho Humano al nivel más alto posi
ble de la salud humana, el cual como lo sabemos se encuentra
dentro de la esfera jurídica de los "DESC".
Se trajeron a cuenta además los criterios pronunciados por la Su
prema Corte de Justicia de la Nación acerca del derecho a la
salud, tutelado en el artículo 4o. de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, estableciendo que:
• El derecho a la salud no se limita a prevenir y tratar una
enfermedad, sino que atento a la propia naturaleza huma
na, va más allá, en tanto comprende aspectos externos e
internos, como el buen estado mental y emocional del indi
viduo, es decir, se traduce en la obtención de un determinado
bienestar general integrado por el estado físico, mental,
emocional y social de la persona; confluyendo así de mane
ra transversal un derecho fundamental más, consistente en
el derecho a la integridad físicopsicológica de la persona y
con ello a su vez proteger un Derecho Humano de carácter
estrictamente Civil.
• Del artículo 4o. de la Constitución Federal, que establece
que toda persona tiene derecho a la salud, derivan una serie
de estándares jurídicos de gran relevancia. El Estado mexi
cano ha suscrito convenios internacionales que muestran
el consenso internacional en torno a la importancia de ga
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275
rantizar al más alto nivel ciertas pretensiones relacionadas
con el disfrute de este derecho. La realización progresiva del
derecho a la salud a lo largo de un determinado periodo no
priva de contenido significativo a las obligaciones de los
Estados, sino que les impone el deber concreto y constante
de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia su
plena realización.
• Si bien para la justiciabilidad del derecho a la salud en el
juicio de amparo es menester constatar que se invoque la vio
la ción de un derecho fundamental que incorpora preten
siones jurídicas subjetivas y que la invasión al derecho que
se denuncia represente un tipo de vulneración remediable
por dicha vía, lo cierto es que ello no permite descartar que, en
ciertas ocasiones, dar efectividad al amparo implique adop
tar medidas que colateral y fácticamente tengan efectos para
más personas que las que actuaron como partes en el caso
concreto, siempre y cuando tales efectos tengan una rela
ción fáctica o funcional con los de las partes.
Directrices anteriores que precisamente encuentran sustento en
las tesis y jurisprudencias de rubros siguientes: "DERECHO A LA
SALUD, NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRA-
DUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR
GENERAL",11 "DERECHO A LA SALUD. IMPONE AL ESTADO LAS
OBLIGACIONES DE GARANTIZAR QUE SEA EJERCIDO SIN DISCRI-
MINACIÓN ALGUNA Y DE ADOPTAR MEDIDAS PARA SU PLENA
11 Tesis: P. LXVIII/2009, consultable en la página 6, tomo XXX, diciembre de 2009, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
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REALIZACIÓN".12 y "DERECHO A LA SALUD. SU TUTELA A TRA-
VÉS DEL JUICIO DE AMPARO".13
Se destacó que el Derecho a la Salud previsto en el artículo 4o. de la
Constitución General de la República, puede entenderse como
la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios
para que todas las personas tengan acceso a los servicios de sa
lud encaminados a la obtención de un determinado bienestar ge
neral integrado por el estado físico, mental, emociona y social de
la persona, del que como ya se había establecido líneas arriba,
impulsa transversalmente la protección de un diverso Derecho
Humano de carácter Civil, como lo es la integridad físicopsicoló
gica de la persona.
Derecho Humano a la Salud que es complejo y por ello provoca
un despliegue amplio de posiciones no sólo jurídicas sino incluso
materiales respecto a los recursos para su protección entre los
particulares y para el Estado, en el entendido que la salvaguarda
de la salud y el desarrollo de los correspondientes sistemas sani
tarios asistenciales son sólo unas de tantas tareas fundamenta
les para la legitimación de un Estado de Derecho Democrático,
representando una de las claves para el bien común.
Así, la salud de las personas representa una meta prioritaria para
el Estado y, a su vez, es pilar estratégico para que se reconozcan e
impulsen otras prerrogativas o derechos fundamentales, ya que
las posibilidades de que las personas sean sanas física y emo
cionalmente permitirá su habilitación para desplegar y hacer
12 Tesis: P. XVIII/2011, consultable en la página 29, tomo XXXIV, agosto de 2011, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
13 Tesis: P. LXVIII/2011, consultable en la página32, tomo XXXIV, agosto de 2011, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
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efectivas dichas prerrogativas; verbigracia: la salud física y emo
cional de una persona le permitirá y le habilitará para ejercer su
derecho a participar en la vida política del país, a transitar libre
mente por él, a encontrar un trabajo remunerado, a educarse con
calidad, a encontrar espacios culturales, etc.
Para robustecer armónicamente lo anterior, se atendió al bloque
de constitucionalidad al partir del supuesto según el cual "las
normas constitucionales no son sólo aquellas que aparecen ex
presamente en la Carta Magna sino también aquellos principios
y valores que no figuran directamente en el texto constitucional,
pero a los cuales la propia Constitución remite".14
Es por ello que al haber establecido la noción general del Derecho
Humano a la Salud que tutela el artículo 4o. constitucional, en
cuanto a su contenido y alcance, se ensambló lo dispuesto por el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So
ciales y Culturales,15 el cual reconoce el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
14 Rodrigo Uprimny Yepes, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, 2a. ed. Bogotá, Consejo Superior de la JudicaturaUniversidad Nacional de Colombia, 2008, p. 25, disponible en http://www.ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a16/1.pdf.
15 Artículo 12.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños;b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, pro
fesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.
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Precisándose que el disfrute de ese Derecho Humano impone
obligaciones positivas a los Estados Partes entre las que destacan
por la particularidad del presente caso, las medidas necesarias
para la reducción de la mortalidad, el tratamiento de las enfer
medades y, especialmente, la creación de condiciones que aseguran
a todos, asistencia médica y servicios en caso de enfermedad.
A lo anterior también se armonizó lo dispuesto por el ordinal 2
del Pacto en cuestión,16 ya que de su contenido se advierte que el
Estado mexicano se encuentra obligado a:
I. Adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacional, especialmente
económicas y técnicas;
II. Hasta el máximo de los recursos de que disponga; y
III. Para lograr progresivamente, por todos los medios apropia
dos, la plena efectividad de los derechos humanos recono
cidos en la convención.
16 Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
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En suma, se fijaron obligaciones y directrices de contenido —in
mediatas— y de resultado —mediatas o de cumplimiento progre
sivo—. Las primeras se refieren a que los derechos se ejerciten
"sin discriminación" y a que el Estado "adopte medidas", dentro
de un plazo razonablemente breve, que sean deliberadas, concre
tas y orientadoras lo más claramente posible hacia la satisfac
ción de las obligaciones convencionales.
Las obligaciones de resultado se relacionan con el principio de
progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo
de flexibilidad que refleje las realidades del mundo real y las difi
cultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Asimismo, co
rresponde a cada Estado parte una obligación mínima de asegu
rar por lo menos, la satisfacción de niveles esenciales de cada
uno de los derechos contenidos en el pacto. Esto es, las obligacio
nes convencionales requieren de un estándar mínimo de cum
plimiento, pero no se agotan ahí, sino que resulta menester que, al
mismo tiempo, el Estado se encuentre realizando todas las medi
das necesarias para asegurar la plena efectividad de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Por lo que en la sentencia en análisis se estableció que el derecho
al nivel más alto posible de salud debe entenderse como "un de
recho al disfrute de toda gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarias para alcanzar un estado de bienestar ge
neral; que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apro
piada, sino acceso al agua potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nu
trición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en
el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e infor
mación sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la
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280
salud sexual y reproductiva. En el entendido que existen elemen
tos esenciales que informan el desarrollo del Derecho Humano a
la salud, a saber, la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad".
Lo anterior implica, entre otras cuestiones, que el Estado
mexicano:
I. Cuente con un número suficiente de establecimientos, bie
nes y servicios públicos de salud y centros de atención a la
salud, cuya naturaleza dependerá particularmente de su
nivel de desarrollo;
II. Que tales establecimientos estén al alcance de la población,
en especial los grupos vulnerables o marginados, y
III. Que además de resultar aceptables desde el punto de vista
cultural deberán ser apropiados desde el punto de vista cien
tífico, médico y ser de buena calidad.
Una vez depurado el contenido y alcance del Derecho Humano al
disfrute más alto posible a la salud, en su vertiente de tratamiento
de las enfermedades y creación de condiciones que aseguran a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enferme
dad, se tomó en cuenta por los integrantes de la Segunda Sala las
cuestiones "fácticas" del caso en particular, en aras de dilucidar
las razones del porqué las autoridades señaladas como responsa
bles habían incumplido injustificadamente con las obligaciones
que derivaban del referido derecho fundamental.
Por ello, en el asunto se explicó el marco general del VIH/SIDA, pon
derándose al caso en concreto la aplicabilidad de los principios
generales del derecho a la salud; lo que dio paso para establecer
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con precisión la litis que consistió en determinar si las condicio
nes en que se les había proporcionado la atención médica a los
quejosos resultaban apegadas al Derecho Humano del nivel más
alto posible de salud, de manera tal que no se encontraran inde
bidamente expuestos a padecer otras infecciones, enfermedades
y trastornos, que vulneraran su integridad personal e inclusive
pu sieran en peligro su vida.
De tal suerte, la Segunda Sala al analizar íntegra y acuciosamen
te las circunstancias tanto constitucionales, convencionales y no
convencionales, medios probatorios, así como los recursos materia
les y económicos disponibles para garantizar ese Derecho Huma
no al más alto nivel posible de la salud de los quejosos, consideró
que las autoridades responsables no demostraron que habían rea
lizado todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos que
estaban a su disposición y lograr con ello la plena efectividad del
mismo, al limitarse a afirmar la falta de disponibilidad de presu
puesto para llevar a cabo las medidas tendientes a lograr ese obje
tivo, siendo omisas en aportar al expediente respectivo medio
probatorio alguno para sostener su postura.
Por lo cual concluyó que en la especie sí se encontraba acreditada
la transgresión a las obligaciones previstas en los artículos 4 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2 y 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura
les, determinándose revocar la sentencia recurrida y otorgar el
amparo y protección de la Justicia Federal a los quejosos; y de
manera por demás interesante, dejó bien establecido en qué con
sistieron los efectos de la concesión del amparo.
Al efecto dispuso que el Instituto Nacional de Enfermedades
Respiratorias "Ismael Cosío Villegas", en coordinación con el Co
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misionado Nacional de Protección en Salud y Comité Técnico de
Fideicomiso de Protección Social en Salud, debían tomar todas las
medidas necesarias para salvaguardar el derecho humano al ni
vel más alto posible de salud de los quejosos, considerando que
son portadores de VIH, motivo por el cual tenían que recibir tra
tamiento médico en instalaciones separadas del resto de los pa
cientes, a efecto de evitar el contagio de alguna enfermedad.
Determinación que implicaba por supuesto la posibilidad de que
las autoridades en su carácter de responsables consideraran
qué me dida resultaba la más adecuada para poder brindar a los que
josos un tratamiento médico apropiado a su padecimiento, ya sea
mediante remodelación de las instalaciones del servicio clínico 4,
en donde se les brindaba tratamiento, o bien, mediante la cons
trucción de un nuevo pabellón hospitalario.
Finalmente, se puntualizó, en el supuesto de acreditar que ningu
na de las opciones antes mencionadas resultaba compatible con
las políticas públicas en materia de salud implementadas por las
autoridades en su carácter de responsables, estaban constreñi
das en realizar las gestiones que estimaran pertinentes para que
los quejosos, a satisfacción razonable calificada por el juzgador,
fueran atendidos en algún otro hospital o clínicas del sector salud
en los que pudieran recibir tratamiento médico adecuado e idóneo
para combatir su enfermedad y con ello garantizar plenamente
el Derecho Humano a la salud personal.
Lo trascendente de la ejecutoria en comento, además de abonar
en el avance de la justiciabilidad de los derechos económicos so
ciales y culturales en México, resulta en el logro alcanzado con
su ejecución, traducido en la construcción del "Pabellón 13" en el
Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias, que es una
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realidad, pues en el procedimiento de ejecución se llevó a cabo la
inspección judicial a través de la cual pudo constatarse que los
pacientes que ahí se atienden reciben tratamiento médico ade
cuado; por tanto, el objetivo que se traduce en la atención que
reciben los quejosos en ejercicio del derecho al disfrute al nivel
más alto posible de salud, se expandió para todos aquellos pa
cientes con VIH/SIDA, lo que si bien no formaba parte de los efec
tos del fallo protector, sí se materializó y resultó en beneficio de
la sociedad.
Así, me permitiré decir que cada asunto que involucre posibles
violaciones a Derechos Fundamentales o planteamientos litigiosos
derivados de su transgresión y de los que conocemos y resolve
mos las señoras y los señores Ministros de este Alto Tribunal, ge
nera una valiosa e importante experiencia que se atesora y se ve
materializada en los criterios que en su momento podrían integrar
jurisprudencia, fuente formal del Derecho, y en el caso que se ex
puso involucró como eje toral de protección un Derecho Humano
concerniente al nivel más alto posible de salud, componente ele
mental de la esfera jurídica de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales que la Carta Magna de este país reconoce.
No queda más que citar las tesis que fungirán como cimentación
y amalgama de los futuros criterios jurisprudenciales en los que
descansarán las decisiones de la magistratura nacional en los re
clamos y demandas de la sociedad mexicana por violaciones a
sus Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con las voces "DE-
RECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. CUANDO EL
ESTADO ADUCE QUE EXISTE UNA CARENCIA PRESUPUESTARIA
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PARA SU REALIZACIÓN, DEBE ACREDITARLO"17 y "SALUD. DE-
RECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPREN-
DER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO
PROGRESIVO",18 se enmarcan los criterios que emergieron en el co
nocimiento a la transgresión de un Derecho Fundamental como
lo es la Salud de las personas, situándola en el nivel más alto posi
ble. Lo que nos permite día con día, colocarnos en el concierto
internacional de la protección de tales Derechos Humanos de
corte igualitario en un nivel óptimo y progresivo.
Se reafirma y queda claro que las características de indivisibili
dad e indisociabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Cul
turales, alcanzan incluso a los Derechos Civiles y Políticos al existir
transversalidad entre ellos, puesto que en su exigibilidad y justi
ciabilidad su cruzamiento —estrecha relación— es inevitable al
con fluir simbióticamente con un fin único y supremo como lo es
la dignidad del ser humano.
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17 Tesis Aislada: 2a. CIX/2014 (10a.), consultable en la página 1190, libro 12, noviembre de 2014, tomo I, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con número de registro 2007936.
18 Tesis Aislada: 2a. CVIII/2014 (10a.), consultable en la página 1192, Libro 12, noviembre de 2014, Tomo I, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. registro: 2007938.
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Derecho del consumidor a la información en productos alimenticios
MARÍA CRISTINA MARTÍN ESCOBAR*
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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289I. Introducción
A partir del reconocimiento de los llamados derechos econó
micos, sociales y culturales en los primeros instrumentos
internacionales, como genuinos derechos humanos que imponen
obligaciones de cumplimiento inmediato a los Estados, como la
de garantizar niveles mínimos en el disfrute de esos derechos,
garantizar su ejercicio sin discriminación, y la obligación de tomar
medidas deliberadas concretas y orientadas a su satisfacción, se
construyen bases para la tutela efectiva de protección por la vía
jurisdiccional.
En México, el análisis de sentencias de temas relacionados con el
reconocimiento de derechos humanos, se ha intensificado a par
tir del impacto que produjo la reforma constitucional en esa ma
teria de junio de 2011, por lo que las reflexiones sobre el rol de los
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 289 22/11/17 2:28 p.m.
DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
290
jueces en la construcción y consolidación de los principios cons
titucionales, ha sido determinante en una nueva perspectiva sobre
la democracia constitucional. Así, la función de los jueces resulta
esencial en nuestro modo de entender la democracia, pero al
mismo tiempo no deriva de la democracia.
Con motivo de la presentación de una demanda de amparo, se en
frentó a un caso donde se vieron involucrados los derechos del
consumidor a la información de productos alimenticios. En dicho
asunto, el Juez de Distrito declaró inconstitucional los lineamien tos
a que se refiere el artículo 25 del Reglamento de Control Sanitario
de Productos y Servicios que deberán observar los productores de
alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasadas para efectos
de la información que deben ostentar en el área fron tal de exhibi
ción, así como los criterios y las características para la obtención
y uso del distintivo nutrimental a que se refiere el artículo 25 Bis
del Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios.
Así, el presente trabajo tiene como objetivo reseñar la resolución
dictada por dicho Juez de Distrito con la finalidad de relacionar
esa decisión y los criterios de ella derivados, principalmente del
reconocimiento de los derechos a la nutrición como un componen
te tanto del derecho a la salud como del derecho a la alimenta
ción, así como las distintas aristas que podría generar los alcances
al amparo otorgado a la quejosa.
Como se verá, el tema, tiene en el centro de la problemática jurí
dica a dilucidar, lo referente al derecho humano a la salud, en cuya
protección se encuentra el derecho a una alimentación adecua da
y a la información de los productos alimenticios.
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MARÍA CRISTINA MARTÍN ESCOBAR
291
En el desarrollo de este trabajo se expondrán brevemente las no
tas que caracterizan al derecho fundamental a la salud; ense
guida se establecerán los antecedentes de la demanda de amparo
y se explicará la ratio desidendi de esta determinación; para final
mente plasmar las reflexiones conclusivas obtenidas del análisis
realizado.
II. El Derecho a la Salud
El derecho a la salud se ha interpretado como un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás dere
chos. En cuanto a su efectividad, se ha afirmado que ésta se puede
alcanzar mediante procedimientos complementarios, tales como
la formulación de políticas en materia de salud.
En México, el derecho a la salud está reconocido en el artículo 4o.
constitucional, que dispone que "toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la salud" y en diversos instrumentos internacionales
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo
25),1 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 12)2 y el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.3
1 Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad"
2 Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".
3 Artículo 10. 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comu
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
292
La Suprema Corte de México se ha pronunciado en múltiples oca
siones sobre este derecho fundamental. Por ejemplo, al resolver
el amparo directo 6/2009, la Corte sostuvo que el derecho a la
salud no se limita a prevenir y tratar una enfermedad, sino que
atento a la propia naturaleza humana va más allá en tanto com
prende aspectos externos e internos, como el buen estado mental
y emocional del individuo; es decir, se traduce en la obtención de
un determinado bienestar general integrado por el estado físico,
mental, emocional y social de la persona, del que deriva un de
recho fundamental consistente en el derecho a la integridad
físicopsicológica.4
En el Amparo en Revisión 315/2010, el Tribunal Pleno de la Corte
de México sostuvo que la realización progresiva del derecho a la
salud a lo largo de un determinado periodo, no priva de contenido
significativo a las obligaciones de los Estados, sino que les impo
ne el deber concreto y constante de avanzar lo más expedita y
eficazmente posible hacia su plena realización.5
En este orden, la nutrición es un componente tanto del derecho a
la salud como del derecho a la alimentación. En el artículo 11 del
nidad; b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
4 Véase la tesis P. LXVIII/2009 del Tribunal Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre de 2009, Materia Constitucional, página 6, registro digital 165826, de rubro: "DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL".
5 Véase la tesis P. XVI/2011del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, de rubro: "DERECHO A LA SALUD. IMPONE AL ESTADO LAS OBLIGACIONES DE GARANTIZAR QUE SEA EJERCIDO SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA Y DE ADOPTAR MEDIDAS PARA SU PLENA REALIZACIÓN".
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Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cul
turales (PIDESC) el derecho a la alimentación adecuada forma
parte junto con los derechos al vestido y a la vivienda, del dere
cho a un nivel de vida adecuado para la persona y su familia y a
la mejora permanente de las condiciones de existencia. Este Pacto
especifica el derecho fundamental de toda persona a estar prote
gida contra el hambre.
III. El derecho a la alimentación
El derecho humano a la alimentación es reconocido internacional
mente en el sentido de proteger el derecho de los seres humanos
a alimentarse con salud, ya sea produciendo su alimento o adqui
riéndolo. En este sentido, el derecho a la alimentación requiere
que los Estados proporcionen un entorno propicio en el que las
personas puedan desarrollar plenamente su potencial para pro
ducir o procurarse una alimentación adecuada para sí mismas o
para sus familias.6 Ello trae como consecuencia que la aplicación
de la normativa relativa al derecho a la alimentación tenga una
gran repercusión en las constituciones nacionales, legislaciones,
sistemas judiciales, instituciones, políticas y programas, así como
en varios temas relacionados con la seguridad alimentaria.7
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
de DESC) reconoce que el derecho a la alimentación adecuada se
ejerce cuando las personas tienen acceso físico o económico, en
6 Cfr. "Derecho Humano a la Alimentación y a la seguridad alimentaria". Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en Materia de Derechos Humanos. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29521.pdf Consultado el 26 de junio de 2017.
7 Así lo expresó Olivier De Schutter, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación desde mayo de 2008, en el documento "Derecho a la alimen-tación". http://www.srfood.org/es/olivierdeschutter2 Consultado el 26 de junio de 2017.
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
294
todo momento, a una alimentación adecuada o a medios para
obtenerla.8 De ahí que los países deben hacer efectivo el derecho
a la alimentación a nivel nacional, tal y como se menciona en el
Comentario General no. 12 sobre el derecho a la alimentación
del citado Comité y las Directrices Voluntarias en apoyo de la
Realización Progresiva del Derecho a una Alimentación Adecuada
en el Contexto de la Seguridad Alimentaria Nacional; las accio
nes gubernamentales deben incluir el establecimiento de meca
nismos institucionales adecuados, en particular para identificar
las amenazas emergentes al derecho a la alimentación a través
de normativa que regule efectivamente la tutela de ese derecho
fundamental.
Entre los múltiples acciones tendentes al conocimiento de una
alimen tación adecuada nutrimental, se encuentra el etiquetado de
alimentos en los productos envasados. Este etiquetado tiene el poten
cial de influir en la elección de alimentos, así como en los hábitos
alimentarios de los consumidores. Al ser el etiquetado nutrimen
tal la única fuente de información con la que cuenta el consumi
dor en el punto de venta, es importante que éste sea capaz de
localizar, leer, interpretar y comprender la información que se
pre senta en los empaques de los alimentos y bebidas, con el fin
de que cualquier persona pueda elegir productos saludables.
Así, la adecuada información nutrimental del etiquetado permite
que los consumidores tengan la capacidad de reconocer los dife
rentes nutrimentos que aparecen en las etiquetas, así como las
unidades de medida utilizadas y el papel que juega cada uno de
ellos en el organismo y en la salud en general. Además de com
prender la información nutrimental, los consumidores deben po
8 Comentario General 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
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MARÍA CRISTINA MARTÍN ESCOBAR
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der utilizarla; esto implica que saben en dónde encontrarla, leerla
y ser capaces de interpretarla con el fin de tomar una serie de
decisiones respecto al consumo de alimentos.9
IV. El Amparo Indirecto 1440/2015
Una asociación civil promovió juicio de amparo indirecto ante los
tribunales federales en el que impugnó los siguientes actos:
a) Lineamientos a que se refiere el artículo 25 del Reglamento
de Control Sanitario de Productos y Servicios que deberán
observar los productores de alimentos y bebidas no alcohó
licas pre envasadas para efectos de la información que de
berán ostentar en el área frontal de exhibición, así como los
criterios y las características para la obtención y uso del dis
tintivo nutrimental a que se refiere el artículo 25 Bis del
Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios.
b) Modificación de la Norma Oficial Mexicana NOM051SCFI/
SSA12010.
c) La ejecución de los actos reclamados en la aplicación en los
etiquetados de diversos productos.
La quejosa en defensa de sus intereses adujo que las especifi
caciones del etiquetado que prevé la normatividad impugnada,
contiene irregularidades que ponen en riesgo derechos que están
tutelados por la Constitución, como la salud, el derecho a una
9 "Revisión del etiquetado frontal: análisis de las Guías Diarias de Alimentación (GDA) y su comprensión por estudiantes de nutrición en México" elaborado por el Instituto Nacional de Salud Pública, consultable en: http://www.cdi.salud.gob.mx:8080/BasesCDI/Archivos/EstudioseInvestigaciones/revisionEtiquetadoFrontal.pdf
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
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alimentación adecuada, así como el derecho a una información
necesaria, de conformidad con la Observación General número
1410 "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo
12)" del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
que interpreta el Pacto Internacional sobre esta materia, de la que
México es parte.
Lo anterior, debido a que el etiquetado induce al error al consu
midor, pues las normas impugnadas sólo prevén el criterio de
azúcares totales expresados en kilocalorías o calorías en el eti
quetado frontal de los productos, lo que no permite diferenciar el
contenido de azúcares añadidos, que son nocivos para la salud.
La relevancia jurídica del presente caso se materializa en el aná
lisis que el juzgador realizó de los derechos fundamentales a la
salud, a la alimentación y el acceso a la información nutrimental,
confrontándolos con las normas impugnadas, tomando como refe
rente la obligación del Estado mexicano de garantizar un marco
normativo adecuado en la materia.
En el estudio de la sentencia se hizo alusión al derecho funda
mental de los niños, relativo a disfrutar del más alto nivel posible
de salud y, específicamente, el combate al sobrepeso y obesidad
infantil, mediante la promoción de una alimentación equilibra
da, e impulsar programas de prevención e información sobre es
tos temas.
En la sentencia, el Juez de Distrito estableció que la quejosa con
taba con interés legítimo individual y colectivo, porque los actos
reclamados incidían en forma real y actual, aunque de manera
10 22o. período de sesiones (2000). Observación general No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12).
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297
indirecta, en los derechos fundamentales y legales de los consu
midores (interés legítimo colectivo) que la quejosa (interés legíti
mo individual) tenía por finalidad proteger de acuerdo al objeto
social plasmado en sus estatutos.
Al respecto, sostuvo que la quejosa era una Asociación Civil que
tenía por objeto, entre otros, promover y defender los derechos de
los consumidores, por lo que resultaba claro que demostraba su
frir una afectación real y actual, de manera indirecta, por causa
de los actos reclamados, en virtud de que las normas reclamadas
se dirigían a regular del etiquetado de alimentos y bebidas preen
vasadas lo cual incide en la cantidad, claridad y veracidad de la
información que tienen a la vista los consumidores para adoptar
decisiones en materia de salud y alimentación; y por tanto, esta
ba en aptitud de defender la tutela de los derechos fundamen
tales y legales que tenía en los consumidores.
Para la resolución del juicio de amparo, el juzgador consideró di
versos aspectos relevantes en el análisis de los derechos huma
nos involucrados; entre ellos, la justificación de los derechos a la
vida, integridad personal, derecho a la salud y a la alimentación,
y su interdependencia. Tal premisa la hizo derivar del criterio
sustentado por la Corte Interamericana en el sentido de que el
derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce
pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los de
rechos. A su vez, reafirmó el hecho de que los derechos a la vida
y a la integridad personal se encuentran directa e inmediatamen
te vinculados con la atención de la salud humana.11
11 Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171.
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
298
El Juez de Distrito sostuvo que la interdependencia entre el dere
cho a la salud y a la alimentación se encuentra reconocida desde la
Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en espe
cial la alimentación (art. 25).
Y que conforme al artículo 11 del Pacto Internacional de los De
rechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) el derecho a la
alimentación adecuada forma parte junto con los derechos al ves
tido y a la vivienda, del derecho a un nivel de vida adecuado para
la persona y su familia y a la mejora permanente de las condicio
nes de existencia. Este Pacto especifica el derecho fundamental
de toda persona a estar protegida contra el hambre.
En otro orden, el Juez de Distrito consideró que la información es
fundamental para el derecho a la alimentación, pues permite a las
personas conocer los alimentos y la nutrición, los mercados y la
asignación de recursos. Refuerza la participación de las personas
y la libertad de opción de los consumidores. La protección y la pro
moción del derecho a buscar, recibir e impartir información faci
litan de esta manera el ejercicio del derecho a la alimentación.
Consideró, asimismo, que la efectividad del derecho a la salud se
podía alcanzar mediante numerosos procedimientos comple
mentarios, como la formulación de políticas en materia de salud,
la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organi
zación Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos
jurídicos concretos.
En el caso del derecho fundamental de todas las personas a la
alimentación nutritiva y de calidad, el Juez de Distrito advirtió una
serie de obligaciones positivas a cargo del Estado de garantizar
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299
dicho derecho, mediante la adopción de medidas adecuadas para
garantizar que: (i) los artículos producidos por los fabricantes
sean inocuos para el uso al que se destinan y para el normalmente previ-
sible; (ii) la facilitación de los consumidores instrucciones sobre el uso
adecuado de los artículos e información sobre los riesgos que entraña el
uso al que se destinan o el normalmente previsible; y (iii) la obligación
de los gobiernos de formular o estimular la formulación de programas
generales de educación e información del consumidor, incluida la infor-
mación sobre los efectos en el medio ambiente de las decisiones y el com-
portamiento de los consumidores y de las consecuencias, incluidos costos
y beneficios. Ello con el fin de que puedan elegir libremente la mo
dificación de las modalidades de consumo, teniendo en cuenta
las tradiciones culturales del pueblo de que se trate.
Por otra parte, el Juez aludió a estudios acerca del impacto nutri
mental de los azúcares en la salud de las personas. De manera
destacada, señaló que la estrategia de utilizar un etiquetado al
frente del paquete surge de la preocupación de los Estados por los
problemas de diabetes, obesidad y enfermedades crónicas no transmi-
sibles que actualmente aqueja a la comunidad global, por lo que
la declaración de nutrimentos como grasas, sodio, azúcares y el
contenido de energía, principales factores dietéticos relaciona
dos con el aumento en la prevalencia de estos padecimientos, tiene
como objetivo que la población tome decisiones más saludables,
basadas en información concreta, con la finalidad de ayudar a
prevenir y revertir estos problemas de salud.
Las consideraciones que preceden llevaron a concluir que los actos
reclamados se emitieron en contravención a los parámetros reco
mendados por las directrices de la Organización Mundial de la
Salud, la Estrategia Nacional para la Prevención y el Control
del Sobrepeso, la Obesidad y la Diabetes de 2013 y los estudios del
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
300
Instituto Nacional de Salud Pública en México. Ello, en virtud de
que al emitirse las normas reclamadas no se atendieron las reco
mendaciones y parámetros allí previstos, y que la normativa se
apartó también de la satisfacción de intereses colectivos como lo
es el de los consumidores y el interés superior de la niñez, por ser
los niños un grupo vulnerable para efectos de lo controvertido
por la quejosa.
Concretamente, en virtud de que el sistema normativo en mate
ria de etiquetado de alimentos y bebidas no alcohólicas preen
vasados obligaba a los productores a que exhibieran en el área
frontal de exhibición del producto, la sentencia de amparo con
templó los efectos siguientes:
i) Las azúcares totales en aporte energético con base en un
porcentaje de base de 360 calorías (debe señalarse que cada
gramo de azúcar total equivale a 4 kilocalorías).
ii) Representar el porcentaje del aporte calórico de azúcares
totales en kilocarías o calorías. Se advierte que dicho siste
ma normativo no expresa los azúcares añadidos de los pro
ductos, es decir, aquellos azúcares que fueron añadidos por
el productor que no se encuentran intrínsecamente en los
alimentos.
iii) Asimismo, el sistema normativo genera que resulte comple
jo para los consumidores contar con información compren
sible a fin de tener certeza del impacto que tiene el producto
en la salud de las personas.
Se consideró que el etiquetado propuesto en el sistema normati
vo impugnado carecía de un criterio que distinguiera a los azúca
res añadidos de los azúcares naturales (aquellos contenidos de
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301
manera natural en los alimentos). De ahí que derivado de que el
sistema normativo sobre etiquetado frontal de alimentos utilizaba
el parámetro de azúcares totales y señalaba como base para de
terminar el porcentaje de contenido energético 360 calorías, ge
neraba que resultara complejo para los consumidores contar con
información comprensible a fin de tener certeza del impacto que
tenía el producto en la salud de las personas.
El juez de amparo sostuvo que el sistema normativo no respetó el
valor de referencia consistente en azúcares agregados presentado
en la Estrategia Nacional para la Prevención y el Control del so
brepeso, obesidad y diabetes, por lo que no se hizo esta distinción
dificultando a los consumidores tener información al porcentaje
real de azúcares agregados o añadidos. Por lo anterior, el juzgador
concluyó que se violaron el derecho a la salud, a la alimentación
(de calidad) y a la información alimenticia, procediendo así a otor
gar el amparo solicitado por la quejosa.
V. Reflexiones conclusivas
La inexistencia de criterios sobre un tema tan trascendente, pone
a esta sentencia en un status relevante. Y es que los derechos
consti tucionales de los consumidores, que involucran el dere
cho a una información pertinente, suficiente sobre el producto y
a la posibilidad de poder elegir un alimento, conforme al modelo
de vida escogido, cumple diversas funciones en nuestro sis tema.
Por ejemplo, sirve como principio para garantizar el derecho de
las personas a la información relevante sobre los productos
alimenticios que consumen; los habilita a elegir de una manera
libre los productos alimenticios que deseen consumir, conforme
a su propia orientación de vida; y primordialmente, garantiza
la protección y prevención en materia de salud, al admitir los
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
302
eventuales riesgos ligados con aspectos del desarrollo de estos
pro ductos que son desconocidos hasta el momento por la socie
dad, sobre la base del principio precaución.
Ahora, del estudio realizado a la sentencia de referencia, se obtie
ne que el Juez de Distrito se allegó de diversos elementos, pruebas
y demás consideraciones mediante las cuales confrontó el deber a
cargo de los poderes públicos de informar y advertir al consumidor
sobre los ingredientes de los productos alimenticios en tutela del
derecho fundamental a la alimentación nutritiva y de calidad.
Y si bien debe ponderarse el libre desarrollo de la personalidad
que consiste en la facultad de todo individuo a elegir en forma
libre y autónoma su proyecto de vida, en concreto, la libertad que
debe ejercer el consumidor al elegir los productos que desea con
sumir y la consecuente prohibición del Estado dirigida a regular
qué productos pueden o no consumir las personas en su vida dia
ria; ese derecho, tal como lo refirió el juzgador, se mermaría si no
contaran con la información veraz sobre el contenido de tales pro
ductos, de manera que el deber a cargo de los poderes públicos de
informar y advertir al consumidor sobre los ingredientes de los
productos alimenticios constituye una garantía, y no un obstáculo
para el ejercicio eficaz del libre desarrollo de la persona y de las
elecciones del consumidor.
En nuestro concepto, esta determinación encuentra plena justifi
cación en el hecho de que el Estado tiene la obligación de garan
tizar la vida, salud e integridad de las personas, en concreto, en el
deber de tutelar y dictar la medidas necesarias a fin de que la infor
mación suministrada al consumidor sea eficaz, clara y veraz so
bre la calidad de los productos alimenticios para la salud de las
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MARÍA CRISTINA MARTÍN ESCOBAR
303
personas a fin de que este pueda elegir aquel que desee más para
su proyecto individual.
VI. Injerencia del juez en políticas públicas
Ahora bien, la sentencia del Juez de Distrito revive un viejo debate
de teoría política que puede plantearse en los siguientes cuestio
namientos: ¿Pueden los jueces ordenar el Estado la adopción de
políticas públicas? ¿Pueden los jueces a través de sus sentencias
establecer órdenes a las autoridades en el diseño de políticas pú
blicas? O más bien, ¿Pueden los jueces confeccionar políticas
públicas?
Recordemos, el Juez de Distrito, dentro de los alcances de la pro
tección constitucional, resolvió conceder el amparo para que se
llevaran a cabo las siguientes acciones:
• Las autoridades responsables, en el ámbito de sus compe
tencias, al diseñar la política pública sobre el etiquetado
de productos alimenticios y bebidas preenvasadas, deberán
tomar en cuenta y respetar los derechos fundamentales a
la salud y a la alimentación de los consumidores.
• Las autoridades responsables, en el ámbito de sus competen
cias, deberán aplicar directamente el texto constitucional e
inaplicar para el caso en concreto las porciones normativas
declaradas inválidas, y en su caso, adecuar la normativa in
ternacional a fin de que se modifique el sistema de etique
tado frontal de alimentos.
• Informar a través de los medios de comunicación que utili
za en ejercicio de sus funciones sobre los efectos adversos
que genera el consumo de azúcares libres o añadidos en la
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
304
población y especialmente sobre los menores de edad de
acuerdo a los estándares de la Organización Mundial de la
Salud, la Estrategia Nacional para la Prevención y el Control
del Sobrepeso, la Obesidad y la Diabetes de 2013 y los estu
dios del Instituto Nacional de Salud Pública señalados en
esta sentencia.
Pues bien, la tarea fundamental de todo Estado es gobernar a una
comunidad política; y la forma en cómo decide llevarla a cabo de
termina significativamente el destino de una sociedad. Los go
biernos intervienen sobre la realidad a través de la acción pública
con una cierta intencionalidad, ya sea para modificarla o para
intentar mantener el statu quo.12 El qué hace un gobierno y cómo
lo hace, al intervenir sobre una determinada realidad, reconoce
varios mecanismos, siendo uno de los principales las "políticas
públicas", pues éstas representan la realización concreta de
las deci siones o mandatos de los gobiernos.13
Las políticas públicas son aquellas decisiones y posteriores accio
nes gubernamentales plasmadas en la resolución de un problema
social, cuya ejecución favorecerá la función primordial de toda en
tidad de atender los problemas de una sociedad. Juegan un papel
fundamental para la adecuada protección de los derechos huma
nos, pues no basta ni es suficiente la positivación de un derecho
en el sistema normativo, sino que para lograr su eficacia se re
quiere necesariamente la inclusión de temas relacionados con el
12 Cfr. Fierro, Jaime, Guía Metodológica para la Formulación de Políticas Públicas Regionales, Chile, gtz – Subdere, 2008, pág 7.
13 Cfr. idem.
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305
desarrollo y la gobernabilidad mediante procesos de diseño, formu
lación, ejecución y evaluación de políticas públicas.14
En este sentido, los derechos humanos deben inspirar al Estado
en el diseño e implementación de las políticas públicas, requi
riendo de él acciones afirmativas tendentes a lograr un estándar
máximo de salvaguarda y protección de tales derechos. Por ello,
el papel fundamental de las políticas públicas en el diseño de
acciones del gobierno, es el de ser una directriz para la ejecución
de los mandatos contenidos en una norma; es decir, la exigencia
plena de los derechos humanos debe llevarse a cabo mediante
acciones gubernamentales.
Así, si bien corresponde a la actividad jurisdiccional contrastar su
labor con el principio de progresividad de los derechos fundamen
tales y con el principio pro persona mediante pronunciamientos
que den las directrices para lograr su efectividad, la limitante se
encuentra en la invasión de facultades que corresponden a otros
Poderes de la Unión. Desde nuestra perspectiva, la autoridad ju
dicial carece de fundamento democrático para tomar y adoptar
decisiones de políticas públicas, fundamento que sí tendrían el
Legislador y el Ejecutivo.
En el caso, el Juez de Distrito actuó quizá ante una falta de regu
lación específica sobre el tema del informe nutrimental de ciertos
productos alimenticios, cuya regulación correspondía en primer
lugar a las autoridades estatales —primeras obligadas a afrontar
una situación socialmente relevante—, sin embargo, lo hicieron en
14 Cfr. Jiménez Benítez, William G., Políticas públicas, normas jurídicas y papel de los jue-ces", Ponencia presentada el 30 de octubre de 2012 en la XVII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Cartagena, Colombia.
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DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INFORMACIÓN...
306
forma precaria e inefectiva. Es ante ese déficit de implementa
ción que el juez intervino y ordenó ciertas medidas para la debida
protección de los derechos fundamentales de los consumidores,
sin embargo, esta decisión tiene repercusiones importantes, en
tre ellas, los límites de la jurisdicción constitucional en el ejerci
cio de sus funciones. En nuestro concepto, uno de los límites del
juez es su propia competencia. En nuestro sistema jurídico, la auto
ridad judicial solo puede intervenir una vez sea llamada a pro
nunciarse sobre una situación jurídica específica, bien sea para
resolverla o como órgano de consulta. Se trata de una justicia a
petición de parte, que opera luego del ejercicio de las acciones
existentes, en interés particular o en interés del colectivo.15
Así, es indudable que el juez puede constituir un actor fundamen
tal en las políticas públicas, pero ello debe ser en pleno respeto a
la esfera de atribuciones que le corresponde a los entes públicos;
por lo tanto, el mandamiento judicial debe ser en pleno respeto al
principio democrático de separación de poderes. Lo anterior cons
tituye un importante desafío, dado que los mecanismos, proce
dimientos y métodos para el cumplimiento de la obligación de los
Estados de reparar a las perso nas de violaciones a los derechos hu
manos, en la mayoría de los casos donde impera el moderno es
tado constitucional de derecho, se expresa mediante la sentencia
de un tribunal jurisdiccional.
15 Henao Pérez, Juan Carlos, "El Juez Constitucional: Un actor de las Políticas Públicas", Revista de Economía Institucional 15, 29, 2013, pp. 67102.
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Breve análisis de las medidas tutelares y la justiciabilidad de los derechos economicos, sociales y culturales
IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ* GENARO RAMÍREZ PÉREZ**
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).** Abogado postulante (México).
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309Previa y merecidamente resulta importante recordar que
el avance en la protección vía jurisdiccional de los Derechos,
Económicos, Sociales y Culturales,1 nos impulsó a mirar y actuar
1 http://www.jornada.unam.mx/2015/01/17/opinion/016a2pol: "…El derecho a una vivienda digna, a la alimentación, al agua, al medio ambiente sano, a la cultura y a la energía, entre otros, constituyen la piedra angular de una verdadera democracia. Conscientes de ello, no pocas organizaciones y movimientos sociales han emprendido la lucha política y jurídica para alcanzar a plenitud el goce de las condiciones de vida que les permitan vivir humana y dignamente. Los logros y las brechas abiertas para su defensa son valiosos y diversos. En el terreno jurídico se han logrado sentencias favorables en las que jueces y magistrados reconoce los derechos sociales como derechos susceptibles de ser protegidos legalmente. El avance en este ámbito ha sido tal, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos relacionados con proyecto de desarrollo e infraestructura (http://ow.1y/HjzCY). Este documento forma parte de una serie de protocolos que años recientes ha emitido la SCJN, muchas veces ayudada por diversas organizaciones de la sociedad civil que tienen amplia experiencia en estos temas, de bido a su trabajo con personas y comunidades que padecen violaciones sus derechos colectivos. Se trata, pues, de una herramienta que oriente a las y los juzgadores frente a aquellos casos de violación de derechos relacionados con supuestos proyectos de desarrollo o infraestructura, también conocidos como megaproyectos. Con base en estándares de derecho internacional, construye una definición de dichos proyectos, expli cando cuáles son sus características principales y los beneficios que producen. Proporciona
"En definitiva se trata de buscar la eficacia de la justicia frente a situaciones de urgencia que requieren decisiones también de urgencia."
Augusto Mario Morello Enrique Véscovi
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
310
no solamente de manera concéntrica y cerrada, sino también uni
versal y expansiva, fuera de nuestras fronteras nacionales, a
través de la concepción de modelos jurisdiccionales supranacio
nales en el respeto y garantía de los Derechos Humanos; en pocas
palabras, iniciar la travesía hacia la globalización de la justicia
universal de todos los derechos fundamentales para todos.
En efecto, la garantía jurisdiccional internacional de los dere
chos se ha ido abriendo camino en ciertos ámbitos regio
nales, y en particular en Europa y América. En el ámbito
europeo podemos incluso encontrar avances muy notorios
en la consideración del individuo como sujeto de derechos en
el plano internacional, con capacidad para acudir a instan
cias internacionales para obtener una respuesta frente a la
vulneración de sus derechos imputable a un Estado. En esta
línea hay que destacar la gran labor llevada a cabo por el
Consejo Europeo, organización internacional creada el 5 de
mayo de 1949 entre varios países de Europa occidental (y a
la que posteriormente se han incorporado Estados de Europa
del Este), como comunidad política cuyos valores fundamen
tales son la defensa de la democracia, es Estado de derecho
y los derechos humanos. En este ámbito pueden destacarse
varios convenios auspiciados por esta organización, y en
particular el Convenio para la Protección de los Derechos
además una serie de principios de carácter general para comprender e interpretar íntegramente los derechos humanos, toda vez que la implementación de un megaproyecto puede generar violaciones a derechos humanos. El protocolo hace un análisis sobre los derechos, incluyendo principalmente los económicos, sociales, culturales y ambientales que se pueden ver afectos. Destaca también la sistematización de sentencias, tanto nacionales, como internacionales, que permiten acercarnos a conocer el avance jurisdiccional que existe en esta materia. Es necesario mencionar que el protocolo no es por sí mismo un documento obligatorio, vinculante, pero los instrumentos jurídicos nacionales e internacional en los que está fundamentado sí lo son. Ojalá esta herramienta sirva de apoyo a las y los impartidores de justicia, a quienes corresponde determinar la viabilidad y legitimidad de un proyecto de desarrollo. E igualmente a la sociedad civil, a la comunidad académica y a los pueblos que luchan por la defensa de sus territorios, bienes naturales y derechos económicos, sociales, culturales y ambientales…"
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IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ • GENARO RAMÍREZ PÉREZ
311
del Hombre y las Libertades Fundamentales, firmado en
Roma el 4 de noviembre de 1950 y dedicado fundamental
mente a los derechos civiles y políticos (en adelante, "Convenio
de Roma" "Convenio europeo" o simplemente, "el Conve
nio), y la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de
octubre de 1961, que recoge sobre todo derechos del ámbito
social y económico.
Como antes apuntaba, este modelo de reconocimiento y ga
rantía de los derechos en un ámbito geográfico limitado ha
sido posteriormente utilizado en otros continentes, siendo
de destacar la protección alcanzada en América, a tra vés de
un sistema que presenta no pocas semejanzas.2
Sin embargo y contrastando lo anterior, la tan anhelada justi
ciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha
encontrado ante una realidad pujante, un "trato diferenciado" y
"discriminatorio" en su tutela judicial efectiva, al ser confrontados
con los Derechos Civiles y Políticos; es decir, un desbalanceado
"pesocontrapeso" al tratar de dimensionar su alcance de protec
ción y garantía jurisdiccional.
Efectivamente, si bien es cierto los Derechos Económicos, Socia
les y Culturales se les reconoce la calidad y el aprecio de derechos
del hombre, también no menos verdad resulta que en la práctica
no están concebidos como tales, a diferencia de los Derechos
Civiles y Políticos, los cuales aparte de ser reconocidos universal
mente se encuentran dotados de un estatuto y trato jurídico que
los garantiza en su pleno ejercicio. De tal forma debe hacerse
2 FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO. "Tendencias recientes de la justicia constitucional en el mundo". Ensayos escogidos. Enrique Uribe Arzate, Pedro José Carrasco Parrilla (coordinadores Universidad de CastillaLa Mancha). Serie El Derecho. Miguel Ángel Porrúa Editor. México 2011., pp 104105.
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312
notar la diferencia entre los conceptos "reconocimiento" y "garantía"
de los derechos, puesto que el primero no implica la circunstan
cia de plena realización en la realidad, lo que lamentablemente
sucede con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los
que a título personal consideró no se encuentran debidamente
garantizados.
Son de entenderse los procesos históricos y sociales que han for
jado la construcción y desenvolvimiento de tales derechos huma
nos, los cuales siempre han estado presentes en la historia de la
humanidad como sociedad, tal y como lo expone el señor Magis
trado Armando Cruz Espinosa de la siguiente manera:
La teoría de los derechos humanos se ha conformado en una
corriente teórica que se conoce como constitucionalismo,
cuya esencia resalta el principio ideal de todo Estado, el "go
bierno de las leyes". La teoría "apropiada" o al menos con
veniente para los presentes efectos es la que percibe a los
derechos humanos como un movimiento histórico y civili
zatorio que ha progresado conforme se han superado distin
tas crisis de los modelos de Estado —Estado liberal, Estado
benefactor y Estado regulador— y sostiene la conveniencia
de agrupar los derechos humanos en tres generaciones. Como
afirman Richar Pierr y Burns H. Veston, la historia del con
tenido de los derechos humanos refleja la evolución de las
percepciones de qué valores y capacidades exigen, en dife
rentes momentos, mayor atención y, simultáneamente, de
mandas a la humanidad de continuidad y estabilidad, lo cual
es explicado por la teoría generacional de los derechos hu
manos. El autor de esta teoría es Karel Vasak y su inspi
ración fueron los tres temas de la revolución francesa, la
primera generación de derechos civiles y políticos —liber
tad— la segunda generación de los derechos económicos,
sociales y culturales —igualdad— y la tercera generación
derechos de solidaridad —fraternidad. Esta clasificación no
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IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ • GENARO RAMÍREZ PÉREZ
313
es lineal ni está ordenada axiológicamente, más bien, son
acumulativos, traslapados e interdependientes. Las tres gene
raciones implican modalidades distintas de conseguir la
dignidad humana y corresponden al género de los derechos
humanos, pero, como lo sostiene María José Falcón y Telia,
este modelo teórico no busca generar compartimentos rí gi
dos y cerrados que separen los derechos humanos en cate
gorías perfectamente nítidas, porque "los derechos en realidad
están interrelacionados e introducen fronteras fluidas y
fluctuantes", incluso hay derechos híbridos, como el dere
cho a la educación, ubicado entre la primera y segunda ge
neración, o el derecho al medio ambiente saludable, ubicado
entre la segunda y tercera.3
Partiendo de lo expuesto y entrando de lleno al desarrollo del pre
sente tema resulta importante hacer el siguiente planteamien to
desde una perspectiva hermenéutica:
"A caso las medidas tutelares, conocidas en el plano internacio
nal como medidas provisionales y medidas cautelares, siendo
una figura procesal elemental y básica en la preservación de una
situación jurídica fundamental, tendrían que entenderse e im
plementarse en la praxis con una naturaleza jurídica "diferente"
o "especial" en su justiciabilidad al garantizar la observancia de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales con especial refe
rencia a los Derechos Civiles y Políticos."
Dicho en otras palabras: "Las medidas tutelares encuentran me
nor resonancia de protección jurisdiccional al tratar de garanti
zar el pleno ejercicio de los Derechos Económicos, Sociales y
3 Armando Cruz Espinosa, "ACCIONES COLECTIVAS Reflexiones desde la Judicatura" –Acciones Colectivas en México, Poder Judicial de la Federal, Consejo de la Judicatura Federal, Instituto de la Judicatura FederalEscuela Judicial. 2013. Introducción páginas 148149.
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
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Culturales a diferencia de los Derechos Civiles y Políticos que tie
nen un mayor rango de garantía al activar alguna medida preven
tiva para evitar se tengan por consumados en razón a su afectación
y de un modo irreparable."
Para tratar de solventar lo mejor posible la cuestión planteada y
atendiendo a una necesidad de orden en su exposición se acudirá
a un método comparativo4 que se presenta como un criterio de
la interpretación valorativa de los resultados empíricos, y que en el
presente desarrollo tendrá dos fines concretos: (a) hacer compren
sibles las cosas desconocidas a partir de cosas conocidas mediante
la analogía, la similitud o el contraste (la llamada comparación
pedagógica); y (b) sistematizar, enfatizando precisamente la dife
rencia (la llamada comparación sistematizadora), «consideran
do lo particular del objeto analizado no como singularidad sino
como especificidad».5
Para ello se acudirá, como primer objeto de estudio referencial, al
Derecho Patrio, concretamente al Juicio de Amparo, el cual prevé
y regula una medida cautelar de suma importancia como lo es la
figura procesal de la suspensión,6 para posteriormente hacer una
4 Método Comparativo, procedimiento de la comparación sistemática de casos de análisis que en su mayoría se aplica con fines de generalización empírica y de la verificación de hipótesis. Cuenta con una larga tradición en la metodología de las ciencias sociales; aunque también se encuentra en otras disciplinas, puede decirse que en grado especial es propia de la Ciencia Política.
5 Un principio general de la metodología por comparación es que "no se puede comparar lo que no es parecido o igual".
6 El artículo 107, fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: "…Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social. Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la promoción del amparo, y en las materias civil, mercantil y administrativa, mediante garantía que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión pudiere ocasionar al tercero interesado. La suspensión quedará sin
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revisión de las medidas provisionales y medidas cautelares en el
plano internacional. Figuras procesales de previo y obligado pro
nunciamiento que respectivamente se decantan tanto en sede
nacional como en el ámbito mundial, particularmente estas últi
mas en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos
Humanos a través de sus Órganos Colegiados: Comisión Intera
mericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.7
Así se tiene que en sede nacional la finalidad tuteladora y el objeto
de mantener viva la materia del juicio de amparo es de importan
cia capital para una real y eficiente justiciabilidad de todo de
recho fundamental, ya sea en el ámbito civil o político, o en la
dimensión económica, social y cultural, lo que se concretiza con
el acto procesal cautelar denominado "suspensión provisional
y/o definitiva".
La Nueva Ley de Amparo8 regula diversas clases de suspensión,
conservándose la de oficio y la instancia de parte; sin embargo, la
primera se subdivide cuando es de plano y de trámite incidental.
Distinguiéndose así los siguientes tipos de suspensión. I. Suspen
efecto si éste último da contragarantía para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo y a pagar los daños y perjuicios consiguientes…"
7 El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, además de integrarse con los citados órganos colegiados, se conforma con los documentos base, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la 9a., Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, el 02 de mayo de 1948. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costra Rica", suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Así como con las Obligaciones de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) en materia de Derechos Humanos.
8 Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013.
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sión de oficio y de plano. II. Suspensión de oficio con trámite inci
dental. III. Suspensión a instancia de parte.
I. La suspensión de oficio y de plano (sin mayor trámite) de con
formidad con el artículo 126 de la ley de la materia en vigor, se
concederá de esta forma cuando se trate de actos que importen
peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera
de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, pros
cripción o destierro, extradición, desaparición forzada de perso
nas, alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos,9 así como la incorpora
ción forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
Como podrá apreciarse, ahora se contempla de manera expresa
la "incomunicación" y atendiendo las sentencias más recientes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya se incluyó como
causal para la suspensión de plano la "desaparición de personas", es
por ello qué en todos los supuestos el juzgador debe actuar con
un máximo de cuidado al atender los hechos expuestos en la de
manda, o bien, al señalamiento expreso de las partes, externado
bajo protesta de decir verdad.
De lo anterior, queda claro que tal medida cautelar —suspensión
atendida de oficio por el órgano jurisdiccional y decretada inmediata
mente o de plano— se perfiló principal y únicamente en la protec
ción cautelar en la violación a Derechos Civiles fundamentales,
como lo son:
9 Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado…".
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• La vida,
• La libertad en sus diversas variantes: personal y de tránsito,
• El debido proceso,
• Seguridad jurídica,
• Protección de estatus migratorio y
• Plena integridad personal.
Sin que de dicha disposición legal se advierta la protección especial
de algún Derecho Económico, Social y Cultural, es decir, el legis
lador originario considero que, en la transgresión a esos Derechos
Humanos de carácter estrictamente Civil, la medida cautelar y/o
tutelar preventiva debía de activarse ipso facto y sin mayor trámite
al protegerse los máximos valores del ser humano como la vida, la
libertad, la integridad personal, la seguridad jurídica, el debido
proceso, estatus migratorio etc.
Salvaguardando a como diera lugar la razón de "ser" de la persona
en el planeta tierra —su perpetuación y hegemonía como especie—,
como humano (protegido y libre) el cual vive y se desarrolla en
una sociedad que deba conducirse a través de la dirección de un
Estado de derecho y en una sana convivencia democrática de sus
integrantes.
Fundamentos ideológicos, filosóficos y teológicos, así como teo
rías y doctrinas instituidas por grandes pensadores como Herbert
Hart, John Rawls, Ronald Dworkin, Luis Recasens y Luigi Ferrajoli
entre otros más, han aportado sin duda alguna un sentido claro
y un valor pletórico a la protección de los Derechos Humanos,
con una relativa inercia en la defensa del individuo como perso
na en sus Derechos Civiles y Políticos; sin embargo, la excelencia
de ese legado bien podría verse cuestionada al no encontrar en él
respuesta y solución inmediata a las necesidades de la persona,
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pero ahora como parte indispensable de la sociedad, como unidad,
como cohesión multipersonal de igualdad, así como de su medio
ambiente, ya que su vulnerabilidad inmediata y letal no sólo se
podrían dirigir hacia el individuo como persona, al poner en ries
go su vida, su libertad —en todas sus expresiones—, su integridad
personal, sus bienes y posesiones, su estatus migratorio y su dig
nidad, sino que también esa fragilidad, que en no muy pocas
ocasiones es igualmente lastimosa, perniciosa y letal se actualiza
igualmente en determinados grupos sociales en condición de vul
nerabilidad, manifestándose claramente ante un abrumador y
desgarrador déficit (prestacional) de salud pública de calidad, tra
bajo estable y bien remunerado, educación de calidad, vivienda
digna y medio ambiente sano etc.
II. Suspensión de oficio con trámite incidental. Una de las mayo
res novedades en la Ley de Amparo es la inclusión de la modali
dad de la suspensión de oficio con trámite incidental, puesto que
se prevé que ésta será procedente cuando se reclamen la extradi
ción y actos que, de llegar a consumarse, harían físicamente im
posible al quejoso restituir en el goce de su derecho reclamado
(supuesto en el que antes procedía la suspensión de plano), en el
entendido de que el juzgador deberá pronunciarse en torno a
tal medida en el cuaderno respectivo y no en el auto dictado en el
expediente principal de amparo, lo que trae como consecuencia
procesal inmediata la sustanciación de un cuaderno incidental
con lo cual las partes tendrán el derecho procesal de aportar me
dios de prueba y esgrimir alegatos en audiencia. Lo que una vez
substanciado conllevará al dictado de la resolución interlocuto
ria en la que se resuelva en definitiva sobre la suspensión.
Este trato substancial y procesal concebido en la naturaleza de la
suspensión de oficio y tramitada vía incidental, no impone una
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IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ • GENARO RAMÍREZ PÉREZ
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mayor urgencia para decretar la medida cautelar y/o preventiva
como en la suspensión de oficio y de plano, empero exige un ele
mento de procedencia al establecer que el acto de autoridad y/o
de un particular10 en caso de llegar a consumarse, haga física
mente imposible al quejoso restituir en el goce de su derecho
reclamado.
Como podrá apreciarse, el elemento clave para que opere dicha
medida de suspensión queda a criterio del órgano jurisdiccional,
pero en función a la imposibilidad de restituir el ejercicio y/o goce
del derecho reclamado, resultando claro que al no tratarse de los
Derechos Civiles fundamentales: como la vida, la libertad, la in
tegridad personas etc., etc., bien podría atreverme a decir que
incluso los Derechos Políticos fundamentales (verbigracia: derecho
a votar y ser votado, de reunión, de asociación etc., etc.) e igual
mente a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ejem
plo: la negativa por parte de la autoridad o de un particular a la
prestación de servicios médicos de calidad, al acceso a una vivien
da digna, a la construcción de nuevos centros escolares de exce
lente nivel etc., caen en una categoría menor diferenciada y con
ello discriminatoria al no estar privilegiados en su protección y
garantía a través de una medida cautelar eficiencia y expedita.
III. Suspensión a instancia de parte. Si bien en el recién cuerpo de
leyes subsisten como exigencias para conceder la suspensión que
la solicite el quejoso y que no se siga perjuicio al interés social ni
se contravengan disposiciones de orden público, se suprime el
10 Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo: …II…Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de está fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.
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requisito antes previsto en la fracción III del artículo 124 del abro
gado, consistente en que sean de difícil reparación los daños y
perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto: lo
que representa que se concede al juzgador una facultad de ma
yor alcance para determinar, en cada caso particular, la viabili
dad de la medida, atendiendo a la apariencia del buen derecho y
al peligro en la demora, acorde con lo dispuesto por la fracción
X del artículo 107 constitucional.
Asimismo, en la actual legislación se traslada la descripción de lo
que ha de entenderse por disposiciones de orden público al ar
tículo siguiente, en el que se adicionaron nuevos supuestos a
saber:
• Las encaminadas a salvaguardar el aspecto financiero del
conglomerado social.
• Las relativas a que se impida el aprovechamiento o explota
ción de los bienes del dominio directo referidos en el artícu
lo 27 de la Constitución Federal.
• En los procedimientos en los que de concederse la suspen
sión se afecten intereses de menores o incapaces o se impi
da el pago de alimentos.
Cabe hacer notar que con la reforma a la Ley de Amparo se elimi
nó la prohibición de conceder la mencionada suspensión a ins
tancia de parte cuando se produzca daño al medio ambiente o al
equilibrio ecológico. Asimismo, aun cuando subsiste la hipótesis
de que existe una afectación al orden público cuando con la con
cesión de la medida suspensional se permita el incumplimiento
de órdenes militares, ahora se delimita qué tipo de mandamien
tos de dicha índole realmente son susceptibles de transgredirlo.
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IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ • GENARO RAMÍREZ PÉREZ
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Aclarando que la inobservancia involucra únicamente a quienes
forman parte de la milicia y sólo en situaciones excepcionales,
como aquellas tendentes a salvaguardar la independencia, sobe
ranía y seguridad nacionales, así como el auxilio a la población
civil. Ponderación que se encuentra en armonía con diversos cri
terios establecidos en resoluciones dictadas por órganos del Po
der Judicial de la Federación, en las que se ha determinado que
por el simple hecho de estar en presencia de un acto emitido por
una autoridad militar no necesariamente conduce a concluir que
la suspensión decretada contra su ejecución pueda implicar
perjuicio a la sociedad o contravención a disposiciones de orden
público.
Se hace notar que la legislación en trato faculta al Juez Federal
para que, excepcionalmente, conceda la suspensión no obstante
que se trate de actos que se estimen atentatorios del orden público
o el interés social, sin con la negativa pueda causarse una afecta
ción mayor a ese interés. Esta última posibilidad, que bien no po
dría estar lejos de acontecer, le faculta al juzgador ponderar algún
caso concreto que con la aplicación rigorista del precepto, preten
diera un agravio a un sector determinado, pero que, en realidad,
generara una alteración social grave.
El distinguido Señor Juez de Distrito, Tron Petit Jean Claude, en su
libro intitulado "Manual de los incidentes en el juicio de amparo,
México, Themis, 2006", discurre sobre la importancia de dicha me
dida suspensional al señalar que:
…El acuerdo que concede la suspensión provisional o la re
solución que otorga la definitiva, pueden ser de la máxima
importancia para la eficacia y funcionalidad del juicio de
amparo.
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
322
En efecto, y en tanto que mantienen viva la materia del liti
gio, le dan sentido y vigencia a la sentencia, pues en ciertos
casos ésta puede ser una quimera si ha desaparecido ya la
materia de la controversia o, incluso, pudo operar el sobre
seimiento del juicio. De ahí que la ley le conceda un valor
importante a este incidente, regulándolo de manera tal que
tenga una gran eficacia y su trámite sea sencillo y expedito,
pues de no ser así, se frustraría su razón de ser y se convier
te en inútil.
Causa. El antecedente necesario es que el acto reclamado
tenga efectos positivos y, como consecuencia de ello, se de
crete la suspensión o paralización de tales consecuencias,
siempre con el fin de preservar la materia del juicio.
Con la suspensión, la consecuencia para las autoridades es
imponerles obligaciones bien sean de no hacer o de hacer,
que en caso de desatenderse, conducirán irremediablemen
te a la violación del acuerdo o resolución de suspensión.
Finalidad. Lo que se persigue con el incidente de referencia,
es mantener la operatividad y eficacia del proveído cautelar
que ordena la suspensión; y en caso de que fuere violada
por las autoridades, esclarecer ese evento, conminarlas a
acatar la decisión en lo subsecuente y restituir las cosas al
estado que tenían al momento en que se decretó la sus
pensión, preservando con ello la materia del juicio hasta en
tanto se decida la controversia en lo principal. Otro aspecto
importante es dejar perfectamente definida y, en su caso,
fincada la responsabilidad de las autoridades, para aplicar
las sanciones conducentes…
Como podrá apreciarse el rasgo característico de tal medida cau
telar es sin duda alguna la "paralización" de cualquier acto pro
veniente de autoridad competente para emitirlo, o bien de un
particular que los emita de forma equivalente a aquella, y con
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IRMA GÓMEZ RODRÍGUEZ • GENARO RAMÍREZ PÉREZ
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ello activar de inmediato la garantía de tutela judicial efectiva11
en protección de los derechos fundamentales trastocados; de ahí
la vital importancia de echar a andar la maquinaria judicial a tra
vés de la justiciabilidad12 de todos los derechos fundamentales,
tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales.
De tal suerte que el juicio de amparo resulta un medio y fin de
terminante para la garantía y protección de los derechos funda
mentales, pero con el importante énfasis en la implementación
oportuna de la medida cautelar denominada suspensión (de ofi
cio, de plano a petición de parte, provisional y definitiva) que sin
duda alguna hace real su justiciabilidad y torna pleno el ejercicio
de la garantía individual de tutela judicial efectiva.
Pues bien, ante tan importante característica cautelar y protectora
de la figura procesal en estudio, me queda claro que ésta debe de
operar y/o activarse de inmediato (de oficio y de plano) en la pro
tección y garantía efectivas no sólo de los Derechos Civiles y Polí
ticos, sino igualmente en los Derechos Económicos, Sociales y
11 Conforme a los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1o. y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son obligacio nes de los juzgadores, salvaguardar el derecho humano a la protección judicial, favorecer en todo tiempo a las personas con la protección más amplia e impartir justicia pronta y expedita, pues acorde al artículo 1o. de la Constitución Federal, las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de manera que la falta de resolución pronta, completa e imparcial que categóricamente establece el artículo 17 de la propia Constitución, haría nugatoria la garantía individual de tutela judicial efectiva.
12 La justiciabilidad entendida como el proceso jurídico a través del cual se exige a la autoridad competente resolución sobre el incumplimiento de autoridades diversas en cuanto a los derechos específicos de la ciudadanía que se presumen violentados. En cambio la exigibilidad de estos derechos se podría definir como un proceso sociopolítico en el que a través de mecanismos diversos, uno de los cuales es el judicial, se exige a los estados el cumplimiento de sus obligaciones para con la ciudadanía , en tanto que detentadora de derechos. La exigibilidad en este sentido comprende diversos tipos de acción como lo son la denuncia del incumplimiento, la movilización, la presión, el cabildeo, en síntesis: el uso del poder político de la sociedad para exigir del Estado el cumplimiento de las obligaciones que por derecho le corresponde.
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
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Culturales, porque como se hecho notar solamente en aquellos va
lores y condiciones supremas del ser humano, como persona: (la
vida, libertad, integridad personal, seguridad jurídica, debido pro
ceso etc., etc.) su efectividad es inmediata y contundente, no así
en los derechos fundamentales en los que, o bien, están en peligro
inminente o de plano ya están siendo afectados en su protección
y garantía, tal es caso a la salud pública de alguna comunidad
vulnerable (ejemplo: comunidades indígenas o grupos de perso
nas desplazadas por inseguridad o conflicto armado), en la educa
ción de calidad de muchas generaciones e, incluso en la alimentación
nutritiva básica de las personas (concretamente aquellas que se
encuentran en condición de calle o personas de la tercera edad);
porque es innegable que existe un aletargamiento, falta de inte
rés, despreocupación e indiferencia en el ejercicio de la garantía
de tutela judicial efectiva (justiciabilidad) y los daños ocasionados
son más que irreparables, son en la realidad catastróficos para
todo conglomerado social de un país porque a la postre sus
efectos dañinos se extienden en toda una población.
Y si bien es cierto que la Ley de Amparo, prevé tanto la suspen
sión de oficio tramitada en vía incidental, así como la promovida
a petición de parte, estableciendo requisitos de procedibilidad ta
les como:
• Cuando se reclamen actos que, de llegar a consumarse,
harían físicamente imposible al quejoso restituir en el goce
de su derecho reclamado;
• La solicite el quejoso;
• Que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan
disposiciones de orden público;
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• Considerar y atender a la apariencia del buen derecho; y
• El peligro en la demora.
Los que al colmarse por el peticionario del juicio de amparo y re
clamar la afectación y/o violación a sus derechos fundamenta
les, tales como salud pública de calidad, trabajo estable y bien
remu nerado, educación de óptimo nivel, vivienda digna y medio
ambiente sano etc., trae como consecuencia que se decrete
la suspensión en esos términos, sin embargo el trato y proce
dimiento resulta diferenciado y discriminatorio al no alcanzar una vía
de acceso rápida y eficiente para al menos suspender y con ello
paralizar cualquier afectación a los Derechos Económicos, Socia
les y Culturales que estén en perentorio peligro o bien estén siendo
ya afectados, los cuales resultan en su valores y consideraciones
igualmente importantes para todo ser humano.
Una respuesta a lo anterior, podrían resultar las Acciones Colec
tivas que mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la
Fede ración el 29 de julio de 2010, fue reformado el artículo 17 de
la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, para incluir un
tercer párrafo, en el que se expresó que el Congreso de la Unión
expediría las leyes que regulen las Acciones Colectivas. Esta reforma
partió del reconocimiento de que algunos derechos difusos y co
lectivos, por su carácter transindividual, quedaban fuera del ám
bito de protección de los mecanismos tradicionales de carácter
individual, y que era necesario garantizar a los interesados el
acceso a la justicia, para hacer efectivos esos derechos. Posterior
mente, en decreto publicado en el mismo órgano el 30 de agosto
de 2012, se reformaron y adicionaron diversos ordenamientos lega
les, entre ellos, el Código Federal de Procedimientos Civiles, para
incluir el Libro V, denominado "De las Acciones Colectivas", en el
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
326
que se precisó el alcance de la norma constitucional aludida; se
indicaron qué tipos de derechos e intereses colectivos serán objeto
de tutela; los procedimientos que se seguirán; la autoridad judi
cial competente para conocer de ellos; qué sujetos están legitimados
para iniciar los mismos; los alcances y efectos de las sentencias,
y la forma de resarcir la vulneración de los derechos en disputa,
entre los aspectos que más importan.
Figura legal que afortunadamente también regula las medidas pre
cautorias para su eficacia las cuales se configuran y rigen en tor
no a los conceptos de necesidad y adecuación; debiéndose tomar
en cuenta que su efectividad radica en su especialización en rela
ción a los bienes, derechos, e intereses colectivos a los que se dirija.
Este ensayo reelabora el esquema legal establecido en los artícu
los 610 y 611 del Código Federal de Procedimientos Civiles, bajo
un marco integral que explica las condiciones de trámite, admisibi
lidad, resultado y efectividad. Estos tópicos se desarrollan también
con relación a diversos aspectos prácticos de su tramitación, y
además se estudian los elementos que debe contener y justificar
una medida precautoria. Empresa anterior que se presta para un
estudio mayormente minucioso y que por obvias razones no se
abordará aquí en razón al fin que se pretende con el desarrollo
del presente trabajo.
Previamente al análisis de las medidas provisionales13 y de las
medidas cautelares, tanto en el Corte Interamericana de Dere
chos Humanos como en la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, es necesario mencionar brevemente el origen, los ante
13 Debe puntualizarse que en la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se dictan otras medidas denominadas "urgentes". Para lo fines del trabajo me referiré a medidas provisionales y en algunos casos se tratarán como las medidas urgentes (en la Corte) y las medidas cautelares (en la Comisión).
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cedentes, el concepto y el objeto de tales medidas, con la inten
sión de entender estas instituciones procesales que nacen en el
derecho privado interno de los Estados, y posteriormente se tras
ladan al derecho internacional público, así como su superposi
ción de éste al derecho internacional de los derechos humanos, en
cuyo ámbito su objeto es la protección de los derechos humanos.
Los distinguidos procesalistas AUGUSTO MARIO MORELLO y EN
RIQUE VÉSCOVI, etiquetan a las medidas provisionales y medidas
cautelares, de la siguiente forma:
Decimos medida cautelar, porque no nos parece adecuada
la distinción que han hecho los internacionalistas entre
medidas cautelares y medidas provisionales, provisorias o de
urgencia, todas ellas características de aquellas. Esto es que
no responden, a nuestro juicio, a una distinción científica.14
Su origen cautelar (del latín cautela), es un verbo transitivo, que
significa "prevenir", "precaver". Y cautela (del latín cautela, de ca
tus, cauto) "precaución y reserva con que se procede". Cautelar,
adjetivo derivado de preventivo, precautorio. "Dícese de las medidas
o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o preca
ver lo que se pueda dificultar".15 A su vez el término "precaver,
significa prevenir un riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y
evitarlo.16
Así podríamos establecer en un sentido amplio que por medidas
cautelares se entiende "adoptar las disposiciones para prevenir
14 AUGUSTO MARIO MORELLO y ENRIQUE VÉSCONI. "La eficacia de la justicia. Valor supremo del procedimiento, en el área de la cautela", Revista Uruguaya de Derechos Procesal, núm. 4 1984, pág. 543.
15 Diccionario de la Lengua Española 21a. ed., t. I, Real Academia Española, Madrid, España, Editorial EspasaCalpe, S.A., 1992, pág. 444.
16 Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., t. v, pág. 1095.
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
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un daño o peligro cuando las circunstancias lo impongan"; pero
es en el escenario del derecho procesal en el que se conceptuali
zan con mayor precisión las instituciones jurídicas.
Un gran aporte al derecho procesal, en general, y en particular al
derecho internacional de los derechos humanos, hizo el insigne
pro cesalista italiano PIERO CALAMANDREI en su célebre obra:
"Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", al
considerar que la más adecuada denominación es la de "providen
cia cautelar", porque se distingue por sus propios caracteres de
todas las otras providencias jurisdiccionales. Un carácter distintivo
de las providencias cautelares es su provisoriedad, o sea la limi
tación de la duración de los efectos propios de estas providencias.
Las mismas difieren de todas las otras providencias jurisdiccionales
no solo por la cualidad de sus efectos, sino por una cierta limita
ción en el tiempo de los efectos mismos.17
Pero cuál es el interés específico que justifica el decreto de cual
quiera de las modalidades de las medidas cautelares. Es el punto
de reflexión y de partida del procesalista italiano, quien expresa
lo siguiente:
"Este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño
jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional
definitiva, es decir al dictado de una sentencia definitiva (pericu
lum in mora)".18 Los aportes del procesalista italiano al derecho
17 PIERO CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliografía Argentina, traducción de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, prólogo de EDUARDO J. COUTURE, 19454, págs., 31 36 y 37.
18 Peligro en la demora; se aplica a las providencias cautelares porque previenen el riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia hago ilusorio el fin del proceso. GERMÁN CISNEROS FARÍAS. Diccionario de frases y aforismos latinos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, pág. 89.
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procesal general, y en especial al sistema interamericano de dere
chos humanos, son los siguientes: a) En el derecho procesal se dis
tinguen dos clases de providencias judiciales, la providencia de
fondo o la providencia definitiva (sentencia) del proceso, y las demás
providencias que el juez adopta en el trámite del proceso; y entre
éstas se destaca la providencia cautelar que tiene el carácter de
la provisoriedad o temporalidad, es decir, de la limitación de la
dura ción de sus efectos en el tiempo; b) La procedibilidad de la pro
videncia cautelar requiere la presencia de un interés jurídico, que
surge ante la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado
del retardo en la producción de la providencia definitiva; es lo
que denomina (periculum in mora), es decir, el riesgo o peligro que
se corre mientras se dicta la providencia definitiva, y tal riesgo
no será otro que la consumación del daño jurídico; c) Ante la emi
nencia del peligro se requiere que la providencia cautelar tenga el
carácter de urgente, es decir, que el juez debe dictarla sin retardo;
d) Entre el daño temido y el daño efectivo la amenaza de que éste
se consume definitivamente transformándose en un daño irrepa
rable al derecho; e) Ante la amenaza del derecho, la producción
de la sentencia (providencia definitiva), que protegería dicho de
recho, ofrece el riesgo de convertirse en una decisión judicial in
eficaz, por la demora en producirse; f) La demora en la adoptación
de la providencia definitiva alimenta el riesgo irreparable; g) La de
mora y, consecuentemente, el riesgo de realizarse el daño irrepa
ra ble, justifica el interés jurídico de la víctima en obtener la
providencia para cautelar el derecho, mientras se produce la pro
videncia definitiva que finalmente lo garantice y por lo pronto se
protege su existencia.
Estos aportes doctrinales son aplicables a las distintas formas que
adquieren las medidas en el sistema interamericano de derechos
humanos:
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
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• Medidas provisionales
• Medidas urgentes y
• Medidas cautelares.
Así tenemos que para la procedencia de estas medidas se requie
re la concurrencia de los siguientes requisitos:
• Que el caso sea grave,
• Que sea urgente y
• Que se busque evitar el daño irreparable.19
Desde el punto de vista procesal en el sistema interamericano las
medidas provisionales se establecieron en la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos en los siguientes términos:
"En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga ne
cesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los
asuntos que esté conociendo, podrá tomar medidas provisionales
que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no
estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la
Comisión".20
Esta preceptiva fue desarrollada posteriormente por los reglamen
tos de la Corte y de la Comisión Interamericanas; en el de ésta se
les denominó medidas cautelares y omite el adjetivo "extrema", a
fin de facilitar el rápido pronunciamientos de la Comisión solici
tándole al Estado que las adopte.
19 Estos son los estándares internacionales que se exigen para la procedencia de las medidas, según algunos especialistas en la materia.
20 Artículo 63, parágrafo 2, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos "Pacto de San José, suscita en la conferencia especializada Interamericana de Derechos Humanos del 7 al 22 de noviembre de 1969.
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Por su parte el tratadista uruguayo EDUARDO J. COUTURE expresa
que las llamadas providencias cautelares o actos procesales na
cen con ocasión del proceso, acceden a éste, subsisten mientras
subsiste la razón que las justificó y cesan cuando aquella desapa
rece, constituyen el resguardo que protege contra los daños que
pudiera causar el juicio que debe seguirse en cierta inferioridad
de condiciones.
En efecto, las providencias cautelares podrían formularse con anti
cipación a la iniciación de un procedimiento, o concomitante o
simultáneamente con la presentación de la petición (o deman
da); en otras palabras, las medidas se pueden solicitar previa
mente a la formulación de la petición; en una u otra hipótesis, el
objeto es resguardar la protección del derecho contra los daños
que podrían producirse eventualmente si tales medidas no se soli
citaran y decretan judicialmente.
En conclusión, en la Convención Americana y en los reglamentos
de la Comisión y de la Corte Interamericanas se vislumbra el apor
te del procesalista CALAMANDREI, en cuanto al contenido, natu
raleza y formalidades jurídicas de las medidas cautelares, las
me didas provisionales o medidas urgentes.
Concentremos ahora el desarrollo del tema en los "derechos huma
nos" y de las medidas cautelares en trato en el momento de su
violación y/o amenaza. El objeto de las medidas cautelares o provi
sionales es el de proteger derechos humanos ante amenazas por un
Estado, o por particulares con la aquiescencia, tolerancia, beneplá
cito u omisión del Estado, por un Estado dentro de la jurisdicción
de otro Estado. Pero antes de abordar dicho planteamiento, debe
quedar claro qué se entiende por amenaza, y según los dicciona
rios, por amenaza puede entenderse: "Dicho o hecho con que se
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 331 22/11/17 2:28 p.m.
BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
332
da entender el propósito más o menos inmediato de causar un
mal" .21
En un sentido amplio significa dar a entender con actos o pala
bras que se quiere hacer algún mal a otro. Desde el punto de vista
penal, significa el anuncio en hechos o expresiones, de causar
a otro un mal que constituya delito bien en su persona, honra o
propiedad.
Según la doctrina: "Las medidas provisionales de protección han
sido ordenadas en la práctica en casos que impliquen una ame
naza inminente a la vida o integridad personal." Se infiere de lo
anterior, que por lo general las medidas provisionales y cautela
res giran alrededor de las amenazas, como también de las vio
laciones en algunos casos. Tanto en una como en otra el efecto
de la medida es diferente: en la amenaza se busca evitar la vul
neración, mientras que en la violación lograr la cesación de sus
efectos.
Expuesto lo anterior, ahora resulta importante delimitar las cla
ses de medidas, las que con fundamento en la Convención y en el
Reglamento de la Corte y su jurisprudencia, FIXZAMUDIO pre
senta las siguientes clases de medidas:22
Concretamente las medidas adoptadas por la Corte son:
• Medidas de urgencia. Son aquellas que adopta el presidente
de la Corte, cuando ésta no se encuentra en sesiones, por
las que dispone requerir al Estado para que dicte las provi
21 GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, t v. 16a. ed., Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1991, pág. 272.
22 HÉCTOR FIXZAMUDIO, Prólogo al Compendió de resoluciones de la Corte, medidas provisionales: 19871996, E: núm. I, 1996, pág. VIII.
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dencias urgentes necesarias23 —para proteger los derechos
humanos—, asegurando la eficacia de las medidas que
des pués podría tomar la Corte en el siguiente periodo de
sesiones. Estas medidas no tienen base convencional ni re
glamentaria; esta figura se explica en la medida en que la
Corte no es un órgano permanente y por tanto requiere dar
respuesta a requerimientos urgentes para evitar daños irre
parables. Cuando la Corte entra en sesiones, mediante una
resolución ratifica la resolución adoptada por su presidente
y decreta las medidas provisionales y su alcance jurídico es:
la no decisión sobre el fondo de la controversia existente
entre los peticionarios y el Estado y con ello garantizar que
la Corte puede ejercer fielmente su mandato.
• Medidas provisionales. Son aquellas que profiere directamen
te la Corte, cuando se encuentra en sesiones ordinarias o
extraordinarias, ordenando al Estado con precisión las me di
das que sean necesarias para proteger los derechos, o para
preservar una situación jurídica. Estas medidas tienen base
convencional.
• Medidas cautelares. Son aquellas que la Comisión Intera
mericana le solicita al Estado que adopte. No tienen base
convencional pero están consagradas en el artículo 25 del
Reglamento de la Comisión Interamericana.
Pasemos ahora a señalar los criterios para clasificar las medidas en
estudio. Para EMILIA SEGARES R., las medidas se podrían clasi fi
car según el sujeto protegido o según el derecho protegido. Es de
cir, si se trata del sujeto, podrían clasificar según se trate de la
23 O "cuantas medidas sean necesarias", suelen decir las resoluciones que ha dictado el presidente de la Corte.
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
334
presunta víctima, de sus familiares, de un testigo, de una comu
nidad, etc. Si se clasificara según el objeto o derecho protegido, se
podrían dividir en vida e integridad personal, centros de deten
ción, etc.24
La clasificación podría ser así:
Según el sujeto afectado
1. Niños
2. Grupo de personas innominadas
3. Una comunidad organizada
4. Una comunidad indígena
5. Familiares
6. Testigos
7. Abogados defensores
8. Cualquier persona
Según el derecho por proteger
1. A la propiedad
2. A garantías judiciales y protección judicial
3. A la libertad de expresión
4. A la vida e integridad personal
5. De circulación o locomoción
6. Al trabajo
7. A la salud.
24 EMILIA SEGARES R., "Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las medidas provisionales", en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E.; Piza Escalante, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. I. 2003, pág. 293.
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Esta clasificación permite presentar didácticamente la relación
de las medidas provisionales y las cautelares, que se decretan en
atención a las distintas modalidades de amenazas a los derechos
humanos. En efecto, el sujeto podrá ser presunta víctima o sus
familiares, incluido el abogado defensor en el Estado o ante la
Corte Interamericana; peritos que dictaminaron ante los jueces,
o en estos órganos internacionales; también se ha considerado
un número determinado e indeterminado de personas (una co
munidad), o una comunidad indígena.
Se hace notar que la jurisprudencia de la Corte y de la Comisión
indica que los derechos humanos más amenazados son el:
• El derecho a la vida y
• El derecho a la integridad personal,
Tal y como lo demuestran las estadísticas; sin embargo, las medi
das cautelares pueden extenderse a otros derechos o libertades,
tales como la libertad de expresión, el derecho a la educación, el
derecho de residencia, etc.
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Justicia Centroameri
cana se podrían clasificar desde otra perspectiva jurídica, a fin de
resaltar las distintas posibilidades que eventualmente puedan
presentarse en la práctica, en la siguiente forma:
Para salvaguardar las personas:
a. Presunta víctima
b. Una comunidad o grupo de personas
c. Familiares de las víctimas
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BREVE ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS TUTELARES
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Para salvaguardar las pruebas:
1. Testigos
2. Peritos
3. Documentos
Para salvaguardar los bienes:
Al respecto, ANTONIO CANCADO TRINDADE sostuvo lo siguien
te: "Las medidas adoptadas han revelado ser un instrumento de
excepcional importancia para la protección de la vida e integri
dad personal de víctimas y testigos y para la preservación del
material probatorio en los procesos ante la Corte." 25
Las medidas cautelares y las medidas provisionales se decretan
"inauditam alteram parte", o sea, sin audiencia de otra parte, esto
es, sin audiencia del Estado, es decir, que éste no interviene en la
toma de la decisión por la Comisión o la Corte, según el caso, preci
samente porque las medidas pretenden frenar o contener el abuso
del poder estatal. Sin embargo, se han presentado casos de solici
tudes de medidas cautelares a la Comisión en las que ésta, antes
de tomar decisión, pide informes al Estado; consideremos que
todo depende de la gravedad y urgencia. El procedimiento que debe
cumplirse respecto de cada medida es diferente. Comoquiera, las
medidas provisionales proceden en caso de extrema gravedad y
urgencia, a fin de evitar perjuicios irreparables a las personas.
25 "Informe del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP) del Consejo Permanente de la OEA" (16 de marzo de 2000), en Informe: bases para un proyecto de protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de protección (2001), t. H. 2a.., mayo 2003, pág. 115.
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Por último, no debe olvidarse que el objeto y fin de la Conven
ción es la protección de los derechos humanos; empero de todos
ellos, tanto liberales Civiles y Políticos, como de igualdadEconómi
cos, Sociales y Culturales, por tanto, la preceptiva internacional
debe interpretarse pro homine: la aplicación de la norma más favo
rable y menos restrictiva a favor de la persona humana.
Conclusiones
Atendiendo al método comparativo y a los fines a los que se pre
tende arribar con su empleo, en hacer comprensibles las cosas
desconocidas a partir de cosas conocidas mediante la analogía, la
similitud o el contraste (la llamada comparación pedagógica); y
sistematizar, enfatizando precisamente la diferencia (la llamada
comparación sistematizadora), «considerando lo particular del
objeto analizado no como singularidad sino como especificidad»,
paso a su propuesta:
Primera: Se sostiene que tanto en el Derecho Nacional, concreta
mente, a través del Juicio de Amparo, como en el Sistema Inte r
americano de Protección a los Derechos Humanos a través de
sus Órganos Colegiados: Comisión Interamericana de Derechos
Hu manos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, existe
y se mantiene un "trato diferenciado" y "discriminatorio" de los Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales en su tutela judicial efec
tiva (justiciabilidad), al ser confrontados con los Derechos Civiles
y Políticos; al no garantizarse en los primeros un acceso eficaz,
definido y expedito en la implementación de las medidas cautela
res para evitar como primer deber garante cesen de inmediato los
efectos dañinos en tales derechos y con ello evitar se tengan por
consumados en razón a su afectación y de un modo irreparable.
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338
Segunda: Concientizar y con ello llegar al convencimiento pleno
que la valía, aprecio e importancia para el progreso sostenido de
toda sociedad humana, es el balance y armonía en su protección
judicial tanto de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales,
así como de los Derechos Civiles y Políticos; es decir, reforzar su
indivisibilidad e indisociabilidad en su esfera de justiciabilidad, pues
to que tanto la vida o libertad son tan transcendentales, como la
salud sostenida de calidad y el hecho de contar con un trabajo
estable y bien remunerado; paradójicamente la vida no sería vida
plena si la persona o personas padecen enfermedades por no
contar con dicho servicio de salud de calidad, o bien, la libertad
de una persona no sería plena al no contar con la oportunidad de
un empleo estable y bien remunerado. Empezando por emplear un
concepto único como: Derechos Humanos Integrados y/o Derechos
Fundamentales Incorporados.
Tercera: La efectividad de las medidas cautelares dependerá de su
grado de especialización; acercar el proceso al tipo de daño, acto,
hecho o actividad, producirá una sustantividad radical pare cida a
los remedies norteamericanos, pero bajo un sistema integrador
y no excluyente entre todos los derechos humanos, tanto libe
rales Civiles y Políticos, como de igualdadEconómicos, Sociales
y Culturales. Condicionar un sistema integrador total, no sólo en
su exigibilidad sino en su justiciabilidad.
Cuarta: Las medidas precautorias colectivas, previstas y regula
das en las Acciones Colectivas, requieren implementar estrate
gias para su efectividad, y estas se traducen en una inteligencia
judicial particular para lograr su adecuación constante.
Quinta: El trámite de la medida precautoria puede caracterizarse
dentro de un esquema básico de condiciones de trámite, de admi
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sibilidad, resultado y efectividad, considerando en todo momento
y de una forma integradora, como unidad, tanto a los Derechos,
Económicos, Sociales y Culturales, así como a los Derechos Civi
les y Políticos.
Sexta: Al resolver una medida cautelar en cualquiera de los "dere
chos fundamentales integrados", puede realizarse un esquema de una
norma individualizada colectiva de protección temporal, que
exponga los elementos que constituyen la necesidad y adecuación,
que a su vez se traducen la demostración de la causalidad que
verifique el origen del daño y su imputación. La medida precauto
ria debe especificar entre otras cosas, el perímetro del derecho o
interés colectivo, las obligaciones directas e indirectas de la de
mandada, así como los medios de apremio estratégicos para lograr
su cumplimiento, esquematizando éstos últimos en forma tal que
preventivamente se controle su efectividad en forma permanente.
Bibliografía
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Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 341 22/11/17 2:28 p.m.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 342 22/11/17 2:28 p.m.
Derecho humano al agua y al saneamiento. Su justiciabilidad a nivel internacional y en México
JONATHAN BASS HERRERA*
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 343 22/11/17 2:28 p.m.
* Secretario de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 344 22/11/17 2:28 p.m.
345I. Marco jurídico internacional sobre el derecho humano al agua
y al saneamiento
El derecho humano al agua y al saneamiento1 no fue re
conocido expresamente ni en la Declaración Universal
1 Respecto al debate relativo a si debe entenderse un derecho humano al agua y al saneamiento o si deben tratarse como dos derechos distintos, resulta útil la precisión realizada por la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho al agua potable y al saneamiento: "La Resolución de la Asamblea General de 2010 por la que se reconoce explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, la Resolución del Consejo de Derechos Humanos del mismo año que aclara que ese derecho se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado y la Resolución del Consejo de Derechos Humanos de 2011 por la que se renueva el mandato de la Relatora Especial sobre el derecho al agua potable y al saneamiento (y se modifica su denominación) se refieren a un solo derecho humano. No obstante, la propia Relatora Especial es de la opinión de que el agua y el saneamiento deberían tratarse como dos derechos humanos distintos, incluidos ambos en el derecho a un nivel de vida adecuado y con idéntico estatus. Hay razones prácticas que justifican este enfoque. Con excesiva frecuencia, cuando se mencionan conjuntamente el agua y el saneamiento, la importancia de este último se ve rebajada debido a la preferencia política otorgada al agua. El hecho de nombrar el
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 345 22/11/17 2:28 p.m.
DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO...
346
de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) adopta
dos en 1948 y 1966, respectivamente. Esta omisión atendió al con
texto mundial de la época, el cual era muy diferente al actual, lo
que se debe principalmente al gran crecimiento demográfico2 y
al deterioro del medio ambiente, que ha contribuido a agravar los
problemas de la falta de agua y saneamiento.
Desde 1970, el derecho al agua y al saneamiento, como un dere
cho humano independiente comenzó a tener mayor apoyo de la
comunidad internacional a través de declaraciones de naturaleza
no vinculante —soft law—, sin embargo, dichos pronunciamientos
agua y el saneamiento como derechos humanos separados brinda una oportunidad a los gobiernos, la sociedad civil y otros interesados para prestar una atención especial a la definición de normas específicas para el derecho al saneamiento y, a continuación, para la realización de este derecho. Además, la separación del derecho al saneamiento del derecho al agua supone reconocer que no todas las opciones de saneamiento se basan en sistemas basados en el agua." Por lo tanto, para no entrar en dicho debate y exceder los propósitos del presente trabajo, nos referiremos al derecho al agua y al saneamiento como un mismo derecho humano al ser la postura que fue tomada por los órganos de Naciones Unidas en las resoluciones citadas y que motivaron su inclusión en nuestro derecho interno.
De Albuquerque, C., Derechos hacia el final. Buenas prácticas en la realización de los derechos al agua y al saneamiento, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Oficina de Derechos Humanos, 2012, p. 32. [recurso electrónico] Visible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Water/BookonGoodPractices_sp.pdf
2 Según un Informe de Naciones Unidas, durante el siglo XX, la población urbana mundial se multiplicó por más de diez, mientras que la población rural, aunque también creció, solo se duplicó. En la actualidad, la mitad de la población mundial vive en centros urbanos; mientras que, en 1900, la población urbana estaba por debajo del 15%. En 1900, no abundaban las <<ciudades millón>> (con más de un millón de habitantes) y las de más de 10 millones eran desconocidas: no obstante, alrededor del año 2000, había 387 ciudades de más de un millón de habitantes y 18 con más de 10 millones de habitantes. UN, UNESCO, UNWATER, Programa Mundial de Evaluación de Recursos Hídricos, El agua, una responsabilidad compartida. 2do. Informe de las Naciones Unidas sobre el desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo (versión español), Zaragoza, 2006, pp. 89 y ss., consultado en Mitre Guerra, E.J., El Derecho al agua. Naturaleza jurídica y protección legal en los ámbitos nacionales e internacionales. Madrid, Iustel, 2012, p. 29.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 346 22/11/17 2:28 p.m.
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sirvieron para evidenciar las prácticas de los Estados y sus obliga
ciones en relación con ese derecho.3
De manera paralela, varios tratados internacionales de derechos
humanos han incluido una referencia explícita del derecho al
agua y al saneamiento para la realización de otros derechos
huma nos, como se puede observar en el artículo 14.2.h) de la
Con ven ción sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimi
nación con tra la Mujer de 1979,4 el artículo 24.2.c) y e) de la Con
vención sobre los Derechos del Niño de 19895 y el artículo 28.2.a)
3 La Declaración y Plan de Acción de Vancouver derivada de la Conferencia sobre Asentamientos Humanos de 1976 identifica el agua como una necesidad básica y emite recomendaciones a países en desarrollo para que lleven a cabo medidas encaminadas a evitar la contaminación del agua. El Plan de Acción de Mar de Plata derivado de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el agua de 1977 insiste que todas las personas tienen derecho al acceso al agua potable en calidad y cantidad necesarias para cubrir sus necesidades básicas. En el mismo sentido se estableció en la Agenda 21 de la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. De la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente de Dublín celebrada en 1992 derivó la Declaración de Dublín en la cual se señala que existe el derecho de todos los seres humanos a tener acceso a agua pura y al saneamiento a un precio asequible. Asimismo el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y Desarrollo del Cairo de 1994 incluye el derecho al agua como una de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado.
Estas declaraciones eventualmente desembocaron en una resolución emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000 relacionada con el derecho al desarrollo, en la que se reconoció que los derechos a la alimentación y al agua, son derechos fundamentales cuya promoción constituye un imperativo moral tanto para los Estados como la comunidad internacional.
4 "Artículo 14…2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discrimina
ción contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a:
h. Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.
…"5 "Artículo 24…2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adopta
rán las medidas apropiadas para:…
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de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Disca
pacidad de 2006.6
El derecho internacional humanitario también reconoce el acce
so al agua potable y al saneamiento. Los Convenios de Ginebra
adoptados en 1949 —ratificados por la mayoría de los países, entre
ellos, México en 1952— y sus Protocolos Adicionales de 1977 rela
tivos a conflictos internacionales7 se refieren a la importancia que
tiene el acceso al agua y al saneamiento para la salud y la super
vivencia de los prisioneros de guerra y las poblaciones civiles en los
conflictos armados internacionales y no internacionales.
Unas décadas después, en el año 2002, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales8 aprobó la Observación General
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
…e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, co
nozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, ten gan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
…"6 "Artículo 28 …2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección
social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:
a) Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad;
…"7 Protocolo I. Relativo a conflictos internacionales (ratificado por México), II. Relati
vo a conflictos no internacionales (no ratificado) y III. Relativo al emblema distintivo adicional (ratificado).
8 Órgano responsable de supervisar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establecido en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC).
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número 15 sobre el derecho al agua,9 la cual constituye una inter
pretación al PIDESC —suscrito y ratificado por México en 1981—
y es el documento más importante sobre el tema, toda vez que
desarrolla de manera más amplia el contenido del derecho en
cuestión. En ese sentido, el Comité señala que el fundamento ju
rídico del derecho al agua se encuentra en los artículos 11 (párrafo
1)10 y 12 (párrafo 1)11 del PIDESC, pues se encuadra en las garan
tías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, y se
encuentra asociado al derecho al más alto nivel posible de salud
y al derecho a una vivienda y alimentación adecuadas.12
El Comité define el derecho al agua como "el derecho de todos a dis
poner de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
uso personal y doméstico" pero también reconoce que el agua tiene
diversas finalidades aparte de dichos usos que incluso podían tener
relación con otros derechos —por ejemplo, con el derecho a una
alimentación adecuada, a la salud, a ganarse la vida mediante un
trabajo, a participar en la vida cultural— determinación que pre
tende evidenciar la importancia del acceso al agua para prevenir
9 En la Observación General número 15 el Comité señaló que el derecho al agua está implícito en el derecho a disfrutar de un nivel de vida adecuado; a partir de 2010 en la Declaración sobre el derecho al saneamiento Doc. E/C.12/2010/1 determinó que ese mismo criterio se aplica también al saneamiento.
10 "Artículo 111. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
…"11 "Artículo 121. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.…"12 OG. 15 de 2002, Derecho al Agua. (artículos 11 y 12 del Pacto). Doc. E/C.12/2002/11.
Adoptada por el Comité de DESC interpretando el artículo 11 y 12 del PIDESC, en el 21a. periodo de sesiones. párr. 3.
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la hambruna, enfermedades y pobreza. Otro uso al que se refiere
es el relativo a garantizar la sostenibilidad de los fines agrícolas.13
Para garantizar la realización efectiva del derecho al agua, el Co
mité establece ciertas condiciones que debe cumplir la presta
ción del servicio de suministro de agua:14
a) La disponibilidad, consistente en que el abastecimiento de
agua para cada persona debe ser continuo y suficiente para
los usos personales y domésticos —que comprende el con
sumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos
y la higiene personal y doméstica—. La disponibilidad del agua
debe estar basada en una cantidad mínima de agua para cada
persona, para lo cual el Comité remite a las Guías para la
Calidad del agua potable de la OMS, en la cual se afirma que
la cantidad mínima por persona es de 20 litros.15
b) La calidad, que se refiere a que el agua necesaria para cada
uso personal o doméstico debe ser salubre y tener un color,
olor y sabor aceptables para dichos usos.
c) La accesibilidad, consistente en que el agua y las instala cio
nes y servicios de agua deben ser accesibles (tanto de mane
ra física como económica —costos asequibles—) para todos
y sin discriminación alguna. De acuerdo con las directrices
de la OMS, la fuente de agua debe encontrarse a menos de
1 kilómetro de distancia del hogar y el tiempo de despla
13 Ibidem, párrs. 2, 6 y 7.14 Ibidem, párr. 12.15 Guías para la calidad del agua potable, incluye el primer apéndice. Vol.1:Recomen
daciones.Tercera edición. pág 82. Visible en: http://www.who.int/water_sanitation_health/dwq/gdwq3_es_fulll_lowsres.pdf
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zamiento para la recogida no debería superar los 30
minutos.16
El Comité también hace referencia a diversas obligaciones positi
vas y negativas de los Estados, tanto de cumplimiento inmediato,
como lo es la adopción de medidas dirigidas a la plena realización
del derecho al agua, así como de aplicación progresiva, mediante
la adopción de políticas hídricas y legislación dirigida a la ade
cuación de suministro de agua que cumpla con las condiciones
antes descritas.17
Asimismo, establece obligaciones mínimas esenciales, entre las
cuales se encuentran las de garantizar el acceso a la cantidad esen
cial mínima de agua suficiente para uso personal y doméstico y
prevenir enfermedades, poner en marcha programas de agua des
tinados para proteger grupos vulnerables y marginados, entre otras
y señala las violaciones en que pueden incurrir los Estados ya sea
mediante acciones u omisiones.18
En el tema relativo a las violaciones al derecho al agua, si el Esta
do alega la limitación de recursos como imposibilidad para el
pleno cumplimiento de las obligaciones, éste tiene la carga de jus
tificar que ha tomado las medidas posibles y utilizado todos los
recursos de que dispone para cumplir con el derecho, lo cual se
desprende de la interpretación realizada por el Comité de Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General
16 Idem. 17 OG. No. 15, párrs. 17 y ss.18 Ibidem. párrs. 37 y 39 y ss.
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número 3 sobre la índole de las obligaciones de los Estados
Partes.19
Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas median
te la resolución 64/292 de 28 de julio de 2010,20 reiteró el reco
nocimiento del derecho al agua y al saneamiento como "un derecho
humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los dere
chos hu manos" y exhortó a los Estados a otorgar recursos financie
ros, capacitación y transferencia de tecnología para ayudar a los
países a proporcionarlo. En el mismo sentido se pronunció el Con
sejo de Derechos Humanos en la resolución 15/9 de 30 de septiem
bre de 2010.21
A pesar de que se trata de instrumentos jurídicos no vinculantes,
"muchas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Uni das son textos de incitación a una modificación del orden ju
rídico internacional que aunque tengan un valor dudoso, sobre
todo si son adoptados por mayoría, sirven al menos para poner en
cuestión el Derecho establecido y para apuntar hacia el Derecho
deseado por la nueva mayoría de los Estados miembros de la comu
nidad internacional. El valor jurídico de tales resoluciones, que
en todo caso deben ser consideradas de buena fe por los Estados
miembros de las Naciones Unidas, va a depender de la práctica
internacional."22
19 OG. 3 de 1990, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto). Doc. E/1991/23. Adoptada por el Comité de DESC en el 5o. periodo de sesiones. párr. 10.
20 Resolución 64/292 aprobada por la Asamblea General en la 108o. sesión plenaria, de 28 de julio de 2010. Doc. A/RES/64/292.
21 Resolución 15/9 aprobada por el Consejo de Derechos Humanos en el 15o. periodo de sesiones, de 30 de septiembre de 2010. Doc. A/HRC/RES/15/9.
22 Carrillo Salcedo, J. Curso de derecho internacional público. Madrid, Tecnos, 1991, pp. 132133, consultado en Mitre Guerra, E.J., Op. cit. pág. 98.
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Así, en el contexto del reconocimiento de los derechos de tercera generación se puede identificar la transición hacia al constitucionalismo del derecho al agua, teniendo un papel fundamental para ello la resolución de la Asamblea General antes mencionada.23
II. El derecho humano al agua en México
La reforma constitucional al artículo 4o. en cuanto al reconocimiento del derecho humano al agua, retoma diversos alcances y obligaciones de la citada Observación General No. 15 así como diversas fuentes de índole internacional.
Dicha reforma se compuso de ocho iniciativas presentadas por distintos partidos políticos, las cuales fueron turnadas a la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, para su análisis y dictamen. Para el dictamen final,24 se tomaron como base las iniciativas presentadas por los Diputados Guillermo Cueva Sada y Jaime Fernando Cárdenas Gracia, haciendo hincapié en que las demás iniciativas se tomarían en cuenta para efectos de enri quecer las consideraciones expuestas.
En cuanto a las fuentes de derecho internacional a las que se hizo referencia en dicha propuesta de reforma, se encuentran las siguientes:
• La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
signada por nuestro país en ese mismo año, en su artículo
25.25
23 Mitre Guerra, E.J., Op. cit. pág. 115.24 Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, con Proyecto de Decreto
que Reforma y Adiciona el Artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 28 de abril de 2011.
25 Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
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• La Observación General número 15 sobre el Derecho al
Agua del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu
rales de las Naciones Unidas.
• La Convención Sobre los Derechos de los Niños, en su ar
tículo 24, inciso c).
• El artículo 11, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
ratificado por nuestro país en 1981.
Además de los pronunciamientos de diversos organismos inter
nacionales, como:
• La UNESCO, que en su Segundo Informe de las Naciones
Uni das sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el
Mundo, "Agua para todos, Agua para la Vida", ubicó diversos
desafíos mundiales en torno al agua, los cuales atienden
principalmente a la crisis mundial que existe en torno al
líquido vital, y que se resumen en la satisfacción de las
necesidades humanas básicas; en la protección de los eco
sistemas en bien del planeta, así como de los entornos
urba nos en beneficio de la población; asegurar su abasteci
miento y promover una industria más limpia; llevar a cabo
un uso responsable del agua, compartiendo dicho recurso
en los niveles interregional y transfronterizo; y asegurar un
desa rrollo sostenible, mediante la correcta administra
ción del vital líquido.
• Tercer Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
de los Recursos Hídricos en el Mundo, en el que se señala:
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El agua es vital en todos los aspectos de la vida humana. El uso
inteligente del agua y la gestión de los recursos hídricos son
un componente esencial del crecimiento, el desarrollo socio
económico y la reducción de la pobreza y la igualdad, los
cuales son aspectos esenciales para la consecución de los obje
tivos del Desarrollo del Milenio.
Hay que crear políticas efectivas y marcos legales para de
sarrollar, aplicar y reforzar las normas y reglas que regulan
el uso y la protección de los recursos hídricos. Las políticas
hídricas operan dentro de un contexto político local, nacio
nal, regional y global y de marcos legales que deban apoyar
los objetivos encaminados a una utilización racional del
agua.
Por otra parte, en el dictamen de reforma se hizo también un
estu dio de derecho comparado a fin de tomar en cuenta el conte
nido de las Constituciones de Ecuador, Chile, Suiza, Portugal y
Cuba, en relación con la regulación del derecho al agua, y se desta
caron también los antecedentes históricos y las legislaciones loca
les en relación con el tema.
Después de todo ello, se concluyó, entre otros aspectos relevan
tes, lo siguiente:
El agua es un recurso natural limitado por lo que su uso y
conservación resultan de interés público, la nación tiene en
todo momento el derecho de transmitir su dominio a los par
ticulares. Este es un bien fundamental para la vida y la salud.
También es condición necesaria para vivir dignamente y
para la realización de otros derechos. En virtud de que actual
mente el texto Constitucionalmente regula lo relativo al uso
y aprovechamiento de los recursos hídricos de la nación, los
promoventes plantean adicionar un párrafo al Artículo 4o.
en el que se establezca el derecho de toda persona al acceso,
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disposición y saneamiento de agua para consumo, de mane
ra suficiente, salubre y asequible, así como el deber a cargo
del Estado de garantizar este derecho.
Como bien lo señalan los promoventes el acceso y disponi
bilidad que los gobernados tienen a los recursos hídricos, es
un factor que se encuentra directamente vinculado con la
calidad de vida de los gobernados, razón por la que ha sido
contemplado dentro del artículo 11 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El hecho de garantizar este derecho implica el disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal y doméstico. Si bien este derecho entraña el
uso y aprovechamiento del recurso, lo cierto es que el Estado
debe garantizar que este tipo de acciones sean congruentes
con la capacidad de carga de los ecosistemas de los cuales se
obtienen, respetando en todo momento los principios de sus
tentabilidad que rigen la materia, con el objeto de que este
derecho pueda ser ejercido intergeneracionalmente.
Al igual que el derecho a un medio ambiente sano, la natu
raleza de este derecho lo ubica dentro de los derechos difu
sos, por lo que se considera adecuado introducirlo como una
garantía individual y a su vez de interés general o colectivo.
Por lo que toca a la redacción del párrafo, ésta contiene las
características básicas para garantizar el derecho al agua,
como el abastecimiento, la calidad y la obligación a cargo
del Estado para garantizarlo.
Estas Comisiones Unidas reconocen que la contaminación
de las cuencas hidrográficas y el abatimiento de los mantos
freáticos son un problema que impide al Estado garantizar
la calidad de los recursos hídricos que son destinados para
consumo humano o para actividades primarias, la reforma
que se propone, se traduce en una importante oportunidad
para impulsar una política nacional dirigida al saneamiento,
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uso y aprovechamiento sustentable del recurso; compromiso
que ha sido adquirido por nuestro país desde hace años
y que desafortunadamente, no se ha podido abordar como
se esperaba, por solo mencionar un antecedente, en 1996 la
XI Reunión de Ministros de Medio Ambiente de América
Latina y el Caribe, de la cual formó parte nuestro país, reco
noció como el principal problema ambiental de la región, la
contaminación de los ríos y de las franjas costeras.
Estamos de acuerdo en que el derecho al agua, necesaria
mente debe incorporarse dentro de la gama de garantías
individuales y sociales, ya que es la base para satisfacer otro
tipo de derechos como el Derecho a la Alimentación o el
Derecho a la Salud.
El agua es un elemento indispensable para la vida humana, la
salud y por tanto, elemento esencial para vivir adecuada
mente, además de ser necesario para la producción de
alimen tos y el desarrollo de otro tipo de actividades econó
micas. Resulta preocupante que en México, entre 12.1 y
12.8 millones de personas carecen de agua potable, además,
en algunos estados del país, el porcentaje déficit del sumi
nistro fijo de agua potable alcanza cifras preocupantes tales
son los casos de Guerrero con un 37%; Oaxaca con un 29.9%;
Chiapas con 29.4%; Veracruz con un 27.3%, y Tabasco con
26.2%.
Es por ello que esta Comisión dictaminadora estima nece
sario mandatar desde la Constitución, el diseño de políticas
públicas que garanticen el derecho social al agua y que a su
vez, se garantice la calidad y cantidad para el consumo hu
mano y el aprovechamiento sustentable del recurso tal como
lo expresan los pactos internacionales suscritos y ratifica
dos por México cuyos lineamientos y compromisos aún no
han sido plasmados en nuestra Carta Magna.
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Adicionalmente, el hecho de garantizar a la población me
nos favorecida el acceso a este recurso hídrico se traduce en
un factor determinante para reducir los índices de pobreza
de la nación, hipótesis que se ve fortalecida por lo seña
lado dentro del Informe de las Naciones Unidas sobre el Desa
rrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo, coordinado por
la UNESCO. En ese sentido México ha ratificado diferentes
tratados internacionales en el que se establece el derecho
humano al acceso al agua, como el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus artícu
los 11 y 12, la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer en su artículo 14
y en el inciso c) del párrafo segundo del artículo 24 de la
Convención de los Derechos del Niño.
Resulta evidente la voluntad de nuestro país con respecto
al tema planteado por la presente reforma, razón por la cual,
se ve fortalecido su contenido resultando procedente su
aprobación por estas Comisiones Dictaminadoras, ya que el
introducir a la Carta Magna dichos compromisos, impulsan
la Política Nacional sobre el tema.(…)
El texto propuesto en dicho dictamen, es el que se aprobó final
mente y se encuentra hoy plasmado en el párrafo sexto del ar
tículo 4o. Constitucional, que para mayor referencia a continuación
se transcribe:
Artículo 4o.. (…) Toda persona tiene derecho al acceso, dis
posición y saneamiento de agua para consumo personal y
doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequi
ble. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las
bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo
y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la par
ticipación de la Federación, las entidades federativas y los
municipios, así como la participación de la ciudadanía para
la consecución de dichos fines.
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III. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En el sistema interamericano de derechos humanos, quizás el
precedente más notable en relación con el derecho humano al agua,
se encuentra en el caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek
v. Paraguay.26
El caso está relacionado con el despojo de tierras ancestrales de
varias comunidades indígenas. En síntesis, la Corte Interameri
cana de Derechos Humanos emitió un pronunciamiento en cuanto
a la vulneración del derecho a la vida digna de los integrantes de
la comunidad, en donde sostuvo que la asistencia estatal en ma
teria de acceso y calidad de agua, alimentación, servicios de salud
y educación, no había sido suficiente para superar las condiciones
de especial vulnerabilidad en que se encontraba la comunidad.
En particular, respecto al acceso y calidad de agua como elemento
para poder gozar de una vida digna, la Corte consideró demos
trado que el agua suministrada por el Estado durante los meses
de mayo a agosto de 2009 no superaba más de 2.17 litros por per
sona al día. Al respecto, basándose en la Observación General
No. 15 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y otros estándares,27 determinó que la mayoría de las
26 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214.
27 La cita que realiza la Corte Interamericana es la siguiente:"Ver J. Bartram and G. Howard, "La cantidad de agua domiciliaria, el nivel de servicio
y la salud", WHO, 2002. WHO/SDE/WSH/03.02: "Los estimados de las necesidades de las madres lactantes que realizan una actividad física moderada en temperaturas superiores al promedio indican que 7,5 litros per cápita por día atenderían las necesidades de la mayoría de las personas en casi todas las condiciones. Cabe observar que la calidad de esta agua debe tener un nivel tolerable de riesgo". Ver también: P.H. Gleick, (1996) "Basic water requirements for human activities: meeting basic needs", Water International, 21, pp. 8392".
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personas requiere mínimo de 7.5 litros por persona por día para
satisfacer el conjunto de las necesidades básicas que incluye ali
mentación e higiene.28
En ese sentido, la Corte consideró que las gestiones que el Estado
había realizado no eran aptas para proveer a los miembros de
la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecua
da, lo cual los exponía a riesgos y enfermedades. En consecuencia,
orde nó la adopción de manera inmediata, periódica y permanente,
del suministro de agua potable suficiente para el consumo y aseo
personal de los miembros de la comunidad y la instalación de letri
nas o cualquier tipo de servicio sanitario adecuado.
Para tales efectos, la Corte decretó la elaboración de un estudio en
el que se debía establecer: 1) la periodicidad en la que las entre
gas debían realizarse; 2) el método que debía emplearse para reali
zar las entregas y asegurar la preservación sanitaria del agua; 3) la
cantidad a entregarse por persona y/o por familia, y; 4) el tipo
y cantidad de servicio sanitario a entregar.29
Estudio que además, siempre debía contar con el punto de vista
de los miembros de la comunidad y que sería transmitido a la
Comisión Interamericana y a los representantes de las víctimas,
a efecto de que remitieran las observaciones que estimaran per
tinentes y con base en ello la Corte podría disponer al Estado el
requerimiento a los especialistas para que completen o amplíen
el mismo.30
28 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. párrs. 194196.
29 Ibidem. párr. 303.30 Ibidem. párr. 304.
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IV. Derecho comparado
Cada vez existen más tribunales que se han
pronunciado en relación con el derecho humano al agua y al sa
neamiento y su suministro. En el siguiente apartado se destacan
algunos pronunciamientos relevantes, referentes a la negativa a
prestar el servicio de manera parcial o total.
1. Sudáfrica
En Lindiwe Mazibuko, la Corte Constitucional conoció de un caso
en donde diversos peticionarios demandaban la ilegal instalación
de medidores de agua pre pagados, así como la falta de razonabi
lidad en las políticas de agua básica y gratuita que existía en la
enti dad al no tomar en consideración a gente de escasos recursos.31
La Corte Constitucional, al resolver la casación interpuesta, consi
deró que el acceso al agua constituye un derecho perfectamente
protegible, al estar reconocido en la sección 27.1.b de su Carta de
Derechos.
Sin embargo, esta protección no implicaba que dicho órgano en su
carácter de tribunal constitucional, pudiera definir el mínimo bá
sico del derecho, pues esa resultaba en una tarea poco objetiva
con siderando que la situación de cada grupo social es diferente,
como también sus necesidades.
En este sentido, la Corte reconoció que la Constitución sudafricana
no imponía una obligación al Estado de poner en marcha políti
cas o la entrega de agua de manera inmediata, sino que suponía
31 Mazibuko and Others V. City of Johannesburg and Others (CCT 39/09) [2009] ZACC 28; 2010 (3) BCLR 239 (CC) ; 2010 (4) SA 1 (CC) (8 October 2009).
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la necesidad de adoptar medidas legislativas razonables, de for
ma progresiva y de acuerdo a los recursos disponibles para la rea
lización del derecho de acceso al agua,32 en donde para definir la
razonabilidad indicada se requería de un contexto específico para
que el gobierno pueda determinar la implementación o no de un
programa.33
Finalmente, la Corte consideró que las obligaciones positivas que
la constitución imponía al Estado para el cumplimiento de los
derechos sociales y económicos, podía ser exigible a los tribuna
les, entre otras formas, a través de las siguientes maneras:
a. Si el gobierno no realizaba ninguna acción para realizar el
cumplimiento de esos derechos, un tribunal podía requerir
al gobierno que tome medidas suficientes.
b. Si las medidas implementadas por el Estado no resultaban
razonables, los tribunales podían ordenar la revisión de las
mismas para cumplir con los estándares constitucionales
de razonabilidad.
Por otro lado, concluyó señalando que la obligación de progresivi
dad, imponía un deber del Estado de continuamente revisar sus
políticas, con la finalidad de asegurar que pueda satisfacerse de
forma progresiva, el derecho tutelado.34
2. Argentina
La Juez Sustituta de Primera Instancia Civil y Comercial de la Ciu
dad de Córdoba, conoció de un caso en donde a diversas familias de
32 Ibid., párr. 57.33 Ibid., párr. 60. 34 Ibid., párr. 67.
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JONATHAN BASS HERRERA
363
escasos recursos de la localidad, les fue desconectada su toma de
agua, ante la falta de pago.35 Los habitantes buscaron la media
ción de la autoridad administrativa para que interviniera, pero no
tuvieron una respuesta favorable e incluso les fue suspendida
por parte de la distribuidora la entrega de 50 litros diarios de agua,
a pesar de lo reconocido en el propio marco regulatorio.
En la sentencia, la Juez estimó que la vulneración de ese derecho
comprometía la salud e integridad de los peticionarios teniendo
numerosas implicaciones, en especial para gente que se encon
traba en situaciones de pobreza.
La Juez reconoció los esfuerzos de la autoridad compareciente
para la futura instalación de un sistema que tomara en conside
ración la situación socioeconómica de los peticionarios. Asimis
mo, en cuanto a la posibilidad de desconectar una toma de agua
por falta de pago, estimó que dicha decisión resultaba legal, siem
pre que ésta se entendiera como una reducción en el suplemento
de agua otorgado y no un cierre total.
Para estos efectos, se ordenó que la autoridad tenía que proveer
un mínimo no de 50 litros de agua diarios por casa, como se esti
pulaba en la normativa correspondiente, sino que debía de ser de
200 litros diarios, pues el mínimo reconocido resultaba insufi
ciente para garantizar condiciones básicas de higiene y salud para
una familia.
Adicionalmente, la Juez reconoció que el Estado es el ente encar
gado de prestar un servicio público a pesar de que pudiera existir
35 Quevedo, Miguel Ángel y Otros c/Aguas Cordobesas S.A. (2002). Consultado en: "The Human Rights to Water and Sanitation in Courts Worldwide. A Selection of National, Regional and International Case Law". Wash United and Water Lex. pp. 8183.
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DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO...
364
una concesión hacia entes privados, por lo que era en él quien
recaía la responsabilidad de regular y controlar la distribución
referida.
3. Colombia
La Corte Constitucional colombiana en el caso Flor Enid Jiménez
de Correa v. Empresas Públicas de Medellín,36 conoció de una acción de
tutela en la que a una señora de escasos recursos y con un pa
decimiento severo en el riñón, le fue cortado el servicio de agua y
energía eléctrica por falta de pago.
Aun cuando posteriormente le fue ofrecido un sistema de refinan
ciamiento por parte de la compañía, las partes no pudieron acep
tarlo en vista de la difícil situación económica de la señora.
La acción de tutela eventualmente llegó a la Corte Constitucio
nal, en donde dicho tribunal, partiendo de una interpretación de
los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económi
cos Sociales y Culturales y la Observación general 15 del Comité,
sentó las bases para el reconocimiento del derecho al agua, seña
lando lo indispensable que resultaba para poder llevar una vida
digna, así como un presupuesto para la realización de otros
derechos.
Por otra parte, la Corte reconoció que existe una obligación del
Estado de poder proporcionar agua a todos aquellos que no tie
nen medios suficientes para acceder a ella, previniendo cualquier
36 Flor Enid Jiménez de Correa c/ Empresas Públicas de Medellín [2007] Corte Constitucional
T270/07. Consultado en: "The Human Rights to Water and Sanitation in Courts Worldwide. A Selection of National, Regional and International Case Law". Wash United and Water Lex. pp. 116118.
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JONATHAN BASS HERRERA
365
tipo de discriminación en cuanto a su distribución y acceso. Asi
mismo, señaló que para que el agua pudiera ser accesible para
todos, el Estado debía implementar precios accesibles o inclusive
su distribución gratuita.
En consecuencia, la Corte ordenó la reinstalación del sistema de
distribución de agua y ordenó al Estado que asistiera a la señora
para realizar el trámite de una pensión correspondiente con la
que se financiaría el suministro, a partir de un plan de pagos que
sería acordado entre la entidad distribuidora y la promovente.
V. Avances y retrocesos en algunas sentencias emitidas por el Poder Judicial
de la Federación en México en torno al derecho al agua
1. Amparo indirecto 575/2015-I-A del Juzgado Primero de Distrito
en el Estado de Quintana Roo
En este asunto, alrededor de 50 personas, habitantes de la comu
nidad de San Antonio Soda, ubicada en el Municipio de Othón P.
Blanco, en el Estado de Quintana Roo, promovieron un juicio de
amparo, en el que señalaron como acto reclamado "la omisión
de aprobar presupuesto público para que tengan en su domicilio
acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal
y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible".
Al dar respuesta a la demanda formulada en su contra, las auto
ridades responsables manifestaron que no contaban con pre
supuesto para realizar las obras necesarias para dotar de agua a
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DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO...
366
dicha comunidad, pues ello requería una inversión de aproxima
damente $70,000,000.00 (setenta millones de pesos 00/100).37
Una vez tramitado el juicio de amparo, el Juez Primero de Distrito
en el Estado de Quintana Roo, partiendo del análisis del artículo
4o. constitucional que prevé el derecho humano al agua, así como
de los puntos 12 y 16 de la Observación General 15 del Pacto Inter
nacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y to
mando en consideración que las autoridades no exhibieron prueba
alguna o estudio que acreditara el costo de la referida inversión,
y tomando en consideración que el Estado debe tomar medidas
hasta el máximo de los recursos para satisfacer los derechos eco
nómicos, sociales y culturales,38 concedió el amparo para el efec
to de que:
a) Las autoridades responsables Ayuntamiento de Othón P.
Blanco, Quintana Roo y Directora de la Comisión de Agua
Potable y Alcantarillado del Estado de Quintana Roo, ambas
con sede en esta ciudad, en el ámbito de sus facultades, debe
rán tomar las medidas necesarias y realizar los trámites
respectivos, a fin de que los integrantes del poblado de San
Antonio Soda, tengan acceso, disposición y saneamiento de
agua para consumo personal y doméstico en forma suficien
te, salubre, aceptable y asequible; para lo cual, necesaria
mente deberán ser incluidos en los proyectos o programas
que sobre el particular se realicen; sin que ello implique que
los impetrantes del amparo queden excluidos de las obliga
ciones que todo usuario de agua potable tiene, conforme a
las leyes establecidas para tal efecto;
37 Alrededor de $3 millones de dólares de los Estados Unidos de América.38 Se hizo alusión a la tesis aislada de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justi
cia de la Nación, identificada con el número 2a. CIX/2014 de rubro: "DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, CUANDO EL ESTADO ADUCE QUE EXISTE UNA CARENCIA PRESUPUESTARIA PARA SU REALIZACIÓN, DEBE ACREDITARLO".
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JONATHAN BASS HERRERA
367
b) Por tratarse de un derecho humano de primera genera
ción, por las razones apuntadas en la presente ejecutoria, en
tanto se da cumplimiento con lo anterior, la responsable de
berá continuar abasteciendo a los quejosos del vital líquido
por medio de pipas, de forma constante y suficiente; y
c) La diversa autoridad responsable Congreso del Estado de
Quintana Roo de esta ciudad, deberá autorizar un presu
puesto para acatar la sentencia de amparo, debiendo realizar
previamente los trámites correspondientes para la aproba
ción del citado presupuesto.
Esta sentencia fue confirmada en revisión por el Segundo Tribu
nal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito el 23 de junio de 2016
en el expediente 117/2016, por lo que constituye cosa juzgada.
2. Amparo indirecto 891/2014 del Juzgado Tercero de Distrito
en el Estado de Durango
En este asunto, un residente del Fraccionamiento Cumbres, perte
neciente a la ciudad de Durango, en el Estado de Durango, pro
movió un juicio de amparo, en el que señaló como acto reclamado
"la negativa a proporcionarle el servicio doméstico de agua pota
ble y saneamiento en su domicilio":
Al dar respuesta a la demanda formulada en su contra, las auto
ridades responsables manifestaron que la solicitud del promo
vente fue rechazada, en virtud de que aún no se contaban con las
obras e infraestructura necesarias para prestar ese servicio pú
blico en su domicilio.
Una vez tramitado el juicio de amparo, en la sentencia de primera
instancia se negó el amparo, partiendo de la idea de que "a lo impo
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DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO...
368
sible nadie está obligado", por lo que si se encontraban en cons
trucción las obras necesarias para abastecer de agua en el
domicilio del quejoso, éste debía esperar a que las mismas conclu
yeran, sin que se hiciera análisis alguno sobre el derecho humano
al agua, o bien a la posibilidad de que le fuera suministrado tem
poralmente a través del servicio de pipas.
Esta sentencia fue confirmada en revisión por el Primer Tribunal
Colegiado del Centro Auxiliar de la Décima Región en el expe
diente 497/2014, por lo que constituye cosa juzgada.
VI. Algunas conclusiones en torno a la exigibilidad del derecho humano
al agua y al saneamiento
Para algunos autores, con la aprobación de la reforma al artículo
4o. constitucional, se convirtió al derecho al agua y al saneamien
to, en un derecho autónomo, justiciable, esencial para el pleno
disfrute de la vida y de los demás derechos, con un contenido pre
ciso y del que derivan todas las obligaciones señaladas en el ar
tículo 1o. constitucional.39
Adicionalmente, algunas posturas señalan que el reconocimien
to de este derecho debe basarse en otros conceptos como el de
derecho usufructuario, propiedad común, uso razonable y preser
vación de la fuente común, antes incluso que como derechos me
ramente jurídicos otorgados por el Estado o reconocidos por la
ley,40 en las que debe existir una gestión del recurso fundada en
39 Gutiérrez Rivas, Rodrigo. "La justiciabilidad del derecho humano al agua y al saneamiento en México." Revista Defensor. Número 06, año X, junio de 2012. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. p. 44.
40 García Morales, Aniza. "El derecho humano al agua". Editorial Trotta. 2008. p. 19
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JONATHAN BASS HERRERA
369
un interés general con participaciones activas de las comunida
des involucradas.41
Pero aun cuando pudiera existir una doctrina o conceptos comu
nes que han sido desarrollados en las últimas décadas respecto
al derecho al agua y al saneamiento, lo cierto es que su exigibili
dad a través de los tribunales no deja de estar exenta de discusión
y contradicciones. Como se puede apreciar de la breve reseña de
fallos judiciales emitidos en diversas latitudes, así como por algu
nos tribunales mexicanos, el reconocimiento de este derecho pue
de estar sujeto a condicionantes y modalidades que deben ser
advertidas por parte de los operadores jurídicos, previo a efectuar
un reconocimiento pleno de este derecho. Adicionalmente, no
existe un consenso claro en cuanto a los contenidos mínimos que
pudiera representar el derecho al agua, pues aun cuando se puede
reconocer la exigibilidad del derecho, los tribunales no siem
pre cuentan con todos los elementos para ordenar el desarrollo
del mismo.
Sin embargo, no existe duda de que el acceso al agua y al sanea
miento es una condición indispensable para un nivel de vida ade
cuado, así como para el goce de varios otros derechos humanos,
como los derechos a la vida, la salud, la educación, la vivienda, el
trabajo y la protección contra tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes. También es un elemento crucial para lograr la igual
dad de género y erradicar la discriminación.
Es por ello que es de gran importancia que, a través de la vía judi
cial, se vaya dando un mayor desarrollo sobre el derecho en cues
tión, pues como se vio en el primer apartado del presente trabajo,
41 Ibid.
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DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO...
370
en el Derecho internacional existen varios pronunciamientos con
respecto a la comprensión del derecho al agua y al saneamiento,
pero sobre todo, el documento que dota de contenido a ese dere
cho e induce a los Estados a tomar medidas para mejorar el acceso
al agua y al saneamiento es la Observación General número 15, la
cual, si bien no es vinculante, debería tomarse en consideración
y tener efecto jurídico, en vista de que se trata de un documento
emitido por un órgano supervisor, legitimado por un tratado inter
nacional para proponer una interpretación de este tipo.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 370 22/11/17 2:28 p.m.
La garantía judicial de los derechos económicos sociales y culturales
MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ*
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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373I. Surgimiento del estado constitucional. relación entre derechos humanos,
estado constitucional y democracia
Los derechos humanos, como categoría conceptual, nacen
a partir de la emergencia de los Estados Constitucionales,
en los que la Norma Fundamental organiza el poder público y lo
somete a límites. Esta premisa que no es sólo reconocida por juris
tas, sino por sociólogos y filósofos ha dado lugar a diversas teorías
que buscan exponer el fundamento de los derechos humanos y
explicar el papel que tienen éstos en el funcionamiento de una
sociedad democrática en un estado de Derecho. De esas teorías,
para el desarrollo del presente trabajo, se toman las ideas expresa
das por Sieyes en su Ensayo sobre los privilegios y en su obra ¿Qué
es el Tercer Estado? publicados entre 1788 y 1789, así como la pro
puesta de John Rawls en su Teoría de la Justicia (1971).
Aunque la verdad de los hechos resplandezca, siempre se batirán los hombres en la trinchera sutil de las interpretaciones.
Gregorio Marañón
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
374
En lo que ve a la concepción de EmmanuelJoseph Sieyes, este
polí tico francés, partiendo de las ideas de la Ilustración, particu
larmente de aquellas doctrinas contractualistas, estima que hay
una ley madre de la que han de proceder todas las demás, a saber:
No perjudiques a tu prójimo. Esta es, dice, la gran ley natural que el
legislador ha de tomar en cuenta en su quehacer cotidiano; de
ella derivan todas las leyes positivas, que el propio autor clasifica
en buenas y malas, siendo las primeras aquellas que pueden im
pedir que se perjudique al prójimo; en tanto que las segundas
corresponden a aquellas que no sirven para este fin mediata o
inmediatamente, porque ponen trabas al ejercicio de la libertad
y se oponen a las leyes verdaderamente buenas.
En su construcción teórica, Sieyes parte de una realidad incuestio
nable, la prolongada esclavitud de las conciencias ha introducido
los más deplorables prejuicios, el pueblo cree —dice—, casi de
buena fe, que solo tiene derecho a lo que está expresamente per
mitido por las leyes e ignora que la libertad es anterior a toda socie
dad, a todo legislador; ha dejado de comprender que los hombres
no se han asociado más que para defender sus derechos de los
malvados y para desarrollar, ya en total seguridad, sus faculta
des morales y físicas. El pueblo parece desconocer que el legis
lador se ha establecido para proteger sus derechos, no así para
concederlos, pues los mismos les son inherentes al hombre por
naturaleza, de manera que solo puede limitarse la libertad popular
para evitar todo perjuicio a la sociedad. La libertad civil se extiende,
entonces, a todo lo que la ley no prohíbe.1
1 Sieyes, Emmanuel, ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, Alianza, Madrid, 1994.
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MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ
375
La premisa fundamental que ha quedado descrita y que se en
cuentra contenida en el Ensayo sobre los privilegios, sirve de punto
de partida para el desarrollo de otros de sus postulados esencia
les, la distinción entre el Poder Constituyente y los Poderes Cons
tituidos, así como la permanencia y la inamovilidad de aquellas
normas constitucionales en las que se prevén derechos funda
mentales, proposiciones que se explican en su obra: ¿Qué es el
Tercer Estado?
En la concepción de Sieyes, la Nación existe ante todo, es el origen
de todo, se forma por el derecho natural mismo, su voluntad es
siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de la Nación
sólo existe el derecho natural. De la voluntad de la Nación, dice,
emanan las leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas
regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo;
otras determinan la organización y las funciones de los diferentes
cuerpos activos. El autor denomina a estas leyes, fundamenta
les, no porque puedan llegar a ser independientes de la voluntad
nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan a partir y
a través de ellas no pueden modificarlas. En esa línea de pen
samiento, la Constitución no es obra del Poder Constituido, sino
del Poder Constituyente. Ningún tipo de poder delegado puede
cambiar lo más mínimo las condiciones de su delegación. Las
leyes constitucionales son, en este sentido, fundamentales. Las dos
primeras, las que establecen la legislatura, son fundadas por la
voluntad nacional antes de toda Constitución; suponen su primer
grado. Las segundas, dice el autor incorporando la idea esencial
de una democracia representativa, deben ser establecidas por una
voluntad representativa especial.
En ese tenor, Sieyes considera que la Nación es todo lo que puede
ser por el mero hecho de que es, no depende de su voluntad
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
376
atribuirse más derechos de los que tiene. En su evolución a un Es
tado constitucional se advierten tres etapas. En la primera época,
tiene todos los derechos de una Nación. En la segunda época, los
ejerce. En la tercera da a ejercer a sus representantes todo lo nece
sario para la conservación y el buen orden de la comunidad.
Es así que el autor concibe, con meridiana claridad, que las leyes
propiamente dichas, aquellas que protegen a los ciudadanos y de
ciden el interés común, son obra del cuerpo legislativo que se ha
formado y actúa según sus condiciones constitutivas.
Tal conclusión permite inferir que existen límites sustanciales a
las decisiones del legislador democrático (aun cuando puedan ser
apoyadas por la mayoría soberana), límites que son dados en
función de la protección a los derechos fundamentales, que no
pueden desconocerse ni aún mediante la realización de un ejer
cicio democrático.
En adición a lo anterior, otro aspecto que destaca en la teoría de
Sieyes, es que en la implementación del nuevo orden Constitu
cional, no se trata únicamente de preservar un ámbito inmune de
libertad frente al cual los diversos poderes públicos no han de in
terferir, como se planteó originalmente el problema de las liber
tades en el constitucionalismo decimonónico, pues frente a la
concepción del Estado como "vigilante nocturno", como lo llamó
Ferdinand Lasalle, Sieyès tempranamente habría de plantear,
bien que en forma rudimentaria, la tesis que ha caracterizado al
Estado social de derecho, esto es, a la característica que informa
a los hoy llamados derechos sociales, que ya no sólo exigen abs
tenciones de parte del Estado, sino inclusive de acciones que éste
deberá realizar en favor de los individuos.
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377
Similares consideraciones se advierten en los postulados de John
Rawls, filósofo estadounidense quien, al justificar el surgimiento
del Estado Constitucional, así como los contractualistas plantea
ban una situación hipotética previa a la conformación del Estado,
sugiere lo que denomina una posición originaria, en la que los indi
viduos, como tales, no formaban parte aún de una sociedad ni
poseían características específicas. Ante la existencia de un velo
de la ignorancia, esos sujetos que habrían de comprometerse en un
pacto social se encontraban impedidos para conocer cuál sería
su lugar y su destino antes de involucrarse en ese acuerdo. A par
tir de ese supuesto hipotético, Rawls explica que los individuos
debieron pactar los principios que habrán de regir la sociedad, ins
piradores y guías de la convivencia en sociedad. El velo de la igno
rancia sobre qué tipo de persona serían o qué características o
recursos tendrían permitió garantizar la máxima imparcialidad
o neutralidad, de manera que pactaron aquellos principios que,
independientemente del tipo de persona que estaban destinados
a ser y el lugar que habrían de ocupar en la sociedad, no los afec
tara en particular sino que, antes bien, fueran lo más beneficioso
posible para todo tipo de individuos que integrara esa sociedad
pluralista a la que pertenecerían. En esas circunstancias, los indi
viduos, por la vía de la razón habrían de pactar dos principios cen
trales de la justicia: igualdad de libertades e igualdad de oportunidades.
El principio de igualdad de libertades implica la misma garantía
para cada integrante de la sociedad de contar con libertad religio
sa, política, de pensamiento, de expresión de movimiento, de ocu
pación, en tanto que el de igualdad de oportunidades especifica
la necesidad de que se trate de oportunidades reales y no solo
formales, de manera que no basta declarar que todos los integran
tes de la sociedad tienen iguales oportunidades para desarrollarse
como personas sino garantizar las condiciones sociales que permitan
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
378
una posibilidad real de alcanzar el desarrollo anhelado. Esto, con
la adición de que, aquellos que resulten ser más beneficiados en
esa distribución azarosa que antecede al pacto social, han de poner
parte de su suerte y de su talento al servicio de los menos bene
ficiados o desventajados (principio de diferencia).
A partir de las anteriores premisas Rawls habla de cuatro fases o
etapas para desarrollar una sociedad justa basada en el pacto ini
cial: (i) en la primera fase se verifica el pacto de estos principios
de libertades y de igualdad incluyendo el principio de diferencia;
(ii) en una segunda etapa se desarrollaría la Constitución Política,
como documento que ha de regular, en gran medida, la conviven
cia en una sociedad moderna; (iii) el tercer escalón es el conjunto
de leyes elaboradas en torno y tomando como base la Constitu
ción, las cuales habrán de diseñar, dentro de los límites de los
prin cipios de justicia previamente seleccionados, un sistema rela
tivo a los poderes constitucionales del gobierno, así como los de
rechos fundamentales de los ciudadanos y, (iv) finalmente, la
cuarta fase sería la aplicación de todas las leyes en los tribunales
y desde las distintas posiciones de gobierno. Cada una de las fa
ses está vinculada directa o indirectamente a los principios de
justicia pactados originalmente.
Entonces, de acuerdo con la teoría sociológica sobre una sociedad
justa, planteada por Rawls, los derechos en el estado constitucional
reflejan cómo el Estado (poder público) se relaciona con sus ciu
dadanos como sujeto soberano, es éste quien enumera una serie de
prerrogativas que se compromete a garantizar a sus habitantes
para lograr una sana convivencia y los incluye en una Constitu ción
(Norma Fundamental) para que, posteriormente, sean desarrolla
dos en las leyes elaboradas por el Poder legislativo y que habrán de
ser aplicadas por el Poder Judicial.
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379
Como se advierte, ambas teorías, la desarrollada por Emmanuel
Sieyes desde 1788 y la que sugiere John Rawls en 1971, guardan
ciertas similitudes en su origen y en su desarrollo, al tiempo que
se complementan entre sí, pues las dos parten de la base de que son
los individuos (la Nación), en el goce de ciertos derechos, ya sea
pactados desde antes de la formación de una sociedad o inheren
tes a ellos mismos, quienes deciden el establecimiento de una
Constitución con el fin de proteger sus derechos, pues es en esa
Ley Fundamental que el Estado garantiza no solamente la pro
tección de ciertas prerrogativas que, posteriormente, habrán de
desarrollarse en leyes elaboradas por el Poder Legislativo, sino
también las condiciones sociales que, como leyes buenas, permi
tirán al gobernado una posibilidad real de lograr su efectivo desa
rrollo como persona. Garantías que indiscutiblemente limitan la
actuación del Estado pero que, eventualmente, también pueden
llegar a limitar la libertad popular, en la medida de que el ejerci
cio de esas prerrogativas no puede quedar a disposición de las
mayorías.
El contenido de tales doctrinas empata con el desarrollo histórico
que ha tenido la concepción de los derechos humanos que, en su
origen, se alzaron como una expresión de la soberanía nacional
al constituir un acervo propio de cada Estado frente a sus gober
nados, la medida en que éstos se garantizan en la Constitución
soberana es indicativo del tipo de relación que guarda cada Estado
con los suyos; así, encontramos aquellos que van de un liberalis
mo total a otros que practican un proteccionismo que llega a ser
exacerbado y, entre uno y otro extremos, Estados cuya Constitu
ción, en el tema de derechos humanos, se advierte austera, razo
nable o abundante en su exposición.
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
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La concepción de los Derechos Humanos doctrinaria e histórica
mente, entonces, no se puede entender desvinculada de la Cons
titución, ni ésta, a su vez, de la existencia de un Estado democrático
cuyo poder se encuentra limitado en función, precisamente, de la
salvaguardia de tales derechos. En ese mismo enfoque, la jurisdic
ción constitucional solo tiene sentido en una democracia consti
tucional, con garantías constitucionales de los derechos humanos
y de los derechos políticos, con separación de poderes dentro de un
estado de Derecho.
En las proposiciones hasta aquí dadas se explica la relación que
existe entre Constitución, derechos humanos y democracia. Asi
mismo, tales premisas ponen de manifiesto la existencia de un
nexo indisoluble entre la soberanía popular y los derechos funda
mentales sustanciales, por virtud del cual, el ejercicio mismo de
dicha soberanía encuentra límites en el contenido de la Norma
Fundamental, lo que ha dado lugar a cuestionar la definición tradi
cional y puramente formal de lo que es la democracia, entendida
ésta como una forma de organización del Estado en la cual las
decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante meca
nismos de participación directa o indirecta que confieren legiti
midad a sus representantes.
Es en ese sentido que Ferrajoli propone una redefinición de la
soberanía popular, de las relaciones entre pueblo y democracia
compatible con el paradigma de la democracia constitucional, que
supondría lo siguiente: "1) La soberanía no puede entenderse como
el poder absoluto del pueblo o de sus representantes (la democra
cia implica que la mayoría no puede constitucionalmente suprimir
o limitar las posibilidades de la minoría para convertirse en mayo
ría); 2) Referido al pueblo como un todo, la soberanía —en cuanto
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MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ
381
principio de legitimidad de carácter negativo— pertenece a todo el
grupo, al conjunto, y no a un individuo o a un conjunto de indivi
duos; 3) Referido al pueblo en cuanto serie de individuos, de ciu
dadanos, la soberanía pertenece a todos y cada uno de ellos, o
sea, la soberanía popular consiste en el conjunto de derechos polí
ticos, civiles, de libertad y sociales de los ciudadanos".2
En ese tenor, concluye que democracia, soberanía popular y dere
chos fundamentales, constituyen perspectivas o aspectos de una
misma realidad y, por lo tanto, las garantías constitucionales de los
derechos fundamentales son también garantías de la democracia.
En la redefinición así propuesta, la democracia no tiene que ver
únicamente con quién decide (el pueblo o sus representantes) y
cómo se decide (por mayoría) sino también con qué se decide, pues
existen límites sustanciales o de contenido a las decisiones de la
mayoría, límites que corresponden, precisamente, a los derechos
fundamentales, derechos que han sido definidos como el coto ve
dado por Ernesto Garzón Valdés o como la esfera de lo indecidible,
por Luigi Ferrajoli.
Es esta concepción, si bien no libre de críticas en algunos aspec
tos de su desarrollo3 y al margen de la validez intrínseca de sus
postulados, sobre la que habrá de gravitar el análisis de uno de
los temas que apuntalan el presente trabajo en el que, a partir
de la afirmación contundente de que los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales sí son susceptibles de protección judicial, se
2 Ferrajoli, Moreso y Atienza, La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, p. 137.
3 De ello dan noticia las críticas formuladas por José Juan Moreso y Manuel Atienza, en torno la posición escéptica en materia moral de Ferrajoli y a la discriminación de ciertos conceptos en su teoría.
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
382
reconoce la legitimación del poder judicial para revisar y revocar
actos emitidos por órganos elegidos democráticamente, incluso
aquellos actos que son el resultado de ejercicios democráticos
(referéndum, plebiscito, consulta popular, etcétera), sea por la
violación a los derechos reconocidos en la Constitución o por
la contravención a los límites establecidos en la Ley Fundamen
tal, por haber transgredido ese coto vedado.
Tales proposiciones llevan implícito el reconocimiento de que
el poder judicial se encuentra facultado para revisar, a petición
del justiciable (individual o colectivamente), que el Estado cum
pla con la satisfacción de aquellos derechos de índole económica,
social y cultural, lo que puede implicar la implementación de
polí ticas públicas y, por ende, la asignación del gasto público, lo
que de suyo genera serias críticas por los detractores de esa posi
ción; pero no sólo eso, tal protección conlleva también la posibili
dad de revocar decisiones adoptadas democráticamente cuando
el objeto de aquellas no era disponible para ser sometido a una
decisión popular, por tratarse de un derecho fundamental y es en
ese sentido que merece especial atención la pregunta sobre qué
puede decidirse en un Estado Constitucional de Derecho pero,
aún de mayor relevancia, dar respuesta a los cuestionamientos
sobre ¿quién interpreta cuáles son esos derechos?, ¿quién decide
si los mismos se encuentran, o no, efectivamente tutelados por
la Carta Fundamental?, sea a través de las normas dadas por el
Constituyente originario, por el Constituyente Permanente e
incluso, ahora que el Derecho Internacional ha cobrado mayor
relevancia y aplicación a nivel interno, si tales derechos están
consagrados en los tratados internacionales suscritos por el
Estado de que se trate.
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383
II. Derechos económicos, sociales y culturales
En 1945, con el fin de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad
internacional en su relación entre Estados, hasta entonces reco
nocía la no injerencia y la reciprocidad. Después de ese año, la
comunidad internacional despierta de su letargo por las violacio
nes sistemáticas de los derechos básicos que mueven las concien
cias de los Estados. Es así como en la Carta de San Francisco (26 de
junio de 1945) se asume un compromiso de promover y respetar
derechos humanos, si bien no garantiza su tutela a través de cual
quier mecanismo. Es hasta 1948 que, con la Declaración Universal
de Derechos Humanos se expide el primer documento interna
cional que contiene un listado de derechos humanos4 que tam
poco establece garantías y sí, por el contrario, define su carácter
no vinculante. En esa declaración, a fin de satisfacer los intereses
de los dos bloques ideológicos entonces predominantes, el de la
izquierda comunista y el de las democracias liberales, se integran
tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos económi
cos, sociales y culturales que, incluso, algunas constituciones no
preveían, como lo son: el derecho de protección a las mujeres en
estado de gravidez o en época de lactancia, así como el derecho a
la salud y a la asistencia médica; derecho a la alimentación, al
vestido y la vivienda; a la educación en condición de igualdad de
oportunidades, y a recibir gratuitamente la educación primaria;
participar en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes
y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelec
tuales y de los descubrimientos científicos.
4 Esto, si bien meses antes la Declaración Americana ya había enunciado una serie de derechos; sin embargo, tal declaración es regional y no comprende a toda la comunidad internacional.
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
384
En ese mismo año (1948) se empiezan a negociar en el seno de
Naciones Unidas, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en adelante PIDESC); sin embargo, no sería
sino veinte años después que tal negociación daría resultados.
El 19 de diciembre de 1976, se abrió a firma, en la ciudad de Nueva
York, E.U.A. el Pacto Internacional de Derechos Económicos So
ciales y Culturales, en la que se reconoce que, "con arreglo a la Decla
ración Universal de Derechos Humanos no puede realizarse el ideal del
ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se den
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econó
mico, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles políticos".
En el continente americano, los Estados miembros de la Organi
zación de Estados Americanos consideraron necesario reafirmar,
desarrollar, perfeccionar y proteger esos derechos en un instrumen
to regional, con la finalidad de consolidar, sobre la base del respeto
integral de los derechos de la persona, el régimen democrático
representativo de gobierno, así como el derecho de sus pueblos al
desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de
sus riquezas y recursos naturales. Con ese motivo, en 1988 suscri
bieron el "Protocolo Adicional a la Convención Americana en Ma
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", conocido
como "Protocolo de San Salvador", entre los derechos reconocidos
en ese protocolo están los derechos al trabajo y a condiciones jus
tas de trabajo, así como a la sindicación, a la seguridad social, a
la salud, al medio ambiente sano, a la alimentación, a la educa
ción y a disfrutar de los beneficios de la cultura.
Una de las cuestiones que ha suscitado controversia es el recono
cimiento de la calidad de derechos fundamentales a este tipo de
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MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ
385
derechos de carácter social, por las dificultades que representa
su tutela, por su ambigüedad, porque no parten de la concepción
del individuo. Sin embargo, en el caso específico de México, en
donde la distinción de los derechos fundamentales y los derechos
humanos se advierte inane en la medida de que el artículo 1o.
Cons titucional incorpora a la propia Norma Fundamental aque
llos derechos humanos reconocidos en tratados internacionales,
la crítica apuntada pierde fuerza en la medida de que el propio
texto establece en su parte dogmática el reconocimiento de esos
derechos y, en la parte orgánica, los mecanismos de defensa y
los órganos a los que corresponde su tutela.
En cuanto a estos derechos, no sobra decir que, a la inversa de lo
ocurrido con los derechos civiles y políticos, que tuvieron su ori
gen en el ámbito interno de los Estados y sólo después fueron
regulados por la Comunidad Internacional, a los derechos econó
micos, sociales y culturales se les consideró fundamentales antes
en el derecho internacional que en el seno nacional de cada Esta
do, no obstante su proyección sigue siendo más débil y menos los
mecanismos para garantizar su observancia, al encontrarse siem
pre sujetos a la fórmula de que su observancia está condicio nada
a que las circunstancias (básicamente situación económica) del
Estado permitan atenderlos.
El respeto de esos derechos económicos, sociales y culturales se
traduce en el deber de los Estados Parte, de garantizar las condi
ciones más básicas que permiten al ser humano vivir y vivir con
dignidad, con atención a los principios de progresividad y de no
regresividad, cuya observancia se advierte compleja en la medida
de que, en no pocas ocasiones, la garantía de tales derechos invo
lucra una doble condición en la que se diluyen los derechos civi
les y políticos con los derechos de la colectividad, que impactan
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
386
en una carga económica para el Estado que debe generar políticas
públicas no planeadas, con el consecuente uso de recursos públi
cos y empleo de partidas presupuestales originalmente destinadas
a otros rubros.
III. La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales a cargo del estado
Idealmente, dado el compromiso adquirido con la suscripción
de los instrumentos internacionales ya mencionados (PIDESC y
Pacto de San Salvador, en el caso del Hemisferio Occidental), co
rresponde a los Estados Parte, a través de los órganos instituidos
democrá ticamente, garantizar el ejercicio efectivo de los dere
chos de la colec tividad ahí contenidos, siempre en el entendido
de que, en términos del artículo 4 del PIDESC, los Estados Parte,
en el ejercicio de los derechos garantizados pueden someter tales
derechos a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo
objeto de promover el bienestar general en una sociedad demo
crática, lo que se logra mediante el establecimiento de políticas
públicas.
En concepto de André Nöel Roth, las políticas públicas constan de
cuatro elementos para ser efectivas, a saber: 1) La identificación
de situaciones en las cuales se pretende intervenir, bien sea por
que se trata de eventos considerados como problemáticos, o bien
porque existen intereses políticos que así lo exigen; 2) la defini
ción de objetivos que guiarán la intervención en las situaciones
previamente identificadas; 3) la creación y el diseño de progra
mas, acciones o medidas que tengan como propósito la conse
cución de los objetivos tratados con anterioridad y 4) todo ello
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387
contando con la participación del Estado, bien sea ésta directa o
indirecta.5
En el desarrollo de esos elementos, debe partirse de la base de
que las políticas públicas están sometidas a determinadas reglas
de juego definidas por normas jurídicas, incluidas aquellas que
reconocen derechos humanos, por ende, cuando en la formulación,
implementación y evaluación de las políticas públicas se trans
greden o se inobservan tales disposiciones protectoras de los
derechos humanos, el papel de la justicia constitucional o más
específicamente, el papel de los órganos encargados de vigilar la
regularidad constitucional de los actos de autoridad, cobra espe
cial valor con miras a dar eficacia a las obligaciones asumidas, lo
que desde luego corresponde a un mayor activismo judicial en
la vida política de un Estado.
Y es que no puede desconocerse que la falta de recursos de la
mayoría de los Estados, aunado al fenómeno detestable de la co
rrupción de la vida política, que impacta en el funcionamiento
de las instituciones básicas del Estado de Derecho impidiendo su
ínte gro funcionamiento, la desigualdad en la distribución de la
riqueza, la proliferación de mafias de distinta índole, la desigual
dad de género, el individualismo posesivo, la falta de igualdad de
oportunidades, recursos y bienes, el alarmante déficit de solidari
dad, así como la polarización social al aumento de actitudes etno
centristas, racistas y xenófobas,6 dan lugar a que las autoridades
encargadas de tutelar esos derechos sociales incurran en el
5 AndréNoël Roth, Políticas Públicas Formulación, implementación y evaluación, Aurora, Bogotá, 2007.
6 Aguilera, Rafael Enrique, La relación de una triada compleja entre el derecho, la moral y la política. Publicado en el Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213988X, N| 28, 2010, pp. 455491. (https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3438198)
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desconocimiento de las obligaciones a su cargo, en franca viola
ción a los derechos humanos. Este desconocimiento debe ser re
prochado por el encargado de tutelar la estricta observancia de
tales derechos y que, en el caso de aquellos Estados que cuentan
con "constituciones justiciables"7 es decir, con textos constituciona
les que establecen mecanismos judiciales de control constitu
cional, corresponde a los jueces la obligación de verificar que los
poderes púbicos hayan sometido sus actos a la Constitución, esto
es, en el caso específico de que se trata, que las políticas públicas se
ajusten a los derechos que protege la Norma Fundamental.
En esa línea argumentativa, corresponde cada vez más a los dere
chos fundamentales el papel de correctores de la estrechez de
miras y del corto plazo de la política, pues recuerdan en todo
momento a sus destinatarios los fines constitucionales y las obli
gaciones a largo plazo que están por encima de intereses propios,
de manera que, en aquellos casos en que la política cede a las pre
siones de los poderosos intereses o privilegia a sus clientelas, los
derechos fundamentales recuerdan el mandato de igualdad.
Son precisamente los derechos humanos los que, dentro del egoís
mo del sistema, generan todavía cierta unidad y ponen riendas a
la racionalidad económicotecnológica dominante, son éstos los
que permiten conocer, qué se puede decidir y qué no por el colec
tivo democrático.
7 Concepto establecido por Heinz Klug (1977), citado por Javier Couso. Universidad Diego Portales, Chile. Revista de Ciencia Política / Volumen XXIV / No. 2 / 2004 / 2948. Consolidación democrática y Poder Judicial: los riesgos de la judicialización de la política. Según el autor, de acuerdo con esta concepción, dado que el objetivo final del Estado de derecho es obligar al gobierno a respetar las reglas básicas del juego consagradas en la Constitución, es indispensable introducir un cuerpo independiente, las cortes de justicia, dotados de la facultad de controlar el respeto efectivo de la Constitución por parte del resto de las autoridades políticas, incluidos los poderes ejecutivo y legislativo.
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IV. Tutela judicial como mecanismo institucional para defender esos
derechos, en caso de inobservancia
Si bien para Roth, los jueces no están en la mejor posición para
tomar decisiones que tienen consecuencias redistributivas de las
partidas presupuestarias y de los recursos económicos planeados
por los órganos legislativo y ejecutivo mediante la implementación
de políticas públicas, lo cierto es que el control judicial es el que ha
encontrado mayor aceptación en la doctrina jurídica. La defensa
del control judicial de la constitucionalidad de los actos de auto
ridad tiene una larga historia, desde Alexander Hamilton en "El
Federalista", en donde argumentó sobre dicho control respecto de
los actos del legislativo; Emmanuel Sieyes en Europa, quien formu
ló su propuesta para configurar un Tribunal Constitucional (La Jury
Constitutionnaire)8 y defendió un mecanismo de revisión con el ar
gumento de que el control judicial de la Constitución haría del
principio de supremacía constitucional algo concreto, aseguran
do que la Constitución, como Ley Suprema, tuviera una primacía
efectiva respecto de los actos legislativos, idea que también fue
aplaudida por Alexis de Tocqueville y con el tiempo ha ido gana
do terreno.
Sobre esto, no sobra mencionar que en realidad todo acto legisla
tivo implica gasto público, todo acto legislativo, directa o indirec
8 Si bien existe un debate sobre si tal órgano de control constitucional sería de naturaleza política o acaso un apéndice del Poder Legislativo, hay justificaciones para aseverar que la propuesta del Abate de Fréjus se dirigía más bien al Poder Judicial (Véase Carpio Marcos, Edgar, Lajury Constitutionnaire en el pensamiento de Sieyes. Revistas del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Número 95. Consultable en la página https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derechocomparado/article/view/ 3587/4320
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tamente genera políticas públicas y toda revocación, modificación
o alteración de esos actos legislativos impacta en tales políticas.
En torno a la posición que apoya la tutela judicial de los DESC,
sus detractores encuentran una serie de inconvenientes en su
ejercicio, algunos débiles en su argumentación, como los relati
vos a que los derechos sociales no constituyen derecho positivo
susceptible de protegerse, que los jueces no deciden sobre políticas
públicas, que se vulnera la división de poderes tradicionalmente
establecida; así como otros, de mayor complejidad que han dado
lugar a una mayor discusión, como los consistentes en la falta
de legitimidad democrática del órgano jurisdiccional, que le im
pide cuestionar la dignidad de la norma emitida por el legislador
demo crático, el policentrismo que deriva de que cualquier deci
sión adoptada sobre políticas públicas habrá de impactar en los
otros rubros sociales y que puede desembocar en resultados per
niciosos para el propio colectivo, incluso, para los grupos más
vulnerables; la falta de conocimientos técnicos y la falta de flexi
bilidad del juez, quien no puede cambiar sus decisiones cada vez
que cambien las circunstancias que imperaban al momento de
emitir su resolución.
En respuesta a esas críticas, se ha dicho que los órganos jurisdic
cionales, si bien no encuentran su legitimación en el voto popular,
sí lo hallan en las peticiones que los propios gobernados formulan
en sus demandas, en la confianza que les depositan al someter
a su consideración ciertos problemas para su resolución, es decir,
lo jueces no actúan propria auctoritate, preguntándose al azar
sobre los casos que advierten cuestionable en su vida diaria, son
los justiciables los que acuden a los órganos jurisdiccionales a
solicitar su intervención para la resolución de asuntos en los que
plantean la transgresión a sus derechos. Se ha dicho al respecto:
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"…los jueces no actúan por iniciativa propia, sino a posteriori de algo ya
ocurrido, cuando un caso les es sometido, y ya se comprende que poco
poder será capaz de desplegar quien no pueda actuar por iniciativa
propia. Por añadidura se limitan al litigio cuya solución les es requerida.
Es verdad que a base de repetir sentencias los tribunales sientan jurispru
dencia de alcance general, pero ello necesita un periodo de tiempo siempre
largo".9 Es así como, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia mexi
cana resolvió casos sobre interrupción de embarazo, matrimonio
entre personas del mismo sexo, adopción, mariguana, límites de
la autonomía universitaria, VIH, etcétera. Así, la agenda de los tri
bunales está dada por los gobernados.
Por otro lado, al conocer de esas demandas, darles trámite y resol
verlas, los órganos jurisdiccionales no actúan de manera autori
taria, en realidad es el orden jurídico el que le impone las normas
procesales que ha de observar, de manera que su actuación se
verifica dentro de un plano institucional, a partir del ejercicio de
las facultades que la propia Constitución le otorga, esto, además
de que, en el caso de la Corte mexicana, los asuntos se discuten
en sesiones públicas. Finalmente, si bien sus decisiones tienen un
margen de subjetividad, ésta se diluye a través de ejercicios argu
mentativos, aplicación de reglas lógicas y asesoría técnica para
lograr una mejor toma de decisiones.
En cuanto a la asignación de recursos públicos y a la imposibilidad
que se le reprocha al Poder Judicial para disponer del presupues
to que se encuentra ya destinado a otras áreas de la Administra
ción Pública. No debe soslayarse que la comunicación entre los
Poderes es de suma relevancia en la resolución de este tipo de
9 Pereira Menaut, AntonioCarlos, Lecciones de Teoría Constitucional, Universidad Panamericana, Porrúa, 2005, p. 223.
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asuntos, el diálogo entre los diferentes Poderes del Estado se pre
senta como un mecanismo útil en la toma de las decisiones judi
ciales, a fin de evitar consecuencias indeseadas que pudieran ser
perjudiciales para la ciudadanía (más que para los propios Pode
res), sin desconocer la obligación a su cargo para satisfacer los
derechos cuya inobservancia se alega. Es evidente que un trabajo
coordinado y conjunto de los tres poderes permitiría la protec
ción, a cabalidad, de este tipo de derechos.
Es así que puede concluirse válidamente que los órganos de con
trol constitucional, cuyo ejercicio se encuentra depositado en tri
bunales jurisdiccionales, están legitimados para resolver sobre la
observancia de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
por la petición misma de los gobernados, por tratarse de institu
ciones implementadas a partir de un orden constitucional, cuya
regulación orgánica y funcional genera seguridad jurídica, por las
facultades que la misma Carta Fundamental le otorga para revisar
la regularidad constitucional de los actos de autoridad y por la
posibilidad de comunicación y colaboración con los otro Poderes
del Estado.
Hasta aquí la conclusión del primer tema planteado, surgen en
tonces las siguientes interrogantes.
V. ¿Sobre qué puede decidirse en un estado cons-titucional de derecho? ¿qué derechos integran
el coto vedado?, pero más aún ¿quién interpreta si tales derechos se encuentran, o no, efectiva-
mente tutelados por la carta fundamental?
En las democracias se parte de la base de que los ciudadanos son
seres autónomos capaces de autogobernarse, el autogobierno co
lectivo supone la capacidad de una autonomía individual, cuyo
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ejercicio se verifica dentro de un marco jurídico regido por leyes
precisas, generales y no retroactivas. No puede desconocerse, sin
embargo que en esta relación cotidiana, siempre está la posibili
dad de alguna tensión entre el ejercicio democrático y la protec
ción de los derechos consagrados constitucionalmente.10
Los ciudadanos, por el solo hecho de serlo, tienen un conjunto de
derechos que la democracia parlamentaria no puede vulnerar,
una zona protegida a priori que Ernesto Garzón llamó el coto vedado
de los derechos y que Luigi Ferrajoli denominó la esfera de lo inde
cidible, derechos que no pueden ser tocados por las instituciones
del Estado.
En este sentido, Luigi Ferrajoli explica que democracia, soberanía
popular y derechos fundamentales, constituyen perspectivas o
aspectos de una misma realidad y, por lo tanto, las garantías cons
titucionales de los derechos fundamentales son también garantías
de la democracia. De esta manera, la democracia —dice— no tiene
que ver únicamente con quién decide (el pueblo o sus representan
tes) y cómo se decide (por mayoría) sino también con qué se decide,
pues existen límites sustanciales o de contenido a las decisiones
de la mayoría, límites que corresponden, precisamente, a ese coto
vedado.
Tal reflexión no representa problema alguno. Ciertamente, si se
comparte la premisa de que existen ciertos derechos que son into
cables por los poderes constituidos democráticamente e incluso,
vedados a la voluntad soberana, es evidente que la democracia
no tiene que ver únicamente con quién decide (el pueblo o sus
10 Cátedra impartida por el Doctor Josep Joan Moreso, el 17 de octubre de 2016, en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona.
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representantes) y cómo se decide (por mayoría) sino también con
qué se decide. La dificultad no radica, pues, en reconocer esa ase
veración como válida, la complicación es determinar cuáles son
los mecanismos funcionales para proteger esos derechos, pues es
esto lo que puede generar esa tensión de la que se habla entre la
democracia y el control para la protección de los derechos que
corresponden a esa esfera de lo indecidible.
Así, el problema es que debe elegirse un modelo de control cons
titucional, en donde es el órgano encargado de esa protección el
que decide qué derechos comprende ese coto vedado, cuáles son
los que corresponden a la esfera de lo indecidible. De esta manera,
cuando afirmamos que tal protección corresponde a un Tribunal
Constitucional de orden jurisdiccional, es precisamente esa Cor
te constitucional, o incluso, sólo la mayoría de esa Corte, median
te el sistema de revisión de la Constitución (judicial review), la que
decide esa cuestión, cuyas implicaciones no son menores por las
consecuencias fácticas que esto lleva consigo, pues en tal caso
nos encontramos frente a un dilema: O vence la mayoría parla
mentaria, o vence la mayoría elitista de una Corte Suprema.
Existen dos casos que nos permiten comprender de mejor manera
la problemática planteada, ambos relacionados con derechos cul
turales, uno, es el fallo dictado por la Corte Suprema de los Esta
dos Unidos en el caso J. Obergefell v. Hodges; mientras que el otro
corresponde a la resolución del recurso de inconstitucionalidad
77222010, por el que se emitió la Sentencia 177/2016 de 20 de
octubre de 2016, en la que el Tribunal Constitucional Español se
pronunció sobre el tema de la prohibición implícita de las corridas
de toros.
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En la sentencia del veintiséis de junio de 2015, que resolvió el caso
J. Obergefell v. Hodges, la Corte Suprema de los Estados Unidos decla
ró que todos los Estados de esa Nación tienen obligación de con
ceder licencias de matrimonio a parejas del mismo sexo bajo la
Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.
La conclusión argumentativa del fallo fue que "no existe una unión
tan profunda como el matrimonio", mientras que en su construc
ción se afirmó que la Constitución de 1787 "no permite que los
Estados prohíban a las parejas del mismo sexo contraer matri
monio en los mismos términos y condiciones acordadas a las pa
rejas de sexos contrarios". La Corte desestimó los argumentos de
los funcionarios demandados, encargados de ejecutar las leyes
impugnadas, con la justificación de que tales autoridades habían
"violado la Enmienda Catorce de la Constitución, al negarle a quie
nes reclamaban ‘dignidad igual a los ojos de la ley’, ‘su derecho a
casarse o a que sus matrimonios fueran legales en otros Estados,
que le daban reconocimiento total’; todo partiendo de la base
de que la ‘dignidad igual a los ojos de la ley’" es un derecho que les
otorgaba la Constitución. Así, se estimó que las leyes que justifi
caron la manera de proceder de los funcionarios, transgredían la
Enmienda IV,11 al establecer que el matrimonio debe ser entre
hombre y mujer.
La sentencia fue dictada con el respaldo de cinco votos. Emitieron
sus votos disidentes el Chief Justice Roberts, el Juez Scalia, el Juez
Thomas y el Juez Alito.
11 "[...] Ningún Estado podrá hacer o imponer cualquier ley que pueda reducir los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni Estado alguno podrá privar a cualquier persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción protección igual de las leyes".
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Los votos particulares expresados por los disidentes correspon
den más bien a una crítica sobre el método apropiado de inter
pretación de la Constitución y a la concepción de cultura jurídica
sobre interpretación constitucional. De hecho, el Juez Scalia expli
có que la sustancia de la sentencia en materia de matrimonio no
era lo importante del fallo, pues las leyes de los Estados pueden
regular el tema como lo estimen las legislaturas, reconociendo el
matrimonio cualquier vínculo sexual, lo cual puede tener efec
tos sociales adversos como otras leyes controversiales. Lo impor
tante en realidad es saber quién es el que rige al ciudadano:
La decisión de hoy dice que mi Gobernante, y el Gobernante
de 320 millones de americanos de costa a costa es una ma
yoría de los nueve jueces de la Corte Suprema. La decisión
en estos casos, es la última extensión de hecho —y la última
extensión que uno pueda imaginar— del poder que la Corte
reclama para crear ‘libertades’ que ni la Constitución ni sus
Enmiendas siquiera mencionan. Esta práctica de control
de constitucionalidad por un comité no electo de nueve,
siempre acompañada (como es hoy) de extravagantes ad
miraciones de libertad, le roba al Pueblo la libertad más im
portante que está en la Declaración de Independencia y
venció en la Revolución de 1776: la libertad de gobernarse
a sí mismo.
En similares términos expresó su crítica el Chief Justice Roberts,
quien a partir del reconocimiento de que el derecho que la mayo
ría dijo tutelar fue el de "libertad", sostuvo que la Corte Suprema
de Estados Unidos ha interpretado la Due Process Clause para in
cluir componentes "[...] ‘sustantivos’ que protegen ciertos intereses
de libertad contra privaciones por parte del Estado ‘independien
temente del proceso que se prevea’. La teoría es que algunas liber
tades están ‘de tal manera enraizadas en las tradiciones y conciencia
de nuestro pueblo que han de tener rango constitucional’ y por
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tanto no pueden ser privadas sin una convincente justificación"
pero que, "[...] (p)ermitir que jueces federales noelectos seleccio
nen cuáles derechos no enumerados son los que deben tener
rango de ‘fundamentales’ —y anular leyes estadales sobre la base
de esa determinación— levanta preocupaciones obvias sobre el
papel judicial. Nuestros precedentes en consecuencia han insis
tido que los jueces ‘deben tener un gran cuidado’ en identificar
derechos fundamentales implícitos,12 y ‘menos que la libertad
protegida por la Due Process Clause sea sutilmente transformada
en la preferencia política de los miembros de esta Corte’ …".
Agregó que los precedentes de la Corte Suprema de Estados Unidos
han requerido que un derecho fundamental implícito sea "muy
hondamente enraizado en la historia y tradición de esta Nación"
y que "implícito, en el concepto de libertad ordenada, es que ni la
libertad ni la justicia existirían si fuese sacrificado".
El juez Alito, por su parte, también enfatizó su preocupación en la
metodología y en la interpretación formulada por la mayoría res
pecto del entendimiento del derecho a la "libertad", sobre lo cual
sostuvo:
Para evitar que jueces no electos impusieran al pueblo ame
ricano su visión personal de la libertad, la Corte ha sostenido
que la ‘libertad’ en la Cláusula de Debido Proceso debe ser
entendida para proteger no solo esos derechos que están
‘hondamente enraizados en la historia y tradición de esta
Nación’. Y está fuera de toda disputa que el derecho al matri
monio del mismo sexo no está entre esos derechos. En efec
to, ‘En este país, ningún Estado ha permitido el matrimonio
del mismo sexo hasta que la Corte Suprema de Justicia
12 Énfasis añadido.
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de Massachusetts sostuvo en 2003 que limitar el matrimo
nio a parejas de sexo opuesto violaba la Constitución del
Estado.
Ni el derecho al matrimonio del mismo sexo está hondamen
te enraizado en las tradiciones de otras naciones. ‘Lo que
[esos que argumentan a favor de un derecho constitucional
al matrimonio de mismo sexo] buscan, en consecuencia,
no es la protección de un derecho hondamente enraizado
sino el reconocimiento de un muy nuevo derecho, y buscan
esta innovación no del órgano legislativo electo por el pue
blo, sino de jueces no electos. Enfrentado a tal exigencia, los
jueces tienen que tener tanto caución como humildad’. Para
la mayoría de hoy, no importa que el derecho al matrimonio
del mismo sexo carezca de hondas raíces e incluso sea
contrario a la larga tradición establecida. Los jueces en la
mayoría reclaman la autoridad para conferir protección
constitucional sobre tal derecho simplemente porque ellos
creen que es fundamental.
En concordancia con la decisión adoptada por la mayoría, los di
sidentes reconocen que el elemento clave para que los derechos
humanos sean materia de protección constitucional es el rango o
reconocimiento constitucional que tengan como derechos, inde
pendientemente de la posibilidad que sean además regulados por
las leyes, su disidencia estriba en la premisa de la que parte el fallo,
esto es, que el matrimonio es un derecho fundamental, a partir
de la interpretación formulada por la propia Corte Suprema, en
ejercicio de una facultad que la minoría no reconoce; de ahí que
el juez Scalia concluyó en su voto disidente, suscrito también
por el juez Thomas, diciendo que "Un sistema de gobierno que
hace del Pueblo un subordinado de un comité de nueve abogados
no merece llamarse como una democracia", y el Chief Justice
Roberts, en su voto disidente precisó: "Si yo fuera un legislador, yo
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MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ
399
podría ciertamente considerar esa visión como una materia
de política social.13 Pero como juez, y como materia de derecho
constitucional, encuentro insostenible la posición de la mayoría".
Por eso precisó que su voto disidente no se refería si a su juicio la
institución del matrimonio debía ser cambiada e incluir a las pa
rejas del mismo sexo, sino, en realidad, era sobre "nuestra repú
blica democrática" y sobre si "la decisión debe quedar en manos
del pueblo actuando a través de sus representantes electos, o en
manos de cinco abogados que tienen el encargo que los autoriza
a resolver disputas legales de acuerdo con la ley", concluyendo
que "la Constitución no deja dudas sobre la respuesta".
Y es que en relación esa sentencia adquiere relevancia el hecho de
que el 4 de noviembre de 2008, apenas unos años antes, se había
sometido a referéndum en el estado de California la Proposición
8 de reforma de la Constitución para limitar el matrimonio al que
puedan contraer personas de sexo distinto. El resultado: una ma
yoría del 52,5% votó a favor de la Proposición 8, frente al 47,5%,
que lo hizo en contra. Aprobada la Proposición 8, en California se
prohibió pro futuro contraer matrimonio a las parejas del mismo
sexo, si bien se mantuvo el reconocimiento de los ya celebrados.
De esto resulta entonces que, contra la mayoría de los ciudada
nos de California que decidieron reformar su Constitución local
para establecer que el matrimonio sólo puede celebrarse entre
un hombre y una mujer, debió prevalecer lo decidido por una ma
yoría de cinco personas que estimaron la inconstitucionalidad de
esa disposición. Queda así evidenciada la tensión entre el ejercicio
democrático y la decisión del órgano de control constitucional,
en donde quedó reconocido que el elemento clave para que los
13 Énfasis añadido.
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
400
derechos que se estimaron transgredidos fueran materia de pro
tección constitucional, es el rango o reconocimiento constitucio
nal que tengan como derechos humanos, siendo ese el componente
que generó la discrepancia en el sentido del fallo.
En lo que ve a la sentencia 177/2016 de 20 de octubre de 2016,
dictada por el Tribunal Constitucional español, cabe relacionar
brevemente sus antecedentes.
A partir de una iniciativa legislativa popular, para someter a vo
tación del Pleno del Parlamento la supresión de las corridas de
toros en Cataluña, el 28 de julio de 2010, el Parlamento de Cata
luña aprobó, por mayoría absoluta, la Ley de modificación del
artículo 6 del Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por virtud
de la cual se eliminó la excepción de las corridas de toros de la
prohibición del uso de animales en espectáculos donde se les pue
da ocasionar sufrimientos o herir la sensibilidad de las personas,
lo que supone la abolición de este espectáculo en Cataluña a partir
del 1 de enero de 2012.
En la Sentencia 177/2016, de 20 de octubre de 2016, el Tribunal
Constitucional español resolvió el recurso de inconstitucionalidad
77222010, interpuesto por cincuenta Senadores del Grupo Parla
mentario Popular respecto de la referida disposición. En síntesis,
los recurrentes argumentaron que la fiesta de los toros forma
parte del patrimonio cultural de España y, por tanto, su prohibición
vulnera las competencias estatales derivadas del artículo 149.1,
apartados 28 y 29, en conexión con el artículo 149.2 constitucional.
En la resolución del asunto, el Tribunal Constitucional español
partió de la base de que las corridas de toros son una actividad con
múltiples facetas o aspectos que explican la concurrencia de
competencias estatales y autonómicas en su regulación, lo que
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MIREYA MELÉNDEZ ALMARAZ
401
no es sino consecuencia de su complejo carácter como fenómeno
histórico, cultural, social, artístico, económico y empresarial y, a
partir de ello resolvió que, en efecto, la norma cuestionada fue
emitida por una autoridad carente de competencia para legislar
sobre patrimonio histórico y cultural, por lo que declaró incons
titucional y nulo el art. 1 de la Ley del Parlamento de Cataluña
28/2010, de 3 de agosto, de modificación del art. 6 del texto refun
dido de la Ley de protección de los animales, aprobado por Decreto
Legislativo 2/2008, de 15 de abril.
Ahora bien, en contra de las consideraciones que pusieron énfa
sis en un análisis competencial, de carácter predominantemente
jurídicoformal, tres de los Magistrados integrantes del Tribunal
Constitucional español formularon sendos votos particulares, de
los que cobra relevancia el emitido por el Magistrado Juan Antonio
Xiol Ríos, en el sentido de que la resolución del conflicto debía
partir de un ejercicio de ponderación, como criterio para concluir
que se actualiza la prioridad competencial de la decisión autonó
mica de eliminar determinados espectáculos taurinos en la excep
ción a la prohibición general de la utilización de los animales en
espectáculos cruentos, esto, a partir de un análisis sobre una y otra
cultura. En cuanto a la posición del emisor de la norma cuestio
nada, consideró que debían destacarse los elementos siguientes:
La protección de los animales no aparece reconocida con
sustantividad propia en la Constitución. Ahora bien, en el
contexto internacional se pone de manifiesto el profundo
significado e incipiente avance que tiene dentro del nuevo
paradigma de relación de los seres humanos con su entor
no el respeto debido al resto de seres sensibles con el que
debe compartirlo. De manera constante va incorporándose
la protección de los animales como un interés constitucio
nal [así, por ejemplo, y solo en el ámbito europeo, cabe citar
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LA GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS...
402
la reforma del art. 20 a) de la Constitución alemana en 2002;
y del art. 11 bis de la Constitución de Luxemburgo en 2007].
También se constata esa presencia creciente en la elabo
ración de convenios y textos internacionales en el marco
del Consejo de Europa todavía en proceso de la obtención del
número necesario de ratificaciones para su entrada en vigor
(Convenios del Consejo de Europa para la protección de los
animales de compañía y para la protección de los anima
les en el momento de su sacrificio). Especial referencia me
rece su reconocimiento en el marco del derecho de la Unión
Europea, toda vez que ya en el art. 13 del Tratado de funcio
namiento de la Unión Europea se menciona la necesidad
de tener «plenamente en cuenta las exigencias en materia de
bie nestar de los animales como seres sensibles» cuando se
formulen y apliquen determinadas políticas de la Unión tan
to por parte de la propia Unión como por los Estados Parte.
En ese sentido, la norma controvertida, al tener como objeto
reducir los supuestos de utilización de animales en espec
táculos cruentos, representa en lo sustantivo, desde este
específico punto de vista, un progreso en las medidas de pro
tección de los animales alineada con la demanda de una
so ciedad avanzada.
En cuanto a los fundamentos del espectáculo taurino explicó:
La tauromaquia como objeto de protección cultural cuenta
en su favor con un fuerte apoyo en la tradición. Sin embar
go, no es una manifestación cultural neutral desde el punto
de vista del sistema de valores que representa ni de la mis
ma se puede predicar un mismo nivel de implantación en
todo el territorio del Estado y respecto de la globalidad de
sus manifestaciones. Enfrentada con la anterior reflexión
sobre la protección de los animales, se observa (i) el carácter
cruento de determinados espectáculos taurinos, donde el
derramamiento de la sangre y la muerte es parte consus
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403
tan cial de esa tradición en su núcleo artístico, y (ii) la desafec
ción y el choque que esto puede provocar con determinado
sistema de valores que puede tener un desigual asentamien
to en el territorio del Estado. En ese contexto, su propio carác
ter no neutral, enfrentado a otros intereses sustantivos, y
con una eventual desigual presencia y afección en las cul
turas de los distintos pueblos de España, determina que su
protección no pueda ser reconocida con carácter omnímodo.
Resultaría contradictorio defender que todos los intereses
constitucionales, incluyendo los derechos fundamentales, no
son absolutos y hacer aplicación del deber de protección de
la cultura con carácter absoluto y con independencia de la
naturaleza e implantación de la concreta manifestación cul
tural en los diferentes pueblos de España.
En conjunción con el carácter no neutral de la tauromaquia
desde el sistema de valores que representa, el principal lími
te que puede predicarse de la pretensión de imponer la su
premacía de esa protección cultural de la tauromaquia a
nivel estatal contra cualquier otra consideración y decisión
autonómica es el reconocimiento de la pluralidad de pue
blos y culturas integrantes de Estado español y el respeto
debido a su propio sistema de valores concretado en las nor
mas que aprueba su órgano de representación política.
En opinión del magistrado discrepante, el ejercicio de pondera
ción de ambas culturas debía partir de la base de que hay pueblos
y nacionalidades integrados en España para concluir que, una
imposición de protección cultural de la tauromaquia en todas sus
manifestaciones y en toda la extensión del territorio del Estado no
puede pretenderse prevalente con ese carácter omnímodo frente
al reconocimiento de específicas competencias exclusivas de la
Comunidad Autónoma de Cataluña con incidencia directa en ma
teria de espectáculos taurinos, como son las relativas a la protec
ción de los animales y espectáculos públicos, y el respeto debido
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404
a un sistema de valores culturales propio de la nacionalidad ca
talana cuya protección constitucional está garantizada mediante
el reconocimiento de la pluralidad de los pueblos de España y sus
culturas.
Con la resolución de este asunto también se pone en evidencia la
discrepancia entre lo decidido democráticamente (cuyo resulta
do dio lugar a una iniciativa popular) y lo decidido por el Tribunal
Constitucional, que si bien dirigió su análisis a una cuestión com
petencial, emitió una decisión opuesta a lo que una mayoría de
mocrática había opinado. En adición a ello, el voto particular del
magistrado Juan Antonio Xiol Ríos da noticia de que, al igual que
lo considerado por la Corte norteamericana, de haberse empren
dido el análisis de fondo de la cuestión planteada, el elemento cla
ve para que el derecho que se estimó transgredido hubiera sido
materia de protección constitucional debía derivar del rango o reco
nocimiento constitucional que tuviera como un derecho humano.
Es así que en las sentencias que han sido relatadas se advierte
que, en ambos casos, la decisión judicial contradice la voluntad
popular; además, en ambos casos se afirma que es el reconocimien
to del derecho que se estima vulnerado como un derecho fun
damental, lo que da lugar a su tutela para imponerlo de manera
omnímoda.
Siendo entonces la categorización de los derechos humanos o
derechos fundamentales (según su grado de protección) el límite
entre el ejercicio democrático y la tutela constitucional, sobre qué
puede decidirse en un Estado Constitucional de Derecho, lo que debe
reflexionarse es si quienes coinciden en que esa tutela debe llevar
se a cabo por un órgano judicial de mayor jerarquía y entidad,
léase un Tribunal Constitucional, una Corte Suprema o alguno
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405
equivalente, están dispuestos a aceptar que sea ese órgano (o la
mayoría de sus integrantes) que no fue elegido democráticamen
te, quien decida qué decisiones se encuentran vedadas para el
ejercicio democrático colectivo, mediante la definición de los de
rechos humanos susceptibles de protección. Requiere esa acepta
ción una confianza absoluta en el órgano de control de regularidad
constitucional.
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Salud con calidad: La implementación de políticas públicas como herramienta para tutelar efectivamente los derechos económicos, sociales y culturales de las personas
URSULA VIANEY GÓMEZ PÉREZ*
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* Secretaria de Estudio y Cuenta. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
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409I. Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo demostrar cómo
el Poder Judicial puede coadyuvar en la implementación
de políticas públicas, incluso puede hacer que dichas políticas pú
blicas tengan alcances mayores de los que se previeron con su
diseño, todo ello en aras de respetar, proteger y garantizar efecti
vamente los derechos sociales, económicos y culturales de las
personas, específicamente, el derecho a la salud.
En este orden de ideas, se describirá, en primer lugar, la política
pública objeto de nuestro análisis y, en segundo lugar, se analiza
rá el caso judicial en el que intervino un Juez de Distrito; así como
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde se logró fortale
cer y extender los alcances de una política pública que permeó
en todo el sistema de salud (público y privado) en México.
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SALUD CON CALIDAD...
410
II. Política Pública: Implementación de las Guías de Práctica Clínica
para la protección efectiva del derecho a la salud
En aras de proteger y hacer efectivo el derecho a la salud, el Estado
Mexicano en el Plan de Desarrollo Nacional 20072012 planteó
como objetivo brindar servicios de salud eficientes, con calidad,
calidez y seguridad para el paciente mediante la implementación
de un sistema de calidad. En cumplimiento a dicho objetivo, el
Pro grama Sectorial de Salud 20072012 y el Plan Nacional de Salud
20072012 determinaron, en lo que aquí interesa, la necesidad de
impulsar la utilización de las guías de práctica clínica y protoco
los de atención médica.1
Las guías referidas fueron definidas por la Secretaría de Salud
como "un conjunto de recomendaciones desarrolladas de forma sistemá-
tica para ayudar a los profesionales y a los pacientes en la toma de deci-
siones sobre la atención sanitaria más apropiada, seleccionando las
opciones diagnósticas y/o terapéuticas más adecuadas en el abordaje de
un problema de salud o una condición clínica específica.2
Lo que se buscó con la creación de dichas guías fue evitar que los
profesionales de la salud en el desempeño de sus labores habi
tuales, frente a un mismo problema de salud, eligieran abordajes
1 Se destaca que la política de calidad del Programa Nacional de Salud 20132018, siguiendo con la misma línea del Programa anterior, estableció la necesidad de desarrollar acciones de estandarización de servicios de salud con calidad. En ese sentido, las guías de práctica clínica sigue consolidándose como una herramienta de consulta para los profesionales de salud que les permiten tomar decisiones acertadas y disminuir la variabilidad en la práctica clínica.
2 Dicha definición fue plasmada en el documento "Metodología para la implementación de Guías de Práctica Clínica" emitido por el Centro Nacional de Excelencia dependiente de la Subsecretaría de Innovación de la Secretaría de Salud (p. 17).
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411
diferentes derivados de diversas causas como pudieran ser: incer
tidumbre,3 ignorancia,4 presiones externas,5 recursos limitados6 o
preferencias del paciente.7
De manera que las guías de práctica clínica tienen como objeto
estandarizar los procesos de atención médica, con lo cual, el juicio
o el criterio médico deja de ser la base central en la toma de deci
siones médicas como anteriormente se realizaba, complementán
dose ahora por métodos científicos estandarizados, consensuados
y evaluados, que ofrecen la mejor evidencia científica y, en conse
cuencia, el máximo beneficio con el mínimo riesgo a los usuarios,
promoviendo mejoras sustanciales en el proceso de atención
médica que impactan en la evolución de un padecimiento o la
calidad de vida del paciente, tutelando de manera efectiva el ejer
cicio del derecho a la salud previsto en el artículo 4o. de nuestra
Norma Fundamental.
Se observa así, que desde el año 2008 hasta la fecha, la Secretaría
de Salud ha desarrollado alrededor de 800 Guías de Práctica Clíni
ca oficiales,8 cuyo objetivo principal, como ya quedó precisado, es
proporcionar información basada en la mejor evidencia científica
disponible sobre los principales problemas de salud del país, para
orientar en la toma de decisiones clínicas y gerenciales, a fin de
3 No existe evidencia científica que defina el valor de los posibles métodos diagnósticos o tratamientos.
4 Existe evidencia científica, pero el clínico la desconoce o no la actualiza.5 El profesional conoce el valor de las pruebas o tratamientos, pero el contexto obli
ga al uso de otros abordajes.6 No se dispone de la técnica diagnóstica o del tratamiento recomendado, por lo que
se utiliza una alternativa.7 Bajo el concepto de conocimiento informado, en la mayoría de los casos la deci
sión última la tiene el paciente o su familia, por lo que su escala de valores define sus preferencias.
8 http://cenetecdifusion.com [fecha de consulta 13 de noviembre de 2017].
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SALUD CON CALIDAD...
412
contribuir en la mejora de la efectividad, seguridad y eficiencia
en la atención médica.
Bajo este panorama, y con el fin de cumplir con el objetivo de las
guías de práctica clínica, la Secretaría de Salud, a través de la Direc
ción Adjunta de Calidad en Salud emitió la Instrucción 283/2011
a través de la cual se informa a todas las instituciones de salud el
acuerdo celebrado por el Consejo Nacional de Salud el 9 de di
ciembre de 2010 en el que se determinó que las instituciones del
sector y los servicios estatales de salud a través de los responsa
bles de calidad conducirían la implementación de las guías de
práctica clínica en las instituciones del sector y en los servicios
de salud, así mismo se determinó como objetivo que las guías se
constituyan en un referente habitual en la práctica profesional
de la atención de la salud; igualmente se determinó incorporar a
las guías como referente para los procedimientos de resolución
de quejas sobre la atención médica por el Comité o Comités
correspondientes.
Sin que además deba dejar de mencionarse que el uso de las guías
de práctica clínica son un elemento que ya se toma en cuenta
para efectos de acreditar y/o certificar a todas las instituciones
de salud de primer nivel de atención, lo anterior se ve materiali
zado en la Instrucción 328/2011 emitida por la Secretaría de Salud
a través de la Dirección Adjunta de Calidad en Salud, que deter
mina que para la aprobación de la cédula de acreditación se cali
ficará la difusión, capacitación e implantación de las guías de
práctica clínica.
ß
Hasta el momento, la implementación de la política pública se
encuentra en curso, y aunque es muy paulatina su ejecución, lo
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413
cierto es que todas las instituciones públicas de salud, a efecto
de acreditarse, deben cumplir con el requisito de que sus proce
dimien tos médicos se rijan por dichas guías o protocolos médi
cos de actuación, lo que garantiza que las personas que se atienden
en hospitales públicos gocen, al menos, de calidad en la atención,
requisito mínimo indispensable para el disfrute efectivo del dere
cho a la salud.
III. Presentación del caso
El caso materia de análisis, es un claro ejemplo de cómo la inter
vención de un órgano jurisdiccional puede coadyuvar en la im
plementación de una política pública e, incluso, puede extender
sus propios alcances, con la finalidad de hacer efectivos los dere
chos económicos, sociales y culturales de las personas, en este
caso, el derecho a la salud.
Los hechos del caso son los que a continuación se narran.
Una mujer acudió ante la Comisión Nacional de Arbitraje Médico
(CONAMED) y presentó una queja por negligencia en contra de
dos médicos que laboraban en un prestigiado hospital privado.
La queja fue declarada fundada por la CONAMED al considerar
que la cirugía que le practicaron a la paciente a través de la cual
le quitaron parte de su intestino grueso, resultaba innecesaria e
injustificada. En contra de dicha determinación, los médicos pro
movieron un juicio de amparo, en la vía indirecta;9 sin embargo,
en dicha instancia el Juez de Distrito resolvió confirmar la resolu
ción de la CONAMED, resolución de amparo que fue confirmada
9 Juicio de Amparo Indirecto 501/2011, fallado el 22 de noviembre de 2011, por el Juez Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región en Cuernavaca, Morelos.
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414
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,10 de la cual emana
ron diversas tesis aisladas, que se expondrán más adelante.
IV. Análisis del caso y la contribución del Poder Judicial en la implementación
efectiva de una política pública en materia de salud a efecto de tutelar
el derecho a la salud
En términos de Abramovich (2009), un punto fundamental de
cualquier análisis de procesos de judicialización de una política
pública es observar cómo inciden ciertos marcos institucionales;
así como qué definen, sobre qué materia deciden, qué ordenan y
cómo deciden los tribunales en estos asuntos. Bajo estas premi
sas, analizaremos el presente asunto.
Como ya se dijo, el Juez de Distrito confirmó la resolución de la
CONAMED por considerar que los médicos sí habían incurrido en
mala práctica médica; sin embargo, es importante dar a conocer
las consideraciones en las que se sustentó la sentencia de ampa
ro, a efecto de entender el impacto que dicha resolución tuvo en la
implementación y extensión de la política pública en cuestión.
El Juez de Distrito realizó un análisis del derecho a la salud y es
tableció que ese derecho integra el núcleo intangible definido
como mínimo vital, por encontrarse dentro de aquellas medidas
imprescindibles para evitar que la persona se vea reducida en su
valor intrínseco como ser humano;11 de allí que su interpretación
10 Amparo en Revisión 117/2012, fallado el 28 de noviembre de 2012, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
11 Ver Torres Ávila, Jheison. El mínimo vital en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Bogotá, CigepDiakonia, 2002. Por México, véase la tesis: "DERECHO AL MÍNIMO VITAL
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judicial había llegado a implicar deberes positivos para el Estado
dirigidos a generar condiciones de acceso al agua potable, servi
cios sanitarios adecuados, suministro apropiado de alimentos
sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y en el
medio ambiente, acceso efectivo a la educación e información,
incluida la salud sexual y reproductiva, lo que debe propiciar un
marco de colaboración institucional para su debida garantía entre
jueces, legislador y administración, a la luz del principio de divi
sión de poderes.
Bajo esta línea argumentativa, el juez constitucional cita una tesis
aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación12 donde se
EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. El derecho constitucional al mínimo vital cobra plena vigencia a partir de la interpretación sistemática de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución General y particularmente de los artículos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123. Un presupuesto del Estado Democrático de Derecho es el que requiere que los individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan desarrollar un plan de vida autónomo, a fin de facilitar que los gobernados participen activamente en la vida democrática. De esta forma, el goce del mínimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que la intersección entre la potestad Estatal y el entramado de derechos y libertades fundamentales consiste en la determinación de un mínimo de subsistencia digna y autónoma protegido constitucionalmente. Este parámetro constituye el contenido del derecho al mínimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho al mínimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas imprescindibles para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Así, este derecho busca garantizar que la persona —centro del ordenamiento jurídico— no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. [No. Registro: 172,545. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXV, Mayo de 2007. Tesis: 1a. XCVII/2007. Página: 793. Amparo en revisión 1780/2006. Lempira Omar Sánchez Vizuet. 31 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz.]
12 Tesis aislada 1a. LXIII/2008, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVIII, julio de 2008, página: 456, de rubro: "DERECHO A LA SALUD. SU PROTECCIÓN EN EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD". Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada.
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establece que el derecho a la salud, entre varios elementos, com
prende: el disfrute de servicios de salud de calidad en todas sus
formas y niveles, de manera que para garantizar la calidad en los
servicios de salud el Estado debe emprender las acciones necesa
rias para alcanzar ese fin, tales acciones podrían ser el desarrollo
de políticas públicas y/o el establecimiento de controles legales.
Así, una forma de garantizar el derecho a la salud, es establecer
regulaciones o controles destinados a que los prestadores de ser
vicios de salud satisfagan las condiciones necesarias de capacita
ción, educación, experiencia y tecnología en establecimientos con
condiciones sanitarias adecuadas y en donde se utilicen medica
mentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en
buen estado.
Además de lo anterior, la sentencia recoge un precedente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos13 donde se conside
ró que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la
asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción,
como deber especial de protección a la vida y a la integridad per
sonal, independientemente de si la entidad que presta tales
servicios es de carácter público o privado, concluyendo que la falta
de ese deber de regular y fiscalizar generaba responsabilidad in
ternacional en razón de que los Estados son responsables tanto
por los actos de las entidades públicas como privadas que pres
tan atención de salud, ya que bajo la Convención Americana los
supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos
de las entidades privadas que estén actuando con capacidad es
30 de abril de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.
13 Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006.V Serie C No. 149.
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URSULA VIANEY GÓMEZ PÉREZ
417
tatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber
de regularlos y fiscalizarlos, de manera que la obligación de los
Estados de regular no se agotaba en los hospitales que prestaban
servicios públicos, sino que abarcaba toda y cualquier institución
de salud.
Bajo dichos argumentos, el Juez concluyó que el derecho a la sa
lud no sólo debe ser respetado por instituciones públicas sino
también por las instituciones privadas y su personal. Lo anterior,
atendiendo a que los hospitales privados no deben privilegiar el
lucro empresarial y/o personal de los médicos mediante cirugías
innecesarias e injustificadas porque ello atenta contra los dere
chos humanos a la integridad personal, a la vida y a la salud de
los pacientes, lo que actualiza mala praxis médica, así como la
obligación de pago de daños y perjuicios e inclusive, en su caso,
una conducta delictuosa.
Sentado a lo anterior, y al no tener el Juez de Distrito algún medio
objetivo para juzgar si en el caso se había respetado el derecho a
la salud por parte de la institución privada y sus médicos, de ofi
cio advirtió la existencia de las Guías de Práctica Clínica, resal
tando su importancia y utilidad, y consideró que dichas Guías
debían utilizarse como referente básico por todos los servido
res del sector salud, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y/o
comisiones estatales; así como por todas aquellas autoridades
jurisdiccionales que conocieran de una controversia de responsa
bilidad médica con la finalidad de que la prestación del derecho
a la salud sea eficaz y segura tanto en hospitales públicos como
en hospitales privados; especialmente, porque la falta de utiliza
ción de las Guías de Práctica Clínica era susceptible de generar
actos y resoluciones contrarias al derecho fundamental a la salud.
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418
Así, el Juez de Distrito utilizó como parámetro orientativo y obje
tivo de validez el contenido de la Guía "Diagnóstico y tratamiento
diverticular del colón" 14 misma que ya se había publicado al mo
mento de emitirse la resolución de la CONAMED, con la finalidad
de contrastar su contenido con lo resuelto en la sentencia recla
mada, y llegó a la conclusión de que dicha sentencia coinci
día con lo establecido en aquél protocolo y, por tanto, debía ser
confirmada.
En contra de la determinación del Juez de Distrito, los médicos
quejosos interpusieron un recurso de revisión mismo que fue
atraído por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación,15 donde se resolvió confirmar la resolución recurrida y de
la cual, en lo que aquí interesa, derivaron los siguientes criterios
aislados:
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. IMPONE DEBERES TANTO A LOS PODERES PÚBLICOS COMO A LOS PARTICULARES QUE SE DEDICAN AL ÁMBITO DE LA SALUD. El derecho a la salud consagrado en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos impone deberes comple
jos a todos los poderes públicos dentro del Estado, desde el
legislador y la administración, hospitales públicos y su per
sonal médico, hasta los tribunales; pero también a los
particulares, tales como los médicos, hospitales privados, em
pleadores y administradores de fondos de pensiones y jubila
ciones. En consecuencia, del análisis del contenido y estructura
del derecho fundamental a la salud, se desprende que éste
es vinculante no sólo frente a los órganos del Estado, sino
que adicionalmente, posee eficacia jurídica en ciertas rela
14 Su consulta es pública dentro de la página de internet de la Secretaría de Salud registrada con el número SSA21909.
15 Amparo en Revisión 117/2012, fallado el 28 de noviembre de 2012, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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ciones entre particulares. Por ello, en los asuntos de su co
nocimiento, los tribunales deben atender a la influencia de
los valores que subyacen en el derecho a la salud, fungien
do como un vínculo entre la Constitución y los particulares
al momento en que resuelven un caso concreto. Así las co
sas, en virtud de la fuerza normativa de la Constitución, no
resulta compatible concebir que los hospitales privados y
su personal médico son regidos únicamente bajo figuras de
derecho privado, en especial cuando estos sujetos obran en
aras a la protección de la salud de las personas. En efecto,
en virtud de la complejidad de los sistemas jurídicos en la
actualidad, y de la estrecha relación entre sus componentes
normativos, es claro que existen numerosos ámbitos en los
cuales no se puede hacer una división clara y tajante entre
derecho público y privado. Lo anterior se actualiza en el
ámbito de los hospitales privados y su personal médico, ya
que su actuar tiene repercusiones en la protección de la sa
lud de los pacientes. En conclusión, no puede negarse que
el objetivo consistente en proteger el derecho a la salud de
los pacientes es un fin público, pues excede el mero interés
de los particulares al ser una meta inherente del Estado
mexicano.16
GUÍAS O PROTOCOLOS MÉDICOS EXPEDIDOS POR LA SECRETARÍA DE SALUD O POR LA AUTORIDAD COMPETENTE EN LA MATERIA. SU FUNCIÓN PARA EFECTOS DE DETERMINAR UNA POSIBLE MALA PRÁCTICA MÉDICA. Las guías o protocolos médicos expedidos por la Secretaría
de Salud o por la autoridad competente en la materia res
ponden a la cristalización escrita de criterios de prudencia,
sin que constituyan verdades absolutas, universales, únicas
16 Época: Décima Época, Registro: 2002501, Instancia: PRIMERA SALA, Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. XXIII/2013 (10a.), Pag. 626, [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1; Pág. 626.
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y obligatorias en su cumplimiento, pero permiten habitual
mente definir lo que se considera, en ese estado de la ciencia,
práctica médica adecuada y prudente ante una situación
concreta, fijando por escrito la conducta diagnóstica y tera
péutica aconsejable ante determinadas eventualidades
clínicas, lo que equivale a positivizar o codificar la lex artis.
Estas guías o protocolos no limitan la libertad prescriptiva
del médico en su toma de decisiones, por cuanto un buen
protocolo es flexible y dinámico, siendo susceptible de mo
dificación. Cabe incluso apartarse de él si el médico entiende,
según su experiencia, que el resultado buscado exige otra
terapia y su actuación se halle fundada científicamente,
aunque en estos casos, ante una hipotética reclamación, la
justificación del médico que se desvíe de su contenido de
berá ser más rigurosa y exhaustiva. Desde el punto de vista
jurídico, los protocolos otorgan al médico cierto amparo a la
hora de justificar su actuación, especialmente ante las
reclamaciones de que puede ser objeto; de manera que una
actuación médica ajustada a los protocolos propios de la espe
cialidad constituye un elemento muy importante para su
defensa. Por tanto, el protocolo ostenta, como es lógico, un
enorme valor orientativo para el juez, aun cuando no le
vincula, ni le obliga a su aplicación forzosa.17
En principio, la actuación conjunta del Juez de Distrito con la
Suprema Corte de Justicia logró, por un lado, coadyuvar en la im
plementación, difusión y eficacia de la política pública en cues
tión; y, por otro, logró extender sus alcances al considerar que
tanto los hospitales públicos como privados debían respetar el
derecho a la salud, y con ello, en la medida de lo posible, utilizar
17 Época: Décima Época, Registro: 2002531, Instancia: PRIMERA SALA, Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Civil, Tesis: 1a. XXVI/2013 (10a.), Pag. 636, [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1; Pág. 636.
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dichas guías o protocolos de actuación a efecto de brindarle sa
lud con calidad a las personas, lo anterior, en términos de Abra
movich V, y Courtis (2006), constituyen cargas que el Estado debe
imponer a los particulares a fin de satisfacer los derechos socia
les, tales como el derecho a la salud.
Aunado a lo anterior, con ambas resoluciones se le otorga un con
tenido mínimo esencial al derecho a la salud, que en este caso
consiste en establecer que todas las instituciones que presten ser
vicios de salud deben de brindarlos con calidad, todo ello con el
afán de realizar efectivamente los derechos sociales.
La intervención de los órganos judiciales en este caso, tuvo como
efecto limitar la arbitrariedad de los particulares frente al dere
cho a la salud, lo que se considera un ejercicio muy interesante
de ponderación entre los derechos fundamentales y humanos en
juego, como son el derecho a la salud de los pacientes y el dere
cho a una debida fundamentación y motivación de los médicos;
principalmente que, en este asunto, como señala Silva García
(2012) el Estado tenía el deber de emitir medidas necesarias y razo
nables de protección a los sujetos vulnerables, como es el caso de
la paciente, quien resulta ser el sujeto más vulnerable en la rela
ción médicopaciente, al depositar en el médico sus bienes más
preciados como son: la vida, la salud y la integridad personal.
A la luz de lo anterior, podemos considerar que el tipo de asunto
sobre el que decidió el órgano jurisdiccional respecto de la política
social en cuestión, fue la que Abramovich y Pautassi (2009) clasi
fica como decisión judicial que reconfigura aspectos parciales de
las políticas públicas o de los sistemas de protección social en
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curso, obligando a extender el alcance de las prestaciones y ser
vicios a supuestos no contemplados y beneficiarios excluidos.18
Esto es así, toda vez que, en el caso, en términos del autor citado,
los demandantes no atacan el contenido o el alcance de la política
pública a la luz de estándares jurídicos, sino los procedimientos
seguidos para decidir o implementar dicha política pública.
En el caso, implícitamente la paciente, al solicitar la intervención
judicial para hacer justiciable su derecho a la salud, obligó a los
órganos jurisdiccionales a analizar de oficio la política pública en
curso (implementación de guías de práctica clínica) a efecto de que
la misma se hiciera efectiva y se corroborara con ello la mala praxis
en que incurrieron los médicos tratantes. Lo que antecede, pro
vocó que el tribunal le diera mayores alcances a la política en cues
tión, incidiendo no sólo en el ámbito público sino también en el
ámbito privado, como ya se explicó.
Por otro lado, se aprecia del caso materia de análisis, que el reme
dio que adoptó tanto el Juez de Distrito como la Corte, según la
clasificación propuesta por Abramovich (2009), fue la emisión de
una orden detallada y completa de cumplir con prestaciones y
18 Victor Abramovich y Laura Pautassi, clasifican las materias o asuntos sobre los que pueden ser convocados a decidir los tribunales respecto de las políticas sociales en los siguientes supuestos: a) decisiones judiciales que invalidan políticas sociales por ser contrarias a estándares jurídicos; b) decisiones judiciales que disponen la implementación de políticas públicas definidas por las instancias políticas y no ejecutadas por las burocracias interiores inferiores o locales; c) decisiones judiciales que obligan a definir políticas públicas o emprender reformas estructurales de los sistemas de protección social, a partir de la aplicación directa de las normas constitucionales; d) decisiones judiciales que reconfiguran aspectos parciales de las políticas públicas o de los sistemas de protección social, en curso, obligando a extender el alcance de las prestaciones y servicios a supuestos no contemplados y beneficiarios excluidos; y, f) deci siones judiciales que ordenan reformular los procedimientos para la elaboración o implementación de las políticas, los espacios de participación o los niveles de información pública disponible sobre ellas. p.50.
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servicios, en este caso se constriñó a los hospitales privados y a su
personal a tutelar efectivamente el derecho a la salud de las per
sonas; así como a seguir como criterios orientadores en el desem
peño de la prestación de los servicios de salud, las guías o
protocolos clínicos. Y no sólo eso, se estableció que dichos crite
rios clínicos podían servir como medio muy importante de defensa
de los médicos en los procesos jurisdiccionales en los que fueran
parte.
En este sentido, si bien el Alto Tribunal de nuestro país no deter
minó darle fuerza vinculante a las guías o protocolos clínicos, lo
cierto es que su decisión, junto con la del Juez contribuyó a que
dicha política pública abarcara no sólo el ámbito público, sino
también el ámbito privado, donde los médicos parecían inmunes
de la actuación del Estado.
Finalmente, cabe agregar que aunque la intervención judicial, en
principio, sólo benefició directamente a una persona (la paciente),
lo cierto es que dicha sentencia incide y sigue incidiendo en todo el
sistema de salud. Esto es así, a consecuencia de los remedios u
órdenes que estableció el órgano judicial en dicha resolución, que
no sólo estaban dirigidos a los médicos tratantes o al hospital
privado al que pertenecían, sino a todo el sistema de salud (públi
co y privado) y a su personal médico. De ahí que, en tanto se sigan
invocando estos precedentes emitidos por el más Alto Tribunal
del país, repercutirán en todos los pacientes que se encuentren
en la situación del caso que ahora se analiza e, incluso, pudiera
repercutir en el curso que se le ha dado a la política pública en
cuestión, pues la Secretaría de Salud, en términos de lo interpre
tado y del contenido del derecho a la salud, se encuentra obligada
a mejorar la implementación de dicha política, a efecto de cum
plir con el mandato que exige el derecho social a la salud.
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V. Conclusiones
Hasta la fecha, la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación; así como los criterios derivados de ella siguen teniendo
eco en el Sistema Nacional de Salud, incluso la propia CONAMED
ha recomendado la aplicación de las Guías de Práctica Clínica,19
como una de las medidas que se deben tomar para prevenir el
error médico, la mala práctica y la responsabilidad profesional,
En adición a lo anterior y como parte de la implementación de
la política pública, el primero de junio de 2016, fue reformado el
artículo 32 de la Ley General de Salud20 para el efecto de que, en
la atención médica, los prestadores de servicios de salud se pue
dan apoyar en las Guías de Práctica Clínica. Al respecto, se destaca
que la "INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO QUE MODIFICA
EL ARTÍCULO 32 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, EN MATERIA DE
PRÁCTICA CLÍNICA" proponía el "deber" de aplicar las Guías de Prác
tica Clínica; sin embargo, dicha iniciativa fue modificada mediante
Dictámen de la Comisión de la Cámara de Senadores, para esta
blecer la optatividad de su uso, modificación que fue aprobada
mediante Dictámen de la Comisión de Salud de la Cámara de
Diputados.
Por otro lado, el 28 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial
de la Federación el Reglamento de Quejas Médicas y Solicitudes de
Reembolso del ISSSTE, donde se determinó como parte del pro
19 https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3884719.pdf [Fecha de consulta 13 de enero de 2017].
20 "Artículo 32. Se entiende por atención médica el conjunto de servicios que se proporcionan al individuo, con el fin de proteger, promover y restaurar su salud.
Para efectos del párrafo anterior los prestadores de servicios de salud podrán apoyarse en las Guías de Práctica Clínica y los medios electrónicos de acuerdo con las normas oficiales mexicanas que al efecto emita la Secretaría de Salud."
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ceso de queja y reembolso que en los informes que rindan las
Unidades Médicas involucradas deberán mencionar las Guías de
Práctica Clínica aplicables y, en su caso, la referencia a la justifi
cación de su inobservancia que obre en el expediente.21
Con estos resultados, se constata la relevancia de la intervención
jurisdiccional para la protección efectiva de los derechos econó
micos, sociales y culturales; máxime cuando esa participación
tiene el potencial de alcanzar a una sociedad entera; y, aunque
muchos llamarían dicha intervención como activismo judicial, lo
que en algunos ámbitos resulta muy criticado; lo cierto es que,
la participación prudente y bien enfocada del juez en asuntos de
esta índole, coadyuva con los otros poderes del Estado a la pro
tección más amplia de los derechos económicos, sociales y cultu
rales, como sucedió en el caso, al darle efectividad a una política
pública en materia de salud y extendiendo sus efectos al ámbito
privado.
Bibliografía
Abramovich V. y Courtis; C (2006) El umbral de la ciudadanía. El sig-
nificado de los derechos sociales en el Estado Social constitucional.
Buenos Aires, Estudios del Puerto.
Abramovich, Víctor (2009) "El rol de la justicia en la articulación de
políticas y derechos sociales", en Abramovich, Víctor y Pautassi,
21 Artículo 42. Los informes que rindan las Unidades Médicas involucradas deberán contener al menos, lo siguiente:
V. La mención de las Guías de Práctica Clínica aplicables y en su caso, la referencia a la justificación de su inobservancia que obre en el expediente. En ningún caso podrá mencionarse justificación alguna que no conste por escrito y debidamente firmada en el expediente;
(…)"
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426
Laura (comps), La revisión judicialde las políticas públicas sociales.
Buenos Aires: Editores del Puerto.
Pautassi, Laura (2012) Guía de Estudio de la Materia "Políticas
Públi cas y Derechos Humanos".
Silva García Fernando (2012) ¿El juicio de amparo frente a particu
lares? El derecho a la salud contra médicos de hospitales pri
vados». Revista del Instituto de la Judicatura Federal. No. 34.
Plan de Desarrollo Nacional 20072012.
Programa Nacional de Salud 20072012.
Programa Nacional de Salud 20132018.
Centro Nacional de Excelencia dependiente de la Subsecretaría
de Innovación de la Secretaría de Salud "Metodología para la im-
plementación de Guías de Práctica Clínica".
Secretaría de Salud, Dirección Adjunta de Calidad en Salud (2011),
Instrucción 283/2011.
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil Fondo, Reparaciones y Costas. Sen
tencia de 4 de julio de 2006.V Serie C No. 149.
Juicio de Amparo Indirecto 501/2011, fallado el 22 de noviembre
de 2011, por el Juez Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la
Primera Región en Cuernavaca, Morelos.
Amparo en Revisión 117/2012, fallado el 28 de noviembre de 2012,
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 426 22/11/17 2:28 p.m.
Los derechos sociales y la tejedora de sueños
ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ*
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 427 22/11/17 2:28 p.m.
* Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Carlos III de Madrid.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 428 22/11/17 2:28 p.m.
429I. Introducción: Johana y Penélope
Johana Airey nació en Irlanda en el año 1932. Se casó a los
21 años y tuvo cuatro hijos. Cuando tenía cuarenta, tras
numerosos episodios de violencia infringidos por su esposo e in
tentar durante ochos años un acuerdo de separación amistosa, el
Sr. Airey abandona el hogar, una vez fue condenado por agresión
a su mujer. Dos años después, en 1974 un Tribunal irlandés exige
al Sr. Airey que abone a su familia una pensión alimenticia. Pero
los pagos no se producen, y la separación amistosa resulta impo
sible, de modo que la Sra. Airey decide judicializar la separación.
Pero el sistema no contempla el derecho a la asistencia jurídica
gratuita en este tipo de procesos civiles. Y Johana no tiene medios
económicos para contratar un abogado. En 1978 el asunto, tras
pasar por la Comisión de Derechos Humanos del Consejo de Europa,
llegará al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en una
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
430
sentencia dictada el 9 de octubre de 1979, declara la vulneración
del derecho de acceso a la jurisdicción de la requirente (art. 6.1
CEDH). En ese momento Johana Airey tenía ya 47 años.
El Tribunal entiende que el Estado irlandés debió haber facilitado
a la Sra. Johana Airey los medios para acudir a la jurisdicción civil
en defensa de su voluntad de separación. Unos medios que exigía
una prestación efectiva y positiva del Estado, con un evidente alcan
ce económico destinado a sufragar la asistencia jurídica de la
recurrente. En su argumentación, el Tribunal de Estrasburgo ase
guró no ignorar que "el desarrollo de los derechos económicos y sociales
depende mucho de la situación de los Estados y de sus finanzas" (STEDH
asunto Airey c. Irlanda, de 9/19/1979, § 26), pero insistió asimismo
en que el Convenio Europeo de Derechos Humanos debía ser leído
a la luz de las condiciones de vida del momento, asumiendo que
este "dentro de su ámbito de aplicación tiende a otorgar una protec
ción real y concreta del individuo", de modo que aunque se limite
a enumerar esencialmente "derechos civiles y políticos, muchos de ellos
tienen proyecciones de orden económico o social". Así, el TEDH asumi
rá que no deben adoptarse interpretaciones de los derechos del
CEDH que excluyan cualquier afectación de los derechos sociales,
porque los derechos no se encierran en compartimentos estancos.
Estrasburgo habla en esta sentencia de la indivisibilidad de los de
rechos, y de la necesidad de realizar una interpretación contextua
lizada y evolutiva de los mismos.
Pero la evolución de los contextos se asemeja a veces a la toga que
tejía Penélope. La tejedora de sueños en la épica Odisea, hacía y
deshacía con fidelidad y dedicación, instalada en la espera de quien
no terminaba de llegar. Así pasaron diez años. Y eso parece suce
der también con la igualación de estatuto de los derechos sociales
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 430 22/11/17 2:28 p.m.
ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ
431
en el marco del sistema de garantías nacional y/o internacional
de los derechos humanos.
Desde la sentencia Airey, que marca un hito en la reconstrucción
de la idea de justiciabilidad —indirecta eso si— de los derechos
sociales, la teoría, la jurisprudencia y la práctica han ido tejiendo
de día y destejiendo de noche, durante casi cuatro décadas, la
trama sobre la que construir un modelo de protección y garantía
de los derechos que no distinga donde los textos internacionales
y nacionales han venido a consagrar unas, en ocasiones, insalva
bles diferencias.
Mucho se ha escrito. Y los órganos internacionales de garantía han
dicho mucho. Se ha tejido para conceptualizar los derechos so
ciales pero sin que se haya llegado a una definición cerrada uni
versalmente válida. La definición de derechos sociales no es ni
sencilla, ni pacífica, ni seguramente sea este el momento de dete
nerse en ella. Apunto tan sólo que, según mi concepción, podría
decirse que los derechos sociales son aquellos que buscan garan
tizar la cohesión social, o dicho de otro modo, la integración de
todos los individuos de un determinado grupo social. Llevando
la definición a un terreno conceptual más clásico, serían todos
aquellos derechos cuya finalidad es garantizar la igualdad mate
rial de los individuos.1
Se ha tejido para reforzar la idea de indivisibilidad, y de refuerzo
de la justiciabilidad de los derechos sociales. Pero la crisis econó
1 En este punto es preciso aclarar, para salvar la coherencia del concepto apuntado, que existen derechos incluidos por buena parte de la doctrina entre los derechos sociales, como el derecho al medio ambiente que no responden a este criterio y que, por tanto, a mi juicio, no pueden ser calificados como derechos sociales. Profundizo en el concepto en el trabajo "Los derechos constitucionales de los trabajadores". CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, núm. 130, noviembre 2011, pp. 125152.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
432
mica de principios del S. XXI ha vuelto a deshacer parte del lien
zo, devolviéndonos la convicción de que los derechos sociales son
beneficios de un sistema económico saludable, y no verdaderos
derechos individuales. Y que por ello son reversibles. Y que los ór
ganos judiciales no pueden "secuestrar" la voluntad democrática
de los Parlamentos que deben reaccionar a la crisis con restriccio
nes presupuestarias severas.
Los argumentos se suceden. Y estas líneas describen parte de esos
argumentos. Son los hilos que se tensan en el telar de Penélope.
II. ¿Por qué no puede abandonarse la reflexión sobre los derechos sociales?
Hermann Heller,2 a principios del siglo XX, en tiempos de la Repú
blica de Weimar que ve gestarse el concepto contemporáneo de
Estado Social, plantea que tal Estado Social es la respuesta ante
la situación política europea del momento, que comenzaba a deba
tirse entre la democracia y los totalitarismos como fórmulas de
gestión del poder. La idea fundamental que sustentaba sus plan
teamientos se anclaba en el principio de igualdad y en la necesidad
de alcanzar una igualdad real, una igualdad material, que supe
rase a la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley, propias
de la revolución francesa. Parece poco cuestionable la convicción
acerca de que si las condiciones económicas, sociales y culturales
de los individuos no son las mismas, o al menos no se encuentran
en un espectro próximo, es difícil predicar la aplicación de la igual
dad formal y más aún creer que bastará con tal aplicación para
2 Heller, H.: "Estado de Derecho o Dictadura", en Escritos Políticos, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1985. Véase también Heller, H.: Teoría del Estado (edición y prólogo de Gerhart Niemeyer, traducción de Luis Tobio). Fondo de Cultura Económica, México, 1955.
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ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ
433
garantizar una participación política eficaz, realmente represen
tativa y tendente a lograr un modelo democrático válido.
Hoy, un siglo después de que Heller plantease su teoría, la fractu
ra existente entre la igualdad material y la igualdad formal no ha
desaparecido. Antes bien, la crisis económica que arrancó —y no
parece haber terminado— en la segunda década del S. XXI, nos ha
devuelto tasas de desigualdad apenas concebibles hace una dé
cada, en el seno de los que considerábamos "Estados del Bienestar".
La vigencia de la distancia se ponía ya de manifiesto en el Preám
bulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 1966, al reconocer que "con arreglo a la Declaración Uni
versal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano
libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones
que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, socia
les y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos". Dicho de
otro modo, en tanto el disfrute de los derechos civiles y políticos
puede conducirnos a una reflexión sobre la libertad, la igualdad y
la justicia formal, el disfrute de los Derechos Sociales nos enca
mina a una reflexión sobre la necesidad de una justicia social, tan
necesaria para garantizar la paz, tanto a nivel del interior de cada
sociedad nacional, como a nivel internacional.
Es indudable que existe una relación directa entre el desarrollo
económico y la protección de los derechos sociales, de modo tal
que un mayor desarrollo económico sitúa a una sociedad en me
jores condiciones para articular el respeto de los derechos socia
les de sus miembros. Esta conexión es reconocida en el art. 55 de
la Carta de Naciones Unidas, en la Declaración sobre Progreso y
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
434
Desarrollo Social de 1969,3 y en la Declaración sobre el Derecho
al Desarrollo de 1986,4 ambas de la Asamblea General de Naciones
Unidas. Pero la conexión implica asimismo que en los países con
estructuras de desarrollo más precarias, o más inestables, o en
situaciones sobrevenidas o estructurales de regresión económica
las carencias en relación con el efectivo respeto a los derechos so
ciales se acentúan sin que ello implique, necesariamente, que no
existe un reconocimiento normativo de esos derechos, o que no exis
ten instrumentos de garantía de los mismos.
Si tiramos del anterior hilo argumental llegamos a la conclusión
de que el tema de los derechos sociales no sólo sigue siendo una
cuestión de interés teórico, porque aún no se ha construido un
sistema sólido y comúnmente aceptado respecto de su naturale
za y de la necesaria igualación de estatuto con los derechos civi
les y políticos, sino que, además, se ha convertido en un problema
político de primer orden. Efectivamente, los derechos sociales y el
derecho al desarrollo tienen hoy en día tantas o más implicacio
nes políticas que los propios derechos civiles, porque marcan las
pequeñas y grandes diferencias de discurso entre los grupos, par
tidos y "sensibilidades" políticas contemporáneas. En ese discurso
—independientemente del sentido en que se haga— recupera pro
tagonismo el refuerzo o debilitación de los derechos sociales, el
límite a la precarización, la lucha contra la pobreza y la recupe
ración económica, o la constitucionalización del sistema de garan
tía de (algunos) derechos sociales.
3 La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, es proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969.
4 Esta declaración fue adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986.
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ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ
435
La descripción realizada tiene una proyección evidente, y que
puede traerse al caso como verificación empírica de lo expuesto,
en el contexto español. La crisis económica en la zona euro llega
al sistema constitucional español en un momento en el que la
reflexión teórica sobre el alcance, límite y eficacia de los derechos
sociales había alcanzado un interesante nivel de desarrollo con
algún reflejo normativo importante,5 y en el que la jurisprudencia
europea, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión,6 como del Tri
bunal Europeo de Derechos Humanos7 había dado muestras de
apertura hacia el reconocimiento de la conexión entre los derechos
sociales y el resto de derechos fundamentales, caminando pausa
damente hacia la idea del reconocimiento de la universalidad de
los derechos entendida como la superación de las divisiones
clási cas entre derechos civiles y políticos (o derechos de primera
5 A este respecto pueden citarse, entre otras, la Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda de la Comunidad de Castilla y León; la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del derecho a la vivienda en Navarra; la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía; la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda en Cataluña; la Ley cántabra 2/2007, de 27 de marzo, de derechos y servicios sociales; la Ley 10/2000, de 27 de diciembre, de la Carta de Derechos Sociales, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, modificada por las leyes 4/2007, de 22 de junio y 8/2008, de 25 de junio; y la Ley Foral Navarra 9/1999, de 6 de abril, para una Carta de Derechos Sociales, modificada por la Ley Foral 13/2008, de 2 de julio.
6 Dan testimonio de esa evolución trabajos como el de Maestro Buelga, G.: "Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea", Revista de Derecho Comunitario Europeo, no. 7, 2000, pp. 123154.
7 Desde la resolución del asunto Airey, de 9 de octubre de 1979, hasta el asunto Manzanas Martín c. España (demanda núm. 17966/10), de 3 de abril de 2012, que condena a España por no otorgar la pensión de jubilación a un pastor protestante, la evolución de la jurisprudencia del TEDH en materia de derechos sociales ha sido importantísimo. El análisis de la misma puede seguirse en Sudre, F.: « La protection des droits sociaux par la Convention européenne des droits de l’homme » Les Nouveaux Droits de l’Homme en Europe: Nuevos Aspectos de los Derechos Humanos en Europa. Bruylant, Bruselas, 1999, pp. 103126; y « La protection des droits sociaux par la Cour européenne des droits de l’homme: un exercice de «jurisprudence fiction»?», Revue trimestrielle des droits de l’homme, 14e année, núm. 55, pp. 755779 ; y Morte Gómez, C., Salinas Alcega, S.: "Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Derechos Económicos y Sociales [Embid Irujo, A. (Dir.)], Iustel, 2009, pp. 361409.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
436
y segunda generación) y derechos sociales (derechos de tercera
generación).
Este estado de opinión, no sólo académica, sino secundada también
por otros sujetos conformadores de la cultura jurídica europea,
vino a reforzarse cuando el Tratado de Lisboa, con la incorpora
ción de la Carta de Niza al derecho originario de la Unión, dio el
paso de reconocer en un documento único, jurídicamente vincu
lante, y con carácter de derecho originario de la Unión, derechos
pertenecientes a distintas "generaciones", sin clasificarlos ni por
su origen histórico, ni por su mayor o menor naturaleza presta
cional, ni siguiera por su diverso sistema de garantías, sino por su
mayor o menor vinculación con los principios, que se entienden
comunes a todos los Estados de la Unión, de dignidad, libertad,
igualdad, solidaridad, reconocimiento de la ciudadanía y justicia.
El escenario hipotético en el que debería haber seguido desarrollán
dose el trabajo por la consecución y consolidación de derechos en
la vieja Europa en general y en España en particular, era el de la
inmersión en la idea de la indivisibilidad de todos los derechos,
el de la consolidación de la teoría de las obligaciones positivas del
Estado respecto de todos los derechos y no sólo respecto de los
de rechos considerados tradicionalmente como prestacionales (so
ciales), y el de refuerzo de los mecanismos normativos y jurisdiccio
nales de garantía de los derechos sociales. Pero este escenario se
vio sustancialmente alterado con la llegada de la crisis económi
ca a partir del año 2008 y por la consiguiente adopción de medidas
contra la crisis por parte de la Unión Europea (Banco Central
Europeo y Comisión Europea en particular) y de los países miem
bros de la Unión, entre ellos España, para garantizar la estabili
dad monetaria, medidas protagonizadas por la finalidad de lograr
el ajuste económico y la estabilidad presupuestaria. Esa estabi
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ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ
437
lidad, habida cuenta del enfriamiento de la economía, la reduc
ción de la producción, y el descenso de los ingresos se ha buscado
por la vía de una acentuada reducción del gasto público, y por las
llamadas políticas de austeridad, que, hasta la fecha, no han per
mitido recuperar ingresos lo suficientemente sustanciosos ni lo
suficientemente rápido, ni siquiera a través de la subida de impues
tos, y que han llamado a nuevas medidas de restricción del gasto.
El traslado a los textos constitucionales, o el refuerzo según los
casos, del principio garantía del equilibrio presupuestario,8 que
lleva aparejado un reconocimiento de la estabilidad presupues
taria como principio constitucional, la obligación clarísima de
control del endeudamiento y la vigilancia para que se garantice
el límite de déficit, hace plantearse de qué modo la garantía del
equilibrio presupuestario, aparejada a la voluntad férrea de reduc
ción del déficit público, pueden llegar a chocar con la efectividad
de principios y derechos también contenidos en el ordenamiento
constitucional, particularmente de aquellos principios y derechos
tradicionalmente considerados como derechos sociales y por tanto
asociados a la idea de derechos prestacionales, es decir de dere
chos que exigen un gasto público generalmente elevado, para ser
efectivos, y la idea de que poseen un grado de justiciabilidad o exi
gibilidad jurisdiccional muy bajo o, respecto de determinados de
rechos, sencillamente inexistente.
8 También en España se ha introducido, por vía de la reforma constitucional, un refuerzo del principio de estabilidad presupuestaria, tal y como explica en su trabajo, para este mismo volumen, la profesora Violeta Ruiz Almendral. El art. 135 CE, fue reformado en septiembre de 2011, y la finalidad de tal reforma, según su propia exposición de motivos perseguía "garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, vinculando a todas las Administraciones Públicas en su consecución, reforzar el compromiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, garantizar la sostenibilidad económica y social de nuestro país". Véase el BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
438
Dos ejemplos paradigmáticos del choque se producen respecto
del derecho a la salud y el derecho a la educación. El Real De
cretoley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racio
nalización del gasto público en el ámbito educativo y el Real
Decretoley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garan tizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y me
jorar la calidad y seguridad de sus prestaciones han sido, seguramen
te dos de las normas de la XIa. legislatura que mayor contestación
social han concitado, traduciéndose esta en dos movimientos pa
ralelos denominados marea blanca y marea verde. En materia de
recortes sanitarios la reacción social se hizo sentir por Comuni
dades Autónomas, y particularmente en Madrid y en Cataluña.
En Madrid la marea blanca se enfrenta a los recortes en personal y
recursos y a la externalización de la gestión y en ambas Comuni
dades Autónomas, además de contestarse el copago farmacéu
tico, vigente en todo el territorio nacional actualmente, se protestó
también por la medida del cobro de un euro por receta, recurrida
por el Gobierno del Estado ante el Tribunal Constitucional, y anu
lada por este en las SSTC 71 (para Cataluña) y 85/2014 (para Ma
drid). Junto a ello una fuerte reacción social enfrentó también la
exclusión de los extranjeros irregulares del sistema sanitario pú
blico, el movimiento #derechoacurar congregó la reacción de las
profesiones médicas a esta medida, reacción que ha sido seguida
por la adopción, en algunas Comunidades Autónomas, de medi
das destinadas a paliar los efectos de esta medida. El Tribunal
Constitucional, en la STC 139/2016, de 21 de julio vendría a vali
dar la exclusión sanitaria de los extranjeros irregulares.
El movimiento social en defensa de la educación pública se deno
minó marea verde y estaba integrado por profesores, padres y
alumnos. La marea verde se origina en la Comunidad de Madrid,
en protesta por los recortes que empiezan a producirse al princi
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ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ
439
pio del curso escolar 2011/2012, y que suponen, tras la publica
ción el 4 de julio de 2011 de las instrucciones de principio del curso
escolar 2011/2012, el despido de más de 3000 profesores interi
nos. A esta medida se han sumado otras muchas, y en mayo de
2012 el Real decretoley 14/2012, de 20 de abril de 2012, para la
racionalización del gasto público en el ámbito educativo extendió
algunas de las medidas adoptadas en la Comunidad de Madrid al
resto del territorio nacional, lo que provocó también la expansión
de la marea verde. El Tribunal Constitucional validaría casi en su
totalidad el RDL 14/2012 en varias sentencias del año 2016, la
primera de las cuales fue la 26/2016, de 18 de febrero.
La reacción social frente a los recortes en estos dos ámbitos, ini
ciados en algunas Comunidades Autónomas, secundados y gene
ralizados después por la legislación estatal a que nos referimos, se
justifica en el fuerte sentimiento social de reducción de derechos
individuales por la vía de los ajustes presupuestarios que han
afectado a los fondos destinados, tanto a nivel estatal como a nivel
autonómico, a la educación y a la sanidad, y porque los problemas
vinculados a la financiación de ambos servicios públicos se han
unido con la redefinición simultánea del modelo de prestación
del servicio. Ese sentimiento ha tenido traducción política por
cuanto las mareas, multiplicadas a lo largo y ancho del territorio
nacional, han terminado por presentarse a diversas convocato
rias electorales y a tener representación municipal, autonómica
y parlamentaria, en ocasiones con identidad propia, y en otras en
confluencia con otros partidos o formaciones, en particular con
Podemos. El tercer partido con representación parlamentaria en la
XIIa. legislatura.9 Un partido que incluye en su programa, y enar
9 La información sobre resultados electorales puede consultarse en la web oficial del Ministerio del Interior: http://www.infoelectoral.mir.es/ (último acceso 7 de julio de 2017)
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
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bola como seña de identidad, la recuperación y blindaje de los
derechos sociales. Del mismo modo que el Partido Socialista
Obrero Español, lleva al suyo la recuperación de los derechos la
borales y la consagración, por ejemplo, del derecho a un ingreso
mínimo vital.
La reflexión, por tanto, sigue abierta, con una proyección política
renovada y con la cuestión de quien tiene la pelota de los de
rechos sociales en su tejado: ¿los organismos internacionales de
integración económica, es decir la UE?, ¿un eventual y futuro po
der constituyente que redefina la naturaleza de esos derechos
sociales?, ¿los órganos judiciales? ¿el Tribunal Constitucional?
Pero las respuestas a estas preguntas no están claras.
III. Los derechos sociales en el consejo de Europa
El surgimiento de la teoría de los Derechos Sociales puede fijarse
cronológicamente en el siglo XIX, momento en el que empiezan a
desarrollar su actividad los partidos socialdemócratas, así como
los movimientos sindicales, debido al surgimiento de los conflic
tos de clase, y donde empieza a tener un cierto predicamento la
doctrina social de la iglesia. Pero a pesar de su decimonónico sur
gimiento, en el que no me detendré, y del mismo modo que su
cede con los Derechos Civiles y Políticos, los años de la segunda
posguerra mundial ven surgir el fenómeno de la internacionali
zación de los Derechos Sociales es decir de su reconocimiento
internacional y de la activación de los mecanismos de garantía a
nivel mundial. Así la Asamblea General de Naciones Unidas
aprueba en Nueva York, en 1966, el Pacto Internacional de Dere
chos Económicos, Sociales y Culturales, y el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) crea el Comité de Dere
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chos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR),10 organismo en
cargado del seguimiento del Pacto en virtud de lo dispuesto en la
parte IV del Pacto, aunque su impacto es relativamente bajo por
cuanto no conoce de quejas o demandas individuales. Además,
en el sistema de Naciones Unidas, se crea un organismo especia
lizado, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que actúa
sobre los derechos laborales incluidos dentro de la categoría de
derechos sociales.
A partir de ahí, la internacionalización se desarrolla también en el
plano regional, y encuentra su sede europea en el Consejo de Eu
ropa. Esta organización internacional aprueba inicialmente el Con
venio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de 4 de noviembre
de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de
1979, y cuyo principal garante es el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que desarrolla una labor eminentemente jurisdiccio
nal. Esa aprobación consagra la segregación de los derechos so
ciales y de los derechos civiles y políticos, porque el CEDH, con
algún matiz que podría oponerse a esta observación,11 sólo se de
dica a éstos últimos. El primero de tales matices tiene que ver con
10 El Comité se establece en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Pero en la práctica la trascendencia de este mecanismo no es demasiada porque mientras que en relación con los derechos civiles y políticos existe el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que formula las garantías y los mecanismos de protección, que permite formular denuncias individuales y colectivas no se ha creado un instrumento paralelo en relación con los Derechos Sociales. Si bien es cierto que el Comité presentó el 25 de abril de 1997 a examen de la Comisión de Derechos humanos un proyecto de protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo objetivo era mejorar el sistema de garantía del pacto dando la posibilidad a los particulares y/o a los grupos de presentar denuncias ante el comité relativas al incumplimiento del Pacto, tal proyecto no se ha concretado en la aprobación del texto.
11 Sudre, F.: « La protection des droits sociaux pour la convention européenne des droits de l´homme », en VVAA ; Les nouveaux droits de l’homme en Europe. European Lawyers’ Union, European Lawyers’ Union Symposium, 1999, pp. 105.
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el reconocimiento del derecho a la libertad sindical, que puede
deducirse del derecho a la libertad de asociación contenido en el
art. 11 del CEDH,12 y se asociaría a la prohibición de trabajos for
zados, esclavitud y servidumbre del art. 4 CEDH. El segundo se
refiere al reconocimiento, en los arts. 1 y 2 del Protocolo núm. 1 al
CEDH, de los derechos a la propiedad y a la educación. Por tanto,
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en principio limi
tado en su contenido a los Derechos Civiles y Político, contiene
además los derechos sociales con menor carga prestacional, es
decir, algunso derechos laborales [libertad sindical, derivada del de
recho a la libertad de asociación (art. 11 CEDH) y prohibición de trabajos
forzados, esclavitud, servidumbre (art. 4 CEDH], el derecho a la pro
piedad (art. 1, protocolo núm. 1) y el derecho a la educación (art. 2,
protocolo núm. 1).
Habrá de esperar diez años a la aprobación de la Carta Social Eu
ropea (CSE), de 18 de octubre de 1961, para encontrar un documen
to equivalente al CEDH que contenga y reconozca las obliga ciones
de los Estados Parte en el Consejo de Europa para con los dere
chos sociales.13
12 Esta forma de interpretar el derecho ha sido utilizada por el Tribunal de Estrasburgo, cuya jurisprudencia al respecto ha evolucionado desde un primer momento en que consideraba que el art. 11 CEDH consagraría, efectivamente, el derecho a la libertad sindical pero no fijaría las modalidades de su ejercicio, ni garantizaría a los sindicatos, ni a sus miembros, un tratamiento preciso de parte del Estado (Syndicat national de la police belge, 27 de octubre de 1975; Young, James et Webster, 13 de agosto de 1981; Schmidt et Dahlström, 6 de febrero de 1976, Syndicat suédois des conducteurs de locomotives, 6 de febrero de 1976), hasta llegar a considerar que la libertad sindical entronca directamente con la Libertad de asociación, incluido su faceta "negativa" o "excluyente" (Sibson c. Reino Unido, de 20 de abril de 1993 consagra la interdicción de sindicación obligatoria, cuestión en la que se insiste en las SSTEDH Sigurour A. Sirgurjonsson c. Islandia, de 30 de junio de 1993 y Gustafsson c. Suecia, de 25 de abril de 1996). Finalmente se terminará por integrar asimismo en el ejercicio del derecho de sindicación, el desarrollo de la negociación colectiva (STEDH Gustafsson c. Suecia, de 25 de abril de 1996)
13 Jimena Quesada, L.: Europa social y democrática de derecho. Dykinson, 1997, p. 108.
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Pero realmente el texto normativo que reconoce y desarrolla el
mecanismo de garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales en el ámbito del COE es la Carta Social Europea (CSE)
que se firmó el 18 de octubre de 1961 en Turín. Buena parte de los
países integrantes del Consejo de Europa la ratificaron, si bien
tal ratificación no fue unánime en la medida en que la misma
—al contrario de lo que sucede respecto del Convenio de Roma de
1950— no es obligatoria para integrar el Consejo de Europa. Este
documento sufriría una importante revisión cuya firma se fecha
el 3 de mayo de 1996, y su entrada en vigor en 1999.14 La Carta de
Turín revisada no ha sido ratificada aún por todos los Estados que
en su día se adhirieron al Convenio original, lo cual genera un
doble sistema de protección que distingue entre países firmantes
de la Carta original y países firmantes de la Carta revisada. Los
primeros se someten a un mecanismo de garantía de cum
plimiento que sigue el esquema clásico del "monitoreo" y los se
gundos se acogen a un mecanismo de protección que se acerca
bastante a un modelo jurisdiccional.15 Entre estos últimos no se
encuentra España.
No obstante lo dicho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
por vía interpretativa, también se ha convertido en artífice de una
suerte de garantía jurisdiccional de los derechos sociales, reali
14 No obstante cabe recordar que, antes de aprobar la versión reformada de la Carta, se aprobaron varios protocolos adicionales, alguno de los cuales, ha pasado a integrarse en el texto de la Carta de 1996. Así deben citarse el Protocolo adicional de 5 de mayo de 1988 (Núm. 128), que reproduce la misma estructura de la Carta, efectúa una mejora y ampliación de la protección de algunos derechos ya incluidos en la carta y relativos al derecho al trabajo y a la protección social; el Protocolo de enmienda de 1991 (Núm. 142), el protocolo adicional de 1995 que prevé un sistema de reclamaciones colectivas (Núm. 158).
15 Jimena Quesada, L.: Europa social y democrática de derecho, pp. 108 y 109. En este mismo texto se puede seguir una descripción histórica del proceso de redacción de la Carta.
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
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zando una rica labor de construcción que, a pesar de los límites
materiales impuestos a su jurisdicción, se adentra en la garantía
de muchos derechos sociales a través de mecanismos hermenéu
ticos realmente interesantes.16
Vale la pena recordar, para dejar bien claro el contexto en que se
despliega y aplica la jurisprudencia del TEDH en materia de dere
chos sociales, que la misma tiene su anclaje inicial en la STEDH
16 Existen diversos trabajos sobre la aproximación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la protección de los derechos sociales. Pueden citarse particularmente, por su interés los textos de Chatton, G. T.: "La armonización de las prácticas jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité Europeo de Derechos sociales: una evolución discreta", Revista de Derecho Político, num. 73, 2008, pp. 273310; Gómez Fernández, I.: "La protección de los derechos sociales en el marco del Consejo de Europa", en Facury Scaff, F.; Romboli, R.; Revenga, M.: A eficacia dos Direitos Sociais. Quartier Latin, Brasil 2010, pp. 71 a 92; Jimena Quesada, L.: Escritos sobre derecho europeo de los derechos sociales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; Jimena Quesada, L.: Europa social y democrática de derecho. Dykinson, 1997; KOCH, I.E.: Human rights as indivisible rights: the protection of socioeconomic demands under the European Convention on Human Rights. Leiden: Martinus Nijhoff, 2009; La Rocca, D.: "La patrimonialización de los Derechos en la Ciencia Jurídica Europea", trad. Leonardo J. Sánchez Mesa, en ReDCE, núm. 5, EneroJunio de 2006, pp. 121144; Lezertua Rodríguez, M.: "Los derechos sociales fundamentales y el Convenio europeo de derechos humanos", Relaciones Laborales, T. II, 1990, pp. 12761296; Morte Gómez, C., Salinas Alcega, S.: "Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Derechos Económicos y Sociales [Embid Irujo, A. (Dir.)], Iustel, pp. 361409; Palmer, E.: Judicial Review, SocioEconomic Rights and the Human Rights Act. Hart Publishing, Oxford, 2007; Pereira Da Silva, J.: "Alcune note sui diritti sociali nella Carta dei diritti fondamentali dell´Unione europea", Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, num. 3, 2002, pp. 11201129; Sempere Navarro, A.: Prontuario de jurisprudencia social del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (19752009). Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009; Sonelli, S.: "I diritti sociali nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell´uomo" Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, num. 4, 2004, pp. 14391458; Sudre, F. : « La protection des droits sociaux par la Convention européenne des droits de l›homme » Les Nouveaux Droits de l’Homme en Europe: Nuevos Aspectos de los Derechos Humanos en Europa. Bruylant, Bruselas, 1999, pp. 103126 ; « La protection des droits sociaux par la Cour européenne des droits de l’homme: un exercice de «jurisprudence fiction»?», Revue trimestrielle des droits de l’homme, 14e année, núm. 55, pp. 755779, también publicado como Sudre, F. : « Exercice de «jurisprudencefiction» : la protection des droits sociaux par la Cour européenne des Droits de l›Homme », en BenoîtRohmer, F. y Grewe, C : Les droits sociaux ou la démolition de quelques poncifs : actes du colloque des 15 et 16 juin 2001, Faculté de droit, des sciences politiques et de gestion de l’Université Robert Schuman, Presses universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2003, pp. 145168.
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Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979,17 a la que ya se ha hecho
referencia. A partir del planteamiento contenido en Airey, el TEDH
utiliza mecanismos de protección indirecta, recurriendo a dis
tintas fórmulas de razonamiento jurídico que, como apunta la
Letrada Carmen Morte, tienen como "elemento común el ligar el
derecho de carácter económico o social a otro que sí está contem
plado en el Convenio".18
Esta autora identifica varios de esos mecanismos o vías argumen
tales: la protección de los derechos sociales a través de la res
tricción en el disfrute de derechos contemplados en el Convenio,
particularmente el derecho a la propiedad privada que se contie
ne en el art. 1 del Protocolo núm. 1;19 la consideración de los dere
chos sociales como parte del contenido de derechos contemplados
en el CEDH, por ejemplo el derecho a la salud como integrante
del derecho a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH,20 o el de
recho a la negociación colectiva como parte del derecho a la li
bertad sindical ex art. 11 CEDH; la protección del disfrute de los
derecho sociales mediante el recurso a la prohibición de discrimi
nación del art. 14 CEDH y del Protocolo núm. 12; o el recurso a la
teoría de las obligaciones positivas a cargo de los Estados,21 teoría
17 En palabras de Sudre, la permeabilidad de la CEDH a los Derechos Sociales, resultado de una interpretación pretoriana constructiva, no sólo es producto de la jurisprudencia Airey, sino que también se conjugan con la importancia de ésta, movimientos diversos frutos del "activismo" del juez europeo que traducen a grados diferentes la presencia de Derechos Sociales en el derecho de la convención. Sudre, F.: « La protection des droits sociaux pour la convention européenne des droits de l´homme », Op. cit. p. 105.
18 Morte Gómez, C., Salinas Alcega, S.: "Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Op. cit. p. 379.
19 Véase, entre otras, las SSTEDH James y otros c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1986 o Mellacher y otros c. Austria, de 19 de diciembre de 1989.
20 Véase STEDH McGinley y Egan c. Reino Unido, de 9 de junio de 1998.21 Esta teoría es utilizada, por ejemplo, para establecer la obligación del Estado de
tomar medidas contra emisiones contaminantes de una estación de depuración (STEDH LópezOstra c. España, de 19 de diciembre de 1994), de facilitar el ejercicio del derecho de visita de un padre a su hijo (STEDH Hokkanen c. Finlandia, de 23 de sep
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LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEJEDORA...
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que afirma que la realización de los derechos enunciados por la
Convención reclama medidas positivas por parte del Estado que
puede ser condenado en caso de no hacer frente al desarrollo de
las mismas, sin perjuicio de que tal desarrollo pueda afectar di
rectamente a derechos no contenidos en el CEDH y sólo indirec
tamente a los que el convenio contempla. Por esta vía, y a pesar
de que el juez europeo se muestra reticente a hacer entrar se
mejante teoría de pleno sobre el terreno de las prestaciones eco
nómicas y sociales, se han reconocido algunos derechos sociales,
a pesar de que el tribunal no ha traspasado el escalón que separa
la "prolongación" económica o social de un derecho civil y políti
co, del derecho social en tanto tal.22
La utilización de alguna de las anteriores fórmulas interpretati
vas ha permitido, pues, al Tribunal de Estrasburgo, proteger (y
definir):
• El derecho al trabajo consagrado por su conexión con el art.
6.1 CEDH23 en la medida en que en el ejercicio del derecho
al trabajo subyace la existencia de una relación contractual
con un contenido patrimonial claro, y un vínculo evidente con
las obligaciones civiles. Otra dimensión de este derecho, la
de "ganarse la vida a través del propio trabajo" ha sido con
sagrada también por el Tribunal en conexión con el multi
tiembre de 1994), de facilitar el cambio de apellido (asunto Stjerna c. Finlandia, de 25 de noviembre de 1994), de garantizar la actuación diligente de las autoridades judiciales en la medida en que la solución del litigio sea vital para el interesado (STEDH A. y otros c. Dinamarca, de 8 de febrero 1996), o de realizar una investigación profunda y efectiva en caso de alegación de tortura cuando la concurrencia de la misma tenga altos visos de probabilidad (STEDH Aksoy c. Turquía, 18 de diciembre de 1996).
22 STEDH Botta c. Italia, de 24 de febrero de 1998. En el mismo sentido las SSTEDH Gaygusuz c. Austria, de 16 de septiembre de 1996; y Van Raalte c. Países Bajos, de 21 de febrero de 1997.
23 STEDH Obermeier c. Austria, de 28 de junio de 1990 (trabajadores del sector privado) y STEDH Darnell c. Reino Unido, de 26 de octubre de 1993 (funcionarios).
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facético derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, que se
entiende también como derecho a una vida privada profe
sional acorde con las expectativas y necesidades del indivi
duo,24 y en conexión con el derecho a la propiedad del art. 1.
del Protocolo núm. 1, que se puede llegar a proteger cuando
el bien en cuestión es un útil de trabajo.25
• El derecho a determinadas prestaciones sociales como derecho a la
seguridad social26 se ha reconocido asimismo por la vía del
recurso al art. 6.1 CEDH,27 en especial el derecho a ciertas
indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo,28 el
derecho a una pensión complementaria de viudedad a títu
lo de seguro social,29 el derecho a la prestación de seguro de
vejez,30 el derecho a una pensión de invalidez,31 o el derecho
a la pensión de los funcionarios públicos.32 También el re
24 En este sentido SSTEDH Sidabaras y Dziautas c. Lituania, de 27 de julio de 2004; Rainys y Gasparavicus c. Lituania, de 7 de abril de 2005. Al respecto véase el comentario de Marguénaud, J.P.: « Le droit de gagner sa vie par le travail devant la Cour européenne des droits de l’homme », Recueil Dalloz, 182e année, núm. 7 (16 febrero 2006), pp. 477480.
25 STEDH Lallement c Francia, de 11 de abril de 2002.26 Véase al respecto el trabajo de Gómez Heredero, A.: La seguridad social como derecho
humano. La protección ofrecida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consejo de Europa Estrasburgo, 2007.
27 A pesar de la existencia de opiniones contrarias, incluso dentro de los propios jueces de Estrasburgo, hoy se entiende que, en determinados procesos de reclamación de ciertas prestaciones sociales, lo que predomina es un aspecto de derecho privado, y por tanto se ha integrado el derecho a recibir esas prestaciones sociales en la categoría de derechos civiles que permite la aplicación del art. 6.1 CEDH. Véanse las SSTEDH Salesi contra Italia, 26 de febrero de 1993, SchulerZgraggen contra Suiza, 24 de junio de 1993; y Kerojärvi c. Finlandia, de 19 de julio de 1995.
28 STEDH Feldbrugge c. Países Bajos, de 29 de mayo de 1986.29 STEDH Deumeland c. Alemania, de 29 de mayo de 1986.30 STEDH Salerno c. Italia, de 12 de octubre de 1992.31 STEDH SchulerZgraggen c. Suiza, de 24 de junio de 1993.32 Normalmente estas prestaciones no podrían encuadrarse dentro de la esfera del
derecho privado, pero la Corte considera aplicable el art. 6 CEDH a distintos procesos re lativos a derechos salariales y a prestaciones sociales de funcionares públicos (SSTEDH Francesco Lombardo c. Italia, de 26 de noviembre de 1992; Scuderi c. Italia, de 24 de agosto de 1993) basándose en la naturaleza puramente patrimonial del dere
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448
curso al derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) ha
servido para proteger par ricochet, el derecho a ciertas pres
taciones sociales, cuando se ha entendido que las mismas
eran necesarias para asegurar la posibilidad de llevar una
vida familiar adecuada y respetuosa con el derecho reco
nocido en el CEDH.33 Por último el derecho a la propiedad
(art. 1, Protocolo núm. 1) también ampara el derecho a re
cibir ciertas prestaciones sociales. En este punto la juris
pru dencia del TEDH ha sido más polémica, puesto que en
varios de sus pronunciamientos34 el Tribunal de Estrasbur
go estableció que el art. 1 del Protocolo núm. 1 era aplicable
sólo si la persona afectada había contribuido a un fondo crea
do por el Estado a efectos del pago ulterior de prensiones o
prestaciones. De este modo sólo las pensiones contributivas
recibirían protección del TEDH y no lo hacían las pensiones
no contributivas. Pero esta línea jurisprudencial35 se modi
fica con la STEDH Stec y otros c. el Reino Unido de 6 de julio
de 2005, en la que se establece que el interés patrimonial
preciso para aplicar el Convenio concurre en todos aquellos
supuestos en que una persona cumple las condiciones fija
das por su ordenamiento jurídico interno para recibir una
prestación, sea esta contributiva o no lo sea.36
cho reivindicado y en la idea de que el Estado, en estos casos, actúa igual que un empleador en el ámbito de un contrato de trabajo regido por derecho privado.
33 STEDH Petrovic c. Austria, de 27 de marzo de 1998.34 Por todos STEDH Gaygusuz c. Austria de 16 de septiembre de 1996. 35 Véanse al respecto las SSTEDH Federspev c. Italia, de 6 de septiembre de 1995;
Ouzounis y otras 33 personas c. Grecia, de 18 de abril de 2002; y Solodyuk contra Rusia, de 3 de junio de 2004.
36 Sobre esta cuestión Ducoulombier, P. : « Abandon de la distinction entre prestation contributive et non contributive comme critère de l’applicabilité de l’article 1 du Protocole 1: CourEDH, déc. Gde ch., Stec et autres c. RoyaumeUni, 6 juillet 2005 », en L’Europe des libertés, 5e année, núm. 18 (janv. 2006), pp. 2425 ; y de Simon, A. : « Les prestations sociales non contributives dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l›Homme: à propos de l›arrêt Stec et autres c. Le RoyaumeUni (6 juillet
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449
• El derecho a la ayuda de urgencia, que es definido por el TEDH
como un derecho de propiedad siempre que esté previsto
en la legislación aplicable.37
• El derecho a prestaciones sanitarias (derecho a la salud), ha sido
vinculado por el TEDH con el derecho a la vida (art. 2 CEDH)
y con la prohibición de tortura y trato inhumano y degra
dante (art. 3 CEDH). Así, el TEDH ha llegado a decir que el
art. 2 CEDH obliga al Estado, cuya actividad podrá ser con
siderada lesiva del derecho cuando la misma ponga en peli
gro la vida de una persona denegándole la atención sanitaria
que se ha comprometido a dispensar a la población en ge
neral.38 Por su parte la aplicación del art. 3 CEDH ha per mi
tido al Tribunal poner límites a la expulsión de los extranjeros
sometidos a un tratamiento médico que no podría seguirse
en su país de origen, suponiendo por tanto la expulsión un
grave riesgo para su salud.39 Se trata de un reconocimiento
muy limitado del derecho a la salud, pero es el primer paso.
• El derecho a la protección de los menores y a la asistencia social
vinculada a esa protección ha sido garantizado por su co
nexión con el art. 3 en la STEDH Z y otros contra el Reino
Unido, de 10 de mayo de 2001, en que Inglaterra resulta
condenada por la negligencia con que sus autoridades mu
nicipales habían actuado en materia de protección de me
2005) », en Revue trimestrielle des droits de l’homme, 17e année, núm. 67 (1er juil. 2006), pp. 647653.
37 STEDH Gaygusuz c. Austria, de 16 de septiembre de 1996. Sobre esta cuestión Malinverni, G.: « L›interprétation jurisprudentielle du droit d›obtenir de l›aide dans des situations de détresse », en Breitenmoser, S.: Human rights, democracy and the rule of law: liber amicorum Luzius Wildhaber, Nomos, Zürich: Dike ; BadenBaden, 2007. pp. 427436.
38 STEDH Nitecki contra Polonia, de 21 de marzo de 2002.39 STEDH D contra el Reino Unido, de 2 de mayo de 1997.
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450
nores respecto de los niños de una familia que habían cre cido
en unas condiciones de maltrato y desatención tan agudas
que era posible calificar tales condiciones como trato inhu
mano y degradante. La inactividad de la administración
para evitar esa situación hace acreedor al Estado inglés de
la condena del TEDH.
• El derecho una vivienda digna, tipificado por su parte en el art.
31 de la Carta Social Europea, ha sido garantizado mediante
el recurso a la "teoría de las obligaciones positivas", y ello
desde la afirmación de que las sociedades modernas con
sideran la vivienda como una necesidad primordial cuya
satisfacción no se puede dejar abandonada enteramente a
las fuerzas del mercado. En esta línea de razonamiento el
TEDH estima que la legislación nacional puede legítima
men te inmiscuirse en las relaciones contractuales entre
particu lares para garantizar y proteger este derecho, y pue
de, también legítimamente, imponer límites al derecho de
propiedad, basándose en la finalidad legítima de utilidad
pú blica o de interés general, o a otros derechos como el res
peto a la vida familiar (art. 8 CEDH)40 o al domicilio (art. 8
CEDH)41 que, no obstante, y desde la STEDH Prokopovich c.
Rusia, de 18 de noviembre de 2004, se separa del derecho a
la vivienda.
• El derecho al medio ambiente, por su conexión con el derecho
al respeto de la vida privada y familiar.42
40 STEDH Scollo c. Italia, de 28 de septiembre de 1995; y STEDH Wallová et Walla c. República Checa, de 26 de octubre de 2006.
41 SSTEDH Barreto c. Portugal, de 21 de noviembre de 1995 y Larkos c. Chipre, de 18 de febrero de 1999.
42 SSTEDH López Ostra c. España, de 19 de diciembre de 1994, BalmerSchafroth y otros c. Suiza, de 26 de agosto de 1997, y Guerra y otros c. Italia, de 19 de febrero de 1998.
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451
La valoración que cabe hacer de toda esta jurisprudencia es posi
tiva en un sentido fundamental: la superación de la idea de que
no es posible llevar a juicio el incumplimiento de los derechos so
ciales. Ahora bien, ese dulce deja un regusto amargo en la medida
en que se descubre en la argumentación del Tribunal un intento
constante por "patrimonializar" los derechos, de manera que para
el juez europeo resulta más fácil proteger un derecho social cuan
do descubre en el mismo la protección de un bien o interés patri
monial. Sería preciso hacer una reflexión profunda sobre si este
argumento es el único que le sirve para anclarse al Convenio Eu
ropeo de Derechos Humanos y otorgar a los derechos sociales una
protección que, a priori, aquel no le otorga, o si es efectivamente
signo de una noción patrimonial de los derechos sociales que puede
volverse en contra de la construcción de un concepto verdadera
mente social de estos derechos.43 En cualquier caso esta permea
bilización del Convenio de Roma por los derechos sociales,44 que
reconocen muchos otros autores,45 podría tener asimismo su pro
43 Respecto de la cuestión de la patrimonialización de los derechos véase el trabajo de La Rocca, D.: "La patrimonialización de los Derechos en la Ciencia Jurídica Europea", trad. Leonardo J. Sánchez Mesa, en ReDCE, núm. 5, EneroJunio de 2006, pp. 121144.
44 Interesa recordar, en todo caso, y aunque lo hace extensamente también Carmen Morte en su trabajo, que también se han reconocido, por la vía de alguno de los procedimientos hermenéuticos apuntados , el derecho al trabajo (STEDH Obermeier c. Austria, de 28 de junio de 1990 y STEDH Darnell c. Reino Unido, de 26 de octubre de 1993); el derecho de ganarse la vida a través del propio trabajo (SSTEDH Sidabaras y Dziautas c. Lituania, de 27 de julio de 2004; y Rainys y Gasparavicus c. Lituania, de 7 de abril de 2005) ; el derecho a la ayuda de urgencia, que es definido por el TEDH como un derecho de propiedad siempre que esté previsto en la legislación aplicable (STEDH Gaygusuz c. Austria, de 16 de septiembre de 1996) ; el derecho a prestaciones sanitarias en conexión con el derecho a la salud (SSTEDH Nitecki contra Polonia, de 21 de marzo de 2002; y D contra el Reino Unido, de 2 de mayo de 1997); el derecho a la protección de los menores y a la asistencia social (STEDH Z y otros contra el Reino Unido, de 10 de mayo de 2001); y el derecho una vivienda digna (SSTEDH Scollo c. Italia, de 28 de septiembre de 1995; Wallová et Walla c. República Checa, de 26 de octubre de 2006; Barreto c. Portugal, de 21 de noviembre de 1995 y Larkos c. Chipre, de 18 de febrero de 1999).
45 Resulta particularmente interesante la aproximación de Fredéric de Sudre a esta cuestión. Según su construcción la permeabilización se produce con tres niveles de
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yección a los ordenamientos nacionales, en particular al orde
namiento español por la vía que exige para la interpretación de
los derechos fundamentales, el recurso a los tratados internacio
nales sobre esta materia firmados y ratificados por España, en la
interpretación que de ellos hace, a su vez, el órgano internacional
competente (art. 10.2 CE).
IV. Los derechos sociales en el marco de la UE
La crisis económica y consiguiente recesión que arrancó en el
año 2008, la escalada vertiginosa de las cifras del paro en Europa,
la revisión del sistema europeo de bienestar social, la reestructu
ración de los mercados de trabajo y de buena parte de los siste
mas de seguridad social son algunos de los síntomas, someramente
descritos que ponen de manifiesto la enfermedad que castiga al
sistema de integración de la Unión Europea, un sistema de inte
gración económica que se veía, quizá con excesivo optimismo,
graduación, la inserción, la inversión y la invención, que podrían entenderse como tres mecanismos exegéticos diversos. El grado de inserción, implica que el TEDH admite la posibilidad de controlar la violación de un derecho social de modo indirecto, si la parte alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 6 CEDH), en el seno de un proceso en que se interesaba un derecho social. Es decir en el fondo el Tribunal asume una "prolongación" económica del derecho de acceso a los tribunales, garantizándose el derecho social en cuestión par ricochet. Ahora bien ratione materiae el art. 6.1 CEDH, es decir el derecho al justo proceso sólo se aplica a los litigios que versan sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre acusaciones en materia penal. Esto significa que los derechos sociales encontrarán protección si se encuadran en alguno de estos dos grupos de litigios, siendo más fácil su inclusión en el primero de ellos que engloba todos los derechos y obligaciones de carácter civil, y por tanto todo el derecho privado, y que puede alcanzar incluso a los conflictos entre particular y administración pública en los que esta última actúan como un privado. El grado de inversión supone el reconocimiento de algunos Derechos Sociales como límites legítimos del derecho de propiedad reconocido en el art. 1 del Protocolo Adicional al CEDH. Y el grado de invención, implica la utilización del derecho a la igualdad como anclaje en el que se instalaría la revisión de la actuación estatal en materia de adecuación de las prestaciones sociales, y de igualdad de acceso a las mismas. Sudre, F.: «La perméabilité de la Convention Européenne des Droits de l’Homme aux droits sociaux », Op. cit. p. 469.
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con un rostro social en el que ahora parece que le cuesta recono
cerse, lo que provoca una suerte de malestar entre los europeos
que creyeron en esa Europa de amable perfil social.
Seguramente esa dificultad de reconocimiento deriva de que la
integración europea parte, en los años 50 del siglo XX, de una idea
de integración económica de inspiración netamente liberal, y de
identidad claramente capitalista. Y en un contexto así, la integra
ción política, que es la que en la década de los 90 se reviste del ya
mencionado "rostro social", es solo una decantación del prius
lógico que viene dado por la integración económica. La imagen
social es, por tanto, una suerte de máscara superpuesta a una
identidad con la que es difícil asemejarla, una identidad anclada
en una fuerte política económica promotora de un único mercado
interior.46
La política social europea surge, poco a poco, y a medida que se
consolida el mercado único, con la intención de desarrollar su al
cance y mejorar las condiciones del mismo, y quizá bajo la pre
sión de dos tipos de fuerzas. Por un lado la de las legislaciones y
políticas nacionales, en cuyas manos había quedado la gestión de
las cuestiones sociolaborales. Por otro lado la del derecho inter
nacional de la OIT, organización que, en la Conferencia Internacio
nal del Trabajo celebraba en junio de 1998 en Ginebra, aprobaría
la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento, que resalta como fundamenta
les los derechos de los trabajadores a la libre asociación, a la li
bertad sindical y a la negociación colectiva, la eliminación del
46 Sobre la identidad de la integración económica europea son interesantes las reflexiones de Zorrilla Ruiz, M. Ma.: "Fatigosa introducción de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores en el espacio de la Unión Europea", en Estudios de Deusto, enerojunio 2010, pp. 287308.
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trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupa
ción. En la medida en que la integración económica se da entre
Estados que son miembros de esta organización internacional, la
cohabitación entre las normas OIT, cuyo objetivo primordial es
la protección de los trabajadores y el progreso social, y las normas
UE, cuyo objetivo básico es la integración y el progreso económico
por la vía de la desaparición de las trabas a la libre concurren
cia,47 se convierte en una necesidad fundamental.
Pero ese surgimiento progresivo, y quizá obligado por un juego de
interacciones normativas, no deja de ser instrumental de una
de las libertades comunitarias, la libertad de circulación de traba
jadores que evolucionará paulatinamente a la libertad de circula
ción de personas.48 A medida que avanza la creación del mercado
único se percibe, desde las instituciones comunitarias, que su
consolidación y expansión encontrará un freno en las dificultades
derivadas de la falta de cohesión social entre las distintas regio
nes europeas. Dicho de otro modo, si no existe un nivel de bienestar
social equivalente en todos los socios del proceso de integración,
la libertad de desplazamiento de trabajadores será una entele
quia.49 Junto a esta percepción, la certeza de que las condiciones
sociolaborales pueden convertirse en un elemento de distorsión
47 En relación con el conflicto y cooperación entre las normas de la OIT y de la UE véase el trabajo de Casas Baamonde, M. E.: "Normas laborales internacionales, Derecho social europeo y derechos fundamentales", en Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, no. 1, 1996, pp. 6272, aquí p. 62.
48 Recuérdese que las libertades que han configurado el mercado único son la libertad de establecimiento, la libertad de circulación de capitales y de mercancías, a la que acompaña la creación del arancel exterior común, y la libertad de circulación de trabajadores. Como trabajo reciente sobre esta cuestión véase Pérez de las Heras, B.: El mercado interior europeo: las libertades económicas comunitarias: mercancías, personas, servicios y capitales. Universidad de Deusto, Bilbao, 2008.
49 En el mismo sentido Zorrilla Ruiz, M. Ma.: Op. cit., P. 292.
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de la toma de decisiones empresariales, o dicho de otro modo, de
la libre competencia, puesto que pueden condicionar el estable
cimiento de las empresas en aquellos territorios en que los costes
salariales y los costes sociales asociados al empleo sean meno
res, impulsa también a las Comunidades a detenerse en los pro
blemas relacionados con los derechos laborales. Deteniéndonos
un poco más en esta idea: no existiendo barreras legales al des
plazamiento de capitales o al establecimiento de empresas, el mer
cado será quien determine los criterios de ubicación de los me dios
de producción, y, en un contexto tal, los derechos laborales, las
expectativas salariales, y los costes sociales asociados al empleo
(esto es los seguros sociales, para simplificar mucho su denomi
nación), se convierten en un elemento básico para la toma de
decisiones sobre el establecimiento de las empresas, de modo
que los derechos laborales, entendidos en sentido amplio, son
fundamentales en la configuración de un mercado común no
distorsionado.
Como ya se ha apuntado, en el origen del proceso de integración
europeo, los objetivos económicos del mismo concedieron poco
margen a la construcción de unas comunidades europeas "socia
les".50 De hecho el Tratado de la Comunidad Económica Europea
(TCEE) de 1957, cuyo art. 2 definía los objetivos de la organización
en torno a los parámetros del desarrollo, crecimiento y estabilidad
del sistema económico con el mercado común como medio para
alcanzarlos, sólo se refirió a la necesidad de limitar la semana
laboral a 40 horas y a la promoción de la igualdad entre trabaja
dores y trabajadoras, pero no se aproximó de manera sistemática
50 Al respecto véase Maestro Buelga, G.: "Constitución Económica y derechos sociales en la Unión Europea", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, año 4, no. 7, 2000, pp. 123156, aquí p. 129.
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al tema de los derechos laborales, como no lo hizo tampoco en
relación con el resto de derechos fundamentales, cuyo sistema
sólo se desarrollaría posteriormente.51 Las razones de ello, siguien
do a Pérez de los Cobos, podrían congregarse en torno a tres ideas:
a) la creencia de los redactores del Tratado de Roma de que una
organización de naturaleza económica como la Comunidad Eco
nómica Europea no tendría incidencia alguna sobre los derechos
humanos; b) la convicción de lo innecesario de establecer a nivel
comunitario nuevos instrumentos de tutela de los derechos, re
dundantes de los previstos a nivel nacional y a nivel interna
cional en el Consejo de Europa, institución en la que todos los
Estados miembros fundadores estaban integrados; y c) la percep
ción de que esa ausencia de alusiones a los derechos humanos en
los tratados constitutivos era garantía de un mantenimiento más
claro de la distribución de competencias que en el mismo se lle
vaba a cabo.52 Así pues, la aproximación a la cuestión de los dere
chos de los trabajadores, se articularía en torno a una construcción
funcionalista del sistema de integración europeo, de modo tal
que el desarrollo de los derechos laborales es instrumental de la
construcción del mercado único, y nunca eje promotor de las po
líticas europeas.
La consagración normativa de los derechos sociales en el derecho
de la unión responde a un proceso que ha sido lento y tímido
hasta llegar a la aprobación de la Carta de Niza y a su incorpora
ción al Derecho Comunitario con carácter vinculante por vía de
51 Respecto de la progresiva protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea la bibliografía es rica y extensa. Por todos cabe citar por su calidad y por ser de las obras más recientes la de Díaz Crego, M.: La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea y en los Estados Miembros, Reus, Madrid, 2009.
52 Pérez De Los Cobos Orihuela, F.: "El reconocimiento de los derechos sociales fundamentales en la Unión Europea", en Foro, Nueva Época, núm. 9/2009, pp. 1331, aquí p. 14.
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la aprobación y entrada en vigor del Tratado de Lisboa,53 y ade
más ha estado marcado por una compleja distribución de com
petencias entre los Estados Miembros y la Unión, de modo tal que
el derecho comunitario se ha centrado en las cuestiones de:
a) la libre circulación de trabajadores,54
b) la igualdad de oportunidades en general55 y entre hombres
y mujeres en particular, con particular atención al desarro
llo de políticas activas de conciliación para lograr el au
mento de la tasa de actividad femenina,56
c) el establecimiento de normas mínimas en lo que se refiere a
algunos derechos de los trabajadores y a la organización del
trabajo, muy particularmente la protección frente a los des
pidos colectivos57 y frente a las situaciones de insolvencia58
53 Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, Diario Oficial No. C 306 de 17 diciembre, 2007.
54 Véase la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
55 Véase la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
56 En relación con este eje de actuación véase Ortiz Lallana, C.: "Igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer en la Unión Europea", en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, No. 47, pp. 99109. Destacan en este ámbito las Directivas 2006/54/CE del Consejo, de 10 de agosto de 2009, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; y la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental.
57 Véase la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
58 Véase la Directiva 80/987/CEE del Consejo de 20 de octubre de 1980 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
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y traspaso de empresas,59 la promoción del derecho de con
sulta y la información60 de los trabajadores, y la organiza
ción del tiempo de trabajo.61
d) la atención a las modalidades de flexibilización del merca
do laboral,62
e) y el interés por la adopción de medidas mínimas de seguri
dad y salud en el trabajo.63
Ahora bien, el desarrollo de estas competencias, siempre a través
de la aprobación de Directivas que dejaban un margen de actua
ción a los Estados en el momento de la trasposición de las mis
mas, ha corrido en paralelo a una lenta positivación de los
derechos laborales, considerados de manera global y sistemática,
en los textos fundadores. En 1986 el Acta Única Europea (AUE)
refuerza el mercado interior, acentuando la dimensión económi
ca del proyecto comunitario. No obstante va a reconocer también
que es necesario reforzar la cohesión económica y social de la
59 Véase la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
60 Véase la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación de que el empresario informe al trabajador de las condiciones aplicables al contrato o a la relación laboral.
61 Véase la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
62 Véanse las Directivas 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, modificada por la Directiva 98/23/CE; 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP; y 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.
63 Véase la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.
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Comunidad. Desde esa afirmación, se hace posible el salto al de
sarrollo de una política social adecuada, que fomente el diálogo
social a nivel europeo y que empiece a trabajar, por tanto, en el
desarrollo de los derechos laborales fundamentales. Así, desde
la percepción de que el mercado único exige, para su puesta en
práctica, de una adecuada dimensión social, es posible desarro
llar esa dimensión, porque la libre circulación de las personas, así
como la realización del mercado interior, va a tener una serie de
repercusiones sociales que no pueden ser negadas, y que tendrán
que ver con la necesidad de garantizar la cohesión regional, es decir
el equilibrio regional intraeuropeo, y la cohesión social europea,
uno de cuyos elementos débiles es, sin duda alguna, la presencia
de un notable paro estructural.64
Por tanto, desde las bases sentadas por el AUE, se desarrolla el
texto de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores (CDFT), documento de soft law ,65 firmado en
Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, por los jefes de Estado y de
gobierno de los entonces países miembros, excepto el Reino Unido.
La Carta que a lo largo de sus 30 artículos, se refiere a 13 dere
chos,66 se guía por dos ideas fundamentales: compensar las asi
64 En el mismo sentido Richez, N.: "Protection sociale et intégration européenne », en Telò, M. (dir.) Quelle Union Sociale Europeénne ?, Editions Université de Bruxelles, 1994, pp. 171193, p. 171
65 La naturaleza programática de la Carta queda perfectamente clara si se leen los artículos 27 a 30 de la misma. Se refiere además a esta cuestión Ordoñez Solis, D. La protección judicial de los derechos fundamentales de solidaridad. Comares, Granada, 2006, p. 49.
66 La libertad de circulación de los trabajadores, la libertad de elección y ejercicio de una profesión, el derecho a una retribución suficiente, el derecho al descanso semanal y a unas vacaciones anuales pagadas, el derecho a la protección social, la libertad de asociación, de negociación colectiva y de recurrir a acciones colectivas, incluida la huelga, el derecho a la formación profesional, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el derecho de los trabajadores a la información, consulta y participación, el derecho a la protección de la salud y de la seguridad en el medio de trabajo, a la pro
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metrías entre las dimensiones económica y social de la integración
europea y evitar el dumping social, esto es que el desarrollo del
mercado único y la promoción de la libre concurrencia pudiera
desembocar en el empeoramiento de las condiciones de vida y
trabajo de los europeos.67 Independientemente del carácter más
o menos innovador de la Carta esta supone un hito para el reco
nocimiento de algunos derechos fundamentales de los trabaja
dores y para el posterior trabajo tendente a la uniformización de
los sistemas sociales de la Unión,68 y es que, a partir de entonces,
cada reforma de los Tratados Constitutivos va a dar cabida a lo que,
podríamos denominar, la cuestión social.
Así el Tratado de Maastrich (1992) llevará a su art. 6.2 la jurispru
dencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE) en materia de derechos
humanos, e incluirá en un Anexo, por lo demás no suscrito por el
Reino Unido, el acuerdo relativo a la política social, o, dicho de
otro modo el Protocolo no. 14 al Tratado de la Unión Europea. Este
acuerdo se inspira en la convicción, a la que ya se ha aludido,
de que la acción comunitaria debe dirigirse a evitar el "dumping
social", controlar la evolución del trabajo en la economía sumer
gida, y favorecer la convergencia de los costes salariales, todo ello
desde la promoción, por parte de la Comisión Europea, del diálo
go, la negociación y la concertación social como elementos de
regulación del mercado de trabajo y de las relaciones laborales69
tección de los niños y de los adolescentes, de las personas de edad avanzada, y de las personas con discapacidad.
67 Pérez de los Cobos Orihuela, F.: Op. cit., p. 17.68 En este sentido Ruiz Miguel, C.: "La repercusión constitucional del Tratado de la
Unión Europea". En VVAA: La Constitución Española en el ordenamiento comunitario europeo. XVI Jornadas de Estudio. Vol. I. Ministerio de Justicia e Interior. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1995. Pp. 1177 y ss. Aquí p. 1191.
69 Richez, N.: "Protection sociale et intégration européenne », en Telò, M. (dir.) Quelle Union Sociale Europeénne ?, Editions Université de Bruxelles, 1994, pp. 171193, p. 186.
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y, como correlato, de los derechos de los trabajadores.70 Para de
sarrollar sus objetivos la Comisión no asume competencias sobre
la totalidad del ámbito de lo social, sino que se concentra en la
mejora de las condiciones de trabajo, en la protección social, y en
el diálogo social (representación y defensa de los intereses de los
trabajadores y de los empresarios).
Un lustro más tarde, y 46 años después de la entrada en vigor de
los tratados constitutivos, se operó la gran reforma social de los
tratados por obra de lo dispuesto en el Tratado de Amsterdam
(1997), que modifica el Tratado de la Unión Europea para que en
el preámbulo del mismo se confirme la adhesión de la Unión a
los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la
Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y
en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de
los trabajadores de 1989; y el TCEE para que su art. 2 afirme que
"la Comunidad tendrá por misión promover, mediante el estable cimiento
de un mercado común y de una unión económica y monetaria (…), un
alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y
la mujer (…) la cohesión económica y social y la solidaridad entre los
Estados miembros", y sus arts. 117 a 120 recojan las polí ticas des
tinadas a materializar los objetivos de fomento del empleo y me
jora de las condiciones de vida y trabajo "a fin de conseguir su
equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el
diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un
nivel de empleo elevado y duradero, y la lucha contra las exclusiones".
70 Recuérdese que la introducción de esta lógica en el Tratado de Maastricht resultó del empeño y movilización de Jacques Delors, presidente por entonces de la Comisión Europea, de la Confederación Europea de Sindicatos (CES) y del Comité Económico y Social del Parlamento Europeo.
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Finalmente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea (2000) vendrá a recoger, de manera clara, los derechos de los
trabajadores. Si bien no es este el lugar para realizar un análisis
detallado de la evolución de la Carta, sí resulta útil recordar que
la misma nació71 como instrumento de soft law y que el fracaso
del proceso de ratificación de la Constitución Europea la congeló
en ese estatus hasta el momento en que la ratificación y entra
da en vigor del Tratado de Lisboa (2010) la convirtió en un docu
mento de derecho comunitario originario, esto es jurídicamente
vinculante, al igual que lo son los tratados y con el mismo peso y
valor que los mismos, si bien su texto no se integra formalmente
ni en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ni en el
Tratado de la Unión.72 Así pues la Carta de Derechos Fundamenta
les ha corrido, formalmente, mejor suerte que la Carta de Derechos
de los Trabajadores, y compensa ampliamente, al menos desde un
planteamiento teórico, el fracaso de aquella porque incluye, desde
un innovador planteamiento de indivisibilidad de los derechos, si
no la totalidad, si la amplia mayoría de los derechos recogidos en
la CDFT.73
71 Recuérdese que la Carta se aprueba bajo la forma jurídica de Declaración Solemne por la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000. Al mismo tiempo resulta interesante también evocar el hecho de que en la Convención que redactaría la Carta hubo dos temas que generaron intensos debates. Uno el relacionado con la herencia religiosa de Europa, el otro el relativo a los derechos sociales fundamentales. Recoge esta cuestión Mayer, Franz C.: "La Charte européenne des droits fondamentaux et la Constitution Européenne » en RTD eur. 39 (2), abriljunio 2003, pp. 174195, aquí p. 190 y 191.
72 Para la versión consolidada de ambos, así como de la Carta de Derechos Fundamentales, consúltese el Diario Oficial No. C 83 de 30 de marzo de 2010.
73 Desde esa posición de indivisibilidad, al menos formal, de los derechos, la Carta de De rechos Fundamentales se estructura en torno a los seis grandes valores que se predican como integrantes de la esencia de la Unión: la dignidad (Título I), la libertad (Título II), la igualdad (Título III), la solidaridad (Título IV), la ciudadanía (Título V) y la Justicia (Título VI). Los derechos de los trabajadores se encuentran fundamentalmente en el Título IV, bajo la rúbrica de la solidaridad evidentemente, pero no solo. Así el Título reservado a la dignidad recoge la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzoso (art.5), el Título dedicado a la libertad integra la libertad profesional y el derecho al
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Junto a la consagración de todos estos derechos en las normas
comunitarias, la labor del Tribunal de Justicia de la Unión ha ido
perfilando, en paralelo, el alcance de todo este elenco de dere
chos. De hecho, la interpretación dinámica dada por la jurispru
dencia de la Corte de Justicia a los tratados constitutivos, y sobre
todo al derecho comunitario derivado permite observar cómo, en
el nivel jurisprudencial, el reconocimiento de muchos derechos de
los trabajadores, ya se venía haciendo en el ámbito del derecho
comunitario incluso antes de su traslado a los textos fundadores
a través de la Carta de Niza.74
Dicho esto, la "construcción" pretoria de derechos fundamentales
en el ámbito de la Unión Europea se ha centrado en los derechos de
tradición liberal, es decir los clásicos derechos civiles. El desarro
llo de los derechos laborales no ha sido tan creativo, sino que ha
estado vinculado a la interpretación de las directivas comunita
rias que, en desarrollo de las competencias en políticas social, iba
elaborando la Unión.
Dicho de otro modo existe una rica jurisprudencia sociolaboral, a
pesar de lo cual el TJUE, reconociendo la conexión entre la inte
trabajo (art. 15), así como la libertad sindical que se asocia a la libertad de asociación y reunión (art. 12), y el relativo a la igualdad incluye también el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres (art. 23) así como la integración de las personas discapacitadas (art. 26). Por su parte bajo la rúbrica de los derechos de solidaridad, y en lo que hace a los derechos de los trabajadores, se incluyen el derecho de los trabajadores a la información y consulta en el ámbito de la empresa (art. 17); el derecho de negociación y acción colectiva, incluido el derecho a la huelga (art. 28); el derecho de acceso a los servicios de colocación (art. 29); el derecho a la tutela en caso de despido injustificado (art. 30); el derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y justas (art. 31); la prohibición del trabajo de los menores y la protección de los jóvenes en el lugar de trabajo (art. 32); el derecho a la vida laboral y profesional (art. 33) se traduce en la tutela frente al despido ligado a las situaciones de maternidad; y el derecho a la seguridad social y a la ayuda social (art. 34) .
74 En este sentido véase Richez, N.: "Protection sociale et intégration européenne », en Telò, M. (dir.) Quelle Union Sociale Europeénne ?, Editions Université de Bruxelles, 1994, pp. 171193, p. 182.
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gración económica y la dimensión social de esa integración, pero
"reticente a reconocer la efectividad de las previsiones de carác
ter social"75 sin la intermediación del legislador comunitario, la
ha construido en torno la interpretación de las directivas comu
nitarias en materia laboral, y por tanto en torno a los derechos
que en esas directivas se recogen y a las que hacíamos referencia
más arriba. Así la jurisprudencia laboral comunitaria atiende pre
ferentemente a las cuestiones de la protección de los trabajado
res frente a los despidos colectivos76 y frente a las situaciones de
insolvencia77 y traspaso de empresas,78 a la promoción del dere
cho de consulta y la información de los trabajadores,79 y la organi
zación del tiempo de trabajo.80 Ahora bien, si un tema se lleva la
atención preferente del Tribunal de Justicia es el que se refiere a
la igualdad laboral entre hombres y mujeres y al control de las
medidas de acción positiva o de conciliación.81
Junto a ello el Tribunal tiene muchas más dificultades para reco
nocer la efectividad de los derechos que no tienen desarrollo a
través de normas de derecho comunitario originario, sin perjuicio
de lo cual admite por vía indirecta el derecho a la negociación
75 Ordoñez Solis, D.: Op. cit. p. 139.76 STJUE de 8 de junio de 1994, asunto Comisión/Reino Unido, incumplimiento de la
Directiva sobre despidos colectivos.77 SSTJUE de 15 de mayo de 2003, asunto Karin Mau; y de 11 de septiembre de 2003,
asunto Walcher.78 SSTJUE de 6 de noviembre de 2003, asunto Martin y otros; de 12 de marzo de 1998,
asunto Dethier Équipement/Dassy et Sovan; y de 10 de diciembre de 1998, asunto Hidalgo y otros.
79 SSTJUE de 21 de marzo de 2001, asunto Bofrost; de 13 de enero de 2004, asunto Kühne & Nagel; y de 15 de julio de 2004, asunto ADS Anker
80 SSTJUE de 29 de septiembre de 1987, asunto Gimenez Zaera/Instituto Nacional de la Seguridad Social; de 29 de septiembre de 2001, asunto BECTU; de 18 de marzo de 2004, asunto Merino Gómez; y de 5 de octubre de 2004, asunto Bernhard Pfeiffer y otros.
81 SSTJUE de 21 de octubre de 1999, asunto Lewen; de 23 de octubre de 2003, asunto Schönheit; de 30 de marzo de 2004, asunto Alabaster; y de 4 octubre de 2001, asunto Tele Danmark.
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colectiva, afirmando que a pesar de que pueden asociarse algu
nos efectos restrictivos de la libre competencia a la concertación
social, los objetivos de política social que tales acuerdos persiguen
justifican esa limitación.82 Puede concluirse, por tanto que la crea
ción jurisprudencial de derechos de los trabajadores en el ámbito
comunitario ha sido más bien tímida, y prueba accesoria de esta
afirmación es que el TJUE ha evitado pronunciarse respecto del
carácter vinculante y la eficacia de la Carta Comunitaria de De
rechos de los Trabajadores,83 aunque ha acudido en ocasiones a
ella para reforzar sus argumentos interpretativos.84
V. Los derechos sociales en la jurisprudencia reciente del tribunal constitucional español
No creo que pueda decirse que, hasta el momento el TC haya in
corporado la rica jurisprudencia del TEDH en materia de dere
chos sociales. Si lo ha hecho en cambio, y en buena medida, en
relación con la jurisprudencia sociolaboral del TJUE.
Pero si el Tribunal Constitucional "ha hablado" poco sobre dere
chos sociales y Estado social es en parte por las limitaciones de
rivadas del principio de justicia rogada, pero sobre todo por la
exclusión de los derechos sociales de la garantía procesal del am
paro constitucional. Sólo los derechos sociales contenidos en el la
Sección 1a. del Capítulo II del Título I [derecho a la educación
82 STJUE de 21 de septiembre de 1999 (asunto Albany)83 Véase la Sentencia de 12 de octubre de 2004, asunto Wippel. A pesar de ello la
Abogada General Kokott se había pronunciado en las Conclusiones Generales de 18 de mayo de 2004, en este asunto, a favor de considerar que la Carta, a pesar de carecer de fuerza vinculante debía ser considerada como instrumento de interpretación de las disposiciones de Derecho Comunitario. Referencia tomada de Ordoñez Solis, D.: Op. cit. p. 49.
84 SSTJUE de 9 de septiembre de 2003, asunto Jaeger, y de 5 de octubre de 2004, asunto Bernhard Pfeiffer y otros.
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(art. 27 CE) y derecho a la libertad sindical (art. 28 CE)] se benefi
cian de este mecanismo de garantía que, durante mucho tiempo,
ha sido el que permitía al Tribunal desarrollar el alcance, conteni
do esencial y límites al ejercicio de los derechos fundamentales.
Pero, además, en los últimos tiempos, preocupado por validar las
opciones del legislador —fundamentalmente del legislador esta
tal— a la hora de afrontar la crisis económica, el Tribunal ha dado
pasos atrás en la configuración de algunos de los pocos derechos
sociales que había desarrollado en extenso, en particular en el
ámbito de los derechos laborales. En la STC 81/1982, resoluto
ria de un recurso de amparo que planteaba la discriminación por
razón de sexo en el pago de horas extraordinarias en perjuicio de
los asistentes técnicos sanitarios varones, declaró que no se po
día privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las con
quistas sociales ya conseguidas. Pero la cuestión es que la crisis
económica ha dado al legislador las razones suficientes para aco
meter esa privación.
Pongamos algunos ejemplos. En relación con el derecho a la esta
bilidad y la continuidad en el empleo, que se traduciría no en una
traba absoluta a ser despedido (STC 101/2000, FJ 5), sino en la
imposibilidad de ser despedido si no existe una causa justa, y
que, a su vez, habilitaría al Estado para intervenir normativamente
en materia de finalización de la relación laboral (SSTC 192/2003,
FJ 4, y 20/2004, FJ 2), la STC 119/2014, introduce una serie de lí
mites al derecho a la estabilidad y continuidad en el empleo, acu
diendo para diseñar esos límites a la invocación del respecto del
derecho a la libertad de empresa. Dice el Tribunal "resulta obligado
tener en cuenta que, como ocurre respecto a cualquier otro derecho —in
cluidos los fundamentales— (…), el derecho al trabajo reconocido en el
art. 35.1 CE no es absoluto ni incondicional, sino que puede quedar sujeto
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a limitaciones justificadas en atención a la necesidad de preservar otros
derechos o bienes constitucionales dignos de tutela. Entre otros, y por lo
que ahora interesa, el derecho al trabajo puede entrar en conflicto con
el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa y el mandato
a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa
de la productividad. Sin perjuicio de los límites necesarios, tales exigen
cias derivadas del art. 38 CE pueden legitimar el reconocimiento legal en
favor del empresario de determinadas facultades de extinción del con
trato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa (STC
192/2003, de 27 de octubre, FJ 4)".
Por lo que hace a la negociación colectiva el Tribunal Constitu
cional dijo en el FJ 3o. de su sentencia 58/1985 que la "facultad que
poseen "los representantes de los trabajadores y empresarios" (art. 37.1
de la C.E.) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación
colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra
su expresión jurídica en el texto constitucional", lo que determina que el
mandato que el art. 37.1 de la Constitución formula a la Ley de garanti
zar "«la fuerza vinculante de los Convenios» no significa que esta fuerza
venga atribuida ex lege. Antes al contrario, la misma emana de la Cons
titución, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que
ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario". Esta
doctrina vendrá a ser matizada por la STC 119/2014, de 16 de julio,
la primera de las que se pronuncian sobre la Ley que introduce la
reforma laboral del año 2012, y establecerá claramente que los
convenios colectivos pueden quedar supeditados a la ley por ra
zones justificadas en cuanto a las materias objeto de negociación
o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonomía colec
tiva. El Tribunal entiende, frente a la previa defensa de la autono
mía convencional, que "la consagración constitucional del derecho a la
negociación colectiva no conlleva el desapoderamiento normativo del Esta
do para regular las relaciones laborales; la Constitución no ha dispuesto
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una reserva de regulación en favor de la autonomía colectiva que le otor
gue el monopolio normativo en materia laboral".
El derecho a la vivienda también ha sido objeto de pronunciamien
tos recientes por parte del supremo intérprete de la Constitución.
Así la STC 93/2015, de 14 de mayo,85 sobre el Decretoley andaluz
de uso social de la vivienda, establecerá que el derecho a la vivienda
más que un derecho subjetivo es un mandato a los poderes públi
cos [SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 15 c); 31/2010, FJ 16, y
110/2011, de 22 de junio, FJ 5],86 un mandato que, además ha de
ser ejercido con prudencia por las administraciones autonómicas
que verán limitada su propia competencia en materia de vivien
da si su ejercicio "menoscaba" la política económica dictada por
el Estado. Por tanto, si el Estado establece una determinada polí
tica económica con un determinado impacto en el ejercicio de los
derechos sociales, las Comunidades Autonomías no podrían mo
dular dicho impacto, en defensa y promoción de los derechos, a
riesgo de menoscabar la competencia estatal ex art. 149.1.13 CE.
Por último puede asegurarse que el derecho a la protección de la
salud no ha corrido mejor suerte. La STC 39/2016, de 21 de julio,87
consagra la exclusión sanitaria, desvinculando absolutamente el
85 Recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos del Decretoley de Andalucía 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda. Ponente Juan José González Rivas.
86 SENTENCIA 7/2010, de 27 de abril, FJ 7: Cumple advertir que el principio rector previsto en el art. 47 CE, párrafo primero, constituye un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones locales) en el ejercicio de sus respectivas competencias, a fin de promover las condiciones necesarias para que todo español pueda disfrutar de una vivienda digna y adecuada (STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2)".
87 Recurso de inconstitucionalidad 41232012, interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del Real Decretoley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Ponente Encarnación Roca.
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derecho a la salud del derecho a la integridad física, y apartán
dose, en este sentido, de la interpretación realizada por el TEDH a
la que se hace referencia más arriba. Bien es cierto que el FJ 8o. de la
sentencia constitucional afirma que "la naturaleza del derecho a la sa
lud como principio rector no implica que el art. 43 CE constituya una
norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que
lo informen, especialmente con relación al legislador, que debe configurarlo
en virtud del mandato del art. 43.2 CE para que establezca las presta
ciones necesarias para tutelar la salud pública. (STC 233/2007, de 5 de
noviembre, FJ 7; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero,
FJ 11)". Pero al mismo tiempo, el reconocimiento es huero y silen
cia la conexión del derecho a la asistencia sanitaria, el derecho a
la salud y el derecho a la vida, e insiste en que "el art. 43 CE debe
ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar
y determinar la actuación de los poderes públicos (ATC 221/2009, de 21
de julio, FJ 4), expresivo de "un valor de indudable relevancia constitucio
nal" (ATC 96/2011, FJ 5), lo que se traduce en su obligación "de organizar"
la salud pública y de "tutelarla a través de las medidas, las prestaciones
y los servicios necesarios" (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3)". Por tanto,
como no estamos ante un derecho fundamental, el legislador lo
puede todo, incluso excluir de la titularidad del derecho a un de
terminado colectivo.
La conclusión es clara, en los últimos años, el Tribunal, excepción
hecha de los temas de protección de la maternidad o discrimina
ción laboral —aunque incluso aquí se podría poner algún pero—,
no ha seguido la estela marcada por el TEDH y por el TJUE op
tando por una interpretación abierta, expansiva y evolutiva de
los derechos sociales. No hay ninguna barrera normativa que lo
impida, como no las hubo antes del inicio de la crisis. Pero falta
"voluntad jurisprudencial" al respecto.
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El Convenio de Roma viene a coincidir sustancialmente con la
Sección 1a. del Capítulo 2o. del Título I de nuestro texto constitu
cional, esto es, los derechos susceptibles de garantía jurisdiccio
nal ante el TEDH son básicamente los mismos que son objeto del
amparo constitucional. Siendo tal el paralelismo, el Tribunal Cons
titucional español podría acudir a las fórmulas hermenéuticas
que utiliza Estrasburgo para extender a "otros derechos" su ámbi
to de garantías, particularmente a los derechos sociales. No obs
tante, hasta la fecha, no lo ha hecho. Y no sólo no lo ha hecho,
sino que en los últimos años la tendencia jurisprudencial no ha sido
evolutiva, sino claramente involutiva.
VI. ¿Teje el juez o teje la asamblea constituyente?
La descripción realizada nos permite concluir que la crisis eco
nómica ha paralizado el impulso que el reconocimiento normati
vo de los derechos sociales en el ámbito europeo, y también en la
esfera del ordenamiento nacional, había tomado. En el orden ex
clusivamente doméstico las políticas de contención del gasto han
llevado a la restricción en el disfrute de los derechos sociales y a
la práctica desaparición de la labor promocional del Estado en rela
ción con el disfrute de alguno de los derechos con mayor carga
prestacional, como la vivienda, o la asistencia social.
Esa parálisis ha ido acompañada por una inercia regresiva de la
jurisprudencia constitucional en algunos puntos. No solo no se ha
llegado a asimilar el juego interpretativo desarrollado por el TEDH
en materia de derechos sociales. Es que el recurso a nuestros ins
trumentos hermenéuticos más clásicos ha conducido a una rede
finición, a la baja, de determinados derechos.
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471
La pregunta, entonces, es si cabe fiarse al intérprete para que re
configure el modelo, o si es mejor plantearse la necesidad de refor
mar la constitución para superar los límites a que se ha sujetado
el Tribunal Constitucional a la hora de conformar nuestro siste
ma de garantía de los derechos sociales, respondiendo a un mo
delo procesalmente pobre y restrictivo. Aunque, yendo más lejos,
también podríamos plantearnos si hace falta cambiar la definición
de los derechos (sociales) o cambiar solamente su modelo de ga
rantías para asegurarnos la indivisibilidad y la irreversibilidad de
los derechos.
La idea de indivisibilidad de los derechos está latente, como hemos
visto, en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, y lo está
también en la intención del Consejo de Europa88 que se ha dete
nido en varias ocasiones en la reflexión sobre la ampliación de la
lista de derechos individuales contenidos en el Convenio de Roma
y sobre el traslado de algunos derechos de la Carta Social al siste
ma de protección jurisdiccional de derechos del TEDH.89 Se habla
en todos estos textos (jurisprudenciales, normativos y paranor
mativos), o se deduce de su lectura, una suerte de permeabilidad
del Convenio de Roma, del "núcleo duro" de los Derechos Huma
nos, hacia los derechos económicos, sociales y culturales. Algunos
88 En el mismo sentido Carrillo Salcedo, J. A.: "Protección de derechos humanos en el Consejo de Europa: hacia la superación de la dualidad entre derechos civiles y políticos y derechos económicos y sociales", en Revista de Instituciones Europeas; 1991, n.2 (mayoagosto), págs. 431453
89 Véanse en este sentido la Proposición de Recomendación de la Asamblea Parlamentaria relativa a la ampliación del campo de aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (DOC 4006 de 7 de julio de 1977); la Declaración sobre los Derechos Humanos adoptada por el Comité de Ministros el 27 de abril de 1978; la Recomendación 838 (1978) de la Asamblea Parlamentaria; y la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria 1415 (1999). Sobre estos documentos cfr. Salas, A. : « Les droits sociaux et la Convention européenne des droits de l›homme » Op. cit. Págs. 580 a 583.
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472
trabajos90 apuntan la idea de que, poco a poco, se vayan inte grando
al CEDH aquellos derechos sociales que cumplan con determinadas
características (fundamentalidad, universalidad, formulación pre
cisa), pero tal planteamiento, que podría ser admitido como vía
de solución a corto plazo, sigue basándose en una percepción di
cotómica de los derechos (derechos civiles y políticos vs. derechos
sociales).
En el sistema constitucional ni siquiera está claro que podamos
hablar de esa permeabilidad. Y, adicionalmente, no podemos hur
tar a la reflexión la conciencia de que la idea de permeabilidad
sigue hablando de dos esferas materiales separadas: la húmeda
(la de los derechos sociales imprecisos, conflictivos, incómodos y
escurridizos) y la seca que se deja empapar (la de unos derechos
civiles y políticos siempre imprescindibles pero en ocasiones de
masiado rígidos).
Por tanto me inclino por la opción de que teja el constituyente,
que sea el quien reformule el modelo para unificar (todos o parte
de) los derechos sociales y los derechos civiles y políticos, confi
riendo un sistema equiparable de garantías, que no coloque en el
campo del intérprete la responsabilidad de tejer una tela sin pa
trones, fiado a su mera intuición y buena fe. O a sus habilidades
hermenéuticas, que pueden ser muchas, pero también pueden
no serlo. Aunque no se me escapa la inocencia de mi opción en un
contexto en que la reforma constitucional es un deseo tan leja
no como el de la llegada de Ulises, para Penélope, mientras tejía
y destejía.
90 Salas, A. : « Les droits sociaux et la Convention européenne des droits de l›homme » Op. cit. págs. 585 y ss
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Los Tribunales Constitucionales ante la crisis del Euro; los casos español y portugués
MARIBEL GONZÁLEZ PASCUAL*
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* Profesora Agregada de Derecho Constitucional. Universitat Pompeu Fabra.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 474 22/11/17 2:28 p.m.
475I. Introducción
En 2009 la Comisión Europea inició frente a Portugal y Es
paña un procedimiento por déficit excesivo, además am
bos Estados reclamaron asistencia financiera de la llamada Troika
firmando un Memorándum que establecía recomendaciones y
directrices que impactaban sobre las políticas públicas y los mer
cados laborales de ambos países. No obstante, el Memorándum
firmado por España y el firmado por Portugal son sustancialmen
te diferentes. El objetivo del memorándum portugués era superar
los fallos estructurales de la economía en el marco de una crisis
de la deuda soberana, mientras que España solicitaba ayuda que
solo se aplicaría al sector financiero. En otras palabras, el memo
rándum fue el origen de la mayor parte de las medidas de auste
ridad en Portugal pero no en España.1
1 Investigación financiada por MICINNDER2011 DER201457116P.
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LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES...
476
Ambos Estados tomaron múltiples medidas que afectaban a los
derechos sociales y que fueron recurridas ante sus Tribunales Cons
titucionales (TC), así como frente al TEDH y al TJUE. Este trabajo
analiza tan solo el papel de los TC de Portugal y de España res
pecto de las medidas de austeridad analizando sus principales
ar gumentos durante la crisis. Con dicho objetivo, primero se enu
merarán los elementos jurídicos que deben tomarse en cuenta
antes de comparar las jurisprudencias. En segundo lugar se estu
diará el papel que las recomendaciones internacionales y euro
peas jugaron en sus decisiones. Finalmente se discutirá como la
crisis económica ha afectado a la jurisprudencia sobre derechos
sociales en ambos países.
II. El marco constitucional de protección de los derechos sociales en españa y portugal
Ciertamente el estudio de la jurisprudencia de Portugal y España
permite analizar el papel de los TC en la crisis del euro, pero deben
tomarse en cuenta las diferencias sustanciales entre ambos siste
mas constitucionales ya que afectan el alcance plausible de un
estudio comparado.
En primer lugar, cabe recordar la diferente compresión de los de
rechos sociales de cada una de las Constituciones. La Constitución
española reconoce derechos sociales como el derecho a la educa
ción, el derecho a la salud o a una vivienda digna, entre otros.
Ahora bien, de acuerdo con el art. 53.3 de la Constitución espa
ñola los principios "reconocidos en el Capítulo tercero informa
rán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdic
ción or dinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 476 22/11/17 2:28 p.m.
MARIBEL GONZÁLEZ PASCUAL
477
desarrollen", siendo que la mayoría de los derechos sociales está
en el Capítulo Tercero.
De hecho, los artículos constitucionales dedicados a los derechos
sociales han sido considerados por gran parte de la doctrina como
principios que, como mucho, deberían seguirse por el poder polí
tico cuando las circunstancias económicas lo permitan.2 Cabría
pensar que el hecho de que el art. 1 de la Constitución declare que
España es un Estado social avalaría una interpretación que refor
zara los derechos sociales, pero el TC español ha sido tradicional
mente muy reticente a juzgar sobre la base de los derechos
sociales.
La Constitución portuguesa contiene una lista larga y detallada de
derechos sociales que pueden ser reclamados ante los tribunales,
sin embargo su art. 18 establece que solo los derechos civiles y
políticos son directamente aplicables. Este precepto ha avivado el
debate en la doctrina portuguesa sobre si los derechos sociales
son vinculantes en todo caso o si su alcance y efectividad debería
concretarse por el legislador.3 Ahora bien, con independencia de
esta controversia, es innegable que la constitución portuguesa
reconoce y garantiza los derechos sociales mucho más que otras
constituciones europeas, incluida la española. Es, por tanto, de
esperar que el TC portugués defienda los derechos sociales en
casos en los que el TC español no lo haga.4
2 Ferreres Comella., V., The Constitution of Spain. A contextual Analysis, Hart Publishing, Oxford, 2013, p. 237.
3 Guerra Martins, A., "Constitutional Judge, Social Rights and Public Debt Crisis", Maastricht Journal, volume 22, Issue 5, 2015, p. 690.
4 Fabre, C., "Social Rights in European Constitutions" Social Rights in Europe, Burca, G./ Witte, B. (Cood.), Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 15.
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LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES...
478
Esta respuesta diferente por parte de las Cortes es comprensible
cuando el texto constitucional difiera. Sin embargo cuando los
artículos constituciones puedan ser similares, la perspectiva de
los Tribunales puede ser distinta ya que una interpretación siste
mática de cada constitución puede conducir a una conclusión
distinta. Además, es muy probable que el TC portugués esté mu
cho más acostumbrado a juzgar los derechos sociales que el es
pañol y que, por dicho motivo, sea más proclive a defenderlos.
En segundo lugar deben tenerse en cuanta las peculiaridades de
los procesos constitucionales. Así el TC portugués en varios casos ha
abordado las medidas de austeridad en el marco del proce dimien
to a priori, proceso que obliga al tribunal a decidir en 25 días. Sin
embargo el TC español ha decidido dichos casos en el marco de
recurso de inconstitucionalidad, llegando a poner su sentencia
cuando la controversia principal ha desaparecido de facto. Así,
resolvió en 2015 la constitucionalidad de los recortes en los sala
rios de los empleados públicos del 2012. Dado que en el ínterin se
había aprobado una ley reembolsando a los empleados la canti
dad que reclamaban, el TC declaró la demanda inadmisible por
que la petición principal había sido satisfecha.5
En tercer lugar en el caso español las comunidades autónomas
ostentan la mayor parte de las competencias en políticas sociales,
mientras que el Estado tiene la competencia sobre la ordenación
general de la economía y sobre la igualdad en el ejercicio de los
derechos constitucionales. Por tanto, muchas medidas de auste
ridad han sido recurridas ante el TC en el marco de una controver
sia competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 81/2015,8.06.2015.
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MARIBEL GONZÁLEZ PASCUAL
479
En las controversias competenciales puede subyacer una compre
sión distinta de un derecho fundamental pero el conflicto com
petencial determina el debate jurídico. En este sentido, en la
medida en que la política económica ha sido sinónimo de auste
ridad, el choque entre la competencia del Estado sobre la ordena
ción general de la economía cabe una demanda el Estado frente
a una política regional que incrementa el gasto público. Así cuan
do Cataluña aumentó la partida presupuestaria relativa a sus
empleados públicos, la Ley de Presupuestos de Cataluña fue re
currida ante el TC, el cual simplemente constató que había una
ley nacional que prohibía incrementar los gastos relativos al per
sonal de las Administraciones Públicas. De manera que la partida
era inconstitucional simplemente porque contradecía la compe
tencia estatal sobre la política económica.6
El Estado puede también alegar su competencia para mantener
un nivel general de igualdad entre los ciudadanos en todo el terri
torio frente a una ley autonómica que disminuya una política
social. Así, Cataluña y Madrid establecieron una carga extra de un
euro por receta médica, con algunas exenciones a favor de grupos
vulnerables. Sin embargo, el TC consideró que esta carga extra
era inconstitucional. El Estado determina el presupuesto del siste
ma sanitario garantizando así un estándar uniforme en el disfru
te del derecho a la salud en España. De este modo las Comunidades
Autónomas no pueden disminuir servicios públicos esenciales sin
el respaldo estatal.7
6 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 88/2016, 28.04.2016. 7 Sentencias del Tribunal Constitucional Español 71/2014, 6.05.2014 and 85/2014
24.06.2014.
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480
En consecuencia el TC ha decidido casos en que un derecho so
cial ha sido reforzado y al contrario, pero el debate jurídico fue
estrictamente competencial. Por tanto, el sistema competencial
determina la argumentación jurídica de la corte, mientras que en
el caso portugués las competencias no juegan papel alguno al ser
un Estado fuertemente centralizado y la controversia gira en torno
al derecho social en sí.
En tercer lugar, el memorándum firmado por Portugal es muy di
ferente del firmado por España, ya que este segundo se constriñe
a la asistencia financiera del sector bancario mientras que el por
tugués abarca el conjunto de la administración pública. Lógica
men te el memorándum español ha afectado el derecho a la
vivienda, mientras el portugués ha impactado en diversos dere
chos sociales.8
Por tanto, cualquier estudio comparado de la jurisprudencia por
tuguesa y española sobre las medidas de austeridad debe tomar
en consideración al menos las diferencias mencionadas porque
explican la divergencia entre ambas jurisprudencias en muchos
supuestos. Es aconsejable, por tanto, reducir el alcance del estu
dio comparado o incluir en el mismo amplia información sobre
cada sistema constitucional, optando este trabajo por la primera
de ambas opciones limitándose a analizar la jurisprudencia de
cada Corte respeto al margen de actuación de los operadores na
cionales cuando implementan decisiones relativas a la asistencia
8 Sobre el impacto del Memorándum en los derechos sociales en Portugal Nogueira de Brito, M., "Putting social rights in brackets? The Portuguese experience with welfare rights challenges in times of crisis", European Journal of Social Law, Volume 12, 2014. En cuanto al impacto del Memorándum sobre el derecho de vivienda en España cabe consultar mi trabajo González Pascual, M. "Social rights protection and Financial Crisis in Europe. The Right to Housing in Spain: a Cautionary Tale", Inter-American and European Human Rights Journal, volume 9, 2016.
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financiera internacional o la Unión Monetaria Europea en el marco
de la crisis del euro.
III. Los tribunales constitucionales español y portugués ante la crisis del Euro
La gobernanza económica europea y la asistencia financiera in
ternacional a los Estados de la Eurozona implican nuevos retos
para la doctrina jurídica. De una parte, no se puede obviar que
este nuevo modelo constriñe a los Estados particularmente me
diante un conjunto de recomendaciones e informes, de manera
que la fuerza jurídica real del soft law se ha convertido en un tema
crucial. De hecho no se puede subestimar la fuerza que en la
práctica tienen las recomendaciones de los organismos finan
cieros. Tienen un impacto innegable en los legisladores naciona
les ya que cualquier desviación puede conllevar, si no una sanción,
al menos una turbulencia económica.
De otra parte los tribunales nacionales tienden a ser más deferen
tes tanto en contextos de crisis económica como frente a decisio
nes internacionales. De hecho el policentrismo de los derechos
sociales como objeción a su justiciabilidad cobra especial fuerza
en contextos de asistencia financiera internacional. En este esce
nario cualquier cálculo del impacto financiero y económico último
de una decisión judicial nacional es una mera conjetura. Diver
sos factores contribuyen a los problemas de los tribunales para
decidir en estos casos; la impredecible reacción de los mercados
internacionales, las condiciones requeridas para la aceptación
política de las condiciones de retribución de la asistencia, la esta
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482
bilidad macroeconómica a largo plazo y la naturaleza cambian
te de todos estos factores.9
Ciertamente tanto el TC español como el portugués son conscien
tes de las implicaciones de sus decisiones, dada la crisis econó
mica. Así ambos han insistido en la necesidad de enmarcar sus
sentencias en el contexto de una crisis económica, igualmente
han limitado el impacto real de su decisión suspendiendo los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad si afecta a me
didas económicas gubernamentales.10 No obstante la perspectiva
de ambos TC ha sido muy diferente.
Así, el TC español parece opinar que el Estado apenas tiene mar
gen de actuación cuando implementa recomendaciones interna
cionales, mientras que el TC portugués estima que dicho margen
ha empequeñecido pero persiste.
En el caso español la sentencia 2/2012 es una clara muestra de esta
concepción. El 27 de septiembre de 2011 fue reformado el art. 135
de la Constitución española. El nuevo precepto era fundamen
talmente una respuesta al alto coste de los bonos españoles, de
mane ra que los mercados internacionales eran los principales
destinatarios de este artículo. Las Comunidades Autónomas eran
las segundas destinatarias de la reforma.
La reforma constitucional partía de un conjunto de leyes aproba
do en 2001 que buscaba coordinar los presupuestos autonómico,
sin embargo este pacto interno de estabilidad no fue efectiva. La
Ley Orgánica de Estabilidad Financiera y Presupuestaria, prevista
9 King, J., Judging Social Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, p. 6.10 Sentencia del Tribunal Constitucional Portugués 353/2012 y Sentencia del Tribu
nal Constitucional Español 140/2016, 21.07.2016.
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por el art. 135 de la Constitución española, sin embargo, otorgó
amplios poderes de inspección y sanción al gobierno central fren
te a las Comunidades Autónomas que incumplieran los objetivos
de déficit estructural y deuda pública.11 Esta ley fue recurrida por
el gobierno de Canarias ante el TC-.
Uno de los artículos recurridos de dicha ley fue el 11.6 conforme
al cual "Para el cálculo del déficit estructural se aplicará la meto
dología utilizada por la Comisión Europea en el marco de la nor
mativa de estabilidad presupuestaria". De acuerdo con el gobierno
de Canarias esta previsión permite al gobierno central decidir uni
lateralmente el déficit estructural en el que cada administración
puede incurrir dado que no hay una norma de la UE de obligado
cumplimiento en este punto concreto.12
No obstante el TC declaró la norma constitucional dada la mem
bresía de España de la UE. De acuerdo con el TC, la UE no solo
tiene la potestad para exigir un determinado déficit presupues
tario a los Estados sino también para establecer qué metodología
se empleará para concretarlo. En otros términos, "no sólo es cons
titucionalmente necesario sujetarse al límite máximo de déficit
estructural fijado por la Unión Europea (arts. 126 TFUE y 135.2
CE), sino también acudir a las disposiciones que para su cálculo
se determinen en cada momento".13
11 Ruiz Almendral, V.," The Spanish Legal Framework for Curbing the Public Debt and the Deficit", European Constitutional Law Review, Volume 9, 2013, pp. 198202.
12 De hecho el gobierno español se apoyó en el documento The cyclically-adjusted bu-dget balance used in the EU fiscal framework: an update published by European Economy. (Economic Papers 478 March 2013). Dicho informe explícitamente advierte que la opinión de sus autores no se corresponde necesariamente con la de la Comisión.
13 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 215/2014, 22.10.2014. (Fundamento Jurídico 3o.)
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Así, paradójicamente, el TC sostuvo la fuerza del derecho de la UE
en un caso relativo a una norma de la UE cuyo cumplimiento no
era obligatorio. Esta decisión solo se puede entender en el marco
de una crisis económica durante la cual el TC ha sido extremada
mente deferente tanto respecto de las decisiones del gobierno
central como de las recomendaciones de los organismos de la UE.
Esta tendencia ha sido incluso más clara cuando el TC ha abor
dado las recomendaciones dirigidas a España en el marco de la
Asistencia Financiera. En este sentido varias Comunidades Autó
nomas aprobaron normas sobre el derecho a la vivienda en las que
se preveía la suspensión temporal de los desahucios. Estas normas
fueron recurridas ante el TC y su aplicación fue sorprendida sobre
la base de la quinta revisión del programa de asistencia financiera.
De acuerdo con el TC la Troika, en la que participan la Comisión
Europea, el Banco Central Europeo y el FMI, está compuesta de ins
tituciones independientes y altamente especializadas. Por este
motivo, el presidente del gobierno puede apoyarse en sus informes
para pedir la suspensión de una norma regional. En este sentido,
el TC consideró que los informes de la Troika ponían claramente
de relieve que las normas regionales sobre el derecho a la vivienda
hacían peligrar no solo el programa de asistencia financiera sino
las obligaciones internacionales que había asumido España.14
Posteriormente el TC declaró inconstitucional un Decreto Ley so
bre la función social de la vivienda aprobado por el Gobierno de
Andalucía. El TC comparte que este decreto intenta proteger el
derecho a la vivienda, sin embargo considera que un elemento
central de la política económica española es la estabilización y
14 Autos del Tribunal Constitucional Español 69/2014, 10.03.2014 y 115/2014, 08.04.2014.
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reorganización del sector bancario. De conformidad con ello el
Estado ha aprobado normas para proteger los deudores hipoteca
rios vulnerables pero sin afectar particularmente el esquema hi
potecario. Así el TC trajo a colación la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores hipote
carios, reestructuración de deuda y alquiler social cuya medida
principal es la suspensión temporal de los desahucios. De acuerdo
con el TC esta norma ya había fijado el alcance de la protección
de grupos vulnerables sin hacer peligrar el sistema hipotecario.15
Aún más, el sistema hipotecario es crucial para el mercado finan
ciero y las Comunidades Autónomas no podrían aprobar medidas
que alteraran el equilibrio ya establecido entre protección social
y política económica.
Este razonamiento seguía muy de cerca la carta enviada por la Co
misión Europea al Gobierno español en Junio de 2013. De acuerdo
con esta carta la medida regional iba más allá del equilibrio que
permite reconciliar la protección de las familias más vulnerables
con la protección de la estabilidad financiera. El parecido con el
razonamiento del TC es tan indudable que cabe afirmar que una
decisión sobre derechos sociales tomada por un órgano democrá
tico puede llegar a ser anulada sobre la base de un informe secun
dario redactado por un organismo europeo.
De hecho el TC español ha elaborado su jurisprudencia sobre el
impacto de la crisis del euro en los derechos sociales apoyándose
en un dogma muy simple; los gobiernos deben seguir las reco
15 Sin embargo la norma estatal era poco eficaz en la práctica. Así se ha puesto de relieve que no más del 0.77% de los hogares españoles entra en su ámbito de aplicación. Igualmente se ha calculado que solo el 7,6% de los hogares en los que todos su miembros están desempleados podía entrar en su definición de grupo vulnerable Gómez Pomar, F. and Lyczkowska, K., "Spanish Courts, the Court of Justice of the European Union and Consumer Law", InDret, Issue 4, 2014, p. 30.
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mendaciones europeas en materia económica al pie de la letra.
Por tanto, el TC ha amputado su posible capacidad de decisión res
pecto de medidas económicas recomendadas por actores no
nacionales.
Por tanto, los derechos sociales carecen de protección en el plano
nacional frente al derecho internacional económico. Aún más, las
medidas nacionales que fomentan dichos derechos deben cum
plir con las recomendaciones internacionales sobre política fiscal
so pena de ser anuladas. Sin embargo, ante los recortes en los
derechos sociales se deberían exigir que, cuando menos, se argu
mentara por qué no puede adoptarse una medida menos severa
y que se protejan en todo caso a los grupos más vulnerables.16
El TC portugués mantiene una posición muy distinta sobre la im
plementación de recomendaciones internacionales y europeas.
Así ha enfatizado que las medidas de austeridad cumplen con los
compromisos adoptados en el memorándum, siendo crucial para
Portugal la asistencia financiera internacional.17 Ahora bien, el tri
bunal es plenamente consciente de que la fuerza vinculante de
las recomendaciones de organismos europeos e internacionales
dista de estar clara. Aún más, de acuerdo con el TC portugués, en
primer lugar, las recomendaciones de la UE en el marco de la Go
bernanza Económica buscan imponer objetivos no los medios
que los gobiernos nacionales han de usar para alcanzarlos. En se
gundo lugar, las medidas jurídicas internacionales deben ser con
formes con la constitución portuguesa. Por último, de acuerdo
con el art. 4.2 TEU, la UE debe respetar la identidad nacional de
16 Goldmann, M., "Human Rights and Sovereign Insolvencies", working paper, April 2014. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2330997
17 Sentencias del Tribunal Constitucional Portugués 396/2011 y 353/2012.
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los Estados Miembros.18 Es una perspectiva diametralmente opues
ta a la del TC español, pero también tiene varios puntos débiles.
En primer lugar aunque es cierto que las recomendaciones inter
nacionales buscan fijar objetivos, como afirma el TC portugués, a
menudo estas recomendaciones son extremadamente detalladas,
especialmente en asuntos económicos. En segundo lugar, si bien
las recomendaciones internacionales no son vinculantes, des
oírlas puede causar serios daños a la economía nacional porque
el Estado puede perder la confianza de los mercados internacio
nales. Aún, más no seguir recomendaciones internacionales en el
ámbito económico si puede acabar generando sanciones a largo
plazo en muchos casos. Por tanto, la normativa europea e interna
cional está profundamente entrelazada con la nacional, siquiera
sea por la vía de los hechos, y los tribunales nacionales no debe
rían subestimar este vínculo.
En segundo lugar, aunque que la identidad nacional está ganando
terreno en las jurisprudencias nacionales relativas al marco nor
mativo de la gobernanza económica, europea no ha ofrecido una
respuesta mínimamente clara. La identidad nacional aparece
como última línea de defensa, pero esta línea no ha sido trazada
y no es de esperar que se concrete en un futuro próximo.
Por tanto, el alcance e impacto final de las recomendaciones in
ternacionales sobre los sistemas constitucionales dista de estar
claro. Ahora bien, de una parte los Estados no pueden esquivarlas
fácilmente dada su fuerza real. De otra parte si ni las recomenda
ciones internacionales ni las medidas nacionales que las implemen
tan pueden ser recurridas el Estado social puede ser desmantelado
18 Sentencia del Tribunal Constitucional Portugués 575/2014.
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con independencia de las normas internacionales y nacionales
que consagran la igualdad y los derechos sociales. ¿Cómo resolver
este dilema?
En mi opinión los TC deberían llevar ante el Tribunal de Justicia
de la UE el impacto de la normativa europea relativa a la crisis del
euro en los derechos sociales. Difícilmente el TJUE evadiría una
pregunta hecha por un TC sobre la compatibilidad de las reco
mendaciones de los organismos europeos con la Carta de De re
chos Fundamentales de la UE o, al menos, sobre la naturaleza
jurídica de la recomendación.
De hecho el TJUE ha afirmado que los tribunales nacionales deben
tomar en consideración las recomendaciones de la UE, especial
mente si ayudan a interpretar normas nacionales que implemen
tan dichas recomendaciones o complementan normas de la UE
vinculantes".19 Por tanto, dado el soft law de la UE no puede ser
simplemente obviado por los tribunales nacionales, es preciso
por ello que el TJUE clarifique el margen de maniobra de los ac
tores nacionales frente mismo, contribuyendo así a especificar el
papel de los TC en este nuevo escenario.
Aún más, cabría volver a preguntar al TJUE sobre la compatibili
dad de los memoranda y la normativa relativa a la Unión Mone
taria Europea con los derechos sociales recogidos en la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE. La sentencia Ledra Adverti
sing Ltd establece que las instituciones europeas están vincu
ladas a la carta cuando redactan dichos memoranda.20 Ahora
bien esta decisión se tomó respecto del derecho de propiedad,
19 ECLI:EU:C:1989:646 Grimaldi parr. 18.20 ECLI:EU:C:2016:701, Ledra Advertising Ltd parra. 67.
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derecho de carácter económico, de manera que la compatibi li
dad de las medidas de austeridad instigadas por la UE con los de
rechos sociales no ha sido debatida por el TJEU. Esa es la pregunta
que algún TC debería hacerle.
IV. Tribunales, derechos sociales y crisis económica
Los derechos sociales no pueden ser inmunes a una crisis eco
nómica dada su dependencia de los recursos públicos. Es incluso
comprensible que se dude de la protección real que los tribunales
pueden ofrecer a los derechos sociales en el marco de una pro
funda crisis económica. No en vano dos controversias tradicio
nales respecto de los derechos sociales son el papel real de los
tri bunales respecto de los mismos y el equilibrio entre política
social y política económica.
Es conocido el debate doctrinal sobre si los Tribunales pueden (o
incluso si deben) garantizar los derechos sociales. De hecho, aunque
múltiples autores han rebatido de manera coherente las princi
pales objeciones a la actuación judicial respecto de los derechos
sociales, los tribunales tienden a jugar un papel menor cuando se
trata de derechos sociales.21 No en vano algunas de las objecio
nes a la actividad jurisdiccional respecto de los derechos sociales
están basadas en buenos argumentos como la legitimidad demo
crática de un tribunal, el policentrismo que suelen implicar los
derechos sociales, la necesidad de flexibilidad y expertise cuando
se aborda la distribución de recursos públicos y la posible exis
21 Langford, M., "Judicial Review in National Courts" in Economic, Social and Cultural Rights in International Law: Contemporary Issues and Challenges, Langford, M. (Cood.) Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 447.
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tencia de alternativas mejores a a decisión judicial.22 Ahora bien,
estas objeciones subrayan la necesidad de un jurisprudencia
prudente pero no comportan que los derechos sociales no sean
justiciables.
Además, la garantía de los derechos sociales tiene en cuenta la
situación económica de un país, de hecho uno de los principales
principios respecto de la protección de los derechos sociales es su
realización progresiva y no retrogresión dentro de los recursos dis
ponibles. Una crisis económica puede permitir una cierta retrogre
sión en el disfrute de los derechos sociales, tal y como tanto el TC
portugués como el español han reconocido recientemente.23 Aún,
más, en el caso concreto de la crisis de la deuda soberana, es cru
cial reducir el déficit público y dicho fin es inalcanzable sin dismi
nuir los gastos en políticas sociales.
Se cuestiona también la legitimidad de los tribunales para juzgar
medidas adoptadas para superar una crisis por los poderes demo
cráticos, hecho que limita un control realmente efectivo.24 Preci
samente la necesidad de superar la crisis económica es un criterio
decisivo en la jurisprudencia del TC español confiriéndole al go
bierno central una capacidad de decisión casi ilimitada. Al respec
to debe recordarse la sentencia 119/2014 relativa a la reforma
laboral aprobada por el gobierno español mediante Real Decreto
Ley el 10 de febrero del 2012, que incrementaba la flexibilidad
laboral en España.
22 King, J., ob. cit., pp. 37.23 Sentencia del Tribunal Constitucional Portugués 575/2014 y Sentencia del Tribu
nal Constitucional Español 49/2015, 5.03.2015 (voto particular). 24 Way, AS, Lusiani, N. y Saiz, I., "Economic and Social Rights in the Great Recession",
en Economic, Social and Cultural Rights in International Law: Contemporary Issues and Challenges,", en Riedel, E., Giacca, G. y Golay (Eds), Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 10514.
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Una de las controversias principales era la duración de un año
del período de prueba. El TC consideró que es constitucional por
que supone un equilibrio razonable entre el derecho a trabajar y
la libertad de empresa. A juicio del tribunal el periodo de prueba
permite al empresario averiguar si un trabajador es el adecuado
para el puesto. Asimismo el período de prueba debe ser conforme
a la situación económica, de manera que durante una crisis ayu
da a comprobar que el puesto de trabajo es sostenible para el em
presario. Aún más, un año como período de prueba es legítimo
porque fomenta el empleo al promover la iniciativa empresa
rial.25 Igualmente la reducción de las garantías frente al despido
se compensa por la posibilidad de que el trabajador sea contra
tado al final del período de prueba, lo cual no podría conseguir
se con otra normativa que otorgara menos flexibilidad al
empresario.
Como puso de relieve el voto particular, el auténtico parámetro
interpretativo fue la crisis económica, ya que sirvió tanto para
justificar la trasformación de la esencia del periodo de propia así
como para hacer innecesario cualquier equilibrio entre los de
rechos del trabajador y los derechos del empresario. De hecho la
proporcionalidad de la medida se basaba en las afirmaciones del
gobierno respecto de la efectividad del Real Decreto Ley.
Por tanto, el TC español considera que le corresponde al gobierno
concretar la política económica, especialmente si hay una crisis
económica. Asimismo, toma en cuenta que los recortes presupues
tarios y la estabilización del mercado financiero son una priori
dad de la política económica. Sin embargo, casi cualquier medida
relativa a los derechos sociales tiene implicaciones económicas
25 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 119/2014, 16.07.2014.
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LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES...
492
y presupuestarias, de manera que el razonamiento del TC acaba
siendo un callejón sin salida para los derechos sociales.
El TC portugués mantiene una postura completamente distinta.
Ha reconocido que la protección de los derechos sociales no es
ajena a la crisis económica, siendo relativo el principio de no re
trogresión. Sin embargo ha declarado la inconstitucionalidad de
diversas medidas de austeridad con base en los principios de ex
pectativas legítimas e igualdad proporcional. Asimismo, ha to
mado en cuenta que la solidaridad es un principio intrínseco al
Estado social.
Las expectativas legítimas son parte indispensable del Estado de
derecho, de manera que "la ciudadanía debería poder planificar
sus vidas conociendo de manera cierta las consecuencias jurí di
cas de sus acciones".26 Ahora bien, dicho principio debe ser com
patible con la adopción de nuevas políticas públicas por parte de
las administraciones públicas. En todo caso, las expecta tivas
legítimas están llamadas a jugar un papel determinante en el
Estado social dado que los cambios jurídicos no pueden afectar a
aquellos cuyo modo de vida depende de manera esencial de las
prestaciones sociales.27
En el caso portugués las expectativas legítimas han sido alega
das en múltiples supuestos por los demandantes28 pero el tribunal
solo ha aceptado su aplicación si la medida conllevaba una trans
formación profunda de la situación jurídica de los afectados por
26 Craig, P. "Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law", The Cambridge Law Journal, Vol. 55, Issue 2, p 1996.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 1BvL 11/98, 20.02.2002 (Point 39).
28 Entre otras las sentencias 396/2011 y 187/2013.
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MARIBEL GONZÁLEZ PASCUAL
493
la misma. Así, el TC portugués declaró la inconstitucionalidad
de la convergencia del sistema de pensiones y la recalificación de
los trabajadores públicos sobre la base de las expectativas legí
timas. En ambos casos la posición jurídica de los destinatarios de
la norma había sido profundamente alterada y contradecía la tra
dición del sistema jurídico portugués respecto a la seguridad labo
ral de los trabajadores públicos y a la dualidad del sistema de
pensiones. Por tanto, este principio se aplica cuando la sustancia
del estatuto jurídico cambia pero no si se modifican elementos
adicionales como la cantidad a pagar.
El segundo parámetro que ha usado el TC portugués ha sido la
igualdad proporcional. De acuerdo con este principio hay claras
diferentes entre los trabajadores públicos y los trabajadores del
sector privado que justifican un tratamiento distinto. Así, se puede
exigir un mayor sacrificio de los trabajadores públicos para supe
rar la crisis pero este sacrificio no puede ser desproporcionado.
A mi juicio este parámetro es problemática. El TC pondera los
recortes en los salarios que sufrieron los empleados públicos a lo
largo de los años, siendo declarados inconstitucionales por el sa
crificio acumulado que comportaron.29 Sin embargo, si la igual
dad tiene que ser proporcional entre empleados del sector
pú blico y privado, el TC debería haber analizado la situación eco
nómica de los segundos para poder realmente establecer una
comparación. Sin embargo, al tomar solo en cuenta la situación
económica de los empleados públicos, el TC rompe su propia ló
gica argumentativa.
29 Sentencias del Tribunal Constitucional Portugués 187/2013.
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LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES...
494
Paradójicamente el TC no necesitaba elaborar un nuevo princi
pio para juzgar la constitucionalidad de los recortes salarios. En este
sentido el TC había considerado constitucional los recortes sobre
la base tanto de la necesidad de cumplir compromisos interna
cionales en el corte plazo, como de la naturaleza estrictamente
transitoria de los recortes. De hecho había considerado las me
didas de austeridad legítimas y necesarias en tanto que fueran
temporales, al renovarse anualmente se convirtieron en perma
nentes y con ello en inconstitucionales.30 Por tanto, el gobierno
tuvo tiempo de adoptar una estrategia diferente para reducir el
déficit a largo plazo. De hecho, al menos tendría que haber argu
mentado de manera convincente por qué se mantenían medidas
que se habían aprobado como temporales. Esta falta de justifi
cación de medidas que disminuyen derechos presetacionales y
laborales, en clara contradicción con la jurisprudencia del TC, po
dría haber servido para construir un parámetro de constituciona
lidad más coherente y plausible que la igualdad proporcional.
De hecho, uno de los principales puntos débiles de la jurispruden
cia del TC español es que parece ser transitoria ya que la crisis
económica coyuntural es el parámetro interpretativo central en
sus sentencias, sin embargo no solo se ha tratado de una crisis
particularmente persistente sino que posiblemente algunas de las
medidas recurridas son permanentes en la medida porque siguen
las exigencias de la Unión Monetaria Europea. En consecuencia,
dado que las medidas no van a ser anuladas ni los gobiernos
pueden seguir insistiendo en la urgencia de atajar la crisis ni los
tribu nales declarar su constitucionalidad basándose en su tem
poralidad. En este sentido, el TC portugués parece ser mucho más
30 Sentencias del Tribunal Constitucional Portugués 396/2011y 413/2014.
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consciente de los retos que deben afrontar los tribunales en el
nuevo escenario, sin perjuicio de que debería refinar su jurispru
dencia sorbe la igualdad proporcional.
Igualmente merece la pena subrayar el papel que el principio de
solidaridad ha desempeñado en la jurisprudencia del TC portu
gués. De hecho ha declarado la constitucionalidad de medidas
que tomaron en consideración el principio de solidaridad ajustan
do su impacto a la capacidad económica de sus destinatarios.31
En el caso español este principio no ha jugado rol alguno,32 ni tan
siquiera en medidas que afectaban particularmente a grupos
empobrecidos.33 Aún más, el TC español tan solo ha considerado
inconstitucional la introducción de tasas judiciales porque podría
afectar al derecho a un juicio justo a aquellos con menos recur
sos económicos.34 Así, el TC español está dispuesto a garantizar la
dimensión social de los derechos civiles y políticos pero no los de
rechos sociales autónomamente considerados.
En este sentido el TC portugués inserta el principio de solidari
dad en el diseño de las políticas económicas ya que exige que to
men en consideración las necesidades reales de los miembros de
la sociedad a la hora de fijar el reparto de derechos y deberes de los
mismos. De esta forma el TC portugués enfatiza la comunidad,
como corresponde a una constitución con vocación social, mien
tras el TC español se limita a reforzar la autonomía formal de los
miembros de la sociedad, a pesar de la apuesta de la constitución
española por el Estado social.
31 Sentencias del Tribunal Constitucional Portugués 413/2014 y 187/2013. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 49/2015, 5.03.2015 (voto particular). 33 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 139/2016 , 21.07.2016. 34 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 140/2016, 21.07.2016.
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V. Conclusiones
La crisis del euro ha creado nuevos retos para los tribunales. La
vinculación de las recomendaciones europeas e internacionales
con las decisiones nacionales, y la fuerza real de las primeras
disminuye la protección que los TC pueden realmente ofrecer. Aún
más, la crisis de la deuda soberana ha exigido una rápida reduc
ción del déficit presupuestario, medida que estaba llamada a im
pactar sobre los derechos sociales.
En este marco los tribunales están siendo particularmente pru
dentes a la hora de juzgar las medidas de austeridad. Así, tanto el
TC portugués como el español han suspendido los efectos de sus
sentencias declarando la inconstitucionalidad pero no la nulidad
de las medidas, además han preferido apoyarse en principios ge
nerales del derecho o en derechos civiles antes que en los de
rechos sociales en sí. La falta de unanimidad en las sentencias
citadas en este trabajo pone de relieve la compleja el reto jurídico
que implica el nuevo marco económico. En todo caso hay sustan
ciales diferencias entre la jurisprudencia portuguesa y la españo
la en aspectos cruciales como el impacto real de la crisis del euro
en el sistema jurídico nacional y los límites impuestos por la crisis
económica al papel del tribunal.
El TC portugués reconoce que los poderes nacionales deben to
mar en consideración las recomendaciones europeas e inter
nacionales, pero pone de relieve que éstas dejan algo de margen
a la política económica nacional. Además, dichas recomenda
ciones no pueden definir las políticas sociales y económicas en
contradicción con los principios que consagra la constitución
portuguesa.
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497
Respecto de los límites que conlleva la crisis económica el TC
portugués ha sido más generoso hacia las medidas urgentes y
transitorias, declarándolas inconstitucionales si se convertían en
permanentes. Así, el TC se muestra intransigente con la indo
lencia de un gobierno que insiste en medidas que han sido consi
deradas incompatibles con el marco constitucional en el largo
plazo. Ahora bien, en lugar de construir una argumentación só
lida basada en su propia jurisprudencia el TC portugués ha crea
do un principio nuevo muy problemático, la igualdad proporcional
que, a mi juicio, debería abandonar o, al menos, perfeccionar.
Por su parte el TC español ha construido su jurisprudencia sobre
la crisis del euro sobre la base de dos ideas; los gobiernos deben
seguir fielmente toda recomendación económica internacional o
europea y cuando éstas dejan margen, éste solo puede ser con
cretado por el propio gobierno. Este razonamiento ha sido seguido
incluso para suspender o declarar nulas normas aprobadas por
poderes democráticos si el gobierno central las recurría. Por tanto
el TC acaba casi pareciendo en brazo ejecutor de la política eco
nómica del gobierno, sin reflexionar sobre el alcance último de
las recomendaciones internacionales o europeas ni sobre las im
plicaciones constitucionales del Estado Social.
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Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 498 22/11/17 2:28 p.m.
El recurso de amparo como mecanismo de tutela de los derechos fundamentales en España
PABLO PÉREZ TREMPS*
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 499 22/11/17 2:28 p.m.
* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Carlos III de Madrid.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 500 22/11/17 2:28 p.m.
501El objeto de estas páginas es realizar una exposición ge
neral y somera de la regulación del "recurso de amparo"
en España. Su finalidad, pues, es meramente descriptiva con el
fin de ilustrar las claras diferencias existente con la institución
del "amparo" en México, con el que, no obstante, comparte deno
minación, tomada claramente del Derecho mexicano ya en la
Segunda República española y su filosofía: la protección de los
De rechos Fundamentales.
I. Introducción
El art. 161.1.b) de la Constitución Española (CE) atribuye al cono
cimiento del Tribunal Constitucional el recurso de amparo, que
se erige en una de las competencias fundamentales de la juris
dicción constitucional tanto desde el punto de vista cualitativo
como cuantitativo: más del 95% de los asuntos que ingresan en el
Tribunal son recurso de amparo.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 501 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
502
La regulación específica del recurso de amparo se encuentra en el
Título III de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional
(LOTC), denominado «Del recurso de amparo constitucional», regula
ción que se completa por algunos preceptos enmarcados en otras
Leyes y por Acuerdos del Pleno del Tribunal Constitucional dic
tados en ejercicio de la competencia que le reconoce el art. 2.2
LOTC. El recurso de amparo, competencia básica de la jurisdicción
constitucional, ha sufrido una importante modificación en su con
cepción respecto de su configuración inicial como consecuencia
de la aprobación de la Ley Orgánica 6/2007.
La introducción del recurso de amparo entre las competencias del
Tribunal Constitucional fue una decisión del constituyente adop
tada casi por unanimidad y que contaba con el precedente his tó
rico del recurso de amparo que la Constitución de 1931 atribuyó
al Tribunal de Garantías Constitucionales de la IIa. República Es
pañola, como ya se ha adelantado. No obstante, el modelo segui
do por el constituyente de 1978 y, sobre todo, por el legislador de
1979 se separa desde el punto de vista técnico del de la IIa. Repú
blica para seguir de cerca el del recurso constitucional introduci
do en el ordenamiento alemán tras la IIa. Guerra Mundial.
El recurso de amparo viene regulado en la Constitución como la
pieza final interna del sistema de garantía de los derechos y liber
tades fundamentales constitucionalmente reconocidos. En efecto,
el art. 53.2 CE, al referirse a los instrumentos de protección de di
chos derechos y libertades, establece que cualquier ciudadano
podrá recabar del Tribunal Constitucional su tutela a través del
recurso de amparo. Desde esta perspectiva, garantista y subjetiva,
el recurso de amparo es, pues, la garantía jurisdiccional interna
última de los derechos fundamentales. Pero, junto a ello, hay que
tener presente que el recurso de amparo, en cuanto competencia
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 502 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
503
del Tribunal Constitucional, forma parte del conjunto de instru
mentos con que este órgano cuenta para desarrollar su tarea de
«intérprete supremo» de la Norma Fundamental (art. 1.1 LOTC).
Esto hace que el recurso de amparo posea también una dimen
sión objetiva, que va más allá de la garantía concreta e individual
de los derechos, proyectándose en el terreno de la interpretación
constitucional de dichos derechos, uno de los elementos esen
ciales del sistema democrático (STC 69/1997, FJ 4). Ambos ele
mentos, el subjetivo o garantista, y el objetivo o hermenéutico,
aunque es trechamente unidos entre sí, presiden toda la regulación
y la com prensión del recurso de amparo en cuanto instrumento
procesal.
Desde su instauración hasta la aprobación de la Ley Orgánica
6/2007 el recurso de amparo actuó básicamente, aunque no sólo,
como mecanismo de protección subjetiva de derechos; sin embar
go esta Ley Orgánica lo que ha hecho es acentuar su dimensión
objetiva de interpretación de la Constitución sin obviar la subje
tiva, en la conciencia del asentamiento, tras treinta años de vigen
cia de la norma fundamental, del sistema judicial de protección
de los derechos fundamentales, la otra pieza esencial de la garantía
constitucional de éstos, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.2
CE: "Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y de
rechos reconocidos en el art. 14 y la Sección Primera del Capítulo II (del
Título I CE) ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional".
II. Características
La primera nota que define el recurso de amparo constitucional
es la de tratarse, más que de un recurso propiamente dicho, de
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 503 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
504
una «acción constitucional». En efecto, el recurso de amparo no
re presenta en términos estrictos la reproducción de una acción
ante un órgano superior dentro de un determinado orden jurisdic
cional —característica básica de los recursos ordinarios—, sino
que se sustancia ante un órgano, que aunque de naturaleza juris
diccional, permanece ajeno al Poder Judicial como es el Tribunal
Constitucional y con un objeto concreto y determinado: garantizar
un derecho fundamental. Ello hace del recurso de amparo una
acción autónoma, aunque a menudo su objeto coincida total o
parcialmente con lo que con anterioridad fue objeto de discusión
ante jueces o tribunales ordinarios como consecuencia del carác
ter subsidiario del recurso de amparo.
La segunda nota que hay que destacar del recurso de amparo es su
carácter extraordinario. Por una parte, como se deduce de lo dis
puesto por el art. 53.2 CE, y expresamente dispone el art. 41.3
LOTC, no cualquier cuestión puede suscitarse ante el Tribunal Cons
titucional mediante el recurso de amparo, sino sólo y exclusiva
mente la protección de derechos y libertades fundamentales
(STC 3/2016, por ejemplo), y ni siquiera de todos ellos sino sola
mente, como se ha visto, de los reconocidos en el art. 14, Sección
1a. del Capítulo II del Título I y objeción de conciencia del art. 30.2
CE. En consecuencia, tanto el fundamento de la acción como
su finalidad hacen del recurso de amparo una acción extra
ordinaria.
La tercera nota básica del recurso de amparo es su carácter sub
sidiario. La garantía que el Tribunal Constitucional otorga de los
derechos y libertades fundamentales es, como ya se ha señalado,
una garantía última en el orden jurídico interno. Para poder acce
der a ella primero debe acudirse ante los jueces y tribunales or
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 504 22/11/17 2:28 p.m.
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505
dinarios, que, en cuanto poderes públicos vinculados por la CE
(arts. 9.1 CE y 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial —LOPJ—) y, en
concreto, por los derechos y libertades (arts. 53.1 CE y 7.1 LOPJ),
son los «garantes naturales» de esos derechos y libertades, según
expresión del propio Tribunal Constitucional (STC 170/2013, FJ 2,
entre otras). En consecuencia, sólo cuando se ha buscado la tute
la de derechos fundamentales ante los jueces y tribunales, invo
cando efectivamente esos derechos, y esa búsqueda ha resultado
insatisfactoria, puede acudirse ante el Tribunal Constitucional en
amparo, como se verá más adelante.
La cuarta característica del recurso de amparo es la de su flexibi
lidad procesal. En tanto en cuanto el recurso de amparo es una
garantía de derechos fundamentales, la interpretación de sus re
quisitos formales debe estar presidida por una cierta flexibili
dad que, sin causar lesiones a derechos de terceros ni vulnerar el
principio constitucional de seguridad jurídica, permita cumplir
eficazmente esa función de tutela (STC 88/2013, FJ 4, por ejemplo).
No obstante, la minuciosa regulación procesal del recurso de am
paro deja escasos espacios a esa interpretación.
La quinta y última característica del recurso de amparo deriva
da de su regulación en la LOTC y, más aún, tras la LO 6/2007, es,
como ya se ha adelantado, la de funcionar en la actualidad como
un mecanismo de interpretación constitucional, exigiéndose que,
además de denunciarse una vulneración de esos derechos, dicha
vulneración posea una «especial trascendencia constitucional» [art.
50.1.b) LOTC], de modo que, como se verá, el Tribunal sólo debe
conocer de aquellos recursos que posean esa «especial trascen
dencia».
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
506
III. Derechos protegidos
Como ya se ha señalado, el art. 53.2 CE limita el ámbito de protec
ción que dispensa el recurso de amparo a determinados derechos
y libertades fundamentales: los garantizados en los arts. 14 a 30 CE.
Se trata, en su mayoría, de los derechos conocidos tradicional
mente como «libertades públicas», de los derechos de «primera
generación», que garantizan un ámbito de libertad al individuo
frente a posibles intervenciones de terceros, en especial, de los po
deres públicos.
Sin embargo algunos de los contenidos de los citados preceptos
constitucionales no reconocen auténticos derechos o libertades
fundamentales, sino otras instituciones jurídicas que se regulan
junto con los derechos por razones normalmente de conexión
material. En la medida en que no son propiamente derechos sub
jetivos quedan excluidos del recurso de amparo; es el caso, entre
otros, del deber de colaboración del Estado con la Iglesia Católica
del art. 16. 3 CE (STC 93/1983, FJ 4), de los principios del sistema
punitivo y penitenciario del art. 25.2 CE (STC 128/2013, FJ, 3, entre
otras muchas) o de algunos de los deberes incluidos en el art. 27
CE (STC 86/1985, FJ 3).
Por otra parte, también hay que destacar que el recurso de am
paro protege formalmente los derechos reconocidos en la Cons
titución, no los que puedan garantizar los Convenios y Tratados
Internacionales. Éstos sirven de parámetro interpretativo, de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 10.2 CE, que establece que
«las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la De
claración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos in
ternacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Pero
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 506 22/11/17 2:28 p.m.
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507
ese valor interpretativo no implica que éstos posean, sin más,
rango constitucional y, en la medida en que no poseen ese rango,
no pueden ser protegidos en amparo, debiendo garantizarse a tra
vés de los mecanismos ordinarios de protección de derechos que
ofrecen los jueces y tribunales ordinarios; «La interpretación a
que alude el citado art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales
tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las
normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los dere
chos fundamentales. Si así fuera, sobraría la proclamación constitucional
de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una
remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos o, en
general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fun
damentales y libertades públicas. Por el contrario, realizada la mencio
nada proclamación, no puede haber duda de que la validez de las
disposiciones y actos impugnados en amparo debe medirse sólo por re
ferencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y li
bertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los
textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa
que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya
tutela se pide a este Tribunal Constitucional» (STC 64/1991, FJ 4, entre
otras).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que existe una amplia iden
tidad entre los derechos fundamentales reconocidos en la Cons ti
tución y los consagrados en los tratados internacionales, por lo
que, desde el punto de vista material del recurso de am paro, la pro
tección dispensada por éste se proyecta al tratado en tanto en
cuanto exista esa identidad de contenidos.
Por otra parte, el mandato de interpretación de los derechos cons
titucionalmente reconocidos que recoge el art. 10.2 CE es seguido
por el Tribunal Constitucional, que acude habitualmente a los
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
508
tratados internacionales y a la jurisprudencia dictada al hilo de
ellos, singularmente a la del Tribunal Europeo de Derechos Hu
manos, para concretar el contenido y alcance de los derechos por
la Constitución consagrados (STC 61/2013, por ejemplo).
IV. Actos recurribles
Desde la perspectiva de determinar qué lesiones son denuncia
bles a través del recurso de amparo, el art. 41.2 LOTC establece
que «el recurso de amparo constitucional protege... frente a las viola
ciones de los derechos y libertades... originadas por disposiciones, actos
jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del
Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter
territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o
agentes». En definitiva, se trata de una garantía frente a cualquier
actuación de poderes públicos que pueda lesionar los derechos y
libertades garantizados, entendiendo la expresión «poderes públi
cos» de forma muy amplia.
Pero a pesar de la amplitud con la que se entiende dicha fórmula,
o precisamente por ella, han surgido dudas sobre su alcance.
¿Actos públicos? La primera cuestión es la derivada del carácter
público o no del acto, en especial ante actos u omisiones impu
tables a entes en los que concurren elementos públicos y priva
dos en su naturaleza o actividad. El Tribunal Constitucional ha
señalado que en estos casos dudosos hay que atender a las cir
cunstancias concretas y en especial al ejercicio de «imperio» (STC
35/1983, FJ 3), en una línea paralela a la del ámbito de la jurisdic
ción contenciosoadministrativa.
¿Actos internos? Otra de las cuestiones a despejar es la relativa al
carácter interno o no del órgano al que se imputa la lesión. Resulta
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 508 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
509
claro que el Tribunal Constitucional no puede controlar actos de
entes públicos no españoles, de autoridades extranjeras o de or
ganizaciones inter o supranacionales (STC 64/1991, FJ 4, entre
otras). Pero, a su vez, esta afirmación debe ser objeto de algunas
matizaciones.
Por lo que se refiere a las actuaciones en España de los Estados
extranjeros, éstos gozan, en principio, de inmunidad de acuerdo
con el Derecho Internacional y con la L.O. 16/2015, de 27 de octu
bre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las
Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Con
ferencias y Reuniones internacionales celebradas en España. Pero al tra
tarse de una inmunidad «relativa», alcanza exclusivamente a los
actos en los que está empeñada la soberanía, no así a los que
son actos de mera gestión (SSTC 140/1995, entre otras). Ello posi
bilita que esos actos de gestión, aunque sea por la vía indirecta de
la impugnación de resoluciones judiciales que se pronuncian so
bre ellos, puedan ser también controlados en amparo (STC 5/2007,
por ejemplo).
Por lo que respecta a actuaciones de Estados extranjeros llevadas
a cabo fuera de las fronteras españolas resulta, en cambio, claro
que no son fiscalizables en España. Sin embargo, cuestión distin
ta, y técnicamente compleja, es el alcance del control que puede
ejercitarse sobre actos internos cuya finalidad es precisamente
dar eficacia en España a actos de un poder público externo, como
es el caso de las decisiones de extradición (STC 91/2000, FFJJ 6 a 8),
de ejecución de euroórdenes (STC 177/2006, FJ 7 ó 199/2009, FJ 7)
o de los exequatur que dan eficacia a sentencias o decisiones ex
tranjeras (STC 132/1991, FJ 4). En estos supuestos el Tribunal ha
entendido que, aunque el acto o decisión a la que se da eficacia
interna procede de un órgano judicial extranjero, el órgano inter
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 509 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
510
no que debe otorgarle eficacia debe asegurarse de que el acto
externo no vulnera el «contenido absoluto» o "contenido esencial" de
los derechos fundamentales puesto que, si así fuera, la decisión in
terna, al dotarlo de eficacia, incurriría él mismo en una lesión del
correspondiente derecho fundamental. Por tanto debe ejercitarse
un control indirecto del acto externo, aunque ese control se rea
lice desde un parámetro muy estricto como es el del contenido
absoluto o esencial del derecho. Dicho contenido no equivale al
parámetro interno, sino a los elementos esenciales del contenido
del derecho, determinados a partir, sobre todo, de convenios y
tratados internacionales y de la jurisprudencia del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos (SSTC 91/2000, FJ 7, ó 26/2014, por
ejemplo).
Por lo que se refiere a las organizaciones internacionales y su
pranacionales, conviene diferenciar los actos propiamente adop
tados por dichas organizaciones de los actos internos que los
ejecutan o desarrollan. Comenzando por estos últimos, no hay
duda de que el poder público interno está vinculado por los dere
chos fundamentales cuando se trata de ejecutar o desarrollar ac
tos o normas de organizaciones inter o supranacionales, por lo que
el resultado de esa ejecución o desarrollo, en cuanto acto interno,
es controlable en amparo (STC 64/1991, FJ 4).
Distinto es el tratamiento no ya de los actos internos de ejecución
o desarrollo en España, sino de los actos de organizaciones inter o
supranacionales propiamente dichos que despliegan sus efectos
en este ámbito interno de forma automática sin mediación de
actos internos. Aunque la regla general es la exclusión de dicho
control en el ámbito interno, debiendo verificarse a través de los
mecanismos previstos en la correspondiente regulación inter o
supranacional, la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 510 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
511
(FJ 4) ha dejado abierta la puerta a controlar esos actos en su
puestos muy extraordinarios y excepcionales en los que se lesio
nen gravemente principios y valores constitucionales básicos sin
que se reparen esas vulneraciones por los mecanismos previstos
al efecto por el ordenamiento supranacional.
¿Actos de particulares? La siguiente cuestión que se suscita es la
relativa al control de lesiones originadas por actos de particu
lares, en relaciones inter privatos. Afirmado que el recurso de am
paro está diseñado para proteger frente a actos de naturaleza
jurídicopública (art. 41.1 LOTC), en principio las lesiones de de
rechos y libertades imputables a particulares queden excluidas
de la protección dispensada a través de este mecanismo procesal.
Sin embargo, en la práctica, esta regla se encuentra relativizada.
Por un lado, resulta claro que los derechos fundamentales vincu
lan no sólo a los poderes públicos sino también a los particulares
(art. 9.1 CE), por más que a menudo esa vinculación no sea de la
misma naturaleza e intensidad.
Pero, además, y por otro lado, la vinculación a los particulares se
proyecta también respecto de los poderes públicos de manera
me diata. Esta vinculación mediata comporta, entre otras conse
cuen cias, el que jueces y tribunales deban hacer efectivos esos
derechos en las relaciones entre particulares, lo que equivale a
que tengan que impedir o reparar las lesiones que en ese tipo de
relaciones se produzcan. Si así no lo hacen, están incurriendo
ellos mismos en una lesión de aquellos derechos; al ser los jueces
y tribunales poderes públicos, sus decisiones sí son impugnables
en amparo, de manera que a través del control de éstas se fiscali
za la eficacia en las relaciones inter privatos de los derechos funda
mentales susceptibles de ser protegidos en amparo: «Ciertamente,
el art. 53.1 del Texto constitucional tan sólo establece de manera expresa
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
512
que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello
no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado
que... «en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter
general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social». De
aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan
lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los inte
resados pueden acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida pro
tección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda
la tutela general de los mismos» (STC 177/1988, FJ 4).
Con esta construcción, además de ampliar el campo de protección
de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional puede
realizar una labor mucho más completa y coherente de interpre
tación de éstos y de la norma fundamental en su conjunto.
¿Disposiciones generales? El siguiente grupo de dificultades sobre el
alcance del recurso de amparo es el que surge de las dudas rela
tivas no ya al causante de la lesión sino a la naturaleza misma
del acto causante de la lesión. Del art. 41.1 LOTC y de la juris
prudencia se deduce también una visión muy amplia: cualquier
acto u omisión que produzca una lesión real y efectiva, proceda
de órganos administrativos, judiciales o parlamentarios.
Los mayores problemas surgidos en este terreno se han centrado
en el control de normas de carácter general, sean reglamentarias
o con fuerza de ley. En ambos casos se ha rechazado la posibi
lidad de utilizar el recurso de amparo como instrumento de con
trol abstracto, abriéndose, en cambio, vías para su control en
cuanto puedan generar directamente una lesión efectiva de dere
chos o libertades, aunque en el caso de las normas con fuerza de
ley dicho control debe realizarse de manera indirecta a través del
art. 55.2 LOTC, la autocuestión o cuestión interna de constitucio
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nalidad. En efecto, el control de las normas con fuerza de ley sólo
puede llevarse a cabo a través de los instrumentos procesales
existentes al efecto, que son el recurso y la cuestión de inconsti
tucionalidad. Por ello, el art. 55.2 LOTC establece que, en aquellos
recursos de amparo en los que el Tribunal Constitucional entien
da que la lesión de un derecho fundamental deriva no tanto del
acto impugnado como de una norma con fuerza de ley que le da
cobertura, el Tribunal debe plantear lo que se ha denominado una
autocuestión o cuestión interna de inconstitucionalidad para de
clarar él mismo, y con efectos erga omnes, la inconstitucionalidad
de dicha norma con fuerza de ley. Como complemento de lo an
terior, nada excluye que en un recurso de amparo, aunque el
objeto de impugnación sea un acto, pueda denunciarse la incons
titucionalidad de la norma con fuerza de ley que le da cobertura,
pretendiendo su declaración de inconstitucionalidad ex art. 55.2
LOTC (STC 3/2016, por ejemplo).
Por lo que respecta, en cambio, a las normas reglamentarias, en
realidad la exclusión legalmente no existe: lo que sucede es que el
Tribunal, a veces, entiende que la lesión «concreta y efectiva» no está
anclada en la norma, sino en su aplicación, por lo que no se entra
a enjuiciar la norma en abstracto (STC 40/1982, FJ 3). Sin embar
go, no faltan ejemplos en los que se ha superado esta dificultad y
se ha procedido al control directo de la norma reglamentaria
por lesión de derechos fundamentales (STC 141/1985, FJ 2, por
ejemplo).
V. Tipos
La LOTC distingue tres tipos básicos de recurso de amparo aten
diendo al origen de la lesión que se denuncia, siendo las conse
cuencias de dicha distinción especialmente procesales.
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
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a) Por una parte, el art. 42 se refiere al recurso de amparo con
tra decisiones parlamentarias.
b) El art. 43 LOTC, en segundo lugar, regula el recurso de am
paro contra actuaciones gubernativas y administrativas.
c) El art. 44 LOTC, en tercer lugar, se ocupa del recurso de am
paro contra decisiones judiciales.
d) Junto a estos tipos básicos de recurso de amparo, en el or
denamiento jurídico se han regulado otros recursos de am
paro especiales; todos ellos, sin embargo, tanto por su
naturaleza, como por su tramitación procesal pueden ser
reconducidos a algunos de los tipos básicos.
El primer recurso de amparo especial es el relativo a posibles
vulneraciones del derecho a la objeción de conciencia al servicio
militar. Inicialmente, el art. 45 LOTC previó este recurso; con pos
terioridad, este precepto quedó derogado al regularse la objeción
de conciencia y fijarse por la LO 8/1984 el régimen de recursos,
para finalmente quedar vacío de contenido al haberse dejado en
suspenso la obligatoriedad del servicio militar por la Ley 17/1999.
Por su parte, la Ley Orgánica de Régimen Electoral General ha
establecido dos recursos de amparo electorales: contra la procla
mación de candidatos —art. 49— y contra la proclamación de
candidatos electos —art. 114—. Ambos se dirigen, en principio,
contra actos de la Administración Electoral, razón por la cual
se tratan en general de otras variedades de recurso de amparo
contra actos administrativos, aunque con importantes peculiari
dades procesales, reguladas en el Acuerdo del Pleno del Tribunal
Constitucional de 20 de enero de 2000, por el que se aprueban normas
sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Or
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gánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General. No se ex
pondrá en estas páginas la regulación de estos recursos de
amparo electorales en aras de la brevedad; baste con señalar que
los principios generales de su regulación son los generales aun
que enmarcada en una simplificación de procedimientos y sobre
todo plazos para que resulten realmente eficaces.
Por último, hay otras previsiones normativas que hacen refe
rencia a actos recurribles en amparo, pero que no constituyen un
proceso específico sino meras manifestaciones de alguno de los
tipos de amparo señalados, de modo que, aunque no existieran
esas precisiones, los actos a los que se refieren serían en todo caso
recurribles en caso de vulnerar derechos fundamentales.
Con la salvedad ya hecha de los recursos de amparo electorales,
la anterior clasificación de los recursos de amparo, derivada de
los criterios del legislador, no supone, sin embargo, grandes di
ferencias entre unos recursos y otros. Por el contrario, con fre
cuencia, los recursos de amparo se plantean con lo que se ha
denominado «carácter mixto» por cuanto una misma deman
da se dirige contra dos actos de distinto origen: por lo general,
contra un acto administrativo, por lesionar un derecho funda
mental, y contra una resolución judicial que revisaba ese acto y
que, en consecuencia, ha recaído en la vía judicial previa al am
paro, por lesionar ese mismo u otro derecho fundamental.
VI. Legitimación y partes
La legitimación para interponer un recurso de amparo es uno de
los aspectos de esta institución procesal que se regula en la pro
pia Constitución. Su art. 162.b) otorga dicha legitimación «a toda
persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal».
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La primera nota que hay que destacar es la amplitud con que se
reconoce la legitimación; en efecto, como el propio Tribunal Cons
titucional ha señalado: «... el concepto de interés legítimo —catego
ría más amplia que la de derecho subjetivo y la de interés directo— no
puede confundirse con el más restrictivo de la titularidad personal del
derecho fundamental o libertad pública cuyo amparo se pide, sino que
concurre en toda persona cuyo círculo jurídico pueda resultar afectado
por la violación de un derecho fundamental, aunque la violación no se
haya producido directamente en su contra, ya que en tales casos los recu
rrentes se encuentran, respecto de los derechos fundamentales invocados,
en una situación jurídicomaterial que les confiere el interés legítimo que
exige el art. 162.1 b) CE para estar legitimados a efectos de interponer el
recurso de amparo» (STC 298/2006, FJ 4, entre otras).
A la luz de la propia dicción del art. 53.2 CE, por otra parte, podría
plantearse alguna duda en torno a la legitimación de extranjeros
para recurrir en amparo ya que se refiere a «cualquier ciudadano» a
la hora de determinar quién puede recabar la tutela de derechos
y libertades fundamentales, idea que se reproduce en el art. 41.2
LOTC. Sin embargo, la mayor amplitud de la fórmula del art.
162.b) CE ha hecho que se imponga una interpretación amplia de
la legitimación, congruente, por otra parte, con el disfrute de dere
chos fundamentales por los extranjeros (art. 13.1 CE) y con la
vinculación entre derechos fundamentales y valor dignidad.
Por fin, como establece el propio art. 162.b) CE, tanto las personas
naturales como las personas jurídicas pueden interponer recur
sos de amparo, habiéndose reconocido esa legitimación, incluso,
a personas jurídicopúblicas titulares de derechos fundamen
tales (STC 173/2002, FJ 4). Ahora bien, problema distinto al de la
legitimación es el de en qué medida las personas jurídicas son o
no titulares de ciertos derechos fundamentales, lo que puede
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acabar incidiendo, eso sí, en su legitimación para recabar la tute
la judicial y constitucional (STC 139/1995, FFJJ 4 y 5).
El art. 46.1.b) LOTC completa la previsión general sobre legitima
ción establecida en la Constitución con la exigencia procesal de
haber sido parte, en su caso, en el correspondiente proceso judi
cial previo al amparo. Dicha previsión no es en realidad una exi
gencia adicional sino una regla congruente con el principio de
subsidiariedad del recurso de amparo: puede acudir en amparo
quien instó la protección de su derecho ante los jueces y tribuna
les ordinarios (STC 84/2000, FJ 1; apdo. 7.1 de este capítulo).
Por lo que respecta a la legitimación otorgada al Defensor del
Pueblo y al Ministerio Fiscal, se trata de una legitimación extraor
dinaria, y así lo demuestra la práctica por el escaso número de
recursos planteados por ambas instituciones (en torno a un 0,5%
de los recursos). La justificación de esta legitimación radica en la
misión común que les compete de garantizar los derechos y liber
tades fundamentales (STC 182/015 F.J. 2) y el uso de dicha legi
timación queda supeditado a menudo a la falta de reacción frente
a una lesión de afectados concretos o a razones de economía pro
cesal, lo que explica el escaso número de recursos de amparo
interpuestos bajo esta legitimación institucional.
En relación con otras partes en el proceso de amparo, el art. 47.2
LOTC establece la comparecencia, en todo caso, del Ministerio
Fiscal, con independencia de su legitimación para interponer el
recurso, en cuanto defensor de los derechos de los ciudadanos y
del interés público (art. 124.1 CE).
Asimismo, cualquier persona que se encuentre favorecida por el
acto recurrido o que ostente un interés legítimo en el mismo puede
comparecer como demandado o coadyuvante (art. 47.1 LOTC).
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Con esa finalidad, admitida una demanda de amparo, debe empla
zarse a quienes hubieran sido parte en el proceso previo (art. 51.2
LOTC).
El art. 52 LOTC se refiere a la posibilidad de personación del Abo
gado del Estado si estuviera interesada la Administración Pública,
posibilidad que hay que entender que incluye no sólo a la Ad
ministración del Estado, sino a cualquier administración que os
tente ese interés, y que estará representada según las normas
correspondientes. Ello es especialmente relevante desde la pers
pectiva del reparto de competencias que comporta el Estado de
las Autonomías puesto que ese interés a menudo está vinculado
a la titularidad y al ejercicio de una competencia material
concreta.
VII. Las exigencias de la subsidiariedad
La subsidiariedad que caracteriza al recurso de amparo tiene una
serie de manifestaciones procesales que se traducen en exigen
cias de procedibilidad: haber sido parte en la vía judicial previa,
haber agotado ésta, y haber invocado la violación del derecho en
dicha vía judicial. Procede, a continuación analizar cada una de
estas exigencias.
1. Haber sido parte en la vía judicial previa
Como se ha indicado en el apartado anterior, el art. 46.1.b) LOTC,
al referirse a la legitimación, exige que quien interponga un recur
so de amparo deba haber sido parte en la vía judicial previa. Pero,
como también se ha señalado, y así lo ha afirmado el Tribunal, esta
exigencia, más que estar vinculada propiamente a la legitima
ción, se trata de una exigencia congruente con el principio de
subsidiariedad del recurso de amparo puesto que, existiendo la
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vía judicial previa, sólo puede interponer el recurso quien instó o
participó en dicha vía judicial previa al amparo. Ahora bien, como
es lógico, el haber sido parte en la vía judicial previa se trata de un
requisito exigible sólo a quien razonablemente pudo ser parte
en ese previo recurso y no a quien, por ejemplo, desconoció su
exis tencia (STC 158/2002, FJ 2, por ejemplo).
2. Agotamiento de la vía judicial
La exigencia de agotar la vía judicial se establece en los arts.
43.1.a) y 44 LOTC. Muy sintéticamente, dicha condición de proce
dibilidad puede resumirse en los siguientes principios.
a) Cuáles sean las acciones y recursos que deban agotarse es un
problema que sólo cabe resolver en cada caso concreto a la vista
del origen de la vulneración y de otras circunstancias. En reali
dad, pues, son las reglas procesales generales las que determinan
cuáles son los recursos procedentes. No existe, por tanto, norma
general al respecto. La única norma que podría considerarse
como tal es la introducida por la LO 6/2007 en el art. 241.1 LOPJ:
para reparar las lesiones de derechos fundamentales debe acu
dirse al incidente de nulidad de actuaciones «siempre que no haya
podido denunciarse (la supuesta lesión) antes de recaer resolución
que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea suscepti
ble de recurso ordinario ni extraordinario». Como se deduce del tenor
del precepto se trata de una norma que pretende cerrar el sistema
judicial de protección de derechos creando un mecanismo proce
sal con esa finalidad garantista para aquellos supuestos en los
que, producida una lesión, no exista otro mecanismo de protec
ción ante los tribunales ordinarios, y sólo para estos casos (SSTC
216/2013, FJ 2 ó 2/2017).
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b) El agotamiento sólo es exigible cuando efectivamente existan
remedios ante los jueces y tribunales. Dicho de otra forma, si el
acto al que se imputa una lesión no es recurrible, la exigencia de
los arts. 43 y 44 LOTC no comporta que deba acudirse a una vía
procesal no configurada en el ordenamiento, con la singularidad
ya señalada de la nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ; lo que
no cabe es acudir a recursos o remedios inexistentes o manifies
tamente improcedentes. Es más, el agotamiento de la vía judicial
previa al amparo no implica la necesidad de interponer recursos
de dudosa viabilidad. Dicho de otra manera, aquellos recursos cuya
procedencia es cuestionable doctrinalmente, no deben exigírsele
al recurrente. Sólo deben exigírsele haber utilizado aquellos que
manifiestamente procedan y sean útiles para la defensa de su de
recho; la duda razonable sobre la procedencia de un recurso,
además, exime de su planteamiento (STC 177/2007, FJ 2, por
ejemplo).
Ahora bien, si se utilizan recursos dudosos y éstos, posteriormen
te, son inadmitidos, tampoco debe ello comportar la consecuencia
negativa para el recurrente de entender transcurrido el plazo
para recurrir en amparo, puesto que su actuación procesal ha sido
razonable y sin afán dilatorio (STC 131/2004, FJ 2, entre otras). Sin
embargo, la prolongación artificial de la vía judicial previa me
diante la interposición de recursos manifiestamente improce
den tes sí puede acarrear la extemporaneidad de la demanda de
amparo (STC 69/2003, FJ 11, por ejemplo).
c) El agotamiento de la vía judicial previa supone, además, que un
recurso de amparo resulta prematuro cuando se impugna una
decisión judicial que, aunque formalmente firme por no caber
recurso alguno contra ella, no ha desplegado totalmente sus
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efectos porque la lesión puede ser aún reparada dentro de un
procedimiento, o no resultar efectiva hasta que éste concluya.
El ejemplo más claro es el de la mayor parte de las resoluciones
interlocutorias. No obstante, aquellas resoluciones interlocuto
rias que puedan generar por sí mismas una lesión autónoma de
un derecho fundamental, una vez firmes, sí pueden ser recurri
das en amparo sin necesidad de esperar al fin del procedimiento
en el que se han adoptado (STC 76/2009, FJ 3, por ejemplo).
d) Atendiendo a la naturaleza de la lesión denunciada, la vía ju
dicial previa no sólo incluye acciones o recursos propiamente di
chos, sino cualquier remedio jurisdiccional que el ordenamiento
ofrezca para la reparación de esa lesión; un ejemplo es el inci
dente de recusación cuando el derecho que se considera vulnera
do es el de las garantías procesales por entender que el juez o
tribunal no es imparcial. Ese incidente no es propiamente un re
curso, pero sí es un mecanismo procesal, es un remedio hábil
para reparar la lesión denunciada en esos casos (STC 140/2004, FJ
4, entre otras).
A la subsidiariedad del recurso de amparo se ha conectado, inclu
so, la necesidad de agotar mecanismos de protección del derecho
que no son propiamente jurisdiccionales. Así, en los recursos de
amparo interpuestos de acuerdo con el art. 42 LOTC en los que
se recurren actos parlamentarios que, aunque no sean suscepti
bles de impugnarse jurisdiccionalmente, sí son impugnables o
revisables a través de mecanismos de reconsideración en sede
parlamentaria (STC 20/2008, FJ 4, entre otras). En estos casos,
de todas formas, no está claro si la exigencia es propiamente de
subsidiariedad o de que la lesión sea real y efectiva, pero, fuere
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como fuere, existe la obligación de agotar esa vía previa, aunque
no sea jurisdiccional.
3. La invocación previa del derecho vulnerado
La invocación previa del derecho vulnerado es otra exigencia
lógicojurídica derivada de la subsidiariedad del recurso de am
paro de modo que sólo cabe interponer éste si efectivamente se
ha producido la denuncia de la lesión ante los tribunales ordina
rios. Desde el punto de vista de la subsidiariedad, no basta, pues,
con que haya existido un proceso previo a la interposición del
recurso de amparo del que hayan conocido los jueces o tribuna
les ordinarios; además, a éstos se les ha tenido que dar la opor
tunidad efectiva de reparar la lesión de derechos denunciada,
puesto que son, como se ha visto, los «garantes naturales» de los
derechos fundamentales. Resumiendo mucho el alcance de este
requisito puede sintetizarse en las siguientes ideas.
a) El Tribunal Constitucional ha interpretado esta exigencia de
invocación previa otorgándola una dimensión material y no for
mal (STC 109/2008, FJ 2, entre otras); lo importante, pues, no es la
invocación o cita formal o ritual del precepto constitucional le
sionado, sino que la cuestión que se pretende debatir ante el Tri
bunal Constitucional haya sido ya objeto de discusión efectiva ante
los órganos judiciales, siempre que haya habido ocasión para ello
(STC 90/1999, FJ 2, por ejemplo).
b) Por lo que respecta al momento, la invocación del derecho vul
nerado debe realizarse tan pronto como hubo ocasión para ello, tal
y como exige el art. 44.1.c), para así permitir efectivamente a los
órganos judiciales reparar la lesión, haciendo efectivo el principio
de subsidiariedad (SSTC 211/2007, FJ 3, ó 13/2016, por ejemplo).
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c) Por último hay que señalar que, aunque la invocación sólo viene
formalmente exigida por el art. 44.1.c) LOTC, el Tribunal ha en
tendido que su vinculación con la subsidiariedad la hace también
exigible respecto de los recursos de amparo interpuestos contra
actos administrativos de acuerdo con lo previsto en el art. 43
LOTC, ya que si no fuera así la subsidiariedad no sería efectiva
(STC 88/2005, FJ 3, entre otras).
VIII. La especial trascendencia constitucional
Tras la reforma introducida por la LO 6/2007, para la admisión
a trámite de la demanda de amparo se exige que ésta posea «es
pecial trascendencia constitucional» [art. 50.1.b) LOTC], siendo la ca
rencia de ésta la que justifica buena parte de las inadmisiones.
Este requisito se acumula, pues, al de la existencia de lesión de un
derecho fundamental, exigencias que son distintas e indepen
dientes.
Desde el punto de vista lógico, el planteamiento legal es también
distinto dado que «la especial trascendencia constitucional» remite a
una exigencia en positivo, de modo que el Tribunal, como ya se ha
apuntado, no entiende sin más de aquellas demandas que plan
tean prima facie una posible lesión de un derecho constitucional,
sino que se exige el plus de acreditar que la lesión posee esa es pe
cial trascendencia constitucional; por expresarlo gráficamente, an
tes de la reforma se admitían a trámite las demandas que tenían
«contenido constitucional», que denunciaban una posible lesión del
derecho, rechazando a limine las demás; ahora la admisión se pro
duce en positivo ya que se admiten las que, además de denunciar
una posible lesión del derecho, plantean un problema con espe
cial trascendencia constitucional.
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La «especial trascendencia constitucional» la remite el art. 50.1.b)
LOTC a tres conceptos: «importancia para la interpretación de la Cons
titución», importancia «para su aplicación o para su general eficacia» e
importancia «para la determinación del contenido y alcance de los dere
chos fundamentales». Esta definición legal resulta muy amplia, por
lo que la concreción de estos conceptos y, por tanto, del alcance del
requisito de admisibilidad hay que buscarla en las decisiones
del propio Tribunal.
a) Por un lado, el Tribunal ha entendido que es una exigencia para
el demandante, impuesta legalmente, que la demanda acredite,
la que demuestre que concurre la especial trascendencia consti
tucional: «... el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el art.
50.1 a) LOTC, no puede ser admitido a trámite si el recurrente no cumple
—además de los restantes requisitos procesales previstos en los arts. 42
a 44 LOTC— la ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine
LOTC de justificar de manera expresa en la demanda de amparo la espe
cial trascendencia constitucional del recurso, cuya naturaleza sustantiva
se refleja en la expresión "en todo caso" empleada por el precepto» (ATC
188/2008, FJ 1).
b) Sobre la naturaleza del requisito, el Tribunal ha señalado, asi
mismo, que resulta insubsanable: «Pues bien, habida cuenta de que
la justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso
(art. 49.1 in fine LOTC) es una inexcusable exigencia argumental para
el recurrente, vinculada con un requisito de orden sustantivo cuyo cabal
cumplimiento se conecta con la mejor ordenación, en su conjunto, del
recurso de amparo tal como resulta de la reforma introducida por Ley
Orgánica 6/2007, no cabe admitir que el incumplimiento de esta carga
en la demanda de amparo constituya un defecto subsanable, no siendo, en
consecuencia, procedente la apertura del trámite de subsanación previsto
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en el art. 49.4 LOTC (ni tampoco, obviamente, la subsanación por propia
iniciativa del recurrente)» (ATC 188/2008, FJ 3).
c) Afirmada la obligación de justificar la especial trascendencia
constitucional, y proclamada la insubsanabilidad del defecto de no
justificación, corresponde al Tribunal valorar su concurrencia.
Para determinar el alcance del concepto tal y como se define por
la LOTC, la primera aproximación ha sido en negativo, al descar
tar, como se ha visto, que la especial trascendencia constitucio
nal pueda confundirse con la existencia de lesión del derecho: «la
carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de
amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un
derecho fundamental. La argumentación sobre la concurrencia de la le
sión de un derecho fundamental por la resolución impugnada es un presu
puesto inexcusable en cualquier demanda de amparo y a esa exigencia se
refiere el inciso inicial del art. 49.1 LOTC cuando establece, como con
tenido de la demanda, la exposición clara y concisa de los hechos que la
fundamenten y la cita de los preceptos constitucionales que se estimen
infringidos, fijando con precisión el amparo que se solicita para preservar
o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Pero además,
en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, que añade
el transcrito inciso final al art. 49.1 LOTC, en todo caso el recurrente ha
brá de justificar expresamente en su demanda de amparo la especial tras
cendencia constitucional del recurso, sin que corresponda a este Tribunal
reconstruir de oficio la demanda cuando el recurrente incumpla la carga
de argumentación que sobre él recae en orden a justificar esa especial
trascendencia constitucional que, a su juicio, reviste el recurso de amparo
que ha interpuesto» (ATC 188/2008 FJ o STC 263/2016).
d) Respecto del contenido en positivo del concepto de «trascenden
cia constitucional», el Tribunal, aunque de manera no cerrada, ha
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526
identificado los siete supuestos más significativos de su concu
rrencia. Así se ha sintetizado el contenido de este concepto:
Este Tribunal... considera que cabe apreciar que el conte
nido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el
fondo en razón de su especial trascendencia constitucional
en los casos que a continuación se refieren, sin que la re la
ción que se efectúa pueda ser entendida como un elenco
definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de
amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a
tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámi
co del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño
no puede descartarse a partir de la casuística que se pre
sen te la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefi
nir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir
alguno inicialmente incluido.
Tales casos serán los siguientes:
a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de
un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el
que no haya doctrina del Tribunal Constitucional...;
b) que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o
cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de
reflexión interna,..., o por el surgimiento de nuevas reali
dades sociales o de cambios normativos relevantes para la
configuración del contenido del derecho fundamental, o de
un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encar
gados de la interpretación de los tratados y acuerdos inter
nacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE;
c) cuando la vulneración del derecho fundamental que se
denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carác
ter general;
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 526 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
527
d) ... si la vulneración del derecho fundamental traiga causa
de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que
el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fun
damental y crea necesario proclamar otra interpretación
conforme a la Constitución;
e)... cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo
incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción
ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias
sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de ma
nera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola
en unos casos y desconociéndola en otros;
f) en el caso de que un órgano judicial incurra en una nega
tiva manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del
Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial: LOPJ);
g) ... cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ningu
no de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto
porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general
repercusión social o económica o tenga unas consecuen
cias políticas generales, consecuencias que podrían concu
rrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados
amparos electorales o parlamentarios (STC 155/2009, FJ 2).
En consecuencia, corresponde al demandante acreditar que su
pretensión encaja en alguno de estos amplios supuestos o sugerir
al Tribunal un motivo que, sin estar incluido en éstos, justifique la
especial trascendencia.
IX. Demanda
El recurso se inicia mediante demanda dirigida al Tribunal Cons
titucional en la que deben hacerse constar con claridad y preci
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 527 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
528
sión la petición que se haga (art. 85.1 LOTC). Dicha demanda debe
estar presentada por Procurador y bajo dirección de Abogado de
cualquier Colegio de España (art. 81 LOTC).
Los recursos de amparo son gratuitos, ello sin perjuicio de las fa
cultades que posee el Tribunal Constitucional de imponer costas
e, incluso, multas ante actitudes procesales indebidas (art. 95 LOTC).
Por otro lado, puede solicitarse el nombramiento de Abogado y
Procurador de oficio cuando concurran los requisitos generales
legalmente previstos, y según lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno
del Tribunal Constitucional, de 18 de junio de 1996, sobre asistencia ju
rídica gratuita en los procesos de amparo constitucional.
La demanda fija los límites del proceso, sin que éstos puedan
ampliarse posteriormente, ni siquiera en el trámite de alegacio
nes, ni por el demandante ni por otras partes concurrentes (STC
5/2009, FJ 3, por ejemplo).
X. Plazo
El plazo para interponer la demanda de amparo varía según el
tipo de recurso: contra actos parlamentarios tres meses (art. 42
LOTC); contra actos administrativos y gubernativos 20 días (art.
43.2 LOTC), y contra actos jurisdiccionales 30 días (art. 44.2 LOTC).
Los recursos de amparo electorales están sometidos a plazos
extraordinariamente breves, como se apuntó.
En los casos llamados recursos mixtos basados tanto en el art. 43
como en el art. 44 LOTC, el plazo se entiende que es el de treinta
días del art. 44 LOTC por ser el más favorable para el recurrente
(ATC 177/2009, FJ 3 o STC 32/2017).
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PABLO PÉREZ TREMPS
529
El dies a quo para computar los plazos es la fecha en la que se tuvo
conocimiento de la resolución que puso fin a la vía judicial previa
(arts. 43.2 y 44.2 LOTC).
XI. El control de admisión
Un primer filtro de admisibilidad de las demandas de amparo lo
realizan las Secretarías de Justicia a las que corresponde verificar
que la demanda viene acompañada de la documentación necesa
ria: acreditación de la representación del recurrente y resolución
recaída, con tantas copias como partes hubiere en la vía judicial
previa más una para el Ministerio Fiscal. Si esa documentación
no se adjunta a la demanda, las Secretarías de Justicia deben po
nerlo de manifiesto para subsanar el defecto; si no se produce la
subsanación, se acuerda la inadmisión del recurso (art. 49.4 LOTC).
Si la demanda cumple con los requisitos formales, el control de
admisión propiamente dicho lo llevan a cabo las Secciones, for
madas por tres Magistrados. Si no existe unanimidad sobre la ad
misión en la Sección es la Sala de seis Magistrados la que decide
(art. 50.2 LOTC).
El control de admisión se extiende al conjunto de los requisitos for
males, procesales y sustantivos. Respecto de los requisitos subsa
nables o de acreditación subsanable, en el caso de incumplimiento
debe darse plazo de subsanación (art. 50.4 LOTC). También cabe
la inadmisión cuando se aprecie de forma liminar la inexistencia
de lesión, de modo similar a como se hacía antes de la reforma de
2007, cuando se apreciaba la "falta de contenido constitucional
de la demanda", es decir, la carencia de viabilidad de la aprecia
ción de la lesión denunciada.
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
530
La inmensa mayoría de los recursos de amparo resultan inadmi
tidos a trámite (en torno al 95% de los interpuestos). Ello se debe
a que el art. 50 LOTC permite, como se ha visto, decretar la inad
misión de la demanda no sólo por la existencia de vicios procesa
les: extemporaneidad, falta de legitimación, falta de agotamiento
de la vía judicial previa o falta de invocación del derecho en dicha
vía judicial, etc. También cabe inadmitir por razones de fondo,
tales como que el Tribunal Constitucional ya hubiera desesti
mado asuntos similares, o la apreciación liminar de la falta de
viabilidad de la demanda por motivos sustantivos.
En caso de inadmisión, la correspondiente providencia debe limi
tarse a especificar el «requisito incumplido» y la providencia sólo es
recurrible en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días
(art. 50.3 LOTC). Dicho recurso debe resolverse por Auto, que deter
minará la admisión o confirmará la inadmisión de la demanda.
Respecto de la especial trascendencia constitucional basta tam
bién con la cita de su carencia según el art. 50.1.b) LOTC. No obs
tante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia
Arribas Antón c. España, de 20 de enero de 2015, ha señalado la
conveniencia de dar una cierta seguridad y publicidad a los crite
rios de apreciación de dicho requisito o que hace que el TC en la
sentencia que dicta en su día recoja en los antecedentes o en los
fundamentos en qué supuesto se basó la admisión acordada en
su día (SSTC 9/2015, F.J 3 ó 232/2015, FJ 2).
XII. Tramitación
Una vez admitido a trámite un recurso, el Tribunal Constitucio
nal reclama las actuaciones del órgano al que se imputa la lesión
y del órgano judicial que conoció de la vía judicial previa. A la
vista de las actuaciones, el recurrente, el Ministerio Fiscal y quien
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531
hubiera sido parte en la vía judicial previa, una vez personado,
puede realizar alegaciones (art. 52.1 LOTC).
Las Salas deciden sobre el fondo del asunto cuando éste ha sido
admitido a trámite. Sin embargo, como se vio en el cap. II.4, la regla
general puede ser objeto de excepciones. Por un lado, el Pleno
puede recabar para sí el conocimiento de un recurso de amparo,
de acuerdo con el art. 10.k) LOTC, cuando lo estime conveniente
o cuando así lo acuerde la Sala (art. 13 LOTC); ello se hace con
cierta frecuencia, atendiendo, entre otras circunstancias, a la im
portancia del asunto o a la necesidad de unificar criterios entre
las dos Salas. Por otro lado, cuando para la resolución del recurso
«sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal» dicha resolución
puede deferirse a las Secciones (art. 52.2 LOTC), posibilidad legal
de la que se hace escaso uso.
XIII. Los incidentes: especial referencia a la suspensión
Los incidentes que puedan suscitarse en la tramitación del recurso
se substancian a través de la correspondiente pieza separada,
que se resuelve mediante Auto. Tres son los tipos de pieza sepa
rada legalmente previstas durante la tramitación; no obstante
caben excepcionalmente otros incidentes normalmente poste
riores como es, por ejemplo, el que se abre en el caso de solicitud
de exigencia de responsabilidad del Tribunal Constitucional por
anormal funcionamiento o los incidentes de ejecución.
1. Acumulación
El primer incidente de tramitación es el que resuelve sobre la
posible acumulación de recursos de acuerdo con los criterios del
art. 83 LOTC: «objetos conexos que justifiquen la unidad de tramitación
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 531 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
532
y decisión» (ATC 249/2004, por ejemplo). No hay una regla general
sobre acumulaciones, actuando el Tribunal con la discrecionali
dad legalmente prevista en la legislación procesal general en fun
ción del caso concreto.
2. Prueba
Otro de los posibles incidentes es el de prueba (art. 89 LOTC), si
bien no se hace uso de la práctica de prueba puesto que, dada la
naturaleza subsidiaria del recurso de amparo y el propio objeto
limitado de éste, todos los elementos necesarios para decidir sue
len encontrarse en las actuaciones, en la demanda de amparo o
en las alegaciones, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal
Constitucional actúa a partir de los hechos declarados probados
en la vía judicial previa.
3. Suspensión
El tercer incidente, el más común, es el de suspensión. El art. 56.1
LOTC prevé la posibilidad de suspender la ejecución del acto por
razón del cual se reclame cuando esa ejecución hubiera de ocasio
nar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. El propio
precepto establece un contralímite: la existencia de perturbación
grave a los intereses generales o a los derechos fundamentales de
terceros.
La decisión sobre suspensión puede adoptarse en cualquier mo
mento, oídas las partes y el Ministerio Fiscal (art. 56.2 LOTC), pu
diéndose modificar cuando aparezcan nuevas circunstancias
(art. 57 LOTC).
En caso de necesidad cabe acordar la suspensión cautelarísima
inaudita parte en el momento de la admisión a trámite (art. 56.6
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 532 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
533
LOTC). Dicha decisión debe ratificarse posteriormente oídas las
partes (ATC 213/2009, FJ 1). En algún caso muy excepcional, las cir
cunstancias del asunto han llevado incluso a decretar la suspen
sión antes de la admisión a trámite evitando que el recurso pierda
su finalidad (ATC 16720119).
Es muy rica la práctica del Tribunal Constitucional en materia de
suspensión. De esta práctica cabe destacar varios principios que
guían su actuación atendiendo a los supuestos más habituales:
a) Existe un interés general en que se ejecuten las resolucio
nes judiciales (ATC 173/2009, por ejemplo), lo que hace que
la regla general sea en realidad su no suspensión.
b) No se suspende la ejecución de resoluciones que impongan
obligaciones económicas o de carácter patrimonial puesto
que los daños en su caso ocasionados pueden ser reparados
(ATC 27/2015, FJ 3), salvo en casos muy excepcionales, como
pueden ser los que comportan actos dispositivos de bienes
(ATC 220/2008, FJ 2, por ejemplo).
c) Se suspenden las condenas privativas de libertad breves, pero
no las largas, impuestas por la comisión de delitos graves,
tomando como punto de referencia la duración media de la
tramitación de un amparo (ATC 157/2009, FJ 1); no obstante
hay circunstancia que pueden hacer que no se siga exacta
mente este criterio (ATC 113/2009, FJ 1, por ejemplo).
d) Por lo que respecta en el ámbito penal a la suspensión de las
penas accesorias, éstas suelen seguir la suerte de la pena prin
cipal (ATC 84/2014, FJ 2).
e) El art. 56.5 LOTC, como complemento de la previsión de sus
pensión, prevé la posibilidad de condicionar la suspensión
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EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
534
al otorgamiento de «fianza para responder de los daños y perjui
cios que pudieran originarse».
f) Los intereses de menores deben ser especialmente ponde
rados en los trámites de suspensión (ATC 119/2015, FJ 3).
g) La suspensión, aunque es la más habitual, no es la única me
dida cautelar susceptible de ser adoptada. Cabe adoptar
otras medidas como, por ejemplo, la inscripción en el regis
tro de la propiedad de la pendencia del recurso de amparo
(ATC 276/2000, por ejemplo).
A partir de estas ideas generales, la casuística en materia de sus
pensión, hay que insistir en ello, es muy rica.
XIV. Sentencia
Los recursos de amparo admitidos a trámite, y una vez formula
das las alegaciones de las partes, concluyen mediante sentencia,
salvo en aquellos casos en que terminan de forma anormal: desis
timiento, pérdida de objeto, etc. La apreciación de estos casos
anormales de conclusión puede hacerse en auto o en sentencia.
La sentencia del Tribunal Constitucional, como es lógico, puede
ser estimatoria o desestimatoria. En el primer caso, el art. 55 LOTC
prevé tres tipos de posibles pronunciamientos: a) Declaración de
nulidad del acto recurrido; b) Reconocimiento del derecho; y c)
Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho.
Los límites entre estos posibles pronunciamientos, en ocasiones,
no están claros, siendo, por lo demás, bastante común que el fallo
estimatorio recoja más de uno de ellos, siendo el reconocimiento
del derecho casi necesario ya que resulta presupuesto lógico de la
estimación del recurso.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 534 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
535
Caben, también, sentencias que decreten la inadmisión total o
par cial del recurso cuando se aprecie en ese momento la con
currencia de una causa de inadmisión, que no queda subsanada
por la inicial admisión a trámite: «conforme hemos señalado reitera
damente (por todas, STC 230/2006, de 17 de julio, FJ 2, con abundante
cita jurisprudencial), nada impide que este Tribunal en momento o fase
procesal distintos a los previstos para la admisión de los recursos de am
paro y, por tanto, también en el trámite de dictar Sentencia, pueda exami
nar, incluso de oficio, los requisitos exigidos para la admisión a trámite
del recurso y, en caso de comprobar su incumplimiento, dictar un pronun
ciamiento de inadmisión del amparo solicitado» (SSTC 73/2008, FJ 2,
por ejemplo o 24/2016).
En congruencia con la naturaleza y finalidad del recurso de am
paro, el fallo posee una gran flexibilidad, permitiéndose así hacer
frente a todas las posibles circunstancias particulares del caso. Esa
flexibilidad está patente en el propio art. 55 LOTC, no sólo por la
triple previsión del contenido del fallo, sino, sobre todo, por la am
plitud que cada uno de ellos deja a su concreción, por la posibili
dad de modular los efectos determinando su extensión [ap. a)] y
por la de adoptar medidas adecuadas para la conservación del
derecho [ap. c)].
Como ya se ha visto, el art. 55.2 LOTC establece la obligación para
la Sala de plantear ante el Pleno la llamada «autocuestión» o «cues
tión interna» de inconstitucionalidad cuando el amparo debiera
ser estimado porque sea una norma con fuerza de ley aplicada la
que genere la lesión de derechos (v. cap. III.5.1). Este deferimiento
del asunto, en la redacción actual del art. 55.2 LOTC, debe ser
previo a dictarse la sentencia.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 535 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
536
Las sentencias del Tribunal Constitucional no son susceptibles de
recurso alguno, con independencia de la posibilidad legal de acla
rar conceptos oscuros o meros errores materiales mediante el
llamado recurso de aclaración del art. 93 LOTC.
Cuestión distinta es que España, en cuanto Estado sometido a la
jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
pueda ser demandada ante éste. En esos casos, por lo general, la
subsidiariedad de la actuación de la jurisdicción internacional
exigirá el agotamiento de los mecanismos internos de protección
de derechos y, por tanto, del recurso de amparo salvo en los ca
sos de derechos no susceptibles de amparo.
Sin embargo, técnicamente, lo que se recurre ante el TEDH no es
la sentencia o decisión del Tribunal Constitucional, ni una even
tual condena del TEDH puede comportar automáticamente la nu
lidad de dicha sentencia o decisión interna. No obstante, en algunos
casos, una condena del TEDH ha traído consigo una posterior ac
tuación del Tribunal Constitucional cuya finalidad es la repa
ración de la lesión por la que España haya sido condenada (STC
245/1991). Una cuestión singular se plantea respecto de la posi
bilidad de abrir el recurso de revisión de las resoluciones jurisdic
cionales como consecuencia de la condena a España por parte
del TEDH, supuesto articulado en la legislación procesal general
a partir de la previsión general del art. 5 bis LOPJ y concretada en
las distintas leyes procesales, pero sin previsión específica en los
supuestos en los que esa condena sea directamente imputable a
una sentencia del Tribunal Constitucional.
Por último, corresponde al propio Tribunal Constitucional resolver
las incidencias que puedan surgir en la ejecución de sus senten
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 536 22/11/17 2:28 p.m.
PABLO PÉREZ TREMPS
537
cias (art. 92 LOTC) a través del correspondiente incidente de
ejecución.
Como puede fácilmente deducirse de lo expuesto, y en congruen
cia con lo señalado al inicio, el recurso de amparo en España se
distancia mucho de la configuración de su "hermano mayor"
mexicano, básicamente por las diferencias estructurales de los
correspondientes ordenamientos y, muy especialmente, por la di
ferencia de sus modelos de justicia constitucional, el mexicano
claramente difuso y el español, típico sistema de justicia cons
titucional concentrada de raíz europea o kelseniana.
XV. Nota bibliográfica
Por lo que respecta a la organización, funcionamiento y com peten
cias del Tribunal Constitucional puede verse, por ejemplo, P. Pérez
Tremps, Sistema de justicia constitucional, 2a. ed. Civitas, Madrid
2016; o J.J. González Rivas, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, La Ley, Madrid 2010. Una exposición sistemática,
más amplia, y actualizada, del recurso de amparo, puede verse en
P. Pérez Tremps, El recurso de amparo, 2a. edic., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015.
El valor de los convenios y tratados internacionales como paráme
tro de interpretación de los derechos fundamentales, puede verse
A. Saíz Arnaiz La apertura constitucional al Derecho Internacional y
Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución es
pañola, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999 y A. Queralt,
La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal
Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma
drid 2008 ; también P. Pérez Tremps "La experiencia española de
aplicación de las ‘Cartas’ europeas de derechos humanos por el
Tribunal Constitucional" en E. Ferrer MacGregor y .E. Herrera,
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 537 22/11/17 2:28 p.m.
EL RECURSO DE AMPARO COMO MECANISMO...
538
Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch, México
2013, pp. 397413. En relación con el concepto de especial tras
cendencia constitucional, M. Hernández Ramos, El nuevo trámite
de admisión del recurso de amparo constitucional, Reus, Madrid, 2009,
y más recientemente, del mismo autor "Incumplimiento de la bue
na administración de justicia del Tribunal Constitucional en la
admisión del recurso de amparo. El caso Arribas Antón vs. España
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Revista Española de
Derecho Constitucional 108, 2016, pp. 307335, y la bibliografía allí
citada.
Sobre el principio de subsidiariedad, puede verse R. Bustos
(Coord.), La protección jurisdiccional de los derechos, Tirant Lo Blanch,
Valencia 2015.
Una exposición de los recursos de amparo electorales puede verse
en J. C. Duque, Elecciones políticas y Tribunal Constitucional, Thomson
Aranzadi, Cizur Menor, 2006 o P. Pérez Tremps "El recurso de am
paro electoral en España", E. Ferrer MacGregor y A. Zaldívar Lelo
de Larrea, (Coords.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus cincuenta años como
investigador del derecho, T. VI, Interpretación constitucional y juris
dicción electoral, UNAM, Pons, México pp. 863877.
Sobre el recurso de amparo de la Segunda República Española
puede verse, por ejemplo, J. L. García Ruiz, El recurso de amparo en
el Derecho español, Editora Nacional, Madrid, 1980.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 538 22/11/17 2:28 p.m.
La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos: razones para el diálogo
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ*
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 539 22/11/17 2:28 p.m.
* Catedrático de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de la Universitat Pompeu Fabra. Conferencia dictada en la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 7 de junio de 2017.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 540 22/11/17 2:28 p.m.
541I. A modo de introducción: el concepto de diálogo judicial y su importancia
Las páginas que siguen tratan de profundizar en las razo
nes que justifican, y hasta aconsejan, el tan traído y llevado
diálogo entre los tribunales que ocupan, en lo que aquí interesa,
una singularísima posición institucional como garantes de los dere
chos fundamentales. Este es el caso, obviamente, de la CorteIDH,
del TEDH y de los tribunales constitucionales y supremos de
los Estados Parte de ambos sistemas de garantía de los derechos
humanos.
Ya el origen de la expresión "diálogos judiciales" nos orienta en la
finalidad que ahora se busca. La primera utilización del sintagma
"dialogue des juges" se atribuye a Bruno Genovois,1 quien sostuvo
1 Comisario del Gobierno. Conclusiones en el caso Ministère de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit, decidido por el Consejo de Estado francés el 22 de diciembre de 1978 (D. 1979.155161).
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 541 22/11/17 2:28 p.m.
LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
542
que en las relaciones entre el juez nacional y el juez comunitario
(el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en aquella
época) no tendría que haber lugar "ni pour le gouvernement des juges,
ni pour la guerre des juges, mais pour le dialogue des juges". En otras
palabras: el diálogo se presenta como la alternativa a dos patolo
gías bien conocidas en la historia del Estado constitucional, a saber,
el gobierno de los jueces y la guerra entre tribunales. Quizá con
un punto de exageración sería posible afirmar que una u otra (o
las dos) se han padecido en nuestros Estados en algún momento
a lo largo de los últimos doscientos años.
Es así como el diálogo parece haberse convertido en una necesidad
conceptual para explicar los vínculos existentes entre los tribu
nales constitucionales o supremos, de un lado, y, de otro, algunos
tribunales integrados en estructuras internacionales o suprana
cionales cuyas decisiones poseen una notable relevancia para la
interpretación y aplicación del derecho vigente en los Estados que
forman parte de aquellas. Ahora bien, y conviene aclararlo inme
diatamente, no toda relación que estos diversos tribunales puedan
mantener entre ellos ha de encajar en la idea de diálogo si con
ésta se quiere expresar una realidad cualificada, no tanto, o no
solo, por los sujetos que en ella intervienen sino, sobre todo, por
las consecuencias o efectos que se derivan de ella. En otros térmi
nos, una remisión a una sentencia de otro tribunal o una referencia
a cierta doctrina elaborada en una sede jurisdiccional nonacional,
no son, por sí mismas, expresión de diálogo alguno. Ciertamente
evidencian una tendencia contemporánea de dimensión univer
sal entre los aplicadores judiciales del derecho que podría consi
derarse, en palabras de Julie Allard y Antoine Garapon, como una
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 542 22/11/17 2:28 p.m.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
543
más de las dimensiones de la globalización, pero nada más.2 Las
decisiones judiciales, en particular las de algunos tribunales inter
nacionales y supranacionales, circulan, se difunden, son cono
cidas, se citan (en un contexto en el que el desarrollo tecnológico
consiente el acceso a las mismas en tiempo real); pero esto no quie
re decir que las reglas jurisprudenciales que —en su caso— de ellas
resultan, o que los criterios interpretativos que en ellas se contie
nen, posean un singular valor o eficacia que obligue a la referen
cia o a la toma en consideración. Al menos, no en todo caso.
Mi concepción del diálogo judicial sigue muy de cerca las propues
tas de los dos colegas españoles que con mayor profundidad y
acierto han estudiado este fenómeno. Me refiero a Rafael Bustos
Gisbert y Aida Torres Pérez. Para el primero, se trata de "una comu
nicación entre tribunales derivada de una obligación de tener en
cuenta la jurisprudencia de otro tribunal (extranjero o ajeno al
propio ordenamiento) para aplicar el propio Derecho".3 Esa comu
nicación, precisa Aida Torres Pérez, consiste en el intercambio de
argumentos con la finalidad de lograr un entendimiento, una lec
tura común (por armónica) del derecho, institución, categoría o
principio implicado en el diálogo.4 De esta aproximación resulta
rían tres características que definen al diálogo judicial: su pro
yección en escenarios de pluralismo constitucional, su condición
deliberativa y su función amortiguadora del conflicto. Me referiré
acto seguido telegráficamente a cada una de ellas.
2 Véase Julie Allard y Antonie Garapon, Les juges dans la mondialisation. La nouvelle ré-volution du droit, Seúl, París, 2005, pp. 11 y siguientes.
3 Rafael Bustos Gisbert, "XV Proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales", Revista española de derecho constitucional, no. 95, 2012, p. 21.
4 Véase Aida Torres Pérez, Conflicts of rights. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 97 y siguientes.
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
544
El diálogo judicial se concreta en espacios de pluralismo consti
tucional que, en la caracterización de Neil Maccormick —magis
tralmente releída por Rafael Bustos Gisbert—, son aquellos en los
que existen al menos dos Constituciones en sentido material, cada
una de las cuales es reconocida como válida pero sin que ningu
na de ellas reconozca al resto como fuente de la propia validez.5
Es en esta situación en la que, al menos en un sentido descriptivo,
el diálogo es una comunicación obligatoria: la supervivencia del
sistema depende en buena medida de la existencia de esta rela
ción entre los tribunales. El diálogo se convierte así en una alter
nativa, la única practicable, al enfrentamiento.
El diálogo, y esta sería la segunda característica que ahora quiero
resaltar, asume la forma de un proceso deliberativo; de una discu
sión colectiva (no es, obviamente, monólogo, soliloquio) a la bús
queda de una solución compartida por ser mutuamente aceptable.
Se trata de alcanzar una interpretación compatible para todas las
partes que participan en la conversación. El objetivo que se persi
gue no es la identidad, más la compatibilidad; no se trata de uni
formar, sino de armonizar, de hacer compatibles lecturas distintas
del derecho implicado. Por lo mismo, la diversidad aceptable no
puede ser infinita: el diálogo ha de ser respetuoso con la diferen
cia en un grado que dependerá de la intensidad del pluralismo
constitucional en presencia.
El diálogo, en fin, no se concibe como un medio para acabar con el
conflicto, para eliminarlo. Lo que se pretende es administrarlo en
el tiempo, amortiguarlo, en un proceso de constante adecuación.
Tal y como recuerda Aida Torres Pérez, con cita de Cass R. Sunstein,
5 Véase Neil Maccormick, Questioning Sovereignity. Law, State and Practical Reasoning in the European Commonwealth, Oxford University Press, Oxford, 1999.
Libro CATEDRA DERECHOS HUMANOS.indb 544 22/11/17 2:28 p.m.
ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
545
en el derecho, al igual que en la política, "el desacuerdo puede ser
una fuerza productiva y creativa, revelando errores, evidenciando
lagunas, provocando debates"6 en un proceso que visto en su con
junto contribuye a reforzar la legitimidad de la decisión que final
mente se adopta.
Las características que se acaban de enunciar encajan a la per
fección en un sector material, el de los derechos fundamentales,
y en unos contextos geográficos, como el europeo y el americano,
en el que la dimensión pluralista del ordenamiento constitucio
nal parece inequívoca. Cada uno en su ámbito, el CEDH y la CADH,
por un lado, y las Constituciones nacionales, por otro, comparten
un espacio normativo en el que las pretensiones de exclusividad
resultan pura y simplemente desmentidas por la propia voluntad
de los Estados (que fueron capaces de diseñar en su momento sen
das garantías colectivas para los derechos humanos) pero en el
que, por el contrario y a la vez, se manifiestan más o menos espo
rádicamente, aunque de modo ininterrumpido, las aspiraciones
de jerarquía o, como mínimo, de preferencia aplicativa de uno u
otro de aquellos textos. Estas pretensiones se expresan, en lo que
aquí y ahora interesa, mediante la actuación de los tribunales a
los que por el respectivo ordenamiento se otorga la competencia
para identificar, como más alta autoridad y con efecto vinculan
te, el significado de los enunciados normativos iusfundamentales
allí presentes: el TEDH, la CorteIDH y los tribunales constituciona
les (o supremos) de los Estados Parte de aquellos dos instrumentos.
La referencia que se acaba de hacer a la voluntad de los Estados
obliga a un breve excurso sobre el contexto histórico en el que
nacieron los dos instrumentos internacionales que se han citado.
6 Torres Pérez, op. cit. nota 4, p. 111.
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
546
Aunque en Europa solemos olvidarlo con facilidad, la historia de
la tutela internacional de los derechos humanos se inició en el con
tinente americano al mismo tiempo que en esta orilla del Atlán
tico. En el mes de mayo de 1948, mientras que el Congreso de la
Haya exigía en su "Mensaje a los Europeos" la elaboración de una
carta de derechos humanos y la creación de un tribunal de justi
cia que sancionara las violaciones a los mismos, se clausuraba
en Bogotá la IX Conferencia Internacional Americana, en la que se
suscribió la Carta de la Organización de Estados Americanos y en
cuya Acta Final los cancilleres se comprometieron a la creación
de una corte interamericana destinada a garantizar los dere
chos del hombre. No está de sobra recordar que en aquella misma
reunión en la capital colombiana se aprobó la Declaración Ame
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, el primer documento
internacional que contiene un catálogo acabado de derechos (ante
rior en seis meses a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos).
La semilla de ambos sistemas de garantía colectiva se sembró en
una casi total coincidencia temporal, aunque debe destacarse una
diferencia notable que expresa con claridad la alejada filosofía de
unos y otros padres fundadores. En efecto, mientras que en el
preámbulo de la Carta de la Organización de Estados Americanos
se afirma "el respeto por la soberanía" de cada Estado "y el mejo
ramiento de todos en la independencia", nada similar puede en
contrarse en el Estatuto del Consejo de Europa, firmado un año
más tarde; antes bien, en éste se alude al "patrimonio común" de
sus miembros y a la necesidad de crear una organización "que
agrupe a los Estados europeos en una asociación más estrecha".
El muy diferente contexto histórico en los dos continentes explica
también los distintos ritmos con los que se crearon y se han de
sarrollado los respectivos sistemas de tutela internacional de los
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
547
derechos humanos, aunque ninguna de estas diferencias, ni la
suma de todas ellas, impide un tratamiento común, como el aquí
se pretende, de la idea de diálogo. Las características enunciadas
más arriba valen para ambos sistemas, aunque una mejor com
prensión de los mismos obliga a tener presentes los datos que se
acaban de recordar.
Pues bien, es en este terreno normativo y jurisdiccional compar
tido (los derechos humanos) en el que el diálogo resulta ser no
solo un concepto necesario para entender las relaciones entre los
protagonistas de la interpretación y aplicación judicial de los de
rechos, sino una auténtica necesidad existencial (tomo el térmi
no prestado de Pierre Pescatore) para garantizar la supervivencia
de una estructura institucional concebida para la garantía de
los derechos que ofrece un nivel de tutela en beneficio de los ciu
dadanos como seguramente nunca antes había existido en nues
tros continentes. Con una afirmación que no deja de tener algo
de boutade, hasta se podría considerar que en el momento presen
te no existe soberano en nuestros países en materia de derechos
fundamentales: no hay ningún sujeto (tampoco estatal) que pueda
concretar como última e incuestionable autoridad el catálogo de
estos derechos y el contenido de cada uno de ellos; antes bien, uno
y otro se construyen desde las interacciones y los condicionamien
tos recíprocos que se manifiestan en el doble plano, normativo y
más aun judicial, al que se acaba de aludir. En palabras del profe
sor Francisco Rubio Llorente escritas para Europa, pero que pue
den prolongarse al continente americano, podría afirmarse que los
derechos fundamentales que nuestras Constituciones declaran o
reconocen "no son obra del poder constituyente, sino aceptación
explícita por parte de éste de los límites que el Derecho le impo
ne. La Constitución es, en este respecto, […] la positivización de
unos derechos que no reciben de ella la fuerza de obligar, pero sí
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
548
su validez positiva".7 Esa misma idea de apertura y permanente
transformación en este terreno resulta de la opinión de Neil Walker,
para quien "[T]he lesson of the postwar globalizing world is that
constitutional events are rarely conclusive and never selfcontai
ned, but feed into an ongoing process of complex multisourced
influence".8
Es evidente que en cada litigio, para cada caso, se podrá identifi
car una última autoridad que resolverá sobre la pretensión ius
fundamental planteada, pero la construcción del contenido de
los derechos en juego, la identificación de sus posibles límites, las
técnicas de la ponderación que en su caso haya de llevarse a cabo,
en suma, la interpretación de los derechos fundamentales es ya, en
el presente y en nuestros continentes, el resultado de la actua
ción, ciertamente diacrónica, asimétrica y desigual, pero en todo
caso conjunta, de los jueces y de los legisladores a los que me he
referido con anterioridad.
La participación en el diálogo es, no podemos desconocerlo, una
opción de política judicial. Solo quienes desean tomar parte en
una conversación lo hacen. Pero se equivocan quienes piensan
que la actitud dialógica sería expresión de debilidad, de renuncia
a los propios criterios y de postración de la propia posición insti
tucional. Antes bien, el caso europeo es ilustrativo justamente de
lo contrario. En el espacio convencional está ya acreditado que los
tribunales con mayor voluntad de liderazgo y fortaleza doctri
nal son los más activos protagonistas de esta conversación judicial.
7 Francisco Rubio Llorente, "Prólogo", en Juan Luis Requejo Pagés, Sistemas normati-vos, Constitución y Ordenamiento, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. XVIII.
8 Neil Walker, "The Receding Tape", Scottish Constitutional Futures Forum, 18 de septiembre de 2013.
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Maribel González Pascual lo ha demostrado de manera muy con
vincente en el caso del Tribunal Constitucional Federal alemán,9
y lo mismo cabe decir en los últimos tiempos del Tribunal Supre
mo del Reino Unido.
Sin diálogo, podría concluirse de todo cuanto hasta ahora he sos
tenido, las hipótesis de conflicto se multiplicarían, con grave riesgo
para la propia existencia del modelo, que sería difícilmente justi
ficable en un contexto de flagrante desconocimiento recíproco o,
peor aun, de enfrentamiento entre unas autoridades judiciales
más empeñadas en la defensa de la propia posición institucional
y del propio criterio interpretativo que en la contribución al debate
continental sobre el contenido y significado de los derechos fun
damentales y, en su caso, en la reparación de las vulneraciones
que éstos hayan podido padecer.
En su momento, hace ya casi veinte años, Joseph Weiler y Ulrich
Haltern alertaron, con una imagen traída del lenguaje de la guerra
fría, sobre la posible "destrucción mutua asegurada" como even
tual resultado de un hipotético enfrentamiento entre el (entonces)
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal
Constitucional Federal alemán.10 Añádanse nuevos protagonistas
al posible conflicto e imagínese un "campo de batalla" de límites
borrosos (el de los derechos fundamentales) y la conclusión no
debería de ser distinta; antes bien, algunos no dudarían en con
siderar que sería exactamente la misma pero agravada en sus
9 Véase Maribel González Pascual, El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de derechos, ThomsonCivitas, Madrid, 2010.
10 Theodor Schilling, Joseph Weiler y Ulrich Haltern, "Who, in Law, is the ultimate judicial umpire of European Community Competences?: the SchillingWeiler/Haltern debate", Harvard Jean Monnet Paper Working Paper 10/96, 1996.
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
550
posibilidades destructivas que, con toda seguridad, tendrían efec
tos letales para los tribunales nonacionales.
Esta ya es una razón para el diálogo judicial: su práctica puede
facilitar el entendimiento minimizando los episodios de conflicto
entre tribunales. ¿Qué otros motivos, además del que se acaba
de enunciar, pueden servir para justificar no ya la conveniencia,
sino, como ya se ha dicho, la necesidad del apuntado diálogo? Pro
cedamos a un repaso de los mismos desde la perspectiva de cada
uno de los sujetos judiciales implicados en la conversación. Alu
diré, en primer lugar, a las razones desde los tribunales supremos
y constitucionales nacionales, para referirme a continuación a las
que pueden tener los órganos jurisdiccionales internacionales de
garantía de los derechos humanos para participar en la misma
conversación judicial.
II. Cuatro razones para el diálogo desde los tribunales
constitucionales o supremos nacionales
I. Allá donde se prevé, la cláusula de "interpretación de conformi
dad" puede ser una valiosa herramienta de fomento del diálogo.
Ese mandato de interpretación conforme existe en España, en el
art. 10.2 de la Constitución de 1978, y existe también en varias
Constituciones de América Latina. Por ejemplo, en la mexicana
(art. 1), en la colombiana (art. 93), en la peruana (cuarta de las
Disposiciones Finales y Transitorias) y en la Constitución bolivia
na, art. 13.
En mi opinión, la conformidad puede ser entendida en un doble sen
tido: como mera compatibilidad o como conformidad stricto sensu.
La primera, vendría a significar ausencia de contradic ción; la
segunda, deducibilidad. Para la primera, se adecuaría al mandato
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de conformidad toda interpretación de los derechos fundamen
tales presentes en la Constitución que fuera compatible, por no
contradictoria, con los textos internacionales de derechos huma
nos; para la segunda, se debería de entender que la conformidad
solo se alcanza en los supuestos de plena identidad, esto es,
siempre que el resultado de la interpretación llevara a otorgar a
los derechos fundamentales un contenido lógicamente deducible
de aquellos mismos textos internacionales. En definitiva: ausen
cia de contradicción o identidad de contenidos. Las diferencias
entre una y otra lectura de la conformidad son muy evidentes,
aunque en ambos casos se excluye la contradicción con la fuente
iusinternacional: no se puede decir lo contrario de lo que esta
dice o negar lo que ella afirma (dejo de lado conscientemente el
problema de las contradicciones literales entre la Constitución
nacional y el tratado de derechos humanos). A salvo siempre, claro
está, la cláusula según la cual los convenios de derechos huma
nos no pueden interpretarse en el sentido de limitar o perjudicar
el ejercicio de algún derecho reconocido por las leyes de cual
quiera de los Estados Parte o por otras convenciones a las que per
tenezcan los Estados (art. 53 CEDH; art. 29.b CADH).
Una directiva de interpretación como la ahora comentada se com
porta como un incentivo al diálogo: en unos casos para evitar la
contradicción intentando salvar las propias posiciones; en otros,
para conseguir una interpretación integradora del derecho en
cues tión, es decir, una lectura del mismo que sea el resultado de
la interacción de quienes intervienen en el diálogo.
II. La segunda de las razones que explican la necesidad del diálo
go desde la perspectiva de los tribunales constitucionales y supre
mos tendría que ver con el principio pacta sunt servanda, bien
conocido por el derecho internacional público y codificado en el
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
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art. 26 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969. La participación en el diálogo a la búsqueda de soluciones
interpretativas compatibles puede servir para evitar sentencias que
declaren la violación de algún derecho y, por tanto, para sortear
la puesta en juego de la responsabilidad internacional del Estado
que se deriva de todo pronunciamiento de condena dictado por el
TEDH o la CorteIDH. Por otra parte, y aunque los sujetos interna
cionalmente responsables del cumplimiento de las obligaciones
que resultan de estos acuerdos son Estados, no puede dejar de reco
nocerse que la mayoría de las condenas acaban por suponer una
cierta desautorización del tribunal constitucional o del respectivo
tribunal supremo, ante los que normalmente se habrán agotado
las vías nacionales de recurso, uno de los requisitos para poder
acceder a la jurisdicción internacional (art. 35.1 CEDH; art. 46.1.a
CADH).
III. El tercero de los motivos en los que puede apoyarse para los
tribunales constitucionales o supremos la conveniencia del diá
logo con los tribunales internacionales que tutelan derechos se
ría, ya se ha dicho anteriormente, expresión de una decidida
opción de política judicial, de una clara voluntad de participar en
la construcción de un espacio (europeo, interamericano) de los
dere chos humanos, interviniendo en el debate (judicial), elevando
las propias propuestas y sometiéndolas, al hacerlo, a discusión
por parte de otros actores, en definitiva, ocupando un lugar en la
comunidad de intérpretes jurisdiccionales de los derechos funda
mentales.
En esta línea, el actual Presidente del Tribunal Constitucional
Federal alemán, el profesor Andreas Voßkuhle, ha apelado a la nece
sidad de sustituir conceptos como los de "superioridad" y "subor
dinación" por otros que consientan una "descripción diferenciada"
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de aquellas relaciones entre los tribunales internacionales (el
Presidente Andreas Voßkuhle se refiere al TEDH y al TJUE) y los
tri bunales constitucionales o supremos desde categorías tales
como "unidad, diferencia y diversidad, homogeneidad y plurali
dad, delimitación, interrelación e implicación. […] autonomía,
consi de ración y capacidad para actuar conjuntamente". Estos
tribunales, concluye, "administran justicia sin parapetarse unos fren
te a otros, sino comprometiéndose en el intercambio mutuo de
ideas y prácticas. Haciéndolo así, las decisiones divergentes han
ocurrido raramente, y las ocasionales notas de desacuerdo se
han convertido en energía para la producción de nuevos desarro
llos". Se trata, a mi juicio, de una excelente descripción de la idea
de diálogo (a tres bandas, en este caso) como decisión consciente
y con voluntad de protagonismo tal y como la ha entendido uno
de los más cualificados actores del mismo en el continente euro
peo, es decir, el Tribunal de Karlsruhe.
IV. La última de las razones a las que quiero referirme tiene que
ver con el incremento de la legitimidad de las decisiones del tribu
nal constitucional o supremo. En tanto que proceso deliberativo
en el que se discuten opiniones, lecturas de los derechos, inter
pretaciones cruzadas, el diálogo refuerza la legitimidad de las
sentencias de quienes lo protagonizan. La construcción del con
tenido de los derechos fundamentales y de sus límites puede pre
sentarse así como el resultado de la participación de diversos
actores judiciales que interaccionan y se condicionan a la bús
queda de una solución aceptable por todos, lo que seguramente
mejora también su grado de aceptación por los destinatarios de
la misma. En ocasiones puede suceder que la simple referencia al
precedente construido unilateralmente por el órgano jurisdiccio
nal internacional (a modo de recepción o aceptación pasiva) po
sea en la práctica el mismo valor adicionalmente legitimador, de
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
554
suma de auctoritas para la sentencia del tribunal constitucional o
supremo. Ese fue el caso, por ejemplo, en España, cuando la total
ausencia de una cultura judicial de los derechos fue suplida, en
los primeros años de andadura constitucional, por una generosa
remisión a los precedentes estrasburguenses (claro que, en estos
supuestos, ya se ha dicho, no hay diálogo, sino monólogo).
III. Cuatro razones para el diálogo desde los tribunales internacionales
de protección de los derechos humanos
I. La primera tiene mucho que ver con el carácter subsidiario de
la garantía internacional de los derechos que ofrecen ambas Con
venciones y sus tribunales. Al enunciar las condiciones de admi
sibilidad de una demanda individual, los ya citados arts. 46.1.a
CADH y 35.1 CEDH establecen que solo podrá acudirse a la ins
tancia internacional después de agotar las vías de recurso internas,
conforme a los principios de derecho internacional generalmente
reconocidos. Se trata, como es de sobra conocido, de una carac
terística común a todos los mecanismos de tutela jurisdiccional
o cuasi jurisdiccional existentes en el derecho internacional de
los derechos humanos, que preserva la competencia primaria
de los Estados para la protección de tales derechos, de manera
que la intervención externa únicamente se produce tras acredi
tarse el empleo por el demandante de todas las opciones (en el
caso europeo, no necesariamente judiciales) que la propia legis
lación ofrece para la tutela del derecho fundamental afectado y
que sean capaces de reparar la vulneración alegada.
En la mayoría de nuestros ordenamientos, el acceso a los tribuna
les internacionales de derechos humanos solo es posible previo
paso por los tribunales supremos y/o constitucionales ya que,
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con muy contadas excepciones, todos los derechos presentes en
los tratados internacionales a los que me vengo refiriendo coinci
den con los tutelables judicialmente en la sede nacional. Si la
pretensión de garantía en esta sede es desestimada y la demanda
contra el Estado se admite a trámite por la CorteIDH o por el TEDH,
estos decidirán sobre el fondo conociendo (y, más aun, teniendo
muy presente) el criterio del tribunal constitucional o supremo
nacional, es decir, la interpretación que éstos han dado al dere
cho fundamental en conflicto.
En las sentencias de los tribunales internacionales de garantía de
los derechos humanos se contiene siempre un completo resu
men de las fuentes y de la jurisprudencia internas que evidencia
el conocimiento por aquellos tribunales de los criterios en los que
se han basado las decisiones nacionales. Se trata, en todo caso, de
un modo de construir la propia sentencia que tiene en todo mo
mento muy presentes los precedentes judiciales nacionales del
caso, en particular, los de las más altas jurisdicciones, ante las
que normalmente se agotarán las vías de recurso.
Sea como fuere, parece bastante claro que la idea de subsidiarie
dad juega naturalmente a favor de la conversación judicial entre
los tribunales internacionales y los nacionales, ya que con sus
sentencias los primeros habrán de dar o quitar razones a cuanto
decidieron los últimos en el caso concreto, o a su propia doctrina
iusfundamental tal y como la hicieron suya otros tribunales
nacionales.
II. Una segunda razón que reforzaría la necesidad del diálogo
para el TEDH y la CorteIDH tendría que ver con la mayor acepta
ción de sus decisiones. Es un motivo que también se apuntó más
arriba para el tribunal constitucional o supremo, pero creo que
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LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES...
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en este caso se manifiesta con una mayor intensidad, tal y como
se comprobará también con las dos razones adicionales de las
que trataré inmediatamente.
Ni el TEDH ni la CorteIDH pueden presentarse como unas instan
cias aisladas, alejadas de los tribunales nacionales cuyas decisio
nes están llamados a corregir si resultan incompatibles con las
res pectivas Convenciones. Antes bien, es conveniente que ambos
tribunales se dejen también influir por las lecturas nacionales de
los derechos y expliciten esa aceptación; la hagan visible en una
suerte de "cooperación ascendente" que presenta a dichos tribu
nales como unos protagonistas más de la conversación judicial,
dispuestos también a dejarse condicionar por los otros miembros
de la comunidad de tribunales europeos o interamericanos. En otras
palabras: unos tribunales conscientes de su posición como posi
bles lugares de corrección de decisiones nacionales, pero que se
esfuerzan por aproximarse a los destinatarios de sus sentencias
precisamente para reforzar su legitimidad al construirlas desde
el intercambio de categorías, cruces de conceptos o lecturas com
partidas de los derechos.
III. Suele afirmarse, con mucha razón, que el CEDH, al igual que
la CADH, en su interpretación por el TEDH y la CorteIDH, respec
tivamente, suponen un estándar común (mínimo, dicen algunos)
europeo o interamericano en materia de derechos fundamenta
les. Una medida por debajo de la cual no pueden quedar las auto
ridades nacionales so pena de condena por violación. Pues bien, y
esta sería una nueva razón para justificar la oportunidad del diá
logo del que se viene tratando, la definición de esa medida común
desde el intercambio con los tribunales de los Estados vinculados
a uno y otro tratado de derechos humanos, ayudará a presentar
su contenido como el resultado no tanto de una imposición desde
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Estrasburgo o desde la capital costarricense, decidida por una ju
risdicción internacional alejada de las diversas realidades nacio
nales, sino, al contrario, como el fruto de una actuación conjunta
en la que han participado diversos sujetos con voluntad cons
tructiva, aunque la decisión última en cada concreto asunto co
rresponda a uno solo de ellos.
Si se presenta de este modo, el contenido de los derechos conven
cionales, en definitiva, el patrón iusfundamental europeo o inte
ramericano será visto como auténticamente común, mejorando
así su aceptación y la intensidad de su utilización en los Estados.
De esta manera, además, y en el concreto caso europeo, se podría
contribuir a racionalizar el empleo del margen de apreciación na
cional —quizá la más polémica de todas las categorías elaboradas
por el TEDH en sus ya dieciocho mil sentencias—, que sería mu
cho más difícil de explicar allá donde exista un estándar verda
deramente compartido, también por su modo de producción.
IV. La cuarta de las razones que sostendría la necesidad del diálo
go visto desde los tribunales internacionales de tutela de los de
rechos humanos se podría reconducir a los efectos de la conocida
como cosa interpretada, en concreto, a su aceptación más gene
ralizada y menos cuestionada en los Estados Parte de uno y otro
Convenio. Esta categoría creada por la doctrina europea y no ex
plicitada en el texto convencional, ni utilizada por el propio TEDH,
resultaría de la interpretación sistemática del CEDH, en particular
de sus arts. 1, 19 y 32.1, y de su lectura de acuerdo con el princi
pio de efecto útil. Más allá de la cosa juzgada, la res interpretata
quiere poner en evidencia que los efectos de las sentencias del tri
bunal no se limitan al caso concreto y para el Estado demandado.
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El TEDH afirmó en una de sus primeras decisiones que sus senten
cias sirven para "elucidate, safeguard and develop the rules instituted
by the Convention",11 explicitando así su valor como instrumento
para la concretización o desarrollo de unos enunciados normati
vos dotados de una elevada dosis de apertura e indeterminación,
de modo que por esta vía interpretativa se generarían "nuevas"
obligaciones a cargo de los Estados, que se encuentran vincula
dos al texto del CEDH, a los derechos allí declarados, tal y como
los aclara y concreta el TEDH. Además, el sometimiento de facto
del tribunal a los propios precedentes supondría una razón adicio
nal para avalar la idea de aquel vínculo, ya que el Estado que des
conociera el case-law de Estrasburgo acabaría siendo condenado
por aquel tribunal al hilo de una concreta demanda contra el
mismo.
Aunque el obiter dictum referido a la aclaración, protección y de
sarrollo de las reglas creadas por el CEDH, que se acaba de repro
ducir en el párrafo precedente, no es fácil de encontrar en las
sentencias posteriores del TEDH, éste se ha ocupado periódica
mente de insistir en que sus sentencias ofrecen la "interpretación
auténtica de los derechos y libertades definidos en el Título I del
Convenio" y que al ejercer su control "ha de considerar si las auto
ridades nacionales han tomado suficientemente en cuenta los
principios que resultan de sus sentencias dictadas en asuntos simi
lares, incluso cuando se refieren a otros Estados".12 Además, ha
recordado que una de las finalidades del CEDH es la de extender
11 Asunto Irlanda v. el Reino Unido, no. 5310/71, sentencia TEDH de 18 de enero de 1978.
12 Asunto Opuz v. Turquía, no. 33401/02, sentencia TEDH de 9 de septiembre de 2009.
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ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ
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"la jurisprudencia en materia de derechos humanos al conjunto
de la comunidad de los Estados Parte del Convenio".13
Hay, en definitiva, pocas razones para dudar de la voluntad del
TEDH al considerar su interpretación del CEDH como vinculante
para todos los obligados por el texto convencional. También la
Asamblea Parlamentaria ha definido como vinculante la juris
prudencia del TEDH en los siguientes términos: "el case-law del
Tribunal forma parte del Convenio ampliando así su fuerza jurí
dica vinculante erga omnes (a todas las otras partes). Esto significa
que los Estados no solo han de ejecutar las sentencias del Tribu
nal dictadas en casos en los que hayan sido parte, sino que tam
bién han de tomar en consideración las posibles implicaciones
que las sentencias dictadas en otros casos pueden tener para su
propio sistema y práctica jurídicas".14
Cuanto hasta aquí se ha dejado escrito sobre la cosa interpreta
da en el marco convencional europeo podría extenderse, servata
distantia, al ámbito del conocido como control de convencio
nalidad en la formulación que del mismo ha llevado a cabo la
CorteIDH.
Constatada esta circunstancia, a saber, la existencia en la doctrina
de ambos tribunales de una clara determinación en favor de la
condición vinculante de los propios precedentes, resulta obliga
do concluir que el diálogo judicial puede resultar la mejor técnica
para hacer más fácilmente aceptable por los tribunales y otras
autoridades nacionales la utilización de reglas jurisprudenciales
fijadas en Estrasburgo o en San José. Unas reglas, resultado del
13 Asunto Rantsev v. Chipre y Rusia, no. 25965/04, sentencia TEDH de 10 de mayo de 2010.
14 Resolution 1226 (2000), Execution of judgments of the European Court of Human Right.
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intercambio, la interacción y los condicionamientos recíprocos,
establecidas con la participación de actores judiciales plurales
que intervienen en ese proceso con voluntad de construir están
dares compartidos teniendo en cuenta su carácter vinculante.
En definitiva, las razones que desde la posición que ocupa el TEDH
en el seno del CEDH pueden darse para avalar la cosa interpre
tada, al igual que las que ofrece la CorteIDH en defensa del control
de convencionalidad, se refuerzan si aquella posición se constru
ye, no desde la superioridad y la subordinación, sino desde la
implicación y la interrelación. Solo así evitaremos, regresando a
Bruno Genevois, la guerra de los tribunales o el gobierno de algu
nos (pocos) jueces.
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Esta obra se terminó de imprimir y encua-dernar en diciembre de 2017 en los talleres de Papiro Reproducciones, S.A. de C.V., Marcelino Dávalos núm. 12-1, Colonia Alga-rín, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06880, Ciudad de México, México. Se uti li za ron tipos Caecilia LT Std de 8, 9.5, 10.5, 12, 13 y 22, pun tos. La edi ción consta de 1,000 ejem- plares impre sos en papel bond de 75 g.
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