Libro Ley de Aguas 1884

5/26/2018 Libro Ley de Aguas 1884

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LEY DE AGUAS DE 1884

COMENTADA Y CONCORDADA


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Pinto, Mauricio EstebanLey de Aguas de 1884 comentada y concordada / Mauricio

Esteban Pinto, Gladys Eugenia Rogero, Mnica Marcela Andino; coordinado por Mauricio Esteban Pinto 1a ed. - Mendoza :Irrigacin Edita, 2006.

236 p. ; 15 x 30 cm.

ISBN 987-96023-1-5

1. Legislacin de Aguas-Mendoza. I. Rogero, GladysEugenia II. Andino, Mnica Marcela III. Ttulo

CDD 343.07


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Mauricio Pinto (coordinador)

Gladys Rogero Marcela Andino

LEY DE AGUAS DE 1884

COMENTADA Y CONCORDADA


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ISBN-10: 987-96023-1-5

ISBN-13: 978-987-96023-1-7


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ABREVIATURAS UTILIZADAS

APA: Accin Procesal Administrativa

Art.: artculo

Arts.: artculos

CC: Cdigo Civil

CN: Constitucin Nacional

CP: Constitucin Provincial

CPC: Cdigo procesal Civil

DGI: Departamento General de Irrigacin

Ed: EditorialEPAS: Ente Provincial del Agua y del Saneamiento

HCA: Honorable Consejo de Apelaciones

HLP: Honorable Legislatura Provincial

HTA: Honorable Tribunal Administrativo del DepartamentoGeneral de Irrigacin

JA: Jurisprudencia Argentina

LA: Ley de Aguas

LL: La Ley

ob cit: obra citada


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p./ps.: pgina/s

SCJM: Suprema Corte de Justicia de Mendoza

ss.: siguientes

t.o.: texto ordenado

T: Tomo

Nota: El texto de la Ley de Aguas comentado en la presente obra es el ordenadopor Decreto del 29/11/1888, dispuesto por Resolucin de SuperintendenciaGeneral de Irrigacin del 29/09/1920, como texto oficial n 151.


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PREFACIO

a Provincia de Mendoza ha sido cuna del Derecho de

Aguas argentino. Su legislacin formal y sus institucionesson decimonnicas. De sus habitantes han surgido algunosde los ms destacados expertos en la materia, como MiguelMarienhoff, Guillermo Cano o Joaqun Lpez. En sus aulas se hanformado las primeras ctedras jurdicas sobre aguas, como las queejerci el Dr. Cano desde 1936 en la Universidad Nacional deCuyo, o el Dr. Lpez desde 1962 en la Universidad de Mendoza.Su actual rgimen legal y constitucional, ha sido la base de nume-rosas normas y proyectos en otras latitudes, tanto en Argentinacomo en otros lugares alejados del mundo.

El Departamento General de Irrigacin acompa y conform

esta evolucin, a travs del desarrollo jurdico que da a da,durante ms de 110 aos, ha realizado el cuerpo de asesores letra-dos del organismo en sus dictmenes, llevando la norma jurdicaa la realidad cotidiana del administrado. Es as como grandes

juristas de la talla de Conrado Cspedes, Ral Della Torre, HctorArenas o Joaqun Lpez, han iluminado con sus pareceres la per-manente toma de decisiones.

Adems, ha sido una constante institucional el hecho de forta-lecer el conocimiento y la difusin del Derecho de Aguas. As, en1931 se public la recopilacin de Dictmenes producidos por elDr. Conrado Cspedes. Tambin en reiteradas oportunidades,mediante distintas publicaciones oficiales, se recopil y difundi

la normativa hdrica vigente: Legislacin de Aguas (1920),Digesto del Departamento General de Irrigacin (1929),Rgimen de las Aguas. Disposiciones Constitucionales, Legales yReglamentarias (1954), Digesto de Aguas (1978) y Digesto deAguas (1996).

Ley de Aguas de 1884

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Hoy actuamos en esa misma lnea, dando lugar a un anlisis dela magistral obra jurdica del Dr. Manuel Bermejo, la Ley de Aguasde 1884.

Para ello, los Dres. Mauricio Pinto, Marcela Andino y GladysRogero, han elaborado un sistemtico estudio de los ejes que com-ponen la centenaria ley, correlacionando sus implicancias y apli-cacin con las opiniones doctrinales y antecedentes jurispruden-ciales, as como con las principales normas vigentes en Mendoza.

Este trabajo brinda un aporte sustancial al conocimiento delDerecho de Aguas, como pilar institucional que conforma el avan-ce mendocino desde la poca colonial. Pero, adems, muestra enqu medida su entendimiento es fundamental, para lograr unainsercin sustentable de lo econmico en lo social, comprendin-dose as de manera amplia no slo los aspectos formales, como laletra de la ley y la organizacin administrativa que de ella se des-prende, sino tambin las mltiples referencias a factores dinmi-cos como las circunstancias socioeconmicas, resumidas en la ver-dadera nocin de gestin hdrica.

Deseo destacar el nivel analtico del grupo profesional de auto-

res de este trabajo, altamente capacitado y familiarizado con larealidad cotidiana de una temtica tan compleja. Su labor reflexi-va, plasmada en las pginas del presente libro, resulta especial-mente necesaria en nuestra provincia, con eco en aquellos lugaresdonde el agua sea, como es para nosotros, la herramienta ineludi-

ble en la construccin del futuro mejor que todos anhelamos.

Esta obra trata tambin visiones, aspiraciones y problemas refe-ridos a la gestin del agua, en el marco de una creciente toma deconciencia a nivel social, respecto de la relevancia del tema y delcarcter de bien estratgico de los recursos hdricos, implicando acada uno de los ciudadanos. Por tal motivo, para el Departamento

General de Irrigacin, la edicin de esta obra significa sobre todouna muestra concreta de la identificacin de sus autoridades y desu personal con los desafos generales que deben enfrentarse ysuperarse; pero tambin una identificacin responsable con losprincipios y objetivos especficos de la poltica hdrica provincialque hemos planificado y que venimos desarrollando.

Mauricio Pinto - Gladys Rogero - Marcela Andino

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En otras palabras, esta obra muestra el marco en que nos basa-mos, para que el agua de los mendocinos pase de ser una limitantedel desarrollo social y econmico provincial, a ser el elemento cen-tral que lo potencie.

LIC. LUCIO DUARTE

Superintendente General de Irrigacin


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INTRODUCCIN

a Ley de Aguas de Mendoza fue sancionada el 20 denoviembre de 1884. Su texto -cuyas diversas fuentes provie-

nen tanto de las prcticas indgenas como del derecho espa-ol, indiano e intermedio1- fue obra de un brillante integrante de laGeneracin del 80, y constituy para la sociedad mendocina uninstrumento bsico de progreso que an mantiene su eficacia.

Los principios normativos que dispone constituyeron laimpronta de una poltica hdrica que permiti transformar la geo-grafa rida en los oasis agroindustriales que hoy existen. La des-centralizacin y desconcentracin administrativa al nivel msapropiado, equilibrada con una Administracin centralizada en unorganismo estatal nico con perfil tcnico, la autogestin partici-pativa por los mismos usuarios, la sustentabilidad econmica yfinanciera de los sistemas de gestin hdrica, el control del deterio-ro de calidad, el uso efectivo y beneficioso del agua, el balancehdrico (aforo) como base de la asignacin, la priorizacin y regis-tracin de los usos, la seguridad jurdica al concesionario (median-te el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobrela concesin, la inherencia de la misma al predio que constituye launidad productiva y la clusula sin perjuicio de terceros), todosellos son institutos de poltica que hoy en da se recomiendan enlos foros especializados2 y que estn presentes en el centenario1 Guillermo Cano, Concepto y fuentes de Derecho Argentino de Aguas, en Instituto Nacional de Cienciay tecnologa Hdrica, Curso de Derecho de Aguas, Vol. I, Ed. INCYTH, 2 ed, Mendoza, 1975, p. 1142 Miguel Solanes y Fernando Gonzlez Villareal, Los principios de Dubln reflejados en una evalua-cin comparativa de ordenamientos institucionales y legales para una gestin integrada del agua, en

Global Water Partnership (AGW), Technical Advisory Comit (TAC), Background Papers n 3, ed. enespaol, julio de 2001. Banco Interamericano de Desarrollo, Estrategias para el manejo integrado delos recursos hdricos, Informe de estrategias BID, Ed. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington,1998. Gonzalo Cubillos, Bases para la formulacin de leyes referidas a recursos hdricos, publicacinde la Comisin Econmica para Latino Amrica y El Caribe de las Naciones Unidas, Ed. Autorizada ala Comisin de Recursos Hdricos del H. Senado de la Nacin y Consejo Federal de Inversiones, BuenosAires, 1998. Miguel Solanes y David Getches, Prcticas recomendables para la elaboracin de leyes yregulaciones relacionadas con el recurso hdrico, Informe de Buenas Prcticas BID, Ed. BancoInteramericano de Desarrollo, Washington, 1998. Consejo Hdrico Federal, Principios rectores dePoltica Hdrica de la Repblica Argentina, Buenos Aires, agosto de 2003.

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texto legal como muestra de la idoneidad jurdica de quienes for-mularon tal basamento normativo.

Tal fue el acierto de algunos de estos principios, que la socie-dad mendocina a partir de su tercera Carta Magna los introdujo enel rgido sistema constitucional en 1894, transformndolos en pau-tas difcilmente derogables por la mera voluntad de un gobierno,y consolidndolos as como bases de una verdadera Poltica deEstado en materia hdrica que incluso ha sido fuente de ordena-

mientos legales en otras latitudes.A pesar de que han transcurrido ms de 120 aos desde que la

Ley de Aguas fuera sancionada, la misma ha sabido adaptarse alas necesidades de los distintos tiempos, lo que demuestra la flexi-

bilidad prctica que denotan sus instituciones3.

Esta perennidad, seguramente fue lograda gracias a la geniali-dad y sabidura de su autor, quien reuna en su persona el saber delpoltico, del jurista, del tcnico y del prctico, y pudo, por ello, tra-ducir en normas jurdicas lo que los mendocinos haban hechodurante tres siglos en materia de reparto de aguas y de administra-cin del servicio de riego. La ley fue as un producto del ambiente

y se condicion a sus circunstancias geogrficas, a sus modalidadeshumanas, a sus singularidades econmico sociales. No fue, enresumen, ni una abstraccin, ni un ensayo de gabinete4.

Es que el Dr. Manuel Bermejo, antes que abogado fue agrimen-sor; y como tal trabaj en 1871 como asistente del Ingeniero galoNicout en el estudio del regado del Valle del Zonda, en San Juan.Poco tiempo despus se desempe como auxiliar de los Ing.Husberg y Stergmann en el estudio de las cuencas de los RosMendoza y Tunuyn.5 Esta experiencia prctica enriquecida porsu conocimiento profesional le permiti vivenciar en forma direc-


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3Amilcar Moyano, La flexibilidad de la Ley de Aguas de la Provincia de Mendoza, en Argentina, enRevista Ambiente y recursos naturales, Ed. La Ley FARN, julio setiembre 1989, vol, VI, n 3, sec. doc-

trina, p. 6.4 Guillermo Cano, ,Derecho, poltica y administracin de aguas, T III, vol. 2, en Coleccin de estu-dios jurdico-polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano, Vol 2, Ed. INCYTH-INELA,Mendoza, 1976, p. 840.5 Pedro Carlos Requena, Manuel Bermejo: Ley General de Aguas (16-12-84), en Revista Agua, n 32,Ed. Departamento General de Irrigacin, agosto de 1980, p. 7. Guillermo Cano, Derecho, poltica yadministracin de aguas, T III, vol. 2, ob cit, p. 837.


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ta las necesidades tcnicas y los aspectos culturales del manejo delagua en nuestra regin, lo que sumado a su posterior saber como

jurista y hombre de poltica le permiti que mientras se desempe-aba como Ministro del Gobernador Rufino Ortega concretara elexitoso proyecto de 1884.

Seguramente por esas cualidades, el proyecto de 1884 no slotuvo la fuerza suficiente para reemplazar el hasta entonces vigen-te Reglamento General de Aguas de 1844, dictado durante el

gobierno de Flix Aldao, cuya sustitucin se impuls reiterada-mente sin xito con los proyectos de la comisin de 1852, deVicente Gil en 1860, de Daniel Correas, Eliserio Moyano yMedardo Romn en 1867, de Daniel Videla Correa, Julio Gutirrezy Daniel Gonzlez en 1875, de Hilarin Furque en 1880 y de JulinBarraquero en 18816. Tambin ha perdurado hasta nuestros das apesar de que han existido numerosos proyectos de reforma totalrealizados por algunos de los ms brillantes expertos en Derechode Aguas de cada poca: en 1912 de Manuel Lemos, en 1927 de

Juan Agustn Moyano, Eustaquio Covarrubias y Gustavo Andr,en 1928 de Carlos Wauters, en 1940 de Miguel Marienhoff, AlbertoCorti Videla y Ludovico Ivanissevich, en 1980 de Ernesto Labiano,

Enrique Di Filippo, Telma Mat, Mara Zito de Reta y CsarMagnani, y en 1988 de Csar Magnani y Maria Elena Agradano deLlanos.

A pesar de tal vocacin de permanencia, los proyectos referi-dos dan cuenta de una constante tendencia a actualizar el rgi-men vigente mediante el dictado de una nueva norma. Doctrinasumamente respetada ha observado disfunciones en el actual sis-tema legal, propiciando reformas de diversas magnitudes7.


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6 Ministerio de Economa, Obras Pblicas y Riego, Memoria correspondientes a los aos 1938 a 1941,T VII, Ed. Best Hermanos SRL, Mendoza, 1942, p. 66.7Joaqun Lpez, Apuntes sobre los criterios y poltica a seguir para la reforma de la legislacin de

aguas en Mendoza, Ed. INCYTH-CELA, Mendoza, 1980.Joaqun Lpez, Mejoras en la legislacin acorto plazo, en Congreso El agua y el futuro de la Economa Regional, documento de trabajo sobreaspectos jurdicos e institucionales, Mendoza, 08 al 14/02/1976, p. 42. Hugo Mattiello, Requerimientosjurdico-administrativos de la poltica hdrica, en Simposio Poltica Hdrica y Futuro Regional, Ed.Facultad de Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad nacional de Cuyo y Banco de los Andes SA,Mendoza, Noviembre 1973, p. 65. Guillermo Cano, Base para la poltica hdrica de Mendoza, enSimposio Poltica Hdrica y Futuro Regional, ob cit, p. 96. Guillermo Cano, Reforma de laAdministracin Hdrica Mendocina, en Congreso El agua y el futuro de la Economa Regional, ob cit,p. 31. Miguel Mathus Escorihuela y Delia Mercedes Zavala, La legislacin de aguas en Mendoza.


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Entendemos que como toda norma, el rgimen de aguas msque la Ley de Aguas- puede ser susceptible de mejoras.

La Ley de Aguas de 1884, como ya expresamos, dentro de su fle-xibilidad presenta en general modernos principios que en nadadeben impedir una adecuada gestin del recurso hdrico en tantolos responsables de su aplicacin tengan la visin y capacidadnecesaria. Por ello, es acertada la observacin de Amilcar Moyanoal sostener que En vista de la gran crisis del agua, y de su influen-

cia en todas las esferas de la vida, la poltica pblica y privada debepreguntarse, si son en realidad las normas o los prejuicios arraiga-dos los que eventualmente limitan el crecimiento8.

Sin perjuicio de ello, tampoco puede desconocerse que el des-arrollo de nuevas tecnologas como los modernos sistemas presu-rizados- y tcnicas como los usos mltiples y las fuentes conjun-tas-, sumado al carcter instrumental del derecho9 que debe ade-cuarse ante las nuevas necesidades de la poltica hdrica- imponenla posibilidad de una reforma del rgimen jurdico de las aguas. Unejemplo de modificacin para desarrollar la nueva poltica estatalfue el caso de la reforma parcial que la Ley de Aguas recibi en

materia de aguas subterrneas mediante las Leyes 4035 y 4036 conmotivo de la publicidad de las aguas que permita la Ley 17.711,reforma que produjo el cambio normativo que no lograron los pro-yectos previos de Von Der Heyde en 194110 y de Cano en 194211.

Ms an, si atendemos que la sucesin de textos normativoscomplementarios que se han dictado desde la sancin de la Ley de

Estado actual y mejoras a largo plazo, en Congreso El agua y el futuro de la Economa Regional, obcit, p. 47. Nedo Carlucci y Miguel Mathus Escorihuela, La Administracin del agua en Mendoza, enAsociacin Internacional de Derecho de Aguas, Annales Iuris Aquarum 1, 1968, p. 371. Fundamentosde Decreto 135-E-1940, por el que se encomienda la confeccin de un anteproyecto de ley de aguas aMiguel Marienhoff, Alberto Corti Videla y Ludovico Ivanissevich, y Mensaje enviado a la H. Legislaturaacompaando el consiguiente proyecto de ley, en Ministerio de Economa, Obras Pblicas y Riego,Legislacin de Aguas, Ed. Best. Hnos., Mendoza, 1940. Luis Gustavo Borsani, Fundamento al proyec-

to de ley de 1988 de los Dres. Magnani y Llanos presentado en la Cmara de Diputados.8 Amilcar Moyano, La flexibilidad de la Ley de Aguas de la Provincia de Mendoza, en Argentina, obcit, p. 14.9 Guillermo Cano, ,Derecho, poltica y administracin de aguas, T III, vol. 2, ob cit, p. 70910 Alejandro Von Der Heyde, Elementos para legislar en materia de aguas subterrneas, Ed. Delautor, Buenos Aires, 1941, citado porJoaqun Lpez, Apuntes sobre los criterios y poltica a seguir parala reforma de la legislacin de aguas en Mendoza, ob cit, p. 6.11 Guillermo Cano, Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 173.


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Aguas, los que a veces se superponen o contradicen12 en un siste-ma copioso y desordenado13, han tornado a la legislacin en lamateria dispersa y de difcil manejo. A pesar de que elDepartamento General de Irrigacin ha recopilado y sistematiza-do en diversas ocasiones las normas vigentes14, puede resultaroportuno disponer la sancin de un Cdigo de Aguas que siste-matice en un texto moderno los clebres principios que hoy nos

brinda la centenaria ley de 1884, y satisfaga a la vez las nuevas

necesidades que la poltica del agua demande.La presente obra, ms all de estas apreciaciones generales, pro-cura brindar un anlisis especfico del rgimen jurdico de la Leyde Aguas, en coordinacin con los principales textos normativosque la complementan.

12 Guillermo Cano, Resea crtica de la legislacin y administracin de aguas de Mendoza, ob cit, p. 2113Joaqun Lpez, Apuntes sobre los criterios y poltica a seguir para la reforma de la legislacin deaguas en Mendoza, ob cit, p. 3.

14 Legislacin de Aguas, texto oficial n 151 (Resolucin del 29.9.20 de Superintendencia General deIrrigacin), Ed. Radaelli, Buenos Aires, 1920. Digesto del Departamento General de Irrigacin, Ed.Oficial, Mendoza, 1929, compilado por Nstor Lemos con el asesoramiento de los Dres. Della Torre yOchoa Castro. Rgimen de las Aguas. Disposiciones Constitucionales, Legales y reglamentarias, Ed.Oficial, Mendoza, 1954, desarrollado a partir de la Resolucin No 148-bis de fecha 6 de agosto de 1.952.Digesto de Aguas, elaborado bajo la coordinacin del Dr. Magnani a partir de la Resolucin 511/78,sin publicar. Digesto de Aguas, Ed. Departamento General de Irrigacin, Mendoza, 1996, publicadoen numerosos tomos en soporte papel y en formato digital, basndose en la recopilacin efectuada porJorge Llanes con el asesoramiento de la comisin designada por Resolucin 433/94.


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n las disposiciones contenidas bajo el presente ttulo, la Ley

de Aguas fija aspectos bsicos referidos al mbito de aplica-cin y las facultades de polica de las aguas que ostentan lasautoridades creadas por ella (Arts. 1 y 6 LA). Adems estableceotras normas de carcter general y prctico que hacen a tales facul-tades, tales como las relativas al procedimiento de apremio para elcobro de las contribuciones financieras que recaudan dichas auto-ridades (Arts. 4 y 5 LA), la necesaria aprobacin de las obras hdri-cas particulares por parte de estas autoridades (Art. 2 LA), la obli-gatoriedad de licitar las obras hdricas pblicas (Art. 7 LA), y lanecesaria colaboracin de toda autoridad pblica hacia las autori-dades del agua (Art. 10 LA).

El mbito de aplicacin dado en el Art. 1 LA, as como los

dems aspectos del Ttulo, son un preludio de las restantes tem-ticas que, dentro de la materia hdrica, sern reguladas en los res-tantes Ttulos de la Ley. Tal mbito, es propio de las autoridadesde aplicacin de esta centenaria norma, a las que el Art. 6 LA leotorga la funcin de polica de las aguas.

Con relacin a dichas autoridades, y sin perjuicio del anlisisespecfico que se realizar al comentar los Ttulos XI y ss. LA, esoportuno adelantar en este primer Ttulo, como punto de parti-da a la consideracin de los distintos institutos que regula la Leyde Aguas de 1884, un encuadre genrico capaz de esbozar unanocin preliminar de los organismos que han de aplicar tales

preceptos.Como puede apreciarse, la Ley de Aguas siguiendo una tcni-

ca legislativa propia de la poca de su sancin, contiene normasregulatorias de conductas y otras referidas a los organismos encar-gados de hacer cumplir la misma. Este criterio legislativo ha sidodejado de lado en la redaccin de las leyes modernas, tal como ha

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Ttulo I

DISPOSICIONES GENERALES


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aconsejado la ms destacada doctrina15. Un ejemplo de ello es elcaso de las Leyes de Aguas Subterrneas, que mediante unanorma (Ley 4035) rige la conducta de los administrados y, por otranorma (Ley 4036), determina las instituciones encargadas de laadministracin del recurso. La razn de la divisin, adems deresponder a criterios tcnicos, tiene su fundamento en considerarla parte institucional como la ms cambiante y vinculada a los ava-tares polticos.

No obstante lo expresado anteriormente, es necesario destacarque slo contados aspectos institucionales han cado en desuso,como es el caso de la administracin del Canal Zanjn (Art. 189

bis LA), u otros que sin perder la esencia original que regulaba laLey de Aguas han sido objeto de reglamentacin especial(Inspecciones de Cauce - Ley 6405). Las restantes autoridades pre-vistas por la misma conservan su vigencia, aunque complementa-das por los nuevos rganos creados por el ulterior rgimen cons-titucional y la Ley 322.

El Departamento General de Irrigacin, sucesor institucionaldel Departamento de Aguas creado por la Ley de Aguas de

1884, constituye por mandato constitucional (Art. 188 CP) el nicoAdministrador del Recurso Hdrico Provincial, entendiendo conexclusividad en todos los asuntos referidos a la temtica hdricaque no sean de competencia de la justicia ordinaria. Sus mximasautoridades Superintendencia y Consejeros- creados por laConstitucin Provincial, Ley de Aguas y la Ley 322, se mantienenactualmente con todas las facultades y competencia que se lesasignaran originariamente.


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15 Miguel Mathus Escorihuela y Delia Mercedes Zavala, La legislacin de aguas en Mendoza. Estadoactual y mejoras a largo plazo, ob cit, p. 54; Joaqun Lpez, Apuntes sobre los criterios y poltica aseguir para la reforma de la Legislacin de Aguas en Mendoza, ob cit, p. 10; Joaqun Lpez, Cdigode Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Secretara de estado de Obras y Servicios Pblicos deCrdoba, 1973, en Exposicin de motivos, p. 8; Guillermo Cano, Anteproyecto de Ley de Aguas parala Repblica de Venezuela, en su Exposicin de Motivos, Caracas, 1963, ps. V y VI. Guillermo Cano,La codificacin del Rgimen Legal de los Recursos Naturales, ponencia presentada a la 6 ConferenciaNacional de Abogados (La Plata, 1959) con trascripcin del Proyecto de Cdigo de los RecursosNaturales para la provincia de Jujuy y su Exposicin de Motivos, Mendoza, 1959, p. 20. HugoMattiello, Exposicin de Motivos al anteproyecto de Ley de Autoridad Administrativa de Aplicacinde la Ley de Aguas Subterrneas, en Rgimen legal de las aguas subterrneas, Ed. CELA-INCYTH,Mendoza, 1973, p. 43.


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16 Guillermo Cano, Resea crtica de la legislacin y administracin de aguas en Mendoza, Ed. delautor, Mendoza, 1967, p. 46.


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Junto al Departamento General de Irrigacin, se presentan lasInspecciones de Cauce, consorcios pblicos no estatales conforma-dos ministerio legis por los usuarios del agua. Estas institucionesconstituyen un llamativo sistema de descentralizacin de doblegrado16, donde no slo se ha desmembrado la funcin estatal delPoder Ejecutivo sobre las aguas, otorgndose la misma a un enteextrapoder (Departamento General de Irrigacin), sino que tam-

bin se ha separado la gestin operativa o distribucin desde

dicho ente pblico hacia los consorcios de usuarios.De este modo, el mbito de aplicacin de la Ley de Aguas y lafuncin de polica hdrica que regula este Ttulo descansan sobredos autoridades con particularidades propias, como puede obser-varse a continuacin.

I- El DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIN, rganoextrapoder que asienta su independencia en cuatro pilares:

a) Autarqua financiera: La escasez del recurso hdrico y laimportancia que este tiene para el desarrollo socio-econmico dela provincia, han impuesto un sistema de administracin basadocomo se desarrolla en el comentario al Art. 27 LA- en tres gran-des principios desde el punto de vista financiero: autosuficiencia,equidad y eficiencia.

Evidentemente el rasgo ms importante y que ha contribuido almantenimiento de esta independencia es manejar sus propiosrecursos, sin depender econmicamente ni de partidas presupues-tarias que otorgue la H. Legislatura, ni de ejecuciones de las mis-mas que disponga el Poder Ejecutivo.

Anualmente el DGI dicta su presupuesto, donde constan losrecursos con los que cuenta y los respectivos gastos que ha deafrontar, siendo ello la mxima expresin de la autarqua finan-ciera o autarca que ostenta. As lo expresa nuestra Constitucina travs de la siguiente formula: El Departamento de Irrigacinsancionar anualmente su presupuesto de gastos y clculo de recursos.(Art. 196 CP).


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17 Mauricio Pinto y Marcela Andino Entes Reguladores con independencia funcional, poltica eInstitucional; una antigua solucin del derecho mendocina en las modernas instituciones de controlNota al fallo Suprema Corte de Justicia, in re Obras Sanitarias Mendoza p/ Inscontitucionalidad,Sentencia del 23/09/2003, La Ley Gran Cuyo, T 2003, p. 79718 Suprema Corte de Justicia, in re Emilio Cugnini SA c/ Departamento General de Irrigacin y ots.Sentencia del 18/05/1989, Ubicacin: S209-170.

Esta disposicin se complementa con lo dispuesto por Ley 1032al sealar textualmente que: Los presupuestos del DGI sern envia-dos (a la Legislatura) al slo efecto de tenerlos presentes en el estudio dela situacin general.

La ejecucin del presupuesto es sometida al control posteriorpor parte del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia, peroslo con respecto a la legalidad de las cuentas.

b) Decisiones no revisables por otro rgano de la AdministracinCentral: Conforme el sistema vigente, de los fallos que dicte elHonorable Consejo de Apelacin, como de las resoluciones que pro-nuncia el Superintendente en ltima instancia, habr accin proce-sal administrativa por ante la Suprema Corte de la Provincia (Art.19 de la Ley 322). Por ello, en ningn supuesto las decisiones sobreaguas son revisables por el poder central, ni siquiera a travs delrecurso de alzada que regula la Ley 3909.

La autarqua institucional, de jerarqua constitucional, constitu-ye un sistema de administracin que propicia la independenciatcnica y poltica del Departamento General de Irrigacin17.

ntimamente vinculado con el tema se encuentra la exclusivi-dad que ostenta el DGI en materia de aguas. As la ConstitucinProvincial, a travs de una formula residual, fija la competenciadel DGI estableciendo que corresponde a esta institucin todos losasuntos que se refieran a la irrigacin, que no sean de competen-cia de la justicia ordinaria (Art. 188 CP).

Ha expresado al respecto la Suprema Corte El artculo 188 de laConstitucin Provincial consagra por un lado, una clusula abierta decompetencia administrativa, en el sentido de que toda la competencia deeste tipo es titularizada por el Departamento General de Irrigacin18.


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19 H. Convencin Constituyente de 1915, Debates de la Convencin Constituyente de 1915,Mendoza, 1941 T 2, Ed. Oficial, p.44820 H. Convencin Constituyente de 1915, Debates de la Convencin Constituyente de 1915, ob. Cit.p. 46


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Es necesario aclarar que el trmino irrigacin debe ser inter-pretado en el contexto que fue dictado, como principal destino delrecurso hdrico a principios del siglo XX, pero sin que esto signifi-que limitar la competencia del DGI slo a ese aspecto. Prueba con-tundente de ello resulta el Art. 1 de la Ley de Aguas, establece quecompete a las autoridades que aplican la misma todo lo referentea La administracin del agua, su distribucin, canales, desages, servi-dumbre, etc., las concesiones de agua para irrigacin y su empleo para

otros usos...Esta exclusividad en materia de recurso hdrico, fue conside-

rada por los propios constituyente como la bandera de autonoma.En tal sentido, el Dr. Julin Barraquero durante los debates de laConvencin Constituyente de 1915, al analizar y fundar el textoactual del artculo 188 CP sostuvo que la palabra exclusivamentetiene un alto significado, porque es la palabra que declara la autonoma dela Irrigacin, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irrigacin

y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que estaConstitucin lo determina19.

En igual sentido, el informe de la Comisin Redactora a la

Honorable Convencin Constituyente refiere al Consejo deIrrigacin previsto en el artculo 188 CP para construir una especiede federacin administrativa en el rgimen de las aguas que consulta lamayor suma de opiniones y la mayor suma de intereses legtimos con

prescindencia de todo resorte gubernamental.20

c) Designacin y Remocin de las Autoridades del DGI: Lasmximas autoridades del DGI (Superintendente y miembros delConsejo), son nombradas por el Poder Ejecutivo con acuerdo delSenado (Art. 189 CP), lo que garantiza la existencia de consensopoltico en su designacin. Asimismo, la remocin de dichos fun-cionarios slo puede hacerse a travs de Jury de Enjuiciamiento,lo que denota an mas la independencia del Poder Administrador

Central y permite un actuar eficiente y libre de la contingencia


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21 Guillermo Cano, Resea Crtica de la legislacin y Administracin de Aguas en Mendoza, ob cit,p. 38. Guillermo Cano Aspectos Jurdicos e Institucionales en Comisin Econmica para Amrica

Latina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), Los recursos hidrulicos deArgentina, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p. 145.22 Humberto Pea y Miguel Solanes, La Gobernabilidad Efectiva del Agua en las Amricas, un TemaCrtico, Ed. Global Water Partnership (GWP) y Comisin Econmica para Amrica Latina y El Caribe(CEPAL), III Foro Mundial del Agua, Kyoto, marzo de 2003, p. 6.23 Guillermo Cano, Bosquejo del derecho mendocino intermedio de aguas, Ed. Instituto de Historiadel Derecho Argentino, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1943. Guillermo Cano, RgimenJurdico Econmico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884), Ed. GarcaSantos, Mendoza, 1941.

poltica partidista21, evitando la ineficiencia administrativa queafecta la gobernabilidad mediante la adopcin de decisiones confines polticos de corto plazo u oportunistas.22

Otro aspecto relevante es la duracin del mandato. Mientrasque el Gobernador de la Provincia dura cuatro aos en sus funcio-nes, el Superintendente y los Consejeros duran cinco, con lo queestos ltimos funcionarios presentan un mandato que se extiendems all del gobierno que los designa.

Como consecuencia de ello, suele ocurrir que el Superintendentey dems autoridades del DGI resulten de un partido poltico distin-to de aquel que preside el Poder Ejecutivo Provincial, demostrandouna vez ms la intencin del constituyente de mantener alejadas delas meras polticas de gobierno a las decisiones que en materiahdrica deben ser polticas de Estado.

d)Ius edicendi: El cuarto pilar de la independencia devie-ne de la facultad que ostenta el DGI de dictar normas de funciona-miento interno y externas de carcter obligatorio para toda lapoblacin, como mximo exponente del Poder de Polica de lasaguas, cauces, riberas y zona de servidumbre.

II- Las INSPECCIONES DE CAUCE, por su parte, resultantambin autoridades de aplicacin de la Ley de Aguas de 1884,ejerciendo funciones de polica hdrica sobre los cauces menores.Su existencia es garantizada constitucionalmente (Art. 187 CP) ysu rgimen actual, si bien con remotas races en la historia institu-cional mendocina23, encuentra su regulacin positiva especfica enlos Ttulos XV y XVI LA y en la moderna Ley 6405. DichasInspecciones de Cauce presentan como pilares fundamentales:


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a) Autarca y autoadministracin: Al igual que el DepartamentoGeneral de Irrigacin, las Inspecciones de Cauce presentan un des-tacado grado de autarca, ya que determinan y ejecutan sus propiospresupuestos.

Como desarrollo de la garanta establecida en el Art. 187 CP, laAsamblea de Usuarios de la Inspeccin de Cauce se rene anual-mente, para establecer el presupuesto de gastos de la Inspeccin yla prorrata con que han de contribuir los usuarios a solventar los

mismos; y tambin para aprobar la ejecucin del presupuesto queha realizado el Inspector de Cauce en el ejercicio anterior. ElInspector de Cauce, siguiendo la autorizacin presupuestaria,administra las rentas de la Inspeccin. Todo ello, bajo el control delegalidad que realiza el Departamento General de Irrigacin comoautoridad superior del agua.

b) Democracia directa y representativa: Otra garanta que surgedel Art. 187 CP, es la atribucin de los usuarios de elegir a las auto-ridades de sus canales. Tal sistema, es propio de la naturaleza deconsorcio que revisten las Inspecciones de Cauce y actualmentese rige por la Ley 5302. En este rgimen, cada cuatro aos los usua-rios eligen por votacin secreta y obligatoria a quien se ha de des-empear como administrador y representante legal del consorcio atravs del cargo de Inspector de Cauce.

Pero sin perjuicio de la eleccin democrtica de ese represen-tante, los usuarios en forma directa ejercen aspectos fundamenta-les del gobierno del cauce, a travs de la conformacin deAsambleas de Usuarios. Las mismas no slo autorizan presupues-tariamente la futura gestin del Inspector, y aprueban luego larendicin de cuentas de la misma, sino que, adems, lasAsambleas de Usuarios pueden expedirse sobre los aspectos deimportancia para la vida de la Inspeccin.

c) Autarqua institucional: Las Inspecciones de Cauce resultanentes autrquicos con competencia en la administracin, uso, con-trol, conservacin, mantenimiento y preservacin de los canales,hijuelas y desages de riego de la Provincia, as como de las aguasque son conducidas por los mismos (Arts. 1 y 2 Ley 6405).

Consecuentemente la autoridad superior que se presenta a tra-vs del Departamento General de Irrigacin, slo puede practicar


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un control de legalidad, pero no de oportunidad, mrito o conve-niencia, de las decisiones que adopta el consorcio.

d) Control por parte de las autoridades superiores: Tal comosurge del punto anterior, las Inspecciones de Cauce estn someti-das al control ex post del Departamento General de Irrigacin(Art. 187 CP).

El referido control, en el marco de la relacin autrquica, debelimitarse a la legalidad del funcionamiento de la Inspeccin. LaLey 6405 lo regula en su Art. 23, donde establece funciones de fis-calizacin a travs del H. Tribunal Administrativo (aprobar y efec-tuar los controles de legitimidad de la ejecucin presupuestaria yde las rendiciones de cuentas de las Inspecciones y Asociaciones;aprobar los Estatutos de las Asociaciones de Inspecciones; reque-rir la exhibicin de libros y documentos que estime necesaria; soli-citar informes y disponer investigaciones de oficio o a peticin departe; verificar el cumplimiento de los recaudos exigidos paradesignar autoridades; designar veedores de las AsambleasGenerales de Usuarios; intervenir administrativamente laInspeccin o la Asociacin, (de oficio o a peticin de los Usuarios,

cuando existan causas graves que as lo justifiquen) y de laSuperintendencia (vigilar el cumplimiento de las atribuciones,deberes y funciones asignadas a las Inspecciones y Asociaciones,cuidando de no entorpecer la regularidad de sus respectivasadministraciones por las autoridades legtimamente constituidas;disponer inspecciones o verificaciones de carcter tcnico que ten-gan por objeto asegurar el normal escurrimiento de las aguas y eladecuado funcionamiento hidrulico de las obras de conduccin).

Sin perjuicio de ese control de legalidad, en el marco de losArts. 221 h) LA, 5 de la Ley 322 y 9 de la Ley 6405, elDepartamento General de Irrigacin atiende en aspectos que exce-den la mera legalidad nicamente ante recursos de apelacin a los

decisorios del Inspector de Cauce, en su carcter de juez de canalo hijuela, sobre conflictos que se planteen entre los Usuarios conmotivo del uso y la preservacin de las aguas.24


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24 Mauricio Pinto y Marcela Andino, Entes Reguladores con independencia funcional, poltica eInstitucional; una antigua solucin del derecho mendocina en las modernas instituciones de control, obcit, p. 808.


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Artculo 1: La administracin del agua, su distribucin, cana-les, desages, servidumbres, etc., las concesiones de agua para lairrigacin y su empleo para otros usos, estarn exclusivamentesujetos a las disposiciones de esta ley y de las autoridades crea-das por ella.

El presente artculo determina el mbito de aplicacin de la leycon relacin a la materia, la que incluye la administracin y distri-

bucin del recurso hdrico provincial, tanto con fines agrcolas

como para otros usos, as como los aspectos propios del rgimende concesin de uso del agua y la administracin de canales, des-ages y servidumbres.

Artculo 2: El agua concedida a uno o ms vecinos slo podrser conducida por canales, cauces o acueductos, ordenados oconstruidos con aprobacin expresa de las autoridades de aguas.

Artculo 3: Los desages de uno o ms fundos estarn sujetosa las mismas condiciones.

Los artculos transcriptos sientan el principio general referen-te a que toda obra hdrica deber construirse con la previa aproba-cin de las Autoridades de Agua. Tal principio es especificado porlos Arts. 139, 142, 143,148, 170, 171, 194, 203 b) y 203 c) LA.

Artculo 4: Las ejecuciones a que diesen lugar los vecinosmorosos en el pago del impuesto de aguas, se ejecutarn admi-nistrativamente y en la forma establecida para el cobro de losdems impuesto fiscales.

Artculo 5: El mismo procedimiento se observar para el cobrode cualquier gasto o multa impuesta por las autoridades de aguas.

Las disposiciones que se comentan, establecen la va de apre-mio como procedimiento de ejecucin, a los fines del cobro de lascontribuciones financieras a favor de las autoridades del agua, seaque estas deriven de la falta de pago del tributo de riego o de


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25 Miguel Mathus Escorihuela, La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2002, p. 55.26 Suprema Corte de Justicia, Sala I, in re El Aguaray SA p/conc. prev. Hoy quiebra s/inc. de casa-cin, sentencia del 27/10/2004, La Ley Gran Cuyo, T 2005, p. 225, con nota de Mauricio Pinto,Reconocimiento jurdico del valor econmico del agua.

cualquier otra causa, como es el caso de las multas. En virtud delo cual, actualmente es de aplicacin el Cdigo Fiscal.

En Mendoza el sistema imperante en materia de cargas financie-ras para el aprovechamiento de aguas pblicas es el de costo dis-criminado, pudiendo establecerse la naturaleza de cada costo ocarga financiera. Por ello, no obstante que la Ley habla de impues-to de aguas, su naturaleza jurdica no coincide exactamente con lade un impuesto, sino que resulta mixta en cuanto se encuentra

constituido por diversos rubros de distinta naturaleza, a saber:a) Renta dominial: Es una carga tributaria conocida normalmen-

te como Canon o cuota de sostenimiento25. Resulta unacuota variable, cuyo monto fija anualmente el DGI sobre la

base del presupuesto de gastos y del nmero de hectreasempadronadas, teniendo por finalidad solventar los gastosgenerales de la Administracin, en su labor de polica de lasaguas y cauces concedidos en uso y que integran el dominiopblico estatal. Esta renta dominial es impuesta como cargainherente a la concesin. Debe ser abonada en todos los casos,se use o no el recurso, lo que se justifica en cuanto la conce-

sin, independientemente del uso del agua que autoriza, pro-duce una plusvala del inmueble beneficiado por ese dominiopblico26. Sobre el particular, la Ley 4290 ha establecido: Dejase establecido que el canon o cuota de sostenimiento a que sehace referencia en el articulo anterior, debe ser abonado por todos losconcesionarios, con independencia de la utilizacin o no que estosrealicen del recurso hdrico. (Art. 2).

En los ltimos aos, el Departamento General de Irrigacin hadisgregado formalmente en su presupuesto algunos conceptosque integran la cuota de sostenimiento, tales como la RedTelemtrica. Dichos tems, si bien se discriminan especficamen-te en la facturacin, se destinan a la actividad de administracin

general que debe ser afrontada con dicha cuota, y por ello debe


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27 Suprema Corte de Justicia, in re Autotransporte El Trapiche S.R.L. Y Ots. / Municipalidad DeCapital, sentencia del 11/11/2002, Ubicacin: S315-113.


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entenderse que sustancialmente la integran, a pesar de su for-mal distincin.

b) Tasa por servicio: algunos conceptos que afronta el usuario,constituyen tasas retributivas de servicios. Por ejemplo:

a. La Prorrata de Cauce: es un monto variable que fija anual-mente en su presupuesto la Inspeccin de Cauce. A diferen-cia de la cuota de sostenimiento, la naturaleza jurdica deeste tem constituye una tasa que se paga como contra-prestacin a un servicio que brinda la Inspeccin de Cauce.

b. La limpieza de cupos, cuando fuere realizada a travs delpresupuesto de la Inspeccin de Cauce de acuerdo con loprevisto en el Art. 144 LA, a cuyo comentario se remite.

c. Otras tasas: como los Trabajos con Equipos Mecnicos(TEM) Dique, o costos administrativos varios (visado deplanos, notificaciones, etc), que son conceptos estipuladospresupuestariamente por el DGI y exigidos a los usuarios

beneficiarios de dichas prestaciones.

c) Contribucin por mejoras: la contribucin por mejoras, es un

recurso financiero o tributario que dispone el Estado, el cualconsiste en la determinacin del valor de la obra que debe tri-butar un propietario frentista por el mayor valor incorporadoa su propiedad. Tal como su nombre lo indica, se contribuye enla medida del mayor valor que otorga la mejora al objeto impo-nible que es el inmueble. El monto a tributar requiere de doselementos numricos: el valor del costo de la obra, debidamen-te prorrateado; y el mayor valor incorporado que opera comotope o techo del o de los tributos similares27. Abarca todos lospagos que realizan los usuarios para el financiamiento de lasobras que los benefician. Entre ellos:

a. Obras Menores: el Fondo Permanente de Obras Menores,que fuera creado originariamente por Ley 1420/41 yactualmente mantenido por el Decreto Ley 555/75, tienepor finalidad la construccin y mantenimiento de obrasmenores de riego, y se encuentra conformado con el


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28 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, ob cit., p 435.

aporte por hectrea y por ao que realizan los concesio-narios y permisionario de aguas pblicas, entre otros. Lasobras ejecutadas de conformidad con lo dispuesto por elreferido decreto ley, debern reembolsarse en un 80% desu valor por los usuarios beneficiados con la misma, entanto el 20 % restante se considera obra de fomento.

b. Obras Mayores: De acuerdo con el Art. 192 CP, para su eje-cucin se requieren autorizacin legislativa, la que puede

ser expresa o tcita (como es el caso de la previsin presu-puestaria o la autorizacin al endeudamiento dispuestapor la H. Legislatura). En estos casos, la contribucin pormejoras en las propiedades beneficiadas, suele significarel reembolso del 60% del valor de la obra, en tanto el 40 %restante se considera obra de fomento, como -por ejem-plo- se ha instrumentado en las obras practicadas a partirdel Convenio Marco entre el DGI y la Provincia (ratifica-do por Decreto 592/97 y Resolucin 657/97 HTA).

c. Otras obras reembolsables: como las previstas en los Arts.145, 148, 173 y 203 c LA.

Artculo 6: La polica de las aguas y sus cauces naturales oartificiales, riberas y zonas de servidumbre, la vigilancia paraque las aguas no puedan afectar a la salubridad pblica ni a laseguridad de las personas y bienes, estar a cargo de las autori-dades creadas por esta ley.

A los fines de comentar el presente artculo, es necesario distin-guir entre polica y poder de polica. La afirmacin de underecho -como forma jurdica de la libertad- importa, recproca-mente, la existencia de un deber, una carga o limitacin a ese dere-cho. La limitacin de los derechos individuales, en razn del inte-

rs pblico, se denomina polica y poder de polica28.La locucin poder de polica, aparece en 1827 como police

power en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de losEstados Unidos de Norte Amrica, a travs de una sentencia del

juez Marshall.


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29 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires,1975, p 508/515. Roberto Dromi, Derecho Administrativo, ob cit, p 436/437.30 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T IV, ob cit, p 508/515. AgustnGordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980, T II, p XII-19; RobertoDromi, Derecho Administrativo, ob cit p 436/437.31 Guillermo Cano, Aspectos institucionales y jurdicos, en Comisin Econmica para AmricaLatina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), Los Recursos Hidrulicos deArgentina, Ed. CFI, 1969, T 7, p 606. Nedo Carlucci y Miguel Mathus Escorihuela , LaAdministracin del agua en Mendoza, ob cit, p. 360.32 Si bien en general la doctrina rechaza la idea de la delegacin de facultades legislativas a rganos ajenosa las Legislaturas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Laboratorios Anodai SA c/GobiernoNacional, Jurisprudencia Argentina, T 1968-III, ha aceptado la delegacin de facultades normativas a rga-nos ejecutivos dentro de un mbito cierto y determinado expresamente. Al respecto, Miguel Marienhoff,Tratado de Derecho Administrativo, T IV, ob cit, p 525, expresa que estos casos no implicaran una dele-gacin en si, sino la asignacin de atribuciones de estatuir determinadas materias. La Ley de ProcedimientosAdministrativos de Mendoza, contempla dentro de la funcin administrativa el dictado de reglamentos conefectos jurdicos generales en forma directa.Jorge Sarmiento Garca y Guillermo Petra Recabarren, Ley deProcedimiento Administrativo de Mendoza n 3909 concordada y comentada, Ed AVGVSTVS, 1979,Mendoza, p 9/11 y 117 /123, observan que dichos reglamentos no constituyen en s el ejercicio de una fun-cin legislativa, y que abarcan tanto a los reglamentos de ejecucin o reglamentarios de leyes, a los reglamen-tos delegados o de integracin por habilitacin legal, los reglamentos autnomos o sobre la base de las atri-buciones constitucionales propias del ente administrador, y los reglamentos de necesidad y urgencia.


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El poder policial refiere a la potestad de reglamentar el ejerci-cio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, mediantenormas generales, abstractas, impersonales, y objetivas, con el finde promover el bienestar general, y con sustento positivo en losartculos 14 y 28 de la Constitucin Argentina29.

La actual nocin de polica, aparece en Francia a principiosdel siglo XV, mediante el dictado de unas ordenanzas reales de1415, referidas a la prosperidad pblica y al bienestar colectivo.

Refiere a la funcin o actividad administrativa que tiene por obje-to la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad pblica,materializando en el caso concreto la norma abstracta que generael poder de polica que procura en bienestar general30.

En materia de aguas pblicas, la facultad de polica de lasaguas, cauces, riberas y zonas de servidumbre, es ejercida porSuperintendencia General de Irrigacin (Arts. 190 y 204 LA).

En tanto, el H. Tribunal Administrativo del DepartamentoGeneral de Irrigacin ejerce el poder de polica en materia deaguas, gozando del denominado ius edicendi31, admitindoseen base al ordenamiento constitucional y legal vigente su facul-

tad reglamentaria32 en la temtica hdrica como una suerte de


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33 Csar Magnani, Administracin de las Aguas en la Provincia de Mendoza. Descentralizacin y par-ticipacin de los usuarios como rasgos determinantes de la gestin hdrica de regado, tesis, Mendoza,1991, p 51.34 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, Ed. Valerio Abeledo,Buenos Aires, 1939, p. 118.

funcin legislativa en sentido amplio33.

Conforme lo establece el artculo comentado, la facultad depolica se extiende no slo a los bienes que conforman el domi-nio pblico hidrulico (agua, cauce, ribera interna); si no que tam-

bin a la propiedad de los particulares ribereos en la extensinfijada como zona de servidumbre, y en lo dems aspectos en quedichas propiedades puedan afectar al dominio pblico, como es elsupuesto de contaminacin por industrias ribereas.

En materia de aguas privadas, no obstante formar parte delpatrimonio de los particulares, amparada por la garanta constitu-cional del Art. 17 CN, el DGI tiene facultades de polica pero, talcomo lo expresa el presente artculo, para dictar ...disposiciones decarcter policial que sean necesarias para mantener en sus lmites norma-les el ejercicio del derecho de propiedad...relacionadas con la sanidad,seguridad, etc34.

Artculo 7: Todas las obras de defensa, tomas y dems quereclame el servicio de las aguas, se sacarn siempre a licitacin,pudiendo solamente hacerse por administracin en los casosurgentes o cuando no se presenten licitadores.

Este artculo sienta el principio general referente a la licitacinpblica como sistema de contratacin de las obras hidrulicas.Posteriormente, por Ley 4416 de Obras Pblicas, se repite elmismo principio rector y, excepcionalmente, se admiten contrata-ciones por licitacin privada o concurso de precios. Asimismo, laLey 3799 de Contabilidad, sienta igual principio con relacin atodas las contrataciones del Estado.

Por su parte, el Presupuesto del DGI, en aplicacin del Art. 7LA y en concordancia con las Leyes 3799 y 4416, suele contemplarpara los supuestos de obras de reconocida urgencia y en caso deque estas revistan el carcter de impostergable e imprescindible, la


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35 Conrado Cspedes, Asesor Letrado del DGI, Dictamen del 24/01/1922 emitido en expediente 24869,publicado en Departamento General de Irrigacin, Dictmenes producidos por el ex Asesor LetradoDr. Conrado Cspedes, Ed. Luz y Arte, Mendoza, 1933.


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posibilidad de contratar directamente su ejecucin, sin otro requi-sito que tres cotizaciones.

Artculo 8: Todo Canal, acequia o desage que produzca fil-traciones que puedan causar perjuicio a los edificios vecinos,deber reformarse construyendo un acueducto impermeable,aunque guardase la distancia que establece la ley.

Artculo 9: El dueo de un canal, acequia o desage, deberestablecerlo a una distancia, por lo menos, de tres metros de lalnea divisoria con el vecino.

Los Arts. 8 y 9 LA establecen una restriccin administrativa aldominio, restringiendo su carcter absoluto al encauzarlo dentrodel normal ejercicio que debe realizarse del mismo en aras delinters pblico.

Quiz una tcnica legislativa ms depurada hubiera incluidoestas normas en el Ttulo III LA, donde bajo la denominacin deservidumbres se regulan restricciones dominiales de carcter

administrativo vinculadas a las aguas.El rgimen que se comenta, establece que todo propietario debe

efectuar su infraestructura hdrica a una distancia mnima de tresmetros de su vecino, y aunque guarde esa distancia debe imper-meabilizar dicha infraestructura si produce filtraciones perjudicia-les; sin perjuicio de ello, la restriccin debe interpretarse racional-mente de acuerdo con cada caso, y as, por ejemplo, se ha entendi-do inaplicable cuando la ubicacin del cauce es anterior a la con-formacin del lmite predial35. Las presentes normas deben coor-dinarse con el Art. 64 LA, al que se remite.

Artculo 10: Las autoridades civiles, municipales o policiales,estn obligadas a prestar a las de aguas, el ms eficaz auxiliopara hacer cumplir sus mandatos.


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La presente disposicin, al igual que la contenida en el Art. 203a), constituyen manifestaciones prcticas de la facultad de policade las aguas que surge del Art. 6 LA, a cuyos comentarios nosremitimos.

En igual sentido, el Decreto 5432/63 establece la obligacinpara la autoridad policial de prestar auxilio inmediato a las auto-ridades de aguas para el desalojo de intrusos que ocupen cau-ces, mrgenes y obras de riego.


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ajo el ttulo Del Dominio de las Aguas, el legislador mendo-

cino ha agrupado una serie de normas jurdicas, muchas delas cuales, como ocurre con otros ttulos de la ley, nada tie-nen que ver con la temtica anunciada; es el caso del Art. 14 LA,por el que se consagra el principio de inherencia del derecho deagua al predio al que beneficia; o el Art. 27 LA que legisla sobre lasuspensin del uso del agua o corta.

Mucho se ha discutido en doctrina en cuanto a si el agua,como elemento esencial para la vida humana, puede o no ser obje-to del derecho de propiedad. Aquellos que se inclinan por la afir-mativa, se preguntan a su vez qu alcance y caracterstica tieneeste dominio.

Sobre el particular, siguiendo a Marienhoff36, entendemos queel agua en su condicin jurdica de cosa, es decir, como ...obje-tos materiales susceptibles de tener un valor. (Art. 2311 CC), es per-fectamente posible de ser objeto del derecho de propiedad.

Por otra parte, la circunstancia de que el agua sea objeto delderecho de propiedad, en otras palabras, que pertenezca a unapersona en particular o el Estado, no obsta a que todos los hom-

bres, por su sola condicin de tales, puedan satisfacer sus necesi-dades esenciales sin que se requiera autorizacin o permiso. Es loque Marienhoff denomina derecho de la sed y que ha sido recono-cido en los artculos 49,106,107 y 109 LA como uso comn.

El recurso hdrico, desde un punto de vista legal, puede perte-necer al dominio privado, del Estado o de los particulares, o al

36 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, ob cit, p. 77.


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B

Ttulo II

DEL DOMINIO DE LAS AGUAS


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dominio pblico. En este ltimo caso lo ser cuando est destina-da a la satisfaccin de un inters pblico o uso pblico.

La calidad de pblica o privada de las aguas no depende de lanaturaleza sino, por el contrario, de su afectacin o destino reali-zado por el legislador a travs de una ley formal, con fundamento enla conveniencia de que las aguas como factor de vida y progreso paralos pueblos est en manos de la autoridad37. Es as como a pesar deque en el Derecho indgena -que surga del callpulli azteca y del aylluperuano- y en el Derecho de Indias, que rigi durante la colonia todaslas aguas eran pblicas38; en el vigente derecho patrio que rige elmismo territorio desde finales del siglo XIX, existen aguas privadas(Arts. 2635, 2350 y 2637 CC; y Arts. 11, 30 y 40 LA).

La doctrina se ha dividido al discutir a quien corresponde ladeterminacin de las cosas que pertenecen al dominio pblico o aldominio privado. Al Estado Nacional o a las Provincias?

En materia de aguas, la opinin mayoritaria entiende que laautoridad competente para legislar tal asunto es el EstadoNacional, a travs de los Cdigos de fondo, en virtud de que se

estara en presencia de una facultad delegada por las Provinciasal Estado Nacional a travs del Art. 75 inc. 12 CN.

Marienhoff afirma en este sentido que es la Nacin, en virtudde las facultades sobre legislacin de fondo delegadas por lasProvincias, a quien corresponde determinar los bienes que confor-man el dominio pblico o el privado. Pero agrega mas adelante...el Cdigo Civil nada tiene que hacer respecto al uso y goce de los bien-es pblicos. Esto es as no slo porque tal materia pertenece al derecho

pblico y no al derecho privado -que constituye el objeto del Cdigo Civil-

37 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Provincia de Buenos Aires c. Crdito Ferrocarrilero e

Inmobiliario SA, sentencia del 15/06/1936, LL, T 3, p. 250.38 Alberto Spota, El dominio pblico sobre las aguas que corren por cauces naturales y sobre estos lti-mos, nota al fallo Cmara Civil 1 de la Capital Federal, in re Obras Sanitarias de la Nacin v.Sierburger Hnos, sentencia del 23/12/1941, JA, 1942, T I, p. 894. Alejandro Vergara Blanco, Derechode Aguas, T I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1998, p. 105. Antonio Dugnac Rodrguez, ElDerecho de Aguas Indiano segn Ambrosio Cerdn y Pontero, Revista de Historia del DerechoRicardo Levene, n 30, Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Ed.Ciudad Argentina, 1995, p. 5. Alberto Spota, Legislacin de aguas en el Derecho Intermedio, LL, T2, sec. doc., p. 179.


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sino porque siendo este ltimo una ley de la Nacin, no podr validamen-te contener normas sobre uso y goce de bienes pblicos situados en las

provincias, ya que entonces la Nacin aparecera legislando sobre unamateria ajena a su competencia39.

La posicin minoritaria, en la que se enrol el Dr. GuillermoCano, entiende, por el contrario, que no habindose delegado alGobierno Federal las materias atinentes al derecho pblico y sien-do de competencia de estas ramas del derecho la determinacin dequ bienes son de naturaleza pblica, es atributo provincial legis-lar sobre ellas40. Con claridad conceptual razona el experto queuna Provincia puede, en cualquier momento, dictar una ley disponien-do la expropiacin de aguas del dominio privado, y su afectacin al uso

pblico, esto es, su transformacin en aguas del dominio pblico41.Expresa as el Dr. Guillermo Cano Y no se diga que la clasificacindel dominio es materia de derecho privado. Lo es, pero la del dominio pri-vado, mas no la del dominio pblico, que hace a la esencia del derecho

pblico, pues es su base fundamental42.

De lo expuesto se desprende entonces que las disposiciones conte-nidas en la Ley de Aguas relativas al dominio de las aguas, soncontrarias a la nocin mayoritaria sobre la facultad nacional de divi-dir el dominio pblico del privado. De no coincidirse con la teoraminoritaria que hemos expuesto a travs del Dr. Cano, sera acertadala crtica que realiza Castello43 al exceso del legislador mendocino porentrometerse en la definicin del dominio.

No obstante ello, y a pesar de que se ha sostenido lo contrario44,es necesario destacar que en esencia la Ley mendocina no se apartade lo preceptuado originariamente por el Cdigo Civil, creando unsistema mixto donde conviven las aguas pblicas y las privadas.

39 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 113.40 Guillermo Cano, La materia impositiva ante el Derecho Pblico Provincial, Ed. El Siglo Ilustrado,Mendoza, 1935, p. 87. Guillermo Cano, Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo,Mendoza, 1943, ps. 72 a 87.41 Guillermo Cano, Estudios de Derecho de Aguas, ob cit, p. 78.42 Guillermo Cano, El Derecho de Aguas en el Anteproyecto de Cdigo Civil, La Ley, T 7, sec. doc., p. 43.43 Manuel F. Castello, Legislacin de Aguas, Ed. Universidad Nacional de Buenos Aires, BuenosAires, 1921, p. 399.


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En consecuencia, an si se adhiriere a la tesis mayoritaria refe-rida, en la medida en que las normas sobre dominio de la Ley deAguas no sean incompatibles con la legislacin civil, y ayuden adilucidar el sentido preciso de estas ltimas, puede considerrse-las a modo de interpretacin legislativa que realiza el Estadoprovincial de la legislacin de fondo45.

Con la sancin de la Ley 17711, se modifica al Cdigo Civil y seposibilita que las aguas, en su gran mayora, pasen a formar partedel dominio pblico. Dicha posibilidad se logra a travs de lamodificacin del Art. 2340 inc. 3 CC, el que declara como pblicasa las aguas subterrneas, las que hasta ese momento pertenecan alpropietario superficiario por aplicacin del Art. 2518 CC. Sin perjui-cio de ello, reconoce en el propietario del terreno la facultad de usardichas aguas subterrneas si necesidad de concesin o autorizacinalguna, en la medida de su inters. En otras palabras, reconoce elderecho del superficiario de usar el recurso destinndolo a satisfac-cin de sus necesidades esenciales (uso comn).

Esta clusula, considerada una declaracin genrica de utili-dad pblica46, al modificar la naturaleza jurdica de un bien quehasta la sancin de la ley perteneca al dominio privado de los par-ticulares, no hizo ms que reconocer la importancia del recursohdrico subterrneo y acoger favorablemente la recomendacin dela IV Conferencia de Abogados, realizada Tucumn (1936). EnMendoza, la Ley 4035 concreta en particular la afectacin de lasaguas subterrneas al dominio pblico provincial.

El uso especial de las aguas subterrneas, ha sido reglamenta-do en Mendoza a travs de la referida Ley 4035, complementadapor la Ley 4036, que atribuye al DGI las funciones de administra-dor del recurso hdrico subterrneo.


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44Joaqun Lpez, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, Exposici{on de Motivos, p. 745Joaqun Lpez, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Secretara de estado de Obras yServicios Pblicos de Crdoba, 1973, en Exposicin de motivos, p. 17, y nota a los Arts. 131, 146 y 148.46 Luis Moisset de Espanes y Joaqun Lpez, Derecho de Aguas. Rgimen transitorio y normas de conflic-to, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1980, p. 13. Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, Laaptitud de las aguas para satisfacer usos de inters general como fundamento de su carcter de bien pbli-co, Revista Idearium 8/9, Mendoza, 1982/1983, p. 233. Amilcar Moyano, El valor actual o potencial de lasaguas o de las aguas consideradas en si mismas como recursos, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27.


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Asimismo, siguiendo la inspiracin del Texto nico Italianode 1933, el Cdigo Civil reformado agrega, luego de la enumera-cin de los bienes que conforman el dominio pblico hidrulico,que tambin son pblicas ... toda otra agua que tenga o adquiera laaptitud de satisfacer usos de inters general....

A partir de ello, se habilita la posibilidad de hacer pblicas lasnicas aguas que subsisten como privadas en la norma civil, es decir:

- Aguas Pluviales cada en terrenos privados (Art. 2635 CC yArts. 30 y 40 LA).

- Aguas de Vertiente que nacen y mueren dentro de la mismaheredad (Art. 2350 CC y Art. 11 LA a contrario sensu-).

- Aguas de Fuente que no formen cauce natural (Art. 2637 CC).

A los fines de aclarar los alcances de los trminos vertiente yfuente, nuestra Suprema Corte ha manifestado: Es un error invo-car los artculos 2350 y 2637 del Cdigo Civil como normas que rigen fen-menos fsicos idnticos. No se puede confundir al interpretar los dos textos

legales las aguas que provienen de fuentes y las de vertientes. Si elagua brota desde abajo de la tierra, se debe denominar de fuente. Si bajade las laderas de las montaas por deshielo o precipitaciones pluviales debellamarse vertiente47, en forma coincidente con la opinin de Spota,Bridge, Cano y el Cdigo de Aguas de Crdoba48.

En Mendoza, a partir de la Ley 1920 existe un registro de aguasprivadas complementario al registro de aguas pblicas que segener con el Art. 103 LA. Sin embargo, existe una anomala por

47 Suprema Corte de Justicia, in re Ruiz de Correa Edith Y Otros En J: Ruiz de Correa Edith Y Otros/ Sucesin de Antonio Olgun, sentencia del 03/03/1952, Ubicacin S051-268.48 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, Ed. Jess Menndez, Buenos Aires, 1941, p. 460 .Alfredo Bridge, Estudios de Derechos de Aguas, T I, Ed. CFI, San Juan, 1970, p. 70. Guillermo Cano,Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuente o manantiales, JA, 1944-II, p. 280.Joaqun Lpez, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Secretara de estado de Obras y ServiciosPblicos de Crdoba, 1973, Arts. 151 y 153 y sus notas, p. 56 y 57. Sostienen que vertiente y fuente implicanidntica regulacin Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p.494; Guillermo Allende, Derecho de Aguas con acotaciones hidrolgicas, Ed. EUDEBA, 1971, p. 287;Joaqun Lpez, El Derecho Federal de Aguas en la legislacin federal argentina, separata del tomo XXVI deAnales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1987, p. 54.


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la que aguas que son pblicas estn registradas y se gestionancomo privadas, como es el caso de las vertientes que nacan ymoran en una heredad que se ha subdividido y por ello ha cam-

biado la condicin jurdica de las aguas, observando que al con-vertirse en pblicas surge el problema del tramite concesional antela Legislatura49. Tambin gran parte de las aguas registradas comode vertiente, en realidad no provienen de deshielo o precipita-ciones pluviales sino de afloramientos.

Son aguas pblicas:

- Mares, ros y sus cauces, las aguas subterrneas, lagos navega-bles y toda otra agua que tenga o adquiera aptitud para satisfa-cer usos de inters general. (Art. 2340 CC y Arts. 11, 42 y 154)

- Lagos no navegables (Art.2349 CC y Arts. 45 y 46 LA).

- Aguas pluviales cadas en lugares pblicos (Art. 2636 CC yArt. 32 LA).

- Aguas de vertientes que no nacen y mueren en la misma here-

dad (Art. 2350 CC) y las de fuente que forman cauce natural(Art. 2637 CC).

Conforme el esquema anteriormente expuesto, donde convivenaguas pblicas y privadas, puede concluirse que en nuestra legis-lacin prcticamente todas las aguas tienen el carcter de pblicas,siendo lo contrario una excepcin. Esta condicin, como resultaobvio, no le viene dado por su naturaleza sino por su afecta-cin. A los fines de dicha afectacin al dominio pblico, el legis-lador ha tenido en cuenta su importancia o escasez, como es elcaso de Mendoza y otras zonas ridas; o bien, por su peligrosi-dad, que justifican la intervencin directa del Estado para preve-

nir los efectos daosos o no queridos del recurso hdrico.

49 Alejandro Von Der Heyde Garrigs, Breves crticas a las disposiciones sobre las aguas en laReforma del Cdigo Civil, LL, 1937, T 6, sec. doc., p. 116. Guillermo Cano, Resea Crtica deLegislacin y Administracin de Aguas en Mendoza, 1967, p. 34.Joaqun Lpez, Cdigo de Aguas dela Provincia de Crdoba, Ed. Secretara de estado de Obras y Servicios Pblicos de Crdoba, 1973, Art.151 y su nota, p. 56.


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En cuanto al titular de ese dominio, con la reforma introducida ala Constitucin Nacional en 1994 ha quedado definitivamenteresuelto que las aguas, al igual que los restantes recursos naturales,le corresponden originariamente a las provincias (Art. 124 CN).

Art. 11: El agua corriente es del dominio pblico, cuando nonace y muere dentro de una propiedad particular.

Como se adelantara en el comentario al ttulo, la Ley de Aguasconcuerda en gran medida, en materia de dominio, con las dispo-siciones contenidas en el Cdigo Civil.

De esta manera, las aguas corrientes, definidas porMarienhoff como ...la sustancia lquida considerada con independen-cia del terreno sobre el cual corre...50, distinguindolas asimismo delas que el mismo autor denomina estancadas (lagos y lagunas),constituyen bienes perteneciente al dominio pblico provincial.

En contraposicin a lo expresado, las aguas corrientes (ros,

arroyos, torrentes, etc.) pertenecern al dueo del predio, cuandonazcan y mueran en el mismo fundo y segn el Art. 2350 CC- setrate de aguas de vertientes. Las dems aguas corrientes, resultanpblicas en concordancia con los Arts. 2340 inc. 3 y 2637 CC.

Art. 12: El dominio pblico est limitado por el derecho que losparticulares, propietarios de terrenos cultivados, tienen adquirido.

Art. 13: El derecho reconocido en el artculo precedente, es elde aprovechar el agua para el riego de los terrenos cultivados, opara otros objetos industriales, en la proporcin y bajo las con-diciones establecidas en la presente ley.

Conforme lo establece el Art. 2341 CC, no obstante que lasaguas corrientes pertenecen al dominio pblico, el uso y goce


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50 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 281.


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de las mismas corresponde a los particulares, sometidos ... a lasdisposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o locales.

Cabe acotar que conforme a la distribucin de poderes realiza-da en nuestra Carta Magna, Las Provincias conservan todo el poderno delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal y el que expresa-mente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorpo-racin (Art. 121 CN), por lo cual entendemos que las condicionesen que se otorgar el uso -y los consiguientes derechos y obliga-ciones de los concesionarios y/o permisionarios- es materia reser-vada por las Provincias.

El Art. 12 LA reconoce un lmite a la disposicin dominial afavor de quienes tenan derechos al uso de las aguas adquiridoscon anterioridad a la Ley de 1884. Tales derechos adquiridos, paraefectivizarse, deban inscribirse en el marco de los Arts. 17 y 103LA. Esta limitacin ha de extenderse incluso a los derechos quecorrespondan a concesionarios posteriores a 1884, derechos queintegran el patrimonio de sus titulares (Art. 117 LA).

Por otra parte, no obstante el derecho reconocido por el Art. 12

LA en cuanto al uso concedido a los particulares, este no es ilimi-tado y se encuentra sometido en todo lo referente a su extensin ycondiciones a lo dispuesto por el ttulo de concesin, la ley ydems reglamentacin que se dicte al efecto.

Art. 14: El derecho de aprovechamiento del agua, es insepara-ble del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o quese cultive en la Provincia.

Art. 15: Todo contrato de agua destinndola a otro uso queaquel para el cual se hizo la concesin, es nulo; y los que lo eje-cuten pagarn una multa de veinte a cien pesos m/n.


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Los artculos precedentes, junto a los Arts. 24 y 25 LA, constitu-yen la aplicacin prctica del principio de inherencia consagradoposteriormente en el Art. 186 de la vigente Constitucin Provincialde 1916. El principio de inherencia del agua a la tierra, implica unaadscripcin entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una yotra no puedan transferirse independientemente, sino in solidum51.

La Ley 430 reafirma dicho principio al establecer que las obliga-ciones impuestas por esta ley, pesan sobre toda la tierra a favor de la cualse acuerda el derecho de irrigacin y las seguirn a objeto de hacerse efecti-vas en ellas (Art. 14).

Dicho principio, constituye un aspecto bsico del ordenamien-to jurdico provincial, y es un elemento fundamental para el des-arrollo econmico y social de nuestra provincia, en virtud de otor-gar seguridad jurdica a todos aquellos que invirtieran en la tie-rra52, consideracin que en la prctica puede extenderse a lainfraestructura pblica53, garantizando el Estado la inamovilidaddel derecho otorgado a esa tierra en desmedro de la unidad pro-ductiva e infraestructura pblica generada. Este fin es esencial enlugares en que, como Mendoza, el derecho de agua tiene msvalor que la tierra que beneficia54.

Tal como se encuentra planteado en nuestra Carta Magna, elprincipio de inherencia implica la adhesin del derecho a la tierrao industria a favor de la cual ha sido concedida, de manera tal quecualquier acto jurdico (contrato, medidas cautelares, etc.) o mate-rial que pretenda separarlo, es nulo y de ningn valor.

51Juan Antonio Batista Medina, Respondiendo a la escasez del agua de riego: cambio institucional ymercado de agua. Estudio de un caso en las Islas Canarias, en Revista Espaola de Economa Agraria,

n 175, enero-marzo 1996, p 172.52 Telma Ofelia Mat de Castro, El agua para regado y la inherencia al terreno, Ed DepartamentoGeneral de Irrigacin, Mendoza, 1994, p 253 Mauricio Pinto, Mercados de agua y su posible implementacin jurdica, La Ley Gran Cuyo, Ed.La Ley, T 2004, p. 87, observa que el principio de inherencia impide que derechos de aguas concedidosen determinadas reas sean reasignados a otras, quedando obsoleta o intil la infraestructura pblicaconstruida para el rea de regado original.54 Mauricio Pinto, Reconocimiento jurdico del valor econmico del agua, La Ley Gran Cuyo, T 2005,p. 225.


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Reconoce como nica excepcin el Art. 123 LA, por el que se admi-te la reubicacin del derecho en otro predio, siempre que el beneficia-do se encuentre improductivo por causa de encenegamiento.

No obstante la rigidez con que en ciertas oportunidades se hainterpretado y aplicado el mentado principio lo que analizamos enmayor detalle al comentar el Art. 123 LA-, actualmente se tiende amorigerar dicha interpretacin sin que se llegue a su derogacin.

En este sentido se ha expresado: ...que an cuando no se modifi-que dicha clusula constitucional, la misma observa en concordancia conel principio reglamentario que fija el artculo 28 de la ConstitucinNacional, la posibilidad de limitar legislativamente el principio de inhe-rencia, pudindose establecer normas generales de flexibilizacin almismo o excepciones en orden a una mejor gestin hdrica.55

Otra norma que permite una aparente excepcin al principio deinherencia es el Art. 26 LA, que autoriza a transferir agua tempo-ralmente de una propiedad a otra dentro del mismo canal, cuan-do las necesidades de regado as lo exijan. Entendemos que estecaso, que se analizar con mayor detalle al comentar el Art. 26 LA,

no es una excepcin al rgimen de la inherencia, ya que no se pro-duce un divorcio entre el derecho al uso del agua y la propiedad

beneficiada por ella; el ttulo jurdico concesin, sigue adscriptoa la propiedad que beneficia y lo nico que se traslada moment-neamente es la dotacin de agua que el mismo implica.

Art. 16: El derecho al aprovechamiento del agua se pierde porel abandono de su ejercicio durante ms de cinco aos, queprincipiarn a contarse desde el momento en que el concesiona-rio est en aptitud de usarlo.

Concordantemente con el Art. 16 LA, la Ley 322 dispone en suArt. 30 que, al otorgarse una concesin, se fijar en cada caso eltrmino dentro del cual debe aprovecharse, bajo pena de caduci-

55 Mauricio Pinto, Mercados de agua y su posible implementacin jurdica, ob cit, p. 87.


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dad. Este trmino no podr exceder de dos aos contados desde lafecha de la concesin. Igualmente, el Art. 125 LA dispone que lasconcesiones de aprovechamiento de agua caducarn por no haber-se cumplido las condiciones y plazos con arreglo a los cualeshubiesen sido otorgadas.

La caducidad de la concesin, constituye la mxima sancinque prev el ordenamiento jurdico provincial, ante el incumpli-miento de ciertas obligaciones que pesan sobre el concesionario.

Obvio es que, tratndose de una provincia de clima rido y conun recurso hdrico escaso, donde la concesin o permiso de uso deagua pblica constituye un verdadero privilegio, otorgado porel inters general en la produccin particular, la falta ms grave enla que puede incurrir el concesionario es el no uso del recurso.

En efecto, no obstante que la concesin o permiso de uso se otor-ga en beneficio directo o inmediato de los particulares, es de inte-rs pblico el desarrollo que implica la adecuada y eficiente utili-zacin de los bienes pertenecientes al dominio pblico provincial.Este mismo razonamiento es expresado al comentar los Ttulos III

y IV, para fundamentar la existencia de servidumbres administra-tivas en beneficio de predios particulares.

El otorgamiento de una concesin implica, un derecho diferencia-do por parte del particular respecto a un bien pblico, estando depor medio tambin un beneficio comn, que puede verse afectadoante el incumplimiento de la finalidad que tuvo en miras laAdministracin al otorgarla. De aqu deviene la facultad de esta lti-ma para decretar, a ttulo de sancin, la caducidad de la concesinen dichos casos. La sancin comentada constituye, la expresin de lafacultad de Polica de las Aguas que la Ley acuerda alSuperintendente General de Irrigacin a travs de los Art. 6, 10 y 190.

Para que la sancin sea legtimamente impuesta, es necesarioque el no uso del recurso le sea imputable al particular, ya quela Ley expresamente establece que los cinco aos comenzarn acomputarse desde que el concesionario est en aptitud de usarlo.Asimismo, resulta necesario, a los fines de hacer efectiva la garan-


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ta constitucional del debido proceso, otorgar al concesionario laposibilidad de ser escuchado como paso previo a resolver la cadu-cidad del derecho.

Si bien existe la opinin de que este plazo fue suspendido porla Ley 93056, coincidimos con la opinin mayoritaria en cuanto aque esta norma estableci solamente una prrroga de cinco aospara la vigencia de las concesiones que a ese momento (1927) esta-

ban en condicin de caducidad por no uso, pero de ningunamanera aboli la causa de caducidad prevista en el Art. 16 LA57.

Art. 17: Tendrn derecho de aprovechamiento indefinidotodos los terrenos cultivados que, a la fecha de la presente ley,existan en la provincia, y las concesiones que se empadronencon el arreglo a la misma. Si de la distribucin que se haga de lasaguas del Ro Mendoza conforme a esta ley para los terrenosactualmente cultivados resultase un sobrante, se destinar stepara el regado de las tierras situadas al Oeste de la ciudad, alobjeto exclusivo del cultivo de la vid y con derecho de aprove-

chamiento definitivo e indefinido.

La presente disposicin tuvo por objeto respetar los usos exis-tentes al tiempo de la sancin de la ley y se complementa con elArt. 103 LA, por el que se concedi un plazo de seis meses a todoslos propietarios de terrenos cultivados, para denunciar los mismosotorgndoles una concesin genrica en forma automtica.

Dichos usos anteriores a la Ley de Aguas de 1884, surgan delas mercedes que otorgaba la Corona sobre las aguas de su iuraregalia58, y posteriores concesiones durante el periodo interme-

56Guillermo Cano, Resea Crtica de Legislacin y Administracin de Aguas en Mendoza, Ed. DelAutor, Mendoza, 1967, p. 22

57 Joaqun Lpez, Mejoras en la legislacin a corto plazo, en Congreso El agua y el futuro de laEconoma Regional, documento de trabajo sobre aspectos jurdicos e institucionales, Mendoza, 08 al 14/02/1976, p. 43; Miguel Mathus Escorihuela y Delia Mercedes Zavala , La legislacin de aguas enMendoza. Estado actual y mejoras a largo plazo, ob cit, p. 50.58 Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, T I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1998, p. 123.59 Guillermo Cano, Rgimen Jurdico Econmico de las Aguas en Mendoza. Durante el periodo inter-medio (1810-1884), Ed. Garca Santos, Mendoza, 1941, p. 39


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dio59. Con la implementacin del presente artculo, se reconocenlos derechos adquiridos durante el periodo colonial e intermedio,y se permiti, adems, legitimar los usos de hecho.

En cuanto a la segunda parte del artculo comentado, por la quese impone la obligacin de destinar los sobrantes a la zona oeste dela ciudad, se encuentra derogado por imperio del Art. 195 CP, queestablece que en caso de existir sobrantes, ... el Departamento deIrrigacin, previo los estudios del caso, determinar las zonas en que con-venga ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura,

para que sta resuelva por el voto de la mitad ms uno de los miembros quecomponen cada Cmara, si se autoriza o no la extensin de los cultivos.

Art. 18: Fuera de los terrenos expresados en el artculo ante-rior, es absolutamente prohibido aumentar los derechos de apro-vechamiento indefinido con agua del Ro Mendoza.

Esta disposicin, como en el caso anterior, se encuentra ntima-mente vinculada al Art. 194 CP, que impone como condicin para

el otorgamiento de concesiones definitivas (o indefinidas, comotambin las llama la Ley de Aguas) el previo aforo de los ros.Aunque en este caso slo se refiere al Ro Mendoza, resulta poranaloga de aplicacin a todos los dems ros de la provincia.

Cabe aclarar que aforo no es un trmino unvoco, mientras quepara las ciencias hidrulicas refiere a la simple medicin de cauda-les, desde el texto legal alude a la merituacin de la oferta que surgede esas mediciones en razn de la demanda actual y potencial. Sobreeste aspecto, debe atenderse el Art. 122 LA y su comentario.

No obstante que, el DGI ha realizado el aforo-medicin de

caudales- en los distintos ros provinciales en forma constantedesde hace casi un siglo, y que ha realizado ciertos estudios60 de la60 Departamento General de Irrigacin, Evaluacin y priorizacin de proyectos de modernizacin delas reas de manejo del Ro Mendoza, Ed. D.G.I., Mendoza, 1997. Departamento General de Irrigacin,Caracterizacin y evaluacin de las reas de manejo del Ro Mendoza, Ed. D.G.I., Mendoza, 1997.Departamento General de Irrigacin, Programa de Inversiones prioritarias en el sistema de riego delro Mendoza, Ed. D.G.I., Mendoza, 1997. Como trabajos ms recientes, estudios realizados por el DGIbajo el Programa PNUD/FAO-ARG-008.


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oferta bruta y neta del recurso y la demanda zonal en cada cuen-ca, en ningn caso ha existido acto administrativo formal decla-rando cumplido el aforo, con lo cual las concesiones que se otor-gan tienen el carcter de eventual.

Si bien el legislador quiso distinguir las concesiones definiti-vas de las eventuales61, tema que se desarrolla al comentar losArts. 20 a 23 LA, lo cierto es que ambas clases de concesiones estncondicionadas a la disponibilidad del agua, ya que en todos loscasos la concesin de uso de agua pblica es un negocio jurdicoaleatorio que depende de la riqueza o pobreza de agua que otor-ga la naturaleza en cada ao hidrolgico, tal como se analiza en elcomentario al Ttulo V y a los Arts. 56 y 124 LA.

Tericamente, las concesiones eventuales deberan recibir sudotacin una vez satisfechas las definitivas. Sin embargo, en laprctica ambos tipos de concesiones se encuentran fsicamenteintercaladas, lo que torna material y socialmente imposible sucumplimiento, mediante el abastecimiento de slo algunas propie-dades de cauce. La solucin al problema se logr a travs de la Ley712 y la Acordada del 5 julio del ao 1929, emanada del H.Tribunal Administrativo, que estableci un suministro simultaneode ambas concesiones, aunque con una dotacin menor a los dere-chos eventuales (de acuerdo con la antigedad, las concesioneseventuales deben recibir entre el 40% y el 80% de la dotacincorrespondiente a una concesin definitiva). Sobre esta situacin,que contrara el original principio legal, se ha expresado que noes repugnante a la sistemtica del derecho de aguas mendocino la existen-cia del derecho eventual equiparado por las leyes anteriores comentadas(n 430, 712, 804 y 930) al derecho definitivo de riego62, y que se jus-tifica por la perturbacin al orden pblico que se generara alnegar todo suministro a los derechos eventuales mientras se estu-

viera abasteciendo a los definitivos63

.61 Mauricio Pinto, Transformacin de derechos de uso de agua eventuales en definitivos en el rgimenjurdico mendocino, La Ley Gran Cuyo, T 2001, p. 575.62 Suprema Corte de Justicia, en autos n 32.113 caratulados Morales Ramn R c/DepartamentoGeneral de Irrigacin.63 Guillermo Cano, Resea crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas en Mendoza, ob. cit.,p. 28.


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Art. 19: No podrn hacerse concesiones de agua, con derechode aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adqui-ridos.

Esta disposicin, que se comenta constituye una aplicacin dela clusula sin perjuicio de terceros, cuya inclusin se considerainsita en toda concesin o permiso de uso de agua pblica, y quetambin se encuentra presente en el texto de los Arts. 21, 22, 23,105, 118, 128, 135, 137, 183 inc. 2) LA y en el Art. 194 CP.

La clusula en cuestin, tiene su fundamento en el viejo axiomaromano prior tempore, prior iure, receptado en los Arts. 953 y 1195del Cdigo Civil e implica que, otorgada una concesin por elEstado, las ulteriores concesiones no pueden ser en menoscabo deaquella.

El perjuicio a que se refiere la norma, comprende todos lossupuestos en que una concesin puede lesionar derechos de terce-ros, en la medida en que este sea real y efectivo, es decir, descar-tando el simple temor, debiendo ser probada su existencia enforma fehaciente. No obstante lo expresado, no se requiere que

este perjuicio sea material, bastando que sea jurdico.

Art. 20: Entindase por derecho de aprovechamiento eventualel que slo existe con las intermitencias debidas a la carencia ola disminucin del agua.

Art. 21: Estos derechos sern considerados en el orden de suantigedad.

Art. 22: Los derechos de aprovechamiento eventual no pue-den nunca perjudicar a los que tienen o tengan derecho de apro-vechamiento definitivo o indefinido.


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Art. 23: No podrn ha

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