EL DERECHODE LOS JUECESObligatoriedad del precedenteconstitucional, anlisis de sentenciasy lneas jurisprudenciales y teoradel derecho judicial

UNIVERSIDAD DE LOS ANDESEL DERECHODE LOS JUECESObligatoriedad del precedenteconstitucional, anlisis de sentenciasy lneas jurisprudenciales y teoradel derecho judicialDiego Eduardo Lpez MedinaLEGISBOGOT MXICO D.F. BUENOS AIRES CARACAS LIMA SANTIAGOSptima reimpresin, febrero 2009Sexta reimpresin, agosto 2008Quinta reimpresin, marzo 2008Cuarta reimpresin, septiembre 2007Tercera reimpresin, febrero 2007Segunda reimpresin, noviembre 2006Primera reimpresin, septiembre 2006SEGUNDA EDICIN 2006PRIMERA EDICIN 2000 Diego Eduardo Lpez Medina Legis Editores S.A. >Tipografa de fondo de cartula: Artculo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales"Queda prohibida la reproduccin total o parcial de este libro,por cualquier proceso reprogrfico o fnico, por fotocopia, microfilme,offset o mimegrafo, sin previa autorizacin del Autor (L. 23/82).LEGISPresidente: Luis Alfredo Motta VenegasGerente Editorial: Edgar Humberto Gmez QuionesDirectora Editorial: Martha Penen LastraDiseo de Cartula: Valentina EstradaDiagramacin: Preprensa EditorialImpresin: LEGIS S.A.ISBN: 958-653-492-8Impreso en Colombia / Printed in ColombiaA Sofa y a Eduardo, mis padres,por su sabidura y generosidad asombrosas.A Juan Camilo,mi hermano y mi mejor amigo.A Catalina, compaera de vida.

AGRADECIMIENTOSAl publicar ahora la segunda edicin de este libro se van acumulandodeudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se-guridad que estar incurriendo en omisiones imperdonables.Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado ypostgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia porla discusin abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas eneste libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna deser profesor de maestra en las ciudades de Pasto, Popayn, Santa Martay Cartagena. Aellos debo tambin mi profundo agradecimiento. Me com-place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algnmomento, son hoy mis colegas dentro de la enseanza del derecho.Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la Repblicaque me han obsequiado su atencin, experiencia y comentarios en el marcode los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y suEscuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la laborque ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.Ellos me han permitido la discusin acadmica con losjuecescuyo derechobusco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer ladiscusin detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el planocomparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana yde la estatal de Michoacn y Campeche. En Bolivia he tenido tambin unaaudiencia generosa y crtica a travs de los buenos oficios del Instituto dela Judicatura de ese pas.Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-cias que habitan estas pginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluableayuda que prestaron para la primera edicinAna Mara Beltrn y mi muyadmirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep-Diego Eduardo Lpez Medinatos y precisiones de esa primera edicin (que todava aparecen en sta) sedeben a Jheison Torres, Elio Parra, Csar Rojas, Edgardo Villamil, CamiloBorrero yAndrea Celemn.Para esta segunda edicin tengo que agradecer de todo corazn eltrabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, MiguelGarca, Carolina Gmez, FelipeAlarcnyJorge Gonzlez. Todos ellos si-guen siendo hoy magnficos investigadores del derecho constitucional. Suayuda ha sido indispensable para que esta nueva edicin del libro viera fi-nalmente la luzpblica.He aprendido enormemente de la comunidad acadmica en la que tengola fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me handado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo queagradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen-tes maneras, han facilitado la investigacin y redaccin de este proyecto:Manuel Jos Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varn y Eduardo Cifentes.Entre los muchos acadmicos e intelectuales de quienes he recibidoapoyo, comprensin, comentarios y crticas tengo que mencionar a los si-guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Luca Sandoval,AlejandroAponte, Gustavo Quintero, ClaraElnaReales,AquilesArrieta, Csar Rodr-guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio Garca, Rodrigo Uprimny,Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik Lpez,Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Ivn Pea, IsabelCristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-nndez, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Schica, ImerFlores, ConradoHbner, Jaime del Ro, Jos Antonio Rivera, Vladimir Gutirrez, VicenteRamrez, Hubed Bedoya, Mara Victoria Parra, Javier Tamayo y CarlosMorales. A ellos un milln de gracias: espero que me excusen si a veces,contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-pias limitaciones.Quiero tambin agradecer aAmandaArvalo, Martha Galindo y Eliza-beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Apreciomucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estosaos de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo da que elnio DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-dezco lo que me ha ayudado con "el mi".Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias porsu contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le handispensado a ste.PRESENTACIN DE LA SEGUNDA EDICINPor: Eduardo CifuentesEsta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombiatres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia suandadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-tay alumbra slo por unos instantes en la dcada de los aos treinta del sigloXX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al trmino de ese siglo,gracias a la Constitucin de 1991 y a la accin protagnica de la CorteConstitucional, est en condiciones de desafiar el formalismo jurdico toda-va imperante pese a su esterilidad.La pica y las vicisitudes del "precedente" estn inscritas en un para-digma que desafa la visin del derecho centrado casi exclusivamente en laley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso nosolamente de aplicacin del derecho, sino de formacin de la regla jurdica.Para ella la jurisprudencia cumple una funcin secundaria y carece de fuerzavinculante para decidir casos futuros, as fueren anlogos en los hechos. Elpresupuesto epistmico que se asume como premisa identifica por debajodel legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictosy situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recreael culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandatolegal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguarlas controversias de la vida social. Ms all de los estrados judiciales, lasmentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los cdigos en que sealmacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vas parasortear el silencio o la contradiccin del legislador, sin traicionar en eseintento su voluntad y su dictum.Esta fantasa jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenmeno jur-dico a una ditirmbica exaltacin de la ley, en todos los sistemas, incluidosDiego Eduardo Lpez Medinalos de tradicin romano germnica, ha terminado en bancarrota. Inclusiveen su momento de mximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia realms all de la ideologa legalista y la ficcin. La creciente complejidad y laexplosin de los mltiples conflictos de la vida social, poltica y econmica,prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada derespuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Lastensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unoscasos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantespor instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores dela poblacin no canalizadas por el sistema poltico, las exigencias radicalesde diversidad y autonoma en esferas de la vida individual y colectiva, entreotros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la funcincodificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de unconcepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir susfunciones sociales mnimas.Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejarconstrucciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-lidad y en las necesidades histricas. De la mano de estas mutaciones, elderecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelandoa un entendimiento ms profundo del principio democrtico y de las exigen-cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad defuentes, modifica sus mtodos y formas de aprehender la realidad y dereaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacerpuesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez esmanifiesto que la ley ha dejado de ser la nica cantera de la que puedenextraerse sin ms las reglas o principios que determinen su solucin. Laabsoluta separacin de derecho y moral, a la postre slo ha servido parainfiltrar bajo un manto formalista y sin ningn control social el cuadro axio-lgico ms afn a los intereses dominantes; se impone ahora romper esabrecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crtica-mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en elmarco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. Elproceso hermenutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello yano puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intrprete y sunecesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-pre histrica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuadaa la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,entre otros lugares, se dan cita en el proceso.Presentacin -El juez estaba all; se era su territorio. Sin embargo, no era probableque pudiera resistir el embate de la realidad buscando rgida y vanamenteen los cdigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por elcontrario, sirvindola con ahnco, ha tenido que aceptar que es ante todooperador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no selimitan a la ley.Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-mos y su incorporacin en las constituciones de los estados, a lo que se hasumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, enlo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente seha traducido en una apreciable ampliacin de su faena ordinaria. Al juezcomo vehculo y agente de la justicia universal que reclama el primado delos derechos humanos, se le confa la funcin de proteger y hacer respetarlos derechos dentro de las coordenadas existenciales y polticas por lasque discurre la parbola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy msclaro que antes, que darle significacin y relevancia a los derechos, no sepoda hacer acudiendo a la las reglas clsicas del derecho convencional.Aqu entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta-por lo dems no ajenas a la experiencia jurdica inclusive del derechocivil-, que involucran un horizonte y un programa jurdico, llamado a ac-tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias desubsuncin propias de la interpretacin tradicional.No poda ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y eltipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,en el plano nacional, internacional y global, slo poda enfrentarse con uncyTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no poda darse sin subvertiry revolucionar sus fuentes y materiales de inspiracin. Este cambio copemicanoen el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y din-mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, ms incisivo que se haescrito enAmrica Latina sobre esta revolucin inacabada y en plena marcha.El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho yde la justicia, que reclama un territorio para s. Aunque el derecho judicialno es ni ser todo el derecho, de la misma manera que el derecho legisladono ha sido ni ser todo el derecho, la concesin plena de carta de ciudadanaa esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitacin en las fron-teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del.....- xiii -~...Diego Eduardo Lpez Medinaderecho es por ello un mundo cuya conformacin futura depender de lasuerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vezlo fortalece.En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolucindel derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materializacinde la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado paras el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo Lpez Medina serecoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudicin ybrillo se establecen los parmetros para comprender y hacer uso del mis-mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad delos jueces en trminos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de susdeterminaciones. El "derecho judicial" se origina en el dilogo de los juecescon las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido dilogoel ejercicio de ponderacin y de gestin de la razn pblica y, por consi-guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde sumejornutriente. La obra del profesor Lpez prepara, abona e invita a todoslos jueces, pero sobre todo a los jvenes estudiantes, para hacer parte deesa comunidad de dilogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. Laobra del profesor Lpez es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejorforma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciadootro, que ser ms fecundo.Bogot, agosto de 2006PRESENTACIN DE LA PRIMERA EDICINPor: Manuel Jos Cepeda EspinosaEstas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-sentacin formal y un prlogo. No son lo segundo porque los imperativoseditoriales confluyeron con la coyuntura poltica de mediados de este aopara impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prlogo.Pero tampoco son lo primero porque, ms all de una introduccin formaldel libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho dela Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea variasinquietudes con el nimo de resaltar la importancia de este libro.Para comenzar, El derecho de los jueces llena un vaco en Colombiasobre la polmica cuestin del valor de las decisiones judiciales en el campodel derecho constitucional. Si bien antes de la Constitucin de 1991 el temafue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en elseno mismo de laAsamblea Constituyente se libr una batalla en torno a estepunto. Hubo dos tendencias. La primera promova una revalorizacin del pa-pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju-risprudencia del mximo interprete de la Constitucin un punto obligado dereferencia. Esta tendencia logr varios resultados, de los cuales resalto tanslo dos. El primero fue la creacin de una Corte Constitucional, lo cual reforzlos elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estabanpresentes en nuestra tradicin por la introduccin de la accin pblica deinconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisin detodos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institucin tenga la ltimapalabra en cada caso.Diego Eduardo Lpez MedinaAnte estos resultados surgi una segunda tendencia encaminadaa matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como unamodificacin sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logrode sta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopcin del artculo230 de la Constitucin. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir lajurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes.Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la accin detutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de esteespinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladarlos principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego Lpezanaliza con rigor y clasifica recurriendo a grficos y cuadros que puedenparecer extraos en la doctrina jurdica pero que tienen gran valor explica-tivo. El debate contina abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Estelibro puede cumplir la funcin de sacarlo de los estereotipos simplones, paracolocarlo en el plano del anlisis desapasionado de lo que es un precedentey de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional.Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia:La vctima inocente ha sido la seguridad jurdica, precisamente el valorque pretenden defender quienes se oponen a reconocer algn tipo de fuerzavinculante a los precedentes judiciales y se sienten incmodos con que laCorte Constitucional sea un rgano de cierre de los conflictos sobre el signifi-cado de la Constitucin.Pero sera equivocado encasillar El derecho de los jueces enuna defensa de la primaca de la Corte Constitucional como interpretede la Constitucin. En efecto, abogar por un anlisis riguroso de losprecedentes constitucionales es sealar un lmite a la primaca de lapropia Corte Constitucional. No importa que ste sea ella misma, omejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestin constitucio-nal. En la inagotable bsqueda de los lmites al poder del juez cons-titucional es necesario reflexionar una vez ms sobre el concepto deautorestriccin, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que eljuez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar elcumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dosdimensiones. La primera es una dimensin vertical: el juez constitu-cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio-nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por elrgano constituyente competente. Es sta dimensin vertical del mar-co de la actividad de un juez la que ms tranquiliza a quienes descon-Presentacinfian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentenciaes una aplicacin del texto. Sin embargo, el texto de la Constitucindel cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas delos jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-cicio de la discrecionalidad del interprete que, en la prctica, no cumplela funcin que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debera serfuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho textoreduzca la creatividad judicial. De ah que cobre especial relevanciauna segunda dimensin del marco dentro del cual se desenvuelve eljuez constitucional. Se trata de la dimensin horizontal, es decir, delos precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma-tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter-prete encajen dentro de ste, es necesario pero insuficiente. Se requie-re adems que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-das por rganos judiciales de igual o mayor jerarqua. Este libro describelas dificultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestraen qu forma y en qu casos la Corte Constitucional no ha podidosuperarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-cin al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismotiempo, seala tcnicas legtimas e ilegtimas del manejo de los prece-dentes. Por eso, es tambin un aporte a la teora de la argumentacinen Colombia y una herramienta de trabajo til para cualquier juezconstitucional.Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime ael derecho de los jueces un carcter iconoclasta. El libro provee infor-macin sobre la prctica judicial y sobre la teorizacin de la.misma quellevar al lector capaz de acercarse a l con un espritu abierto a liberarsede ese mito que divide de manera superficial las familias jurdicas en de-recho legislado, donde se ubicara la nuestra, y derecho jurisprudencial,donde se encontraran los sistemas anglosajones. Sin duda, en los pases deEuropa Continental que pertenecen a la tradicin del derecho civil, las sen-tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas delderecho, han alcanzado una posicin central, as como en los Estados Uni-dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin-cipalmente un derecho legislado. El desafo reside en construir parmetrosque le permitan a la comunidad jurdica y a la ciudadana en general com-prender y responder a esta transformacin. Negarla slo agrava la confu-sin que acompaa toda innovacin.Diego Eduardo Lpez MedinaConfiemos, entonces, en que El derecho de los jueces, ms que avi-var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau-ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificacin de la herclea res-ponsabilidad de juzgar.Bogot, Septiembre de 2000xviirINTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICINImportantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co-lombiano. La creacin de unajurisdiccin constitucional independiente, elestablecimiento de una accin autnoma para la proteccin de los dere-chos fundamentales y cambios en la cultura jurdica nacional (en parteocasionados por la recepcin de nuevas teoras del derecho con circula-cin transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que hangenerado modificaciones importantes en las formas cmo los abogadosenfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretacin y legiti-midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-les ", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las ms de lasveces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, ms difcilesde discernir y ms extraos al anlisis tradicionalmente legalista de losabogados, podran llamarse "datos culturales " ya que tocan, ms all delos cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, conlas actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-cebir las fuentes del derecho o su interpretacin.' Estos mismos factoresparecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra-dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntosfundamentales de este cambio consiste en la reestructuracin de las fuentesdel derecho constitucional con impacto ulterior en sus prcticas argumen-tativas y en su incidencia poltica. El cambio, en breve, puede resumirse en losiguiente: junto al texto expreso de la Constitucin, antao fuente indisputadade todo el derecho constitucional, hoy en da aparece el juez constitucio-nal, a travs de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglasconstitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo dlos textos1 Sobre la distincin entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello, Qiovanni.Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11.Diego Eduardo Lpez Medinasuperiores. As expresado, este cambio es fcilmente localizable dentrode debates ya clsicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons-titucional como de filosofa del derecho.Esta obra pretende explorar en detal le las prcticas y las teoras o, loque es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversiasestn ocurriendo, incorporando, en un anlisis unificado, tanto los datos es-tructurales como los datos culturales relevantes.Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia puedenser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sidoaparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales delderecho positivo, es decir, de normas jurdicas de varias clases, tenidas comoobligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurdico-positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma ylos fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector unmapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos yjurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor delprecedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio-nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no ser ofrecer una respuestacorrecta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan-tearn. En vez de ello, se har evidente cmo el derecho positivo es tan sloun marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminacin deuna norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurreun sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que,sobre un mismo problema jurdico, orbitan varias normas en competencia.Estas dos caractersticas del sistema del derecho permiten que diferentesactores desplieguen proyectos ideolgicos, polticos o culturales que sobre-pasan, en mucho, el anlisis meramente legalista de la cuestin.Por esta razn, resulta necesario mostrar cmo este mapa de reglasconstitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarsea la parfrasis o exposicin lineal del derecho positivo vigente en la materia,porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera desimple descripcin. Los materiales estn ah a disposicin del que quieradar cuenta de ellos, mediante interpretacin que los reconstruya y los or-dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu-nos de sus campos y problemas) es bastante ms complicado que la simpleexposicin de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidadesde la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren-cias o contradicciones que las ms de las veces son negados como "erro-Introduccinres"). Las contradicciones y ambigedades del derecho son inexplicablessi no se acepta que, en ste, como en otras esferas sociales, se libran in-tensas luchas polticas e ideolgicas. No debe olvidarse que el sistema defuentes del derecho, es decir, la determinacin jurdica de cul voluntaddebe tenerse como jurdicamente obligatoria por sobre otras, es uno de losrecursos polticos ms importantes al interior de un Estado.2 Su potenciasimblica y legitimadora quiz la hagan tan slo comparable con la fuerzade coaccin fsica que posee quien controla el ejrcito de un Estado.3Igualmente, el libro tratar de exponer la influencia que los datos cul-turales tienen en la cuestin del valor del precedente. Como se ver, el valormeramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca-racterstica constitutiva de los sistemas continentales neo-romanistas de"Si la distincin entre las fuentes jurdicas consistiese en la mera forma en que semanifiesta la norma, parece extrao que slo ello pueda prejuzgar el puesto que hayade ocupar en el ordenamiento jurdico. El ardor con que se polemiza para conseguir elprimer lugar de una u otra fuente jurdica indica ya que no se trata de una cuestintcnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido poltico, en la que se juega elpredominio de una fuerza social respecto de las dems. En cada momento histrico,cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho est en manos, o espeamonopolizarla, una fuerza social distinta; la discusin terica acerca de la preferenciaa favor de una fuente jurdica ser el reflejo de las encontradas aspiraciones por lasupremaca del poder jurdico". De Castro, Federico. Derecho civil de Espaa, I, 3a.Edicin, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurdico y la Consti-tucin de 1978. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Similar observacin esya clara en escritos de realistas jurdicos como Kart Lleweilyn. Para l la presuntaunidad social y poltica que hay detrs de la expresin de la "voluntad general" en lalegislacin no es mantenible: "Dnde est la unidad, el grupo individual coherente?Dnde est el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le opongan grupostan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular presenta elfenmeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a faor de algunos encontra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria del derechoy de la creacin del derecho, me diante la cual los altamente parcializados A's puedenlograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados B's y lograr elrespaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los C's".Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In "Jurispridence: Realism inTheory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36."Es caracterstico de todo orden pblico el imoedir la solucin Jior medio de la fuerzaofr is cmttccus ent-e p'arffcftSres u ent-g grapas, porque eCoraStf puKco nmanopotfiala fuerza y prev procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos". Kriele,Martin. Introduccin a la teora del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 55. Poresta razn las principales emanaciones de la soberana interna del Estado son elmonopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de concen-tracin o desconcentracin del poder blico son con frecuencia replicadas en nive-les equivalentes del monopolio jurdico del Estado. No sobra, sin embargo, ser cautoal examinar la pretensin monoplica del Estado sobre el derecho a la luz de teorasde cuo reciente tales como el pluralismo jurdico.XX i Diego Eduardo Lpez Medinaderecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en estetema del derecho francs. La discusin de un tema tan fundamental delderecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personaldentro de una tradicin jurdica que se presume indisolublemente ligada conla historia y el destino de nuestro pueblo.Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandespartes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y queva del capitulo 1 al 4, se ofrece un panorama de la forma como el derechopositivo y la cultura jurdica colombianas han discurrido en bsqueda dedefinir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen-tes del derecho. Su propsito es tanto histrico como actual. En esa bsque-da, el captulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIXpor lograr una identidad jurdica en la materia: se ver entonces cmo lospolticos de la Regeneracin intentaron una centralizacin fuerte del pasque inclua, como es apenas obvio, la centralizacin del derecho y su inter-pretacin. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia mediante la nocin de "doctrina legal". sta,sin embargo, chocaba de plano con la comprensin francesa tradicional delvalor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podr conocer eneste captulo 1 cul fue la concepcin victoriosa y cmo afect de maneradecisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia.En los captulos 2 y 3 el lector podr recorrer esta misma discusina partir del ao de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismoe intensidad luego de aos de aparente consenso. El papel de la jurispru-dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues-tra propia poca. Para dar sustancia a esta afirmacin el captulo 2 revisael papel de los precedentes constitucionales hasta el ao 2000. Este cap-tulo, por tanto, da cuenta de la forma cmo la primera y la segunda Cortedefinieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucionalcolombiano. Mientras tanto el captulo 3 estudia el impacto de la terceraCorte Constitucional y actualiza hasta el presente los anlisis que se habanpresentado en la primera edicin de este libro. Al culminar este captulo ellector tendr un mapa del estado actual de la discusin sobre el valor delprecedente j urisprudencial.Mientras los captulos 1 a 3 buscan analizar el valor jurdico de lajurisprudencia en la historia reciente del pas, el captulo 4 se aventura porun camino distinto: mediante un anlisis emprico y comparado de lajuris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la CorteIntroduccinConstitucional, el captulo busca identificar las formas en que al da de hoylas Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en lafundamentacin de sus sentencias. Este estudio muestra la utilizacin argu-mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estndares quelas Cortes dan a los litigantes para la invocacin efectiva de lajurisprudencia.Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que hetitulado "Herramientas de anlisis del precedente jurisprudencial". Los ca-ptulos 5 y 6 buscan presentar dichas herramientas. En esos dos captulospropongo metodologas de anlisis esttico y dinmico del derecho jurispru-dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologas que la misma Corteha desarrollado y que, en mi opinin, tan slo se han consolidado desde laprimera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verall, obligan a confrontar problemas de teora del derecho y de derecho com-parado. La esperanza es que estos captulos ofrezcan al lector formas estructu-radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo acadmico opara la argumentacin forense y judicial.El captulo 7, finalmente, est dedicado a la "teora del derecho ju-dicial ". All invito al lector a que examine sus convicciones tradicionalessobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Tratode mostrar en ese captulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sidoen nuestro pas ms importante de lo que se admite en exposiciones mstradicionales. Hablo all, por ejemplo, de los cambios tericos que permitie-ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los aos 30 y comoese proceso puede ser integrado a las disputas tericas contemporneasentre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ".Este trabajo, como se comprender a lo largo de su lectura, es ambi-cioso: implica una crtica profunda a la forma como actualmente practica-mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tienerelacin con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucionalde los derechos fundamentales est en serio peligro de perder su credibi-lidad como prctica jurdica seria y poseedora de contenido especfico. Lacrtica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayora denosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-tuacin tctica y descubrir qu derecho fundamental se est violando. Esteproceso de tipificacin es, adems, extremadamente sencillo: las normasconstitucionales son en su mayora tan generales que no resulta difcil afr-Diego Eduardo Lpez Medinamar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida,honra y bienes " de las personas. Esta tipificacin apresurada se basa enla idea errnea de que las garantas constitucionales nacieron genricas ycontinan en el mismo estado. Su nica especificacin se encuentra en lostextos constitucionales y, portante, la dogmtica de los derechos constitu-cionales carece todava de una estructura propia. Creo, como es natural,que esta descripcin es cierta de la dogmtica de los derechos fundamen-tales durante su etapa de infancia. Pero tambin creo que estos aos deactividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos,a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen-tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduroy bien definido por sus cuatro costados. Pero tambin creo que se equivo-can los que todava ven en la Carta de Derechos una tierra virgen dondelos textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefiniday abierta. La estructuracin del derecho constitucional de los derechosfundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de losjueces". Pero como la mayora de nosotros contina apegado a la idea tradi-cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligrode practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se haempezado a formar.Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y alpracticante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con-temporneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "noquiero decir de ningn modo que crea en la existencia de respuestas correc-tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, ms bien, la formacinde lneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglasde derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas noestn todava bien definidas, la estructura del derecho constitucional permiteal menos mostrar con claridad en qu consisten las diferencias de posicin.Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea-cin de conocimiento social y poltico que podra llegar a perderse si los jue-ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad.A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha falladovarios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros nmeros, estamasa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sinestructuracin previa y sin tcnicas de interpretacin de sentencias es, sim-plemente, inmanejable. La discusin que propone este texto podra ser tilpara ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden-xxivIntroduccincial. La lectura de una lnea jurisprudencial bien estructurada deja al lectormejor preparado para entender un tema social o poltico complejo y apre-miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza quelas decisiones polticas y sociales que tomamos los abogados sean ms efi-caces, ms realistas y ms comprometidas. La lectura desestructurada de lajurisprudencia, en cambio, no ensea mayor cosa: las sentencias se apianlas unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurdico que tengan sepierde en el vaco.Este libro adems quiere contribuir a conservar el valor garantista delderecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo delos derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su usodesestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional delos derechos fundamentales debera mantener una doble funcionali-dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional,puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se estcometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traduccinde su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derechoconstitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-ran suministrar a sus clientes un conocimiento ms detallado de sus dere-chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algn caso concreto segana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucionalenriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacenperder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: yaoigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidadhumana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironizacin del contenidode los derechos fundamentales, a esa depreciacin de su valor, contribui-mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseary practicar derecho constitucional como si todava estuviramos en el pri-mer da despus de la creacin. La clusula de "Estado Social de Derecho"y la formulacin de "dignidad humana" ya tienen algo ms de contenido delque tenan hace diez aos sin que, repito, sean ahora conceptos matem-ticos. Esta especificacin o estructuracin de los conceptos en lneasjurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qu tipo de garantasmnimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Estaconcepcin del derecho fundamental evita su trivializacin, su degradacin.Qu es un derecho fundamental en ltimas? Si se me permite una defini-cin casera, yo dira que un derecho fundamental es la decisin poltica ymoral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o unaDiego Eduardo Lpez Medinaprestacin as se caiga el mundo. La condicin final de mi definicin caseramuestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces dedefinir con toda responsabilidad, pero tambin con toda valenta, el conjuntode atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad,estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos tambin queser capaces de definir a quines han de beneficiar esos ttulos jurdicos ycundo y por qu hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremospara que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-biantes.Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechosdebe ser lo ms generosa posible dentro de los lmites de la responsabilidaddecisional. Creo, adems, que los derechos constitucionales deben vigilarcontinua y enrgicamente los desniveles de poder poltico y econmico quecaracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia seve amenazado por la concentracin de poder pblico y privado. Nuestrossistemas de representatividad poltica y de bienestar social, cultural y eco-nmico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-to interno acenta an ms la marginacin poltica y social de vastos sec-tores de nuestros compatriotas.El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tenerpues, como preocupacin central la vida. La vida es un extrao accidente.Algo de verdad tienen los msticos y los existencialistas cuando tratan deexpresar la esencial gratuidad de la vida: es, segn me parece, como unaventana pequea y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo.Cada vez me parece ms claro que, de alguna manera, tenemos la obliga-cin de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo-mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado.NDICE GENERALPARTE IEl precedente judicial en ColombiaCAPITULO 1La jurisprudencia en el siglo XIX:El nacimiento de la "doctrina probable"en la Regeneracin1. planteamiento GENERAL DEL PROBLEMA ............................................................. 32. origen Y ESTABLECIMIENTO EN colombia DE LA "DOCTRINA LEGAL" ....................... 72.1. El propsito poltico de la Regeneracin ........................................ 72.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradicin jurdica francesa 82.3. La "doctrina legal" espaola y su recepcin en Colombia.............. 92.4. La crtica a la doctrina legal............................................................. 213. nacimiento DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ... 244. recapitulacin ...............................................................................:............. 28CAPTULO 2La lucha legislativa y judicial por el controlde las fuentes del derecho (1992-2000)1. panorama GENERAL......................................................................................... 292. el periodo 1992-1995: primeras batallas en la definicin del precedenteCONSTITUCIONAL .............................................................................................. 332.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo:el artculo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 332.2. El artculo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36Diego Eduardo Lpez Medina2.3. El artculo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 402.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentesen Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 413. la CONSOLIDACIN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 503.1. La Ley Estatutaria de Administracin de Justicia (L. 270 de 1996).. 503.1.1. La controversia con el Congreso de la Repblica ............... 503.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de lassentencias de constitucionalidad abstracta......................... 573.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de lassentencias de tutela ............................................................. 593.2. Consolidacin del sistema de precedentes constitucionales(1997-1999)....................................................................................... 603.2.1. / /aboratorio de cultura jurdica (Sent. T-175/97).............. 603.2.2. Resistencia dentro de la lnea jurisprudencial (Sent. T-321/98):existen reglas de precedente en la jurisdiccin comn?.... 623.3. La lnea jurisprudencial en lsanos 1999 y 2000 ............................. 674. recapitulacin ............................................................................................. 70CAPTULO 3Desarrollos recientes en el sistemade precedentes en Colombia (2001-2006)1. planteamiento DEL PROBLEMA .......................................................................... 732. la RECONSTRUCCIN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" ............................................... 742.1. Hacia el significado contemporneo del artculo 4de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 742.2. Hacia un rgimen nico del valor de la jurisprudencia .................... 752.3. La interpretacin contempornea de la "doctrina probable"y de las "decisiones errneas"......................................................... 792.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 832.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 862.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 883. aplicaciones POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 ................................. 904. la REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO uribe Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE(2002-2005)................................................................................................ 975. recapitulacin ............................................................................................. 102xxviiindice generalCAPTULO 4Precedente vinculante vs. jurisprudenciaindicativa: examen de las prcticas jurisprudencialesde las Altas Cortes colombianas1. caracterizacin PRELIMINAR............................................................................ 1092. tipologa DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 1122.1. Analoga estricta y analoga permisiva ............................................ 1122.2. Referencia conceptual comn ........................................................... 1152.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retrica ................... 1173. las ALTAS CORTES EN NMEROS ......................................................................... 1183.1. Metodologa y datos........................................................................ 1183.2. Anlisis de los datos ........................................................................ 1224. mecanismos DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL....................................................... 1245. la DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". .............................................................. 1306. conclusiones ............................................................................................... 134PARTE IIHerramientas de anlisisdel precedente jurisprudencialCAPTULO 5La lnea jurisprudencial:anlisis dinmico de precedentes1. conceptos FUNDAMENTALES DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 1392. el PROBLEMA JURDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LNEA: LA TEORA DE LOS"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" ...................................................................... 1473. escenarios CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 1 534. la LNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: mapa YNARRATIVA....................................................................................................... 1575. clases DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LNEA JURISPRUDENCIAL ............................... 1616. tcnicas DE INVESTIGACIN DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 1 67Diego Eduardo Lpez Medina7. breve INTRODUCCIN A OTRAS LNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 1847.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 1847.2. El problema del nivel de generalidad de la lnea ............................ 1877.3. Lneas jurisprudenciales y parte orgnica de la Constitucin ......... 1918. sumario........................................................................................................ 192CAPTULO 6Anlisis esttico del precedente judicial1. cmo SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIN AL ANLISIS ESTTICODEL PRECEDENTE EN colombia ........................................................................... 1932. tcnicas LEGTIMAS E ILEGTIMAS DE INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL .................... 2033. tcnicas ILEGTIMAS DE INTERPRETACIN DE PRECEDENTES: "NEGACIN","IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 2064. PRIMERA TCNICA LEGTIMA DE INTERPRETACIN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 2135. argumentos LEGTIMOS: LA DISANALOGA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTEAPARENTEMENTE APLICABLE ................................................................................. 2136. segunda TCNICA LEGTIMA DE INTERPRETACIN DEL PRECEDENTE: LA DISTINCINENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 2166.1. Dos visiones sobre la distincin entre ratio decidendi y obiter dictum 2206.2. La teora de la ratio decidendi y su recepcin en Colombia ........... 2306.2.1. La teora angloamericana de la ratio decidendi.................. 2316.2.2. Elementos para una teora de la ratio decidendien la jurisprudencia colombiana.......................................... 2437. tercera TCNICA (circunstancialmente LEGTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 260CAPTULO 7Teora del derecho judicial: el papel polticoy jurdico de la jurisprudencia en la crtica antiformalista al derecho1. la TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMOYANTIFORMALISMO ........................................................................................... 2651.1. El tradicionalismo de fuentes: caractersticas y vigencia ................. 265ndice general1.2. El antiformalismo de las teoras reformistas del derecho................ 2691.2.1. RoscoePound y las tcnicas e ideales del derecho............. 2731.2.2. Francois Gnyy los antiformalistas franceses...................... 2761.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstruccinantiformalista del sistema de fuentes................... 2831.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gny. 2911.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940):el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 2961.2.4. La teora de fuentes en ef realismo Jurdico......................... 3091.2.4.1. Las "fuentes" sociolgicas y psicolgicasde la decisin judicial........................................... 3101.2.4.2. El papel de la "intuicin" en derecho.................. 3131.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismojurdico ................................................................. 3151.3. Resumen............................................................................................ 3162. la TEORA Y LA HISTORIA POTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIRDE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 3192.1. Robn Hood? ................................................................................... 3222.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 3262.2.1. Las crticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 3262.2.2. Otros obstculos al nuevo derecho ..................................... 330________________Parte IEl precedente judicial en ColombiaCAPTULO 1La jurisprudencia en el siglo XIX:El nacimiento de la "doctrina probable"en la Regeneracin1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMALa Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez char-les evanshughes de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmadoque "[h]oy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquello que losjueces dicen a travs de las sentencias de tutela"2. Esta oracin chocafrontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-cho en un sistema jurdico neo-romanista como el nuestro. El sistemajurdico colombiano, neo-romanista y positivista por filiacin, ha asumi-do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar lasnormas positivas slo cuando stas son oscuras o ambiguas, (iii) que laobligacin judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente oexclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por elconstituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que losjueces estn "atados" a la ley pero son "independientes" frente a lassentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. Lajurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada comouna fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que slo opera en casosde silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte Suprema de losEstados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo tiempo, lospeligros y las promesas inherentes a la asuncin por parte de los jueces de muyamplios poderes de coordinacin social. La frase, pronunciada cuando Hughes eragobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a Constitution;but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes, Ch.E. LaSuprema Corte de los Estados Unidos. Mxico, F.C.E., 1971.2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barn. G.C.C., p. 201.Diego Eduardo Lpez Medinabsicas, (v) el derecho se ensea en las escuelas como un cuerpocomplejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurdicaspositivas de origen legislativo y, adems, frecuentemente codificadas, iFrente a esta primaca indisputada del derecho legislado y codificado,la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta-tivas menores, vacos ocasionales, contradicciones o problemas de ba-lanceo, ponderacin yjerarquizacin que se encuentren en los textospositivos. Segn esta versin del asunto, estos "defectos" de las normaspositivas seran, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a lainmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derechocontemporneo. El mensaje implcito es, entonces, que el derecho es ensu mayor parte exitoso en la transmisin de rdenes y reglas precisas jy coherentes y que las ambigedades, indeterminaciones o contradic-ciones de los textos legales son excepcionales. Slo as se mantiene laconfianza en el derecho como mecanismo de disciplina social.Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por eltexto del artculo 230 de la Constitucin colombiana de 1991 el cual or-dena que "los jueces, en sus providencias, slo estn vinculados al '.imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinin ms omenos firme en el sentido de que el derecho est principalmente conte-nido en los textos cannicos emanados del constituyente, del legisladoro de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuyemeramente a sellar vacos normativos y a diluir las ambigedades quesolo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991 sigui muy decerca Ja constitucin espaola de 1978. All, en efecto, el artculo 117.1 consagra lasumisin del juez al imperio de la ley y la independencia judicial.4 El decano Pound de Harvard explica sto como el fruto de concebir el derecho pre-dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas legislativamente.Las definiciones ms comunes de derecho empiezan invariablemente con la expre-sin "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho en el mundomoderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado acadmico de continui-dad del imperio llevaron a concebir el derecho tpicamente como un conjunto denormas legisladas. En el siglo XVIII las ideas polticas de una era de gobiernosabsolutos y las ideas filosficas de una poca preocupada con preguntas sobre laconducta moral en la crisis de la accin individual en situaciones particulares, en laruptura de los estndares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa posicin.En Amrica hoy, el arribo al liderazgo de la profesin del abogado consultor degrandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las empresascomerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la concepcin delderecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad industrial yde negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los cdigos reforzCaptuloEl estudiante de derecho de primer ao aprende prontamente estospilares del sistema jurdico. Ello se hace mediante la explicacin, usual-mente en la ctedra de Introduccin al Derecho, de las normas positivasde derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentrodel sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, segn va la narra-tiva tradicional, el derecho colombiano import del derecho espaol losconceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional".La funcin de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de lajurisprudencia dentro de un sistema neo-romnico de derecho. En efec-to, el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artculo 10 dela Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem-pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi-taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, comotribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo,si ello ocurra, la doctrina no se volva precedente obligatorio; para eljuez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro-duccin de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artculo 4 del CdigoCivil y el artculo 8 de la Ley 15 3 de 1887 hacen mencin de la "doctrinaconstitucional", dndole fuerza integradora e interpretativa solamenteen aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigedadesnormativas.Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, norelata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dadoen el pas en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Estedebate se ha dado con particular ahnco al menos en dos perodos cr-ticos del derecho nacional y que se discutirn a lo largo de los captulos1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nacin unitaria re-cientemente reestablecida. Ya en esta poca se despert, como vere-todava ms la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe.Hierarchy o Sources ano Forms in Dilterent Systems o Law 7. Tulane Law Review480 (1933).5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la prctica espaolade la poca. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada "doctrina proba-ble". En Colombia, sin embargo, se le convirti en un criterio completamente faculta-tivo para el juez. En Espaa, en cambio, la violacin de la "doctrina probable" delTribunal Supremo haba sido convertida en una causal autnoma de casacin me-diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto vase De Otto, Ignacio.Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.Diego Eduardo Lpez Medinamos a continuacin, una primera oleada de animada discusin sobre elvalor de la jurisprudencia entre los juristas y polticos de la Regenera-cin. La nocin de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons-tituy en su momento un punto axiomtico de partida, como con frecuen-cia se ha querido hacer ver6, sino que ms bien result ser el punto dellegada luego de quince aos de intensa controversia (1886-1900) sobreel tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido denuevo discutido a partir de la expedicin de la Constitucin de 1991. LaCorte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido delprecedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon-trado significativa resistencia en una discusin poltica y jurdica quecontina al da de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas deacabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos ltimoslustros ha cambiado de manera elocuente la utilizacin del precedentejurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva-mente) dentro del marco de la accin de tutela y de los derechos fun-damentales.Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudenciatienen inters prctico (adems del histrico y del terico) para el juristacontemporneo. Por esta razn conviene recorrerlos con detenimiento.En el presente captulo se discutir el desarrollo de la "doctrina proba-ble" durante la Regeneracin; en el captulo 2 se dar cuenta de la vinculato-riedad del precedente desde la expedicin de la Constitucin hasta elao 2000; finalmente, en el captulo 3 se har un recuento de las discu-siones ms recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de la jurispru-dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstruccin del tema en la primeraedicin de este libro.7 El papel contemporneo de la Corte Constitucional y de su jurisprudencia ha causadoenorme polmica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los diferentesproyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe Vlez prepar,sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los aos 2002 a 2005 y en los quese buscaba poner lmites a la accin de tutela y al poder de la Corte. Los tratadistasigualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier Tamayo Jaramillo,"Reflexiones sobre la interpretacin constitucional y el nuevo derecho", mbito Jur-dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego Lpez Medina, "Nuevas reflexiones sobre lainterpretacin constitucional y el nuevo derecho", ibdem; Javier Tamayo Jaramillo,"No son lo mismo la interpretacin razonable y el nuevo derecho", mbito Jurdico, 4a 17 de julio/2005, y Diego Lpez Medina, "Los conceptos de formalismo y antiformalismoen teora del derecho", ibdem.Captulo I1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIADE LA "DOCTRINA LEGAL"B"12.1. El propsito poltico de la RegeneracinEl movimiento de la Regeneracin y la Constitucin de 1886 reac-. cionaron contra la versin de sistema federalista establecida en la Cons-titucin de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-cial, rafael nez tena claro que "era preciso reformar el sistemapoltico vigente para que el pas superara el desorden y la violencia, yesto requera un sistema poltico en el que el Estado fuera vigoroso"8.Este renovado vigor del Estado se materializ en la Constitucin de 1886en la que se derog el arreglo federalista de la Constitucin de Rionegro.El pas asumi estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,fospoderes centrales de laNacin. En el campo del derecho, en particu-lar, la capacidad de expedir leyes se centraliz en el Congreso de la Re-pblica. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesion en los aosde 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue-ron, en realidad, esfuerzos por refundar el pas desde el punto de vistajurdico. En ese trmino relativamente corto fue preciso crear todo elderecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es-tado. Para cumplir ese propsito fue fundamental estructurar una judi-catura de carcter nacional que interpretara el derecho (igualmente na-cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban losderechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitucinde 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura conla que se encar la refundacin jurdica del Estado, los regeneradoresdecidieron adoptar en calidad de cdigos nacionales algunos de los c-digos que ya regan con anterioridad, bien como cdigos de Estados dela Unin o como cdigos de laUnin misma. La Ley 57 de 1887 hizo estaincorporacin masiva de la legislacin anterior y adopt el Cdigo Civilque haba sido emanado por la Unin en el ao de 1873. Con el tiempo,sin embargo, aparecera una contradiccin fundamental en esta opera-cin masiva de estructuracin jurdica del nuevo Estado unitario.8 Jorge Orlando, Mel, "Del federalismo a la Constitucin de 1886", Nueva Historia deColombia, Tomo 1, Bogot, Planeta, 1989, pp. 26-27.Diego Eduardo Lpez Medina2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradicinjurdica francesaPara describir tal contradiccin es quiz conveniente comenzar porel Cdigo Civil: el Cdigo Civil de la Repblica, como antes haba acon-tecido con el de la Unin de 1872, era, en sus lneas fundamentales, elCdigo Civil de Bello adoptado en Chile en el ao de 1855. El Cdigochileno, a su vez, beba abundantemente del Cdigo Napolen de 1804.Por razones de parentesco ideolgico, todos estos textos legales esta-blecan como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi-bicin que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun-ciarse por va de disposicin general y reglamentaria sobre las causasque se les sometiese"9. El Cdigo chileno incluso muestra con mayorclaridad el sentido poltico de la prohibicin francesa. La concatenacinde sus tres primeros artculos es un ejemplo seero de la ideologa liberaly legalista de la cultura jurdica francesa de la post-revolucin:Art. lo- La ley es una declaracin de la voluntad sobe-rana que, manifestada en la forma prescrita por la Cons-titucin, manda, prohibe o permite.Art. 2- La costumbre no constituye derecho sino en loscasos en que la ley se remite a ella.Art. 3- Slo toca al legislador explicar o interpretar laley de un modo generalmente obligatorio.Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoriasino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frentea la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbrey lajurisprudencia eran formas de creacin del derecho propias del detes-tado anden rgime. Los cdigos post-revolucionarios, portanto, prohibensu utilizacin como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes delderecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que slo se puedeexpresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden-cia tan slo representaban voluntades polticas particulares y tendan aconceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de9 Artculo 5 del Cdigo Civil francs.8Captulo Ilas personas, violando con ello las mximas de generalidad, impersona-lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propiasde la concepcin ilustrada del derecho que se expanda por occidente.Esta misma prohibicin aparece en el artculo 17 del Cdigo Civil colom-biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibidoa los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de dis-posicin general o reglamentaria"10. Pero esta es tan slo una de lasmitades de la historia.2.3. La "doctrina legal" espaola y su recepcin en Co-lombiaLa otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posicin an-ti-jurisprudencial del legalismo francs fue modificndose con el tiempoen la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX losfranceses empezaron a hablar de la jurisprudence constante" y losespaoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenanun cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismoliberal haba instaurado en estos dos pases. La interpretacin radical delprincipio de legalidad apostaba a que todos los casos podan ser resueltospor el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposicin legal. Sinembargo, la prctica forense fue haciendo visible con los aos que, dehecho, muchos casos no podan resolverse con referencia a la ley: loscdigos tenan muchos ms vacos que lo que prevea el ideal ilustrado yrevolucionario de la codificacin. De la misma forma el odio revolucionariofrente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictasrazonespoltico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el puntode vista del crecimiento tcnico del derecho hacia situaciones no pre-vistas por el legislador. Contra el espritu revolucionario, empezaba aaceptarse que la jurisprudencia poda suplir criterios para casos que noestaban regulados explcitamente. Esta constatacin permitira muy lenta-mente una cierta rehabilitacin del valor normativo de la jurisprudencia.10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de la fraseo-loga contenida en el artculo 5 del Cdigo francs y del 3 chileno.11 Vase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La n a Changing Word, Cavendish,Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in CivilLaw Countries: A Dynamic Analysis", George Masn University Law ano EconomicsResearch, Paper N 04-15 abril, 2004.Diego Eduardo Lpez MedinaSegn estos nuevos conceptos, la interpretacin reiterada que hi-ciera la Corte de Casacin sobre un mismo punto de derecho constituaautoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa-a) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civilespaolas establecidas en 1855, la violacin de la doctrina legal por eljuez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba deque losjueces tuvieran la obligacin de decidirel caso de lamisma maneracomo se haban decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, enese sentido, el mismo stare decisis de la tradicin anglosajona12. Se tratabams bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi-ficado abstracto (esto es, sin relacin a hechos concretos) que la Cortede Casacin haba dado a una disposicin legal de manera constante. Setrataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la normaen varias sentencias. En el stare decisis anglosajn, en cambio, el n-fasis se daba a la idea (ms mecnica) de que casos iguales se fallarande manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto,haba menos necesidad de respetar la definicin interpretativa del casoanterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechoseran anlogos. Esto haca, por ejemplo, que una nica sentencia recientede un tribunal anglosajn estuviera cubierta por la fuerza analgica delstare decisis.Con esta recuperacin paulatina de la fuerza normativa de la juris-prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros paseseuropeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco apoco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogadosy de losjueces. La utilizacin forense de lajurisprudencia crece de materianotoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-zan a tener con estas formas de difusin. El propsito de estas colec-ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se hanformado sobre un cierto concepto jurdico ya que empieza a aceptarseque tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre-ciente complejidad del sistemajurdico.As, en Francia, se publica desdeel ao de 1827 el Recueil de sentencias de armand dalloz bajo elnombre de "Jurisprudence genrale du Royanme: en matire cvile,commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de12 El principio de stare decisis es tambin producto del siglo XIX. Al respecto vase H.Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-229.10Captulo I1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et dei- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, dalloz alerta que ya^ resulta difcil para los juristas de la poca encontrar las soluciones ade-. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersinI de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie-| re el nuevo esfuerzo de sistematizacin que dalloz emprende en estasobras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIXe, \antida ideologa legalista de la codificacin francesa estaba haciendo| agua en el mar cada vez ms bravio y complej o de una creciente litera-I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial.Ii Esta gran empresa de dalloz (tanto en sentido intelectual comoh comercial) terminara por consolidarse en el ao de 1845 cuando apa-fc rece el "Rpertoire mthodique et alphabtique de legislation, de;... doctrine et de jurisprudence en matire de droit civil, commercial,i' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. ElRpertoire, tanto en sus aspectos tericos como comerciales, tendrapronto un anlogo funcional en Espaa: jos mara pantoja publicarentre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil espaola, Compilacin completa, metdica y ordenada por orden alfabtico de lasdiversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo deJusticia"14.La empresa recopiladora de dalloz en Francia y de pantoja enEspaa encontrara con el paso del tiempo mulos en Colombia. En elao de 1864, segundino lvarez ya est advirtiendo a la cultura jur-dica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como' forma de complementar los vacos necesariamente existentes en el derechonacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobreel derecho patrio", el Sr. lvarez reprende a la cultura jurdica nacionalal notar que"el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositorni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentrandoctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta uncriterio jurdico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-13 Bureau de la Jurisprudence genrale du royaume, 1845-1873.14 Imprenta de la Revista de la Legislacin, Madrid........ 11 .........Diego Eduardo Lpez Medinasita ir a mendigarse del foro francs -el ms justamente afa-mado sin duda; pero todo yace en el olvido ms deplorable, siya no es tambin en la incuria i en el desgreo ms completos.Obtenida una decisin en un negocio cualquiera, surte sus efectosde actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudalde espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequea huellaluminosa para que encamine al litigante que viene despus, oaparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga laspretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso,u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradi-ciones de la lei" .Como ha ocurrido con dalloz o pantoja, la afirmacin de alvrezno es gratuita. La razn ltima de su argumento apunta a conseguir sus-criptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" parapoder pagar los costos de impresin de su obra16. La oportunidad denegocio, sin embargo, slo es posible frente a un cambio fundamental deperspectiva terica en el derecho:"Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente enlos juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-dirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones delos Cdigos modernos [...] Para estos casos es entonces de ungrande inters social una coleccin de decisiones judiciales,que irradiarn -por decirlo as- una gran luz en el campo delforo, i que ayudarn eficazmente a formar -por comparacin-el juicio de los Tribunales" .alvrez entiende perfectamente, conforme a la tradicin jurdicafrancesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon^\w\^WiiW&o's\&etcos''' .T)e toas formas, contina,15 Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio'. Biblio-teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la cita se haconservado la ortografa de la poca. Obsrvese como el Sr. Alvarez utiliza en eltexto el concepto de "doctrina" de manera muy tcnica. Es preciso notar, de otrolado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas, casi sigloy medio despus, todava sufre el lamentable destino contra el cual adverta Alvareztan severamente.16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente mdico atendida la ostensini calidad de la obra...". Op. cit.17 Ibid.1 2I Captulo I["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempreI cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecerI una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida delI hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en can-il tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .| La propuesta de lvarez ya muestra que algunos juristas colom-lianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufra elvalor de la jurisprudencia en la Europa de la poca. Los franceses ha-Iban empezado desde haca varios aosasistematizarypublicarlosresultados|le su jurisprudencia otorgndoles gran fuerza persuasiva, aunque sinvariar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podra de-cirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por vade la cultura. Su autoridad persuasiva iba as en aumento en la medidaenque los operadores jurdicos podan usar las sentencias en labores prc-ticas de argumentacin. Tal era el ncleo de la nocin ejurisprudenceconstante. Tan importante llegara a ser a finales del siglo XIX que paraentonces gran parte del nuevo derecho francs era verdaderamente judicialcomo lo sealan de manera concluyente fran(;ois geny o len DuouiT19.Los espaoles, de otro lado, haban construido lentamente una nocin de"doctrina legal" que habra de tener cabida en la legislacin procesal dela Regeneracin colombiana. La "doctrina legal" espaola, por oposi-lin a la jurisprudence constante de los franceses, haba llegado aadquirir reconocimiento normativo explcito y no meramente el culturalyprofesional que ahora ostentaban los arrts franceses.El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acus afinales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientoseuropeos. Adicionalmente a la expedicin del Cdigo Civil de la Rep-blica, la Regeneracin deba establecer la maquinaria de justicia20 quehabra de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidi la Ley 61 de1886 en la que se organiz de manera provisional (antes de la adopcinde un Cdigo Judicial completo) el poder j udicial de la repblica unitaria.18 Ibid.19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teora impura del derecho: latransformacin de la conciencia jurdica latinoamericana". Bogot, Legis, segundareimpresin, 2005, captulo 4.20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales quedeban de regir los juicios......... 1 3 .....Diego Eduardo Lpez Medina ]iiEn el artculo 36 de esta ley se estableca el recurso de casacin "conel fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta funcin adquira todasu dimensin en el artculo 37, cuando estableca en la causal primerade casacin lo siguiente:Son causales de nulidad, para el efecto de interponer elrecurso de casacin, los hechos siguientes: I." Ser la sen-tencia, en suporte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva de doctrina legal, fundarse en una interpretacin err-nea de la una de la otra.El artculo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal:Es doctrina legal la interpretacin que la Corte Supre-ma d a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes.Tambin constituyen doctrina legal las declaraciones quehaga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, parallenar los vacos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidadde que una cuestin dada no quede sin resolver por no existirleyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar lasleyes, tendr en cuenta lo dispuesto en los artculos de 27 32 del actual Cdigo civil de la Nacin.Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co'lombiano, ya no del derecho francs, sino especficamente del espa'ol21^!!!', en efecto, se haba establecido desde 183 822, y luego en la;leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casacin Civil d'^bargo, que elargumento entre parntesis es la interpretacin del artculo 18 C.P. (libertad deconciencia) que resulta necesaria para conceder la tutela al actor. Este aparteproducido por el juez histrico, por tanto, podra ser considerado como la ratiodecidendi de manera preferente. Esta ratio, sin embargo, no sera estrictamenteobligatoria si un juez pudiera hacer una re-racionalizacin de la lnea, aunque, comoafirmo en el texto, el juez debe ser prudente a la hora de desplegar esta tcnica.Esta sentencia es un buen ejemplo, porque est enclavada en una lnea jurisprudencialen la que existen algunas posibilidades de re-racionalizacin de la lnea que permi-tiran, primero, anunciar que en Colombia, a pesar de no estar explcitamente constitucionalizadoen el artculo 18, existe objecin de conciencia, y que el actual texto del artculo 18constituye su apoyo (a pesar de que la asamblea constituyente deneg un proyectoque hubiera incluido en el artculo 18 un inciso especficamente dedicado al tema).Esta posible re-racionalizacin declarara, segundo, que la objecin de concienciapodra aplicarse de alguna forma, no solamente a patrones tcticos como los de estaSentencia T-547 (aqu se aplicara la tcnica de ensachamiento del precedente),sino posiblemente, a pesar de una tortsima resistencia jurisprudencial al serviciomilitar.259Die90 Eduardo Lpez MedinaEste aparte, aunque pretenda interpretar correctamente los artcillos 122 y 192 de la Constitucin Poltica no puede aspirar a tener fuerzprecedencial en un caso futuro donde se presenten efectivamente lohechos que aqu son meramente hipotticos. Este aparte es obitereniteora de goodhart, porque no posee ninguno dlos valores de precisin y legitimidad que justificaran el valor aumentado de la ratio. Emateria de tutela, creo que este esquema de anlisis es correcto y el quest en la raz de la vinculatoriedad del precedente.7. TERCERA TCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTELEGTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIALa Sentencia SU-047/99 se caracteriza por oscilar entre dos estntegias diferentes para descontar el valor precedencial de las sentenciC-222 y C-245 de 1996. La primera de ellas, la diferencia entre rat\y dicta, ya ha sido estudiada. En esta estrategia se niega valor de pr