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LOS ALCANCES DE LO PÚBLICO ESCENARIO DIALÓGICO PARA LA SOCIEDAD Y EL SUBSISTEMA ADMINISTRATIVO

ANDRÉE VIANA GARCÉS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

2001

LOS ALCANCES DE LO PÚBLICO ESCENARIO DIALÓGICO PARA LA SOCIEDAD Y EL SUBSISTEMA ADMINISTRATIVO

ANDRÉE VIANA GARCÉS

Monografía para optar al título de Abogado

Director JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas

Departamento de Derecho Público Bogotá D.C.

2001

A Jesús y Daissy, mis papás. A Juan Viana, Jairo Viana y Andrés Perry, mis amigos.

A Luis F. Álvarez S.J., Jorge Ibañez y Alier Hernández, mis ángeles de la guarda.

TABLA DE CONTENIDO

CAPÍTULO I. Génesis y estructura del Estado como fenómenos de comunicación.

1. Génesis del Estado: Comunicación de Poderes

2. Estructura del Estado: Escenario de relaciones de comunicación y poder

3. Ramas del poder público en la estructura del Estado Colombiano

3.1 Función pública principal como criterio de la organización en ramas

3.1.1 Estructura comunicativa del Estado desde sus funciones principales

3.1.2 Relaciones comunicativas del Estado y la sociedad desde el punto de vista

de las funciones públicas principales

3.2 Funciones principales no contenidas en la Ramas del poder público

3.2.1 Función de control y procesos comunicativos de producción de la verdad

4. Los subsistemas en la Estructuras del Estado Colombiano

4.1 La descentralización como principio estructural que permite entender los

subsistemas

5. Conclusión.

CAPÍTULO II. Comunicación del subsistema

administrativo

1. Ficciones. La administración como sujeto artificial y como acto

1.1 Del acto jurídico como acto comunicativo en la esfera jurídica

1.2 Planteamientos sobre la voluntad y el sujeto

Acotación previa a la siguientes partes

2. De los elementos del acto administrativo

2.1 Generalidades del acto jurídico

3. De los requisitos de eficacia en general

3.1 De la validez de los actos administrativos

3.2 De la eficacia y la oponibilidad

4. Noción de Acto administrativo

CAPÍTULO III. Legitimidad. Un problema de principios.

1. Principios de la función administrativa y su papel en las relaciones comunicativas en lo

público

1.1 Eficacia, eficiencia e interés general

1.1.1 Los aportes de la teoría de la teoría del managment a las relaciones

comunicativas entre Estado y sociedad.

1.1.2 El interés general

1.1.3 Principios que delimitan el de eficacia

2. Comunicación y legitimidad

3. Función electoral como principio legitimador

4. Legitimidad en funciones de seguridad y defensa

5. Conclusión

CAPÍTULO IV. La participación como vía de autodeterminación.

1. Voto, procesos de producción de la verdad y autodeterminación

2. Voto programático como expresión de Paresia

3. Medios indirectos de participación

4. Medios directos de participación

5. Funciones públicas ciudadanas

6. Participación por medio de organizaciones. Problema de autodeterminación.

7. Actividades excluidas del concepto de participación, para la autodeterminación

8. Participación y sistemas de protección de derechos subjetivos

9. Conclusión

CAPÍTULO V. Un último espacio dialógico para la tutela de derechos y la producción

conjunta de la verdad.

1. Sujetos en el escenario dialógico de la jurisdicción administrativa

2. Orígenes de los sistemas. Reflejo de los problemas comunicativos entre sociedad y

derecho.

3. Objeto y límites de la comunicación a nivel jurisdiccional administrativo.

CAPÍTULO VI. Lo público: espacio dialógico

Acotación final.

Bibliografía.

INTRODUCCION

El Estado, en su funcionamiento, en su estructura, en su génesis y teleología se explica

como fenómeno comunicativo.

Fenómeno comunicativo que supone varias “entidades problemáticas” que subyacen al

Estado en sus dinámicas funcionales, como son el problema de la autodeterminación o de la

heterodeterminación de la sociedad, según sea; la legitimidad de las funciones públicas, los

espacios u oportunidades dialógicos y las probabilidades de la realización de una ética

dialógica matizada.

El cuerpo de este ensayo se ceñirá a los planteamientos que acabamos de presentar.

CAPÍTULO I

GÉNESIS Y ESTRUCTURA DEL ESTADO

COMO FENÓMENOS DE COMUNICACIÓN

Es en el espacio público político donde se produce el proceso de

generación comunicativa de poder legítimo, pero también es en él donde

se desarrolla el proceso opuesto: la obtención de legitimación por el

sistema político, con el cual el poder administrativo es reproducido. 1

1. GÉNESIS DEL ESTADO: COMUNICACIÓN DE PODERES

Un primer proceso de los pueblos es el de reconocerse como comunidad organizada, la cual

debe hacer uso común de una serie de valores que le permita a sus partes unirse en un

mismo fin de manera racional y ordenada. La manera de hacerlo está definida como

comunicación.

Este proceso supone, en su final, el surgimiento o reconocimiento de un poder que detenta

el pueblo una vez ha surgido como tal. Este poder ha sido llamado “político” y permite que

la libertad califique la voluntad colectiva, hace posible “la libertad, como

1 HABERMAS Jürgen. Soberanía popular como procedimiento. Citado por CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad. P 51, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

autodeterminación”2 Tal poder hace posible la decisión creativa de los pueblos y la

realización de la misma, es decir, la formación de un determinado Estado, cuya verdad

jurídica habrá sido generada por aquél, y en cuyas instituciones se comprenderán “(...) tanto

los sistemas que son organizados formalmente (legislativos, ejecutivos y judiciales), como

el sistema de leyes, las organizaciones sociales (por ejemplo los medios de comunicación,

los mercados o la familia) y las identidades o roles ( tales como “ciudadano”,

“funcionario” o individuo)3.

A esa creación artificial, el pueblo proyectará su poder político, pero la estructura estatal lo

recibirá traducido en poder público, pues el político será siempre la legítima causa formal

de la democracia y se posará, inagotable, en cabeza del pueblo4 5

2 BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. P 108, Ediciones paidós, Barcelona 1993. 3CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 142, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 4 Bajo la luz de la teoría de la causa la democracia podría ser explicada así: Causa material: Pueblo o comunidad organizada dentro de estructuras comunicativas definidas Causa formal: poder político (suponiéndolo activo siempre durante la vida del Estado ) Causa eficiente: Los agentes de lo público estatal y de lo público no – estatal Causa final: Igualdad material, participación, equidad, justicia, convivencia, desarrollo... 5 “Causa no es lo mismo que principio. Aquélla hace relación al origen de un ente, es aquello que da o transmite el ser a la entidad. Al paso que el principio es aquello de donde algo surge en cuanto al ser, al conocer, o al acontecer, es decir la fundamentalidad de algo, por ser primero en el tiempo, en el concepto o en el espacio. Toda causa es principio (…) Pero no todo principio es causa. Hay cuatro clases de causas: la material y la formal, que son intrínsecas. La eficiente y la final que son extrínsecas La causa material es la materia que compone al ente, aquello que será conformado, es un potencial dispuesto a ser actualizado. La causa formal es la determinación de la materia, dando la actualidad al potencial. Nos permite saber lo que el ente es. La causa eficiente es la labor del agente sobre la materia para dar la forma, quien informa y logra el paso de la potencia al acto, esto es, el movimiento: quien mueve. La causa final es el para qué de un ente, elemento teleológico que permite saber el destino ontológico” HEERERA JARAMILLO, Francisco José. Filosofía del Derecho. Pontificia universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas – Orbigraphic Santafé de Bogotá 1994

Así que, de esa proyección de poder, el Estado obtiene su más preciada herramienta:

El poder público, si bien es una traducción limitada del político, como toda traducción,

debe participar del significado original, pues no es más que una expresión derivada de éste

último y, en consecuencia, “su conformación y actividad deben reflejar fielmente la raíz

popular que anima el complejo estructural y dinámico del Estado.”6

El poder político es capaz de constituir al Estado, de darle vida jurídica, de

determinar su naturaleza, sus fines, su estructura y, por supuesto, de cambiarlo. Es

pues, un poder constituyente y es primario, porque nace inmediatamente del pueblo.

En cambio, las funciones que conforman el poder público, no podrán ser

inmediatamente generadas por la sola existencia del pueblo, sino que entre ellas y el

pueblo media el Estado y, en esa medida, son funciones derivadas que, si bien deben

someterse a la voluntad del poder primario y que sólo existen en tanto y cuanto él lo

haya dispuesto7, la existencia del Estado es condición sine qua non para su realización.

Ellas son siete, a saber: la función electoral, la función legislativa, la función

administrativa, la función jurisdiccional, la función fiscalizadora o de control, la

función de banca central y la función de seguridad nacional.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de febrero 4 de 1993 Solamente el poder del pueblo, titular de la soberanía, por su carácter social, originario y fundante, no necesita ser justificado. El poder público atribuido a los órganos del Estado, proviene del pueblo y es derivado. Por tanto, su conformación y actividad deben reflejar fielmente la raíz popular que anima el complejo estructural y dinámico del Estado. 7 Así pues se esboza claramente la diferencia entre poder público y poder político: El público es del Estado, el político es del pueblo soberano. El público está sometido a la constitución y a las leyes, el político es el que define la constitución y es anterior a ella, pues ella no es otra cosa que la expresión de su voluntad., lo que no obsta para que tal función se ejerza incluso dentro de la vigencia de la constitución. El poder político supone la función constituyente u original, que en térmios jurídicos es el poder constituyente primario, y las funciones que emanan del poder público son, al igual que él, funciones y poderes derivados o secundarios

En todo caso, como dijimos antes, el poder público, igual que las funciones derivadas que

lo conforman, participan del significado del primario y, en esa medida, dentro de los

poderes derivados hay también un poder constituyente secundario en cabeza del legislador

o de una asamblea constituyente elegida por el pueblo.8

Cabe acá hablar, de una vez, sobre la función pública, pues ella es el ejercicio del poder

público, ella es el continente de todas las funciones derivadas de poder público.

En consecuencia de todo lo expuesto, nos parece acertado concluir, que:

a) Como resultado del proceso creativo del Estado, el poder público nace como elemento

atómico y la función pública como su manifestación comunicativa. Función que es

causa eficiente del sistema jurídico y a la vez causa material y final del poder

constituyente primario y, que,

b) El poder público en sus actos comunicativos, está limitado por su propia causa final, es

decir, por el servicio desinteresado al interés general, con todas las condiciones que ello

presupone, referidas todas a los principios de la Función Pública, (principalmente

enumerados en el art. 209 de nuestra Carta Política) y que serán la gramática de la cual

8 Cabe aclarar, que no creemos que las funciones de una asamblea constituyente sean ejercicio directo del poder constituyente primario, pues no es directamente el pueblo el que reforma la constitución, sino que él apenas elige los miembros del cuerpo que lo representarán en la tarea y les transfiere su competencia, y es por esta razón que la asamblea constituyente sólo estará sujeta a las limitaciones que el constituyente primario le imponga; pero en todo caso no es una función ejercida inmediatamente por el pueblo, pues entre ella y éste media la Asamblea. El ejercicio directo del poder constituyente primario está en la realización de la decisión de convocar la asamblea, en la elección de la misma y en el traslado de las competencias constituyentes. La relación entre el constituyente y el pueblo es directa, pues entre ellos no hay nada que medie, pero

ningún Estado legítimo podrá desembarazarse nunca -en términos de Nietzsche- so

pena de sufrir la disolución de los argumentos que sostienen su existencia.

2. ESTRUCTURA DEL ESTADO: ESCENARIO DE RELACIONES DE

COMUNICACIÓN Y PODER

La estructura del Estado determina, sin duda, las dinámicas comunicativas entre sus entes, y

las vías de acceso y contacto de la ciudadanía con los mismos.

La estructura del Estado, además, supone la determinación de las relaciones de poder que se

tejen dentro del mismo, y valga la oportunidad para aclarar que es nuestra posición la de

afirmar que, tras toda dinámica hay una relación de poder, pero que no hablamos de la

concepción restringida (y hasta errada) del poder que reprime, sino del poder que conecta,

que se trasluce en el discurso de las relaciones; con mayor razón en el ámbito de lo público,

referidos al cual adoptamos la definición de Arendt, quien “sustenta lo político y por ende

(...) lo público en una concepción puramente horizontal del poder: la interacción discursiva

y práctica de los individuos libres e iguales interesados en el bien común, concepción ésta

que conduce a rechazar como no político todo lo que configure una estructura vertical del

poder, organizada a partir del nexo mando-obediencia e institucionalizada en el gobierno

como forma de organización de los poderes públicos”9. (subrayado nuestro)

en todo caso el acto reformatorio de la constitución si está mediado por el mismo constituyente “delegado”. 9 CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

Teniendo lo anterior como base, respecto de la estructura del Estado podemos decir que,

desde el punto de vista jurídico, ella puede verse desde dos ángulo distintos que suponen

escenarios distintos y que tienen efectos sobre actores distintos, a saber:

Visto desde afuera:

El Estado supone un sujeto de derecho internacional sostendrá relaciones horizontales

de poder con otros sujetos de los cuales se predican sus mismas características

esenciales, y con organizaciones internacionales, beligerantes reconocidos,

comunidades internacionales, etc.

En todo caso, visto desde afuera, nuestro Estado es una República Unitaria.

Visto desde adentro.

Colombia está constituida como una República Unitaria descentralizada

administrativa y políticamente por regiones, y de la primera manera por servicios y

por colaboración.

Colombia está estructurada como un sistema Polìtico – Administrativo, compuesto

de dos subsistemas con formas propias de comunicación, con limitaciones y

funciones específicas y que se necesitan el uno al otro. Esos subsistemas son el

deliberativo y el administrativo.

Sin perjuicio de ellos, los órganos de nuestro Estado han sido agrupados, en gran

mayoría, en Ramas del Poder Público.

Lo dicho será explicado a continuación:

3. RAMAS DEL PODER PÙBLICO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

COLOMBIANO

Por otra parte, y todavía refiriéndonos a la estructura del Estado, son ineludibles los temas

que nos propone nuestra Carta en su artículo 113:

• ART. 113.—Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el

cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran

armónicamente para la realización de sus fines.

3.1 Función Pública Principal como criterio de la organización en Ramas

El primer comentario que nos merece el artículo 13 es respecto de la teoría dominante en

nuestro país sobre la relación entre los órganos del Estado y los actos que estos expiden.

Hay que anotar que, a partir de la reforma constitucional de 1945, en la que se mantiene la

unidad del poder público, se hace la distribución del mismo en ramas que agrupan órganos

dentro de la teoría funcionalista.

Los órganos cumplen pluralidad de funciones. De ellas, una es principal y otra u otras

secundarias, complementarias y distintas a la principal. La función principal es la que

caracteriza al órgano y lo hace parte de determinada rama.

Esta es la razón por la cual, desde entonces, el acto tiene una naturaleza determinada por la

naturaleza de la función que se ejerce al expedirlo y no está determinada por la naturaleza

del órgano que lo expide.

3.1.1 Estructura comunicativa del Estado desde sus funciones principales.

Lo antedicho cobra capital importancia en las relaciones comunicativas del Estado con los

ciudadanos, pues en cualquier relación comunicativa el inicial receptor debe conocer el

lenguaje del mensaje y, aún más, para que en realidad los sujetos de la relación puedan ser

interlocutores, ambos deben ser capaces de comprender los efectos de lo que uno y otro

dicen.

En este sentido, consideramos que no es igual el lenguaje utilizado por el subsistema

administrativo y el legislativo, pues la gramática de cada uno difiere en sus derivaciones10

y su sintaxis11 dentro de la oración inmensa de lo público.

10 Procedimiento de formación de vocablos (en nuestra especial aplicación entenderemos que se trata del procedimiento de formación de los actos) 11 Se refiere a las partes de la oración según la disposición, concordancia o función que realizan dentro de ella. (en nuestra aplicación entendemos la sintaxis como referida al estudio de los actos dentro de la dinámica total de la comunicación Estado- particulares, e incluso Estado- Estado, entendiendo que desde adentro el Estado NO es una sola persona)

Lo dicho, jurídicamente, puede explicarse haciendo la comparación entre una acto

administrativo de carácter general y un acto con fuerza de ley: Un acto administrativo de

carácter general es aquél que deriva su naturaleza de la función administrativa y no de la

legislativa como sí un acto con fuerza de ley; pero, para circunscribirnos a los términos

gramaticales usados arriba, vale hacer la traducción de los mismos al lenguaje jurídico

diciendo que respecto de la derivación de los actos es claro que el proceso administrativo

de creación de un acto, regido por el artículo 29 de la C.P., por las normas generales del

Código Contencioso Administrativo y por las especiales de cada tipo especial de acto (por

ejemplo, las tributarias, las aduaneras, las financieras, etc...), no está sujeto a las mismas

formalidades que rigen la creación de leyes en el Congreso12, de donde viene gran parte de

los actos con fuerza de ley; y cuando los actos con fuerza de ley vienen del gobierno, éste

12Las leyes ordinarias se tramitan así: 1. El proyecto es presentado por quien tenga iniciativa legislativa (un congresista, los del art. 156

de la C.P. en los temas relacionados con sus funciones, el gobierno nacional (y exclusivamente él en los casos señalados taxativamente por el art. 154 de la C.P.) los ciudadanos o los diputados y concejales en los términos del art. 155 de la C.P.)

2. El proyecto es publicado oficialmente por el congreso 3. El proyecto pasa al estudio de una Comisión de cualquier cámara (excepto si es sobre tributos

porque debe ser en la Cámara de representantes, y si es de relaciones internacionales en el Senado)

4. Se radica, se clasifica por materia, se designa el ponente quien presenta el informe al secretario de la comisión quien a su vez lo publica en la gaceta,

5. Se hace el primer debate y pasados ocho días después de concluido, se hace el segundo debate en la cámara plena ante la cual deberá el ponente presentar informe de la ponencia

6. Se hace la discusión en plenaria de la cámara, y si se aprueba el proyecto el residente de la cámara lo remite a la otra, pero entre la aprobación en una cámara y la iniciación del primer debate en la otra deben pasar quince días por lo menos.

7. Se surte el mismo proceso en la otra cámara 8. Aprobado el proyecto en ambas cámaras, pasa al gobierno para su sanción y si no lo objeta

dispone que se promulgue como ley; si lo objeta parcialmente vuelve a la comisión de la cámara en la que tuvo origen, si la objeta totalmente el proyecto va a plenaria de cada cámara. Si es por inconstitucionalidad y las cámaras insisten, el proyecto va a la Corte Constitucional; si es por inconveniencia y las cámaras insisten y lo aprueban por mayoría absoluta, el Presidente lo sanciona.

9. Cuando el Presidente de la república incumple su deber de sancionar, lo hace por él el presidente del congreso

no está sometido a los procesos para expedir un acto administrativo, porque, por supuesto,

no se trata de uno de ellos.

Por su parte, la calificación sintáctica (disposición, concordancia o función) de cada uno de

estos actos dentro de la oración de lo público, como ya anticipamos, es bien distinta: los

actos administrativos generales están siempre sometidos a la ley, es decir que ésta estará

dispuesta en forma anticipada a aquellos, estará primero que ellos, pero serán ellos los que

alcancen la realidad de ésta, pues, por ejemplo, tratándose de actos reglamentarios, que son

generales, proyectan en su texto el espíritu de las normas legales para cubrir todo el

espectro que ellas no expresaron con palabras pero que fluye de la voluntad del

legislador, no sólo en la norma que reglamenta expresamente sino también en las que le

sean concordantes13. Puede ser casi una relación de sujeto a predicado en la que el acto

administrativo califica el alcance real de la ley, aplicándola dentro los límites de ella. La

ley es aquella parte de esta oración pública de la cual el acto administrativo dice algo,

siempre referido a ella, siempre sometido a sus términos, sin violar su posición primigenia

en el orden sintáctico de esta dinámica funcional del Estado.

3.1.2. Relaciones comunicativas entre el Estado y la Sociedad desde el punto de vista

de las Funciones Públicas Principales.

13 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Santafé de Bogotá 1997.

En todo caso, el ciudadano debe saber cómo se está comunicando con el Estado, porque

sólo así podrá cuestionarlo correcta y eficazmente en caso de que la consecuencia de esa

relación comunicativa sea un perjuicio que él no tenga la obligación de soportar.

Si se trata de un acto con fuerza de ley, bien sea una ley ordinaria sin tema especial, o una

ley general14 , o el decreto que la desarrolla15, o leyes estatutarias16 , o leyes orgánicas17,

14Ley marco o ley cuadro. Es una norma de jerarquía superior, que señala una serie de objetivos, criterios y principios a los cuales debe sujetarse el Gobierno. Con base en esos criterios generales el Gobierno puede disponer sobre siete clases de asuntos. En primer lugar, organizar el crédito público. En segundo lugar, regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República. En tercer lugar, modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. En cuarto lugar, regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En quinto lugar, fijar el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos. En sexto lugar, regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Y finalmente, regular la educación (Art.150-19). Esta relación taxativa significa que podrá haber siete clases de leyes de naturaleza o estirpe general. De estas la primera, la segunda y la quinta, deben ser expedidas por iniciativa del gobierno. 15 Pensamos que el decreto que desarrolla una ley marco, o ley general no un decreto reglamentario, pensamos que tiene fuerza de ley. Algunas de las razones para sostener que ello es así son las siguientes: a) El numeral 11 del art. 189 de la C.P. dice que la potestad reglamentaria se ejerce mediante la

expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; y en el caso del decreto que desarrolla una ley marco, no se trata de la ejecución de la ley porque la ley en sí misma no ha regulado la materia, sino que ha dado pautas para tal tarea, de manera que no podría entenderse que es lo mismo ejecutar una ley que desarrollar el tema del que la ley apenas esboza unas pautas, a veces meramente formales.

b) Analizando armónicamente los artículos 36 de la ley 446 de 1998, 241 de la C.P., 237 de la C.P y 49 de la ley 27 de 1996, podemos concluir que, a menos que se acepte que estos decretos tienen fuerza de ley, esta competencia del Consejo de Estado en su sala plena y como tribunal constitucional, quedaría vacía materialmente.

c) Acogiendo la jurisprudencia de la corte constitucional, que en sentencia c-262 de 1995 dice que la ley de la que se habla en el numeral 16 del art. 189 de la C.P. es una ley marco, y concordando ese numeral con el 7 del artículo 150 de la C.P., nos atrevemos a afirmar que la misma carta reconoce la fuerza derogatoria que tales decretos tienen sobre las leyes, y si queremos que la Carta conserve su sentido inteligente habrá que aceptar que se trata de decretos con fuerza de ley, so pena de incluir dentro de nuestro orden jurídico un tipo de decretos administrativos, sin fuerza de ley, pero capaces de derogar leyes.

16IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Inédito. Su valor específico esta en las materias que trata por su contenido político y por estructurar la rama judicial. Es una ley de jerarquía superior, es del mismo nivel de las anteriores, y la más exigente de todas las leyes en cuanto a su trámite y formación. Necesita tres requisitos adicionales a las formalidades de las demás leyes. En primer lugar, su aprobación, modificación o derogación exigirá

por ejemplo la orgánica del plan18 , o la orgánica del presupuesto19; o la ley de inversión

pública20, la ley de facultades21 o el decreto extraordinario 22que se expida en razón de ella,

la mayoría absoluta de los miembros de las dos cámaras. En esto se parece a la ley orgánica. En segundo lugar, su trámite completo deberá efectuarse dentro de una misma legislatura. Y en tercer lugar, el trámite incluye la revisión previa de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional, instancia en la cual cualquier ciudadano podrá intervenir. Desde el punto de la cobertura legislativa, es la que más temas comprende según el artículo 152 de la Constitución Política, a saber:

a) Derechos y deberes fundamentales de las personas, los procedimientos y los recursos para su protección.

b) Administración de justicia. c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos. d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana. e) Estados de excepción.

El valor constitucional de las leyes estatutarias supone: Su función organizativa respecto de las ramas y de las instituciones del Estado. Respecto de a función organizativa su alcance es definir la naturaleza de las ramas e instituciones del Estado. Respecto de las funciones de las ramas y de las instituciones, el alcance de la ley es estructurarlas. 17 Las leyes orgánicas en general son verdaderos estatutos, los cuales al regular toda la normatividad relativa a los asuntos que expresamente les señala la constitución, condicionan a ellas la actuación administrativa y la expedición de otras leyes que traten sobre la materia convirtiéndose en normas de autoreferencia o pautas para quienes tienen la facultad de expedirlas y posteriormente desarrollarlas a través de leyes ordinarias. C – 446 de 1996 18 El propósito de la ley orgánica del plan es la reglamentación del procedimiento de planeación y la sujeción de los presupuestos a los planes, la determinación de las funciones de los consejos nacional y territoriales de planeación que integran el sistema nacional de planeación y la participación ciudadana en la elaboración de los planes. La ley orgánica del plan es del género de las orgánicas, pero en estricto sentido es supra – orgánica por cuanto por mandato constitucional tiene prelación sobre las demás leyes, incluso las orgánicas. Las leyes orgánicas en general tienen unas características especiales, esto es, gozan de una prerrogativa especial por su posición organizadora de un sistema legal que depende de ellas Estas leyes condicionan la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre la materia de que tratan. Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 1993 19La ley orgánica del presupuesto, tiene características constitucionales que hacen de ella una norma superior a otras leyes. En primer término, la misma constitución le confiere ese alcance por estar destinada a condicionar el ejercicio de la actividad legislativa, lo cual tiene consecuencias importantes. A) la ley orgánica condiciona la expedición de otras leyes b) una vulneración o desconocimiento de lo que ella contemple en materia de procedimiento y principios acarrea la inconstitucionalidad de la ley ordinaria C- 487 de 1992 20 Es una ley que, sin tener ni la jerarquía ni las formalidades de las anteriores, tendrá prelación sobre las demás leyes, es decir, sobre las ordinarias, y, en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de leyes posteriores. Con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley de inversión. Si el Congreso no aprueba el proyecto de ley de inversión pública en un término de tres meses, después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley.

o la ley del presupuesto23; una ley de autorizaciones24 o el decreto ley 25que se dicte en

razón de ella, o el decreto ley que se dicte en virtud del art. 341 de la C.P.26; o la ley que

manda la intervención del gobierno en la economía (artículos 150 – 21 y 334 de la C.P.) así

como aquellos decretos que el presidente dicte en desarrollo de la intervención; los decretos

legislativos que dicta el Presidente, para decretar los Estados de excepción27 así como

21El Congreso otorga al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias, hasta por seis meses, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Dichas facultades deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría de los miembros de una y otra cámara. Estas facultades no se podrán otorgar para expedir leyes estatutarias, ni orgánicas. Un proyecto de este tipo de leyes, requiere la mayoría calificada para convertirse en ley. 22 Son aquellos que se dictan en virtud de una ley de facultades por medio de las cuales el Congreso faculta al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que desarrolle una determinada materia. Las condiciones que debe respetar el decreto extraordinario son: precisión de materia (facultades para qué), temporalidad (6 meses), los motivos que se invocaron (necesidad pública y conveniencia) y no pueden otorgarse para expedir códigos, leyes orgánicas, estatutarias, generales o marco, ni para decretar impuestos. (Antes de la ley de facultades hay una manifestación de voluntad política, acto político congresional. Este acto resulta de verificar la necesidad y la conveniencia publica de tal suerte que una vez éstas han sido verificadas por el Congreso, éste otorga las facultades extraordinarias.) 23 Es la ley anual de presupuesto, cuyo proyecto constituirá y presentará el Gobierno al Congreso, con base en el Plan Nacional de Desarrollo. La presentación deberá hacerse dentro de los primeros diez días de cada legislatura. 24 Mediante esta ley el Congreso otorga al Gobierno autorizaciones, para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. Sobre el ejercicio de estas autorizaciones el Gobierno deberá rendir informes periódicos al Congreso. En realidad, y de manera más general, por medio de esta ley el congreso autoriza al presidente a ejercer funciones que están dentro de su órbita constitucional, pero para las cuales necesita, por disposición de la misma carta la “bendición” del legislativo por medio de una ley. 25 Los Decretos leyes: son los que se dictan en virtud de competencia constitucional previa autorización legal , es decir, teniendo en cuenta una ley de autorización que habilite al Presidente para desarrollar una materia. Nosotros pensamos que estos decretos, sin duda tienen fuerza de ley, pues han sido concebidos como una manera de que el presidente ejerza funciones de su órbita constitucional, mas sin embargo, se trata decretos y por tanto 26 Existe otro decreto ley que se cumple en ejercicio de una competencia constitucional y es el caso del articulo 341 que consiste en que si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones, lo aprueba el Gobierno, luego de transcurridos 3 meses. 27 Son los que dicta el Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades constitucionales durante los Estados de excepción (artículos 212, 213, 214 y 215 inc. 2)

aquellos por medio de los cuales se dictan medidas para restablecer el orden después de

que entre en vigencia el mencionado decreto legislativo, y aquellos por medio de los cuales

se levanta el Estado de excepción; también de los decretos autónomos como los del

numeral 3, 6, 18 (por ejemplo) del art. 189 de la C.P., el ciudadano es interlocutor del

Estado y, por eso, podrá cuestionarlos ante una persona diferente a la que lo expidió,

(pues recordemos que el Estado como una sola persona, visto desde adentro, no existe, sino

que existen varias personas jurídicas que lo conforman), constituyéndola en un facilitador

de comunicación entre él y el derecho, como se explicará más adelante. En esta

oportunidad, el ciudadano, decepcionado con el resultado del aparente diálogo anterior, en

el que no se le tomó en cuenta, entabla una relación comunicativa diferente esperando que

en este nuevo proceso de producción de la verdad, sea tenida en cuenta su posición, pues

“desde el punto de vista de una moral dialógica, la idea Kantiana de que una persona es un

fin en sí misma, y que no puede ser tratada como un simple medio, se traduce diciendo que

toda persona es una interlocutora o un interlocutor válido, un interlocutor válido que tiene

que ser escuchado, en las condiciones que he mencionado (condiciones serias, de simetría

real en el diálogo), cuando se trata de normas que le afectan y cuyas decisiones tienen que

tener una incidencia significativa en el resultado final ...”28

Decimos que el ciudadano inicia una diferente relación comunicativa ahora, pues su nuevo

interlocutor será un órgano especial de la rama judicial, uno que, para poder entablar el

diálogo con ella sobre el tema que le interesa, debe ser el competente, competencia que

depende de la naturaleza del acto que ha afectado al particular en el que está interesado.

28 CORTINA. Adela; y CONILL, Jesús. Democracia participativa y sociedad civil. Una ética empresarial.

A manera de ejemplo, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre el espacio

dialógico que abre la función jurisdiccional, se mencionarán las vías que tiene el ciudadano

para cuestionar los actos del Estado, dependiendo de la naturaleza de los mismos.

Así, si se trata de leyes sobre las que cree que pesan vicios de inconstitucionalidad, deberá

demandarlas ante la Corte Constitucional. Si se trata de decretos legislativos (cuyo control

constitucional se ejerce a través del control automático y posterior de constitucionalidad,

se podrán demandar por acción de constitucionalidad) ante la Corte Constitucional, pero el

objeto de la demanda deberá reducirse a los asuntos sobre los cuales el fallo de

exequebilidad correspondiente no hubiere hecho transito a cosa juzgada constitucional, o a

aquellos aspectos sobre los cuales la Corte no hizo pronunciamientos de fondo porque los

supuestos de hecho que tuvo en cuenta al fallar hubieran cambiado. Los decretos que se

dictan durante los Estados de excepción y los que los levantan podrían cuestionarse ante la

Corte Constitucional. Si se trata de decretos extraordinarios, la vía de comunicación

adecuada es la acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional (art. 241

numeral 5). Si se trata de decretos leyes expedidos en desarrollo de una ley de

autorizaciones podría ser demandado ante el Consejo de Estado, lo mismo que los decretos

que (eventualmente) surjan de la intervención del gobierno en la economía, o los decretos

autónomos. Si se trata del decreto ley que surge del artículo 341 podrá entablar acción de

constitucionalidad contra él ante la Corte Constitucional. Por último, si se trata de un

decreto que desarrolla una ley marco, deberá ser demandado ante la Sala Plena del Consejo

de Estado como tribunal constitucional, si se adopta, como atrás se señaló, la tesis

conforme a la cual ese acto no tiene naturaleza administrativa.

En cambio, si se trata de actos administrativos, ellos pueden ser impugnados ante la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos del Código Contencioso

Administrativo y de las leyes especiales.

3.2 Funciones principales no contenidas en las Ramas del Poder Público

Con el art. 113 nuestra estructura supone un poder único, indivisible, distribuido en ramas y

con la aceptación de unos órganos paralelos a ellas y por fuera de las mismas creados para

cumplir otras funciones principales diferentes a las que sirvieron de criterio de agrupación.

Así que se abandona la teoría de la tridivisión funcional y se acepta que, además, hay

función fiscalizadora, función electoral y función de banca central.

3.2.1 Función de control y procesos comunicativos de producción de la verdad.

En la medida en que en este capítulo estamos exponiendo la estructura del Estado (a

grandes rasgos, por supuesto), como un escenario de comunicación con los particulares

(como en los espacios que ya hemos descrito) e, incluso, entre los mismos órganos del

Estado, ahora abordaremos el espacio comunicativo y de poder que genera la función

pública de control.

Para iniciar con este tema, queremos sentar nuestra posición respecto de los fenómenos de

control dentro del poder público. Nos parece que, dentro de las teorías de las relaciones de

poder, este tipo de sistemas de control obedece a lo que Michel Foucault ha llamado la

cultura confesional de occidente, y nada de malo tiene ello dentro de un sistema del que

depende la estabilidad de la sociedad (tema que tocaremos en el capítulo de la

autodeterminación de la sociedad), pues ella tiene derecho a que nunca se le guarden

secretos y a ver corregidos los errores que han producido efectos adversos sobre su

bienestar. Lo que no parece muy convincente, a la luz de las teorías del poder

foucaultnianas (tal vez sí en la realidad) es que el sacerdote sea distinto al emisario del

Reino, en otras palabras, los controles de gestión, en su totalidad, deberían posarse en

cabeza de la ciudadanía, pues ella es la realidad del “Reino” cuya estabilidad, bienestar y

desarrollo pretende el Estado.

Como advertimos arriba, nos parece que estos controles son fruto de la ética confesional de

occidente, pero, más aún, parecen ser efecto de las tendencias filosóficas – éticas de

principio de siglo, y que describe Max Weber (La ética protestante y el espíritu del

capitalismo), en las que la vida social y política se veían altamente influidas por las ideas

religiosas y por la garantía personal de pertenecer a una iglesia. Un traslado de ese

concepto garantista de pertenencia, al tema del Estado, haría que el sólo hecho de

pertenecer al él como funcionario, fuera suficiente garantía de rectitud. Siendo así, podría

explicarse el surgimiento de estos fenómenos de control, como una reacción garantista -y

en todo caso de desconfianza- dentro del principio de transparencia, que nos parece, a su

vez, una clara expresión de la conciencia que ha tomado la sociedad de la necesidad de

“convertirse, al fin, en un sujeto (público) capaz de lograr la verdad”29.

Sin embargo, la vigencia de esta teoría se ve atemperada en tanto el principio de la buena

fe rija nuestros espacios públicos, pues él hace innecesario pertenecer a un círculo de

referencia para que sea presumida la rectitud de la conducta.

Lo anterior nos permite hacer énfasis en la importancia que tiene, en lo procesos de

comunicación del Estado, la producción de la verdad. En efecto, trasladando las tesis

subjetivistas a la sociedad y a cada órgano del Estado (que en el juego de lo público SON

sujetos), podemos sostener que estos procesos y sistemas de control son prácticas

específicas que buscan, a largo plazo, transformar el modo de ser de la sociedad y, por

ende, del Estado, por medio del cuidado de sí misma para, al final, alcanzar la verdad30, y

evitar ser sometida a aquella fabricada por fuera de sí, en ausencia de conocimiento y sin

vías o canales de intercambio de información con sus productores.

De acuerdo con lo expuesto arriba, nos parece explicable el hecho de haberse reconocido a

la ciudadanía la capacidad de velar por sus intereses por vías expeditas como la de las

veedurías ciudadanas.

4. SUBSISTEMAS EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO COLOMBIANO

Finalmente, como quedó anunciado antes, en nuestra organización pueden identifcarse dos

subsistemas de los cuales, hasta aquí, se ha dicho que tienen diferente lenguaje y diferentes

funciones.

29 FOUCAULT, Michel. Hermenéutica del Sujeto. P 39, editorial la piqueta, Madrid 1994 30 Ídem P 46.

Para ahondar en el tema, diremos que nuestra Constitución enumera algunos de los

principios que rigen la organización del Estado en el ART. 209 así .—La función

administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en

los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de

funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado

cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes,

tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Este artículo, en su primer inciso menciona, primero los principios de la función, y después

enumera los principios de la organización (los subrayados).

Hemos sostenido que la estructura del Estado determina las dinámicas comunicativas entre

sus entes y las vías de acceso y contacto de la ciudadanía con los mismos. Para desarrollar

esta afirmación, abordaremos el tema desde el que, a nuestro gusto, es el principio de la

organización que da mejores muestras de nuestra tesis:

4.1 La Descentralización como principio estructural que permite entender los

subsistemas

Como hemos dicho, los principios de la organización, vista desde adentro, tienen vigencia

dentro del presupuesto de que Colombia es una República Unitaria31, así que, en nuestro

caso, un cierto nivel de centralización es presupuesto sine qua non de la descentralización.

La descentralización obedece a motivaciones que se gestan en las limitaciones del sistema

político – administrativo del Estado, pues nuestra descentralización se caracteriza (en

palabras del Dr. Mario Roberto Molano) por una centralización en la creación y aplicación

de la ley, con poderes de ejecución y reglamentación diversos y descentralizados.

Este sistema político – administrativo está conformado por dos subsistemas, el deliberativo

y el administrativo. El primero, es decir el deliberativo, que constituye el poder

legislativo32 33 es una potencia teórica incapaz ante el problema del cambio, el subsistema

31 Corte Constitucional, Sentencia C-050 de febrero 10 de 1994 No se olvide que, por decisión del propio constituyente, Colombia continúa siendo una República unitaria, factor este que indudablemente matiza la autonomía de sus órganos y entidades. Una interpretación diferente comportaría, sin lugar a dudas, ostensible quebranto a la mencionada característica que continúa siendo nota esencial del Estado colombiano (CP., preámbulo y art. 1º entre otros). 32 La función legislativa consiste en dictar actos capaces de interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes, entre las cuales figuran en primer lugar las que con tal nombre produce el Congreso. La función legislativa puede entenderse desde un criterio formal y desde uno material así a) Criterio formal. Consiste en la actividad del órgano legislativo que se cumple en las

condiciones previstas por la C.P. para la expedición de la ley. b) Criterio material. Consiste en la producción de leyes. Las leyes en sentido material son las

normas que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter general y permanente.

33 En palabras del Dr. Jorge Enrique Ibáñez, para el cumplimiento de la función legislativa existe un órgano principal, pero no el único. El principal es el Congreso de la República. De conformidad con los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, a él le corresponde, como atribución principal, el ejercicio de la función legislativa, mediante la presentación, discusión, trámite y aprobación de proyectos de ley, que luego deben ser remitidos al gobierno para su sanción. Este último participa de la función legislativa presentando proyectos de ley, discutiendo los de iniciativa congresarial o cumpliendo la facultad de sancionar los proyectos de ley que aprueben las Cámaras. En este último caso puede enervarla, objetando tales proyectos por razones de inconstitucionalidad o por razones de inconveniencia. En uno y otro caso, el proyecto de ley debe volver a las cámaras legislativas con el objeto de que ellas analicen, estudien, aprueben o imprueben el contenido y el alcance de las objeciones. Si las objeciones son aprobadas, el proyecto de ley se archiva, pero si las objeciones formuladas por el gobierno son improbadas por el Congreso, en el caso de las de inconveniencia, se impone la voluntad de las cámaras y en el caso

administrativo34 está encargado de la decisión pública, y es el encargado de la efectividad

práctica de la teoría legal.

El sistema se puede visualizar así:

de las de inconstitucionalidad, se acude a la decisión de la Corte Constitucional, con el fin de que dirima la controversia. El Congreso también ejerce otras funciones como son: reformar la Constitución, ejercer el control político sobre el gobierno y la administración, y múltiples funciones administrativas. También el Gobierno ejerce la función legislativa en los casos expresamente previstos en la Constitución de manera excepcional y transitoria, o permanente para algunas materias especiales en las cuales el Constituyente ha hecho una redistribución de competencias de carácter legislativo entre el Congreso y el Gobierno, o en forma exclusiva cuando la Constitución reserva al Gobierno la competencia legislativa en algunas materias como atribución constitucional propia y por tanto, exclusiva y excluyente. Nosotros, sin embargo, queremos anotar que la s limitaciones que se señalarán como propias del subsistema deliberativo se ven mermadas en el caso del legislador extraordinario o transitorio en tanto éste se ubica, en todo caso, dentro de la estructura del subsistema administrativo. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-195 de abril 21 de 1994: En efecto, el gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. El gobierno, pues, supone la sistematización de un programa político, así como la ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del poder. El gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien, su labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la comunidad ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano. En otras palabras, gobierno es orden público. En cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino adecuado a las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se subordinan a los criterios políticos, así como la parte se ordena al todo. La administración desarrolla algunos programas políticos, pero de modo concreto y no general, con criterios de manejo técnico, amparada por el poder político, pero no manejando dicho poder de manera inmediata.

Legislativo

Administración

Relación mediata

Interesados

Relación inmediata

Entonces, las limitaciones que mencionamos y que gestan los motivos de descentralización

son las siguientes:

• El subsistema deliberativo (legislativo) se caracteriza porque sus funcionarios se

apartan de su entorno real y dado que la relación con los interesados es mediada por la

administración, se deforma la información y se deshumanizan los procedimientos.

• El subsistema administrativo es el que está en contacto con la realidad, es el que se

relaciona de manera inmediata con los interesados, es el órgano táctil del Estado, y,

por ello, debe evitar la rigidez y la falta de adaptabilidad al cambio social35.

La importancia de éste ultimo subsistema dentro de los fenómenos dialógicos públicos

radica en que la organización descentralizada del Estado tiene como elementos

fundamentales, por una parte la centralización en la creación y aplicación de la ley, y por

otra los poderes de ejecución y reglamentación diversos y descentralizados. Así las vías de

comunicación de los interesados con el Estado se establecen directamente entre aquellos y

el subsistema administrativo.

Por ello, manteniéndose un número racional de funciones en el nivel central y permitiendo

que los poderes de ejecución y reglamentación se acerquen más a los ciudadanos por

medio de la descentralización, se satisfarán, en mayor medida, las necesidades

democráticas y se alcanzará una mayor eficacia en la misma medida en que aumente la

35 Ver MARTÍNEZ MARÍN, Antonio. Una teoría sobre nuestra organización pública y sus principios. Editorial Tecnos

facilidad para establecer vínculos comunicativos que permitan un flujo de información

entre la administración y la sociedad, pues sólo así aquella podrá identificar las faltas o

urgencias sociales, y responder adecuada y oportunamente a ellas36.

Ese contacto necesario entre el subsistema administrativo y la sociedad, dentro de un

esquema de poder horizontal, es la razón por la que “se habla hoy de la categoría

socioterritorial para designar con ella la creciente demanda de los cuerpos organizados de

la sociedad civil (muchos de ellos de naturaleza territorial) por mayores espacios de

autorealización, lo que supone tanto descentralización (cesión de poder) como autonomía

(campos específicos de competencia)”37

Los demás principios de la organización también tienen efectos dentro de los procesos

comunicativos a saber:

La desconcentración, en menor medida, produce efectos similares a los de la

descentralización, porque también acerca la administración a la sociedad; la competencia,

por su parte, permite al ciudadano saber con quién es conveniente entablar el diálogo entre

poderes de exigencia y poderes de solución. La jerarquía y la coordinación, dan a la

sociedad la certeza de que, como conclusión de la relación dialógica con el Estado, no

resultará una consecuencia ilógica o una negación entre diferentes soluciones.

36 En ese sentido ver Ver MARTÍNEZ MARÍN, Antonio. Op Cit. 37 BOISIER, S. citado por DELGADO GUTIÉRREZ, Adriana y RICO DE ALONSO, ANA. Constitución convivencia social y participación ciudadana. P 84, FEI Santafé de Bogotá 1992

La delegación, por su lado, y la colaboración38 tienen mayores efectos dentro del ámbito de

comunicación interna del Estado, lo cual no quiere decir que los otros principios no los

tengan, pues su realización supone relaciones de poder necesarias entre los entes o

funcionarios

5. CONCLUSIÓN

Como conclusión de este capítulo diremos que, el Estado, tanto en sus orígenes, como en su

estructura, supone dinámicas comunicativas, e hilos de poder que se colocan en aptitud para

ser tejidos sobre la urdimbre social que le dará vida real a sus potencias.

Así, las funciones derivadas, en cabeza de órganos pertenecientes a cualquiera de los dos

subsistemas, serán actos sólo en tanto sean recibidas por sus destinatarios; los órganos del

poder público sólo tendrán sentido en tanto se proyecten al escenario de la vida social;

incluso, las relaciones entre órganos estatales cobran relevancia en cuanto afecten, de

alguna manera, la armonía de la vida pública, de esa que ahora sí cruza el umbral de los

hogares.

38Corte Constitucional, Sentencia C-396 de septiembre 8 de 1994 El concepto de colaboración entre quienes ejercen funciones estatales no es extraño en el Derecho Público ni es exótico en nuestra Constitución Política. Si ella es posible y aun imperativa, por mandato del propio constituyente (art. 116 C.N.), entre diferentes ramas del poder público, no hay razón alguna para desecharla cuando se trata de autoridades que pertenecen a la misma rama.

CAPÍTULO II

COMUNICACIÓN DEL SUBSISTEMA ADMINSTRATIVO

1. DEL SUBSISTEMA ADMINISTRATIVO EN GENERAL

Un quantum de fuerza es justo un tal quantum de pulsión, de voluntad, de

actividad – más aún, no es nada más que ese mismo actuar, y, si puede

parecer otra cosa, ello se debe tan sólo a la seducción del lenguaje ( y de

los errores radicales de la razón petrificados en el lenguaje), el cual

entiende y malentiende que todo hacer está condicionado por un agente,

por un “sujeto”. Es decir, del mismo modo que el pueblo separa el rayo

de su resplandor y concibe al segundo como un hacer, como la acción de

un sujeto que se llama rayo, así la moral del pueblo separa también la

fortaleza de las exteriorizaciones de la misma…En el fondo, el pueblo

duplica el hacer cuando piensa que el rayo lanza un resplandor, esto

equivale a un hacer – hacer : el mismo acontecimiento lo pone primero

como causa y luego, una vez más, como efecto de aquélla.39

1. FICCIONES. LA ADMINISTRACIÓN COMO SUJETO ARTIFICIAL Y

COMO ACTO.

Como se desprende de todo lo dicho, el órgano táctil del Estado es el subsistema

administrativo. Cuenta con unas notas características muy especiales que han de ser

determinadas para comprender su capacidad de acción dentro del escenario dialógico

de lo público. No podemos olvidar que, actuar es la única forma de comunicarse que

tiene este subsitema, por ello intentaremos esbozar una teoría sobre algunos aspectos

atinentes a los actos que él produce.

1.1. Del acto jurídico como acto comunicativo en la esfera jurídica

No hay que olvidar que, dentro de la inmensa gama de hechos jurídicos, los del hombre

tienen especial relevancia, y son llamados por la jerga jurídica “actos jurídicos”, actos con

los que se comunica en el mundo jurídico y que se distinguen de los demás “por el

específico papel que en ellos desarrolla la voluntad del hombre: el efecto jurídico –

constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurídicas – no se liga a la sola voluntad

del comportamiento humano, sino al posterior requisito de la llamada voluntad de los

efectos. No basta, como para el hecho humano en general, que el sujeto haya querido el

hecho: para que el efecto jurídico se produzca, es necesario que el sujeto haya querido

también el efecto”40

Ahora bien, “para que el acto jurídico exista, es indispensable que concurran las cosas

que son esenciales a su existencia; y para que el acto tenga valor jurídico, es decir,

39 NIETZSCHE, Friederch. La Genealogía de la moral. Alianza Editorial, Madrid 1993. Pp 51 a 52 40 GALGANO, Franchesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia 1992. P 23.

produzca todos sus efectos, es necesario que esté exento de vicios… Estos requisitos

varían naturalmente según la naturaleza del acto jurídico de que se trate. En los actos

jurídicos unilaterales…será necesario para la existencia del acto la manifestación de

voluntad... y el objeto…; y será necesario para su validez que la voluntad no se halle

viciada por error, fuerza o dolo, y que el (sujeto) sea legalmente capaz…”41

Hemos dicho, pues, que un requisito de existencia del acto jurídico, o mejor, un elemento

de su esencia42 es la voluntad del sujeto actor, lo cual supone, de suyo, un sujeto actor., y,

por lo tanto, la realidad comunicativa del subsistema administrativo.

1.2 Planteamientos sobre la voluntad y el

sujeto

“Para que la Voluntad obre, es preciso – dice Ihering – una razón suficiente, una causa,

esto es, una ley universal. Pero en la naturaleza inanimada, esta causa es de esencia

mecánica (causa eficiens); de naturaleza psicológica cuando se trata de la voluntad; ésta

obra por un fin (causa finalis). La piedra no cae por caer, sino porque debe caer, porque se

le ha quitado su punto de apoyo. El hombre que obra no obra por qué sino a fin de qué,

41 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial jurídica de Chile – editorial Temis S.A., Santafé de Bogotá 1988. 42 “…todo lo que decimos de la substancia es lo que llama Aristóteles esencia. La esencia es la suma de los predicados que podemos predicar de la substancia. Ahora estos predicados se dividen en dos grupos: predicados que convienen a la substancia de tal suerte que si le faltara uno de ellos no sería lo que es, y luego predicados que convienen a la substancia, pero que son de tal suerte que aunque alguno de ellos faltara, seguiría siendo la substancia lo que es, aquellos primeros son la esencia propiamente dicha…y estos segundos son el accidente” GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofía. Editores unidos, México 1987. P 86

para alcanzar tal o cual fin. Este a fin de qué rige tan indefectiblemente la acción de la

voluntad como el por qué determina el movimiento de la piedra que cae. Un acto de la

voluntad sin causa final, es un imposible tan absoluto como el movimiento de la piedra sin

causa eficiente.

La causa se enlaza con el pasado, el fin con el futuro. Si inquirimos la razón de sus

manifestaciones, el mundo físico nos dirá que busca sus explicaciones en el pasado; la

voluntad nos remitirá al porvenir. No quiere esto decir que la causa final, intervenga en el

orden de la creación, después del cual la causa determinante debe preceder en el tiempo al

efecto determinado.

Aquí pasa lo mismo; la razón determinante pertenece al presente; la causa determinante

precede en el tiempo al efecto determinado. En este impulso determinador se halla el

concepto inmanente (el fin) del agente, y lo que lo lleva a obrar, pero el objeto de este

concepto es el futuro, lo que el agente quiere conseguir. En este sentido puede afirmarse

que el futuro contiene el motivo práctico de la voluntad.”43

De lo dicho se colige que no puede haber voluntad sin causa, y, por ello, que la causa es un

presupuesto inmediato de la voluntad y apenas mediato del acto jurídico. La causa es un

problema que habrá de tratarse de manera inescindible al de la existencia o no de la

voluntad.

43 Citado por CAPITANT, Henri. De la causa de la obligaciones. Editorial Góngora, Madrid 1928. P 2 y 22

En ese sentido, la causa práctica que mueve al hombre, ese a fin de qué, del que se habló

antes, parece ser lo que razonadamente desea el actor, y no hay que olvidar que “la

facultad de desear aplica sus principios a priori al ámbito de la libertad…”44, lo cual, como

ya se anticipó, está absolutamente relacionado con la voluntad, pues ésta es “ la facultad de

desear referida … al fundamento de la acción, más que a la acción. Como fundamento de

la acción, (la voluntad) es legisladora y se identifica, por tanto, con la razón práctica

misma.”45.

Sin temor a repetir, anotamos que de lo anterior surge una relación necesaria entre causa y

voluntad, y por tanto entre deseo y voluntad, al punto que todos ellos (causa, deseo y

voluntad), en sentido lato, podrían confundirse. Ello, a su vez, supone que, en tanto el deseo

aplica sus principios a la libertad y la voluntad supone un deseo proyectado sobre el

fundamento de la acción, el agente del acto voluntario, inexcusablemente debe ser un sujeto

libre. Es un juego de círculos, es un engranaje perfecto que se basta a sí mismo y cuyo

producto es el acto.

La voluntad es pues, propia de sujetos libres: Esta es la puerta que lleva al laberinto de las

mil preguntas: ¿Es la administración un sujeto? Si lo es, ¿es un sujeto libre?, ¿La

administración tiene voluntad? ¿Es acaso la voluntad la que llena los espacios en blanco de

la discrecionalidad? ¿Realmente es capaz de producir actos? Como de hecho produce algo

¿es ello un acto de los que se llaman jurídicos, es un hecho, es un híbrido, o no se ajusta a

esa terminología? ¿Qué es, en la administración, la voluntad de los servidores?, en fin.

44 KANT, Inmanuel. La metafísica de las Costumbres. Editorial Rei, Santafé de Bogotá 1995. P XXXII

Habrá que empezar por la idea básica –apenas esbozada- que supone un Estado de derecho,

es decir, que toda actuación del poder público está prescrita por la ley y se está a ella. La

rama del poder público llamada rama legislativa, tiene, en el campo de la actuación pública,

el poder preeminente de determinar y limitar los actos y decisiones de las otras ramas del

poder, y en mayor medida respecto del ejercicio de las potestades administrativas, pues

ellas suponen la ejecución de las expresiones generales del legislador (concepción que se

sostuvo tradicionalmente).

Sin embargo este sólo planteamiento, así de escueto, responde a la explicación, ya

repudiada, del paralelo entre ley y sentencia; paralelo errado pues “mientras que los

tribunales tienen en la ejecución (o particularización a un caso concreto ) de la ley el

objeto exclusivo de su función, la administración, por el contrario, tiene como función

propia realizar los diversos fines públicos materiales, sólo que debe hacerlo dentro de los

límites de la Ley. Cuando la administración construye una carretera,… lo hace no para

ejecutar la ley de Carreteras, sino en virtud de las razones materiales que hacen a dicha

carretera conveniente u oportuna en el caso concreto; el objeto de la actuación

administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir a los fines generales, lo cual ha de

hacerse, no obstante, dentro de los límites de la legalidad.”46

En la medida en que la Administración, es considerada hoy, necesariamente dentro del

escenario de un Estado de derecho, el derecho es condición, límite, molde y productor

45 Ibídem

positivo de la acción de aquella, y por eso el ordenamiento no es una mera limitación

externa y posterior a la actuación administrativa, “que señale hacia fuera una zona de

prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio.”47

La voluntad de la administración está prediseñada por el legislador, está prescrita en su

gran mayoría. Las causas que mueven a la administración, el deseo, el a fin de qué, el

fundamento del acto con el que se comunica, la razón práctica (en fin, como quiera

llamársele) de la actuación administrativa, y la actuación misma, han sido mapeados con

anticipación de manera casi absoluta. “Como ya señaló Laband, todo fin que el Estado

persiga es susceptible de convertirse en motivo o causa de acción o actividad

administrativa”48…

No parece, entonces, que al hablar del agente de los actos administrativos, estemos ante un

fenómeno idéntico al del sujeto capaz de actuar libremente, gestar su propia voluntad y

manifestarla deseando que se produzcan los efectos de la misma.

Siendo la administración, como sujeto de derecho, una ficción jurídica, inventada por el

derecho en aras al logro de los fines del Estado, parece ser una idea equivocada la de que la

administración sea un sujeto que manifiesta su voluntad por medio de actos

administrativos, parece equivocado, por consiguiente, el que la administración sea capaz de

comunicarse; pues ella, en cada una de sus partes, no existe sin que previamente exista la

46 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomás – Ramón. Curso de derecho administrativo I. Civitas, Madrid 1993. P 424 47 Ídem. P 428 48 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual de derecho Administrativo. P 442

atribución legal de la determinada potestad, y aunque la administración “también envuelve

un fenómeno de organización”49, éste tiene una razón teleológica que constituye su

naturaleza, -su esencia como principio de operación-, que no es otra que el cumplimiento de

los fines del Estado50; y por ello si la organización de que se trate no tiene, aunque sea, la

capacidad potencial de cumplirlos, porque no hay precepto legal que prevea su campo de

acción, esa parcela de administración no existe como tal y es, más bien, una estructura

innecesaria, superflua y prescindible.

En estricto sentido, la actuación administrativa, o la administración como productora de

actos, es simplemente una actuación, una manifestación de la fuerza del Estado. Pero, en

términos nietzscheanos, el derecho ha adoptado el parecer proyectado por el lenguaje y ha

puesto el mismo acontecimiento primero como causa y luego, una vez más, como efecto de

aquélla, (aclarando que lo que aquí Nietzsche entiende por causa y efecto es, en otros

términos, el sujeto y su acto).

Sin embargo, no se trata de negar la existencia jurídica de la administración, pues esta

ficción es necesaria en tanto el Estado necesita del subsistema administrativo como

conducto de comunicación con la sociedad.

49 Sentencia de la Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Febrero 28 de 1985. 50 “…Es preciso resalaar que el Estado moderno se caracteriza por una compleja estructura de organización del poder, regulada por reglas racionalmente creadas (se apropió para sí el monopolio d las regulaciones normativas intersubjetivas) que le permiten disponer de los recursos humanos y medios materiales en orden a cumplir los cometidos que legitiman su existencia, los cuales no pueden ser otros que garantizar y producir las condiciones necesarias para el pleno ejercicio y disfrute de los derechos de los asociados.” Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de marzo 13 de 1998. ACU – 189. Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

El agente emisor o productor de los actos administrativos, es una ficción jurídica llamada

administración, que no es un sujeto idéntico a la persona, es decir, no es de aquellos sujetos

sometidos a leyes morales, de aquellos que sólo están sometidos a las leyes que se dan a sí

mismos51. No se trata, mucho menos, de un sujeto libre, pues su voluntad está tasada por la

ley, y sólo en algunos casos queda un espacio por llenar, uno que no ha sido vertido con

contenido legal, pero en todo caso, limitado. Siendo así, es absolutamente inadecuado decir

que un acto administrativo es una manifestación de voluntad de la administración, pues,

además, “conforme al estatuto constitucional de la Administración (servicialidad al interés

general) la actividad de ésta sólo puede ser y es siempre una actividad normativamente

habilitada, programada y determinada, condición que se expresa en el principio de

legalidad…La administración… no tiene otra voluntad que la que establezca el

ordenamiento, porque toda actuación del mismo precisa inexcusablemente una cobertura

suficiente por éste último”52; por ello53 pensamos que lo preciso es decir que la

manifestación es de la potestad administrativa.

Lo que se quiere significar es que la administración como productora de actos es una

potestad54, no un sujeto del que puedan predicarse ciertas características y elementos

esenciales, pues “acción administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que

creará, modificará, extinguirá, protegerá, ejercitará, relaciones jurídicas concretas. La

51 KANT, Inmanuel. Op. Cit. P 30 52 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Op.Cit. P 442 53 sin apartarnos de las demás razones jurídicas que se fundan en que la función administrativa no es ejercida simplemente por la administración como organización especializada y estructurada como rama del poder público. 54 En ese sentido GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo – El acto administrativo. Biblioteca jurídica DIKE. 1ª edición Colombiana. P 1-15: “…acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce”.

dinamicidad inacabable de la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo

técnico.”55

Esta potestad es atribuida por la ley a ciertos órganos del Estado, a entes autónomos e

incluso a personas naturales y jurídicas de derecho privado. La potestad en derecho público,

en nuestro parecer, es una facultad-obligación de obrar conferida por el ordenamiento para

la satisfacción de fines predeterminados, “es siempre una derivación de un status legal,

por lo cual resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atribuya

en concreto56.

Esta atribución de la potestad es factible en tanto el derecho creó la posibilidad de entender

a la Administración como un sujeto capaz de soportar imputaciones, de responder y de

operar en cumplimiento de los fines señalados por el mismo.

La administración es un sujeto – artificial – de derecho de especiales características, entre

las cuales encontramos las siguientes:

a) Es una organización que carece de toda sustantividad, es, por sí misma, acción, pero

acción que cambia con la historia según la demanda social de cada momento.

b) Es considerada por el derecho administrativo como persona jurídica. Es decir, el

derecho ha convertido la acción en sujeto de derecho capaz de actuar

55 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. P 433

c) En ella, la voluntad y capacidad, propias de los demás sujetos, son reemplazadas por la

potestad y las competencias que de ella surgen, y los actos que ella produce tienen

alcances distintos que los producidos como ejercicio de la voluntad libre.

d) La voluntad de la administración, a pesar de que ha sido reconocida como persona

jurídica no es de la administración realmente, sino del legislador (en representación del

pueblo), quien determina la causa final y práctica de la actuación administrativa, y, por

tanto, la voluntad administrativa misma57.

Así, se evidencia una amplia diferencia entre la administración respecto de los demás

sujetos de derecho; por ello, es menester aclarar que, si bien, de hecho, produce actos con

relevancia jurídica, capaces por sí mismos de ser parte en una relación dialógica, estos no

son el fruto del ejercicio de una capacidad, ni consecuencia de una autodeterminación libre,

56 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. P 431 57 Ibídem. “acto deb(a) servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita; a la efectividad de ese servicio al fin normativo concreto por el acto administrativo debe reservarse, justamente el concepto y el nombre de causa en sentido técnico…463

No es este concepto de causa diferente en esencia del que se predica de los negocios privados, función objetiva económico – social que el acto cumple y a cuyo cumplimiento efectivo el ordenamiento condiciona la validez del acto; lo único singular es que esa función económico – social está ya considerada por el tipo legal a que el acto administrativo tiene que ajustarse y por ello en su temática lo único que debe inquirirse es si, en efecto, esa función resulta cumplida por el acto concreto (no otra cosa ocurre tampoco en los negocios privados típicos o nominados); de ese modo los complejos problemas de la causa en el negocio privado, especialmente en los de atribución patrimonial, cuando tales negocios están autónomamente configurados, crecen de aplicación al derecho administrativo. No parece difícil comprender el concepto de causa que se ha expuesto. El fin de la potestad de policía es la defensa del orden público; la causa de un acto policial concreto será su funcionalidad específica para el servicio de ese fin en las circunstancias particulares de hecho de que se trate…” 464

sino que, como ya se dijo, suponen la existencia de una potestad y el ejercicio de un

competencia58.

La diferencia radical entre lo que significa la capacidad de las personas y la competencia de

la administración, está en el querer o deseo, en el a fin de qué, pues la competencia supone

la determinación previa de este fin buscado como un interés general determinado en cada

caso concreto. Sólo teniendo en cuenta ese punto, puede aceptarse que la capacidad, en el

campo del derecho privado, y la competencia en el campo del derecho público, sean

entendidas igualmente como el poder de querer un efecto jurídico.

“El ejercicio de ese poder de querer es el acto civil o el administrativo, según los casos.

(…) Existen sin embargo, diferencias entre una y otra (capacidad y competencia).

En este sentido, la incapacidad tiene por fin la protección del propio incapaz, sólo

raramente tiene por fin el interés de terceros. La limitación de la competencia de los

agentes tiene por fin una protección de los administrados contra los abusos del poder

…. Esta diferencia de fin entre las dos instituciones, produce consecuencias jurídicas.

58 “En realidad el término competencia tiene en Derecho Administrativo en sentido más restringido que el de potestad, al referirse a la parte o medida de una potestad asignada a un determinado órgano de la Administración destinataria de ésta. La competencia, en tal sentido, deriva de la necesidad de distribuir las funciones o los cometidos o tareas globales en el seno de las organizaciones en razón a las características propias y las finalidades mismas de éstas últimas…, y consiste, en definitiva, en tal distribución, más concretamente en su resultado” 58

La incapacidad puede cubrirse más fácilmente que la incompetencia. Si un acto ha sido

realizado por un incapaz, está afectado de una nulidad relativa y solo el incapaz puede

prevalerse de esa nulidad. Por el contrario, si la invalidez del acto administrativo resulta

de la incompetencia de su autor, ella puede ser invocada, si fuera absoluta, por cualquier

persona afectada en su derecho subjetivo o interés legítimo.

La razón de la incapacidad suele ser la insuficiente madurez de espíritu del incapaz,

mientras que la de la incompetencia es la falta de atribuciones., En consecuencia, la

incapacidad, cuando existe, es general por su naturaleza. El incapaz no puede realizar

ningún acto jurídico. La incompetencia, por el contrario, no existe sino con respecto a

ciertos actos.

En el campo del derecho privado, la capacidad es la regla, la incapacidad la excepción. No

existen sino las incapacidades establecidas expresamente por ley, principio que surge del

derecho positivo. Por el contrario en el campo del derecho público la competencia supone

un texto. Nadie se discierne a sí mismo una competencia…59

PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Op. Cit. Pp 460 a 461 59 Respecto de este punto, hay que hacer una importante salvedad, pues la administración sí puede autohabilitarse, autoatribuirse potestades. “Ese mecanismo de la previa innovación normativa para producir la atribución de potestades con las cuales seguidamente poder actuar, mediante el ejercicio de tales potestades, ese mecanismo se produce incluso cuando es la propia administración la llamada a dictar la norma nueva, esto es, cuando esa norma basta que sea un reglamento. Hay que decir que es ésta una función absolutamente normal de los reglamentos y también por ello mismo uno de sus riesgos más notorios, pues a través de este instrumento normativo al administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para una acción cada vez más absorbente y compleja; los límites propios de la potestad reglamentaria, y en particular la reserva de materias a la ley, es la única garantía para que esa posibilidad no concluya en abuso” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. P 434

La incapacidad no supone siempre la imposibilidad de producir un acto jurídico; en

general puede realizarse por la persona que represente al incapaz. La incompetencia, por

el contrario, entraña la imposibilidad radical de obrar.

Es de señalar que la doctrina entiende que deben distinguirse, a este respecto, tres

conceptos: el fin o círculo de intereses de una persona jurídica, la capacidad y la

competencia. Se dice entonces que la competencia utiliza la capacidad (medida de los

derechos) para conseguir los fines (círculo de intereses)”60.

Esta última anotación es apropiada para abordar otro tema relacionado con la mal llamada

voluntad de la administración, (que como ya dijimos es una voluntad en su mayoría

determinada por la ley), pues la realidad es que los órganos administrativos están

compuestos por personas naturales que, como tales, cuentan con el atributo de la capacidad,

y, por supuesto, son libres y tienen voluntad.

Sin embargo, “…no debe… hacerse énfasis en el aspecto subjetivo. Esto es así porque el

acto administrativo no es siempre, necesariamente, la expresión de la voluntad síquica del

funcionario actuante: el resultado jurídico se produce cuando se dan las condiciones

previstas por la ley, y no sólo porque el funcionario haya querido... A veces el vicio de la

voluntad psíquica del agente constituye un vicio del acto, por error, desviación de poder,

etc., pero no opera la voluntad psíquica en el acto administrativo lo mismo que en el acto

jurídico privado…no son extraños los casos en que el vicio de voluntad que haya tenido

60 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965. Pp 32 a 34

el agente administrativo y que hubiera viciado el acto de tratarse de un acto jurídico de

derecho privado, deja incólume el acto administrativo, precisamente porque lo más

importante en él no es esa voluntad psicológica del funcionario sino la adecuación de los

hechos a la descripción normativa de los mismos… Ya hoy en día pueden vislumbrarse

algunas “declaraciones” productoras de efectos jurídicos, en las cuales la voluntad de la

administración no está en verdad detrás del acto como voluntad psíquica de una persona,

sino como voluntad lato sensu del aparato administrativo”. 61

Sin embargo, nos parece apropiada la anotación que, a este respecto, hace el profesor

Eduardo García de Enterría, al sostener que si bien lo más importante en general es que el

acto producido por la administración esté sujeto a los términos de la ley, los vicios de la

voluntad del agente físico de la administración cobran relevancia cuando no se trata del

ejercicio de una potestad reglada, pues “el argumento de la singularidad de la posición de

la administración sólo vale en tanto se trate de un acto reglado, cuyo contenido se limita a

singularizar en el caso concreto el efecto agotadoramente predeterminado por la ley, pero

no en cuanto incorpore un plus de libertad estimativa de la Administración (acto

discrecional), porque entonces los efectos creativos conectables al ejercicio de dicha

libertad no podrán admitirse si la situación psicológica que en el acto se expresa no ha sido

plenamente libre y consciente. De nuevo habrá de remitirse para especificar los problemas

de los vicios de la voluntad a la regulación de C.C., sin perjuicio de las matizaciones que

procedan por razón de principios institucionales propios, dada la ausencia de normas

específicas”62

61 GORDILLO, Agustín. Op. Cit. P II- 21 a II 26 62 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. P 467

Pero, aún más, pensamos que en casos de ejercicio de potestades regladas, el acto puede

verse viciado de manera inmediata por una ilegalidad, pero de manera mediata por un vicio

de la voluntad, vicio que podrá ser obstativo o dirimente, según que su efecto sea el de

impedir la formación de la voluntad, o simplemente viciarla, respectivamente. Por ejemplo,

si un alcalde es obligado a expedir un acto administrativo por medio de violencia capaz de

atemorizarlo y afectar su proceso volitivo, seguramente habrá una ilegalidad del acto, pero

además lo cierto es que no hubo “voluntad administrativa”, en tanto no se realizó aquella

tasada en la ley sino el capricho de quien ejerció la violencia. Ello nos permite afirmar

que, a pesar de que el criterio de evaluación de los actos administrativos es, por lo general,

objetivo, debe también examinarse si el agente de la administración ejerció autónomamente

su competencia, pues si no es así, es porque un elemento extraño a la estructura funcional

de la potestad administrativa, está impulsando la producción de un aparente acto que no

puede ser tenido como igual a los demás de la administración, y cualquier relación que se

haya establecido con ocasión suya es artificial y susceptible de ser llevada atrás.

ACOTACIÓN PREVIA A LAS

SIGUIENTES PARTES

Si bien las siguientes cuatro partes son un poco más reducidas a la ciencia del derecho,

ellas no pierden ilación con el tema principal, pues pretenden la descripción de la lengua

(verbal, material, proxémica, de poder, etc.) propia del subsistema administrativo, utilizada

como línea de contacto con la sociedad y el individuo. Se trata de un estudio de los actos

administrativos que es pertinente ahora en tanto son su única vía de comunicación. De allí

el sumo interés que, para este trabajo, constituyen sus elementos y requisitos.

2. DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Si los cultivadores del derecho administrativo no debemos ser esclavos de

los conceptos elaborados por otras disciplinas jurídicas, tampoco podemos

ignorar las conquistas por ellas logradas. Si al enfrentarnos con aquella

parcela de la realidad jurídica objeto de nuestro estudio nos encontramos

con instituciones que pueden ser referidas a alguna de las categorías

elaboradas por la ciencia del derecho privado, nuestra actitud no puede

rechazar in limine el empleo de dichas categorías, sino su utilización en la

medida que exija la realidad que tenemos nosotros.63

Como se dijo, la administración es un sujeto artificial, especial, distinto de los demás

sujetos de derecho, se mueve dentro del mapa que la ley ha dibujado para ella, alcanza lo

que en esos mapas está señalado como meta final, y, por tanto, su actuación no es libre.

Sin embargo, la administración, tal como existe hoy día, no es un aparato mecánico que

pone en movimiento la ley sin más, sino que está en contacto con la sociedad, interactúa

63 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.Requisitos de los actos administrativos. P 330.

y dialoga con ella, debe servir a sus intereses; éste sólo carácter de servicialidad supone

la eficacia, y la eficacia supone comparación con la ineficacia, lo cual ya es signo de que

la administración puede acertar o equivocarse en su tarea, y ello nos dice, entonces, que la

acción administrativa no es mecánica, porque si así lo fuera no habría varias opciones en

el resultado.

La administración, entonces, como sujeto especial, produce actos, también especiales, con

elementos comunes a los demás actos relevantes para el derecho y con otros que son

exclusivos y propios suyos.

Este es el tema que se tratará en este capítulo, el de los elementos que componen estos

actos sin pasar de largo las similitudes que surgen con los demás actos jurídicos.

2.1. Generalidades del acto jurídico.

Los actos jurídicos son declaraciones de voluntad que tienen un fin determinado, ya sea

el de crear, modificar o extinguir derechos64. Más precisamente, para que exista un acto

jurídico debe haber una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada

a la producción de determinados efectos jurídicos65.

64 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial jurídica de Chile – editorial Temis S.A., Santafé de Bogotá 1988. Tomo II, P 9. 65 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general delcontrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A. Santafé de Bogotá 1994.. P 17

Por ello, Pothier señaló que la característica principal de los actos jurídicos es la

intención de producir un efecto jurídico, el hecho de que la producción del efecto jurídico

estuviera íntimamente ligada a la voluntad del actor y de que no pudiese realizarse

independientemente de ella.

En los actos producidos por la administración, a primera vista, no concurren todos estos

elementos de la manera como lo hacen en el acto jurídico. Así, lo primero será observar

que la realización de los efectos jurídicos de los actos administrativos ha sido querida por

el legislador y está inmediatamente ligada con la voluntad que él diseña para la

administración. Si esta situación se lee de manera restrictiva y apegada a la realidad

material del asunto, se dirá (no equivocadamente) que los efectos no son queridos por la

administración en tanto ella no tiene voluntad propia, pero como se trata aquí de

comprender el fenómeno en armonía con todo el sistema jurídico, habrá que entender que,

a pesar de la rareza filosófica que supone este sujeto artificial, en tanto una de sus

características esenciales es que no existe administración sin ley, ni existe administración

sin fin, y, dado que es la ley la que dispone el fin y voluntad de la administración, si

hemos de aceptar la existencia de la administración debemos consecuentemente aceptar

sus caracteres y aceptar que ella, al ponerse en movimiento, al ejercerse – en tanto toda

ella es Potestad – quiere, aunque sea artificialmente, los efectos del acto que materializa

su predispuesta voluntad, del ejercicio de su competencia.

En este sentido, puede entenderse el acto administrativo como un acto jurídico de la

función administrativa .66

Volviendo a lo primero, creemos que los requisitos de existencia de los actos jurídicos,

pueden reducirse a:

a) Voluntad declarada de la manera necesaria para que produzca sus efectos.

b) Objeto del acto jurídico.

Habrá quienes tachen esta lista por incompleta, pues alegarán que hace falta la capacidad,

la causa y el fin. Sin embargo, pensamos que tales requisitos o elementos del acto están

contenidos necesariamente en los ya citados.

Primero, la causa, como ya se ha explicado, es un prerrequisito de la voluntad, pues

necesariamente toda manifestación de voluntad supone una causa67. Ahora bien, existen

dos tipos de causas diferentes, una, la causa jurídica, que se identifica con la necesidad

económica o social que se pretende satisfacer con el acto, esta acepción de causa es

esencial a todo acto, porque la otra, la causa impulsiva , que es lo que el actor tiene en

cuenta, de manera subjetiva para actuar, es lo que Capitant llama motivo y aclara que se

trata de una razón contingente, subjetiva y, por lo mismo, variable de individuo a

66 En este sentido: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. P 306 “El acto administrativo es una especie de acto jurídico…Simplistamente puede definirse como el acto jurídico de la función administrativa” 67 En este sentido, CAPITANT, Henri. De la causa de las obligaciones. Editorial Góngora, Madrid 1928.

individuo; esta otra, decíamos, no es elemento que afecte la existencia del acto, sino que

si está viciada de ilegalidad afectará la validez del mismo.

Por otra parte, la voluntad suficiente para producir un acto jurídico supone un mínimo

nivel de capacidad y, por eso, el derecho privado ha entendido que los actos de incapaces

absolutos no producen ni siquiera obligaciones naturales.

Por último, el fin, el para qué del acto, (que ha sido llamado objeto68 en algunas ocasiones

por nuestra ley civil), como ya vimos al hablar de la causa final como definidora de la

voluntad libre, es también presupuesto necesario de la voluntad y determinante de la

causa tal como la hemos entendido aquí.

Ahora bien, tenidos los elementos del acto jurídico, es pertinente citar las diferentes

teorías que se han esbozado en la doctrina sobre los elementos del acto administrativo,

para luego, nosotros concluir que todas ellas pecan por exceso, y que los elementos del

acto jurídico y los del acto administrativo coinciden, con la especialidad que, a cada uno

de los de éste último, le debe ser impresa por su misma naturaleza, y agregando a esos

elementos coincidentes uno más que constituye la diferencia específica con otros actos

que realiza la función administrativa.

68 Objeto es una expresión anfibológica en nuestra legislación, pues ha sido utilizada indistintamente para significar cosas distintas: Se utiliza a veces para indicar la finalidad del acto (como requisito de la voluntad), y se utiliza también para significar aquello sobre lo cual recae la voluntad, y es en éste último sentido en el que supone un elemento de la existencia del acto.

Así, los elementos del acto administrativo69 son:

69 Corte Constitucional M.P HERNANDO HERRERA VERGARA Sentencia No. C-069/95

a) Manifestación administrativa de voluntad (tasada en la ley), de juicio o de

conocimiento, de la manera adecuada para que produzca sus efectos.

b) Objeto del acto jurídico.

c) Autoridad pública70

Para sustentar esta posición, expondremos las teorías que, al respecto, han construido

algunos doctrinantes, comentaremos porqué nos parecen excesivas las enumeraciones que

ellos presentan; así se demostrará que los elementos de los actos administrativos quedan

reducidos a los tres mencionados arriba:

Para estos fines, utilizaremos la enumeración de diferentes doctrinantes que, en este tema,

hace García Trevijano71, y la complementaremos con algunos otros.

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. 70 T 507 nov 5 del 93 “…es necesario determinar el evento en que la autoridad es pública, lo cual se presenta cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso de la acción de tutela entre nosotros, por “autoridades públicas” deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares(1). 71 GARCÍA TREVIJANO, Jose Antonio. Los Actos administrativos. Editorial Civitas. Madrid 1986. Pp 112 a 113

García de Enterría72 distingue los siguientes elementos:

72 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. 460 a 472 “Elementos subjetivos: Administración, órgano, competencia, investidura del titular del órgano La administración como persona jurídica se compone de órganos a través de los cuales se manifiesta y obra… Sólo podrá dictar el acto considerado aquel órgano de la administración que tenga atribuida la competencia para ello…Bástenos decir que la competencia es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre los varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia , analíticamente por las normas…siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida, aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles)… La competencia se construye ratione materiae (y dentro de ella según grados) , ratione loci y ratione temporis. Por razón de la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido…;hay una materia generalmente atribuida a un ente descentralizado compuesto de órganos diversos o a un complejo de órganos jerárquicamente ligados entre sí en el seno de un mismo ente, precisándose luego para definir la competencia de cada uno de esa pluralidad de órganos una subdistinción de materias por su contenido o por su grado, incluso por su cuantía… Por razón del lugar , los órganos tienen competencia territorial determinada, que puede ser nacional…o local, referida ésta a una circunscripción concreta…dentro de la cual únicamente pueden ejercer válidamente su competencia material. Finalmente la competencia puede limitarse por razón del tiempo, bien en términos absolutos (por ejemplo disponibilidad sobre los créditos presupuestarios, que sólo es posible durante el ejercicio a que el Presupuesto se refiere…), bien relativos (por ejemplo …puede prorrogarse en determinadas circunstancias…); ha de tenerse en cuenta que normalmente el señalamiento de un plazo para resolver no implica de manera necesaria, salvo que otra cosa resulte del precepto, la definición de una competencia en tiempo circunscrito. …en un órgano deben confluir todos los criterios de competencia…para que, en ejercicio de la misma pueda dictar válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice…Cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal, que afecta la validez del acto… Finalmente…es menester también que la persona o personas físicas que actúen en la correspondiente declaración como titulares de ese órgano ostenten la investidura legítima de tales…, no tengan relación personal directa o indirecta con el fondo del asunto de que se trate, esto es, mantengan íntegra su situación abstracta de imparcialidad por no estar incursos los deberes legales de abstención y recusación. Los elementos objetivos: la declaración y su contenido y su objeto Es repetible en el derecho administrativo la polémica primero, y la solución después, sobre el valor respectivo de la intención y la declaración y las conclusiones que sobre ello pueden obtenerse a propósito del tema de la interpretación de los actos jurídicos… esto es, asigna como regla,.. valor primordial a la intención sobre su expresión literal… El contenido de la declaración debe acomodarse…a lo dispuesto por el ordenamiento...

(...) El objeto de la declaración de la administración puede ser comportamiento súbdito de otra administración, de otro órgano, del titular del órgano…un hecho, .. un bien,…una situación jurídica,.. su propia organización,… o bien mixturas de esos objetos típicos en cuanto sean propuestos por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la administración. Esa proposición normativa de los objetos de los pronunciamientos administrativos limita el problema de las notas genéricas que el objeto de los actos jurídicos deben cumplir, pero no lo delimita del todo, especialmente allí donde se presentan libertades apreciativas o configuradoras de la administración, esto es, en la hipótesis de los actos discrecionales. El objeto ha de ser

a) Elementos subjetivos (administración, órgano, competencia, investidura del titular del

órgano).

Respecto de estos elementos, habremos de disentir, pues ellos no son componentes

autónomos del acto administrativo, sino que, todos ellos, son presupuestos necesarios de la

declaración de voluntad administrativa.

Además, si bien es cierto que es necesaria la concurrencia de todos los criterios de

competencia, no lo es, en absoluto, que el acto deba provenir de un órgano de la

administración, pues, como ya lo dijimos, el acto administrativo es un acto jurídico de la

función administrativa, sin importar en cabeza de quién se encuentre ella.

lícito, determinado y posible. La licitud excluye no sólo lo no autorizado por la ley, en virtud del principio de legalidad que ya conocemos, sino aun, dentro del ámbito habilitado, la materia, especialmente protegida, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona. En el mismo sentido un principio general pro libertate obliga a la administración, cuando los contenidos del acto admitiesen diversas determinaciones, a elegir el menos restrictivo de la libertad individual.

Los elementos formales: el procedimiento y la forma La declaración en que el acto consiste ha de producirse, primero, siguiendo un iter concreto, y, segundo, a través de determinadas formas de manifestación. a) lo primero alude al procedimiento administrativo. Ya sabemos que la sumisión del actuar

administrativo a un determinado procedimiento (es) una exigencia constitucional, lo cual constituye otra notable diferencia entre el acto administrativo y el negocio jurídico privado….el acto administrativo no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción, sino que ha de seguir para llegar al mismo, un procedimiento determinado. Tal procedimiento regula simultáneamente:

- Primero, una actividad administrativa determinada para llegar a la fijación del supuesto de hecho del que hay que partir.

- En segundo término, la participación de una pluralidad de sujetos o de órganos, cada uno con la función de iluminar un aspecto determinado, o todos ellos de la cuestión a decidir

- Tercero, la necesidad de adoptar unas ciertas formas de actuación - Cuarto, y con relevancia jurídica especial, la participación de las personas que tienen la

condición formal de partes en el procedimiento d distintas de la administración actuante. El procedimiento, es, pues, un cauce necesario para la producción de actos administrativos, elevándose así a condición de validez de éstos

El acto administrativo… necesita una forma externa de manifestación para acceder al mundo el derecho. Esta forma está generalmente tasada, frente al principio de libertad de forma propia del negocio privado.”

b) Elementos objetivos (declaración, contenido, objeto)

De estos elementos aquí diferenciados, debemos decir que, la distinción que el autor

plantea entre objeto y contenido es la misma que en el derecho privado se hace entre

objeto- finalidad general del acto, y objeto -cosa sobre la que recae la manifestación. Ésa

última acepción es la que el doctrinante citado le adjudica a la expresión “objeto”; sólo

que, en derecho administrativo, tal y como lo señala, el objeto de la declaración de voluntad

está limitado por la ley, y por la vigencia de los derechos humanos.

c) Formales (procedimiento, forma de la declaración)

Respecto de la forma como elemento del acto, hay que anotar que, en tanto ella sea, en

algunos casos, requisito sine quanon del acto administrativo, es decir cuando sea una

formalidad ad substantiam actus, será un requisito contenido en el de la declaración

adecuada y legal de voluntad, y cuando no, no afectará la existencia del acto.

Gordillo distingue entre:

a) Competencia

Como ya lo advertimos, para que la declaración de voluntad exista, se necesita la

competencia, pues en este campo no es como en derecho privado – en donde basta con un

mínimo de capacidad para que el acto exista – sino que en tanto el acto es la concreción de

una potestad, y la potestad se distribuye en cantidades y calidades de competencias, tanto

la potestad como la competencia son requisitos necesarios para la declaración de voluntad,

pues, además, tal voluntad sólo se predica de quién realice una función administrativa.

Sin embargo, al igual que ocurre en el derecho privado con la capacidad, la competencia en

derecho administrativo parece, más bien, ser un requisito de validez del acto que uno de

existencia, pues sólo cuando la incompetencia es sumamente grosera el acto es una entidad

inexistente, mas si se trata de una incompetencia no tan grave, el acto estará viciado, pero

existe; en cambio cuando no hay potestad, definitivamente no hay acto. La razón de esa

diferencia es que puede haber incompetencia existiendo potestad, y en cambio nunca hay

función administrativa cuando falta la potestad.

b) Voluntad

c) Objeto

d) Forma

Respecto de esta clasificación, pensamos que la forma, como ya se dijo, puede incluirse en

la declaración de la voluntad, pues ésta declaración supone per se una específica forma.

González Pérez73 distingue:

73 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.Requisitos de los actos administrativos. Pp. 317 a 357 “Requisitos subjetivos

1. Aptitud del sujeto a) aptitud del órgano administrativo Para la validez del acto es necesario que el mismo emane de…un órgano que tenga competencia, que en su esfera de atribuciones esté dictar el acto…. Aptitud frente a órganos de otro orden

En primer lugar es necesario que la potestad para dictar el acto esté confiada a la administración y no a la legislación ni a la jurisdicción, que esté atribuido a la administración como tal administración y no a los órganos legislativos o jurisdiccionales. Aptitud frente a órganos de distinta Entidad (municipio Estado) Aptitud frente a otros órganos administrativos Dentro de cada entidad es necesario, por último, que el acto se dicte por el órgano que tiene competencia, ratione materiae, jerárquica, y territorial. Si emana de órgano distinto, es incuestionable que estaremos ante un acto inválido. b) Aptitud del titular del órgano

Si desde un punto de vista abstracto el órgano se nos presenta como una esfera de competencias, desde u punto de vista concreto, se nos manifiesta como la persona en la que se personifica aquel conjunto de atribuciones… desde esta perspectiva es necesario que se dé l a aptitud del titular del órgano, aptitud que ha de darse: en relación al propio órgano (investidura) y en relación a los interesados (inexistencia de recusación y abstención)

Es necesario que exista investidura, esto es, la adscripción legal del titular al órgano. Si actúa una persona física que no ostente la titularidad legal del órgano administrativo, estaremos ante un acto que no procede realmente del órgano administrativo. Así sucede:

- Cuando ejerce la función quien no tiene título alguno. Se trata de una auténtica usurpación de poder. La doctrina no duda en calificar de acto inexistente el que procede de persona que carece de título para ejercer la función pública, si bien esta sanción tan absoluta encuentra una atenuación en la teoría del funcionario de hecho, que se da cuando existe una apariencia de legitimidad y la creencia de la administración en su condición de tal.

- Cuando existe nombramiento viciado y, por tanto, anulable. Han de considerarse válidos los actos dictados hasta el momento de la anulación del nombramiento.

- Cuando existe investidura legal, pero los actos se han producido antes de la investidura o después de haberse extinguido.

- Inexistencia de recusación y abstención.

1. Voluntad En cuanto los actos administrativos suponen una declaración de voluntad, se plantea el problema de qué requisitos debe reunir esta declaración de voluntad para que el acto produzca sus efectos normales. En principio la teoría del acto jurídico exige, para que la voluntad declarada, manifestada o exteriorizada del sujeto produzca efectos, que coincida con la voluntad real interna. Se aplican estas reglas…al acto de un órgano público y concretamente al acto administrativo?…no. los actos emanan de un órgano del Estado y en cuanto aparecen exteriormente del modo exigido son eficaces, aunque la disposición interior del titular del órgano no coincida con su exteriorización. Sin embargo…existen casos en que la discrepancia puede dar lugar a la ineficacia de la voluntad declarada. A estos efectos, puede distinguirse la discrepancia no intencional de la intencional. Discrepancia no intencional: Se trata de aquellos casos en que el titular del órgano no conoce la falta de coincidencia entre la voluntad real y la declarada, o que aun conociéndola, no la desea. En el primer caso…se ha estimado que el error en cuanto vicio de voluntad sólo existe cuando el administrador dicta un acto distinto del que tenía voluntad de dictar: quería hacer una cosa y firmó otra El segundo caso – discrepancia conocida, pero no deseada - se produce en los casos de coacción física o psíquica. La falta absoluta de voluntad parece que debe repercutir en la validez del acto, determinando su nulidad. Discrepancia intencional

Cuando se produce la declaración de voluntad y concurren los demás requisitos del acto administrativo, la declaración producirá sus efectos normales. Estaremos ante un acto válido, cualquiera que sea la voluntad realmente querida por el titular del órgano administrativo. Requisitos objetivos

a) Posibilidad …que no se refieran a cosas o servicios imposibles…esto es, que la conducta que se configura como objeto del acto sea posible. (…) La imposibilidad de contenido se traduce en imposibilidad de cumplimiento. De aquí que se haya llegado a decir que, más que de nulidad, puede hablarse de inexistencia. Si realmente existe imposibilidad, le bastará al sujeto obligado con resistirse al cumplimiento, ya que la administración no podrá hacerlo efectivo a través de los mecanismos de la ejecución forzosa. No obstante, si tenemos en cuenta que partiendo de considerar erróneamente posible lo que es imposible, podría pasarse a la indemnización de perjuicios, y que ante la obstinación de los titulares de los órganos administrativos podrían utilizarse extremos recursos coactivos para intentar el cumplimiento de lo que es imposible cumplir, no está de más su inclusión entre los casos e nulidad a fin de poder utilizar todos los medios de garantías que el ordenamiento arbitra frente a actos ilegales. b) licitud

La administración pública –todas las administraciones públicas- están sometidas al ordenamiento jurídico c) Causa

Es preciso no olvidar algo tan elemental como la unidad sustancial del ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, la existencia de instituciones y conceptos generales susceptibles de aplicación a cada una de sus parcelas. …es evidente que el concepto de la causa es perfectamente aplicable al derecho administrativo. En derecho administrativo, como en derecho privado, desempeña una función teleológica , aunque con diferente valoración de contenido. La causa de los actos administrativos aparece como el interés público a satisfacer en el caso concreto; representa el fin objetivo hacia el que ha de actuar la administración en cada una de sus concretas determinaciones. La causa es, por tanto, un elemento objetivo del acto administrativo. Distintos de ella, aparecen los motivos, que no son sino las varias razones, más o menos remotas e inmediatas, que impulsan el iter voluntatis del agente y que en su último desarrollo, para que el acto sea legítimo, debe coincidir con la causa. Siempre que se ejercite una potestad administrativa para un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico, se incurrirá en desviación de poder y el acto será anulable Requisitos de la actividad

a) Lugar En principio, el lugar no es requisito esencial de validez del acto administrativo. El ordenamiento jurídico no exige que los actos se realicen en un lugar determinado.

b) Tiempo

Los actos administrativos han de adoptarse, normalmente, dentro de los plazos fiados por el ordenamiento. Tanto los de trámite como la resoluciones, deben adoptarse dentro del plazo en cada caso establecido.

c) Forma - producción del acto: (…) el procedimiento, pues, constituye un requisito formal de los actos

resolutorios - Recepción del acto: … es el hecho de ponerse en contacto la actividad en que consiste con

determinadas circunstancias exteriores. El ordenamiento exige, a veces, que la actividad se desarrollo en conexión con ciertas circunstancias del mundo exterior, que pueden clasificarse en tres grupos: personas, cosas y otros actos

a) Requisitos subjetivos (aptitud del sujeto, voluntad),

Respecto de toda la disquisición hecha por el autor sobre las aptitudes, nos remitimos a lo

comentado en relación con la competencia, sin hacer de lado la crítica de la concepción

organicista de la función administrativa.

Al referirse a la voluntad, este autor plantea un interesante problema relacionado con la

coincidencia o discrepancia de la voluntad administrativa real y la declarada.

Bajo este asunto está el tema del ejercicio autónomo que realiza el servidor de la

competencia que tiene a su cargo.

Nos parece que la distinción que hace el autor entre la discrepancia intencional y la no –

intencional es adecuada. Sin embargo discrepamos, en alguna forma, de los efectos de

tal diferencia, pues en tanto el servidor público esté ejerciendo autónomamente la función,

aunque declare una voluntad diferente a la real, el acto goza de presunción de legalidad y

es ejecutivo y ejecutorio como todos los demás, en cambio si el ejercicio de la

Todo acto jurídico requiere una forma de manifestación, esto es, un medio de exteriorización de la voluntad, juicio o deseo en que consiste. Las exigencias formales pueden referirse a la producción en sentido estricto y a la recepción, ya que el ordenamiento jurídico exige, a veces, que la actividad se desarrolle en conexión con ciertas circunstancias del mundo exterior. La motivación de los actos administrativos El ordenamiento exige respecto de ciertos actos, no sólo la escritura sio la motivación La motivación es la exigencia de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto. Por la motivación se podrán conocer las razones que condujeron a la decisión adoptada, que justificaron el acto. La motivación constituye un requisito formal del acto administrativo. Una cosa son los motivos del acto y otra la motivación. Todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos; pero la motivación lo que supone es la exigencia formal de que se expresen las razones que sirven de fundamento a la decisión”

competencia adjudicada al servidor se da como causa de elementos extraños al

funcionamiento de la administración, probablemente no exista el acto adminsitrativo.

b) Requisitos objetivos (posibilidad, licitud, causa),

Primero, este autor supone que el objeto es un requisito de existencia del acto

administrativo, con lo cual estamos de acuerdo, pues, ese objeto al que se refiere, es aquél

sobre el cual recae la declaración de voluntad administrativa.

Pero en cambio, no compartimos la idea de que para que el acto exista el objeto debe ser

lícito y posible, pues en este aspecto es absolutamente aplicable lo dicho para el acto

jurídico en el sentido de que habiendo objeto, el acto existe, aunque la naturaleza del

objeto de la obligación produzca la nulidad74.

En el tema de la causa, este autor, comete el mismo error de casi todos, es decir, la

considera como elemento del acto administrativo, elemento autónomo del mismo, cuando

en realidad, de la misma explicación que da se desprende que es un requisito para la

formación de la voluntad. Y, por otro lado, nos parece que, la distinción que hace entre

motivos y causa, coincide con la que se plantea en el derecho privado, en donde algunas

veces tales fenómenos han sido llamados por los mismos nombres (motivo y causa75), y

otras veces han sido llamados causa impulsiva y causa jurídica, respectivamente (como

ya quedó dicho antes).

74 CLARO SOLAR, Luis. Op. Cit. T II P 13.

Consideramos de capital importancia la observación que hace González Pérez en el

sentido de que la causa representa el fin al que se orienta el acto y por tanto es el interés

público, y que a su vez, si bien el motivo es el iter voluntatis del servidor público, al

final, motivos y causa deben coincidir para que el acto sea plenamente válido. Ello,

decíamos, es de suma relevancia, pues quiere decir que, si bien el servidor -como

persona- es libre, y su autonomía en el ejercicio de su competencia es definitiva, los

intereses personales que mueven tal autonomía al cumplimiento de la competencia, no

pueden ser diferentes que el mismo servicio al interés general, pues de lo contrario estaría

utilizando a la administración como canal de satisfacción de necesidades fútiles (sean

ellas públicas, colectivas, o particulares) por encima de la obligación de satisfacer el

interés público concreto para la cual se ha pensado en esa determinada

competencia.

c) Requisitos de la actividad (tiempo, forma).

Respecto del tiempo, nos aparece de bulto que él no es un requisito autónomo del acto

administrativo, pues definitivamente, como ya se ha dicho en otros apartes, es un criterio

de competencia, y, como tal, es un requisito de validez de la declaración de voluntad.

En cuanto a la forma, compartimos la idea de que la forma en que debe producirse y

manifestarse el acto está reglada por la ley, pero en uno y otro caso (en la forma de

producción y en la de manifestación) la forma está contenida en el elemento “declaración

75 CAPITANT, Henri. Op. Cit. P 23

de voluntad administrativa”, pues la forma de producción se refiere al estadio de

formación de la voluntad, y regula la manera y garantías que la administración debe

respetar para no vulnerar derechos y libertades de interesados, y, en general el

ordenamiento jurídico; y por otra parte la forma de manifestar la voluntad, como ya se

dijo, es parte esencial de la manifestación de voluntad y por tanto está contenida, como

requisito, en ella.

Finalmente, la afirmación de que la motivación es un requisito formal de los actos

administrativos, nos parece acertada siempre que ese requisito se entienda como de

validez y no de existencia.

Por su parte, Sayagués Laso76 considera que los elementos del acto administrativo son los

siguientes:

76 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo 1974.

a) a) a) A. Órgano competente El acto debe emanar de la administración, es decir de un órgano estatal actuando en función administrativa. El órgano de administración debe mantenerse dentro de los límites de su competencia; si los excede el acto resulta viciado. Este vicio puede afectar el acto con más o menos intensidad según sea la naturaleza del exceso cometido. (...)

B. Voluntad administrativa. La existencia de una voluntad estatal válida es otro elemento esencial del acto administrativo. Dicha voluntad se exterioriza mediante una declaración expresada en las formas legales. La voluntad administrativa puede verse viciada por error, violencia o dolo.

C. Contenido Todo acto administrativo tiene determinado contenido, que debe ajustarse a las normas jurídicas vigentes. La existencia de dicho contenido es un elemento esencial para la validez del acto. En el contenido del acto la doctrina distingue la parte natural, la implícita y la eventual. La primera es la parte intrínseca del acto, que lo distingue de los demás actos. Tiene que existir necesariamente, pues de lo contrario el acto no sería tal sino un acto distinto, erróneamente rotulado… La parte implícita es aquella que, aun cuando no se hubiere estipulado en forma expresa, integra el acto necesariamente porque así lo dispone el derecho vigente. Finalmente resta la parte eventual. Esta puede o no incluirse en el acto, según lo decida la administración en cada caso, dentro de los límites que permitan las normas vigentes. Es la parte

a) Competencia

En este punto, nos remitimos a lo ya comentado.

b) Voluntad

Nos parece que hay que resaltar, en este punto, que el autor considera, dentro del acápite

en el que analiza la voluntad, el hecho de que ella debe ser manifestada de un forma

determinada por la ley, constituyéndose así lo que hemos llamado “Voluntad administrativa

variable en cada categoría de actos. Especialmente hay que considerar la posibilidad de establecer términos, condiciones y modos. El contenido del acto debe ajustarse enteramente a las normas del derecho objetivo… así como a los principios generales del derecho. La actividad de la administración se desarrolla bajo el principio de legalidad..

D. (...)Mérito del acto. Todo acto administrativo discrecional debe ser oportuno y conveniente a los fines del servicio para el cual se dicta. Por lo tanto, puede considerarse que la conveniencia y oportunidad constituye un elemento de tales actos, en la medida en que la administración tiene discrecionalidad.

E. .(...)Objeto del acto Parte de la doctrina estudia el objeto del acto administrativo como un elemento con individualidad propia, afirmando que debe ser cierto, determinado y lícito. Sin perjuicio de compartir esa opinión en cuanto establece tales características del objeto del acto, parece más acertado considerar que ese elemento está comprendido dentro del contenido.

F. Motivos Uno de los puntos más cuestionados – igual como ocurre en el derecho privado - es la teoría de la causa en los actos administrativos (…) Lo primero a tener en cuenta es que la noción de causa en los actos administrativos no puede vincularse al problema de la causa en el derecho privado, ni resolverse con los criterios que se han propuesto para esta, porque las situaciones son fundamentalmente distintas. En el derecho privado la causa constituye un elemento esencial de los contratos…en cambio aquí se trata de la causa en actos no contractuales, que se formulan por voluntad de una sola de las partes. (…)Por esa razón preferimos usar la palabra motivo, aunque sin descartar totalmente el concepto de causa en el sentido que le atribuye el derecho privado.(…) Las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto administrativo, constituyen la causa de este. Finalidad. Los órganos de la administración se encuentran en una situación de deber, para cumplir la cual el derecho les asigna determinados poderes jurídicos. Por lo tanto al ejercer dichos poderes han de guiarse por el fin propio del servicio a su cargo, prescindiendo de toda idea extraña que pueda desviarlos de su línea de conducta natural. Forma. Por su propia calidad de personas jurídicas los entes públicos expresan su voluntad a través de ciertos procedimientos. De ahí que, contrariamente a lo que sucede en el derecho privado, los actos administrativos sean esencialmente formales y el estudio de las formalidades en derecho administrativo tenga especial relevancia. Las formalidades del acto administrativo no pueden confundirse con su forma. Las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores concomitantes o posteriores al acto; la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto.

(tasada en la ley) declarada de la manera adecuada para que produzca sus efectos”. Sin

embargo, el autor después separa la forma como un requisito independiente, exposición

contradictoria en tanto ya la había incluido como parte del requisito “voluntad”.

El punto de los vicios de la voluntad por fuerza, violencia o dolo, será tratado

posteriormente en la parte de requisitos de validez del acto administrativo.

c) Contenido

Nos parece importante resaltar los tipos de contenidos de los actos administrativos: la parte

implícita, la parte natural, y la eventual. En este punto surge una inmensa similitud con los

que, en derecho privado, se han llamado elementos naturales, esenciales y accidentales de

los contratos, teniendo en cuenta que en el derecho privado se han diseñado para los actos

jurídicos contractuales, pero que se asimilan a las partes del contenido del acto

administrativo en tanto la administración es un sujeto cuya característica funcional es la de

ser relacional, es decir que sus actos generalmente tienen efectos respecto de terceros, bien

directamente por ser dirigidos a ellos, bien indirectamente, por verse ellos afectados de

manera mediata por los cambios que la administración dispone para sí misma; y además,

porque al igual que los contratos de los cuales se predican estos elementos, los actos de la

administración son típicos siempre

Así que, el contenido natural de los actos administrativos es aquel que tiene que existir

necesariamente, pues de lo contrario el acto no sería tal sino un acto distinto, erróneamente

rotulado, ello corresponde al concepto de los elementos esenciales del negocio jurídico,

pues en palabras de los Profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta, él constituye lo

mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar

jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo, pues de no ser así el contrato no existe o

deviene en uno diferente.

La parte implícita del acto administrativo, por su parte, es aquella que, aun cuando no se

hubiere estipulado en forma expresa, integra el acto necesariamente porque así lo

dispone el derecho vigente, lo cual coincide con el concepto de elementos naturales del

contrato, entendiéndose por ellos aquellos efectos que las partes suelen estipular, pero que

si falta estipulación, se producirán espontáneamente opera legis.

Finalmente, en cuanto a la parte eventual, esta puede o no incluirse en el acto, según lo

decida la administración en cada caso, dentro de los límites que permitan las normas

vigentes. Es la parte variable. Ello es idéntico a lo que se entiende por elementos

accidentales del negocio jurídico, pues ellos son los que, a voluntad de las partes, varían

los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en

cuestión.

d) Mérito77

77 Sobre el tema del mérito nos parece pertinente citar al Consejo de Estado que en Sala Plena y en Sentencia 216 noviembre 10 de 1996 anotó lo siguiente: “…algo similar puede decirse acerca de la “inconveniencia” o de la “conveniencia”, de la “oportunidad” o de la “inoportunidad”. Los jueces no fallan, no sentencian inspirados por esos parámetros, ajenos a la perspectiva de la justicia rectamente entendida. Pero los actos administrativos no son emitidos (salvo casos muy excepcionales) por los jueces y, dentro de los márgenes propios de la discrecionalidad, las autoridades disponen de la prerrogativa de la prudencia que el bien común aconseje para el momento oportuno en que se tome una u otra decisión administrativa, y por ello, al juzgarse un acto administrativo, es dable apreciar factores tales como la conveniencia, la oportunidad, el instante en que se adopte el acto. La “conveniencia”

En este punto, el autor explica que, en tanto se trate de un acto discrecional, se consideran

elementos del mismo la oportunidad y la conveniencia porque la administración tiene

discrecionalidad.

Lo primero que hay que decir es que la conveniencia y la oportunidad son elementos de la

causa de la voluntad, determinan la manifestación de “voluntad administrativa” y, por

tanto, están contenidas en ese elemento que hemos llamado Voluntad declarada de la

manera necesaria para que produzca sus efectos.

En todo caso es importante abordar el tema del mérito para responder a la pregunta que se

planteó en la introducción respecto de cuál es la voluntad que llena los espacios en blanco

que deja la potestad discrecional.

Creemos que, en concordancia con la creación que el derecho ha hecho de la

administración como sujeto, hay que concluir que ella tiene cierto tipo de capacidad

volitiva para llenar los espacios que le deja la ley cuando le determina ciertas situaciones

fácticas y le fija un espacio limitado, para que, bajo su criterio, tome una determinada

decisión que, deberá ser razonable, prudente, lógica, proporcional, pero en todo caso, no

debe de ser una que esté determinada en la ley, sino que puede ser una cualquiera que

satisfaga el interés general que está en juego en el caso concreto.78

o la “inconveniencia”, la “oportunidad” y la “inoportunidad” no se aplican por el juez, son ajenas a su labor, pero sí son coyunturas que envuelven el quehacer gubernativo o administrativo que el juez de la administración puede sopesar en cada caso específico. 78 En ese sentido la Sentencia de la Corte Constitucional C-031 de febrero 2 de 1995. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara:

En otros términos, pero en el mismo sentido, el Profesor García de Enterría79 dice que “el

ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento

sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación

subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que

condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.

Ha de notarse sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra legal,

que surja de un supuesto poder originario de la administración, anterior o marginal al

Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido

llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido

a la administración justamente con ese carácter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo

que pretendía la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la administración frente

a la norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión

legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y

de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, sólo que no realizada ...

por vía normativa general sino, analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación

de circunstancias singulares realizable a la vez que precede al proceso aplicativo”.

“...puede afirmarse que facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir cuando su conducta no está previamente determinada por la ley. (...) Dentro de la facultad discrecional el poder o la competnecia no tiene prefijada su decisión de manera rígica, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho...” 79 GARCÌA DE ENTERRÌA, Eduardo. FERNÀNDEZ, Tomás – Ramón. Op. Cit. P 453

Sea éste el momento para hacer claridad en que es diferente la potestad discrecional a la

utilización de conceptos jurídicos indeterminados, lo cuales suponen que, dados unos

hechos, ellos deben ser subsumidos en la esfera significante del concepto mediante un

proceso lógico- jurídico, que excluye toda discrecionalidad y que sólo admite una respuesta

o solución adecuada80; en cambio, como ya se dijo, la discrecionalidad admite varias

soluciones, todas ellas legales y justas, pero la administración escoge la más oportuna y

conveniente.

e) Motivo

Nos remitimos a lo dicho sobre la causa.

Sin embargo, vale la pena hacer una precisión sobre alguna observación que hace el autor:

Se afirma en este texto, que la teoría de la causa ha sido edificada, en el derecho privado,

sólo para los contratos y que por eso no se aplica exactamente a los actos administrativos.

Esto es un grave error, pues, como ya ha quedado dicho, TODA manifestación de la

voluntad necesita una causa so pena de no existir voluntad que manifestar.

f) Finalidad

Nos remitimos a lo que hemos dicho sobre la finalidad en otros apartes de este estudio

80 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. P 117

g) Forma

Sin apartarnos de lo que ya hemos anotado sobre la forma, no sobra hacer una crítica

adicional a este autor, en el sentido de considerar irrelevante la distinción entre forma y

formalidad, en tanto la forma la entiende como una formalidad, y aún más cuando hoy día

es aceptado que la administración, en el proceso de producción de los actos administrativos

debe ceñirse a los principios y normas que conforman el debido proceso, llámense ellos –

esos principios y normas – formas o formalidades, pues lo cierto es que hoy día, dentro de

la tensión poder estatal – libertad particular, las garantías a los derechos constitucionales

fundamentales (como lo es, sin duda, el debido proceso) se predican de ambos extremos.

Manuel María Diez81, por su parte, distingue los siguientes elementos del acto

administrativo:

81 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965. Pp. 267 a 270 “En todo acto administrativo existen dos elementos inconfundibles: el que se refiere al mérito y el relativo a la legitimidad. En cuanto al mérito se puede decir que es el referente a la oportunidad y la conveniencia del acto. Es zona libre en que la voluntad de la administración decide sobre las soluciones que resulten más adecuadas al interés público. La legitimidad es la observancia de la ley que vincula la declaración de voluntad de la administración, estableciendo un nexo de causalidad entre el acto y la norma de derecho. En consecuencia puede decirse que los elementos del acto administrativo son la legitimidad y el mérito. Por lo que hace al mérito, la conveniencia y la oportunidad las ha de apreciar la administración en la medida en que tenga un poder discrecional. Como que actuando dentro de límites de su poder discrecional, la administración tiene libertad para decidir, no puede atacarse el acto por vicios de mérito… En nuestra opinión los elementos esenciales que hacen a la legitimidad del acto son los siguientes: competencia, voluntad, causa, forma y contenido. Es evidente que la voluntad es el elemento más importante porque si no hay declaracón de voluntad el acto no existe. La competencia Como que el acto administrativo debe emanar de la administración, el órgano que lo dicte ha de tener las atribuciones necesarias para hacerlo, vale decir, debe ser competente. Voluntad Los actos administrativos deben emanar de una voluntad estatal válida. Dicha voluntad se exterioriza mediante una declaración. Por eso dijimos en su oportunidad que el acto administrativo era, en algunos supuestos, una declaración de voluntad. La causa en el derecho administrativo

a) Mérito

Nos remitimos a lo que se señaló con respecto al mérito anteriormente.

b) Legitimidad (competencia, voluntad, causa, contenido del acto, forma, motivación)

Respecto de la competencia, nos ratificamos en lo ya dicho.

Por motivo entendemos la serie de circunstancias de hecho y de derecho que habrá de considerar la administración cuando se propone dictar el acto administrativo. Responde a la pregunta ¿por qué se dicta el acto? …Por ello podemos decir que en el campo administrativo todo acto presupone una serie de condiciones Estados de hecho y de derecho, cuyo concurso es necesario para que el acto pueda ser legítimo. Contenido del acto: Otro elemento del acto administrativo es el contenido. En su sentido estricto el contenido es la declaración de conocimiento, de voluntad o de juicio en que el acto consiste. Se identifica, entonces, el contenido con el objeto. (…) La doctrina distingue tres partes en el contenido del acto… El contenido necesario y el eventual están vinculados a la voluntad del órgano agente; el implícito se funda en la ley. (...)La forma del acto administrativo LA forma es el modo como se determina y como se da a conocer la voluntad administrativa. Habrá entonces formas de determinación por medio de las cuales se constata la existencia de la voluntad administrativa y formas de declaración por medio de las cuales esa voluntad se exterioriza. Si esa voluntad no se exterioriza, vale decir, si no se cumple con la publicidad, es acto no es oponible a los administrados (…) En cuanto a la forma de publicidad, es evidente que para que el acto administrativo pueda producir efectos jurídicos, es necesario que sea dado a publicidad. La publicidad es un elemento formal. L a falta de publicidad no afecta la validez del acto sino su eficacia con relación al administrado. La publicidad puede realizarse por medio de la publicación y por medio de la notificación… La doctrina distingue entre la forma y la formalidad. Se dice que las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes y posteriores al mismo. Tienen por objeto documentar la validez de la actividad administrativa que da vida al acto. (…) El acto administrativo es esencialmente formal. Por ello el cumplimiento de las formas prescritas es obligatorio y en principio condiciona su validez. El cumplimiento de las formas constituye una garantía para el administrado. Motivación del acto administrativo Por motivación del acto administrativo debe entenderse la exposición de las razones que han dado origen a que la administración dicte el acto. La doctrina discute si la motivación es requisito de forma o de contenido del acto. En realidad constituye un requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad administrativa. La falta de motivación equivale a falta de fundamentación y puede afectar la validez del acto.”

En cuanto a la voluntad, nos parece extraño que éste autor, reconociendo que la

manifestación de la administración puede ser diferente de la voluntad, reconozca como

elemento de la existencia del acto administrativo la voluntad. Es, a todas luces,

contradictorio.

Aparte, lo dicho por este doctrinante a cerca del motivo y la causa, es diferente a lo que se

ha dicho por los antecitados, pues lo que se expone acá es que el motivo responde a un

criterio objetivo, a lo que la ciencia jurídica ha denominado el supuesto de hecho de la

norma.

Nos parece que no es de gran relevancia esta distinción, pues en todo caso, ellos se

subsume en la predeterminación de la voluntad administrativa, y por tanto hace parte de la

formación de la voluntad o el criterio con el que se produce el acto y no del acto mismo

inmediatamente.

Finalmente, Luciano Parejo82 diferencia entre:

82 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual de derecho Administrativo. Pp 385 a 387 “Los elementos objetivos: Ante todo, el órgano del que emana el acto ha de tener atribuida…la competencia para ello… El órgano competente opera o actúa necesariamente a través de una o de varias personas. Estas personas han de contar con el nombramiento o la designación precisos que les invista como titulares del órgano… Consecuentemente la situación de la capacidad de obrar de tales titulares y los vicios de la voluntad de éstos incorporados a las declaraciones en que consisten los actos pueden afectar la validez de éstos incorporados a las declaraciones en que consisten los actos pueden afectar la validez de éstos. En Derecho administrativo, sin embargo, el problema encuentra una solución bien distinta a la propia del Derecho privado, porque en él lo que importa es la regularidad objetiva de la actuación o actividad de la Administración. De ahí que las deficiencias en la capacidad de obrar e incluso, los vicios o errores de la voluntad del titular o de los titulares del órgano correspondiente o de su manifestación, así como la eventual irregularidad en el ejercicio concreto de las competencias del órgano por su titular…no necesariamente deban tener trascendencia en el plano de la validez de los actos, en la medida en que éstos resulten ser efectiva y objetivamente conformes con el ordenamiento jurídico.

a) Elementos objetivos (competencia, contenido)

En lo referido a la competencia y a la capacidad e investidura del agente, nos remitimos a lo

ya comentado.

En materia de contenido y objeto, no tenemos nada para anotar diferente a lo que ya se ha

dicho.

b) Elementos formales (forma)

En este tema, también nos estamos a lo ya expuesto.

Como se deduce de los comentarios expuestos hasta acá, los elementos a que se reduce la

esencia del acto administrativo coinciden en cierta manera con aquellos que comporta la del

acto jurídico, pero habrá, ahora, que añadir el específico y absolutamente diferente que

hemos llamado “Autoridad estatal”.

El contenido de la declaración en que se traduce el acto administrativo debe responder a la legalidad aplicable al caso… Finalmente el objeto mismo del acto, que puede ser muy diverso, ha de ser, en todo caso lícito, posible y determinado. Los elementos formales Como ya nos consta, los actos administrativos no pueden producirse de cualquier forma, a la libre voluntad del órgano competente. En cuanto declaración que es, el acto administrativo precisa manifestarse externamente para poder producir los efectos jurídicos que le son propios. La forma externa de manifestación de los actos no es libre, al no regir en este punto el principio de libertad de forma de los acto proclamado para los jurídico – privados...”

Este elemento supone la diferencia entre los actos administrativos y los demás actos

jurídicos del Estado, pues no puede haber un acto administrativo como tal con la sola

actividad jurídicamente relevante del Estado, ni puede afrimarse que tales actos surgen

siempre que el Estado esté ejerciendo funciones administrativas, pues muchas veces él

actúa al nivel de los particulares, sin hacer uso de sus prerrogativas de poder y autoridad, e

incluso, en determinadas actuaciones, como por ejemplo en los casos de empréstitos, la otra

parte de la relación jurídica es la que detenta la posición dominante y el Estado es un sujeto

sometido a condiciones que no han sido impuestas por él y de las cuales no puede librarse.

En estos casos, entonces, no podemos entender que las actuaciones del Estado son de

aquellas enmarcadas dentro de la noción de acto administrativo, pues son simples actos

jurídicos, que, si bien muchos de ellos están dentro de la órbita de la función

administrativa, no son actos administrativos propiamente dichos.

La administración como tal es una tarea propia de cualquier persona, es una tarea de gestión

que realiza todo aquel que se relacione con otros en el mundo jurídico y económico.

Entonces, la diferencia específica de los actos administrativos con los demás actos jurídicos

no es la participación del Estado en ellos, o el ejercicio de la función administrativa, pues ni

aquella ni ésta suponen, siempre, el ejercicio de autoridad estatal83, con la cual, sin duda, se

83 Corte Constitucional Sentencia T 507 de noviembre 5 del 93 Así, para definir en qué dimensión actúa el Estado, si con su status superior de Estado o al nivel del particular, y establecer en qué calidad se encuentra frente a los supuestos de la norma que consagra la tutela, se debe “diferenciar entre la actividad o poder de autoridad y la actividad de gestión. En la primera el Estado manifiesta una actividad de mando a través de la expedición de actos de poder o de autoridad. En la segunda, se enmarcan las actuaciones que realiza el Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, son semejantes a las actuaciones de los particulares. De acuerdo con esta idea, cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que allí resultaren serían de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando el Estado actúa

imprime el elemento distintivo y esencial del acto administrativo - no de la función

administrativa-.

DE LOS REQUISITOS DE EFICACIA EN GENERAL

Situaciones jurídicas o Estados de cosas reconocidas y sancionados por el

ordenamiento, relaciones de poder y de deber que emergen de aquellas, llamadas

una y otras a surgir, a modificarse, a robustecerse y a extinguirse por estatuición

normativa, en función del acaecimiento de determinados hechos tenidos presentes,

a su manera, por un determinado precepto. Resultado cuyos antecedentes,

producción y componentes demandan una explicación satisfactoria desde el punto

de vista de la realidad, la lógica y la juridicidad: los hechos que el derecho tiene

en cuenta son los que se dan físicamente; sin embargo, el derecho no sólo aprecia

su realidad y su conexión con lo precedente, sino que los ordena y les asigna

mérito según su propio designio, que antes que naturalista o lógico es

fundamentalmente axiológico: en concordancia con su catalogación de los valores

e intereses relevantes en la sociedad en su momento.84

mediante actos de gestión, queda sometida al derecho común y a los jueces comunes”(2). En ese orden de ideas, el Estado al actuar en ejercicio de su actividad de gestión se encuadraría dentro del destinatario excepcional, el cual es el particular, debido a que se encuentra desenvolviéndose sin la majestad del poder público. Es de mérito anotar que el particular puede ser autoridad pública, como por ejemplo cuando está encargado de un servicio público y ejecuta, en virtud de lo anterior, un acto de poder o de autoridad, sin embargo, el mismo artículo 86 constitucional determinó someterlo a una consideración diferente. En conclusión, los destinatarios de la acción de tutela son el Estado en su manifestación de poder y autoridad y los particulares, estos últimos en los casos establecidos por la Constitución y desarrollados por la ley.

El objeto de esta parte es el estudio de los vicios de los actos administrativos en relación

con los de los actos jurídicos en general.

Lo primero será identificar, en la teoría general del acto jurídico, las diferentes categorías

de vicios de los actos, pues habrá unos que afecten la eficacia del acto, otros su validez,

otros su existencia y otros su oponibilidad. Cada uno de los anteriores caracteres de los

actos responde a nociones diferentes que explicaremos en seguida:

La eficacia hace alusión a la aptitud que tiene un acto para producir sus efectos. “Ineficaz

es el negocio jurídico que no produce efectos o, más precisamente, aquel que por el

motivo que sea: interno o exterior, deja de producir efectos que le son propios en general o

en atención a su naturaleza o a las disposiciones específicas de las partes. De esa forma la

ineficacia tiene varios significados: uno amplio, equivalente a la falta de efectos,

comprensivo de distintas eventualidades: inexistencia, invalidez (nulidad...) e ineficacia en

sentido estricto, y uno restringido: supresión o atenuación de los efectos finales, que

presupone un comportamiento relevante y, además, válido. Irrelevante es lo que no

alcanza a configurar la previsión normativa, carece de identidad y, por tanto no constituye

interés merecedor de consideración, de donde se sigue que la actitud del ordenamiento es

de indiferencia”85

84 HINESTROSA FORERO, Fernando. Derecho Colombiano. Medellín 1985. 85 HINEESTROSA FORERO, Fernando. Ibídem.

La existencia del acto jurídico se da cuando han concurrido los elementos de su esencia, y,

por la otra vía, “el negocio jurídico es inexistente como tal cuando no se recorrió a

plenitud su definición legal o social y, por lo tanto, queda reducido al plano puramente

social, desprovisto de juridicidad o, en otros términos, la conducta dispositiva es

irrelevante cuando en la práctica el supuesto de hecho es incompleto o resulta

contradictorio y esa falta de plenitud o esta antinomia no puede conducir más que a la

nada en el campo negocial”86.

Por su parte, la invalidez se refiere, no ya a la producción normal de efectos, ni a la

existencia jurídica del acto, sino un juicio de valor o disvalor que se haga, en términos de

derecho, remitido a una escala de valores e intereses señalados por el sistema y tutelados

por él 87.

La oponibilidad se refiere a la producción de efectos de un negocio frente a terceros, o en

su contra. Un negocio inoponible, en consecuencia, es aquél “que no puede producir

efectos respecto de terceros...que no es eficaz en su contra, por el motivo que sea y los hay

muy variados: valgan algunos ejemplos: la declaración privada disimulada es inoponible al

tercero que adquirió atenido al dicho público simulado, ...y el que trae el artículo 901 del

Código de comercio: el negocio jurídico celebrado sin la publicidad exigida legalmente

en tutela de los derechos de terceros es inoponible a éstos, obviamente en cuanto no lo

hayan conocido sin negligencia de su parte.”88

86 Ídem 87 Ver en ese sentido la conferencia del Dr. Fernando Hinestrosa citada antes.

En el derecho privado, además, se ha consagrado, por vía de la ley comercial, un nuevo

tipo de ineficacia que supone que un acto es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de

declaración judicial, por el hecho de que la ley disponga que tal acto no producirá efectos,

lo cual al parecer de algunos, entre ellos el Dr. Hinestrosa Forero, es una adición sin razón,

pues en todos los actos en que se consagra esa figura, se trata o de inexistencia o de un

nulidad (que sin duda necesita ser declarada por el juez en aras al debido proceso y a todos

los principios que lo conforman)

Bien, en nuestra opinión, el acto administrativo puede padecer de los mismos vicios que el

acto jurídico, sin embargo, por ejemplo, Sayagués Laso, sostiene que los principios y

conceptos del derecho privado no pueden aplicarse al derecho administrativo porque las

reglas del Código civil regulan la validez o nulidad de contratos que pueden celebrar

cualesquiera personas que se presumen iguales, en cambio, aquí se procura establecer

reglas para actos que emanan siempre de administraciones públicas, las cuales tienen una

organización y régimen jurídico especial, y además el código civil se aplica a contratos

celebrados por personas físicas o jurídicas que administran sus propios intereses o los de

sus integrantes, mientras que las normas sobre irregularidades en el derecho público rigen

los actos de meros administradores del patrimonio público.89

88 Ídem 89 Op Cit Pp 502 a 503

No compartimos la posición de este autor, pues por el hecho de que el acto administrativo

emane de una función pública especial no quiere decir que los conceptos generales del

derecho no se apliquen90.

Lo que pasa es que, por su naturaleza especial, por la forma como produce sus efectos, por

la función que los genera y la autoridad que los caracteriza, la oponibilidad es un espejo de

la eficacia, y en algunos casos la invalidez se convierte en inexistencia. Es decir, si bien los

conceptos de validez, eficacia, oponibilidad y existencia no cambian del acto jurídico al

acto administrativo, los límites conceptuales a veces se desdibujan y por tanto las relaciones

entre ellos son un poco más problemáticas hablando de acto administrativo.

Además, debido a la especial función de la que emanan, y a las llamadas características

(derivadas precisamente de tal autoridad) que los revisten91, cuando los actos

90 Agustín Gordillo es también radical al afirmar que “…lo que hay que sistematizar y explicar en derecho administrativo (a través de la noción de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que sistematizar en derecho civil ( a través de la noción de acto jurídico); a ello debe agregarse que el margen de aplicación del derecho civil a la administración pública es cada vez más reducido en el mundo moderno, a punto tal que puede sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable en principio a ningún campo de la actividad administrativa.” Op. Cit. Pp 1-3 a 1-4 91 Consejo de Estado Sec Quinta, Sentencia 487 del 0 de diciembre de 1995. Dos características, pues, se atribuyen al acto administrativo firme, su carácter ejecutivo y su carácter ejecutorio, que son conceptos distintos. El carácter ejecutivo dice relación a la obligatoriedad y a la idoneidad del acto administrativo firme como título de ejecución, en tanto que el carácter ejecutorio consiste en la facultad de la administración para ejecutar por s¡ misma tales actos. No siempre la administración tiene la facultad de ejecutar por sí misma sus decisiones, no obstante ser éstas obligatorias. Se trata as¡ de actos administrativos ejecutivos, mas no ejecutorios. La ejecutividad del acto administrativo, esto es, su idoneidad como titulo de ejecución, se extingue por prescripción, cuando ha transcurrido el lapso señalado por la ley sin que la administración haya ejercido la acción ejecutiva, el cual, a falta de señalamiento especial, es de diez años, según lo establecido en el artículo 2.536 del Código Civil. Y la ejecutoriedad del acto administrativo, o sea, la facultad de la administración para ejecutar por s¡ tales actos, decae por el transcurso del término de cinco años de esta en firme sin que la administración realice los actos que le corresponde para ejecutarlos, según lo establecido en el art. 66, NUM. 3, del Código Contencioso Administrativo, pero no por ello pierden tales actos su carácter ejecutivo.

administrativos sufren algún vicio, la función administrativa que los expidió puede tomar

diferentes alternativas, y los particulares también.

El mismo Sayagués Laso plantea el tema de manera adecuada al afirmar que “la situación

de la administración ante sus propios actos irregulares es muy especial,92 En principio y

92 Respecto de las distintas opciones que tiene la administración frente a sus actos irregulares, como pueden ser la revocatoria directa y la posibilidad de demandar sus propios actos ante la jurisdicción, parece adecuado citar al Consejo de Estado, Sala Plena que en sentencia 405 de septiembre 1 de 1998, anotó lo siguiente: En lo relacionado con la revocación de los actos de carácter particular concreto el Decreto 01 de 1984, dispuso: “ART. 73.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. A diferencia del Decreto 2733 de 1959, el Decreto 01 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares o reconocedores de derecho de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular: a) La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que, administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones: • Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del CCA, en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él, o cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona, • Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria parcial de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo. No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio administrativo positivo, en tales excepciones no se halla comprendida la prohibición contemplada en el inciso 1º del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 ibídem, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del CCA, una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado social de derecho. Este criterio se ha

salvo que se trate de irregularidades que no producen invalidez, luego de constatado el

vicio la administración puede extinguir el acto mediante revocación. Esto se justifica por

cuanto se trata simplemente de ajustar a derecho la actividad administrativa”93. Ello es así

porque, como mencionamos arriba, la función que genera los actos administrativos, la

potestad dentro de la que ella surge y la autoridad que los reviste, esta absolutamente

determinada por el principio de legalidad y por el servicio a los intereses generales, luego

es su tarea mantener el ordenamiento libre de fenómenos al margen de los conceptos que la

legitiman; sin embargo ello no quiere decir que si el acto es inválido se trate de un concepto

de invalidez distinto al que la doctrina privada ha señalado tan acertadamente y ya de

antaño.

Por su parte, Manuel María Diez, sostiene que “es necesario construir una teoría especial

con referencia a la invalidez de los actos administrativos y no aplicar el texto ni los

principios que se derivan del derecho civil.

“Existe, sin duda, un cierto número de principios generales comunes a las dos ramas del

derecho, público y privado. Pero la aplicación de los mismos varía sensiblemente de un

sistema al otro, porque las ideas y los intereses que animan al derecho administrativo no

son aquellos que dominan en el derecho privado…

mantenido de manera uniforme, no sólo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la corporación, sino también en sus secciones(*). (...) función administrativa que les confiere la ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Si la entidad demandada consideraba que el acto revocado había sido expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, o en forma irregular, debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar su anulación. No debe olvidarse que la firmeza de los actos creadores de situaciones individuales y concretas garantiza la seguridad jurídica de la cual no pueden disponer de modo arbitrario los funcionarios.

(…) Si nosotros comparamos las nulidades establecidas en el Código civil con la invalidez

que resulta en derecho administrativo, advertimos diferencias fundamentales. Dijimos que

el juez puede declarar de oficio los actos con nulidad absoluta y manifiesta. Ello no

ocurre en el campo del derecho administrativo ya que los actos administrativos tienen

como característica su presunción de legitimidad y su ejecutividad, y de allí que los jueces

no puedan invalidarlos de oficio, aunque sean inválidos, sino a pedido de parte”94

Estas notas del Profesor Diez, nos parecen más adecuadas que las afirmaciones antes

comentadas, pues éste autor señala las diferencias más marcadas entre los regímenes en

mención, pero no descalifica del todo la aplicación de principios generales inicialmente

señalados para el acto jurídico.

Por otra parte, y para entrar en materia, habrá que explicar sumariamente la manera como

se produce un acto administrativo y como cobra eficacia, para, apartir de ello, ir

identificando en qué momentos y respecto de qué requisitos pueden darse falencias

generadoras de los antedichos vicios.

En nuestro ordenamiento jurídico95 la forma de iniciación de una actuación administrativa

que dará lugar a un acto administrativo no está en cabeza del Estado de manera exclusiva,

sino que, además de que el Estado puede oficiosamente hacerlo, las actuaciones pueden

93 Op Cit. Pp 506 a 509 94 Op Cit. Pp 379 a 383 95 Artículo 4 del Código contencioso Administrativo

iniciarse por los particulares en ejercicio del derecho de petición en interés particular o e

interés general, o en desarrollo de una obligación.

Es sumamente importante, en este procedimiento de formación del acto administrativo, que

se respete el principio de publicidad, de audiencia de las partes, de defensa, contradicción y

participación probatoria, y de motivación de las decisiones96, la vinculación de terceros97

que puedan resultar afectados y además ellos, siempre que sean titulares legítimos de

derechos o intereses que puedan ser afectados en el proceso, pueden solicitar que se les

tenga como parte98.

En general, el proceso se inicia de oficio o con la petición, se forma el expediente, el

funcionario revisa si es competente99 (si sí lo es, el proceso sigue bajo su criterio) los

interesados pueden allegar pruebas sin formalidades ni términos perentorios, se oye a las

96 Ley 58 de 1982, art. 5: A falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas de nivel nacional, departamental y municipal se cumplirán conforme a los siguientes principios: audiencia de as partes, enumeracxión de los medios de prueba que puedan ser utilizados en el procedimiento, necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulres. Art. 8: Las actuaciones administrativas son públicas, salvo las taxativas excepciones que establezcan la Constitución y la ley. 97 Arts 14 y 15 del C.C.A. 98 Art. 6 de la ley 58 de 1982 99 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia 3300 de marzo 12 96 “… para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: el juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifiesto mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación. De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.”

partes y con base en las pruebas y la información que reposa en el expediente, se adopta la

decisión.

El proceso de formación de un acto administrativo está regido por los principios que

integran el debido proceso, por eso todas las garantías deben serle respetadas al particular,

quien debe saber con qué contar en el proceso, como que debe poder dar por hecho que se

respetarán las normas que lo rigen, y que la administración no dispondrá nada

arbitrariamente o a sus espaldas100.

Una vez se toma la decisión, el acto administrativo existe, pero aún no puede producir sus

efectos101 cuando ellos afectan o se dirigen a terceros, pues eso sólo sucede cuando el acto

100 Entre otras, en este sentido Sentencia T – 467 de octubre de 1995 Magistrado Ponente Vladimiro naranjo Mesa: “El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. (…) Así entonces, las situaciones d controversia que surjan de cualquier tipo de proceso requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, d manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos (…) En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, éstas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales descritas” 101 Consejo de Estado Sec Segunda, sentencia 7418 de 10 de marzo de 1995. Consejero ponenete Dolly Pedraza Es diferente la oponibilidad del acto administrativo de la validez del mismo, y que los defectos que pueden hace ineficaz un acto no generan su nulidad, pues se trata de vicios que afectan su fuerza obligatoria o vinculante no su perfección o valor legal. Un acto puede ser válido pero ineficaz, si los procedimientos posteriores de los cuales ordinariamente depende su oponibilidad como la notificación o publicación, o como la resolución de recursos administrativos, no se surte debidamente. En este orden de ideas, en el sub-lite el acto sancionatorio -Resolución 057 de 1986- por estar sujeto a recursos, no adquirió fuerza obligatoria sino el día 25 de junio del mismo año de 1986, fecha en que se notificó el acto que decidió el recurso interpuesto en la v¡a gubernativa, de manera que no podía jurídicamente ordenarse su ejecución inmediata

se hace oponible por medio de la publicidad o la notificación del acto determinado102, pero

si se trata de actos que no se dirigen a terceros sino a la misma administración que los

expide, ellos le son oponibles a ella, y por tanto producen sus efectos, al momento del

nacimiento del acto103.

Así lo que suceda entre la iniciación y la decisión, afectará la validez del acto, lo que

suceda después de que el acto nazca, afectará su eficacia y oponibilidad.

3.1 De la validez de los actos administrativos

102 En este sentido GARRIDO FALLA Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982. “Un acto administrativo se perfecciona una vez que está constituido por el conjunto de elementos que funcionan como requisitos de su validez. Ahora bien, el acto administrativo no es, por la simple circunstancia de que reúna tales requisitos, jurídicamente eficaz.” 103 En este sentido GARCÍA TREVIJANO, Jose Antonio. Op. Cit Pp 323 a 326 “En el campo del derecho hay que distinguir tres conceptos:

- Perfección, se predica de un acto o norma en tanto en cuanto está emanado por los órganos competentes y con arreglo al procedimiento establecido

- Eficacia, momento en el que la norma o el acto despliega toda su potencia interna - Vigencia, se predica tan solo de la norma y significa que forma parte del ordenamiento

jurídico pr haber sido publicada tal y como esté previsto en cada uno. Hay que distinguir dos clases de actos:

a) Los que afectan a los derechos o intereses de los terceros, sean de gravamen o no b) Los que son independientes de ellos

En el primer caso…la perfección es anterior, pues la eficacia está supeditada a la notificación o a la publicación… No debe confundirse la notificación o publicación (que son condiciones de eficacia) con la aceptación del interesado requerida a veces para la perfección del acto En el segundo caso coinciden y lo mismo hay que decir de todos aquellos efectos, sea cual sea el tipo de acto, que no afecten a los terceros. De las tres teorías que se plantean en el derecho civil respecto del perfeccionamiento de los contratos (de la emisión, de la información…y de la recepción) en el derecho administrativo se acogen la primera y la última: la emisión para todo tipo de actos respecto del autor del acto y esferas internas de la administración …, la de la recepción para los que afectan a terceros y sólo respecto de ellos.

En nuestro derecho se ha entendido que los vicios que afectan la validez104 del acto

administrativo son los que comentaremos seguidamente. Respecto de cada uno haremos

alusión a lo que la doctrina ha entendido y anotado y plantearemos los problemas relevantes

que cada uno suscita:

a) Incompetencia

Respecto de la competencia, se ha planteado por muchos autores el problema de la

similitud de ella con la capacidad en derecho privado. Sin restar importancia al tema, nos

remitimos a lo expuesto en capítulos anteriores.

En nuestro concepto la incompetencia es un vicio de suma gravedad en la medida en que

los agentes de la función pública están sometidos a la vinculación positiva a la ley, por lo

104 Manuel María Diez, hace una interesante clasificación de la invalidez que puede afectar al acto administrativo: “La invalidez puede ser derivada o indirecta. Ello ocurre cuando el acto es válido por sí mismo pero resulta invalidado como consecuencia de la invalidez de otro acto con el que se encuentra en una relación vinculatoria especial. En el procedimiento administrativo la invalidez de un acto produce la de todos los sucesivos. La invalidez puede ser total o parcial. Esto tiene lugar cuando un acto que formalmente es único, contiene, sin embargo , distintas providencias, cada una de las cuales tiene su propia autonomía, o cuando es inválido un elemento accesorio y no esencial del acto como la condición, el término. La invalidez puede ser originaria o sucesiva. Será originaria cuando resulte contemporánea de la formación del acto. Será sucesiva en los siguientes supuestos:

a) Cuando nuevas normas jurídicas requieran para la validez del acto, requisitos distintos de los que exigieran las normas precedentes, o quiten todo valor al acto no solamente para el futuro sino también retroactivamente.

b) Cuando lleguen a faltar ciertos elementos intrínsecos o extrínsecos del acto que la ley quiera que subsistan, no solamente en el momento de la formación del acto, sino también ulteriormente

La invalidez puede ser textual o virtual. Será textual cuando la sanción de invalidez esté determinada expresamente para una concreta violación de la ley. Será virtual cuando se declare por vía de interpretación de principios de derecho, como consecuencia de violación de normas referentes a elementos esenciales del acto. La invalidez no significa falta de ejecutividad y de eficacia sino de ejecutividad duradera. Op Cit . Pp 378 a 379

cual actuar sin que ésta le haya conferido competencia para ello es violar el principio

primero de todo Estado de derecho.

Por su parte Sayagués laso105, señala que este vicio puede afectar el acto con más o menos

intensidad según sea la naturaleza del exceso cometido, y esquematiza los distintos

excesos de competencia en que puede incurrirse, en las siguientes categorías:.

Por una parte que el órgano administrativo actúe ejerciendo potestades de que carece y

que tampoco tiene ningún otro órgano de la administración. Es el exceso de competencia

típico, pues el órgano sobrepasa los límites de su competencia, sin invadir la competencia

ajena.

Y por otra que al dictar el acto, el órgano administrativo salga de competencia, usurpando

la competencia de otro órgano de la administración. Esta hipótesis presenta diversas

modalidades: Ambos órganos pueden pertenecer al mismo ente o a distintas personas

públicas. En el primer caso los órganos pueden integrar una jerarquía o ser

independientes. Estas diversas posibilidades influyen en la gravedad del vicio de

incompetencia

Más adelante, en el mismo texto, éste autor señala que si el acto fue dictado careciendo la

administración de toda competencia, el acto es radicalmente nulo y que lo mismo ocurre si

al expedir el acto se invadió la competencia de los órganos legislativos o jurisdiccionales.

Igual solución corresponderá generalmente si el acto entra en la competencia de los

órganos de administración de otra persona pública. En cambio si la cuestión de

competencia es puramente interna, la invalidez puede, en algunos casos ser subsanada.

Bien, respecto de todo lo que se ha citado acá sobre el tema de la incompetencia, nos parece

que lo más relevante es el hecho de señalar cómo la incompetencia es una falencia que vicia

en mayor o menor grado un acto, es decir, no toda incompetencia vicia de la misma manera

a todos los actos, y para ello habrá que tener en cuenta los tipos de competencia que fueron

mencionados en capítulos anteriores. Creemos que este no es un tema de fácil sorteo, pues

sin duda es en la práctica cuando se presentan los problemas para los afectados por un acto

viciado de incompetencia.

Como ya se había anticipado, el problema de los actos emanados por los funcionarios de

hecho, no puede ser pasado de alto, y en cada caso concreto deberá preguntarse el

interesado si se trata de una acto administrativo o no, y en todo caso optar por la vía que

más garantías le signifique a él mismo, pues acá la resolución de los problemas de validez o

de existencia se debe escoger según los efectos causados y la manera en que ellos entraron

al mundo jurídico.

En este sentido el Profesor García de Enterría106 anota que “en el terreno de la realidad

hay que tener en cuenta que la eficacia de un acto es un problema de hecho, y que la

administración puede imponer materialmente sus actos, siempre que el acto mismo sea

105 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Op. Cit. 106 Op Cit. P 489

susceptible por sí de producir alguna clase de efecto. Dicho de otro modo, salvo en el

supuesto de actos inexistentes ( pueden tenerse portales la multa de tráfico impuesta por

un simple particular o la orden de un agente público de ir a la luna en automóvil), todos

los demás actos administrativos…pueden ser materialmente eficaces, y esta eficacia

material sólo podrá ser destruida por el particular que la soporta utilizando las vías de

recurso procedentes”.

Respecto de la inexistencia por falta de competencia, no parece que se configura cuando la

ausencia de competencia salta de bulto, como en los ejemplos de García de Enterría, pero

ello es así en esos casos, porque antes que una falta de competencia, lo que hay es una falta

de potestad, y en esos casos, sin duda, es fácil de saber que no se está frente a un acto

administrativo; pero no lo es tanto cuando se da la violación de las normas atributivas de

competencia pero en todo caso hay potestad administrativa, porque entonces podríamos

estar ante una inexistencia que además sería vía de hecho107, es decir ante una situación en

la que la administración obró en ejercicio de un pretendido derecho que realmente no tenía,

o en la que obró en ejercicio de un derecho que sí tenía pero con ausencia total de

procedimiento legal o aplicable distinto al señalado por la ley, es decir, una situación en la

que la administración obró con arbitrariedad evidente108

b) Expedición irregular109

107 En nuestro concepto toda vía de hecho supone la inexistencia de una acto administrativo, pero no toda inexistencia supone vía de hecho. 108 Consejo de Estado, Sec. Tercera, sentencia de octubre 28 de 1976. 109 Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sentencia 8296 del 24 de agosto de 1994. “…si bien es cierto que todo acto administrativo debe sujetarse a unas formas determinadas, no toda ausencia de formalidad enerva la legalidad del acto; ésta sólo se ver afectada cuando la omisión toca con las formas sustanciales, no con las accesorias o secundarias, como podía ser en

Toda decisión administrativa debe ser tomada con sujeción al debido proceso por expresa

disposición constitucional110. Las formas propias del proceso administrativo son garantía

para el administrado, pues lo menos que debe proveérsele a éste es el “mapa” de

actuaciones que la adminstración puede seguir en determinados momentos y ante

determinadas situaciones en el proceso. Las normas propias de cada proceso evitan al

administrado llevarse sorpresas, impiden a la administración realizar actuaciones arbitrarias

en “virtud de una desvalorización de las formalidades sustanciales del debido proceso111

el sub-lite, la ausencia de determinar claramente que se estaba obrando en ejercicio de facultades delegadas; dicha omisión no incide en la decisión contenida en la resolución, ni vulnera ninguna garantía al empleado y mucho menos impide el ejercicio del control de legalidad” 110 Sobre este tema, y diferenciando los requisitos de validez que de él se desprenden de los elementos del acto administrativos, se cita al Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 5529 del 28 de abril de 1995, Consejero Ponente Delio Gómez Leyva “Los defectos de forma e irregularidades en el procedimiento, generan nulidad de los actos administrativos, no inexistencia de los mismos, como incorrectamente lo afirma el apoderado de la actora, como quiera que afectan el debido proceso que conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional, deben observar las actuaciones administrativas, en desarrollo de los procedimientos establecidos. De ahí que ni el procedimiento especial, ni el general, consagran causales de inexistencia de los actos administrativos, sino de nulidad (arts. 730 del Estatuto Tributario y artículo 84 del C.C.A.).” 111 Corte Constitucional Sentencia T- 097 de marzo de 1994 “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial— en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido. El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial relación de sujeción del particular frente al Estado —v.gr. existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario—, los principios constitucionales del debido proceso (C.P. art. 29) deben ser respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad. De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración de-be ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta

administrativo”112, así que pretermitir, evitar, retardar, reducir, las formalidades que la ley

ha consagrado en garantía del debido proceso para cada actuación determinada, hace que

sobre el producto de ella pese un vicio de invalidez.

Sayagués Laso, por su parte, afirma que “las formalidades son los requisitos que han de

observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores concomitantes o posteriores al acto”.

Pensamos que las formas a las que se refiere nuestro ordenamiento en materia de requisitos

de validez, no pueden ser posteriores a la formación de acto, pues la manera en que debe

constar el acto o en que deba hacerse público o hacerse conocer por el interesado, afecta la

eficacia del mismo y no su validez.

c) Desviación de poder

Remitiéndonos al análisis que, sobre la causa y el fin de los actos administrativos, se hizo al

inicio de este estudio, bástenos decir, en principio, que este vicio se refiere a los casos en

que se toma una decisión administrativa con miras a la satisfacción de un fin diferente al

específico interés general señalado por la norma legal habilitante de la administración.

ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa”. 21. Si bien es cierto que, en términos generales, la administración sólo está obligada a respetar unas garantías mínimas que no desconozcan el núcleo esencial de las garantías procesales, en aquellas circunstancias en las cuales una decisión administrativa de tipo disciplinario conlleve la limitación o pérdida de un derecho fundamental, el deber de acatar las garantías constitucionales es tan apremiante, como el que se deriva de las normas penales. La diferencia que aparece por encima de la obligación común de respetar los mínimos esenciales entre los dos ámbitos jurídicos mencionados, resulta de la consideración de la persona involucrada en la sanción y no simplemente del carácter funcional del derecho administrativo. El respeto de las garantías propias del debido proceso se exige en todas aquellas situaciones en las cuales la decisión administrativa o judicial pueda dar lugar a una afectación grave de los derechos fundamentales de la persona. 112 Consejo de Estado, Sec. Primera, agosto 22 de 1997, Magistrado Ponente Juan Alberto Polo.

Habrá desviación de poder incluso cuando el titular de la función administrativa pretenda

satisfacer un interés público, pero distinto al señalado por la ley, porque es que la voluntad

administrativa no puede gestarse al interior del agente, sino que éste debe respetar cada

elemento de la voluntad administrativa señalado en la ley113.

d) Desconocimiento del derecho de audiencia

Esta causal ha sido, tal vez, adicionada de manera innecesaria, pues además de que, como

veremos, al igual que todas las demás, está incluida en la causal violación de norma

superior, está también incluida necesariamente en la causal de expedición del acto sin las

formalidades propias del procedimiento, pues no cabe duda de que el derecho de audiencia,

es una de las formas propias de algunos procesos administrativos, y cuando así sea, en aras

al debido proceso, debe observarse cuidadosamente.

e) Falsa motivación114

113 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de julio 3 de 1981. “Esta cuasal de anulación de los actos administrativos hace referencia justamente al elemento finalista del acto administrativo y se configura cuando los móviles o fines que tiene en cuenta la autoridad administrativa que lo expide son diferentes del interés público propio de todas las actuaciones del Estado o a pesar de tener como fin ese interés público, el fin perseguido es diferente del previsto en la norma que atribuye la competencia…Por esto no es necesario que los fines buscados por la autoridad administrativa, sean ilícitos, sino que basta que sean del interés público o del fin previsto específicamente con relación a una determinada competencia.” 114 Respecto de la noción de motivación, citamos al Consejo de Estado, Sec. Cuarta, sentencia 5797 del 26 de mayo de 1995. Ocnsejero Ponente Delio Gómez Leyva “Entendida la motivación como la expresión de las razones que han dado origen a que la Administración expida el acto, su omisi¢n, obviamente toca con el derecho de defensa del administrado, quien por su ausencia no podrá controvertir plenamente la actuación administrativa;

Respecto de la motivación el acto se plantea la discusión de si la motivación constituye un

requisito de forma o si más bien se refiere al contenido del acto115.

En nuestra opinión se trata de un requisito de forma 116pues se refiere a la expresión de los

motivos, mientras que la existencia de motivos es necesaria como requisito para la

existencia del acto117 – como ya se ha explicado -.

Bien, “para que sea aplicable …la motivación falsa…es necesario, o que el agente… obre

con facultad discrecional, por enunciación de motivos no verdaderos, que o estaba

obligado a dar, o con facultad reglada, cuando le es obligatoria la motivación, bien por

disposición expresa de la ley, bien porque sea necesaria para justificar…Y es de advertir

que cuando el agente jerárquico está obligado a motivar el acto y no hace hay que

presumir la nulidad….

de ah¡ que la carencia de tal requisito del acto administrativo afecta su validez, y lo torna en anulable, al expedirse en forma irregular y además vulnerar el derecho de defensa” 115 Garrido Falla. Op.Cit. P 559

116 En sentido contrario García Trevijano. “ se afirma que la motivación es un elemento del acto en aquellos casos en los que, por disposición de la ley o por su propia naturaleza, el acto no puede existir ni producir sus efectos sin ella; es, en cambio, un medio de prueba de la legitimidad y oportunidad del acto cuando, no siendo obligatoria, no se prohibe. A nuestro juicio esta afirmación es inexacta porque tanto la motivación obligatoria como la facultativa son elementos esenciales, ya que a través de ella se podrá detectar el interna corporis del acto

En realidad, la motivación es la manifestación externa de la causa, motivo y fin, no en el sentido de que sea un puro elemento formal sino que revela externamente lo que el acto persigue. Esto es importante a efectos de las consecuencias de su infracción”

117 En ese Sentido, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Op.Cit P. 352 “La motivación constituye un requisito formal del acto administrativo. Una cosa son los motivos del acto y otra la motivación. Todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos; pero la motivación lo que supone es la exigencia formal de que se expresen las razones que sirven de fundamento a la decisión.”

…se tiene como un axioma en nuestro derecho que no basta la existencia de un motivo

para justificar el acto administrativo sino que éste debe ser real y serio, adecuado o

suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para

justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público para lo cual se han

dado las competencias administrativas.”118

La motivación, en todo caso, es un requisito de validez que, como lo anota Jesús González

Pérez ,cumple tres funciones119 capitales:

a) Como exigencia que permite el control indirecto de la opinión pública: se dispone y se

ordena, pero al mismo tiempo se razona y se justifica para qué se hace aquello. Sirve

para persuadir al destinatario del acto y prevenir eventuales impugnaciones.

b) La motivación permite determinar con mayor certeza y exactitud el conocimiento de la

voluntad manifestada, constituyendo un elemento interpretativo valiosísimo

c) Y por último, como medio para realizar el control jurisdiccional de los actos

administrativos, función que es la generalmente destacada120

118 Consejo de Estado, Sec. Segunda Subsección A, Sentencia de junio 26 de 1997. 119 El Consejo de Estado, Sec. Cuarta en sentencia 5417 del 24 de marzo de 1995 Consejero ponente Delio Gómez Leyva, respecto de las funciones de la motivación dijo lo siguiente: “…En el sublite es evidente que el acto administrativo que puso término a la vía gubernativa incurrió en el vicio procedimental de "falta de motivación" circunstancia que, a la luz del Derecho Administrativo, lo convierte en anulable, puesto que tal omisión impide determinar la legitimidad de tal acto administrativo y la defensa del interés legítimo del administrado, al no explicarse los motivos o fundamento jurídico de la decisión que el mismo contiene. Por ello es que tal irregularidad conlleva la nulidad del acto administrativo, a términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.” 120 Ídem . P 353

Debido a los fines que debe cumplir la motivación, ella “debe ser seria, adecuada o

suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende rechazándose así la

que se limita a expresar fórmulas de comodín121 o susceptibles de ser aplicadas a todos los

casos. Estas fórmulas se estiman insuficientes y el acto que las presente como justificación,

carente de motivación”122

Esto nos permite recordar que, cuando se trata de un acto que debe ser motivado y no lo es,

o lo es de manera tal que se tiene como ausente de motivación, no hay un vicio de falsa

motivación sino de expedición irregular, pues como ya dijimos se trata de un requisito de

forma que si es omitido vicia el acto por alta de formas, y si se cumple de manera

fraudulenta, entonces el vicio es por falsa motivación.

f) Violación de la norma superior123

121 En este sentido Jesús González Pérez, anota que “la exigencia de motivación supone dar a conocer los motivos que justifican la declaración que constituye el contenido del acto. De aquí que no se cumple con cualquier fórmula convencional: por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de da razón del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. …bastará una referencia sucinta a hechos y fundamentos de derecho , sin que sea necesario ajustarse a unos cánones formales… En cuanto todo acto ha de fundarse en la aplicación de una norma jurídica o unos hechos, es lógico que la motivación comporte referencia a unos y otros. …no basta transcribir los términos de la disposición que se aplica, sino justificar que, dados unos hechos que se consideran probados, es aplicable a los mismo.

122 Consejo de Estado, Sec. Segunda, sentencia de agosto 30 de 1977. 123 Respecto de este vicio, cabe hacer una breve referencia a lo que se entiende por la covalidación. En ese sentido, el Consejo de Estado, Sala plena, en sentencia AC 4734 de julio 2 de 1997 , Consejera Ponente Clara Forero de Castro: “Convalidar es remediar o curar de un vicio el acto originalmente inválido y, como tal, es una institución común a todas las ramas del derecho, pero que en el público adquiere connotaciones específicas. En esta esfera la convalidación se justifica fundamentalmente por las razones de seguridad y estabilidad que supone la satisfacción de las necesidades públicas. No se propone la Sala elaborar en esta ocasión una teoría sobre la convalidación en el derecho público, pero sí, al menos, esbozar sus características más destacadas.

Nos parece que todos los vicios anteriores124, señalados por nuestro derecho, son sólo

ejemplos de la violación a una norma superior, y cabe anotar que este exceso puede ser un

La convalidación de un acto administrativo puede provenir del particular afectado por que éste consienta expresamente el acto o porque no haga uso dentro de los términos legales del recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, o por que (sic) deja transcurrir el término de caducidad sin formular la pretensión en acción contencioso administrativa, pero también puede emanar de la propia administración, cuando ésta, conociendo el vicio declara válido el acto o remedia la omisión en que pudo incurrir mediante un acto de confirmación, para evitar un pronunciamiento de anulación por vía jurisdiccional. De todas formas cualquiera que sea el agente o el medio de convalidación, ésta tiene un efecto hacia atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen, extunc (Guido Zanobini, curso de derecho administrativo, vol. I., parte general - Ediciones Araú B.A., 1954, pág. 420). Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque su contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes. Dada su naturaleza este vicio no puede subsanarse, pues el acto de convalidación, por tener también contenido ilícito, sería así mismo nulo (Sayagués Lasso. Tratado de derecho administrativo. T.I. Nº 33. Montevideo, 1953). Tampoco podría ser convalidado el acto desviado, es decir el que se dictó con una finalidad contraria a los fines de la ley, ni el que carezca de motivos que lo justifiquen (Sayagués Lasso ibídem)”. (Subrayado fuera de texto). (Fls. 202 a 204). Como es sabido, sólo se “purga” de ilegalidad un acto administrativo que en su origen, al nacer a la vida jurídica, fue ilegal, y siempre que por alguna razón haya dejado de existir o desaparezca la vigencia de aquella o aquellas normas frente a las cuales se predicó esa ilegalidad. “Purgar” la ilegalidad es quitar, eliminar la contrariedad con la ley, de manera que para “purgar” un acto administrativo se requiere que sea o haya sido ilegal, pues de lo contrario no habría nada qué “purgar”. Un acto legal, no es susceptible de “purga”, por mero principio natural. 124 E ese sentido LAUBADERE, de André. Manual de derecho administrativo. Temis Bogotá 1984. P 80 “1. Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto: El acto administrativo no es legal sino cuando emana del agente facultado por el derecho para realizarlo; como el derecho no se contenta con proporcionar la lista de los actos posibles, designa al titular del poder; as´se tiene el concepto de competencia. El ejercicio de una competencia por quien no es su titular, constituye la primera modalidad de ilegalidad: La incompetencia. 2. Ilegalidad relativa al fin perseguido: Esta afecta el acto administrativo cuando ela gente

competente toma una decisión correcta en sí, pero con unfin diferente a aquel para el cual se había previsto la competencia. Esta forma de ilegalidad ha recibido el expresivo nombre de desviación de poder.

3. Ilegalidad relativa a la forma. Hay u vicio de forma cuando el agente ha omitido o ha observado incompletamente las formalidades y procedimientos impuestos por la ley.

4. Ilegalidad relativa al objeto. Es la forma más corriente y más fácil de cometer: el agente administrativo toma una decisión cuyo mismo contenido está en contradcción con la ley.

5. Ilegalidad relativa a los motivos. Los motivos son los hechos que han provocado la decisión, que han determinado a su autor a tomarla. La ilegalidad susceptible de afectarlos es de dos posibles órdenes: Por una parte, el acto administrativo puede ser ilegal porque los motivos alegados por su autor en realidad no han existido o no tienen el carácter jurídico que el autor les ha dado; es la

simple error de redacción del código contencioso administrativo, pues en lugar de decir

“artículo 84:..procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en

que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u

organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de

audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones

propias del funcionario o corporación que los profirió…” Debería decir “…procederá no

sólo cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en

forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante

falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación

que los profirió, sino en cualquier otro caso de violación de la norma en que deberían

fundarse”

ilegalidad por la inexistencia material o jurídica de los motivos (se dice también error de hecho o e derecho) Pero el acto administrativo también puede ser ilegal por el hecho de que los motivos por su naturaleza no podían justificar legalmente la medida tomada. Este tipo de ilegalidad surge sólo cuando el autor del acto dispone de un poder reglado y no cuando dispone de un poder discrecional.”

3.2 De la eficacia125 y la oponibilidad.

125 Corte Constitucional M.P HERNANDO HERRERA VERGARA Sentencia No. C-069/95

Este es un tema que necesariamente debe abordarse después de tener claras las

características de los actos administrativos.

Los actos administrativos tienen tres notas características que no pueden ser analizadas sino

en conjunto pues como se verá se justifican o surgen a partir de lo que se conoce como la

autotutela administrativa.

Estos caracteres del acto administrativo son:

- La presunción de legalidad.

- La ejecutoriedad.

- La ejecutividad.

La presunción de legalidad del acto administrativo se refiere a que ese acto se supone

resultado de un procedimiento administrativo sujeto a derecho y su contenido goza de la

creencia de que está conforme a la ley y a la finalidad, tanto genérica como específica de la

función administrativa de la cual es manifestación. Sin embargo, la presunción no es

“La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo

anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa

adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de

constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así

mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el

ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada

oportunamente.”

absoluta y puede ser desvirtuada por medio de la interposición de las acciones pertinentes;

en el caso colombiano, la acción de simple nulidad o la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del

C.C.A.; y la acción de cumplimiento de oficio por el juez.

Esta característica del acto administrativo, tiene su razón de ser en el hecho de que proviene

de una autoridad que es legítima y que goza de una nota característica, general y necesaria,

cual es la de la autotutela administrativa. "La Administración está capacitada como sujeto

de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus

pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad común a

los demás sujetos, de recabar una tutela judicial."126

La generalidad de la autotutela está referida a que, sólo por excepción la Administración no

puede ejercerla, en este sentido está consagrado en el artículo 64 del C.C.A.:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos que queden en firme al

concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la

administración pueda ejecutar de inmediato, los actos necesarios para su cumplimiento..."

La obligatoriedad o necesidad de la autotutela administrativa está referida a que el juez no

puede intervenir en el ámbito de acción de la Administración y sólo conoce de la

impugnación de un acto administrativo una vez dictado, e incluso, una vez admitida la

demanda de impugnación, la Administración conserva la facultad de seguir ejecutando su

126 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid. 1993. Pág. 485.

propio acto, salvo que se de una suspensión provisional como medida cautelar (incluso esta

se decreta sólo a solicitud de parte, el juez administrativo no puede hacerlo de oficio).

Respecto al carácter ejecutorio del acto administrativo, es conveniente precisar que es

predicable con mayor precisión si se hace desde la autora del acto, pues emana de la

autotutela o capacidad subjetiva de ésta para, por si misma "disponer la realización o

cumplimiento del acto sin intervención judicial, dentro de los límites impuestos por el

ordenamiento jurídico.",127 partiendo de la presunción de validez que informa a dicho acto.

Asimismo, la ejecutividad del acto administrativo,128 se precisa a partir también de la

autotutela de la administración y está referido a que el acto obliga por sí mismo, el acto va a

producir efectos que deben cumplirse y de ahí su eficacia.

Es pues conveniente abordar las diferentes clases de autotutela administrativa, que darán

desde su especificidad, mayores elementos para comprender los caracteres a los que hemos

hecho referencia:

- La autotutela declarativa, como "facultad unilateral que tiene la administración para

producir actos que gozan de una presunción legal de validez..."129 justifica así el

carácter ejecutorio del acto administrativo y la necesidad de su declaratoria de invalidez

127 MARIENHOFF en Corte Constitucional, sentencia T-382/95. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 128En alguna de la jurisprudencia nacional los dos conceptos han sido refundidos o confundidos: "La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad...y su firmeza..."Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia proferida 23 febrero de 1995. Sin embargo hay pronunciamientos jurisprudenciales que, conforme a la doctrina moderna, hacen al diferenciación: Corte Constitucional sent.encia T-382 de 1995. 129 PAREJO, Luciano, Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel . S.A. Barcelona 1990. Pág. 304.

para que deje de producir sus efectos, salvo, como hemos dicho atrás, cuando opera la

suspensión provisional, tal como esta consagrado en el artículo 66 de nuestro C.C.A.

- La autotutela ejecutiva, que se refiere a la facultad que tiene la Administración para

hacer cumplir el acto administrativo, aún contra la voluntad de sus destinatarios, por

medio de la coacción, justifica que el acto mismo sea título de ejecutividad en el plano

procesal con la característica de que emana de la misma Administración y no del sujeto

obligado.

- Por último, la autotutela reduplicativa, se refiere a la carga que tienen los administrados

de recurrir a la Administración para la revisión de su propio acto como requisito de

acceso a la tutela judicial. (hay que poner de presente, que en el caso colombiano este

requisito sólo es válido para el caso de los actos de carácter particular y concreto).130

Es claro, entonces, cómo las características que se predican del acto administrativo no son

sino consecuencia lógica de la facultad exclusiva de la administración de tutelar sus propios

actos, sin embargo en materia de acto administrativo, es capital anotar que la sola

producción del acto, cuando éste se orienta a provocar algún efecto respecto de terceros (es

decir de cualquier sujeto diferente a la misma autoridad administrativa que lo emitió), no

basta para que éste produzca sus efectos131, es decir le sea oponible a sus receptores.

130 En la doctrina española la autotutela reduplicativa, se refiere también a la carga que tiene el recurrente o impugnante de pagar el importe de la deuda pecuniaria para poder impugnarla. En el derecho colombiano, esto estaba consagrado en el artículo 52-2 del C.C.A. pero fue declarado inexequible. 131 Sentencia C-957/99 Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes ordenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no

Los actos administrativos tienen diferentes formas de darse publicidad132 (y no sólo las

decisiones finales de la administración, sino también todos los actos administrativos

producidos durante el procedimiento de producción de tales decisiones finales)

dependiendo de si se trata de un acto con efectos particulares y concretos o un acto general

o abstracto.

Los generales133 “tan sólo serán obligatorios para los particulares en el momento en que

hayan sido publicados134” en el medio que la ley ordene.

tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular. Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros. 132 Corte Constitucional Sentencia C-957/99 Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “La Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones. Al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad” 133 Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia 6121 del 23 de octubre de 1991. Consejero ponente Alvaro Lecompte Luna. “Si bien es cierto que los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad, también es cierto, que la falta de este requisito, tratándose de actos administrativos de carácter general, no constituye causal de nulidad del mismo, como son los actos impugnados, y sólo constituye falta de oponibilidad del acto a los particulares, o en otras palabras, falta de obligatoriedad para los mismos. As¡, ha de tenerse en cuenta que la publicación del acto no es requisito para su validez, siempre y cuando en su dictación (sic) se hayan guardado todas las normas a las que debió sujetarse, y sólo es causal de inoponibilidad a los particulares; en cambio, si es oponible a la propia administración” 134 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Temis, Bogotá 1990. P 236 y 237

Por su parte los actos particulares deben notificarse a los interesados. La notificación “es

un mecanismo de relación directa y carácter específico entre la administración y la persona

respecto de la cual el acto debe producir efectos jurídicos…”135

Bien, además, el profesor Santofimio Gamboa136 anota que “ los mecanismos o

procedimientos de notificación varían según los procedimientos especiales establecidos

legalmente; de todas maneras, la norma general del Decreto 01 de 1984 establece las

siguientes características.

- Los actos administrativos de carácter individual y concretos que pongan término a una

actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante

o apoderado (artículo 44. Inc 1º). Cuando el peticionario que haya provocado la actuación

administrativa no fuere el titular del interés legítimo necesario para obtener lo solicitado o

pedido, la autoridad competente negará la petición al peticionario, notificándolo en este

sentido, y la decisión que corresponda sustancialmente a lo pedido la notificará a quienes

aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la

vía gubernativa, si la hubiere.

- La notificación personal se hará por el medio más eficaz para informar al interesado

de lo resuelto por la autoridad. Si la administración no encuentra un medio más

apropiado deberá proceder a citar al interesado a la dirección que aquél haya informado

tener en cualquier momento de la actuación administrativa o posteriormente a ésta; la

135 Ìdem 136 SANTOFIMI GAMBOA, Jaime Orlando. Op Cit. Pp 244 a 246.

constancia del envío de la citación se anexará al expediente. Esta citación deberá ser

enviada dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto.

- Los actos de inscripción que realicen las autoridades de registros públicos se

entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación (art. 44). Se

trata de una notificación especial, excepcional, que rompe con el criterio de la

convocatoria que exige la norma general del artículo 44. Por esta razón, desde el punto de

vista práctico, implica un traslado de la responsabilidad de la notificación a la persona

interesada. No obstante, en su aplicación, la jurisprudencia ha sido flexible, porque si bien

es cierto que el desconocimiento de la ley no es excusable, la protección y la defensa de

los derechos ciudadanos sí debe ser una constante de las normas procedimentales…

- Si el interesado compareciere a la notificación firmará la misma, pudiendo en el acto o

dentro de los cinco días siguientes interponer los recursos que procedan en vía gubernativa;

el funcionario que corresponda le entregará gratuitamente copia íntegra y auténtica de la

decisión para estos propósitos…” (negrillas fuera del texto)

El Consejo de Estado ha definido la notificación como el acto simbólico y solemne

mediante el cual el Estado entera al particular de una determinación unilateral respaldada

en la supremacía que le confiere la autoridad soberana que le distingue y le separa de los

administrados. Ha dicho también el Consejo de Estado que sólo a partir de esa ceremonia

de poder, surtida, sin embargo, en un trámite secretarial, la providencia puede producir

efectos.137

Encontramos que de todo lo dicho, hay hacer énfasis en los siguientes temas

a) Los tipos de notificación no son de uso indiscriminado de la administración138

Es menester recordar que la administración no puede escoger arbitrariamente de qué

manera notificar a los interesados, pues de manera obligada debe agotar todas las

posibilidades para lograr la notificación personal, pues es ella la que más garantías le da al

137 Consejo de Estado Sección Primera Auto proferido en 1990 (sin más datos) 138 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia 612 de julio 23 del 96, Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo “Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado. Pero esas tres formas son específicas y no podrán utilizarse indistintamente porque ante la falta o irregularidad en la aplicación de las mismas se tendrá por no conocida la decisión ni producirá efectos legales. Se hace la salvedad frente a la notificación porque la falta de ésta o su irregularidad, por mandato del artículo 48 del CCA, podrá suplirse por conducta concluyente. Las formas de conocimiento indicadas no tienen un alcance meramente gramatical o semántico, ya que deberán interpretarse con el sentido o alcance que la ley procesal les da. Cuando se habla de que existen actos que deben publicarse, otros que deben notificarse y algunos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se empieza a contar el término, cuya culminación permitirá dar por producido el fenómeno de la caducidad. Así, no podrán suplirse para tales efectos, se entiende, unas formas por otras y menos por la vía de la comunicación, forma proscrita implícitamente por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, modificatoria del artículo 136 del CCA. Efectivamente, en el artículo 136 original del Decreto 01 de 1984 se hablaba también de las anteriores formas y además de la comunicación. Pero ésta fue suprimida por el mencionado Decreto 2304 de manera consciente, precisamente para evitar el manejo arbitrario que la administración le venía dando a dicha formalidad con desmedro de los derechos de los administrados, ya que con frecuencia apelaba al cómodo expediente de la comunicación, sin siquiera tomarse el cuidado de constatar la recepción de la misma, en lugar de la notificación o publicación exigidas en la ley. Los procedimientos y con ellos los recursos forman parte de la garantía del debido proceso, la cual es parte del derecho sustancial, como lo es también todo lo relacionado con la caducidad de las acciones, dada su incidencia no sólo en la estabilidad de las situaciones jurídicas sino en el acceso a la jurisdicción, derecho fundamental de toda persona en los términos del art. 229 de la Carta.”

interesado, y además es la que permite a la administración estar segura de que procede

legítimamente y que sus decisiones podrán ser contradichas, lo cual para ella es una ventaja

pues en la medida en que realmente se agote la vía gubernativa ella tendrá la opción de

corregir sus errores y mantener sus actuaciones conforme a derecho.

Ahora bien, es sólo cuando la administración no ha podido lograr la notificación personal

que se ve habilitada para notificar por edicto, fijándolo en lugar público y visible del

respectivo despacho por diez días, y cumplido ese término, el interesado se entiende

notificado.

b) La notificación como principio del debido proceso

No cabe duda de que la notificación de los actos administrativos concretos es una medida

protectora y generadora de garantía del debido proceso. Protectora, en tanto supone ella

misma el deber del Estado de cumplirla para no perjudicar al particular que quedaría al

margen de toda posible reacción; y generadora en tanto la notificación, como ya se dijo, es

el primer paso que permite el conocimiento139 de la decisión a la cual el afectado se atendrá

o impugnará.

139 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T – 419, de septiembre 23 de 1994: “La notificación es el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados, ls actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública. La notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de las existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad , de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído. Las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la autoridad dentro del término que la ley disponga para su ejecutora. Sólo a partir del conocimiento por las partes o terceros de las decisiones definitivas emanadas d la autoridad comienza a contabilizarse el términos para su ejecutoria…

c) Efectos de una indebida notificación

La notificación no sólo busca que el interesado conozca la actuación sobre la que recibe

noticia, sino además la notificación debe ser el medio para informarle al interesado cuáles

son las vías de impugnación que tiene en caso de no estar de acuerdo con la decisión o la

actuación que se le comunica, pues ello es consecuencia de que la notificación sea una

medida tendiente a garantizarle al interesado el ejercicio del derecho de defensa140

Entonces puede suceder que la administración notifique el acto al interesado pero no le

comunique los recursos que contra él proceden. Si así es, ello es equiparable con el hecho

de que la administración no haya dado la oportunidad de ejercer los recursos y entonces no

podrá exigírsele que antes de demandar el acto agote la vía gubernativa.

Ahora, estos defectos pueden ser subsanados por el mismo interesado, si él ejerce los

recursos procedentes. En este caso no podrá, después, alegar que no se le indicaron, ni que

la decisión que pone término a una actuación administrativa que no es notificada a las partes vulnera el debido proceso. La ley consagra como sanción su ineficacia(CCA art. 48). Iniciada una actuación administrativa, el acto público que le pone fin, por contener una decisión mediante la cual la administración se inhibe, concede o niega la petición incoada, debe comunicarse en debida forma a la parte interesada, de modo que la conozca y adecue su conducta a la misma o la impugne, este es, ejercite el debido proceso…” 140 En este sentido, sentencia del consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de julio 3 de 1982: “En suma para que el interesado esté en capacidad de ejercer debidamente su derecho de defensa frente a una acto que le es desfavorable o que lesiona intereses suyos, el funcionario, correspondiente debe indicarle qué recursos administrativos pone la ley a su disposición. Si no obre así, hace creer a interesado que no procede ningún recurso y que, por o tanto, está agotada la vía gubernativa…”

el acto no es ejecutorio, ni pedir que la notificación se efectúe en legal forma141, pues en

realidad si alguna vez potencialmente existió el vicio en la esfera de la eficacia del acto, tal

vicio no se actualizó porque no produjo el perjuicio que podría haber causado al interesado.

Respecto de la falta absoluta de notificación, se ha dicho en la jurisprudencia, algunas

veces, que ello hace que no exista acto administrativo, pero pensamos que si bien en la

práctica se trata de un acto no manifestado hacia el exterior de la administración y por tanto

no oponible a sus destinatarios, técnicamente no se trata de un caso de inexistencia, porque

la notificación no es un elemento esencial del acto sino de la eficacia del mismo, conceptos

distintos y separables en materia administrativa. Entendemos que en la práctica sea

conveniente, para evitar maniobras fraudulentas142, la posición de afirmar que la

notificación es elemento del acto, pero ello parece errado desde el punto de vista

meramente jurídico.

Cuando no hay notificación la sanción es la inoponibilidad del acto, pero la conducta del

administrado143 al interponer los recursos del caso, por ejemplo, o el ejercicio de las

141 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, Medellín, 1985 P 115: “La falta de notificación y la notificación defectuosa se asimilan en sus efectos, pero cuando ocurre esta última no se pide la nulidad de la diligencia de notificación, porque ésta no es propiamente un acto administrativo , sino un paso tendiente a la ejecución de un acto …sino que se debe insistir en que se efectúe en legal forma; mientras esto no suceda el acto no adquirirá el carácter de ejecutorio y los términos para la interposición de los recursos no empezará a correr.” 142 E materia de actos sancionatorios, la administración dejaba correr los términos de caducidad y producía el acto un día antes del tope, o algunos días después, de manera que para evitar el fenómeno de la caducidad notificaban una vez vencido el término pero fechaban el documento con días anteriores a aquel en el que realmente se produjo la caducidad. Como remedio para semejante abuso, el Consejo de Estado resolvió que los actos sólo existen desde su notificación, y entonces así los plazos de caducidad no pueden ser burlados en perjuicio de los particulares. 143 Consejo de Estado, sec. Primera, sentencia 1669 del 19 de septiembre de 1991. En lo concerniente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el tercero que no fue notificado por publicación del acto administrativo que lo afecta en forma directa, la ley le otorga la facultad de poder demandar directamente el acto, sin necesidad de agotar la vía gubernativa. En este evento la acción la podría incoar dentro del término de cuatro meses, los cuales se cuentan a

acciones ante la jurisdicción cuando sea el caso, subsana el vicio, pues por medio de lo que

se conoce por notificación por conducta concluyente, como ya se dijo en otro caso, la falta

formal de notificación no produce los perjuicios por con ocasión de los cuales se sanciona

el acto con la inoponibilidad.

4. NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

“…los juristas no pueden pretender que el rol de interpretar y crear el

derecho esté limitado, y que “los administradores,…todos los ciudadanos,

‘ejecutan’, ‘actúan’, ‘aplican’, sino que al contrario se afirma más

sólidamente el rol creativo de todos los órganos. Los juristas podremos

negar que tales actuaciones y operaciones sean verdadera interpretación y

aún ni siquiera correcta aplicación del derecho, pero no podremos en

cambio desconocer que a veces son estas actuaciones y operaciones las que

en verdad ocurren, aunque ellas no sean las que el jurista cohonesta con su

propia interpretación.”144

El objeto de este capítulo es presentar una definición acertada y completa de lo que es

el acto administrativo, a partir del análisis realizado en apartes anteriores respecto de

sus elementos esenciales, los requisitos para su eficacia y validez, y la clasificación.

partir del día de la notificación por conducta concluyente, es decir, de aquel que el tercero manifestó conocer el acto. Para el caso de que el tercero no haya hecho manifestación de conocimiento del acto con anterioridad a la demanda, se tendrá la de presentación de esta como de la notificación por conducta concluyente del mismo y frente a tal circunstancia se hace imposible aplicar el término de 4 meses previsto en el art. 136 del C.C.A. la acción se viene as¡, en este último evento, a tornar en incaducable, a no ser gobernador por dicho .precepto.

En nuestro concepto la definición del acto administrativo está compuesta por:

a) Manifestación de la función administrativa.

b) Contenido de deseo, conocimiento o voluntad.

c) Ejercicio de autoridad publica

d) Potestad administrativa

d) Producción de efectos vinculantes

Después de analizar las posiciones de los diferentes doctrinantes, quedará claro por

qué a nuestro modo de ver, los elementos de la definición se reducen a éstos.

En primer término, Sayagués Laso145 entiende que el acto administrativo “ es toda

declaración unilateral de voluntad de la administración, que produce efectos

subjetivos.

Si no hay declaración de voluntad se está en presencia de un hecho administrativo. Pero la

declaración de voluntad puede ser tácita, como ocurre en los casos en que el silencio tiene

valor de pronunciamiento ficto.

144 GORDILLO, Agustín. La administración Paralela. Cuadernos Civitas. Madrid 1982 . p 38 y 39. 145 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo 1974. P 388 a 389

La declaración de voluntad tiene que ser unilateral. De lo contrario se está frente a un acto

administrativo convencional, entre los cuales la categoría más importantes son los

contratos administrativos”.

A partir de la definición transcrita, encontramos los siguientes elementos que la conforman:

a) Declaración de voluntad la administración

Sobre este punto debemos aclarar que el acto administrativo no es una declaración de la

administración como sujeto de derecho público, como rama del poder público, sino que es

una declaración resultado del ejercicio de la función administrativa, sea quien sea el que de

ella esté investido.

Siguiendo este criterio funcional, el código contencioso administrativo colombiano

determina su ámbito de aplicación respecto del procedimiento de formación del acto

administrativo146.

Por otra parte, la declaración no debe ser necesariamente de voluntad, pues también puede

ser de conocimiento, por ejemplo las funciones de certificación y registro, y de deseo.

b) La declaración debe ser unilateral

146 Artículo 1. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público e todos los órdenes, a las entidades

Respecto de este punto, es menester aclarar que, si bien la declaración es formalmente

unilateral en tanto proviene solamente de la función administrativa, no lo es,

necesariamente, en su aspecto sustancial, pues no son escasos los ejemplos en los cuales la

voluntad expresada en el acto es fruto de una concertación, consenso o acuerdo de

voluntades entre uno o varios particulares y la función administrativa.

Hoy día, la tendencia es que los propios ciudadanos participen en la administración, pues la

imposición es un método que, a lo largo de la historia se ha condenado a su propio fracaso.

La participación de los particulares en la gestión de sus intereses, ha pasado a ser

determinante en el diseño de las políticas que los rigen. Ello sin duda legitima las

administraciones y les da un mayor grado de gobernabilidad.

c) Producción de efectos subjetivos

Este elemento, nos parece fundamental para determinar si estamos o ante un acto

administrativo. De hecho, esta es una consecuencia de uno de los elementos esenciales del

acto administrativo, cuál es el de la “Autoridad pública”. Ello es así porque el ejercicio de

dicha autoridad siempre obligará a la administración misma, o a un particular, o a ambos, a

aquello que haya sido decidido o convenido.

Desde este punto de vista, es útil citar el ejemplo de acto administrativo que,

equivocadamente, traen algunos autores como Zanobini, García de Enterría, Parejo

descentralizadas,…así como a las entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Alfonso, entre otros, cual es el del acto de juicio de la administración, como pueden ser la

consultas o conceptos emitidos por la administración en respuesta de un derecho de

petición de consulta, o motu propio para esclarecer un punto de alguna importancia.

Este tipo de manifestaciones de la administración no producen ningún efecto subjetivo147

(crear, modificar, extinguir o reconocer una situación jurídica), pues no la obligan a seguir

el criterio expuesto en la consulta, ni obliga al peticionario o a los interesados en el tema, a

cumplir lo que en ella se sugiera.148

Por su parte, Gordillo149 define el acto administrativo a partir de los siguientes elementos:

147 Un ejemplo en el que el Consejo de Estado en sus Sección Primera se pronunció sobre este tema, es la sentencia del 5 de diciembre de 1985.” Las comunicaciones demandadas constituyen simples respuestas sobre cuestiones atañederas a trámites administrativos sin ningún contenido decisorio, esto es, donde no se expresa la voluntad de la administración para producir un efecto jurídico determinado sino una manifestación interpretativa de la Superintendencia de alcance individual y particular.” 148 En este sentido SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo tomo II. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1998. P 196 “Los conceptos no obligan a la administración y los particulares se encuentran en libertad de aceptarlos o no. no son actos administrativos, en la medida en que no adoptan decisiones, ni están lamados a producir efectos jurídicos, slv que la administración con posterioridad los convierta en obligatorios.” 149 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo – El acto administrativo. Biblioteca jurídica DIKE. 1ª edición Colombiana. “…acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce. P 1-15- Si dijéramos simplemente que el acto administrativo es una declaración que produce efectos jurídicos, estaríamos abarcando indebidamente los casos en que el efecto jurídico surge indirectamente del acto… (…)Debemos emplear nuevamente aquí el criterio en base al cual debe analizarse todo el concepto de acto administrativo: para que la noción sea práctica y fructífera… debe estar referida en particular a los problemas de validez y contralor de la actividad administrativa. Pues bien, los problemas de validez< e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: el de que sólo puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante… La noción de acto administrativo debe … restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos, en forma inmediata. Es esencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectos jurídicos sean inmediatos, es decir, que surjan del acto mismo. “Cuando el obrar de la administración sólo constituye el

a) Declaración de voluntad en ejercicio de la función administrativa

Como se anticipó arriba, estamos de acuerdo con este autor en que el acto no debe ser

emanado de la administración o d un órgano administrativo, sino que es producto del

ejercicio de la función administrativa.

pretexto de un obrar con efectos jurídicos directos”, como el informe de un inspector de industrias sobre los inconvenientes de una fábrica, lo cual puede dar lugar a una decisión de clausura, este obrar- emitir el informe – no constituye un acto administrativo puesto que de suyo no produce efectos jurídicos,. Pero es jurídicamente relevante porque provoca, o sea, origina directamente una actuación de la policía y, por consiguiente, efectos jurídicos. En otras palabras, los efectos jurídicos han de emanar directamente del acto mismo, sólo entonces son inmediatos, no basta con decir que la actividad es jurídicamente relevante o que produce efectos jurídicos ya que siempre es posible que surja, en forma indirecta o mediata, algún efecto jurídico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por sí sólo, para que la clasificación tenga entonces un adecuado sentido jurídico preciso. Quedan aquí excluidos del concepto todos los actos preparatorios (informes, dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación al particular; estos actos no son impugnables por recursos administrativos ni judiciales aunque adolezcan de algún vicio, mientras que, a la inversa, sí lo son los actos administrativos. (subraya fuera del texto) Pp II – 3 a II –6 (…) Lo típico del concepto es la producción directa, sin condición o plazo suspensivo, de efectos jurídicos propios frente a terceros; dada esa caracterización, poco importa llamarlo “definitivo”, pues ello nada agrega al concepto. Ofrece, en cambio, margen para la confusión. Se ha considerado, en el pasado, por ejemplo, que un traslado dispuesto en forma preventiva por la autoridad administrativa no es un acto susceptible de impugnación o que las medidas adoptadas durante el trámite previo a la decisión de fondo no son definitivas, constituyen medidas preparatorias, tampoco pasibles de ser atacadas por recursos, etc. Con ese criterio se podría llegar a la conclusión extrema de que todo acto sumarial, toda medida que implique la comprobación de la existencia de determinados hechos que a su vez pueden servir de base a una decisión concreta, serían medidas preparatorias, no atacables por recursos. Pp II-9 a II-10 (…)Según vimos, es impropio extender la clasificación de actividad productora de efectos jurídicos a aquellos actos que sólo tienen efectos jurídicos indirectos…algunos autores limitan en demasía el concepto y expresan que sólo considerarán aquellos actos que producen efectos jurídicos fuera del ámbito de la administración, no considerando los que produzcan efectos jurídicos dentro del ámbito de la administración. Este tipo de clasificación pareciera no ajustarse a la realidad del régimen jurídico, pues ninguna diferencia existe, sea en cuanto a la validez, impugnación, extinción, etc., entre el acto de efectos jurídicos relativos a los funcionarios públicos, por ejemplo y al acto de efectos jurídicos respecto de los particulares. P II 18 (…) Para llegar…a un concepto de acto administrativo, algunos autores expresan que ha de tratase de una declaración o manifestación de voluntad “destinada a producir efectos jurídicos”. Nosotros, en cambio, entendemos que no corresponde hablar de una declaración destinada a producir efectos jurídicos, como en el acto jurídico de derecho privado, pues tal formulación contiene una evidente referencia a la voluntad psíquica de un individuo actuante, lo que no es totalmente exacto en el caso del acto administrativo. …Lo correcto e hablar de una actividad “que produce… efectos jurídicos directos…”; antes que de una actividad “destinada a producir efectos jurídicos directos…”.

b) Producción de efectos jurídicos inmediatos o directos

Sobre este punto, si bien estamos de acuerdo en que la producción de efectos jurídicos es

esencial al acto administrativo, no compartimos la visión del autor en el sentido en que

evalúa la existencia de un acto administrativo desde su impugnabilidad argumentando que

sólo son impugnables los actos con efectos inmediatos y a su vez, sólo son actos

administrativos los que son impugnables.

La noción de que la producción de los efectos debe ser directa o inmediata nos parece

inaplicable, pues un acto administrativo por sí mismo o produce o no produce efectos,

independientemente de que, en caso de que el acto en cuestión no produzca sus efectos,

posteriormente otro acto, hecho u omisión de la administración los produzca.

En cambio, compartimos absolutamente la aclaración que hace el autor acerca del ámbito

de producción de los efectos, pues es irrelevante si los efectos tienen lugar dentro de la

administración o fuera de ella respecto de particulares. Ello porque, como hemos dicho

antes, las obligaciones que nacen del acto administrativo puede posarse en cabeza de ella

misma o no.

Por su parte, Luciano Parejo150 entiende que dentro de la noción de acto administrativo se

encuentran los siguientes elementos:

150 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual de derecho Administrativo. Editorial Ariel S.A. Barcelona 1990 “El concepto doctrinal más extendido es el de origen italiano (Zanobini) sostenido …por E. García de Enterría y T.R. Fernández; concepto según el cual acto administrativo es toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por una Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa. Conforme a esta definición:

a) Manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento, o de juicio.

En cuanto a este elemento de la decisión sólo queda agregar a lo ya dicho que un acto

administrativo también puede contener una manifestación de deseo de la administración tal

como lo afirma el autor.

Para ilustrar el tema nos parece apropiado traer a colación el ejemplo de la producción de

un acto administrativo consensuado. En este ejemplo concreto, consideramos que durante

el proceso de formación del consenso, ambas partes –tanto los particulares como la

administración – presentan propuestas. Las de los particulares serán actos jurídicos

unilaterales que los obligan a atenerse a ellos; y las de la administración serán ofertas que la

vinculan por ser manifestaciones de su deseo, deseo que, en el caso de la administración

está limitado por la ley y por el interés general, y es la parte determinante de la voluntad,

también predispuesta e la ley, que se manifestará formalmente en el acto administrativo

consensual.

b) Declaración intelectual

a) El acto es siempre una declaración intelectual, con lo que quedan fuera de su ámbito los

actos puramente materiales, reales o técnicos. Por contra, en la categoría de actos administrativos se incluyen todas las declaraciones del expresado carácter, cualquiera que sea su formalización externa y, consecuentemente , tanto las expresas como las presuntas…

b) La declaración en cuestión puede portar cualesquiera de los contenidos válidos de los actos jurídicos como categoría general una manifestación de voluntad, es decir una decisión en sentido estricto; una manifestación de deseo, cual sucede en las propuestas o mociones; una manifestación de juicio como lo son todos los actos propios de órganos consultivos, es decir informes y dictámenes; o una manifestación de simple conocimiento, que es lo propio de todos los actos de inscripción, certificación y registro…

c) La declaración ha de emanar de una persona que tenga la condición subjetiva de Administración pública (o, en su caso de un persona que, aun no teniendo tal condición, ejerza funciones delegadas por aquella)…

Esta precisión que expone Parejo tiene relevancia en cuanto hace posible la distinción entre

el acto administrativo y las demás formas de actuación administrativa.

c) Emanada de una persona que tenga la condición subjetiva de Administración Pública.

En este punto, nos remitimos a lo antes anotado sobre el criterio funcional de

administración.

d) En ejercicio de la potestad administrativa.

Haciendo la salvedad que anotamos arriba – que la función administrativa no sólo es

ejercida por órganos administrativos – estamos de acuerdo en que el acto administrativo es

producto del ejercicio de la potestad administrativa, pero nos parece que no es éste el

carácter diferenciador entre actos jurídicos y actos administrativos, puesto que no todo

ejercicio de la potestad administrativa supone ejercicio de la autoridad del Estado, y es sólo

cuando ésta última se ejerce en el marco de la potestad administrativa, que los actos

producidos merecen la calificación de actos administrativos.

García de Enterría151, por su parte, sostiene que el “acto administrativo sería así la

declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la

administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad

reglamentaria”. Es conveniente hacer algunos comentarios acerca de la definición

presentada por el autor.

d) Finalmente la declaración debe ser necesariamente el resultado último, en el caso concreto,

del ejercicio de una potestad administrativa atribuida por el ordenamiento a través del órgano competente al efecto P 377 a 378 (1990)

151 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Fernández, Tomás – Ramón. Curso de derecho administrativo I. Editorial Civitas, Madrid 1980.

Primero, respecto de los elementos que tiene en común con Luciano Parejo – manifestación

de voluntad, de deseo, de juicio y de conocimiento; de la administración pública – nos

remitimos a lo que al respecto se anotó.

Por otra parte, nos parece relevante aclarar que, en derecho Colombiano, el concepto de

reglamento no está por fuera del género de los actos administrativos152, tal como ha sido

expuesto en la clasificación de los actos administrativos.

Por otra parte, González Pérez153 sostiene que “el acto administrativo es una especie de acto

jurídico…Simplistamente puede definirse como el acto jurídico de la función

administrativa”154

152 Ley 489 de 1998. Art. 119: A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: (…) c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el gobierno nacional y los demás actos administrativos de carácter general… 153 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial

Civitas S.A. Madrid 1991.

El acto administrativo como acto jurídico de la función administrativa

Únicamente puede considerarse acto administrativo el que es una manifestación de una función

administrativa, sujeta al derecho administrativo . Existe una correlación entre el concepto de acto

administrativo y la delimitación del ámbito del orden jurisdiccional administrativo…Son actos

administrativos los actos de la administración pública sujetos al derecho administrativo. Es acto

administrativo el acto en que se manifiesta una función administrativa, cualquiera que fuera la

naturaleza de la situación jurídica afectada. 309

(…) por último, el concepto de acto administrativo se limita a los actos unilaterales, o si se quiere, a los

que proceden de una sola administración pública. Aun cuando estén sujetos al derecho administrativo

– y, por tanto un importante sector de la doctrina los considere actos administrativos- será distinto al

régimen del acto unilateral , el de los convenios entre más de una entidad pública y el de los contratos

administrativos. 310

Sin embargo, a lo largo del texto se identifican otros elementos. En conjunto, se pueden

distinguir:

a) Manifestación de la función administrativa.

Nos remitimos a lo dicho

b) Manifestación unilateral o de una sola función administrativa

Al calificar la manifestación de unilateral, se excluyen los contratos en general, tanto los

interadministrativos como los que celebra la administración con los particulares.

Valga la oportunidad para señalar que estamos de acuerdo con esta exclusión, pues tal

como hemos dicho, el ejercicio de la autoridad del Estado, en el marco de la potestad

administrativa, es condición para la presencia de un acto administrativo; este requisito no

está presente en la formación del contrato, lo que no quiere decir que durante la relación

contractual, la administración no pueda ejercer eventualmente su autoridad pública y por

tanto producir actos administrativos.

c) Sujeta al derecho administrativo.

Al respecto hay que hacer dos precisiones; la primera es que no todo acto sujeto al derecho

administrativo es un acto administrativo, y la segunda es que no por el hecho de que los

actos administrativos estén sujetos al derecho administrativo, ellos se excluyen totalmente

de la teoría general del derecho.

El tratadista García Trevijano155 sostiene que el acto administrativo es declaración

unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa

actuando en su faceta de derecho público, bien tendiente a constatar hechos, emitir

opiniones, crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas, entre los administrados o

con la administración, bien con simples efectos dentro de la propia esfera

administrativa. A partir de esta definición podemos identificar los siguientes

elementos:

a) Declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad

Respecto a este punto nos remitimos a lo dicho anteriormente.

b) Emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de derecho público

Es menester precisar que además de que la discusión sobre los actos privados y públicos de

la administración, no es relevante para este estudio, la actuación en la “faceta de derecho

público” de la administración no es la diferencia específica que caracteriza el acto

administrativo pues toda función administrativa del Estado está dentro de su faceta de

derecho público ya que ella es adjudicada por la ley; mas no todas las veces que el Estado

actúa en ejercicio de esa función, produce actos administrativos, ello solo es así cuando

además ejerce autoridad pública.

155 GARCÍA TREVIJANO, Jose Antonio. Los Actos administrativos. Editorial Civitas. Madrid 1986.

P.95

c) Tendiente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar, o extinguir relaciones

jurídicas.

Nos remitimos a lo ya dicho al respecto.

Entre los autores colombianos, Santofimio Gamboa156 sostiene que el acto administrativo es

toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas

tendiente a la producción de efectos jurídicos. Con relación a esta definición, nos estamos a

lo dicho anteriormente, respecto a la unilateralidad de la voluntad, de la función

administrativa y de la producción de efectos jurídicos.

Por su parte Jaime Vidal Perdomo considera que la definición de acto administrativo está

compuesta, por un lado, de las declaraciones de voluntad de la administración destinadas a

producir efectos jurídicos, y por otro, de las operaciones materiales que ejecutan los actos

jurídicos con efectos buscados o no. Además el autor admite que también son actos

administrativos los que implican un juicio, o una declaración de conocimiento o de deseo.

Nos merece especial atención el hecho de que el autor incluya dentro del “acto jurídicos”

las operaciones materiales que lo ejecutan, pues cosa distinta es que los actos

administrativos tengan que producir efectos jurídicos para ser tales, y ello no implica que

las operaciones materiales que la administración realice, después de que el acto es de por sí

eficaz, sean parte de éste.

156 SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1990. P. 128.

5. CONCLUSIÓN

Para concluir, como anticipamos al comenzar este capítulo, para nosotros el acto

administrativo es un acto jurídico cuyo contenido puede ser la manifestación de deseo o

conocimiento157 de la función administrativa, o de su voluntad unilateral o concertada con

los administrados158, en ejercicio de autoridad pública159, dentro del marco de la potestad

administrativa y con efectos vinculantes.

157 Respecto de los actos administrativos de conocimiento el Consejo de Estado se ha pronunciado, aunque con algunas variaciones frente a nuestra noción (en tanto el consejo de Estado los considera manifestación de voluntad), entre otras en la Sentencia del 10 de noviembre de 1992. C.P Miguel González Rodríguez. El acto enjuiciado es un verdadero acto administrativo toda vez que se trata de una expresión o manifestación de voluntad en ejercicio de la función administrativa, contentiva del reconocimiento expresado por la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, de que el Tratado de Amistad, Comercio y navegación suscrito entre Colombia y el Reich Alemn de 1892 "no est vigente pues terminó como consecuencia de la declaración de beligerancia" entre los países aludidos. A través de tal certificación se afirmó el hecho de la falta de vigencia y la terminación del mencionado Tratado como resultado de la declaración de beligerancia entre los países que lo suscribieron. Los actos de certificación son enjuiciables ante esta jurisdicción, aserto que es predicable aún de los conceptos que la administración quiera aplicar de manera general, excluyéndose de tal control solo las meras opiniones. 158 El Consejo de Estado, Sec. Tercera en sentencia 10069 del 17 de noviembre de 1994, dijo al respecto lo siguiente: “los actos administrativos unilaterales, como expresión de las sola voluntad de la función administrativa del Estado, difieren de los contratos estatales (actos jurídicos bilaterales), en su contenido, en su forma, en el procedimiento para su formación, en sus mecanismos de control...etc. La esencia del acto administrativo radica en que es la expresión de una sola voluntad: la del Estado, en ejercicio de su función administrativa o de los particulares por delegación suya. Tal característica no sufre mengua por la participación de los particulares en la producción del acto a través de mecanismos de concertación, del ejercicio del derecho de petición o de la necesidad de aceptación del interesado, circunstancias que aparentemente restarían unilateralidad al acto administrativo. El contrato, en cambio, nace de la fusión de voluntades frente a prestaciones, contrapuestas (contratos de contra prestación) o frente a propósitos comunes (contratos de colaboración); una de tales voluntades, al menos, ser la del Estado o de una persona jurídica de derecho público, correspondiendo la otra, generalmente, a un particular.” No compartimos del todo la exposición hecha en esta sentencia porque nos parece que la voluntad deja de ser unilateral cuando es concertada, y se limitan todo los aspectos de la manifestación de voluntad, inadecuadamente, sólo al ámbito formal de la misma. 159 Corte Constitucional Sentencia T del 27 de enero de 2000

CAPÍTULO III

LEGITIMIDAD

UN PROBLEMA DE PRINCIPIOS

“Entonces el poder invocado a nombre de la razón puede ser fuerte, pero

hoy en día no tiene la legitimidad del poder ejercido en nombre del demos”

160

“La Constitución Nacional de corte finalista o teleológico recoge la doctrina constitucional

contemporánea y consagra un Estado interventor a través de un conjunto sistemático de

disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social justo,

dentro del marco del Estado social de derecho.”161

“En cuanto a las autoridades que actúan dentro del aparato estatal como servidores públicos, la Corte, en sentencias T-501 del veintiuno de agosto de 1992 y C-543 del primero de octubre de 1992, dijo en torno a este concepto: ‘La autoridad, en términos generales y tomada en un sentido objetivo es la potestad de que se halla investida una persona o corporación, en cuya virtud las decisiones que adopte son vinculantes para quienes a ella están subordinados. Esa autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen’.” 160 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Prólogo en Repensando lo Público a través de la sociedad, CUNILL GRAU, Nuria.. P 13 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 161 Corte Constitucional, Sentencia C-74 de febrero 25 de 1993la

Así pues, el Estado Colombiano, determinado por la Constitución, adopta las tendencias

con que ella lo informa, lo que nos permite afirmar que la legitimidad de las funciones

públicas estatales ha de ser evaluada desde sus cometidos en tanto ellos, además, hayan

sido logrados con absoluta sujeción a los principios que informan los actos que les preceden

por necesidad.

Dada la importancia del subsistema administrativo en los procesos comunicativos dentro

de lo público, centraremos la atención en los principios162 más importantes de la función

administrativa, comunes, por supuesto, a otras funciones públicas.

1. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SU PAPEL EN LAS

RELACIONES DE COMUNICACIÓN EN LO PÚBLICO

La economía es un principio que busca dos logros: a) que el procedimiento se realice en

el menor tiempo posible lo cual supone para toda la función pública que se lleve a cabo la

supresión de trámites en tanto sea posible y con ello no se produzcan daños a la sociedad o

a los particulares interesados y, b) que los trámites se realicen con el menor costo para los

asociados

Este principio obedece al hecho de que todo proceso de interacción entre administración y

“administrado”, supone una comunicación entre ellos. Comunicación que debe estar libre

de entropía y debe procurar la agilidad para no perder vigencia.

162 Igualdad, Moralidad, Eficacia, Legalidad, Servicio al interés general,Celeridad, Economía, Imparcialidad y Publicidad en la actuación estatal

Por su parte, la celeridad está íntimamente ligada al anterior principio, en cuanto a

supresión de trámites, y por tanto, de ella puede decirse lo mismo respecto de su relación

con los procesos comunicativos. Supone que el procedimiento que da lugar al acto se

realice en menor tiempo posible para lo cual se permite suprimir los trámites innecesarios

teniendo buen cuidado de no vulnerar el debido proceso.

La igualdad, como es sabido, significa que no pueden existir tratamientos discriminatorios.

En la práctica, se refleja en casos sencillos como el orden en que entran a un despacho los

expedientes, pues si un funcionario no respeta ese orden, se está apartando de los márgenes

de legitimidad de sus funciones por discriminar injustificadamente.

La imparcialidad, por su cuenta, está relacionada con la igualdad en la medida en que se

busca que el funcionario que tomó la decisión sea lo suficientemente independiente en

relación con los involucrados en el procedimiento como para tener capacidad de decidir con

fundamento en las pruebas del procedimiento y en aplicación de las normas que vengan al

caso sin dejarse influir por elementos subjetivos. Se trata de un principio que responde a

la necesidad que surge de una relación comunicativa viciada o estancada, cuyo objeto es

puesto en manos de un tercero que deberá librar los conflictos para permitir la continuación

de la relación comunicativa.

La imparcialidad, además, califica el servicio que debe prestar todo administrador al interés

general.

Respecto de la publicidad, cabe decir que es el principio en virtud del cual todas las

actuaciones realizadas por la administración se deben dar a conocer, de manera que no

puede haber actuaciones secretas, salvo las que la ley o la constitución hayan calificado

como de reserva o porque se consideren comprometedoras de la seguridad nacional.

El principio de la buena fe, de suma importancia, significa la confianza que tiene el

administrado en que la administración actuará lealmente, se apegará al contenido de la ley,

no tendrá ánimo de desmejorar su situación, le dará un trato igualitario, le respetará sus

derechos; y por otra parte, supone de parte de la administración pública, una confianza en

que el administrado no accede a ella con fines torticeros sino porque busca una finalidad

legítima.

1.1 Eficacia, eficiencia e interés general

Por otra parte, la función pública debe ser eficaz y debe servir al interés general. Ello, en

términos de comunicación, significa una estructura sintáctica predeterminada, en el sentido

figurado que se ha dado al término en este escrito y en su más amplia significación.

Estos conceptos son sumamente importantes en el ámbito de la función administrativa163, y

por esa razón los abordaremos desde ella, sin que esto signifique que las demás funciones

públicas estén eximidas de su cumplimiento.

163 Esta función ha sido tradicionalmente denominada ejecutiva para expresar con dicho término la actividad del Estado encaminada a aplicar las leyes o los principios que éstas contienen a los casos concretos o particulares. De esta manera, la función ejecutiva está limitada a la aplicación o ejecución de las leyes mediante actos jurídicos individuales.

La administración tiene predeterminado su fin, cual es el de la eficacia en el servicio y

realización objetiva del interés general. Ello tiene tal fuerza que la eficacia informa toda la

administración, tanto en su parte estática o estructural164, como en su parte dinámica o

funcional165, y hasta tal punto que siendo administración =A, eficacia =E é interés general

=IG,

Si A=IG y E=IG, entonces A=E=IG,

Pero hoy en día, la función ejecutiva va más allá de la simple ejecución o cumplimiento de las leyes porque comprende todos los actos jurídicos que tienen carácter general o impersonal, como son muchas de las decisiones de política interna y todos los actos diplomáticos. La función administrativa ya no significa, en síntesis, la simple ejecución de las leyes, como lo fue en el siglo XVIII, sino que ahora lo fundamental de la función administrativa es la función de gobernar, la función de dirigir. 164De una parte, son titulares de la función administrativa todos los funcionarios del Sector Central de la Rama Ejecutiva: Presidencia de la República, Vicepresidencia de la República, Consejos Superiores de la Administración, Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales. De otra parte, los del Sector Descentralizado de la Rama Ejecutiva, a saber: Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta y Entidades Territoriales. También los funcionarios de las entidades autónomas, los particulares que cumplen funciones públicas, así como funcionarios de la Rama Legislativa, Rama Judicial, la Función Fiscalizadora, los Organos de Control y la Organización Electoral. De todos modos, es claro que la Función Gubernamental la cumple exclusivamente la Rama Ejecutiva del Poder Público, mientras que la Función Administrativa la pueden cumplir todos los funcionarios de la Administración Pública. 165 La parte dinámica de la administración supone las actuaciones en general (hechos, operaciones, omisiones, vías de hecho, y actos) y específicamente los actos (actos y contratos) que mencionamos en seguida: El Presidente de la República ejerce la función administrativa a través de actos administrativos propiamente dichos o a través de actos administrativos de carácter legislativo o con fuerza de ley. Las autoridades administrativas nacionales diferentes del Presidente de la República, a saber, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ejercen sus funciones a través de actos que se llaman resoluciones, las cuales pueden ser tanto de carácter general como de carácter individual. Los actos dictados por las juntas o consejos directivos de los organismos descentralizados reciben el nombre de acuerdos.

Pues sin duda, en la medida en que la actividad administrativa a los ojos de los

administrados debe traducirse en la satisfacción del interés general, y en tanto éste sólo

puede ser alcanzado por actos y relaciones eficaces, la administración y la eficacia podrán

ser igualadas como una sola en las circunstancias ideales.

La eficacia hace referencia a la realización en mayor o menor grado del interés general, en

cambio, la eficiencia se refiere al procedimiento, a la adecuación del mismo para alcanzar

los fines propuestos, y en el mundo jurídico hace énfasis en el manejo del gasto público, así

que necesariamente la administración-eficaz, en el cumplimiento de sus tareas, en el cual

generalmente acude al erario público, deberá ser eficiente si desea alcanzar su fin. No

creemos entonces que la eficacia contenga a la eficiencia, sino que una y otra están

relacionadas en el camino que lleva a la satisfacción del interés general.

Podríamos visualizarlo así:

Por último, en cuanto a las autoridades descentralizadas territorialmente, éstas ejercen sus funciones a través de ordenanzas, acuerdos, resoluciones y decretos.

Eficacia = Administración

Realización del interés general

La eficacia supone que la administración tiene sus fines absolutamente definidos: Interés

general. En esa media, la evaluación de la legitimidad de la estructura administrativa puede

también efectuarse a la luz de este principio, pues si, como dijimos, A=E y el único objeto

posible de ambas es el interés general, las estrategias estructurales estarán absolutamente

delimitadas por el espacio demarcado por el significado de interés general; y por su parte,

las “maneras” funcionales que elija la administración, no podrán ser sino aquellas que

encajen dentro de las vías posibles de eficacia , las cuales siempre desembocarán al interés

general.

La eficiencia por su parte, como ya advertimos, juega un papel preponderante en la

ejecución de los procedimientos administrativos, pero ella ha sido clasificada por las

ciencias económicas en varios tipos166:

a) La eficiencia técnica

b) La eficiencia económica de asignación,

c) La eficiencia económica productiva

d) La eficiencia operativa

e) La eficiencia adaptativa

Nos importan todas menos la a).

La eficiencia de asignación, supone la distribución óptima de los recursos disponibles, entre

nosotros es muy importante porque es la medida de evaluación de los procesos de diseño

presupuestal, sobre todo en la parte de la determinación de las apropiaciones.

La eficiencia productiva que supone el rendimiento en la utilización de los recursos

disponibles arrojando una mayor producción a un menor costo, es el parámetro que ante su

incumplimiento trae la ineficiencia productiva de las organizaciones que fracasan en la

minimización de los costes por una mala gestión, lo que trae como consecuencia, la

mayoría de las veces, los procesos de privatización.

Por su parte, la eficiencia operativa, hoy día, es un importante elemento para las

administraciones modernas, pues supone la administración por objetivos, la fijación de

estándares de actividad y procedimiento, la especialización, la planificación, todo lo cual

nos parece una herramienta clave para que las administraciones propendan por desarrollos

crecientes, ordenados y sostenibles.

Por último, la eficiencia adaptativa, se relaciona con la flexibilidad y la capacidad de

reformulación de objetivos y estrategias de manera adecuada con el cambio de las

circunstancias. Nos parece que el hecho de que a la Administración se le hayan reconocido

u otorgado o delegado (depende del caso) funciones que antes no eran suyas, en la mayoría

de los casos obedece a este criterio. Por ejemplo, el hecho de que el gobierno sea el que

166 Eficacia y administración, tres estudios. (sin más datos)

tenga en cabeza propia la función regulativa más importante en las materias de reserva de

ley marco, sin duda supone que son materias que necesitan de una regulación por aquél

órgano que está en contacto con las realidades cambiantes167 para asegurar la vigencia real

de las normas. Además, así mismo las delimitaciones de motivos que se le fijan al gobierno

para algunas de esas tareas tiene por fin único el circunscribir la labor a aquellos aspectos

cuya estabilidad realmente depende del manejo adecuado y oportuno de situaciones

cambiantes, por ejemplo, nuestra Corte Constitucional168 ha dicho que las variaciones de las

tarifas arancelarias, tendrán los siguientes objetivos:

- Estimular el crecimiento económico del país.

- Otorgar una razonable y adecuada protección a la industria nacional.

- Regular las importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de las

disponibilidades de divisas.

- Promover la sustitución de las importaciones.

- Promover las inversiones.

- Servir de instrumento de control en la política de precios internos que adelante el

gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramiento de la posición

competitiva de los productos colombianos.

167 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de febrero 5 de 1993: … Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto. 168 Ídem

- Atender las obligaciones del país contempladas en los tratados y convenios

internacionales, especialmente las relativas a los programas de integración económica.

1.2 Los aportes de la teoría del managment a las relaciones comunicativas entre

Estado y Sociedad.

Lo más importante de estos principios de eficiencia y eficacia es que ambos están

orientados por el interés general, pero, en tanto la eficacia es la que se refiere al resultado

de su realización, seguiremos hablando de ella para entender el concepto de interés general.

La dinámica de la vida privada, en tanto el Estado bienestar se quebró y no pudo más

satisfacer las necesidades materiales de sus habitantes por medio de la distribución de

bienes, hizo que las personas destacaran los valores del individualismo y se

enmarcaran dentro de los principios del mercado, dentro de los cuales el Estado, por

supuesto, les parecía ineficiente, así que, lejos de renunciar a una administración

eficaz, le exigían a ella se pusiera al nivel de las nuevas circunstancias, lo que al

parecer podría significar que el Estado se trasladara al escenario empresarial dentro

del cual tendría que adoptar no sólo la ética de la competencia, sino las estructuras

estrategias y conceptos fundantes del sistema, tendría que matricularse dentro de lo

que se conoce como “managment”169

169 En ese sentido ver PAREJO ALFONSO, Luciano. Op. Cit.

Así pues, ante la crisis de ineficacia e ineficiencia del Estado surgen “otras respuestas

obvias e inevitables como (...) la reforma de la administración pública para volverla

moderna, gerencial, enfocada hacia el ciudadano”170

No hay que olvidar que el modelo del managment no es aplicable en su integridad a la

administración en aras de alcanzar su eficacia, pues ella tiene restricciones de fines y

conductas (como ya lo expusimos) que le son impuestas por la satisfacción obligada del

interés general171.

Siguiendo al Dr. Mario Roberto Molano, debe aceptarse que, si bien esto es

indiscutible, también lo es que el modelo gerencial surge como respuesta a la crisis del

Estado por los riquísimos elementos que aporta a la dinámica estatal y especialmente

a la administrativa en tanto ella es la mano hacedora del Estado y como tal la parte de

él que entra en contacto con la sociedad.

Nos referimos a los elementos comunicativos del modelo gerencial, pues él supone un

contacto con los clientes, con el público, supone la excelencia comunicativa que daría a la

administración la garantía de legitimidad en su actuación en tanto el poder constitutivo de

la administración sobre la sociedad, en la medida en que ella consultara directamente los

deseos y voluntad libre de ésta, dejaría de ser sustancialmente heterogéneo para ser ahora

apenas formalmente heterogéneo

170 .” BRESSER PEREIRA, Luis Carlos. Prólogo en Repensando lo Público a través de la sociedad, CUNILL GRAU, Nuria.. P 12 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva

1.1.2. El interés general.

Como decíamos, la administración tiene sus fines predeterminados, fines que se reducen al

interés general.

“El motor de la acción administrativa, (...) es esencialmente desinteresado: es la búsqueda

del interés general, o de la utilidad pública, o en una perspectiva más filosófica, del bien

común.

El interés general no es, pues, el interés de la comunidad, considerada como una entidad

distinta de aquellos que la componen y superior a ella; es, simplemente un conjunto de

necesidades humanas -aquellas a las cuales el juego de las libertades no atiende de manera

adecuada, y cuya satisfacción condiciona sin embargo el cumplimiento de los destinos

individuales-. La delimitación de lo que compete al interés general varía con las épocas, las

estructuras sociales, los elementos psicológicos y las técnicas; pero si el contenido varía, la

finalidad permanece igual: la acción administrativa tiende a la satisfacción del interés

general"172.

En realidad, el servicio al interés general determina el escenario comunicativo en que se

entablan las relaciones entre administración y administrado, pues es el objeto único

legitimador de la actividad administrativa.

Sociedad, Caracas 1997 171 En ese sentido ver PAREJO ALFONSO, Luciano. Op.Cit

Siguiendo al Profesor Molano, el interés general supone lo indisponible, supone lo que

no es representativo de intereses particulares, supone necesariamente trascendencia

de los intereses parciales173.

Tal como lo indica el profesor Alejandro Nieto, el interés general es indeterminado pero

determinable en el caso concreto, por medio de la ley. La ley utiliza conceptos jurídicos

indeterminados para hacer tales definiciones, de manera que será la administración la que

calificará situaciones fácticas como de interés general, y será, en últimas, el juez el que

disponga si la calificación de la administración fue o no la adecuada. Y ello querrá decir, al

final, si la función fue ejercida o no de manera legítima.

No podemos obviar, en este punto, la interesante discusión de la primacía del interés

general sobre el particular, pero tampoco podemos abarcarla a fondo por su inmensa

extensión. Simplemente queremos decir que tal premisa no es cierta, pues como

primera medida, no puede haber un interés general que lesione uno particular

legítimo so pena de desvrtuarse como general, pues no puede ser que siendo el interés

172 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de agosto 19 de 1993 173 Es importante este concepto, porque no puede caerse en confusiones respecto del fin exclusivo de la administración. Por ello nos parece básico puntualizar en algunas de las relaciones y semejanzas del interés colectivo con el interés general: 1. Tanto el interés general como el colectivo (en los casos distintos a los del art. 88 de la C.P.)

serán determinados por la ley. 2. Ninguno de los dos puede estar en cabeza exclusivamente de una persona 3. Tanto el interés general como el colectivo deben ser entendidos sistemáticamente dentro del

conjunto de valores y principios de la Constitución 4. De lo anterior se deriva que tanto uno como el otro son limitantes y limitados por los derechos

fundamentales en su ejercicio legítimo y nunca abusivo. Las diferencias puntuales entre un interés colectivo y el interés general son las siguientes: 1. El interés general es a la vez contentivo, limitante, armonizador y sistematizador de los demás

tipos de intereses sociales. 2. El interés general no puede ser predicado de ningún grupo o persona exclusivamente, mientras

que del interés colectivo, por definición, es titular un grupo de personas, que si bien debe ser indeterminable, es en todo caso un grupo de individuos.

general aquel que es de todos, una parte del todo sea lesionada por la actualización de

tal interés. Ello desvirtuaría la idea de que entre particulares y administración hay

un diálogo en el que ambos son interlocutores , pues el hecho de que uno de los dos

sea titular de un determinado interés, haría que la relación se planteara en términos

verticales e impediría, a priori, una comunicación real.

Por otro lado el interés general no puede ser más que uno174, pues de haber más de

uno, opuestos entre sí, también resultaría la negación de su existencia como tales.

Si se trata del choque de un interés general, por lo menos aparente con un derecho

individual fundamental, estamos de acuerdo con la posición minoritaria de los

magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz-Carlos Gaviria Díaz-Alejandro Martínez

Caballero cuando salvaron su voto a la sentencia C-548 de diciembre 1 de 1994 en el

sentido de que la idea de que los derechos que consagra la Carta Política no pueden

entenderse ni interpretarse bajo una concepción absoluta, sino por el contrario,

limitados en su ejercicio y efectividad hacia el bien común y a la prevalencia del

interés general es falsa.

En efecto, esos magistrados dijeron que “esta afirmación no es afortunada y puede dar

lugar a interpretaciones equívocas del texto constitucional, puesto que parece dar a entender

174 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de junio 17 de 1993 La voluntad general es una, pero con varios modos de ser, cuando es declarativa se refiere a la ley y cuando es ejecutiva, al gobierno; pero legislador y gobierno representan un mismo interés general, aunque de diverso modo operativo. De ahí que el artículo 113 superior consagre la colaboración de las ramas del poder público, porque si bien es cierto cada uno hace lo suyo, es lógico que todas busquen idéntico fin.

que un derecho constitucional sólo puede ser ejercido en la medida en que así se satisfaga el

interés general. Por esta razón, no basta ya con que el legislador argumente la necesidad de

proteger al interés general para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es

un concepto vago e impreciso que requiere de una determinación concreta, probada y

razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar el alcance

de los derechos fundamentales, mediante una reglamentación tal que la regla general

de libertad se convierta, de hecho en la excepción.

En el texto constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se

opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho

fundamental. En este caso, como ya dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión

objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por

lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del

complejo concepto de interés general"

1.1.3 Principios que delimitan al de eficacia.

Por otra parte, es importante también recalcar que si bien toda la administración pública

debe ser eficaz, la eficacia “carece de contenido oponible a otras determinaciones

constitucionales; las exigencias emanadas de su naturaleza tienen operancia en los demás

principios cuando interactúan entre sí evitando excesos175

175 Eficacia y Administración: tres estudios (sin más datos)

Ello nos arroja al campo de uno de los principios que mayor importancia tiene en su papel

de limitante de la eficacia: La legalidad.

Ninguna actuación pública estatal puede ser legítima si no se somete a los espacios de

acción que le permite el sistema jurídico, si no se somete a la interdicción de la

arbitrariedad no hay fundamento válido que mantenga el acto dentro del conjunto de

los derivados del poder jurídico.

“Así pues, no puede haber ningún espacio franco o libre de ley, en que la administración

pública pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones de la

administración, todos, han de someterse a derecho, han de ser conformes a derecho”176

Entonces, en un espacio de relación con los particulares, y en el de relación con otras

personas del Estado, “la consecución de fines y la satisfacción de concretos intereses -

cometido fundamental de la administración- se debe realizar de conformidad con lo

señalado por la ley (principio de legalidad), la cual suministra el marco básico para

juzgar la legitimidad de su actuación. En un plano más sustancial, la atención de

servicios y la satisfacción de intereses, pone a la administración en contacto directo

con la comunidad y obliga a considerar su comportamiento desde el punto de vista de

su cumplimiento y eficacia, factores estos que constituyen una modalidad nueva de

legitimación (...)”177

176 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Tratado de derecho administrativo. P 439, Editorial Civitas, Madird 1993

Así que en tanto el constituyente primario no ha querido que haya ningún poder público

antijurídico, y dentro del ordenamiento jurídico ha mandado al Estado a ser eficaz y a

satisfacer el interés general, toda función ha de derivar su legitimidad de su sometimiento a

derecho y de la eficacia en el cumplimiento de sus fines.

2. COMUNICACIÓN Y LEGITIMIDAD

Dejando de lado el problema de los principios tradicionales (por lo menos como tema

principal), queremos analizar la legitimidad de ciertas funciones desde aquél, que entre

líneas, hemos venido proponiendo como rector de toda la función pública: La

comunicación.

Por ejemplo, ha sido la Corte Constitucional la que ha reconocido el fenómeno

comunicativo como esencia de legitimidad en ciertas funciones (aunque sostenemos

nosotros que debe ser en todas ellas), por ejemplo ha dicho que “el órgano y el

procedimiento legislativos, así sea a través de la mediación de los partidos y movimientos

políticos, están dominados por un sentido eminentemente comunicativo con la sociedad

que, de potenciarse, contribuye a su cohesión y a obtener un adecuado equilibrio entre lo

social y la órbita de lo político. Es evidente que el grado de legitimación del legislador en

últimas dependerá de la cantidad y calidad de la comunicación que entable con la

sociedad”178

177 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de febrero 4 de 1993 178 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de febrero 4 de 1993

3. FUNCIÓN ELECTORAL COMO PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD, EN TANTO

SUPONE COMUNICACIÓN CON EL PUEBLO

Por otra parte, como lo hemos planteado durante todo el escrito, la participación legitima al

Estado, y diremos que la función electoral es una de las expresiones de participación, lo

que pasa es que la función electoral no sólo está en cabeza del pueblo, sino que dentro del

Estado, en muchas ocasiones sus funcionarios son quienes detentan el derecho de votar para

elegir a otros funcionarios postulados para ciertos cargos.

Respecto de la capacidad legitimadora del ejercicio de la función electoral, la Corte

Constitucional179 ha dicho lo siguiente: .. “La rama legislativa se integra con los senadores

y representantes, elegidos para un período de cuatro años, mediante el voto popular (C.P.

art. 132). Descontados los eventos de democracia directa, el ejercicio ordinario de la

soberanía popular ha debido circunscribirse, por razones prácticas e históricas, a la

denominada democracia representativa.

La función electoral no legitima completamente la función legislativa. Esta debe, inspirada

en criterios de justicia y bien común, visualizar intereses dignos de tutela, articular y

agregar las pretensiones -muchas veces contrapuestas- originadas en el entorno social, y a

todo esto dar respuestas que convoquen el máximo consenso social (C.P. art. 133).

Igualmente, la legitimación de los actos del legislador depende de la forma como regule los

derechos de las personas delimitando y armonizando los espacios de la libertad y de los

deberes (C.P. arts. 152-a y 95).

El Presidente, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, se elige para un

período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos

(C.P. art. 190). La legitimación que el sistema de elección le otorga al Presidente, en alguna

medida despliega un efecto irradiador en el ápice de la administración central bajo su

dependencia inmediata. La consecución de fines y la satisfacción de concretos intereses -

cometido fundamental de la administración- se debe realizar de conformidad con lo

señalado por la ley (principio de legalidad), la cual suministra el marco básico para juzgar

la legitimidad de su actuación.

La rama judicial no está por fuera del designio democrático que penetra todos los ámbitos

de la vida estatal. A través de un procedimiento electoral de segundo grado, se integra la

Corte Constitucional (C.P. art. 239) y parcialmente el Consejo Superior de la Judicatura

(C.P. art. 254-2). Se supera el antiguo sistema de la cooptación integral en la cúpula de la

justicia. Las competencias nominativas del Consejo Superior de la Judicatura (C.P. art. 256-

2), se conjugan con el origen parcialmente democrático de este organismo con miras a

proyectar este espíritu en la entera rama judicial.

La legitimación democrática de la administración de justicia -en el aspecto de su

conformación no tan intensa como la presente en otras ramas-, sólo adquiere una medida

cabal cuando su actuación se endereza, con independencia e imparcialidad, a la

configuración de un orden justo (C.P. arts. 2 y 228). La libre función interpretativa de los

hechos y de las normas, que-hacer habitual del juez, alcanza tanta legitimidad cuanta

179Ídem

justicia dimane de sus fallos, para lo cual deberá cuidar que las reglas sean adecuadas al

caso o realidad de que se trate.

La reiteración en el texto de la Ley 5ª de 1992 de la atribución del Congreso de elegir a los

siete Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de

establecer su período (Ley 5ª de 1992, arts. 18, 20, 27 y 28), tiene apoyo constitucional en

los artículos 3 y 254-2 de la Constitución Política. Las normas citadas consagran un método

de integración de la rama judicial destinado a contribuir a su legitimación democrática de

conformidad con el ideario del Constituyente que anima la organización del Estado y al

cual no podía escapar la administración de justicia.

Las tres ramas del poder público, en términos generales, no se distinguen por el origen

mismo de su investidura, pues su autoridad proviene del pueblo, como lo expresa el artículo

3º de la Constitución Política que, por lo visto, no contiene una fórmula puramente

retórica”

En conclusión, esta sentencia nos merece por lo menos dos comentarios:

a) La función electoral es un principio legitimador que necesita concurrir con todos los

demás para causar su efecto.

b) La posible legitimación, aunque sea en el mínimo grado, que produzca la elección que

hace el congreso de la sala disciplinaria del consejo superior de la judicatura, del

procurador (senado) del contralor(congreso en pleno), puede verse disminuida, si no

extinta, en condiciones como las que vivimos hoy. Puesta en duda la legitimidad de las

conductas generales de algunos congresistas, desafortunadamente el pueblo encuentra

pobres argumentos para convencerse de la fortaleza y legitimidad del congreso, de

manera , consecuencia, no es lógico que un órgano que, en la práctica de sus funciones

se aleja de los principios constitutivos de lo legítimo, irradie, por medio del ejerciio de

una de esas funciones, legitimidad al otro.

Por otra parte, no nos queda duda de que uno de los elementos de legitimidad de un Estado,

en su rama judicial, visto desde adentro; y en su totalidad, visto desde afuera, es la eficacia

en la administración de justicia, es la pronta, acertada y justa protección de los derechos de

los asociados180.

Tan cierto es ello, que Colombia ha sido puesta en la picota pública internacional por su

ineficacia en las labores judiciales, hemos sido demandados dos veces ante tribunales

internacionales (casos Caballero – Santana; y Las Palmeras) y en las dos oportunidades

hemos sido condenados, por la violación directa de los derechos humanos, y por la

violación del derecho de acceder a una justicia pronta y certera.

180 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de febrero 5 de 1993Como derechos fundamentales de la persona se señalan explícitamente los siguientes: derecho a la vida, prohibición de tratos inhumanos y de trata de seres humanos, igualdad ante la ley, personalidad jurídica, intimidad, desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, libertad de cultos, libertad de expresión, honra, la paz (deber y derecho), derecho de petición, derecho de circulación, derecho al trabajo, libertad de profesión, libertad de cátedra, libertad personal, debido proceso, habeas corpus, doble instancia, libertad de declaración, penas prohibidas, prohibición de la extradición, derecho de reunión, derecho de asociación, asociación sindical, derechos políticos, instrucción constitucional y cívica (arts. 11 a 41). Ha considerado además esta Corte que el derecho a la educación aunque no está en el catálogo anterior es también un derecho fundamental.

Es así que, consideramos que el análisis de la eficacia en la función judicial, y el de la

vigencia de los derechos de las personas181, va unido con eslabones irrompibles.

La Corte Constitucional ha reconocido que “sólo a partir de la segunda mitad de este siglo,

el movimiento constitucionalista continental europeo y latinoamericano paulatinamente se

ocupó de reexaminar las condiciones estructurales del concepto de acceso a la justicia y

recibió parcialmente y con reservas fundamentales las influencias del derecho anglo-

americano. Fue así como incorporó en principio, y en distintas formas, los instrumentos que

dan al juez un marco más amplio de competencias enderezadas a los fines propios de la

defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración, de los

gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes dentro de las sociedades

fundamentadas en la economía capitalista.

3. Lo que caracteriza esta evolución no es tanto la consagración de las libertades sino su

efectividad por virtud de la actividad procesal; en otros términos, para el derecho

contemporáneo no resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la

181 Corte Constitucional, Sentencia T-67 de febrero 24 de 1993 La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos y para las cuales los mecanismos jurídicos clásicos de protección de derechos resultan insuficientes. 2. Los últimos decenios han puesto en evidencia el hecho de que los grandes riesgos que afectan a las comunidades -e incluso pueden poner en peligro su supervivencia- ya no se limitan a la confrontación bélica o a la dominación tiránica por parte de los gobernantes. La dinámica misma del comercio, de la industria y en general de la actividad económica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos

Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y por las personas en

general.

4. La Carta de 1991, fue mucho más allá al incrementar no sólo el número de los derechos

fundamentales de la persona humana y al hacer extensiva su eventual protección judicial,

inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer mayores y

más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ya vimos ocurre con la

acción de tutela”182

Pero la clave del problema, (jurídicamente desolador ) no es la voluntad del constituyente,

sino la dinámica lenta y poco adecuada a un medio violento como éste en el que se

desenvuelve la Historia Colombiana desde hace ya más de medio siglo.

Así que , como lo dice la citada providencia, no basta con reconocer los derechos en las

Cartas Políticas, sino que es necesario que el aparato judicial183 esté siempre listo a reparar

182 Corte Constitucional, Sentencia T-67 de febrero 24 de 1993 183Corte Constitucional, Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995: Analizadas desde una perspectiva sistemática las normas constitucionales que constituyen los pilares básicos de la administración de justicia, se infiere que la función del órgano habilitado para ejercer la actividad jurisdiccional tiene los siguientes caracteres: - Es función pública, porque emana de órganos que ejercen una función estatal que está al

servicio de los intereses generales. - Es función autónoma e independiente y, por tanto, ajena a las interferencias de las otras ramas

del poder público. Sus decisiones, por consiguiente, son igualmente independientes. - Es función desconcentrada y autónoma. - Es función universal, porque todos tienen derecho a acceder a ella. - En la actuación del órgano prevalece el derecho sustancial sobre el procesal o adjetivo; ella

está sometida, al igual que el ejercicio de la función administrativa, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y, salvo las excepciones legales, al de la publicidad.

- El producto de la función, las providencias judiciales, está sujeto inexorablemente al imperio de la ley, aunque como criterios auxiliares de la actividad judicial puedan utilizarse "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina".

lo que otros dañan, pero además debe ser capaz de repararlo cuando sea oportuno, y no

cuando al afectado le parece más una burla del sistema184.

4. LEGITIMIDAD EN FUNCIONES DE SEGURIDAD Y DEFENSA

Aparte de todo lo dicho, vale la pena tocar el tema de la legitimidad de nuestras funciones

de seguridad y defensa nacional, pues “en realidad, lo que más ha puesto de manifiesto la

incapacidad del Estado como aparato funcional, al igual que su descomposición como

centralidad de lo público, ha sido ese fenómeno explosivo de violencias (...)” 185

Muy cerca del tema anterior, tanto en la estructura interna de las fuerzas armadas y de la

policía, en la concepción de sus funciones186, como también en el ejercicio de las mismas,

hay serios problemas de legitimidad.

- - Es función reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los principios,

valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen con las garantías a que aluden los artículos 28 a 35 de la Constitución Política.

- 184 El artículo 1 de la ley 270 de 1996 establece que la administración de justicia “es la parte de la

función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución política y la ley de hacer efectivos

los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia

social y lograr y mantener la concordia nacional; y el artículo 12 de la ley 270 de 1996, establece: La

función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las Corporaciones y

personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la en la Constitución Política y

en la presente ley”, así mismo se establece que existen cinco jurisdicciones: ordinaria, contencioso

administrativa, constitucional, la de paz y la de las comunidades indígenas. Así mismo el artículo 13 de

la misma ley, establece las otras autoridades que ejercen función judicial y la posibilidad de que sea

ejercida por particulares.

185 GARCÍA, Ricardo. Los horizontes en el análisis de una crisis; en La crisis Sociopolítica Colombiana. Un análisis no coyuntural de la Coyuntura, compilado por ARANGO, Luz Gabriela. P 65, CES y Fundación Social, Santafé de Bogotá 1997 186 la Policía Nacional tiene comosu fin primordial velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

Por lo que respecta a la policía, en su estructura interna, el problema se relaciona, por

supuesto, con la concepción de sus funciones, pues a pesar de que teóricamente son

funciones de prevención y se reducen al espacio civil, por la fuerza de los hechos, tienen

dentro de su estructura cuerpos anti - guerrilla igual que los tienen los cuerpos de fuerzas

armadas de la República.

Además ha sido a misma realidad la que ha forzado al cuerpo civil de policía a militarizar

sus actitudes, en tanto han sido obligados por la situación de orden público a asumir

estrategias de defensa bélica contra los ataques insurgentes en las ciudades y pueblos del

país, algunos de los cuales no cuentan con cuidado militar y la policía ha tenido que asumir

tal falencia.

Respecto de la concepción y ejercicio de las funciones de las fuerzas armadas, no estaremos

lejos de la verdad al recordar las innumerables violaciones al derecho internacional

humanitario que se cometen por parte de los agentes armados regulares, violaciones que

desde un punto de vista meramente humano puede explicarse por la vía de la venganza

personal, pero que traídos al mundo jurídico se tratan de flagrantes violaciones a la

normatividad humanitaria y muchas veces también a las convenciones internacionales de

derechos humanos, cometidas por agentes del Estado.

Las fuerzas militares, tienen como sus objetivos constitucionales la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio y del orden constitucional Por otra parte, las fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente jerarquizado y adoptan una disciplina absolutamente refractaria a que las órdenes superiores sean discutidas o discutibles por

Por último, desde la eficacia de la función, nos quedan serias dudas, pues no podemos

encontrar los criterios adecuados para determinar el interés general al cual debe servir

objetivamente esta función y, si nos guiamos por aquellos señalados en la Constitución para

cada uno de los cuerpos, encontramos que la crudeza de las circunstancias no permite que

se evalúe la función desde sus resultados sino apenas desde los procesos eficientes,

adecuados, prudentes, económicos y oportunos, parámetros que, sin duda, habrá que tener

en cuenta en cada caso concreto y que, por ahora, podríamos generalizar diciendo que han

ido mejorando en calidad (o por lo menos en publicidad).

Para ahondar en algunos de los puntos que hemos planteado, nos parece pertinente citar los

siguiente apartes de la Jursprudencia Constitucional :

“..El fundamento de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución

funcional de tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización de las

relaciones entre el Estado-aparato y los gobernados, que puede ser expresado como sigue:

el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo necesario para mantener las condiciones

de libertad que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales. La enorme capacidad

destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o

instituciones, hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del

ciudadano. El poder policivo, en cambio, dado su carácter meramente preventivo y la

relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en mejores condiciones para proteger la

libertad ciudadana.

sus destinatarios. La Constitución, de otra parte, propicia este régimen, considerado indispensable para conservar la unidad y garantizar el desempeño eficaz de su cometido

El origen del constitucionalismo occidental estuvo muy ligado a la protección de la

seguridad individual y ello explica las restricciones impuestas al poder militar en las tareas

propias de la coerción interna.

2.La afirmación constitucional del carácter civil de la policía tiene las siguientes

implicaciones:

a)La misión de la policía es eminentemente preventiva y consiste en evitar que el orden

público sea alterado.

b)El policía es un funcionario civil, que escoge voluntariamente su profesión.

c)Los miembros del cuerpo de policía están sometidos al poder disciplinario y de

instrucción, que legalmente le corresponde al funcionario civil ubicado como superior

jerárquico.

2.3.Dificultades derivadas de las condiciones fácticas.

1.Desde una perspectiva conceptual no existe duda alguna en la doctrina nacional e

internacional sobre la necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía. Sin embargo,

en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la

violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional.

2.La existencia de agentes internos de violencia organizada desestabiliza la distinción entre

lo civil y lo militar.

2.1.La función de coerción puede ser tanto interna como externa y, en ambos casos, puede

ser asumida por órganos civiles o militares. De acuerdo con esta diferenciación, la policía

sería la fuerza de coerción civil interna, mientras que la diplomacia sería la fuerza civil

externa. La coerción militar externa estaría a cargo de las fuerzas militares, al paso que la

coerción interna se encuentra asignada a organismos especializados, cuya denominación, en

algunos casos es la de "guardia nacional".

2.2.El punto problemático de esta división del trabajo esta representado por la coerción

interna, en la cual confluyen los dos elementos de la fuerza pública. En el caso de las

fuerzas militares, es importante anotar que en Colombia todas las armas (ejército, armada y

fuerza aérea) poseen unidades especializadas en la lucha antisubversiva. De otra parte, la

Policía Nacional también está capacitada para participar en este tipo de lucha por medio de

cuerpos especiales (cuerpo élite) o de unidades de contraguerrilla.

2.3.Estas circunstancias han determinado la existencia de una especie de "zona gris" o

"fronteriza" en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la

doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la

realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno

de la militarización de la policía -esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la

táctica bélica-, según este punto de vista corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe

sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la

gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no

meramente preventivo de la policía.

.Un enfoque contrario al enunciado aboga por una desmilitarización de la policía con

fundamento en las mismas condiciones de agravamiento de la actividad delictiva. De

acuerdo con esta perspectiva, la policía carece de autonomía para actuar bajo la

coordinación de las autoridades civiles debido a la subordinación que mantiene frente a los

mandos militares. En estas circunstancias de violencia endémica se hace aún más

apremiante la necesidad de un cuerpo de policía cuya preocupación fundamental sea la de

proteger las libertades básicas y hacer posible la efectividad de los derechos fundamentales.

Dicho en otros términos, en situaciones de perturbación del orden público, la ciudadanía

necesita de una policía que proteja sus derechos. Existe, según esta tesis, una "cultura

castrense de la subordinación" que representa un peligro para la protección de los derechos

de los ciudadanos en un ambiente de violencia generalizado”187

CONCLUSIÓN

En todo caso, el problema de la legitimidad de las funciones públicas es de todos, del

Estado y de la sociedad. Pero, por supuesto, el afán de ser gobernados dentro del

perímetro de lo legítimo, se posará en cabeza de la sociedad, así que será ella la que deberá

cambiar el tablero de juego cuando la administración esté operando con base en reglas

distintas; será la sociedad la encargada de hacer que la administración juegue su mismo

juego.

Ante este reto, Habermas plantea que “bajo las restricciones del poder administrativo, el

problema se acota en términos de cómo producir una influencia sobre él, sin ser invadido

por sus términos. La respuesta que Habermas ofrece a esta formulación radica

precisamente en un concepto normativo de lo público. En sí la única manera de influir

sobre el poder administrativo (...) sería aportando fundamentos normativos que puedan

desvalorizar discursivamente los fundamentos normativos que son alegados por aquél

como medio de racionalización a decisiones anteriormente inducidas. Al poder

administrativo, Habermass opone así el poder comunicativo. Dado que el poder político

187 Corte Constitucional, Sentencia C-452 de octubre 20 de 1994

permanece dependiente de fundamentos normativos (por su carácter jurídico) éstos

constituyen la calificación sobre la cual el poder comunicativo se hace valer”188

Luego, si haciendo uso del poder comunicativo, la sociedad logra oponerse

discursivamente, con argumentos normativos que debiliten los que sirven de estandarte a

las decisiones actuales de la administración, y ojalá argumentos que la misma

administración haya utilizado antes, logrará cambiar “el tablero de juego” y entonces su

poder comunicativo habrá encontrado asidero para hacerse valer y determinar el poder

público para, por esa vía, determinar también el administrativo.

Ello nos permite afirmar que, en la raíz, el problema del funcionamiento dinámico y

estático del Estado es un problema comunicativo, y la búsqueda de legitimidad por parte de

la sociedad debe hacerse bajo la óptica de las relaciones horizontales de poder

comunicativo.

188 . CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 51, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

CAPÌTULO IV

LA PARTICIPACIÓN

COMO VÍA DE AUTODETERMINACIÓN

“(...) lo que hace que una voluntad no sea libre es el hecho de que la guíe

o dirija un sujeto distinto al sujeto del querer, es decir, el hecho de que se la

heteroguíe o heterodirija. (...) Para que pueda decirse que la voluntad es

libre, es necesario (...) el hecho positivo de que se autodetermine.” 189

Esta es nuestra preocupación frente a una sociedad que se posa como ente pasivo y

espectador ante una esfera separada de ella dentro de la cual se dibuja y se desdibuja su

destino.

Nos parece que en Colombia la ciudadanía ha dado grandes pasos y hoy día se ubica de

manera más activa en el escenario. Nuestra sociedad ha abandonado los palcos y la

silletería para subir a las tablas, para hacerse protagonista de su propia historia; pero por

supuesto ha encontrado los normales obstáculos que deja toda una historia de costumbres

pasivas, como la idea de la separación tajante entre lo público y lo privado, idea que ha ido

perdiendo fuerza pero que, en todo caso, ronda por ahí como un fantasma que tiene la

fuerza de los años.

189 BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. P 121, Ediciones paidós, Barcelona 1993

Además, el Estado que, al poner en movimiento sus subsistemas, obvia la realidad de su

sociedad, el Estado que sólo reconoce el poder que de él emana, y olvida “captar en cambio

el poder en sus extremidades, en sus terminaciones, ahí donde se hace capilar, (olvida)

captar el poder (…) sobre todo allí donde, saliéndose de las reglas del derecho que lo

organizan y lo delimitan, se prolonga más allá de ellas invistiéndose en instituciones, toma

cuerpo en técnicas y se da instrumentos de acción material que pueden también ser

violentos.” 190, ese Estado se convertirá en un Estado ineficaz, pues, a pesar suyo y detrás

de su fachada formal, regirá con más fuerza todo el para-sistema social. Porque una

sociedad activa, una sociedad que no ha renunciado a su atodeterminación, pero que no

conoce o no tiene vías de acceso para comunicarse con su Estado, o el Estado

simplemente se ha convertido en una máquina sorda, esa sociedad se dicta sus propias

reglas del juego y diseña toda una administración paralela, como la llama Agustín

Gordillo, y ello es sumamente dañino incluso para la misma sociedad pues “no cumple

cabalmente el sistema disvalioso, pero no lo hace meramente rebelándose contra las

normas disvaliosas, sino contra todo el conjunto, incluyendo a veces también lo

valioso”191 Así, y no por otras razones, es que nacen los sistemas económicos subterráneos,

los procedimientos administrativos informales, las reglas de tránsito paralelas, los

gobiernos paralelos, los paramilitares, las autodefensas urbanas.

En nuestro medio, como todos los lugares en que ello sucede, la reacción en un principio

es sancionar a quien no acata u obedece las reglas del sistema impuesto por el Estado pero

190 FOUCAULT, Michel Genealogía del racismo. Cap Poder, derecho y verdad Pp 35 – 38, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1992 191 GORDILLO,agustín A. La administración paralela. P 29, Editorial Civitas, Madrid 1995

como es de imaginarse esa solución “obvia y tradicional (de) mejorar los mecanismos de

represión (...) no es por sí sola suficiente”192

Pues es de lógica que el parasistema “nace de la percepción que de esa cuestión tengan la

mayoría de los individuos. A su vez, la mayoría de los habitantes sólo tendrá adhesión y

manifestará su consentimiento respecto de las normas sistemáticas que sean expresión de su

sentir y que se hayan elaborado a través de la participación y el debate en libertad.

Faltando todos estos requisitos, lo más probable es que las normas sistemáticas sean

producto de las ideas, convicciones y valores de sólo una minoría, que al no representar los

de la ciudadanía en general, están en verdad creando de manera directa e inmediata el

parasistema”193

Así que, so pena de que nuestros Estados y ciudadanos entren en un Estado de

esquizofrenia194, por tener que pensar siempre en lo sistemático y en lo paralelo,

aceptándolos ambos como reales y ubicándose en uno u otro según convenga (piénsese si

un funcionario de la DIAN jamás ha hecho una compra en San Andresito, por ejemplo),

más vale aceptar que la ciudadanía participe activamente en los procesos de formación de

las normas que la determinarán , más vale que el Estado reconozca al ciudadano como

interlocutor, más vale que se reemplacen los esquemas verticales de poder, y que se deje de

usar al derecho como herramienta de dominación195 (ineficazmente, por cierto), para dar

192 Ibídem. P 31 193 Ibídem. P 113 194 Ibídem P 71 195 “…No sólo cómo el derecho es el instrumento de la dominación –lo que es obvio- sino también cómo hasta dónde y en qué forma, el derecho transmite y hace funcionar relaciones que no son relaciones de soberanía sino de dominación” FOUCAULT, Michel Genealogía del racismo. Cap Poder, derecho y verdad Pp 35 – 38, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1992

paso a las relaciones horizontales de poder en las que se de “la interacción discursiva y

práctica de los individuos libres e iguales interesados en el bien común”196

Nos parece claro que, si, como dijimos, la participación ciudadana asume un papel

protagónico, y no se reduce a la espectación y al sometimiento dentro de un esquema de

heterogeneidad, el Estado se legitima en su conformación, los sistemas normativos

alcanzan real eficacia (y no sólo potencial), la dinámica administrativa penetra en la vida

social y adquiere un tinte apropiado a las circunstancias cada vez; a su vez, la

gobernabilidad será un problema, en términos matemáticos, de medida positiva y no ya

negativa como puede serlo hoy; la vida del Estado, en general, dejaría de plantear la

separación de los ejes público y privado, pues el aparato estatal habrá abandonado el papel

de creador, redactor e impositor de la verdad y será, entonces, la sociedad la que descubra

(no invente) las verdades que le son ínsitas en cada momento, de manera que el aparato

estatal no sería ya sino un escribano de ella.

En ese escenario, ni siquiera sería necesario el desperdicio y desgaste administrativo de la

imposición, pues no habrá que imponer a la sociedad lo que su voluntad ha dictado, sino

que será un procedimiento de simple actualización (en su alcance lógico).

Ello significa que debemos asumir (como paulatinamente lo hemos venido haciendo) la

participación como una práctica habitual dentro de lo público, para que desde dentro de la

sociedad, desde dentro de sus asociaciones voluntarias se geste una “práctica

196 CUNILL GRAU, Nuria. Ob Cit, P 25

comunicativa (que pueda) traducirse en una formación de opinión y voluntad dirigida de

manera efectivamente argumentativa.

Esta práctica pública, de la cual proviene el poder comunicativo, poseería una estructura

auto-referenciada. El modo de una reproducción auto – referida del espacio público, según

Habermas, revela el lugar en el cual se acoge la expectativa de una auto – organización

soberana de la sociedad” 197

En busca de tal auto – organización soberana de la sociedad, la democracia ha dejado de

ser simplemente representativa para ser hoy día además participativa: Es por la vía de la

participación que la sociedad se comunica directametne con el subsistema administrativo,

lo determina y controla, incluso, es el único conducto expedito para contactar al subsistema

deliberativo.

1. VOTO, PROCESOS DE PRODUCCIÓN DE LA VERDAD Y

AUTODETERMINACIÓN

197 Ibídem Pp 53 – 54

No es nuevo, por supuesto, pero no por ello pierde importancia, el instrumento democrático

del Voto198. Sin duda, el voto, el sufragio universal, es una de las formas en que

indirectamente la sociedad decide su destino, y decimos indirectamente porque por medio

del voto se le está otorgando a alguien poder para gobernar y decidir sobre asuntos que han

de determinar el ser de la realidad social al final de cuentas. Así que el voto es un

mecanismo de participación democrática, que le permite al pueblo participar en el ejercicio

de su soberanía.

El voto es un derecho político199 (art. 40 -1 C.P.) de raigambre constitucional fundamental

y un deber ciudadano (pues el art. 95 de la C.P. estatuye como deber ciudadano participar

en la vida política, cívica y comunitaria del país).

El art. 260 de la C.P. consagra que los ciudadanos eligen en forma directa al Presidente y

Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados,

Alcaldes, Concejales Municipales y Distritales, miembros de las Juntas Administradoras

Locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás

autoridades o funcionarios que la C.P. señale.

198“La función electoral que se expresa con el voto, es una función especial que requiere un régimen especial. La función es ejercida por los órganos electorales, esto es, los electores. En el caso de las elecciones populares en las que participan los ciudadanos existen autoridades electorales encargadas de convocar a elecciones para las fechas previstas por el ordenamiento jurídico, velar e inspeccionar su realización y finalmente, declarar elegidos a quienes obtengan el favor popular” (Jorge Enrique Ibáñez. La Estructura del Estado). 199Corte Constitucional, Sentencia C-027 de febrero 5 de 1993: El artículo 40 se refiere a los derechos políticas y los define como los que tiene todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, derechos que se manifiestan en la facultad de elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones, constituir partidos y movimientos políticos, revocar el mandato de los elegidos, tener iniciativa en las corporaciones públicas, ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos

Entonces, no nos cabe duda, el Voto200 ha sido una de las principales vías por las que la

sociedad diseña su propio gobierno, pero, por supuesto, este mecanismo funda su

legitimidad en los niveles de conocimiento que la sociedad maneje sobre las opciones que

tiene, así que en los procesos electorales populares, como en muchos otros dentro de la

vida pública, el problema de la producción de la verdad cobra gran importancia, es por eso

que nuestra jurisprudencia ha dicho que es necesario que se cumpla con una serie de

condiciones para desarrollar las campañas y elecciones201, pues ellas deben matricularse

200 Cabe destacar que el voto o sufragio universal supone la participación, en igualdad de condiciones, de todos los ciudadanos, sin distingos de raza, ni condición social, ni credo político ni religioso en el proceso electoral. 201No puede haber democracia sin función electoral, esta última no puede ser ejercida sin una

organización electoral adecuada, ya que sin esta “la expresión de la voluntad política individual deja de

tener eficacia y sentido”, por lo cual “corresponde al Estado poner en marcha los medios para que la

voluntad ciudadana sea adecuadamente recepcionada y contabilizada. Esto explica entonces que las

funciones electorales (en cabeza del pueblo cuando se trata de elecciones populares, y en cabeza de los

miembros de las corporaciones cuando ellos eligen por voto a un funcionario determinado) y la

organización electoral deban ser consideradas como la expresión orgánica e institucional del principio

democrático.

En este sentido es muy importante la Organización Electoral pues ella tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas. La Organización está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley.. Las funciones de estos organismos se cumplen a través de resoluciones, que son actos administrativos de carácter general. Consejo Nacional Electoral: Es el Órgano Superior de la Organización Electoral, elegido por el Consejo de Estado para periodos de 4 años de ternas elaboradas por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. Sus funciones están contenidas en el artículo 256 de la C.P La Registraduría Nacional del Estado Civil: El Registrador Nacional del Estado Civil es elegido por el Consejo Nacional Electoral, se encarga de dirigir y organizar las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas y las demás que señale la ley. “Artículo 6º -El Consejo Nacional Electoral, mediante resolución, podrá solicitar explicación al partido, movimiento político, candidato independiente, director de campaña, tesorero, contador, representantes legales, de los diferentes medios de comunicación y personas naturales o jurídicas que hayan podido infringir los reglamentos vigentes en materia electoral. En la Resolución a que se refiere el inciso anterior se determinarán objetivamente los hechos generadores de la infracción, según las pruebas recaudadas, se señalarán las disposiciones legales que se consideren infringidas y las sanciones a que hubiere lugar”

dentro de parámetros de transparencia y honestidad, ya que si el pueblo decide dentro de

las redes de un monopolio del engaño, su elección seguramente soportará serios vicios de

legitimidad, y la supuesta autodeterminación que podría derivarse del uso del voto quedará

en meras letras en tanto nadie es capaz de autodeterminarse sobre bases irreales, pues en

esas condiciones su voluntad habrá sido heterodirigida y la colectividad habrá quedado

reducida a condiciones de no –libertad.

En consecuencia de lo que hemos dicho, tal vez para impulsar a la ciudadanía a que

conozca la realidad de sus candidatos, y propendiendo por una verdadera

autodeterminación, se ha integrado a nuestro ordenamiento jurídico la figura del voto

programático, voto que supone que la ciudadanía escoge el programa por el cual quiere ser

gobernada, e decir que ya no escoge aleatoriamente la voluntad de una persona

determinada par que le sirva después como guía en la vida política pública, sino que

escoge de una vez los libretos que seguirá esa persona en la tarea de gobernar. Este

mecanismo de participación supone que el voto ha dejado de ser una simple adhesión a la

candidatura personal de un posible gobernante, sino al programa del candidato, para

convertirse en el mecanismo de predeterminación del programa de gobierno.

2. VOTO PROGRAMÁTICO, EXPRESIÓN DE PARESIA

Así que con la Constitución actual, esta entidad no solo conserva las competencias que se le atribuían desde antes de la reforma constitucional de 1991, que incluso se ven en parte fortalecidas, sino que además, aumenta su importancia como órgano autónomo del Estado, por cuanto adquiere jerarquía constitucional, y unas funciones y responsabilidades más complejas, como la vigilancia permanente del cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos en el marco de una democracia participativa y velar por el respeto y la garantía de los procesos electorales

El voto programático está consagrado en el art. 259 de la C.P, a cuyo tenor se dice que

quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que

presentó al inscribirse como candidato, y si no cumple, si se aparta de él o si obra sin

sujeción a dicho programa, el electorado puede revocarle el mandato en virtud del cual,

además del deber de cumplir su programa, tenía el derecho a representar a la sociedad.

Dice además el art. 259 de la Carta que la ley reglamentará el ejercicio del voto

programático, lo que, en el caso, se realiza a través de la ley estatutaria 131/94, en la cual

se estatuyó, en desarrollo de los arts. 40 y 103 de la C.P., la revocatoria del mandato por el

incumplimiento del programa de gobierno como un mecanismo de participación popular.

Por eso, esa misma ley impone a los candidatos a ser elegidos popularmente como

gobernadores o alcaldes, el deber de someter a la consideración ciudadana un programa de

gobierno que hará parte integral de la inscripción ante las autoridades electorales

respectivas, debiéndose surtir posteriormente su publicación en el órgano oficial de la

entidad territorial respectiva o, en su defecto, en el de las administraciones departamentales

o municipales, así como la edición de una publicación en que se den a conocer dichos

programas.

Señala también la referida ley, que la revocatoria del mandato procede siempre que se

cumplan los siguientes requisitos:

1. Haber transcurrido no menos de un año a partir del momento de la posesión del

respectivo mandatario;

2. Mediar por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria para la

revocatoria, mediante memorial suscrito por los ciudadanos que hayan sufragado en la

jornada electoral en que seescogió al respectivo mandatario, en un número no inferior al

40% del total de votos válidos emitidos.

El art. 65 y ss. de dicha ley establecen, entre otras cosas, que el formulario de solicitud de

convocatoria a la votación para la Revocatoria deberá contener las razones que lo

fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del

programa de gobierno. Que aprobada la solicitud de revocatoria y expedida la respectiva

certificación, el Registrador del Estado Civil correspondiente informará del hecho al

respectivo funcionario dentro de los 5 días siguientes. Dice, además, que los ciudadanos de

la respectiva entidad territorial serán convocados para la votación de la revocatoria por la

Registraduría del Estado Civil correspondiente dentro de un término no superior a 2 meses

contados a partir de la certificación expedida por la misma entidad. Seguidamente, el

Registrador del Estado Civil respectivo coordinará con las autoridades electorales del

departamento o municipio, la divulgación, promoción y realización de la convocatoria para

la votación.

La ley 134/94 señala, además, que se considerará revocado el mandato para gobernadores y

alcaldes, si la revocatoria fue aprobada en la votación respectiva por un número de votos no

inferior al 60% de la votación registrada el día en que se eligió al respectivo gobernador o

alcalde. Habiéndose realizado la votación y el escrutinio el Registrador Nacional del

Estado Civil le comunicará al Presidente de la República o al Gobernador respectivo para

que procedan, según el caso a la remoción del cargo del respectivo gobernador o alcalde

revocado; revocado el mandato se convocará a elecciones para escoger al sucesor dentro de

los 30 días siguientes a la fecha en que el registrador correspondiente certificó los

resultados de la votación; el funcionario elegido dará cumplimiento, en lo pertinente, al

programa inscrito para la gestión gubernamental en el respectivo periodo.

Si, por el contrario, como resultado de la votación no se revoca el mandato, no podrá

volver a intentarse (contra ese respectivo gobernador o alcalde) en lo que resta de su

periodo.

Nos parece que la inclusión del voto programático dentro de la lista de mecanismos de

participación ciudadana dentro de la vida pública, es la expresión en vivo de el derecho

que tienen los ciudadanos a no ser defraudados en su buena fe.

Todo esto se trata, no nos cabe duda, de un fenómeno comunicativo y de conocimiento

llamado paresia.

La “…Paresia (…) se refiere a la vez (…) a la cualidad moral (la actitud, el ethos) y al

procedimiento técnico indispensable para transmitir el discurso verdadero a aquel que

tiene necesidad de él para constituirse en soberano de sí mismo, en sujeto de verdad

respecto de sí mismo.

…Paresia etimológicamente significa decirlo todo. (…) No obstante, no significa decirlo

todo, sino más bien la franqueza, la libertad, la apertura (...).

…La paresia no es tanto el contenido (la verdad) cuanto reglas de prudencia y de habilidad.

La retórica tiene por función actuar sobre los otros para producir el mayor provecho de

aquel que habla, pero en la paresia el locutor está en otra posición. Al abrirse al otro ejerce

sobre él una influencia, pero esa apertura proviene de la generosidad, no se plantea ningún

interés respecto a su propio bienestar, cosa que no sucede en el caso de la retórica en donde

el que habla pretende persuadir.

…Para que la paresia sea verdaderamente tal, es preciso que la presencia de aquél que

habla se perciba en lo que dice, o dicho de otra forma, es necesario que la verdad de lo

que dice pueda deducirse a partir de su conducta; esta promesa, esta especie de

compromiso está en la base de la paresia.

…La paresia, el hablar franco, es esta forma esencial de la palabra del director, es una

palabra libre, (…) que debe adaptarse a la ocasión y a la particularidad del auditor. Es una

palabra que, por parte de quien la pronuncia, significa compromiso y constituye un cierto

pacto entre el sujeto de enunciación y el sujeto de conducta. El sujeto que habla se

compromete en el momento mismo en el que dice la verdad, a hacer lo que dice y a ser

sujeto de una conducta que une punto por punto al sujeto con la verdad que

formula.”202

3. MEDIOS SEMIDIRECTOS DE PARTICIPACIÓN

202 FOUCAULT, Michel. Hermenéutica del sujeto. Pp 97 - 101, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1994

Los que siguen, son los que Agustín Gordillo ha llamado medios semidirectos203 de

participación, cuya importancia es inmensa en nuestro medio porque todos ellos significan

una vía de acceso a las decisiones del poder público, nos parece que se ubican, en alguna

medida, dentro del mapa de un proceso público que “(...) remite a la formación

espontánea de opinión en espacios públicos autónomos. (...) es el que constituiría

propiamente el “ espacio público democrático” al cual le cabría una responsabilidad

crucial en la “auto organización de la sociedad” a través de asumir como meta la

formación democrática de voluntad(...)”204

Estos mecanismos son importantes vías de contacto entre el subsistema administrativo y el

ciudadano, algunas veces para procurar información para el subsistema deliberativo, y otras

veces para devolver el poder de decisión al pueblo.

• El Referendo es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las

decisiones un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. El

referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local. La

convocatoria al plebiscito que haga el presidente de la república deberá hacerse con la

firma de todos sus ministros y previo concepto favorable del senado. La decisión que

tome el pueblo será obligatoria . 8Art. 3 de la ley 134 de 1994 y art. 104 de la C.P.)

203 GORDILLO, Agustín. Ob.Cit, P 127 - 128 204 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. Pp 51 – 52 , Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

El referendo derogatorio.La ley 134 de 1994 lo define en su artículo 4: “Un referendo

derogatorio es el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un

acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a

consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no”.

El Referendo Aprobatorio, La ley 134 de 1994 lo define en su artículo 5: “Un

referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley,

de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no

haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del

pueblo para que éste decida si lo aprueba o rechaza, total o parcialmente”.

El referendo constitucional, está consagrado en el artículo 33 de la ley 134 de 1994, y

supone que a iniciativa del gobierno o de un grupo de ciudadanos no menor al cinco por

ciento (5%) del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación

de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un

proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El

referendo será presentado en forma que los electores puedan escoger libremente en el

temario o articulado qué votan positivamente o negativamente. La aprobación de

reformas a la Constitución por vía del referendo, requiere del voto afirmativo de más de

la mitad de los sufragantes y que el número de estos exceda la cuarta parte del total de

ciudadanos que integran el censo electoral

• El plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana cuya esencia es el

pronunciamiento del pueblo apoyando o rechazando una determinada decisión del

ejecutivo, en últimas apoyando o rechazando al ejecutivo. El pueblo debe haber sido

convocado por el Presidente de la república bajo las mismas condiciones expuestas en

el acápite del referendo. El presidente debe informar inmediatamente al congreso su

intención de convocar el plebiscito, las razones que tiene para ello, y la fecha en que se

llevará a cabo la votación popular (mínimo un mes después de ese aviso y máximo

cuatro meses después del mismo) En este caso, si ninguna de las cámaras se opone

contado un mes desde el aviso del presidente, él puede convocar al plebiscito.

• La consulta popular es un mecanismo de participación ciudadana, mediante la cual

una pregunta, de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional,

departamental, municipal, distrital, o local, es sometida por el Presidente de la

República (cumpliendo los requisitos del art. 50 de la ly 134 de 1994), por el

gobernador, o por el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se

pronuncie formalmente al respecto.

Es una votación popular sobre un tema determinado pero general y no sobre un texto o

una persona. En todo caso, no pueden realzarse consultas sobre temas que impliquen

la modificación de la constitución.

• El cabildo abierto es la reunión pública de los Concejos distritales, municipales o de

las juntas administradoras locales en la cual los habitantes pueden participar

directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad.

Se trata de una garantía al derecho constitucional de la reunión política deliberante.

Como lo anota la Corte Constitucional, si el legislador lo dispone, el cabildo abierto no

será solo deliberante, sino también decisorio como titular originario del poder y la

soberanía.

• La iniciativa popular legislativa y normativa ante corporaciones públicas es el

derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar Proyecto de Acto Legislativo y

de ley ante el Congreso de la República, de ordenanza ante las Asambleas

departamentales, de Acuerdo ante los Concejos Municipales o Distritales y de

Resolución ante las Juntas Administradoras Locales, y demás resoluciones de las

corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las

reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados,

modificados o negados por la corporación pública correspondiente.

Este mecanismo de participación se complementa materialmente al ámbito de asuntos

a cargo de las corporaciones públicas, entregando directamente al pueblo no la

decisión sobre el proyecto sino su elaboración. Se crea un sistema mixto a través del

cual la democracia directa se convierte en actora frente a los órganos de

representación popular (democracia indirecta).

Quisiéramos anotar sobre éste último mecanismo, que, como dijimos, ubicándose dentro de

los procesos de formación espontánea de opinión, se identifica con la función general de

estos procesos en tanto “su función clave no es sólo percibir e identificar problemas que

afecten al conjunto de la sociedad, sino tematizarlos de forma convincente y persuasiva

(...) de modo tal que sean asumidos y procesados por el sistema político. Éste, y en

particular el “complejo parlamentario” opera como “esclusa” que regula el acceso a los

centros decisorios de los flujos comunicativos provenientes de la periferia”205

Además, nos parece sumamente importante este mecanismo de participación en tanto

permite la injerencia de la voluntad real ciudadana en al formación legislativa, lo cual hace

menos radical la heterogeneidad, o heterodirección de la sociedad, pues por lo menos

habrá algunos casos en los que el sometimiento a la ley signifique el sometimiento a la

propia voluntad y en esa medida auto - constitución del pueblo.

Así que la iniciativa popular matiza un poco, pero algo es mejor que nada, lo señalado por

Foucault en el sentido de que “allí donde nosotros entendemos sometimiento del sujeto al

orden de la ley, nuestros antepasados griegos y romanos entendían constitución del sujeto

como fin último en sí mismo a través y por el ejercicio de la verdad. Existe aquí una

heterogeneidad fundamental que debe prevenirnos contra toda proyección retrospectiva y

yo diría que aquél que quisiese hacer la historia de la subjetividad o mejor, la historia de

las relaciones entre sujeto y verdad, debería intentar reencontrar la muy larga

transformación de un dispositivo de subjetividad definido por la espiritualidad del saber y

la práctica de la verdad por parte del sujeto en este otro tipo de dispositivo de subjetividad

que está gobernado por la cuestión de (...) la obediencia del sujeto a la ley.” 206

205 ” CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. Pp 51 – 52 , Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 206 FOUCAULT, Michel. Hermenéutica del sujeto. P 94, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1994

• Las Veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia, que ya mencionamos antes, con

ocasión de las funciones de control, son otro mecanismo de participación ciudadana,

pueden ser constituidas por las organizaciones civiles en todos los niveles territoriales

para vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los

servicios públicos.

Por ejemplo, la ley 142 de 1993 prevé la existencia de comités de desarrollo y control

social de los servicios públicos domiciliarios, el cual estará compuesto por los usuarios,

suscriptores o potenciales suscriptores.

3. MEDIOS DIRECTOS DE PARTICIPACIÓN

Por otra parte, tenemos otros medios de participación ciudadana que nos atrevemos a

calificar como directos, pues suponen, en unos casos, que el ciudadano interviene

directamente en la formación del acto administrativo que le interesa, no como

coadministrador, pero sí dentro de una figura de administración consensual; o en otros

casos, suponen que sea el ciudadano el que preste directamente el servicio público o la

función pública.

Antes de enumerarlas, vale aclarar que “la participación que nos importa, pues, es la

realizada desde un status active civitatis, desde la posición del particular como

miembro activo de la ciudad, o incluso de “círculos de interés” más reducidos aunque

siempre genéricos”207.

Estas formas de participación directa pueden manifestarse así:

• La participación en las decisiones de la administración, por ejemplo la que surge

por la “consulta” obligatoria que se debe hacer a las comunidades indígenas

cuando se vayan a explotar los recursos naturales ubicados en sus territorios de

manera que la comunidad tenga pleno conocimiento sobre los proyectos y se le de

la oportunidad para que libremente valore sus ventajas y desventajas, para luego

ser oída de manera que la participación sea activa y efectiva en la toma de la

decisión la cual en lo posible debe ser concertada o acordada.208

• La participación dentro de las entidades públicas, por ejemplo los comités de control de

servicios públicos pueden nombrar a un vocal que tendrá derecho a ser miembro de

las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos.

5.FUNCIONES PÚBLICAS CIUDADANAS

207 GARCÍA DE ENTERÍA, Eduardo. en Libro de homenaje al Profesor José Luis Villar. P 456, Editorial Civitas, Madrid 1989 208 Corte Constitucional, Sentencia SU – 039 de 1997

Los mecanismos directos de participación, junto con los medios semidirectos de

participación, constituyen nuestra razón para afirmar que dentro la baraja de funciones

públicas, además de las estatales (legislativa, ejecutiva o administrativa, judicial, de control

o fiscalización, de seguridad nacional, electoral, de banca central) y haciendo la anotación

de que las más importantes funciones electorales están en cabeza del pueblo, están las

funciones públicas de la ciudadanía, que aunque en algunas ocasiones se parecen a las que

cumple el Estado, el sólo hecho de que las ejerza la sociedad, la diferencia de

procedimientos que utiliza, los fines de legitimación de lo público y de autodeterminación,

y el origen de ellas, las hacen un grupo aparte de funciones públicas que hemos llamado

funciones públicas ciudadanas.

Ellas, en nuestro concepto son:

• El control ciudadano

• La aprobación o derogación ciudadana de normas

• El apoyo o rechazo popular al ejecutivo

• La aprobación o rechazo popular de temas de interés general

• La iniciativa popular

• La participación en las decisiones administrativas que lo admiten

• La de autodeterminarse

Si bien la función pública en general se ha entendido como el ejercicio de los poderes

públicos por los titulares de la respectiva función, dentro del marco constitucional y legal,

en orden a servir y obtener el cumplimiento de los fines del Estado, las ya mencionadas

actividades públicas de los ciudadanos se circunscriben dentro de lo público en el sentido

de que “el único significado pervivible de lo público (es) lo que es de interés o de uso

común y por ende, lo que es visible a todos”209 y su causa final no es otra que servir y

realizar los fines del Estado que están a su alcance, de manera que no se puede negar que,

en sí mismas, son funciones públicas.

Para reafirmar nuestra tesis expondremos la composición de la función pública dentro de la

teoría de la causa, y entonces se verá cómo, ella no excluye al ciudadano:

• Causa material: Serán elementos ubicados dentro de lo público (decisiones, actos,

hechos personas)

• Causa formal: El ejercicio de un poder legítimo en el marco de la democracia

• Causa eficiente: El Servidor público o el ciudadano

• Causa final: La vigencia de los fines del Estado210

209 CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 210Corte Constitucional, Sentencia C-486 de octubre de 1993: la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º) es una finalidad que no solamente compromete al Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros

6. PARTICIPACIÓN POR MEDIO DE ORGANIZACIONES. PROBLEMA DE

AUTODETERMINACIÓN

Pensamos que hay otra forma muy importante de participación que ha cobrado fuerza en los

últimos años, y es aquella que opera por medio de las organizaciones -no -gubernamentales,

organizaciones que abogan por intereses colectivos211 o difusos212, algunas por el respeto a

211 Los intereses colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de “personas que en potencia pueden ser incluso todos los que integran la comunidad general de referencia” (Sánchez Morón) El interés colectivo no puede ser imputado con certeza a una persona en particular y algunos dicen que incluso el responsable de su vigencia no puede ser individualizado tampoco, pues de cualquier forma los intereses colectivos están en cabeza de todos pero también de cada uno de los individuos que conforman un grupo social en un determinado caso. Por eso ha dicho la Corte Constitucional que es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés Si bien la Constitución en su artículo 88 ha mencionado algunos intereses colectivos, ellos no son todos los que pueden existir, pues la ley puede calificar como tales otros intereses que correspondan a las características de los del artículo 88 de la Carta. Además, ha dicho la Corte, que no es posible afirmar que los instrumentos jurídicos de defensa de intereses colectivos resulten aplicables por el simple hecho de que se afecte un número plural de personas, o porque se trate de derechos enumerados en el art. 88. Así pues, los intereses colectivos tienen unas características propias que deben estar presentes todas para que la naturaleza de colectivo se pueda predicar de un interés en un caso determinado: 1. Debe ser predicable de un número plural de personas 2. El grupo de personas debe ser indeterminado o indeterminable De lo cual se desprende que: 1. Debe hacerse imposible de enmarcar tal interés en un ámbito exclusivamente subjetivo o

particular. No debe responder a la suma o acumulación de intereses de individuos determinados. 212La existencia de esos nuevos intereses y de los derechos que de allí surgen plantea serios problemas procesales para su protección. La naturaleza especial de estos derechos hace que la idea de extender los mecanismos clásicos de protección jurídica a estos nuevos ámbitos resulte inoperante. Las siguientes son algunas de las razones que explican la insuficiencia del procedimiento tradicional: a) La Legitimación La legitimación hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio. En el caso de los derechos colectivos o intereses difusos no se puede predicar una titularidad subjetiva del derecho y por lo tanto es necesario modificar el concepto tradicional para dar lugar a la efectiva protección del derecho. b) Las Garantías Procesales Las personas vinculadas a un proceso y que, en consecuencia se verán afectadas por la sentencia tiene derecho a participar y a ser oídas. Uno de las garantías del debido proceso es el de la notificación. En el caso de los derechos difusos resultan dificultades prácticas considerables para

derechos fundamentales de grupos humanos determinados, otras (tal vez en su gran

mayoría sean de éstas) se constituyen como organismos de protesta y reclamo ante políticas

de los Estados, y seguramente habrá mil motivos más, de carácter colectivo o general, que

muevan a la sociedad a agruparse en esta modalidad tan poderosa de organizaciones.

En este punto nos adherimos a la opinión de Habermas en el sentido de que “Las

asociaciones libres constituyen los entrelazamientos de una red de comunicación que

surge del entroncamiento de espacios públicos autónomos. Tales asociaciones están

especializadas en la generación y propagación de convicciones prácticas, o sea en

descubrir temas de relevancia para el conjunto de la sociedad, en contribuir con posibles

soluciones a los problemas, en interpretar lo valores, en producir buenos fundamentos y,

descalificar otros.”213

Sin embargo, en realidad, las ONG han desperdiciado su fuerza, pues en lugar de

aprovechar las vías de comunicación que ella mismas abren entre la sociedad y el Estado,

se han dedicado, un gran número de ellas por lo menos, a entorpecer la dinámica pública

como si ello fuera suficiente para solucionar las deficiencia, o satisfacer las demandas, que

ellas mismas han descubierto.

llevar a cabo esta garantía. Mientras más difuso es el interés más difícil resulta la identificación de las personas afectadas y la notificación de las actuaciones judiciales. c) Los Efectos de la Sentencia El principio procesal tradicional afirma que la cosa juzgada debe ser aplicada solamente a las partes del proceso. En el caso de los derechos colectivos o difusos es indispensable que la decisión final sea aplicable a todas las personas interesadas en el proceso, así no hayan sido partes en el mismo. 213HABERMAS,Jürgen. Soberanía popular como procedimiento. Citado por CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 53, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

Así que para que esta nueva manera de participación logre sus fines de

autodeterminación, para que no se vaya por la borda la capacidad modeladora de

estas asociaciones, ellas deberán asumir un papel constructivo y positivo, deberán

renunciar a la idea de que el Estado es poseedor del poder subyugante, y más bien

asumir la responsabilidad que conlleva el hecho de las relaciones públicas libres que

se evidencian dentro de la relación horizontal de poder que supone lo político.

Sólo así, “(...) El Estado no será percibido como un enemigo, sino como un socio en la

empresa de construir el bien común.

La participación en organizaciones (...) busca hacer más eficaz la gestión Estatal en

una perspectiva democrática.

Para que las organizaciones sociales sean efectivas en este proceso, se requiere que ellas

superen su actitud de demanda, reclamo y crítica para reemplazarla por una actitud

propositiva y una acción efectiva.

Este nuevo papel les implica un reto y les señala la urgente necesidad de fortalecer la

cualificación de sus miembros para que ejerzan un papel activo en el proceso.”214

214DELGADO GUTIÉRREZ, Adriana y RICO DE ALONSO, ANA. Constitución convivencia social y participación ciudadana. P 24, FEI Santafé de Bogotá 1992

7. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DEL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN PARA

LA AUTODETERMINACIÓN

En este punto, debemos aclarar que desde nuestra perspectiva, y teniendo en cuenta que la

participación supone la autodeterminación de la sociedad, en mayor o menor grado según

sea su modalidad, y que tal autodeterminación presupone el hecho de que la ciudadanía

obre por sí y para sí, obre libremente, no creemos que el ejercicio de funciones

administrativas propiamente tales por particulares215, o la prestación de servicios

215C-166 de abril 20 de 1995 La presencia de organizaciones de naturaleza privada en la realización de actividades administrativas, de las cuales el Estado es titular originario, doctrinariamente es concebida como una especie de la denominada descentralización por colaboración, lo que permite afirmar sin lugar a dudas, que la función administrativa no atañe de manera exclusiva al poder público sino que también incumbe a personas privadas... Esta directriz, que nuestro estatuto superior contempla, encuentra desarrollos concretos en algunas normas constitucionales. Para los efectos que en esta oportunidad interesa precisar basta citar los artículos 123, 365 y principalmente el artículo 210 de la Carta Política. De acuerdo con las voces del primero, la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio; conforme al artículo 365 los particulares prestan servicios públicos, y según el artículo 210 "los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley". Así las cosas, (es claro) que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad. Empero, resulta ineludible precisar que las personas jurídicas privadas aunque se hallan esencialmente orientadas a la consecución de fines igualmente privados, en la medida en que hayan sido investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas, participan de la naturaleza administrativa, en cuanto toca con el ejercicio de esas funciones, en cuyo desempeño ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público y encontrándose, en consecuencia, sometidas a la disciplina del derecho público; de modo que los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que, según el artículo 209 superior, guían el desarrollo de la función administrativa, les son por completo aplicables. De otra parte, el régimen de derecho administrativo sujeta a la persona privada que cumple función administrativa a la consiguiente responsabilidad y le impone el despliegue de una actuación ceñida a lo expresamente autorizado y permitido para la consecución de la específica finalidad pública que se persigue; ello se erige en una garantía para el resto de los asociados y justifica la operancia de los controles especiales que, normalmente, se ubican en cabeza de la administración pública. La facultad reconocida a entidades privadas de producir actos administrativos, revela la inaplicabilidad del criterio subjetivo u orgánico para determinar la naturaleza del acto... El acto administrativo generado por entidades o personas privadas en el ejercicio de funciones públicas, supone una amplia base de legitimidad si se repara en su autor, así como

públicos216 por particulares, bien sea de manera directa o de manera indirecta217 constituyan

vías de participación.

probabilidades de una más fácil ejecución y, una búsqueda de mayor eficacia a partir de la participación de los propios administrados en las tareas de la administración; a esa eficacia contribuye, sin dubitación alguna, el régimen de derecho público que le es aplicable; disciplina jurídica que a su vez garantiza el respeto de los derechos de las personas involucradas en la decisión y de terceros afectados quienes podrán solicitar la revisión, modificación o revocatoria del acto en sede administrativa, y en todo caso, acudir ante la jurisdicción que conoce de las controversias suscitadas en relación con los actos administrativos. 216 Servicio público es toda actividad organizada, que tienda a satisfacer necesidades de interés general, en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directamente o indirectamente, o por particulares. Específicamente, los municipios prestan los servicios de acueducto alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, y tiene deberes y facultades de promoción de servicios públicos. La promoción no necesariamente quiere decir que el municipio deba prestar el servicio, sino que supone por ejemplo la búsqueda de capital de inversión. El Departamento tiene a su cargo la transmisión departamental de energía eléctrica, asegura que haya red en los diferentes municipios y velan porque a nivel nacional haya redes de energía La nación gestiona el uso del espectro electromagnético la nación tiene la responsabilidad del transporte del gas combustible por medio de gasoductos cuya infraestructura debe brindar la nación (el consumo de gas es municipal y se tarifa y cobra municipalmente, pero el transporte es nacional) Por otra parte, vale la pena aclarar cómo se distribuyen las competencias en materia de servicios públicos: La Ley determina el régimen y competencias para fijar tarifas derechos y deberes; el Presidente de la República tiene dos funciones: a) determinar las políticas generales de administración y control que las delega en las comisiones de regulación de servicios públicos, las cuales, además de las competencias delegadas pueden tener otras otorgadas directamente por la ley; y b) la función de supervisión, delegada en la Superintendencia de Servicios Públicos En la ley 142 rigen ciertos principios garantistas a saber: a) Objetivo social fundado en la igualdad del cual se deriva: la extensión de cobertura a los mas

pobres por medio de subsidios y contribuciones, la extensión de la disponibilidad . b) Universalidad de la prestación. c) Formación y promoción de empleo por la productividad de las empresas prestadoras. d) Protección al usuario. e) Homogeneidad, que supone de sí la masividad del servicio, lo cual no quiere decir que se baje

la calidad y cantidad del mismo f) Publicidad de las actividades g) Existencia de un contrato de servicio publico 217 Los servicios públicos pueden prestarse de diferentes formas: Por Prestación directa. Cuando el municipio compromete su propia responsabilidad en la prestación del servicio público. El patrimonio que responde por los actos y contratos es el del municipio Por prestación indirecta, la responsabilidad es un efecto indirecto que tiene lugar cuando el municipio presta el servicio mediante una entidad descentralizada que es una persona jurídica diferente, por ejemplo crea una entidad prestadora de servicios públicos que se compromete personal y directamente con su patrimonio aunque sus ganancias y pérdidas se reflejan en el patrimonio de su accionista es decir el municipio, por eso repercute indirectamente en su patrimonio, pero el afectado directo es la entidad descentralizada

Pues la ley 489 de 1998 señala que las personas privadas (naturales o jurídicas) pueden

ejercer funciones administrativas salvo que la ley disponga lo contrario; pero, además, y

esto es lo que determina nuestra posición, esas personas por el ejercicio de tales funciones,

no pueden actuar según su voluntad o criterio, sino que la regulación, el control, la

vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento

dentro del marco de legalidad a la autoridad o entidad pública titular de la función, la que

deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Así que el

particular ya no estará sujeto a la premisa de poder hacer todo menos lo prohibido por la

ley, sino que en ejercicio de las funciones dichas, sólo podrá hacer lo que tales

instrucciones y directrices le señalen.

8. PARTICIPACIÓN Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

SUBJETIVOS

En este tipo de prestación de servicios figura la concesión donde se entrega a un particular la administración de un servicio público financiando parte de la cobertura por parte del municipio; esta es prestación indirecta porque quien hace los contratos de prestación es el concesionario y el municipio solo tiene responsabilidad residual para con el concesionario La conclusión es que la prestación de servicios públicos por parte de particulares puede ser manifestación de la prestación indirecta del servicio publico por parte del Estado o puede revestir también la forma de prestación por particulares exclusivamente. El criterio para diferenciar es el patrimonio que responde El Art 367 inc 2 de la C.P. debe interpretarse de manera que la prestación directa no es la regla sino la excepción pues supone que sea así sólo cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Sin embargo en este campo la intervención del Estado brinda importantes garantías a) Limita la celebración de contratos; b) crea demandas nuevas por medio de subsidios, c)

disminuye una demanda existente por medio de tasas, y d) es un instrumento de control porque garantiza ser prestador de servicios públicos en ultima instancia.

Como acotación final, queremos plantear la relación que existe entre la participación como

vía comunicativa con la esfera estatal y como oportunidad de autodeterminación, con el

surgimiento de los sistemas de protección de los derechos subjetivos.

“De hecho, como ha sido ampliamente estudiado, el siglo XIX estará, de una parte,

signado por la conquista de la seguridad jurídica (…) De otra parte se tratará de un período

(de) conquista de derechos individuales que aseguren una esfera de libertad personal como

alternativa a la participación en las decisiones colectivas, asumiendo que si lo normal es

que haya conflictos de intereses y los resultados de las decisiones son muy inciertos, los

derechos personales brindan a cada uno un modo de asegurarse un espacio de libertad que

no sea fácilmente violado por las decisiones políticas corrientes” 218

Entonces, la necesidad de hacer valer, garantizar y proteger los derechos subjetivos, surge,

como la otra opción ante la imposible de participar en las decisiones que afectan al

ciudadano.

Sin embargo, a pesar de que hoy día tenemos amplias (no tan amplias como quisiéramos)

posibilidades de participación, sigue siendo de suma importancia la protección de los

derechos ante las actuaciones públicas, y es por eso, que el ciudadano cuenta con una

serie de acciones219, para cuestionar los actos del Estado, cuenta con un último escenario

dialógico ante la jurisdicción, tal como se explicará más adelante.

218 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 31, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 219 NULIDAD: Artículo 84 C.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Artículo 85 C.C.A.

9. CONCLUSIÓN

Para concluir, vale resaltar el hecho de que una sociedad sólo será totalmente libre, cuando

alcance ciertos niveles de participación en la realización de las normas que la rigen, en las

decisiones que la afectan, en los actos que incumben su interés, en la conformación de los

entes público y en general en la vida política, que le permitan unificar su ser y su voluntad,

para autodirigirse, para ser legitima soberana de su destino, por eso. “La Constitución de un

Estado democrático se caracteriza por incorporar garantías, procedimientos y oportunidades

para que el pueblo efectivamente gobierne. En una sociedad compleja, carente de

homogeneidad, la identificación de los intereses y de las necesidades, así como la adopción

de compromisos y fórmulas de solución, introducen factores que si bien pueden tornar

arduo el proceso democrático, no excusan su aplicación. Esa circunstancia histórica es

suficiente para rechazar de plano una justificación formal y a priori de las instituciones que

conforman el aparato del Estado y de sus actos. Cada institución y acto del Estado para

subsistir y pretender eficacia debe poder descansar en el principio democrático y actualizar

sustancialmente su significado”.220

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA: Artículo 86 C.C.A. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Artículo 87 C.C.A. ACCIÓN DE DEFINICIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS: Artículo 88 C.C.A. ACCIÓN ELECTORAL: Artículo 227 C.C.A. ACCIÓN DE TUTELA: Decreto Ley 2591 de 1991 ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO: Ley 393 de 1997. ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO O CLASE: Ley 472 de 1998 220Corte Constitucional, Sentencia C-025 de febrero 4 de 1993

Sin embargo deben tenerse en cuenta las vicisitudes que presenta el gobierno absoluto de la

participación, pues “la democracia entendida como effective governance (está) basada en

un adecuado flujo de información entre la sociedad y el gobierno y en la coordinación de

los asuntos sociales a través de la colaboración del Estado con asociaciones secundarias,

representando los principales intereses sociales institucionalmente construidos. (Pero) los

grupos con poder son, bajo esta concepción, los interlocutores privilegiados; no los sin

poder y menos los que atienden a causas o derechos.”221

Entre humanos nada es perfecto.

221 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 105, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

CAPITULO V

UN ÚLTIMO ESPACIO DIALÓGICO

Para la tutela de derechos y la producción conjunta de la verdad.

“... En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de

manera dramática el problema - planteado por Aristóteles- de la

necesidad de adaptar, corregir acondicionar la aplicación de la norma por

medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se

manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una

disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable

para mejorar las condiciones de comunicación entre derecho y sociedad,

es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación

entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad

jurídica”222.

No cabe duda, pues, que se trata de un nuevo proceso comunicativo, como ya se había

dicho antes. Proceso éste con sujetos distintos, pues no es ya entre el individuo o la

colectividad y la administración o el Estado propiamente dicho, sino, como lo dijo la Corte

Constitucional, entre la sociedad o el individuo y el Derecho.

Parece un poco artificial al idea de entablar una comunicación entre la sociedad y el

derecho, sin embargo, creemos que acá la voz comunicación se refiere a su acepción de

unión, la cual, sin duda, supone un proceso de conocimiento y apropiación de individuo a

derecho, que permite convertir el contencioso administrativo en otro espacio público de

actividad ciudadana –como sucede con todas las demás jurisdicciones-. Ese proceso de

unión entre sociedad y derecho, necesita un eslabón o mediador que es el juez, el cual juega

el papel de convertor y traductor en medio de los fenómenos conocidos bajo

denominaciones como la fuerza normativa de lo fáctico o la fuerza real de lo normativo.

Hablar de este proceso comunicativo entre la sociedad y el derecho es obligatorio después

de abordar la ontología del subsistema administrativo y la producción y estructura de los

actos que él produce y las relaciones que permite, pues necesariamente de todo ello surge

la necesidad de un control de legalidad sobre estos últimos. Debemos anticipar que este

control no constituye el fin primordial del proceso que acá se comenta, sino que es, apenas

una consecuencia necesaria de la tutela de derechos, la cual sí es, en cambio, la causa final

del diálogo permitido en la jurisdicción contenciosa.

1. SUJETOS EN EL ESCENARIO DIALÓGICO DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

222 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992

Si bien este proceso comunicativo no se entabla ya entre individuo o colectividad y

administración, sí son las calidades de esos sujetos las que determinarán el contenido del

diálogo que, entre sociedad y derecho, será mediado por el juez. Ello coincide con lo

dicho antes sobre lo que sucede dentro de la ética dialógica con el rezago de la filosofía

Kantiana de que todo hombre es un fin en sí mismo, en el sentido de que esa premisa

kantiana se traduce en el imperativo de que todos los sujetos deben tenerse como

interlocutores válidos. En este caso, los interlocutores necesitarán de la mediación de un

juez que los conecte con el derecho, que será receptor o emisor ficto y al que se acude en

un último escenario dialógico: la jurisdicción contencioso administrativa.

Dado que el contenido de lo dicho en la jurisdicción contencioso administrativa depende de

la calidad de los sujetos que entablaron unas antecedentes relaciones, no sobra recordar que

la relación gobernante – gobernado está plena de contenido jurídico, pues muestra una

franca correlación de derechos y obligaciones recíprocos, de manera tal que, al deber

constitucional que tiene la administración de sujetarse al ordenamiento corresponde el

derecho que el administrado tiene de exigir ese acatamiento; y al deber que tiene éste de

obedecer los mandatos de las autoridades, corresponde el derecho que tienen éstas de

hacerlos efectivos.223 Exigencias y derechos, los antedichos, que serán elevadas o

reclamados en la vía jurisdiccional.

223 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editorial, Bogotá, 1999. P 23.

Hay que aclarar que hoy no es válida la visión tradicional de la relación jurídico –

administrativa, pues ella plantea una relación bipolar, en la que, de una parte, está la

Administración y, de otra, el administrado por ella. En efecto, la realidad de las cosas

es hoy más compleja, tal como lo ponen de relieve los siguientes fenómenos:

a) Existen numerosas relaciones jurídicas entre dos personas jurídico – administrativas,

como son todas las figuras de cooperación y coordinación entre entes públicos...

b) En otras ocasiones, en una relación jurídica entre dos personas – físicas o jurídicas –

privadas, tercia la Administración en un papel arbitral; por ejemplo, los mecanismos

diseñados por la legislación de proteccción al consumidor. Aquí no hay un

administrado, sino dos o varios, y además con intereses contrapuestos.”224

Por otra parte, la voz “administrado” parece reflejar una posición objetivizada, cosificada,

una situación pasiva o de súbdito que no se compadece con el hecho de que el ciudadano

“ostenta frente a la Administración un conjunto de derechos subjetivos e intereses

legítimos...que en modo alguno responden a aquella idea”225.

En efecto, tal como se ha expuesto a lo largo de este escrito, el ciudadano tiene un papel,

además de preponderante, obligatorio en la gestación de la verdad y en la

autodeterminación social, y soporta la responsabilidad de varias funciones públicas, de

manera que es evidente “la equivocidad del término “administrado”, (y es) insuficiente

224 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 234.

para dar cuenta de la realidad si se pretende interpretarlo de manera literal, como alusivo

a una situación meramente pasiva.” 226

Ese papel obligatorio en la autodeterminación social cobra importancia en los escenarios

jurisdiccionales administrativos, pues si bien en ellos se busca la satisfacción de una

pretensión específica, que estará siempre relacionada con la actuación del susbsitema

administrativo, en esos mismos escenarios es en los cuales los administrados pueden posar

sus voces sobre la calidad que los cobija por ser titulares de derechos fundamentales y

legítimos acreedores de intereses integrantes del mismo interés general que vincula

inmediatamente a la administración, para, de esa manera, ejercer sus derechos y exigir la

vigencia de sus intereses ante el arbitro conector con el derecho –el juez-, dar efectiva

aplicación a lo que éste dispone, o imprimirle matices que con el tiempo mutarán las reglas.

Es así como la jurisdicción brinda un espacio que supone relaciones horizontales con la

administración y conductos directos a la producción de la verdad, chips de conexión con el

derecho, para gestarlo desde la posición influyente sobre la decisión del juez.

Por partes: Es cierto, ese sujeto mal llamado administrado, es hoy el titular de los derechos

que justifican el Estado social de derecho, de aquellos que “adquieren una dimensión

objetiva más allá del derecho subjetivo que (se) reconoce a los ciudadanos. Conforman

lo que se puede denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se

225 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 234.

limita a la conducta entre Estado y los particulares sino que se extiende a la órbita de

acción de éstos últimos entre sí”227.

Las condiciones de la comunicación que se establece entre derecho y sociedad en el

escenario jurisdiccional administrativo, estarán determinadas por un lado, por la

vinculación negativa de los particulares a la legalidad, y, por otro lado, por el hecho de que

la administración está obligada a la observancia de los derechos fundamentales, en una

forma tal que la relación se torna horizontal, pues hay correlatividad de derechos y

obligaciones entre los sujetos que participan de la relación que se somete al Derecho.

Nuestra Corte Constitucional ha dicho que la observancia del Estado a los Derechos

fundamentales está definida por razones éticas, políticas y jurídicas. “Éticas por cuanto el

Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la convivencia a partir

del respeto de los derechos fundamentales....(lo cual adquiere suma relevancia en los

espacios jurisdiccionales).

En términos políticos, y estrechamente relacionado con lo anterior, es innegable que la

base de legitimidad del poder del Estado, de la existencia de lo político y del respeto y

obediencia ciudadana a los mandatos de las autoridades públicas, la constituye el respeto, la

garantía y la promoción de los derechos constitucionales fundamentales...

226 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. P 235 227 Corte Constitucional, Sentencia C – 587 de 1992

Y por último – como consecuencia de las responsabilidades éticas y políticas del Estado-

las normas jurídicas establecen ... que el poder público es el principal responsable por la

guarda de los derechos...”228 Así, en tanto existe una correlatividad de derechos y

obligaciones entre la administración y el administrado, el objeto de la discusión que

tendrá lugar en el contencioso habrá sido producto de una relación horizontal, y por ello la

traducción y conexión que de ella haga el juez al Derecho responderá también a esquemas

horizontales dentro de una fórmula que conjuga legalidad y derechos.

A ello es a lo que se refiere el Profesor García de Enterría cuando afirma que en todo el

transcurso de la historia del derecho administrativo, lo más importante ha sido el logro de

articular en una fórmula técnica la legalidad y los derechos de los ciudadanos229. Ello

conforma la parte más importante del conjunto de criterios que fijan las condiciones de la

tan mencionada comunicación. Además, debemos anotar que esa fórmula de legalidad y

derechos, que se caracteriza, entre otras cosas, por la observancia de éstos a que debe

responder la administración, como ya se dijo, está definida por criterios éticos, políticos y

jurídicos, lo cual pone de relieve que nuestro sistema avala la idea de Timasheff de que el

Derecho es una combinación de poder y ética.

“El poder es para él la imposición de patrones de conducta mediante la dominación. La

ética es la realización de patrones de conducta mediante la convicción del grupo. Poder y

ética son dos fenómenos independientes...pero en la mayor parte de los ordenamientos

228 Ídem. 229 GARCÍA DE Enterría, Eduardo, Op cit P 46.

sociales, ambos fenómenos se entrecruzan. La sección donde concurren ambos es el

Derecho. El Derecho es la “Coordinación ético – imperativa.

En el Derecho se combinan la convicción del grupo y la actividad del poder con objeto de

asegurar la realización de determinados patrones de conducta”.230 En esa medida, la

intervención del juez en el diálogo con el derecho, debe regirse por el porcentaje que de

cada elemento –ética y poder- haya en la intersección del caso concreto, sin olvidar la

situación en que se ubicó inicialmente cada sujeto de la relación administrativa, sin olvidar,

por ejemplo que el subsitema administrativo “está acantonado entre el ... legislativo y el

...judicial, a lo cual hay que añadir (como se ha insinuado) que. por encima de todo ello

están los derechos fundamentales ...los cuales vinculan incluso al legislador...”231

Hasta acá parece que ese espacio contencioso administrativo genera un proceso

desordenado. Por ello trataremos de diagramar el proceso y el espacio, en tanto el segundo

es un reflejo del primero:

230 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 362. 231 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 236

En la intersección se encuentran los elementos obligados de toda relación entre la

administración y la sociedad, y siempre es una de esas relaciones la que es sometida a la

confrontación con el derecho en el escenario de lo contencioso.

Estado Social de Derecho

Administrad Administración

Poder

Derechos

Ética

Legalidad

Derecho

Posiciones subjetivas de las partes de la relación

Así el o los interesados presentarán ante el juez (rojo) la relación administrativa (verde)

que les afecta para que sea confrontada a Derecho (azul), se entablará un diálogo entre éste,

las reglas que lo componen y que deberán ser conocidas anticipadamente por los

interesados, y la realidad dibujada en la relación administrativa, posada en cabeza de los

actores y representada en sus pretensiones subjetivas (negro), continentes, a su vez, de los

derechos y prerrogativas de que son titulares (negro). El juez hará el papel de conducto y

traducirá al derecho el objeto de la discusión, teniendo en cuenta los criterios establecidos

por los elementos obligados de toda relación administrativa –mencionados arriba- y

buscando siempre la tutela efectiva de los derechos.

La decisión del juez mantendrá estables los márgenes inamovibles de los derechos y

prerrogativas legítimas, reflejará necesariamente la realidad, y, como aquella decisión se

gesta en un espacio en el que los sujetos interesados intervienen activamente, la traducción

de la realidad al derecho (cosa que ante la diferencia tajante entre ser y deber ser parecería

imposible) y la aplicación acertada de éste a aquella, además de constituir un espacio de

defensa de derechos y reclamación de deberes, constituye un proceso plurilateral de

J

Relación Decisión judicial

Criterios de contacto y traducción

Tutela efectiva de los derechos

formación de la verdad, y, por ello, de autodeterminación social, o por lo menos de

mitigación de la heterodeterminación.

Esas son las razones para afirmar que la causa final del contencioso administrativo es la

defensa de derechos e intereses particulares más que (el) control de la administración, sin

perjuicio de que, como es obvio, ejerza esta última tarea a través de la anterior.232 Así

también lo ha reconocido el Profesor García de Enterría al afirmar que “...la justicia

administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos...una tutela de

posiciones subjetivas”233.

Por consiguiente, la concepción tradicional del contencioso – administrativo... la idea de

un proceso al acto, ha concluido... El contencioso no es, en modo alguno, un proceso al

acto, o de protección a la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva tutela de

derechos, los del recurrente y los de la Administración (ésta, predominantemente,

potestades en lugar de derechos), entre sí confrontados. No se trata, pues de un supuesto

proceso objetivo o sin partes”234.

Esta verdad ha hecho cambiar otros conceptos tradicionales que poco a poco han sido

desechados por su fundamentación arbitraria, como es aquel que suponía que por ser la

administración la responsable de satisfacer el interés general, el ciudadano era titular de un

interés particular que siempre debía ceder ante aquél. “Toda la tradición era la de la

superioridad de la Administración por una razón posicional que derivaba en una suerte de

232 JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 669. 233 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60.

superioridad cuantitativa, podemos decir: la Administración sería el titular de un interés

general, el ciudadano sería el titular de un interés particular. Lo general prima siempre

sobre lo particular y lo particular cede siempre ante lo general. Pero antes que examinar la

calidad de los intereses o la extensión general o particular del que el ciudadano intenta

hacer valer habrá que examinar su posición jurídica como titular de derechos

fundamentales, por más que con ellos se intenten hacer valer menos intereses particulares,

la invocación ritual del interés general contrario no servirá absolutamente para nada,

pues éstos deberán ceder a la primacía de aquéllos”235.

En ese sentido, hay que recordar que en el texto Constitucional Colombiano el interés

general prima sobre interés particular salvo cuando éste último está protegido por un

derecho fundamental, y ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos

los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por tanto dejan de ser meros

derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés

general; ello, por supuesto determina la horizontalidad de la relación que tiene lugar en el

contencioso administrativo.

En efecto, hoy está claro, como quedó dicho en capítulos precedentes, que el interés general

es un concepto abstracto y formal que alude a todo bien jurídico protegido por la

comunidad jurídica e identificado y determinado como tal por el poder público, que, en su

acepción más general y amplia, se confunde con el fin mismo del Estado, y que en esa

234 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60. 235 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 54.

significación carece de sentido la contraposición de la noción de interés general a la de

interés privado o particular.236

En todo caso, reiterando que el contencioso administrativo es una vía de tutela de

derechos, hay que resaltar nuevamente que él supone un escenario en el que el ciudadano

ostenta una posición relacional horizontal frente a la que antes era una administración

majestuosa y plena de poderes que la colocaban en el extremo superior de una relación

vertical; ello es consecuencia de la titularidad de derechos que son parte objetiva del orden

público constitucional y de otros que por ser reconocidos por el orden jurídico vigente

vinculan positivamente al poder público estatal, por eso se afirma que “una cosa es... que

ciertos derechos fundamentales sean susceptibles de la protección especial del recurso de

amparo...,y otra que los que no lo son no vinculen directamente y “en su integridad” a los

Jueces y Tribunales y que a éstos no se encomiende la garantía plenaria de su tutela

efectiva”237.

Recogiendo lo hasta aquí anotado, en tanto la relación que se entabla en el espacio del

contencioso adminsitrativo es horizontal, y en cuanto ese espacio permite la participación

de los individuos o colectividades en la producción de la verdad, el contencioso

administrativo constituye, sin duda, un espacio público de autodeterminación, que como tal,

necesita de una ampliación del número de derechos a sectores cada vez más amplios de la

población, e impone la necesidad de considerar que la existencia de la legislación no

236 PAREJO ALFONSO, Lucioano, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 240. 237 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 50.

asegura por sí sola el ejercicio de tales derechos, pues es fundamental que los ciudadanos

los conozcan y se los apropien para su pleno ejercicio y vigencia238.

Si tenemos en cuenta que la justicia administrativa supone la tutela de posiciones

subjetivas239, y adoptamos la idea Foucaultniana de que uno de los sitios en los que se

forma la verdad es la práctica judicial, la cual es usada por la sociedad para, a su vez,

definir tipos de subjetividad y establecer relaciones entre el hombre y la verdad240, hay

que concluir que ese escenario dialógico, que brinda la jurisdicción contencioso

administrativa, está predeterminado por una serie de reglas de juego establecidas

previamente por la ley, que hacen que la comunicación con el Derecho sea de una y no de

cualquier forma, ellas influyen el proceso de surgimiento de la verdad, y por ello deben ser

conocidas por los actores, y, necesariamente, deben ser apropiadas por ellos, pues de lo

contrario no habrá en ese conocimiento una adecuación al objeto, sino una relación de

distancia y dominación241. Nada entorpece más el diálogo ni alimenta más la tiranía que la

ignorancia, por ello, tras todo proceso comunicativo, en especial a nivel jurisdiccional, debe

existir uno previo de asesoramiento o ilustración.

Ello es así porque todo “ciudadano es un sujeto con derechos, situado en una comunidad

con autoridades e instituciones capaces de garantizar su cumplimiento (pero) la extensión y

238 KOHEN, Beatriz. Poder ciudadano y las acciones de interés público; en Op Cit. P 377. 239 GARCÍA DE ENTERRgÍA, Eduardo. Ibídem. P 60 240 Ver FOUCAULT,Michel. La verdad y las formas Jurídicas. Gedisa Editorial, Barcelona 1995. P 17 241 Ídem.

el alcance de los derechos ciudadanos dependerá de la práctica que éstos hagan de sus

derechos en la esfera pública (Smulovitz, 1997)242

En todo caso, y sin restar mérito al tan mencionado logro de que la justicia administrativa

presente un espacio de relaciones horizontales, debemos anotar que aún quedan rezagos de

esa tradición que mencionamos arriba, en la medida en que hay algunos requisitos para

acceder a la jurisdicción, que se fundan en prerrogativas propias de la administracióny se

convierten en cargas para el administrado, a pesar de que algunos los consideran una

ventaja también para éste. Nos referimos acá de la obligación de agotar la mal llamada vía

gubernativa en caso de querer someter a la jurisdicción problemas derivados de actos

definitivos de alcance concreto y particular.

Por ejemplo, para el profesor Betancur Jaramillo, es lógico que se le de a la

administración la oportunidad de que revise sus propios actos, para que pueda

modificarlos, aclararlos o revocarlos, y considera que ello es una facultad otorgada a los

administrados para buscar eses restablecimiento sin tener que acudir al control

jurisdiccional243.

Ello no sería del todo falso si en realidad el agotamiento de la vía gubernativa constituyera

una facultad para el adminnistrado , pero en realidad es una exigencia para poder acceder

al contencioso. En palabras del profesor García de Enterría, ello, sin duda, constituye una

reduplicación del privilegio de la decisión previa que, como tal, carece ya de toda

242 KOHEN, Beatriz. Poder ciudadano y las acciones de interés público; en Lo público noEstatal en la reforma del Estado. Editorial Pidós; Centro Latinoamericano de Administración para

justificación desde la perspectiva del funcionamiento constitucional de los poderes

públicos, pues la administración conoce inmediatamente la interposición de los recursos

contencioso – administrativos y en ese momento puede reconsiderar la legalidad o la

oportunidad de los actos que la han sido impugnados; es una arbitrariedad exigir que esa

reconsideración tenga que producirse (como una carga par los recurrentes) antes

precisamente que pueda producirse dicha interposición. La única solución razonable es

convertir a la vía previa de preceptiva en facultativa, que es la fórmula tradicional

francesa. Por cierto, que hay una frase de un juez americano que es muy expresiva, que

dice “ no se puede obligar a nadie intentar sacar agua de un pozo seco”, y el pozo está

seco cuando la administración se ha pronunciado ya...244

Sin embargo, el mismo García de Enterría reconoce que la decisión administrativa previa

como expresión de un poder de autotutela, que dispensa a la Administración detener que

acudir al juez para poder atender sus propios intereses, sigue siendo una técnica sin la

cual nuestras administraciones difícilmente podrían funcionar. 245

No debemos olvidar que al hablar de los espacios dialógicos de lo público, entre ellos del

que brinda la justicia administrativa, estamos hablando de algo que no está dado

definitivamente, que en estricto sentido no es aquello a partir de lo cual la verdad se da en

la historia, (pues ella es fruto de la autodeterminación y no de los espacios mismos) sino

eldesarrollo (CLAD). Buenos Aires, 1998. P 369 243 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 26 244 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 66 – 67. 245 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 65.

de algo que se constituyó en el interior mismo de ésta y que, a cada instante, es fundado y

vuelto a fundar por ella.246

2. ORÍGENES DE LOS SISTEMAS. REFLEJO DE LOS PROBLEMAS

COMUNICATIVOS ENTRE SOCIEDAD Y DERECHO.

La organización de la justicia administrativa no ha adoptado un modelo único en los

distintos países. Así, se observa que en unos esta justicia se ejerce por sus tribunales

ordinarios, como sucede con el sistema inglés. En otros, caso de Francia, ese ejercicio se

cumple por autoridades administrativas revestidas de calidad de tribunal, pero por fuera de

la administración activa. Y en nuestro caso esa justicia se administra por tribunales

especiales incorporados a la rama jurisdiccional y dotados de jerarquía propia.247

Todos esos sistemas proporcionan un espacio de comunicación entre la sociedad y el

derecho con las virtudes y características mencionadas arriba. Sin embargo cada uno de

ellos ha sido el fruto de un proceso de descubrimiento de las necesidades comunicativas de

cada sociedad con el ordenamiento jurídico que soporta su subsistema administrativo.

En Francia era el rey, con el auxilio de su Consejo, el que dictaba las leyes y los

reglamentos reales, sin embargo, eran los Parlamentos los encargados de aplicar ese

ordenamiento en los juicios, y para ese efecto, los ministros del Consejo real debían

246 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa Editorial. Barcelona 1995. P 16 247 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30.

comunicarle a esos Parlamentos las disposiciones reales, de manera que éstos las

registraban y luego sí las aplicaban.248

Los Parlamentos adquirieron mucho poder con esa función de registro de las normas, razón

por la cual, el rey Luis XIV, logró que tal función se limitara a la transcripción de los

textos; pero su sucesor devolvió a los parlamentos el derecho de objetar , oponer reparos o

simplemente criticar los decretos que se les envían para su registro, y la facultad de pedir

su anulación, la cual se entiende pura y simplemente planteada por la sola resistencia a

sentar la copia de ellos.249 Finalmente, en 1771 se reformó esa función de los

parlamentarios, y fueron “reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la

prerrogativa de atajar la vigencia y aplicación de las leyes”.250

Sin embargo, los Parlamentos siguieron obstaculizando la actividad administrativa, pues

tenían intereses particulares y de grupo que defendían entorpeciendo la aplicación de las

decisiones y políticas reales. Además, algunos funcionarios administrativos estaban

investidos de funciones jurisdiccionales para juzgar a sus empleados y conocer de los

problemas surgidos por el ejercicio de sus funciones administrativas, de manera que la

administración había quedado erigida en su propio juez dentro un sistema conocido como

de “justicia retenida”251, cuyo mayor auge se alcanzó con Napoleón, “quien confirma el

principio de la no injerencia de los tribunales en la actividad administrativa y al mismo

tiempo crea un cuerpo de asesores ...destinado a la tarea de proponerle al mismo primer

248 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de derecho administrativo. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá D.C. 1996. P 3. 249 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de derecho administrativo. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá D.C. 1996. P 3. 250 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 5.

cónsul las soluciones que fuera adecuado darles a los conflictos contenciosos de carácter

adminsitrativo. En todo caso, es el primer cónsul el que resuelve la cuestión o dirime el

conflicto”252

Es en esta época revolucionaria en la que se prohibe a los jueces ordinarios conocer de los

procesos administrativos y surge el Consejo de Estado como cuerpo que actua en el campo

de la legislación, de la administración y en el jurisdiccional, pero luego es suspendido tras

la caída del Segundo Imperio. En 1872 es restaurado y la Ley 24 de ese año le delega la

justicia administrativa, como juez independiente y fin absoluto de la justicia retenida. Es la

época que Waline llama postnapoleónica “que se desarrolla lentamente hasta culminar en

la prohibición a la administración de juzgar sus actos y decidir sus propios procesos”253

para terminar creando la jurisdicción administrativa, que es parte de la administración pero

es independiente de la administración activa, por supuesto.

Los franceses sostienen que su sistema es un desarrollo del principio de la separación de los

poderes públicos, porque si la justicia administrativa perteneciera al órgano judicial de

manera que la administración tuviera que ser sometida a el, se quebrantaría el mentado

principio y se “mostraría una supremacía que no existe en la Carta; y obedece a la falta de

idoneidad que muestran los jueces ordinarios para decidir las contenciones administrativas

con sujeción a un derecho especial y autónomo, que en buena parte ha sido obra de su

creación pretoriana.”254

251 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 12. 252 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 12 –13.

En todo caso, todo ese sistema, de ese lado de la historia, buscaba que los administrados

tuvieran un interlocutor imparcial que los contactara con el Derecho de manera eficiente,

para lograr la interdicción de la arbitrariedad. En este extremo de la historia, en el siglo

XXI, lo que traduce ese sistema es que la relación de la sociedad con el derecho busca una

gélida quietud para evitar la tiranía de los jueces, por lo cual lo dicho antes sobre la

traducción de la realidad al derecho, parece bastante utópico en un contexto literal de este

sistema.

Sin embargo, con todas las rigideces del sistema francés, hoy es claro que su idea original

de procesar el acto es una ficción, pues en realidad el elemento dinámico de toda relación

con el derecho son las relaciones protagonizadas por sujetos con pretensiones subjetivas,

intereses concretos y derechos reconocidos por los órdenes jurídicos, y por eso, al final de

cuentas, en palabras del Profesor Vélez, ...el derecho administrativo no constituye, como

muchos han llegado a pensar, un expediente o instrumento al servicio exclusivo de la

administración pública en los conflictos con los administrados, sino que, al contrario, su

normatividad protege en gran medida los derechos de estos contra la arbitrariedad o el

abuso de la autoridad”255.

Por su parte, en Inglaterra, el proceso fue distinto, pues “el monarca mantenía un reducto

de poder judicial, en tanto que los barones disponían de amplísimos poderes para conocer y

juzgar las controversias surgidas entre los habitantes de sus feudos. En los momentos de

mayor hegemonía, el rey a través de sus tribunales reales empezó a competir con el sistema

253 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 14. 254 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30.

feudal ofreciéndole al pueblo una justicia común a todo el reino, más equitativa, eficaz e

imparcial que la justicia, muchas veces parcializada y contaminada de costumbres bárbaras,

impartida por los barones. La justicia del rey, es decir el common law, acabó por

imponerse debido al apoyo de las gentes y a su indiscutible superioridad en comparación

con los sistemas locales...

Esta justicia del rey, el common law, se concretaba inicialmente en las órdenes personales

del propio monarca “sentado para hacer justicia” (sitting in justice). Sin embargo dada la

expansión del sistema a causa de su creciente popularidad, los aplicadores del derecho real

y custodios de sus principios y doctrinas llegaron a ser los jueces del rey.256

“Cada cual defiende, como es obvio, su sistema. Los ingleses, con fundamento en el

principio de la igualdad de las partes ante la ley, abogan por la justicia ordinaria, ya que el

hecho de ser parte la administración en el conflicto no le da a ésta ningún privilegio

especial que no merezca el particular” .257

Al contrario de lo que pasa con el sistema francés, en éste la relación de la sociedad con el

derecho no sólo es dinámica, sino que directamente, todo el tiempo dota de letras a los

escribientes del derecho, a los jueces, pues el common law no deriva de un “acto formal de

producción centralizada por un órgano determinado. Los jueces deben extraer el

fundamento de sus sentencias de otras sentencias pronunciadas en casos similares por

255 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 23. 256 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 40. 257 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30.

otros jueces y, en última instancia, de los antecedentes más remotos....” 258. De allí que la

fuerza normativa de lo fáctico tenga alta trascendencia en este sistema. Sin embargo, en

muchos casos, la influencia judicial en la costumbre es inmensa. “Por ello no ha sido

recibido como un exabrupto el parecer expresado po J.G Gray en estas sarcásticas

palabras: “Es dudoso si, en algunas etapas de la historia legal, la regla deducida por lo

jueces no ha generado la costumbre, en vez de que la costumbre haya generado la regla”259

El sistema Inglés es el más claro ejemplo, al menos en teoría de que “en la vida social

humana, los hechos tienden a devenir normas. La tendencia de un mero “es” a convertirse

en un “deber ser” produce, a través del cuerpo del sistema jurídico, una presunción de que

una condición social que prevalece en la realidad existe por la fuerza del Derecho, y que

todo aquel que trate de mudar esa condición ha de probar su superior derecho”.260

En otro sentido, nuestro sistema permite también una relación determinante entre hechos y

derechos, pues la posibilidad de presentar hechos encadenados a pretensiones protegidas

por derechos fundamentales, ante el juez administrativo, permite que ese juez, lector e

intérprete del Derecho, pronuncie un significado nuevo de lo escrito en las normas para dar

trascendencia jurídica a un hecho que sucedió dentro de, o por lo menos tangencial a una

relación administrativa. En todo caso, y de ello no tenemos duda, es claro que dentro de

una sociedad que se autodetermina, incluso desde los estrados judiciales, “el Derecho surge

de las tensiones y ajustes entre (ella) y sus gobernantes”. 261

258 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 49. 259 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 49. 260 BODENHEIMER, Edgar, Teoría del derecho. Fondo de Cultura económica, México 1986. P 243 – 244. 261 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 247.

Sin embargo tampoco podemos negar que todo derecho es expresión de una desigualdad,

tal como lo proclama el positivismo sociológico262, y de ello es perfecto ejemplo el derecho

administrativo, lo cual es una razón más para dar importancia al logro de relacionar

horizontalmente a la administración y a los particulares en el escenario jurisdiccional.

Para complementar lo dicho, vale traer a colación la opinión de Radbruch, acerca de que el

fin último del Derecho es la realización de la justicia, concepto bastante vago e

indeterminado, que “exige que quienes son iguales sean tratados de manera igual, y quienes

son diferentes de manera diferente; pero deja sin resolver dos problemas: primero, el del

criterio con arreglo al cual haya de determinarse la igualdad o desigualdad, y segundo, el

modo particular de trato jurídico al que deban se sometidos tanto los iguales como los

desiguales...la idea de justicia tiene que ser complementada por una segunda idea, la de

adecuación a un fin...263

Hoy día parece que el elemento clave que soluciona el vacío de la adecuación a un fin, la

han dado los alemanes con su teoría de los derechos reaccionales, reelaborada en España, y

gracias a la cual, en palabras del Profesor Alejandro Nieto264, se restablece la unidad

dogmática del objeto protegido por la acción procesal, pues reconduce los derechos y los

intereses en torno a la tutela jurisdiccional, a través de tales derechos reaccionales o

impugnatorios que existen siempre que el sujeto haya sido perturbado en su esfera vital

262 Gumlowicz, Der rassenkampf, p 219. Citado en BODENHEIMER, Edgar, Op Cit P 334 263 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 339. 264 NIETO, Alejandro. La discutible supervivencia del interés directo, REDA Número 12, 1977. P 41

de intereses por una actuación administrativa ilegal y se dirigen a su eliminación y al

restablecimiento de la integridad de los intereses265

En efecto, la teoría de los derechos reaccionales, habrá de ser, -si no es que ha sido

inconscientemente- trasladada en todo su vigor al ámbito de la jurisdicción contencioso

adminsitrativa; de manera tal que “cualquier incidencia en el ámbito vital de un sujeto,

cualquier actuación por parte de la Administración que incida en el ámbito vital de un

sujeto (y) que no sea legal, habilita inmediatamente a ese sujeto con una acción

impugnatoria para defender la integridad pacífica de (su) ámbito vital. Donde está el

derecho subjetivo es en la acción reaccional, no en la situación previa, la integridad

pacífica del ámbito vital, la cual se protege con dicha acción porque nadie puede ser

afectado en ella sino por títulos y por cauces legítimos que impongan al sujeto pasivo la

carga o la obligación de soportar esa incidencia o de sacrificar sus situaciones de ventaja.266

Por ello, no nos cabe duda de que “el nuevo paradigma, sobre el cual va a establecerse en

todo el mundo occidental una nueva época de la justicia administrativa, es, por gran

ventura, justamente el paradigma (consistente en que) la justicia administrativa no es un

abstracto proceso a un acto administrativo aislado que efectúan órganos especializados de

la propia administración, o acaso jueces amedrentados ante la maiestas administrativa o

atados por mil lazos en el ejercicio de su función por el supuestamente insólito hecho de

que el poder público tenga que rendir cuentas ante el derecho; por el contrario, es un

proceso plenario a la Administración como sujeto por parte de otro sujeto en vista de

265 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; citado por BUJOSA VADELL, Lorenzo-Mateo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. JM BOSCH Editor, SA, Barcelona 1995. P 31

obtener una tutela judicial efectiva y completa a sus derechos e intereses legítimos....La

antigua concepción partía de que la Administración era siempre titular del interés general,

que habría de imponerse normalmente sobre los intereses meramente particulares que

invocaban los ciudadanos. Pero ahora ocurre que estos ciudadanos son con normalidad

titulares de derechos fundamentales, que, por más que intenten con ellos hacer valer

intereses particulares, tienen por sí mismos el carácter de valores superiores del

ordenamiento..., de fundamento del orden político y de la paz social..., con lo que ha de

prevalecer incluso sobre los intereses de, la Administración , que tantas veces encubren

simples comodidades o intereses de la burocracia. Este cambio radical en la situación de

las partes respectivas en la relación ciudadanos – Administración...ha determinado este

cambio substancial”267, y ha brindado tierra fértil a la teoría de los derechos reaccionales.

Existen tres principios que contribuyen en cierto grado a la construcción de un orden

jurídico: la idea de justicia, la de adecuación a un fin y la de seguridad jurídica. Estas

ideas, afirma Radbruch, son, en realidad, inconciliables entre sí. “Por ejemplo –dice-, la

justicia exige generalidad en la formulación de una norma legal, en tanto la adecuación a

un fin puede pedir trato individualizado, adaptado a la situación específica del caso. O,

tomando otro ejemplo, la idea de seguridad jurídica exige la existencia de un Derecho fijo y

rígido, en tanto que la justicia lo mismo que la adecuación a un fin, exigen una rápida

adaptación del sistema jurídico a las nuevas condiciones sociales y económicas”.268

266 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 68. 267 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 102 – 103. 268 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 340.

Ello se ve reflejado en nuestro sistema con claridad. Hemos optado, prioritariamente, por

la vinculación del Estado, incluyendo por su puesto su rama judicial, al imperativo de

adecuarse al cambio cualitativo que supone un Estado constitucional democrático en la

medida en que debe asumir una nueva forma de interpretar el derecho teniendo en cuenta

que éste ha sufrido una “pérdida de la importancia scramental del texto legal entendido

como emanación de la voluntad popular y (ha surgido una) mayor preocupación por la

justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos

(...) es decir, (por) favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación derecho y

realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica.”269

3. OBJETO Y LÍMITES DE LA COMUNICACIÓN A NIVEL JURISDICCIONAL

ADMINISTRATIVO.

Sabido como es que dentro de las fuentes supranacionales del derecho, queda englobado el

principio que contiene el derecho a la “tutela judicial efectiva”, que no quedan sectores de

la actividad administrativa inmunes al control judicial y justicia pronta y eficaz.270, lo cual

se refleja en la explicada concepción del contencioso administrativo que se funda en el

derecho a una tutela judicial efectiva, de una manera tal que “el derecho a la legalidad que

posee el administrado se traduce en los medios de control que la ley le ha otorgado para que

el aludido principio sea una realidad...”271

269 Corte Constitucional Sentencia T-406 de 1992. 270 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, la defensa del usuario y del administrado. Fundación de Derecho Administrativo; Diké Biblioteca jurídica.Bogotá D.C., 1998. P XII – 1. 271 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 25

Es de anotar que la universalidad de la cláusula general de protección implica también la

justiciabilidad plena de la discrecionalidad, puesto que no está excluida como objeto de

una tutela judicial efectiva272. Y es esa misma universalidad del principio mentado, la que

permite que los elementos que pueden ser contenidos en el diálogo sociedad – derecho que

se media por el juez, sean múltiples, pues toda actuación de naturaleza administrativa -

excluyendo cualquiera de otra naturaleza-273 que suponga el menoscabo de un derecho o

272 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60 – 61. 273 En este sentido ha habido varios pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Algunos de ellos, los siguietnes: Corte Constitucional sentencia C- 189 de 1998 El sentido de la distinción entre acto administrativo y acto jurisdiccional. ...Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que éste, por oposición a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de la cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos(12). De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza de sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. En efecto, lo propio del juez es que no sólo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad)(13). Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos. CONSEJO DE ESTADO,SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCIÓN PRIMERA,Expediente 5939. Veinte de enero del año dos mil. 1. La función que, en relación con los concordatos que celebren las personas jurídicas, le corresponde ejercer a la mencionada Superintendencia de Sociedades, es de carácter jurisdiccional, por mandato expreso del legislador, consignado en el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, el cual preceptúa, respecto del trámite de los procesos concursales, que “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política”; y que “será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas...”.

que vaya en detrimento de una prerrogativa adjudicada por la ley al subsistema

administrativo pueden ser llevados a la jurisdicción para que, bien derechos o prerrogativas,

sean subsanados, y consecuentemente la legalidad de las actuaciones sea verificada.

En efecto, son acusables ante la jurisdicción administrativa, en principio, todos los actos

administrativos; igualmente los hechos administrativos, en cuanto comprometen la

En efecto, la naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la superintendencia cumple como juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial, complementada por el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del Código Contencioso Administrativo, erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o, en su defecto, del circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales. 2. Lo que otorga competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la actividad administrativa no es la calidad de la entidad pública sino la condición de “administrativa” de la misma. El Código Contencioso Administrativo, al señalar la extensión del control, establece que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto” (destaca la Sala), es decir, que el control se realiza en relación con el ejercicio de la función administrativa del Estado y no de otras funciones del mismo, como la legislativa o la jurisdiccional. (...) Así las cosas, teniendo los actos acusados naturaleza jurisdiccional, escapan por definición a la jurisdicción contencioso administrativa, ya que mediante esta acción sólo se puede juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; y, por lo mismo, no es admisible que por razón de ellos se adelante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia S-470 de diciembre 13 de 1995 De otro lado, los actos producidos por el poder constituyente, por mandato expreso de la asamblea en el artículo 59 transitorio, no quedaban sujetos a control jurisdiccional alguno. La deducción de responsabilidad patrimonial del Estado, por principio, se deriva del ejercicio de un control de carácter jurisdiccional. En otras palabras, es un resultado de la actividad y decisión jurisdiccional. El control, en este caso, es paso indispensable para deducir la responsabilidad, y sólo es posible en la medida en que existan un órgano competente para hacerlo y un marco jurídico anterior, que permita el cotejo de la actuación cuestionada. En este caso no existe ni lo uno ni lo otro. No se puede deducir responsabilidad al poder constituyente; ésta se predica del Estado como centro de relaciones jurídicas; así lo había elaborado la jurisprudencia nacional y hoy lo prevé el artículo 90 de la Constitución Nacional.

responsabilidad de las entidades públicas; y reiteramos, los actos dictados con base en la

potestad discrecional serán impugnables, como los proferidos con fundamento en la

reglada, por razones de ilegalidad pero no de oportunidad o conveniencia, conocidas éstas

como razones de mérito. Para su control deberá tenerse en cuenta la adecuación a los fines

de la norma que permitió su expedición y la proporcionalidad que guarde con los hechos

que le sirvieron de causa 274.

Ese principio de universalidad de la cláusula general de protección determina los límites de

este restringido escenario dialógico que brinda la jurisdicción contencioso administrativa a

la sociedad; pues la tutela judicial efectiva debe limitarse a garantizar los derechos con el

ejercicio de las potestades judiciales, de manera que el enjuiciamiento judicial de la

función administrativa debe estarse a sus límites jurídicos pues no sería una verdadera

garantía reconocer al Juez la facultad de sustituir a la Administración en sus apreciaciones

políticas. Sería una suplantación, una verdadera invasión de esferas de poder y de

responsabilidad que no pertenecen al Juez, quien no puede intentar con el motivo de una

acción contenciosa gobernar, sustituir la responsabilidad del Ejecutivo, pues la

constitución no atribuye estas facultades al Juez; apenas le encomienda la tutela de

derechos e intereses legítimos, y el control de la legalidad de la acción administrativa275

En otras palabras, “la jurisdicción contencioso – administrativa no puede convertirse en

una administración superior, titular de la última palabra en todos los asuntos políticos y

gubernamentales, asuntos cuya dinámica propia no puede ser obturada. La función de los

274 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit P 21 - 32 275 Ídem.

tribunales está nada más – y nada menos- que en el control de la legalidad de la actuación

de la administración... y más en concreto en la salvaguarda de los derechos subjetivos e

intereses legítimos de los individuos y grupos...” 276

No cabe duda, entonces que el derecho a la tutela judicial efectiva ha tenido ya, pero está

llamado a tener más, una serie de consecuencias capitales sobre toda la justicia

administrativa.277

276 JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 676. 277 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 59 – 60.

CAPITULO VI

LO PÚBLICO: ESPACIO DIALÓGICO

"¿Qué es la modernidad? Ante todo, es un término equívoco: hay tantas

modernidades como sociedades. Cada una tiene la suya. Su significado es

incierto y arbitrario, como el del período que la precede, la Edad Media.

¿Si somos modernos frente al medioevo, seremos acaso la Edad Media de

una futura modernidad? ¿Un nombre que cambia con el tiempo, es un

verdadero nombre? ¿La modernidad es una palabra en busca de su

significado: es una idea, un espejismo o un momento de la historia? Nadie

lo sabe a ciencia cierta. Poco importa: la seguimos, la perseguimos”278

Nos parece irónico que sea el Estado el que tenga en cabeza propia el rol de garante de la

justicia, cuando para nadie es nuevo que “se ha perdido la credibilidad, la legitimidad y la

capacidad para que sea (él) el configurador de un proyecto ético”279 y la realidad es que la

gente se ha vuelto hacia la sociedad civil, concebida como una entidad formada por resortes

de solidaridad y de energías morales. El Estado debe simplemente cumplir su misión como

coordinador, facilitador, y garante de lo que le toque garantizar...pero ...desde una

278 Octavio Paz 279 CUNILL GRAU, Nuria. Ob Cit. , P 88

racionalidad comunicativa y desde...intereses universalizables en un nuevo espacio de

sociedad civil que no es entiende com el espacio de lo privado sino de lo público ético”280.

En definitiva, la redimensión de Estado comporta una reconceptualización de sus roles,

incluso de sus roles económicos. Esa reconceptualización será llenada por lo que provea la

real realidad de la vida social, y ello sólo puede ser si se diluye la dicotomía artificial de lo

público y lo privado, pues los ámbitos privados han dejado de ser exclusivamente eso, para

convertirse en semilleros proyectores de los valores ciudadanos hacia lo público, y lo

estatal ha dejado de ser el monopolio de lo público, pues no pudo bastarse a sí mismo, no

pudo ser independientemente de su hacedor.

En todo caso no quiere decir que sociedad y Estado desaparezcan para volverse uno solo,

no. Lo que quiere decir es que no pueden entenderse el uno sin el otro, y necesitan una

esfera de encuentro, una vía de flujo comunicativo para las dos vías, un escenario en donde

la sociedad pueda llevar su voluntad y el Estado recogerla, un espacio donde la sociedad

pueda construir su voluntad, en fin, un espacio dialógico en el que sea posible la

interacción pública y política.

Con base en la idea de que el Estado y la sociedad son diferentes, hay quienes asumen que

“...el Estado (es) la esfera de realización de lo público y, por oposición, lo privado es

concebido como lo “no político”.

280 CUNILL GRAU, Nuria. Ob Cit. , P 34

Bajo este último sentido la dicotomía público/privado es remitida a otra: Estado/Sociedad.

Así al eje público – político – colectivo, se agrega lo estatal, y el privado – particular – se

adereza con lo social y lo económico.281

Pensamos que la dinámica en el Estado, dentro de esta última concepción ha sufrido una

división artificiosa en dos ejes separados, uno el de lo público – político – colectivo –

estatal (al que llamaremos Y) y otro el de lo privado – particular – social – económico (al

que llamaremos X).

En esos términos sólo podría ser válida esta teoría en la medida en que la función pública

(a la que llamaremos P) se considerara, y de hecho operara como una función algebraica

inyectiva en la que dados los rangos numéricos de X y aplicada la función P,

necesariamente nos diera cómo resultado un valor de Y, de manera que:

FP(X) = Y

y así la función inversa (y necesaria para la determinación homogénea o por lo menos para

la desradicalización de la heterogeneidad de la sociedad) fuera

f P–1 (Y) = X

Obviamente así concebido el problema de la función pública, la tarea del Estado se

complicaría infinitamente, pues tendría que ser adivinador de los valores del eje privado

281 CUNILL GRAU, Nuria. Ob Cit. , P 25

para poder determinar los resultados, es decir los actos que el Estado realice en ejercicio

de sus deberes legales. Sería ésta la única manera en que, entendiendo absolutamente

separados lo público y lo privado, el Estado podría legitimarse en su funcionamiento (a

simple vista se torna inalcanzable)

Pero en cambio, si uno adopta una lectura más adecuada de la realidad, puede llegar a

conclusiones diferentes y puede plantear opciones mucho más viables, pues como la misma

Nuria Cunill lo anota, “la reificación del Estado como esfera de lo público oculta, sin

embargo, el problema enunciado radicalmente por Arendt: La cuestión de la organización

de la sociedad como asunto que incumbe a sí misma. De hecho este es el primer punto a

destacar: existe una función pública radicada en lo social que adquiere relevancia

máxima en tanto el gobierno de los asuntos de la colectividad es escindido de la

sociedad, radicándose en el Estado”282

Ello, porque la sociedad detenta la función pública de autodeterminación, función que es

irrenunciable si se pretende ser libre, función que obliga a asumir tareas y conductas

especiales como ente colectivo y no sólo ya cada persona como individuo, razón por la cual

es necesario complementar la ética Kantiana de la convicción, con la ética de la

responsabilidad, es preciso complementar la ética individual con una ética de las

organizaciones, es decir, con una ética de los colectivos, de las corporaciones, que no tenga

en cuenta sólo la buena voluntad personal de cada individuo sino también la lógica del

282CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997

mundo en que se están moviendo, la lógica a la que tienen que adaptarse283, si quieren

conseguir sus fines, que no podrán ser distintos a la autoderminación, a la interdicción de

ser heteroguíada.

Será necesario entonces asumir una ética cívica, pues sin ella será imposible de asumir la

tarea colectiva de la autodeterminación, en tanto asumir el conflicto en grupo merece gran

esfuerzo, esfuerzo que será vano si no se procura dentro del respeto y el diálogo interno de

la sociedad civil. No nos cabe duda de que, como dice Jesús Conill, vivir el pluralismo es

muy difícil, es vivir la libertad.

Aparece, además, como presupuesto para que la sociedad asuma responsablemente su

función pública de autodetrminarse, el hábito argumentativo entre sus partes, pues presenta

la única posibilidad real de alcanzar verdaderos proyectos comunes.284

Esto presupone que la sociedad nunca actúa como una sola, reconoce la existencia de

grupos y de diferentes motivaciones, sin deslegitimar o mermar importancia al papel

protagónico de cada uno de ellos dentro del escenario público, pues como partes del todo,

tienen derecho a actuar libremente determinadas por su racional voluntad, dentro de una

ética cívica.

Sin opción de desconocerlo, aparece de lo público no estatal “tanto en forma de

organizaciones sin fines de lucro dirigidas hacia el interés general, como a través de

283 CORTINA, Adela; CONILL, Jesús. Democracia participativa y sociedad civil, una ética empresarial, P 34 , Editorial Siglo del Hombre, Santafé de Bogotá 1998

mecanismos de control social o de participación ciudadana por medio de los cuales la

sociedad se prepara para la práctica de la democracia directa. En ambos casos

encontramos la ampliación del espacio público, pero de un espacio público no estatal,

a través del cual la democracia y los derechos ciudadanos se afirman”285

Como se ve, la sociedad actuará dentro de los espacios públicos sólo si en ellos es regente

la ética dialógica, esa que supone siempre un diálogo previo al consenso, sin importar cuál

sea la decisión final, lo importante es la genuinidad del diálogo, las condiciones dignas y

horizontales del mismo, porque sólo así el espacio de lo público “ puede ser interpretado

como un ámbito específico distinto a la esfera política y a la esfera estatal: el lugar de la

deliberación colectiva de los ciudadanos y la modalidad en que la preocupación

ciudadana por el orden puede actualizar lo político en la política”286, en términos ético,

si esto sucede, habremos llegado al tope máximo287

Y parece ser que además de haber llegado al tope de la ética, nos habremos matriculado en

la modernidad, aunque por supuesto este término nos genere insondable incertidumbre,

pero precisamente por eso, nunca se desatina cuando se ubica una situación en semejante

condición.

284 Ídem 285 CUNILL GRAU, Nuria Ob Cit. Pp 24 – 25 286 CUNILL GRAU, Nuria Ob.Cit 287 CONILL, Jesús CORTINA, Adela Op Cit P 34

ACOTACIÓN FINAL

En todo caso, nos es grato saber que no se ha cantado en tierra de sordos, pues aunque

todavía no advierte expresamente las ventajas de una ética dialógica dentro de lo público no

estatal, nuestra Corte Constitucional si deja constancia de la conciencia sobre la

autodeterminación de la sociedad por medio de su participación, y si bien todavía no

contempla el espacio público no estatal como tal, si desdibuja ya la frontera entre lo

privado y lo público, reconociendo entre líneas la función pública – ciudadana:

“los nuevos propósitos de búsqueda de eficiencia y de respeto al criterio de

participación de la comunidad ciudadana pueden plasmarse en

innumerables formas y vías institucionales de intervención pública y de

relación entre los sectores público y privado. Por esta razón, tales formas

de intervención y de interrelación deben tener la potencialidad de cambiar

ágilmente, según se modifiquen las circunstancias de producción y

circulación de mercancías y las condiciones de vida de la población”288

288 Corte Constitucional, Sentencia C-74 de febrero 25 de 1993

1 HABERMAS,Jürgen. Soberanía popular com procedimieto. Citado por CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad. Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. P 108, Ediciones paidós, Barcelona 1993. 1CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 142, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 HEERERA JARAMILLO, Francisco José. Filosofía del Derecho. Pontificia universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas – Orbigraphic Santafé de Bogotá 1994 1 C-025 de febrero 4 de 1993 1 CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 C-050 de febrero 10 de 1994 1 C-195 de abril 21 de 1994 1 Ver MARTÍNEZ MARÍN, Antonio. Una teoría sobre nuestra organización pública y sus principios. Editorial Tecnos. 1 BOISIER, S. citado por DELGADO GUTIÉRREZ, Adriana y RICO DE ALONSO, ANA. Constitución convivencia social y participación ciudadana. FEI Santafé de Bogotá 1992 1. 1 C-396 de septiembre 8 de 1994 2. 1 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis, Santafé de Bogotá 1997.

c-262 de 1995 C – 446 de 1996

C-337 de 1993

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C-050 de febrero 10 de 1994 • 1 BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Ediciones paidós, Barcelona 1993 1 FOUCAULT, Michel Genealogía del racismo. Poder, derecho y verdad, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1992 1 GORDILLO,agustín A. La administración paralela. P 29, Editorial Civitas, Madrid 1995

FOUCAULT, Michel Genealogía del racismo. Cap Poder, derecho y verdad Pp 35 – 38, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1992

IBAÑEZ NAJAR,Jorge Enrique. La Estructura del Estado. Inédito 1 C-027 de febrero 5 de 1993 1 FOUCAULT, Michel. Hermenéutica del sujeto. Pp 97 - 101, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1994 1 GORDILLO, Agustín. Ob.Cit, 1 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. Pp 51 – 52 , Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 ” CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. Pp 51 – 52 , Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 FOUCAULT, Michel. Hermenéutica del sujeto. P 94, Ediciones de la Piqueta, Madrid 1994 1 CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 C-486 de octubre de 1993: la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º) es una finalidad que no solamente compromete al Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros 1 GARCÍA DE ENTERÍA, Eduardo. en Libro de homenaje al Profesor José Luis Villar. P 456, Editorial Civitas, Madrid 1989 1 SU – 039 de 1997 1HABERMAS,Jürgen. Soberanía popular como procedimiento. Citado por CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1DELGADO GUTIÉRREZ, Adriana y RICO DE ALONSO, ANA. Constitución convivencia social y participación ciudadana. P 24, FEI Santafé de Bogotá 1992 1C-166 de abril 20 de 1995 1 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 31, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 C-025 de febrero 4 de 1993 1 CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 105, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 NIETZSCHE, Friederch. La Genealogía de la moral. Alianza Editorial, Madrid 1993. 1 GALGANO, Franchesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia 1992.

1 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial jurídica de Chile – editorial Temis S.A., Santafé de Bogotá 1988.

GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofía. Editores unidos, México 1987. 1 Citado por CAPITANT, Henri. De la causa de la obligaciones. Editorial Góngora, Madrid 1928. 1 KANT, Inmanuel. La metafísica de las Costumbres. Editorial Rei, Santafé de Bogotá 1995. P XXXII

1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomás – Ramón. Curso de derecho administrativo I. Civitas, Madrid 1993

1 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual de derecho Administrativo. P de Justicia. Sala Plena. Febrero 28 de 1985.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de marzo 13 de 1998. ACU – 189. Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

1 En ese sentido GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo – El acto administrativo. Biblioteca jurídica DIKE. 1ª edición Colombiana. 1 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965. 1 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. 1 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial jurídica de Chile – editorial Temis S.A., Santafé de Bogotá 1988. Tomo II 1 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general delcontrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A. Santafé de Bogotá 1994.. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. 1 En este sentido, CAPITANT, Henri. De la causa de las obligaciones. Editorial Góngora, Madrid 1928. 1 Corte Constitucional M.P HERNANDO HERRERA VERGARA Sentencia No. C-069/95 1 T 507 nov 5 del 93 1 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la ley de procedimiento administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.Requisitos de los actos administrativos. 1 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo 1974.

Consejo de Estado Sentencia 216 noviembre 10 de 1996 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-031 de febrero 2 de 1995. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara 1 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. 1 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires 1965 1 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual de derecho Administrativo 1 Corte Constitucional Sentencia T 507 de noviembre 5 del 93 1 HINESTROSA FORERO, Fernando. Derecho Colombiano. Medellín 1985. 1 Consejo de Estado Sec Quinta, Sentencia 487 del 0 de diciembre de 1995. Decreto 2733 de 1959

Código Contencioso Administrativo

ley 58 de 1982 1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia 3300 de marzo 12 96

Sentencia T – 467 de octubre de 1995 Magistrado Ponente Vladimiro naranjo Mesa 1 Consejo de Estado Sec Segunda, sentencia 7418 de 10 de marzo de 1995. Consejero ponenete Dolly Pedraza 1 En este sentido GARRIDO FALLA Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982. 1 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Op. Cit. 1 Op Cit. P 489 1 En nuestro concepto toda vía de hecho supone la inexistencia de una acto administrativo, pero no toda inexistencia supone vía de hecho. 1 Consejo de Estado, Sec. Tercera, sentencia de octubre 28 de 1976. 1 Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sentencia 8296 del 24 de agosto de 1994.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 5529 del 28 de abril de 1995, Consejero Ponente Delio Gómez Leyva Estatuto Tributario

1 Corte Constitucional Sentencia T- 097 de marzo de 1994 1 Consejo de Estado, Sec. Primera, agosto 22 de 1997, Magistrado Ponente Juan Alberto Polo. 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de julio 3 de 1981.

Consejo de Estado, Sec. Cuarta, sentencia 5797 del 26 de mayo de 1995. Ocnsejero Ponente Delio Gómez Leyva

1 Consejo de Estado, Sec. Segunda Subsección A, Sentencia de junio 26 de 1997. 1 El Consejo de Estado, Sec. Cuarta en sentencia 5417 del 24 de marzo de 1995 Consejero ponente Delio Gómez Leyva

1 Consejo de Estado, Sec. Segunda, sentencia de agosto 30 de 1977.

Consejo de Estado, Sala plena, en sentencia AC 4734 de julio 2 de 1997 , Consejera Ponente Clara Forero de Castro Guido Zanobini, curso de derecho administrativo, vol. I., parte general - Ediciones Araú B.A., 1954, Sayagués Lasso. Tratado de derecho administrativo. T.I. Nº 33. Montevideo, 1953

1 E ese sentido LAUBADERE, de André. Manual de derechoadmtvo. Temis Bogotá 1984. P 80

1 Corte Constitucional M.P HERNANDO HERRERA VERGARA Sentencia No. C-

069/95

1 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid. 1 Corte Constitucional, sent. T-382/95. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 1 Corte Constitucional, Sala Plena, sent. Feb. 23/95. M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional sent. T-382/95. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 1 PAREJO, Luciano et al. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel . S.A. Barcelona 1990. Pág. 304. 1 Sentencia C-957/99 Dr. ALVARO TAFUR GALVIS 1 Corte Constitucional Sentencia C-957/99 Dr. ALVARO TAFUR GALVIS 1 Consejo de Estado, Sec. Segunda , Sentencia 6121 del 23 de octubre de 1991. Consejero ponente Alvaro Lecompte Luna. 1 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Trtado de derecho administrativo. Temis, Bogotá 1990. 1 Sección Priemra Auto de1990

1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia 612 de julio 23 del 96, Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo

Corte Constitucional entre otras en la sentencia T – 419, de septiembre 23 de 1994, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, Medellín, 1985 1 Consejo de Estado, sec. Primera, sentencia 1669 del 19 de septiembre de 1991. 1 PAREJO Luciano, JIMENEZ BLANCO Antonio y ORTEGA ALVAREZ Luis. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. 1990 MIGUEL S. MARIENHOFF. TARTADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO II GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMON FERNANDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1993 GARCIA TREVIJANO, Alfonso. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas. 1986. Madrid. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II. Centro de estudios Constitucionales. Madrid. 1982. DIEZ, Manuel María. El Acto Administrativo. Vol. I. Buenos Aires. 1956. 1 La ley 489 de 1998 C.E. Sección Tercera, sent. Sep. 1/95.M.P.Carlos Betancourt Jaramillo. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. GONZALES PEREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991. FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa S.A. México 1996. PAREJO Luciano, JIMENEZ BLANCO Antonio y ORTEGA ALVAREZ Luis. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, S.A. Barcelona. 1990. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II. Centro de estudios Constitucionales. Madrid. 1982. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera. M.P. Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA. 18 DE MAYO DE 1989

SANTOFIMIO G. , Jaime Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Universidad Externado de Colombia. Santafé de Bogotá, 1998. Pág. 221. 1 Cfr. Ibid. Pág. 228. 1 PAREJO Luciano, JIMENEZ BLANCO Antonio y ORTEGA ALVAREZ Luis. Op. Cit.: puede sopesar en cada caso específico." C.E. Sala Plena, 16 noviembre 10 de 1996 1 Cfr. PAREJO Luciano, JIMENEZ BLANCO Antonio y ORTEGA ALVAREZ Luis. Op. Cit. Pág. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá. 1987. Pág. 4 GARRIDO FALLA, Fernando, Op.cit. Págs. 460 y ss.: "Por razón del contenido del acto y de sus efectos: Meros actos administrativos y actos negocios jurídicos. 1 MARIENHOFF. Op. cit. Pág. 402: "a) Por la estructura del acto.

1 GORDILLO, Agustín. La administración Paralela. Cuadernos Civitas. Madrid 1982 . p 38 y 39. 1 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo 1974. P 388 a 389 1 Consejo de Estado en sus Sección Primera sentencia del 5 de diciembre de 1985. 1 En este sentido SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo tomo II. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1998. P 196 1 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo – El acto administrativo. Biblioteca jurídica DIKE. 1ª edición Colombiana. a) 1 PAREJO ALFONSO, Luciano. JIMENEZ BLANCO, Antonio. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis. Manual

de derecho Administrativo. Editorial Ariel S.A. Barcelona 1990 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Fernández, Tomás – Ramón. Curso de derecho administrativo I. Editorial Civitas, Madrid 1980. 1 Ley 489 de 1998. 1 GARCÍA TREVIJANO, Jose Antonio. Los Actos administrativos. Editorial Civitas. Madrid 1986.

P.95

1 SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1990. P. 128.

1 El Consejo de Estado, Sec. Tercera en sentencia 10069 del 17 de noviembre de 1994 1 Corte Constitucional Sentencia T del 27 de enero de 2000 1 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Prólogo en Repensando lo Público a través de la sociedad, CUNILL GRAU, Nuria.. P 13 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 C-74 de febrero 25 de 1993 1 1 C-027 de febrero 5 de 1993 1 .” BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Prólogo en Repensando lo Público a través de la sociedad, CUNILL GRAU, Nuria.. P 12 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1. 1 C-337 de agosto 19 de 1993 1 C-228 de junio 17 de 1993 1 Eficacia y Administración: tres estudios (sin más datos) 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Tratado de derecho administrativo. P 439, Editorial Civitas, Madird 1993 1 C-025 de febrero 4 de 1993 1 C-167 de abril 20 de 1995 . 1 C-025 de febrero 4 de 1993 1Ídem 1 C-027 de febrero 5 de 1993 1 T-67 de febrero 24 de 1993 1 T-67 de febrero 24 de 1993

- 1 C-141 de marzo 29 de 1995: 1 El artículo 1 de la ley 270 de 1996

1 GARCÍA, Ricardo. Los horizontes en el análisis de una crisis; en La crisis Sociopolítica Colombiana. Un análisis no coyuntural de la Coyuntura, compilado por ARANGO, Luz Gabriela. P 65, CES y Fundación Social, Santafé de Bogotá 1997 1 C-452 de octubre 20 de 1994 1 . CUNILL GRAU, Nuria Repensando lo Público a través de la sociedad,.. P 51, Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editorial, Bogotá, 1999. P 23. 1 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 234. 1 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 234. 1 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. P 235 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 587 de 1992 1 Ídem. 1 GARCÍA DE Enterría, Eduardo, Op cit P 46. 1 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 362. 1 ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 236 1 JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 669. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 54. 1 PAREJO ALFONSO, Lucioano, en Manual de derecho administrativo. Editorial Ariel S.A., Barcelona 1990. P 240. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 50. 1 KOHEN, Beatriz. Poder ciudadano y las acciones de interés público; en Op Cit. P 377. 1 GARCÍA DE ENTERRgÍA, Eduardo. Ibídem. P 60 1 Ver FOUCAULT,Michel. La verdad y las formas Jurídicas. Gedisa Editorial, Barcelona 1995. P 17 1 Ídem. 1 KOHEN, Beatriz. Poder ciudadano y las acciones de interés público; en Lo público noEstatal en la reforma del Estado. Editorial Pidós; Centro Latinoamericano de Administración para eldesarrollo (CLAD). Buenos Aires, 1998. P 369 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 26 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 66 – 67. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 65. 1 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa Editorial. Barcelona 1995. P 16 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de derecho administrativo. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá D.C. 1996. P 3. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de derecho administrativo. Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá D.C. 1996. P 3. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 5. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 12. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 12 –13. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 14. 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 23. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 40. 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 29 – 30.

1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 49. 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Op cit. P 49. 1 BODENHEIMER, Edgar, Teoría del derecho. Fondo de Cultura económica, México 1986. P 243 – 244. 1 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 247. 1 Gumlowicz, Der rassenkampf, p 219. Citado en BODENHEIMER, Edgar, Op Cit P 334 1 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 339. 1 NIETO, Alejandro. La discutible supervivencia del interés directo, REDA Número 12, 1977. P 41 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; citado por BUJOSA VADELL, Lorenzo-Mateo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo. JM BOSCH Editor, SA, Barcelona 1995. P 31 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 68. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 102 – 103. 1 BODENHEIMER, Edgar. Op Cit P 340. 1 Corte Ocnstitucional Sentencia T-406 de 1992. 1 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, la defensa del usuario y del administrado. Fundación de Derecho Administrativo; Diké Biblioteca jurídica.Bogotá D.C., 1998. P XII – 1. 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit. P 25 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 60 – 61. Corte Constitucional Sala Plena C 189 de 1998 CONSEJO DE ESTADO,SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCIÓN PRIMERA, Expediente 5939. Veinte de enero del año dos mil. CONSEJO DE ESTADO, •SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencia S-470 de diciembre 13 de 1995 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Op Cit P 21 - 32 1 Ídem. 1 JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, en Op Cit. 676. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ibídem. P 59 – 60. 1 Octavio Paz 1 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Prólogo en Repensando lo Público a través de la sociedad, CUNILL GRAU, Nuria.. P 11 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 C-053 de febrero de 1995 1 CONILL, Jesús CORTINA, Adela.. Democracia participativa y sociedad civil, una ética empresarial, P 82 , Editorial Siglo del Hombre, Santafé de Bogotá 1998 1 ibídem P88 1 . CONILL, Jesús CORTINA, Adela.. Democracia participativa y sociedad civil, una ética empresarial, P 34 , Editorial Siglo del Hombre, Santafé de Bogotá 1998 1 CUNILL GRAU, Nuria. Ob Cit. , P 25 1CUNILL GRAU, Nuria. Repensando lo Público a través de la sociedad, P 25 Centro Latinoamericano para el Desarrollo – CLAD Editorial Nueva Sociedad, Caracas 1997 1 CORTINA, Adela; CONILL, Jesús. Democracia participativa y sociedad civil, una ética empresarial, P 34 , Editorial Siglo del Hombre, Santafé de Bogotá 1998 1 Ídem 1 CUNILL GRAU, Nuria Ob Cit. Pp 24 – 25 1 .º CUNILL GRAU, Nuria Ob.Cit

1 CONILL, Jesús CORTINA, AdelaOb Cit P 34 1 C-74 de febrero 25 de 1993

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