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LOS APORTES A ORGANIZACIONES POLÍTICAS COMO …
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FACULTAD DE DERECHO Carrera de Derecho LOS APORTES A ORGANIZACIONES POLÍTICAS COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Tesis para optar por el Título Profesional de Abogado MELANY BEATRIZ GUZMÁN AMAYO Asesor: Justo Fernando Balmaceda Quirós Lima – Perú 2018
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FACULTAD DE DERECHO
Carrera de Derecho
LOS APORTES A ORGANIZACIONES POLÍTICAS COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRATAR CON EL
ESTADO
Tesis para optar por el Título Profesional de Abogado
MELANY BEATRIZ GUZMÁN AMAYO
Asesor:
Justo Fernando Balmaceda Quirós
Lima – Perú
2018
2
3
ÍNDICE
Abreviaturas: ....................................................................................................... 5
Introducción ......................................................................................................... 6
Capítulo 1. Marco conceptual de la Contratación Pública .................................... 8
1.1. Fundamento de la Contratación Pública .................................................... 9
1.2. Finalidad de la Contratación Pública. ...................................................... 12
1.3. Los Principios de la Contratación Pública ................................................ 14
1.3.1. Los principios regulados en la LCE. .................................................. 17
1.3.2. Un énfasis especial en el principio de integridad. .............................. 24
Capítulo 2. Fundamento normativo de la contratación pública: .......................... 27
Los Impedimentos ............................................................................................. 27
2.1. Marco constitucional y legal de los impedimentos para contratar con el
Estado ............................................................................................................ 28
2.2. Breve explicación sobre la evolución normativa de la Ley de
Contrataciones del Estado ............................................................................. 31
2.3. Naturaleza y finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado 35
2.4. Los impedimentos y su clasificación .................................................... 37
Capítulo 3. El nuevo impedimento regulado en el literal r): Impedimento a los
aportantes de Organizaciones Políticas ............................................................. 45
3.1. Introducción ............................................................................................. 46
3.2. Antecedentes del impedimento de los aportantes a organizaciones
políticas .......................................................................................................... 48
3.3. Condiciones para la configuración del impedimento ................................ 50
3.4. Ámbitos dónde se desarrolla el impedimento .......................................... 57
Capítulo 4. Una posible solución a los problemas del impedimento R ............... 67
Conclusiones ..................................................................................................... 72
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 76
ANEXOS ........................................................................................................... 79
Anexo N° 01: Artículo 11º de la LCE .............................................................. 80
4
Anexo Nº 02: Entrevista al abogado Fernando Velezmoro, especialista en
Derecho electoral ........................................................................................... 84
Anexo 03: Entrevista a la abogada Úrsula Letona, congresista del Perú,
presidenta de la Comisión de Constitución y Reglamento que aprobó la Ley
30689. .......................................................................................................... 103
Anexo 04: Entrevista al abogado Alberto Retamozo Linares, especialista en
Derecho de las Contrataciones del Estado. .................................................. 110
5
Abreviaturas
1. CAN: Comisión de Alto Nivel de Anticorrupción
2. DL: Decreto Legislativo
3. DS: Decreto Supremo
4. DTN: Dirección Técnico Normativa
5. LCE: Ley de Contrataciones del Estado
6. LOP: Ley de Organizaciones Políticas
7. OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
8. RLCE: Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado
9. ROP: Registro de Organizaciones Políticas.
10. SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
11. TCE: Tribunal de Contrataciones del Estado
12. UIT: Unidad Impositiva Tributaria.
6
Introducción
El día 30 de noviembre del 2017, se publicó en el Diario El Peruano, la Ley
30689 - “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones
Políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con el fin de
prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3
incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el
literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones
del Estado (LCE), conforme al texto siguiente:
“Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable,
están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el
literal a) del artículo 5 de la presente ley, las siguientes personas:
[…]
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen
efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso
electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro
de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada
con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”.
Como podemos observar, desde el nombre de la Ley, su finalidad es prevenir
actos de corrupción y el clientelismo en la política, razón por la cual mediante
esta Ley se modifican los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42; e incorporan los
artículos 30-A. 30-B. 36-A y 40 -A en la Ley de Organizaciones Políticas (LOP).
Asimismo, incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE), materia del presente trabajo.
Los impedimentos para contratar con el Estado son restricciones a los derechos
de las personas naturales o jurídicas, que limita su posibilidad de ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista ya que esto podría generar
cuestionamientos respecto a la objetividad e imparcialidad del proceso de
contratación.
Ahora bien, varias preguntas surgen a raíz de la incorporación del nuevo literal r)
en el numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, razón por la cual el presente trabajo
busca explicar los alcances del nuevo impedimento establecido en la LCE, las
7
condiciones necesarias para su aplicación, el ámbito donde se desarrollan, los
cuestionamientos que surgen a partir de él y finalmente una propuesta para
mejorarla.
En el primer capítulo se desarrollará el marco conceptual de la contratación
pública, donde se explicará su fundamento, finalidad y principios que la rigen, los
cuales serán explicados brevemente, deteniéndonos en el principio de
integridad, el cual se encuentra estrechamente vinculado al nuevo impedimento
para contratar con el Estado.
El segundo capítulo se centrará en los impedimentos para contratar con el
Estado, donde se explicará el marco constitucional, la evolución normativa de la
LCE desde el Decreto Legislativo 1017 hasta la última modificación efectuada
por la Ley 30689 y se finalizará con una clasificación de los impedimentos,
basada en la propuesta de la doctrina más citada.
El capítulo 3 explica el nuevo impedimento, regulado en el literal r) del numeral
11.1 del artículo 11 de la LCE, del cual se realizará un análisis exegético, donde
se analizarán las condiciones para su configuración, el ámbito temporal y
espacial donde se desarrolla, las implicancias y problemas que conlleva,
obteniendo como resultado unas conclusiones preliminares.
Luego del análisis realizado en los capítulos anteriores, el capítulo 4 tiene por
objeto plantear una posible solución a los problemas encontrados en el literal r)
del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE.
Es necesario señalar en este punto, que han sido significativos los límites
bibliográficos que se han tenido para el desarrollo del presente trabajo ya que al
término de la investigación, la Ley tenía tan solo seis meses de publicada, razón
por la cual los especialistas aún no han realizado estudios importantes al
respecto.
8
Capítulo 1
Marco conceptual de la Contratación
Pública
9
1.1. Fundamento de la Contratación Pública
El Estado, como aparato organizado, persigue la satisfacción del interés general
y, debido a que ello no siempre puede ser alcanzado por sí mismo, se vale de
diversos medios o mecanismos para cumplir sus objetivos, siendo uno de ellos
acudir a terceros de quienes, mediante la contratación pública, obtendrá bienes,
servicios u obras con los que logrará satisfacer dicho interés.
Como señala MARTÍNEZ (2015), el derecho a contratar con el Estado constituye
una de las expresiones de la libertad de contratar, el mismo que se encuentra
regulado en el numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, que
establece el derecho de toda persona “a contratar con fines lícitos, siempre que
no contravenga leyes del orden público”.
Ahora bien, ese derecho a contratar con el Estado, se materializa a través de un
Contrato con la Administración Pública, de acuerdo a SALAZAR (2008), cuya
existencia está justificada como medio para cumplir los objetivos de la función
administrativa. Este contrato administrativo tiene sustento constitucional regulado
en el artículo 761 de la Constitución Política del Perú, el mismo que señala que
toda contratación de las Entidades deberá realizarse a través de procesos
competitivos, con las excepciones establecidas en la Ley y que para las mismas
se emplean fondos públicos, esto es, dinero recaudado y obtenido de los
ciudadanos, a través de los impuestos.
GUZMÁN NAPURÍ (2005) señala:
“Estas disposiciones constitucionales, consagran
constitucionalmente los mecanismos de contratación
administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir
con ciertos fines a través de la colaboración de los particulares,
siendo que las normas aplicables establecen además que dicha
contratación debe efectuarse con eficiencia, de tal manera que
1 El Artículo 76 de la Constitución, señala:
“Artículo 76°.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”
10
exista correspondencia entre la calidad de lo contratado y su
precio. Ello implica, además un uso razonable de los fondos
públicos por parte de las entidades que celebran contratos
administrativos”.
El Tribunal Constitucional (TC), refiriéndose al artículo 76º, ha considerado que:
“La función de esta disposición constitucional es determinar y a su
vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure
que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica y respetando
principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores”. 2
Ahora bien, ¿por qué el Estado acude al sector privado para satisfacer las
necesidades de interés general? Porque además, es evidente que se encuentra
en la imposibilidad de poder hacer todo por sí mismo. El sector privado se
encuentra conformado por proveedores que cuentan con conocimientos y
experiencia en la provisión de bienes, servicios y obras que satisfacen las
necesidades que busca cubrir el ordenamiento estatal (MARTÍNEZ, 2015), por
tanto pueden ofrecerlos, siendo estos de mejor calidad y a menor precio, lo cual
claramente beneficia a las Entidades y en consecuencia a todos los ciudadanos.
En esta relación entre la Administración Pública y un privado, el segundo se
obliga a una prestación en favor de la Administración Pública, que ejerce una
potestad de justicia distributiva, y esta prestación consiste en proveer bienes,
servicios u obras a cambio de un precio o retribución (RAMÍREZ, 2015).
MARTÍNEZ (2015) señala que el Estado requiere del concurso de proveedores
privados que cuenten con conocimiento y experiencia en la provisión de las
2 Sentencia recaída en el Expediente No. 020-2003-AI/TC, Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposición Final de la Ley N.° 27635, del 16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el artículo 76° de la CP. Acción de inconstitucionalidad contra el mecanismo Bolsa de Productos para la compra de productos farmacéuticos.
Reiterando este criterio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes casos: EXP No. 2157-2006-PA/TC; EXP. No. 01442-2008-PA/TC; EXP. No. 00017-2011-PI/TC.
11
necesidades que busca satisfacer el ordenamiento estatal. Asimismo, resalta la
relevancia de la contratación pública pues el Estado es el principal comprador
dentro del territorio nacional.
Esta relación entre la Entidad y el sector privado, que además supone la
utilización de fondos públicos, demanda la implementación y desarrollo de toda
una regulación específica que asegure que dichos recursos sean
adecuadamente utilizados. El marco regulatorio requerido, debe permitir delinear
la actuación de las partes manteniéndolas sometidas a legalidad de forma que
se protejan los intereses generales y se proscriba la actuación arbitraria y el uso
indebido de fondos públicos.
En razón a ello, en Perú se regula el régimen de contratación estatal mediante la
Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado3 (en adelante LCE) - y su
reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF4 - Reglamento de
Ley de Contrataciones del Estado (en adelante RLCE), el mismo que derogó el
Decreto Supremo 184-2008-EF5, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 10176
(en adelante antiguo Reglamento) que aprobó la Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante antigua Ley).
La LCE ha sido modificada por el Decreto Legislativo 1341 vigente desde el 01
de abril de 2017, y posteriormente por la Ley 30689 publicada el 30 de
noviembre de 2017 la cual incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo
11, materia del presente trabajo.
Si bien la regulación pretende enmarcar la actuación administrativa dentro de
una serie de procedimientos formales, no podemos perder de vista que,
regulando contratos de colaboración, la posición del contratista también supone
la demanda de ciertas prerrogativas.
Así, la dinámica contractual propiamente dicha supone la satisfacción de dos
clases de intereses: i) los intereses personales del contratista al permitirle
3 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de julio de 2014 y entró en vigencia a los 30 días calendarios de publicado su reglamento, es decir, el día 11 de enero de 2015.
4 Publicado en el Diario Oficial el Peruano el día 10 de diciembre de 2015.
5 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 01 de enero de 2009.
6 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 04 de junio de 2008, vigente desde el 01 de febrero de 2009.
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competir en un mercado donde puede maximizar sus ganancias; y ii) los
intereses generales, pues el Estado opta por el mejor postor de forma que
obtiene los mayores beneficios para el interés de todos los administrados, el
mismo que no puede dejar de ser atendido.
En resumidas cuentas, para que se aplique la LCE, deben concurrir los
siguientes presupuestos:
- Intervención de una Entidad Pública: cuando una de las partes es
una entidad del Estado.
- Demanda de bienes, servicios u obras: cuando la finalidad sea
que la Entidad se provea de un bien, servicio u obra.
- Uso de Fondos Públicos: cuando la prestación será pagada con
fondos públicos.
1.2. Finalidad de la Contratación Pública.
La finalidad de la contratación pública7 es ayudar al Estado con el cumplimiento
de la satisfacción del interés general y para ello, como se ha explicado en el
apartado anterior, regula las “reglas de juego” que serán obligatorias en la
relación entre el Estado y el privado mediante la LCE, la misma que contiene en
su artículo 1º la finalidad de esta norma:
“Artículo 1º. Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a
promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados
en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera
que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los
fines públicos y tengan una repercusión positiva en las
condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se
7 La Resolución Nº 980-2002.TC-S1 de fecha 06 de diciembre del 2002 señala que la contratación pública tiene como finalidad la oportuna satisfacción de las necesidades estatales de contar con bienes y servicios que le permitan atender oportunamente los fines públicos que le son inherentes.
13
fundamentan en los principios que se enuncian en la presente
Ley.”
La finalidad de la actual Ley de Contrataciones del Estado (LCE) ha variado
respecto a su antecesora (DL Nº 1017), que la regulaba en su artículo 28 bajo la
denominación de “Objeto”.
Como bien se ha señalado en la Exposición de Motivos de la Ley9, el núcleo
básico de la antigua ley, establece que su finalidad es maximizar el valor del
dinero del contribuyente logrando que las contrataciones realizadas por el Sector
Público se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad en el marco de un conjunto de principios.
La Ley vigente conserva estos elementos pero les añade otros de trascendental
importancia, como son la gestión por resultados y la repercusión positiva en las
condiciones de vida de los ciudadanos. Siendo así, lo que se busca es
concentrarse en la obtención de resultados que permita que el presupuesto
aportado por los ciudadanos se convierta en bienes, servicios y obras que
signifiquen mejoras en el bienestar de las personas y alejarse del puro
formalismo. Como señala RIVERA (2015), el enfoque de gestión por resultados
implica privilegiar el cumplimiento de objetivos y metas que tienen las Entidades
ya que eso va a redundar un mejor provecho en la sociedad a través de la
compra oportuna y de calidad de bienes, servicios y obras.
El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) ha señalado que la finalidad de
la normativa de contratación pública no es otra que las Entidades adquieran
bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un
escenario adecuado que garantice tanto la mayor concurrencia de potenciales
8 El artículo 2º del DL 1017, señala el objeto de la norma en el siguiente sentido:
“El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la presente norma.”
9 La misma que puede ser encontrada en el siguiente enlace: “http://www.gacetajuridica.com.pe/envios-laley/Exposicion_motivos_Reglamento_LCE.pdf”
14
proveedores como la debida transparencia y eficiencia en el uso de los recursos
públicos10.
Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la
necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de
libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se
garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas
para participar como proveedores del Estado.
De este modo, como bien ha resaltado este Tribunal las decisiones que adopten
las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben
equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el
Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, orientándose a la consecución
del bien común e interés general11.
1.3. Los Principios de la Contratación Pública
Los principios de la Contratación Pública sirven como parámetro de actuación de
los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales y
buscan garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la
calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados (DANÓS,
2017)12.
La finalidad de los principios es servir de criterio interpretativo e integrador para
resolver las cuestiones que puedan surgir en la aplicación de las normas, así
como constituir parámetros para la actuación de los funcionarios y ayudar a
llenar los vacíos que las normas puedan presentar (EFFIO, 2018).
10 Segundo párrafo de la fundamentación de la resolución Nº 2167-2014-TC-S4 de fecha 22 de agosto de 2014.
11 El numeral 15 de la fundamentación de la Resolución Nº 526-2012-TC-S2 de fecha 05 de junio de 2012, señala que el Tribunal se ha pronunciado en este sentido en reiteradas oportunidades.
12 Sobre los principios en general, DANÓS, J. señala que los principios tienen 4 funciones: i) son el fundamento de las normas, ii) constituyen un criterio, parámetro de interpretación de las normas, iii) sirven para integrar el derecho, a efectos de llenar sus lagunas, y iv) sirven de parámetro para el dictado de normas reglamentarias.
15
RETAMOZO (2014) señala:
“En el ámbito de las contrataciones del Estado los principios son
esencialmente de índole procedimental, y contribuyen a resolver
incertidumbres en los procesos de selección y a asegurar en estos
el cumplimiento de las garantías constitucionales.
Asimismo, sirven de criterio interpretativo e integrador para la
aplicación de la LCE y RLCE y como parámetro para la actuación
de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones
estatales, (…) deviniendo en límites a la potestad discrecional.”
El mencionado autor indica además que, según la doctrina, los principios se
desenvuelven en dos ámbitos: i) En los procesos de selección; y ii) En los
procesos de ejecución de los contratos. CORTEZ (2015) añade que se
manifestará además en los actos preparatorios ya que los principios se
caracterizan por su transversalidad.
Respecto a la aplicación de los principios, el TCE ha señalado que los principios
deben ser entendidos como integrales en el proceso de contratación, ya que los
mismos no se materializan en forma individual o independiente uno de otro, sino
que su observancia debe ser de forma conjunta o concurrente en todo el proceso
de contratación: desde la elaboración de las Bases hasta el otorgamiento de la
Buena Pro y suscripción del contrato respectivo13. Por consiguiente, todos los
principios deben ser aplicados de forma articulada durante todo el desarrollo del
procedimiento, no pudiendo contradecirse uno a otro.
En cuanto a su regulación, el artículo 2º de la LCE señala que las contrataciones
del Estado se desarrollan con fundamento en los principios señalados en ella,
sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público.
Añade que estos principios “sirven de criterio de interpretación para la aplicación
de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y
como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas
contrataciones.”
13 El numeral 30 de la Fundamentación de la Resolución Nº 786-2006-TC-SU de fecha 29 de septiembre de 2006, añade que los principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y Reglamento, constituyéndose en parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables con lo que devienen en límites a la potestad discrecional.
16
Este artículo sufrió importantes modificaciones desde el Decreto Legislativo
1017, el cual regulaba trece (13) principios. Posteriormente, con la promulgación
de la Ley Nº 30225 muchos principios fueron modificados y se redujeron a nueve
(09) principios; y finalmente el Decreto Legislativo 1341 reformuló algunos
principios y añadió uno: el principio de integridad.
RIVERA (2015) señala que dentro de los principios que han sido suprimidos por
la Ley 30225, encontramos el principio de Moralidad14 y el de Imparcialidad15, los
mismos que se encuentran regulados en el Código de Ética de la Función
Pública. Asimismo, otros principios fueron integrados, como el de Promoción al
Desarrollo Humano16, el cual ahora está incluido en el principio de Sostenibilidad
Ambiental y Social; el principio de Razonabilidad17 incluido actualmente en el de
Eficacia y Eficiencia; y por último el principio de Economía18 que se incluye ahora
en el principio de Libertad de Concurrencia. Además, el principio de Libre
14 Art 4º DL 1017:
“b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.”
15 Art 4º DL 1017:
“d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.”
16 Art 4º DL 1017:
“m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.”
17 Art. 4º DL 1017:
“e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.”
18 Art. 4º DL 1017:
“i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.”
17
Concurrencia y Competencia regulado en la antigua Ley como un único principio,
ha sido dividido en dos, los cuales encontramos ahora en la LCE como principio
de Libre concurrencia y principio de Competencia (BOSSANO, 2016). Por último,
como se ya se ha mencionado, mediante el Decreto Legislativo 1341 se
incorporó el principio de integridad.
1.3.1. Los principios regulados en la LCE.
A continuación, se explicará brevemente cada uno de los principios regulados en
la LCE, los cuales sirven de criterio interpretativo para toda la normativa,
refiriéndonos específicamente al principio de integridad, fundamental para el
desarrollo del nuevo impedimento para contratar con el Estado, regulado en el
literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE:
a) Principio de libertad de concurrencia : literal a) del artículo 2º LCE
“Las Entidades promueven el libre acceso y participación de
proveedores en los procesos de contratación que realicen,
debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e
innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que
limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.”
Este principio se refiere a la posibilidad de los postores de contratar con el
Estado sin restricciones que no sean las señaladas por Ley, de forma que, por
un lado se sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una
opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica;19 y por otro,
garantiza la igualdad de acceso a la contratación con el Estado a los
administrados.
19 El último párrafo del numeral 11 de la Resolución Nº 347-2005-TC-SU de fecha 07 de abril de 2005, señala que “deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales, lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica”.
18
Se busca que el acceso de los postores a la participación en los procesos de
selección no sea restringido, que no se creen barreras artificiales ni se
establezcan formalidades costosas e innecesarias que terminen impidiendo o
dificultando su participación; por el contrario, lo que busca es promover la
participación de la mayor cantidad de postores, ya que cuando exista
concurrencia de proveedores existirá pluralidad de ofertas para que la Entidad
pueda escoger la oferta que mejor satisfaga sus necesidades (MORÓN, 2006).
b) Principio de igualdad de trato: literal b) del artículo 2º de la LCE
“Todos los proveedores deben disponer de las mismas
oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida
la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato
discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no
se traten de manera diferente situaciones que son similares y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica
siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y
razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia
efectiva.”
Este principio se inspira en el principio constitucional de igualdad ante la Ley.20
En cuanto a las contrataciones del Estado, supone que todos los postores deben
recibir el mismo trato por parte de las instituciones públicas, no pudiendo obtener
privilegios o ventajas competitivas de manera no razonable, un postor frente a
otro (RIVERA, 2015).
La igualdad supone tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, lo que
significa que podrán establecerse condiciones distintas para situaciones
diferentes siempre y cuando se atienda a criterios de razonabilidad.
20 El artículo 2º de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho:
“2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
19
Al respecto, JEZE señala que no debe existir ningún motivo de preferencia, fuera
de las ventajas que se dan a la Administración. Por tanto, la igualdad entre los
competidores comprende dos aspectos: (i) Las condiciones deben ser las
mismas para todos los competidores; y (ii) Debe darse preferencia a quien hace
las ofertas más ventajosas para la Administración.
c) Principio de Transparencia: literal c) del artículo 2º de la LCE
“Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin
de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por
los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones
establecidas en el ordenamiento jurídico.”
Como señala el TC21, este principio estará garantizado cuando exista “publicidad
en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir,
en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos
destinados a la compra en general”.
Las instituciones públicas se encuentran obligadas a brindar información clara y
precisa sobre los procesos de contratación que convoquen, lo que permitirá la
existencia de una adecuada competencia entre los postores.
Al respecto, MORÓN (2006) señala que el principio de transparencia implica la
accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información que la
Entidad posea, administre o cree antes, durante y después de todo proceso de
selección, no sólo con el objeto de promover su participación sino también de
facilitar la crítica pública y el control social sobre los actos estatales.
d) Principio de publicidad: literal d) del artículo 2º de la LCE
21 Numeral 13 de los fundamentos de la Sentencia del TC recaída en el expediente N° 020-2003-AI/TC de fecha 27 de marzo de 2014.
20
“El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y
difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y
competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las
contrataciones.”
El principio de publicidad se desenvuelve en dos etapas: a) en la convocatoria, y
b) en el desarrollo del proceso de selección. Siendo así, la publicidad garantiza
que todo el proceso se hará correctamente. La publicidad en la convocatoria
permitirá que un mayor número de proveedores se informe acerca de los
pedidos de oferta que realizarán las diferentes Entidades y, de considerarlo
pertinente, participen de ellos presentando sus propuestas, promoviendo así la
concurrencia y competencia de postores. Por su parte, la publicidad en el
desarrollo del proceso garantizará la existencia de transparencia en el mismo,
pues permitirá que exista control ciudadano sobre las actuaciones de las
Entidades.
Los diferentes actos de las Entidades como procesos de selección, elaboración
del plan anual, absolución de consultas, entre otros, son publicados a través del
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.22
e) Principio de Competencia: literal e) del artículo 2º de la LCE
“Los procesos de contratación incluyen disposiciones que
permiten establecer condiciones de competencia efectiva y
obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés
público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la
adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.”
Este principio se encuentra inspirado en el artículo 61º de nuestra Constitución
Política, la misma que señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia.
22 El artículo 47 de la LCE señala que el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas. En el SEACE se registran todos los documentos vinculados al proceso, incluyendo modificaciones contractuales, laudos, conciliaciones, entre otros. Los funcionarios o servidores públicos que incumplan las disposiciones a que se refiere este artículo serán sancionados por la comisión de falta grave.
21
De acuerdo al TC23, no se trata que el Derecho intervenga con el objeto de
alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su
intervención) de garantizar que este funcione de la manera más efectiva y
correcta, y que a su vez ofrezca la garantía que las propias condiciones de libre
competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas.
Se concluye por tanto, que el promover el principio de competencia persigue una
doble finalidad: i) proteger los intereses económicos de la Administración Pública
a través de la mayor competencia posible; y ii) garantizar la igualdad de acceso a
los administrados a la contratación pública (CORTEZ, 2005).
f) Principio de eficacia y eficiencia: literal f) del artículo 2º de la LCE
“El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y
objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna
satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión
positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del
interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de
los recursos públicos.”
La eficacia es la capacidad de lograr el efecto que se desea, en este caso sería
la satisfacción de los requerimientos de bienes, servicios u obras por parte de las
Entidades. En cuanto a la eficiencia, se trata de la relación existente entre los
recursos utilizados y los logros obtenidos con ellos, siendo así, la contratación
será eficiente cuando se utilicen menos recursos para lograr un mismo objetivo,
o cuando se logran más objetivos con los mismos recursos. Como consecuencia,
no sólo se buscará satisfacer los intereses públicos sino además que se
obtengan los bienes, servicios y obras de calidad, dando el mejor uso a los
recursos públicos.
Por otro lado, también se busca priorizar las metas y objetivos de las Entidades
sobre la realización de formalidades no esenciales, es decir, debe prevalecer la
finalidad del acto sobre las exigencias formales innecesarias o insuperables.
23 Numeral 17 de los fundamentos de la Sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 3315-2004-AA/TC de fecha 17 de enero de 2005.
22
BOSSANO (2016) señala la importancia de este principio en la nueva legislación
pues resalta la finalidad de la gestión por resultados, al determinar que las
contrataciones deben orientarse al cumplimiento de fines, metas y objetivos de la
Entidad, priorizándolos sobre la realización de formalidades no esenciales.
g) Principio de Vigencia Tecnológica: literal g) del artículo 2º de la LCE
“Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con
efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un
determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de
adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los
avances científicos y tecnológicos.”
Este principio hace referencia al buen funcionamiento de los bienes y servicios
requeridos por la Entidad de forma tal que al momento de su utilización, estos
cumplan con sus objetivos de manera eficiente y durante el tiempo establecido,
evitando mayores gastos.
Se busca que los bienes, servicios y obras que contrate la Entidad, gocen de
características tecnológicas necesarias para su utilidad por un determinado
tiempo, por tanto la finalidad del principio de vigencia tecnológica es optimizar la
utilidad de las contrataciones estatales, exigiendo que lo contratado guarde
relación con los avances tecnológicos a fin de que la administración cumpla
mejor con sus roles y objetivos (CORTEZ, 2005).
Sin embargo, no bastará con que dicha tecnología sea actual sino que además
será necesario que perdure en el tiempo, que no se convierta en obsoleta y que
cuente con la posibilidad de adecuarse a la evolución tecnológica
(repotenciarse).
h) Principio de sostenibilidad ambiental y social: Literal h) del artículo 2º de
la LCE
23
“En el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran
criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección
medioambiental como social y al desarrollo humano.”
Este principio es el recordatorio por el cual las actividades estatales no se
justifican por sí misma, sino que deben estar dirigidas a fines superiores24.
Existen dos criterios respecto a este principio: el social en cuanto que es deber
de quienes están implicados en las contrataciones el generar espacios de
sensibilización y formación con la finalidad de modificar los hábitos de
contratación; y el ambiental que busca incorporar bienes, servicios y obras
ambientalmente saludables a fin de obtener beneficios ambientales, optimización
económica de su manejo y su aceptación social (CORTEZ, 2005).
La sostenibilidad significa satisfacer las necesidades de las generaciones
actuales, pero sin afectar a las futuras. Este principio busca que se eviten en las
contrataciones los impactos ambientales negativos, por el contrario promueve el
progreso económico y social respetando los ecosistemas naturales y la calidad
del medio ambiente.
I) Principio de equidad: Literal i) del artículo 2º de la LCE
“Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una
razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin
perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la
gestión del interés general.”
En su relación con los privados, el Estado se ve colocado en una posición
privilegiada debido a que mantiene ciertas prerrogativas, sin embargo ello no
implica que la administración pueda abusar de su posición de poder,
incorporando cláusulas desproporcionadas.
En los procesos de selección, el principio de equidad hace referencia a medidas
no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de
24 El Premio Novel de Economía (1998) Amartyan Sen, señala que “el desarrollo humano, como enfoque, se ocupa de lo que yo considero la idea básica de desarrollo: concretamente, el aumento de la riqueza de la vida humana en lugar de la riqueza de la economía en la que los seres humanos viven, que es sólo una parte de la vida misma”.
24
derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades (EFFIO). Por su parte, en la
etapa de ejecución del contrato, permite equilibrar la relación entre la
administración y el administrado, buscando la perfecta equivalencia a cargo del
proveedor y del Estado, relación en donde no se debe pagar más de lo recibido
por el contratista y viceversa.
El principio de integridad lo trataremos en el apartado siguiente.
1.3.2. Un énfasis especial en el principio de integridad.
Si bien el Proyecto de Ley 1214/2016, al cual nos referiremos más adelante,
resaltan en el numeral 2 de su exposición de motivos los principios de Libertad
de Concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia, consideramos que estos son
importantes en todo proceso de contratación al igual que el resto de principios,
no obstante no resultan ser los principios relevantes que guardan relación con la
incorporación del nuevo impedimento para contratar con el Estado que incluye a
los aportantes a partidos políticos.
Podría pensarse que la razón de la exclusión del principio de Integridad en dicha
Exposición de Motivos se debe a que quizá no tomaron en cuenta la entrada en
vigencia del DL 1341 el día 03 de abril, el cual modificó los impedimentos para
contratar con el Estado y añadió al artículo 2º de la LCE el principio de
Integridad.
Como se ha mencionado, el Decreto Legislativo Nº 1341 ha modificado la
redacción introductoria del artículo 2 y además agrega el principio de integridad
como uno de los principios que rigen las contrataciones del Estado.
El literal j) del artículo 2º de la LCE señala:
“j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del
proceso de contratación está guiada por la honestidad y
veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en
caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades
competentes de manera directa y oportuna.”
25
Como podemos observar, este principio se encuentra estrechamente vinculado
al principio de moralidad25, el cual se encontraba establecido en el DL 1017 y fue
suprimido en la Ley 30225.
Lo que se busca es subrayar la importancia de la actuación honesta y veraz en
la contratación pública como una forma de prevenir y combatir las prácticas
inmorales de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de contratación,
cuyas conductas deben guiarse por la honestidad y veracidad, evitando
cualquier práctica indebida.
La integración de este principio en la nueva Ley busca luchar contra la
corrupción señalando reglas de conductas básicas en las contrataciones, las
cuales se encuentran orientadas al correcto uso de los recursos públicos.
El numeral 3.1 del artículo 3 del DS Nº 042-2018-PCM – Decreto Supremo que
establece medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la
corrupción – define la integridad como el uso adecuado de fondos, recursos,
activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los
que se destinaron.
De lo señalado, se aprecia que existe una estrecha relación de este principio,
con el tema bajo estudio, pues ambos buscan evitar la corrupción.
Si bien el principio de integridad regulado en la LCE, tiene que ver
específicamente con las contrataciones del Estado, no podemos dejar de lado
los estudios de la OCDE sobre la integridad en el Perú26, el cual señala que es
fundamental promover un sistema sólido de gobernanza que mitigue los riesgos
de corrupción y proporcione un entorno estable. Añade que para reforzar la
integridad del sector público y prevenir la corrupción, es esencial contar con un
sistema de integridad pública eficaz, integral y coherente. Así, el concepto de
integridad señalado por la OCDE tiene mucho que ver con evitar la corrupción, lo
cual aplica a nuestra materia.
Lo cierto es que no se ha escrito mucho respecto al principio de integridad
aplicado a las contrataciones públicas, probablemente porque es relativamente
nuevo, o quizá porque se deduce su necesidad, y es que este principio fue
25 Ver NP 14.
26 “Estudios de la OCDE sobre integridad en el Perú. Resultados y recomendaciones. Visto en https://www.oecd.org/gov/ethics/peru-estudio-integridad-folleto.pdf el 21 de mayo de 2018.
26
incluido en el DL 1341 que incorporó además varios impedimentos relacionados
a actos de corrupción.
Finalmente, resulta necesario añadir que el principio de integridad se aplica
transversalmente a todas las etapas de la contratación pública, por tanto se
sancionan los actos de corrupción sin importar el momento en que estos hayan
ocurrido. (MARTÍNEZ, 2017).
27
Capítulo 2
Fundamento normativo de la
contratación pública:
Los Impedimentos
28
2.1. Marco constitucional y legal de los impedimentos para contratar con el
Estado
Nuestra Constitución reconoce expresamente la libertad de los ciudadanos para
actuar en un sinnúmero de ámbitos, como son el social, económico, político,
entre otros, que constituyen el núcleo esencial de la ciudadanía. Privarlos de su
ejercicio vulneraría la naturaleza de la persona por cuanto impide su desarrollo y
realización integral.
El reconocimiento constitucional de estos derechos es sólo una manifestación
positiva de una situación natural, de hecho y de derecho: la atribución intrínseca
de derechos inherentes a la persona humana, incluyendo en este ámbito, el
derecho a participar en política y de la gestión de la cosa pública,27 junto al
derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público.28
Es decir, para nuestra Constitución, la libertad para contratar es un derecho
esencial de la persona, el cual además, tiene un doble ámbito sustancial
reconocido por el Tribunal Constitucional: (i) la capacidad para decidir y elegir
con quién se contrata (libertad de contratar); y, (ii) la capacidad de elegir los
términos contractuales (libertad contractual)29.
27El Artículo 2.17. de la Constitución señala que toda persona tiene derecho:
“17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.”
28El Artículo 2.14 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho:
“14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”
29 Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado en el expediente N.° 02175-2011-PA/TC:
“8. El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal [SSTC N.° 0004-2004-AI/TC, N.° 0011-2004-AI/TC, N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004-AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, N.° 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC y N.° 0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 8], está constituido por las siguientes garantías:
o Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante.
29
Ahora bien, es relevante para el presente trabajo el contenido esencial del
derecho referido a la libertad para poder contratar. Y es que, como se ha
establecido mediante la LCE, el legislador ha decidido generar unos
impedimentos para este derecho que, a priori, colisionan con lo expresamente
establecido por la Constitución.
A efectos de que esta regulación que limita el ejercicio de un derecho
constitucional (Derecho a contratar) sea legítima, deberá contar con la suficiente
base legal y constitucional, de lo contrario, tal situación devendría en
inconstitucional y, por tanto, ilegítima y prohibida.
Por ello es clave considerar el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la
Constitución Política que establece literalmente que toda persona tiene derecho
a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, “nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”.
El constituyente ha establecido que toda persona puede actuar libremente en
tanto tales actuaciones no estén prohibidas, ya que en dicho supuesto, se
entiende que el legislador ha establecido prohibiciones a actuaciones de la
persona que atentan contra el orden jurídico o que, aun dentro del marco legal,
pueden prohibirse si es que existen motivos necesarios, razonables y
proporcionales que justifiquen tal prohibición.
Es decir, la Constitución Política reconoce expresamente que el legislador puede
prohibir ciertas actuaciones de los ciudadanos que no necesariamente resultan
ilegales, sino que pueden corresponder a situaciones donde el Derecho
considera pertinente restringir una actuación por consideraciones de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad, que ameritan tal prohibición.
Por su parte, el numeral 4 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General, señala:
“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora
administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
o Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual” (...).
30
(…)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar
por vía reglamentaria.”
Ahora bien, en lo que nos concierne, estas prohibiciones son los impedimentos
para contratar con el Estado, regulados en el artículo 11º de la LCE.
En este extremo, es clave considerar que existe una base constitucional expresa
para que el legislador pueda prohibir ciertas intervenciones de la persona, y es
que estas pueden hacerse únicamente mediante “Ley”, lo que significa que esta
restricción de derechos debe hacerse por una norma con rango de Ley y eso
implica que sólo puede hacerse por el Congreso o por el Poder Ejecutivo
únicamente cuando el Congreso así se lo ha delegado.
Teniendo en cuenta ello, la LCE, antes de las modificaciones efectuadas por el
DL 1341, regulaba en el literal l) de su artículo 11, un impedimento “abierto” el
cual señalaba que se encontrarán impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas:
“Otros establecidos por Ley o por el Reglamento de la presente norma”
Es decir, anteriormente la LCE establecía la regulación de impedimentos vía
Reglamento, y en efecto las regulaba en el artículo 248º del DS Nº 350-2015-EF
donde establecía tres impedimentos adicionales30 a los regulados mediante Ley.
30 Artículo 248 del RLCE aprobado por DS Nº 350-2015-EF:
“Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley , se encuentran impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas:
a) Las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos; así como las
31
Esto fue corregido mediante DL 1341 el cual incorporó dichos impedimentos al
artículo 11º de la LCE y el DS Nº 056-2017-EF que modificó el artículo 248º del
RLCE.
En ese sentido, entendemos que los impedimentos para contratar con el Estado
encuentran su fundamento constitucional en literal a) del numeral 24 del artículo
2 de la Constitución Política que establece que “nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, razón por la
cual los mismos pueden ser regulados únicamente por Ley o norma con rango
de Ley, al tratarse de restricción de los derechos de los ciudadanos.
2.2. Breve explicación sobre la evolución normativa de la Ley de
Contrataciones del Estado
La LCE contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las
Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes,
servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los
mismos.
Ahora bien, la Entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas
relacionadas a las contrataciones y adquisiciones públicas del Estado es el
personas jurídicas cuyos representantes legales sean condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los mismos delitos.
b) Las personas jurídicas que cuenten con dos o más socios comunes, con acciones, participaciones, o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, que participen en un mismo procedimiento de selección.
Idéntica disposición es aplicable cuando una persona natural con inscripción vigente en el RNP, tenga acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en una o más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP.
c) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.”
32
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado31 – OSCE – que es un
organismo técnico especializado que se encuentra adscrito al Ministerio de
Economía y Finanzas – MEF.
El OSCE32 supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras
que realizan las entidades estatales, emite las directivas, lineamientos,
manuales, instructivos, formatos y comunicaciones respecto a la aplicación de la
LCE y RLCE, teniendo como misión promover la gestión eficiente, eficaz y
transparente de la Administración Pública en beneficio de entidades estatales y
privadas, de la sociedad y del desarrollo nacional;33 y sus funciones se
encuentran establecidas en el artículo 52º de la LCE.34
31 El artículo 51 de la LCE señala la definición del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado:
“Artículo 51. Definición
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que constituye pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Cuenta con un órgano de defensa jurídica, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco de las normas que rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.”
32 No se puede dejar de mencionar al antecedente del OSCE, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE- organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, creado por Ley N° 26850 que empezó sus funciones el 1ro de enero de 1999.
33 ¿Qué es el OSCE? Visto en la página del OSCE http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 (visto el 10 de enero de 2018)
34 Artículo 52. Funciones
“El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones: a) Velar y promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros de la Ley, su reglamento y normas complementarias, la maximización del valor de los fondos públicos y la gestión por resultados. b) Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la Ley, salvo las excepciones previstas en el reglamento. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión.
33
c) Efectuar acciones de supervisión a pedido de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único de Procedimientos Administrativos y directivas vigentes. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión. d) Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado, así como de difusión en materia de contrataciones del Estado. e) Proponer las modificaciones normativas que considere necesarias en el marco de sus competencias. f) Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación en materia de su competencia. g) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia administrativa. h) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP). i) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE). j) Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales. k) Acreditar a las instituciones arbitrales que presten servicios de organización y administración de arbitrajes en materia de contrataciones del Estado y supervisarlas, de acuerdo a lo establecido en el reglamento. l) Organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto. m) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral. n) Resolver solicitudes de devolución de honorarios de árbitros, conforme a lo señalado en el reglamento. o) Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas. p) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente. q) Suspender procedimientos de selección, en los que durante el procesamiento de la acción de supervisión, de oficio o a pedido de parte, se identifique la necesidad de ejercer acciones coercitivas para impedir que la Entidad continúe con el procedimiento. r) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones. s) Realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos. t) Las demás que le asigne la normativa.”
34
La Ley de Contrataciones del Estado ha tenido una serie de modificaciones
debido a la coyuntura política por la que atraviesa el país. El 04 de junio de 2008
se publicó el DL 1017 – Ley de Contrataciones del Estado, y el 01 de enero de
2009, su reglamento, aprobado por el DS 184-2008-EF,35 ambos entraron en
vigencia 13 de febrero de 2009.36
Esta Ley de Contrataciones del Estado fue modificada por la Ley 28973,
publicada el 01 de junio de 2012. Por su parte, el Reglamento fue modificado por
Decretos Supremos: DS 138-2012-EF publicado el 07 de agosto de 2012,
DS116-2013-EF publicado el 07 de junio de 2013, DS 080-2014-EF publicas el
22 de abril de 2014 y el DS 216-2014-EF publicado el 11 de septiembre de 2014.
El 11 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley 30225 –
Ley de Contrataciones del Estado (LCE), la cual entró en vigencia a los 30
(treinta) días de publicado su reglamento, aprobado por DS 350-2015-EF
(RLCE). La publicación del Reglamento se dio el 10 de diciembre de 2015, por
tanto, la Ley y su Reglamento entraron en vigencia desde el 09 de enero de
2016. Posteriormente, el DS 056-2017-EF, vigente desde el 03 de abril de 2016,
modificó el Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado.
El 07 de enero de 2017 se publicó el DL 1341, Decreto que modifica la Ley
30225 – Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 03 de abril del
mismo año.
Por último, el día 30 de noviembre de 2017 se publicó en el Diario El Peruano la
Ley Nº 30689 “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de
Organizaciones políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con
35 A mayor abundamiento, RETAMOZO (2016) señala que el DL 1017 no fue discutido en el Congreso, sino que fue directamente promulgado por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación de facultades para legislar otorgada por el parlamento en el marco de la adecuación de la normativa nacional al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.
36La Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado estableció que la misma entraría en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. El 14 de enero del 2009 se publicó el DS 006-2009-EF el cual aprueba el Reglamento de Organizaciones y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y mediante Comunicado Nº 001-2009-PRE, Consucode anunció que el DL 1017, su reglamento y el Reglamento del Organización y Funciones del OSCE entrarían en vigencia desde el 13 de febrero de 2009 (CÓRDOBA, 2009).
35
el fin de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo
artículo 3 incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado
en el literal r) del párrafo 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, materia del presente trabajo
Como se puede apreciar, la LCE y el RLCE se han modificado constantemente,
y es que esto tiene que ocurrir en una sociedad cambiante, donde surgen
situaciones nuevas que requieren ser reguladas, y otras ya existentes cuya
regulación no fue suficiente. Esto no necesariamente resulta negativo en sí
mismo, ya que las regulaciones deben ir acorde a los cambios que se dan en
una sociedad. Sin embargo, ese no es el caso de la LCE, sino que por el
contrario las constantes modificaciones normativas se deben a la incorrecta
regulación, responsabilidad de sus autores. Peor aún, si consideramos que la
normativa aplicable es aquella vigente al momento de la convocatoria, teniendo
en cuenta el principio de irretroactividad, se produce una mayor dificultad al
momento de resolver controversias debido a la múltiple legislación.
Lo ideal sería que las normativas sean correctamente elaboradas, nunca serán
perfectas debido a los constantes cambios en la sociedad, pero sí pensadas en
función a las posibles situaciones que se puedan desarrollar y sobretodo que
consigan su finalidad. Lamentablemente, esto no se ha visto reflejado en la LCE,
la cual ha sido modificada en reiteradas oportunidades, y no precisamente por
los cambios o evolución de la sociedad, sino por las inconsistencias que tiene, lo
que produce que finalmente no cumpla con sus objetivos.
En ese sentido, esta regulación de la LCE requiere de un exhaustivo análisis
técnico que la optimice para que cumpla su función y que proporcione soluciones
sencillas y transparentes y así evitar, entre otros, hechos corruptos, cuyos costos
son pagados por todos los ciudadanos (BERAMENDI, 2006).
2.3. Naturaleza y finalidad de los impedimentos para contratar con el
Estado
El ordenamiento jurídico nacional en materia de contrataciones ha consagrado
como regla general la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda
participar en condiciones de igualdad en los procesos de selección que llevan a
cabo las entidades del Estado (GÓMEZ, 2013); sin embargo, debemos tener en
cuenta que existen determinadas restricciones a dicho derecho en la medida que
36
la participación de ciertas personas puede generar cuestionamientos respecto a
la objetividad e imparcialidad del proceso de contratación.
Estas restricciones a la participación en los procesos de selección son conocidas
como los impedimentos para contratar con el Estado.
Un impedimento es un obstáculo, un estorbo para algo,37 lo que en el caso de las
contrataciones con el Estado, significarían obstáculos para los sujetos privados a
quienes se les niega la posibilidad de contratar con el Estado.
GÓMEZ NESTARES (2013) señala:
“Los impedimentos pueden calificarse como prohibiciones o
limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una
auténtica privación temporal de la facultad de ser participante,
postor o contratista, por razones de interés general, basados
fundamentalmente en los principios de moralidad, imparcialidad y
trato justo e igualitario que rigen las contrataciones del Estado;
cuya finalidad principal radica en prevenir y evitar la posible
corrupción que se pueda producir en beneficio de ciertos
proveedores, perjudicando tanto al interés general como a los
legítimos intereses de los demás participantes en un proceso de
selección.”
Los impedimentos hacen referencia principalmente a la calidad del participante,
postor y/o contratista los cuales podemos dividir en dos niveles: los límites
naturales y los límites en sentido estricto.
Los obstáculos o límites serán naturales cuando los proveedores no tengan la
capacidad para satisfacer correctamente las necesidades de la Entidad, siendo
impedimentos que se encuentran definidos por la naturaleza del servicio o del
contratista, por ejemplo cuando este no cuenta con la experiencia necesaria, no
tiene la cantidad de personal requerido o el mismo no se encuentra capacitado,
entre otras razones.
Ahora bien, como señala MARTINEZ (2015), existe también otra clase de límites
que serán los impedimentos en sentido estricto, los cuales se encuentran
regulados en la LCE. Antes de la modificación efectuada por el DL Nº 1341, eran
doce (12) los impedimentos para contratar con el Estado que se encontraban
37 Definición de la Real Academia Española.
37
tipificados en el artículo 11° de la LCE. Posteriormente, pasaron a ser diecisiete
(17) los impedimentos, regulados del literal a) al q); y actualmente, con la
modificación efectuada por la Ley Nº 30689, se incorporó un nuevo impedimento
contenido en el literal r), materia de la presente investigación.
Respecto a la aplicación de los impedimentos, debemos tener en cuenta que al
ser limitaciones de los derechos de los ciudadanos, estos tienen carácter
restrictivo, es decir, no pueden ser aplicados por analogía a supuestos que no se
encuentren expresamente contemplados en el artículo 11 de la LCE, ya que se
estaría restringiendo la libre participación de los proveedores en las
contrataciones públicas.38 Por tanto, a fin de determinar si una persona natural o
jurídica se encuentra impedida de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en un proceso de selección, debe examinarse si en su condición
de tal, se verifica algunos de los supuestos de restricción expresamente
declarados por norma con rango de Ley.39
2.4. Los impedimentos y su clasificación
IREIJO (2016), basándose en los impedimentos regulados en la Ley 30225,
antes de ser modificada por el DL1341, nombró a los impedimentos de la
siguiente forma:
1. Impedimento total literal a)
2. Impedimento regional literal b)
3. Ámbito jurisdiccional literal c)
4. Ámbito de las entidades literal d)
5. Ámbito del proceso de contratación literal e)
6. Extensión por parentesco literal f)
7. Participación en personas jurídicas. literal g)
38 Al respecto, la Dirección Técnico Normativa del OSCE ha señalado en su Opinión Nº 120-2012/DTN de fecha 10 de diciembre de 2012 que teniendo en consideración que en nuestro ordenamiento rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo (tener en cuenta que hace referencia al artículo 10 del DL 1017 que regulaba los impedimentos para contratar con el Estado).
39 Numeral 9 de la fundamentación de la Resolución N° 481-2009-TC-S2 de fecha 16 de febrero de 2009.
38
8. Vinculación en personas jurídicas sin fines de lucro literal h)
9. Vinculación por gestión en personas jurídicas literal i)
10. Sancionadas literal j)
11. Vinculación con personas jurídicas sancionadas literal k)
12. Condenados literal a) del 248 RLCE
13. Socios comunes: procedimiento literal b) del 248 RLCE
14. Figura de reorganización literal c) del 248 RLCE
Más que una clasificación, la realizada por IREIJO se trata más bien del
nombramiento de cada impedimento, ya que no los agrupa por criterios
comunes. Por su parte, MARTÍNEZ realizó una clasificación en base a los
mismos impedimentos (los regulados antes de la modificación), es decir, de doce
(12) impedimentos regulados en la LCE. Esta clasificación será utilizada como
base para elaborar una nueva, ya que con la modificación efectuada por el DL Nº
1341 algunos cambiaron y se aumentaron otros impedimentos; y posteriormente
la Ley 30689 incorporó el literal r), sin embargo se sigue teniendo en cuenta el
mismo criterio utilizado.
La clasificación realizada por MARTÍNEZ fue la siguiente:
i) Prohibiciones absolutas en función al cargo (literal a);
ii) Prohibiciones relativas en función al cargo (literales b, c, d y e);
iii) Prohibiciones en función a la conducta personal (literal j);
iv) Prohibiciones en función a la vinculación con un impedimento principal
(literales f, g, h, i y k); y
v) Prohibiciones abiertas (literal l).40
Siendo que se han regulado nuevos impedimentos y se han modificado algunos
ya existentes, la clasificación tendrá que variar, por lo cual se propone la
siguiente:
i) Prohibiciones en función al cargo: dentro de la cual tenemos absolutas
(literal a), relativas (literales f y g) y mixtas (literales b, c, d y e);
ii) Prohibiciones en función a la conducta personal (literal l, m, q, r);
40 MARTÍNEZ hizo esta clasificación en base a los impedimentos regulados en el artículo 11º de la Ley 30225, sin embargo, al haber sido modificados los impedimentos en el DL 1341, el presente trabajo ha adecuado los nuevos impedimentos a la clasificación elaborada por el especialista.
39
iii) Prohibiciones en función a la vinculación con un impedimento principal
(literales h, i, j, k, n, o, p)
Los impedimentos para contratar con el Estado se encuentran actualmente
regulados en el artículo 11 (Anexo 01 del presente trabajo) de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por el Decreto Legislativo
Nº 1341 y la Ley 30689. Antes de la modificación, tres impedimentos se
encontraban regulados, además, en el artículo 248 del Reglamento de Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
Anterior a la Ley Nº 30225, el Decreto Legislativo Nº 1017 regulaba los
impedimentos para contratar con el Estado en su artículo 10 y en el artículo Nº
237 de su reglamento.
El artículo 11 de la LCE, el cual ha variado considerablemente con las
modificaciones antes mencionadas, indica que se encuentran impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas quienes calcen en alguno
de los dieciocho (18) supuestos regulados desde el literal a) al r), cualquiera sea
el régimen legal de contratación aplicable, incluso en las contrataciones a que se
refiere el literal a) del artículo 541 de la Ley.
I) Prohibiciones en función al cargo
Aquí encontramos aquellas prohibiciones cuya causa es el cargo del impedido,
es decir, como consecuencia del cargo que ostenta una persona, se le va a
impedir contratar con el Estado. La restricción del derecho de ser participante,
postor, contratista o subcontratista se desprende del cargo que ostenta el
funcionario, ya que dicha investidura puede proporcionarle beneficios o ventajas
frente a sus oponentes, lo cual generaría desigualdad entre los participantes.
Dentro de esta clasificación, encontramos tres sub clasificaciones en función al
ámbito temporal o espacial donde se desarrollan estos impedimentos:
a) Prohibiciones en función al cargo absolutas:
Como bien lo señala su nombre, esta prohibición es absoluta ya que quienes se
encuentran incluidos en este impedimento no podrán contratar con ninguna
41 El artículo 5 de la LCE señala los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión.
40
Entidad, sea de Gobierno Nacional, Regional o Local o con los Organismos
Constitucionalmente Autónomos.
En esta clasificación encontramos únicamente un impedimento, el regulado en el
literal a) el cual impide contratar con el Estado al presidente, vicepresidente,
congresistas, Vocales de la Corte Suprema (Jueces Supremos), titulares y
miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.
Resulta bastante clara la motivación del presente impedimento, ya que las
condiciones que les otorga la investidura de los cargos de quienes se
encuentran impedidos en el literal a), les pueden generar ventajas en un proceso
de selección, por ejemplo, sobre los demás competidores, teniendo en cuenta
que se trata de los más altos funcionarios del Estado y que ejercen sus
funciones a nivel nacional.
Ahora bien, el hecho que sean absolutas se fundamenta en la alta concentración
de poder que ejercen los funcionarios mencionados en el ejercicio de sus
competencias, razón por la cual lo que busca la norma es que estos no se
valgan de dicho poder para obtener ventajas sobre los otros participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas que puedan ser parte en un
procedimiento de selección, lo que puede afectar la transparencia, imparcialidad
y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición
que ostentan.42
La ausencia de este impedimento generaría situaciones de injerencia, ventajas,
privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o
labores que cumplen o cumplieron, pudieran producir serios cuestionamientos
sobre la objetividad e imparcialidad con que pueda llevarse a cabo los procesos
de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.43
El literal a) es un impedimento absoluto en sus dos ámbitos:
- Espacial: la parte inicial del impedimento regulado en el literal a) del
numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE señala que se encontrarán
impedidos en todo proceso de contratación, es decir, independientemente
que los funcionarios tengan relación o vínculo con el proceso de
42 Resolución Nº 656-2012-TC-S3 de fecha 31 de julio de 2012.
43 Resolución Nº 626-2013-TC-S1 de fecha 25 de marzo de 2013.
41
contratación, igual se encontrarán impedidos de participar en ellos a nivel
nacional, es decir en la totalidad de procesos de contratación.
- Temporal: el impedimento señalado en el literal a) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley será de aplicación hasta doce (12) meses después
de haber dejado el cargo, es decir, los funcionarios comprendidos se
encontrarán impedidos de participar en procesos de selección durante
todo el tiempo que ejerzan el cargo y hasta un año después de concluir
su ejercicio.
Por tanto, el impedimento en función al cargo es aquel que impide contratar con
el Estado a aquellos funcionarios en todo el territorio nacional, por todo el tiempo
que ejerzan el cargo, hasta doce meses después de haberlo dejado.
b) Prohibiciones en función al cargo relativas:
Las prohibiciones son relativas en cuanto que no podrán contratar únicamente
con Entidades que se encuentren dentro de un ámbito espacial restringido
dentro del cual desempeñan sus funciones, como es la Entidad a la que
pertenecen, o en el correspondiente proceso de selección. Contrario sensu,
podrán contratar con toda Entidad que no se encuentre comprendida dentro de
su jurisdicción. En este grupo encontramos a los literales f) y g) del numeral 11.1
del artículo 11 de la LCE.
- Espacial: las prohibiciones en función al cargo relativas se desarrollan
únicamente en un espacio restringido, en el caso del literal f) dentro de la
Entidad a la que pertenecen, y el literal g), en el correspondiente proceso
de contratación.
- Temporal: El ámbito temporal no es determinante para esta clasificación,
sin embargo corresponde señalar que respecto al literal f), este
impedimento se encontrará vigente hasta doce (12) meses después de
que el funcionario haya dejado el cargo. Por su parte, el literal g) no
menciona el periodo de vigencia del impedimento pero se entiende que
será durante el proceso de contratación correspondiente.
c) Prohibiciones en función al cargo mixtas:
Dentro de las prohibiciones en función al cargo Mixtas, encontramos los
impedimentos regulados en los literales b), c), d) y e) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la LCE.
42
Resultan ser prohibiciones mixtas pues los impedimentos indican que en un
primer momento será de aplicación una restricción absoluta (en todo el territorio
nacional), y en un segundo momento, una restricción relativa (en un espacio
determinado), como veremos a continuación:
- Absolutas: Todos los impedimentos incluidos en esta clasificación,
empiezan señalando “Durante el ejercicio del cargo…”, es decir, se
encontrarán impedidos de contratar con el Estado en todo el territorio
nacional, por todo el tiempo que dure el ejercicio de su función.
- Relativa: posteriormente, señalan que dentro de un ámbito específico
(regional, del sector, de competencia territorial, a la Entidad a la que
pertenecen), se encontrarán impedidos de contratar con el Estado “hasta
doce (12) meses después de haber dejado el cargo”. Es relativa porque
hace referencia a un ámbito territorial específico, y no a todo el territorio
nacional, así como a un tiempo determinado.
El fundamento de esta clasificación la encontramos en la Exposición de Motivos
del DL 1341, la cual señala:
“El impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación
pública durante el ejercicio del cargo en el caso de: los
Gobernadores Regionales, Vicegobernadores Regionales y
Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de las Cortes
Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de
instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a
dedicación exclusiva.”
Es decir, antes de la modificación efectuada por el DL Nº 1341, los
impedimentos regulados en los literales b), c) y d) eran prohibiciones relativas
pues la restricción de participar en procesos de selección se limitaba al ámbito
dentro del cual desempeñaban sus funciones; sin embargo, ahora los
mencionados impedimentos son mixtos (absolutos en un periodo y relativos en
otro).
La exposición de motivos justifica dicha modificación señalando:
“La razón de dicha modificación radica en evitar los conflictos de
interés que pueden suscitarse debido a la naturaleza, poder de
43
decisión o influencia que pudiesen tener estas personas mientras
se encuentran en el ejercicio de sus funciones.”
La justificación señalada en la Exposición de Motivos carece de fundamento
pues los funcionarios a quienes se les aplicará el impedimento absoluto en razón
del DL Nº 1341 no cuentan con poder de decisión o influencia en todo el territorio
nacional, sino que por la naturaleza de sus funciones, puede entenderse que lo
tienen sobre el ámbito donde desempeñan sus funciones. Por tanto, el ámbito
espacial donde se aplican los impedimentos debe ser aquel donde se
desenvuelve el funcionario, y no extenderlo, como lo ha hecho el DL 1341.
II) Prohibiciones en función a la conducta personal
Esta prohibición contempla los literales l), m), q) y r) del artículo 11 de la LCE y
se basa en impedimentos que se aplican como consecuencia de actos
realizados por personas naturales o jurídicas. Es decir, lo que está haciendo el
impedimento, es restringir el derecho de contratar con el Estado a quienes
realicen ciertas conductas estipuladas (aportar a organizaciones políticas) o
hayan adquirido una condición como consecuencia de ellas (sancionados
administrativamente, condenados por ciertos delitos o encontrarse inscrito en
Registro de Deudores de Reparaciones civiles).
III) Prohibiciones en función a la vinculación con un impedimento
principal:
Dentro de esta clasificación encontramos los literales h), i), j), k), n), o) y p) del
artículo 11 de la LCE. Las prohibiciones en función a la vinculación con un
impedimento principal impide la participación de personas naturales o jurídicas
que, sin contar con causales que ameriten un impedimento directo para contratar
con el Estado, guardan una vinculación con un tercero que sí lo está, sea esta
persona natural o jurídica.
Sobre los primeros 4 impedimentos (h, i, j, k) son una clase de “impedimento
cascada” pues se aplican dentro del ámbito y tiempo establecido para las
personas señaladas en los literales precedentes a cada literal, y para poder
comprenderlos, se debe remitir a los literales anteriores. Todos remiten su
aplicación a los literales anteriores, señalado “En el ámbito y tiempo establecido
para las personas señaladas en los literales precedentes”.
44
Por su parte, los impedimentos regulados en los literales n), o) y p) son
incorporados mediante el DL 1341, siendo totalmente nuevos, razón por la cual
no fueron considerados por MARTÍNEZ ni IREIJO.
45
Capítulo 3
El nuevo impedimento regulado en el
literal r): Impedimento a los aportantes
de Organizaciones Políticas
46
3.1. Introducción
El día 30 de noviembre del 2017, se publicó en el Diario El Peruano, la Ley
30689 - “Ley que modifica el Título VI de la Ley 28094, Ley de Organizaciones
Políticas, y la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con el fin de
prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política”, cuyo artículo 3
incorpora un nuevo impedimento para contratar con el Estado regulado en el
literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones
del Estado (LCE), conforme al texto siguiente:
“Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable,
están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el
literal a) del artículo 5 de la presente ley, las siguientes personas:
[…]
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen
efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso
electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro
de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada
con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”.
Podemos observar desde el nombre de la Ley, que su finalidad es prevenir actos
de corrupción y el clientelismo en la política, razón por la cual mediante esta Ley
se modifican los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42; e incorporan los artículos
30-A. 30-B. 36-A y 40-A de la Ley de Organizaciones Políticas (LOP). Asimismo,
incorpora el literal r) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE), materia del presente trabajo.
Entendemos como corrupción,44 al hecho de solicitar, ofrecer, otorgar o aceptar,
directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida o la promesa de una ventaja
indebida, que afecte al ejercicio normal de una función o al comportamiento
44 PAREDES (2018) dice: “Debemos separar la paja del trigo; entender que el problema de la corrupción no es nuevo ni se acabará con encarcelar a unos cuantos corruptos, sean estos políticos, burócratas, empresarios, militares o meros imbéciles.”
47
exigido al beneficiario del soborno, de la ventaja indebida o de la promesa de
una ventaja indebida.45
El DS 042-2018–PCM46 – Decreto Supremo que establece medidas para
fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción - define a la
corrupción en el numeral 3.2 de su artículo 3 como el “mal uso del poder público
o privado para obtener un beneficio indebido; económico, no económico o
ventaja directa o indirecta; por agentes públicos, privados o ciudadanos;
vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos fundamentales.”
Respecto al clientelismo, este es un fenómeno netamente político y de
gobierno, que describe un tipo de relación entre funcionarios y civiles, cuya
esencia radica en un intercambio de favores dentro de una relación de mutuo
beneficio, donde los civiles obtienen tratamientos excepcionales por parte del
funcionario, como favores, concesiones, privilegios y exenciones que les
representan un provecho, mientras que este, por su lado, obtiene un beneficio
recíproco a cambio del favor concedido, típicamente apoyo con votos en tiempos
electorales, o cualquier otro apoyo para mantenerse en el poder. El clientelismo,
por tanto, describe un arreglo de intercambios cuya naturaleza es claramente
informal: «si me das eso, te doy esto», en una transacción en la que ambos
ganan apoyándose mutuamente.47
Desarrollados ambos conceptos, entendemos la razón por la cual la misma Ley
30689, señala que su finalidad es la de prevenir actos de corrupción y el
clientelismo en la política, añadiendo el literal r) al numeral 11.1 del artículo 11
de la LCE donde se impide a los aportantes de organizaciones políticas,
participar en contrataciones con el Estado, como lo analizaremos más adelante.
Ahora bien, ¿qué tiene en común este nuevo impedimento con los demás
desarrollados en la LCE? todos tienen como finalidad evitar que un grupo de
personas naturales o jurídicas (los impedidos) se vean beneficiados o
favorecidos en procesos de selección, perjudicando tanto el interés general
45 Concepto extraído del artículo 2, del Capítulo I del Convenio Civil sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 1999.
46 Decreto Supremo publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 22 de abril de
2018.
47 Se puede encontrar el desarrollo de esta definición en la siguiente página web del portal: http://contrapeso.info/2015/que-es-clientelismo-politico/ (visto el 05 de abril de 2018).
48
como los legítimos intereses de los demás participantes (GÓMEZ, 2013b). En el
caso del impedimento r), materia de análisis del presente trabajo, resulta lógica
su inclusión en el numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE debido a que puede
entenderse que los aportes podrían ser una especie de “intercambio de favores”
por parte de los aportantes a cambio de contratos con el Estado.
En razón a lo señalado, y para efectos del presente trabajo, se ha denominado
“impedimento de los aportantes a organizaciones políticas” al literal r), siendo
esta característica la que lo diferencia del resto de impedimentos, pues como se
ha señalado, el que su finalidad sea prevenir la corrupción y el clientelismo, no
es exclusivo de este impedimento, sino que por el contrario, es una característica
común a todos ellos. Con este nombre lo que pretendemos es circunscribir el
ámbito de acción u operaciones de esta nueva causal.
A continuación, analizaremos el nuevo impedimento para contratar con el Estado
para poder entender sus alcances y deficiencias, luego de lo cual se realizarán
las recomendaciones correspondientes en base a las deficiencias detectadas, de
forma que pueda cumplirse la finalidad buscada por el legislador: evitar la
corrupción y el clientelismo.
3.2. Antecedentes del impedimento de los aportantes a organizaciones
políticas
El 12 de abril de 2017, el Congresista Gilbert Félix Violeta López presentó el
Proyecto de Ley Nº 1214/2016-CR – Proyecto de Ley que prohíbe los aportes de
las empresas de derecho privado como fuente de financiamiento de las
organizaciones políticas – el cual consta de cinco artículos, siendo que el cuarto
de ellos modifica el artículo 11º de la Ley 30225, incorporando un nuevo
impedimento para ser participante, postor, contratista o subcontratista48 en el
siguiente sentido:
48 Parece ser que el Proyecto de Ley no tuvo en cuenta que días antes de su presentación (12 de abril de 2017), entró en vigencia el DL 1341 que modificó la Ley 30225 (03 de abril de 2017), ya que dentro de las modificaciones del DL, se añadieron impedimentos para contratar con el Estado hasta el literal p) en el numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE, razón por la cual correspondería que el nuevo impedimento sea regulado en el literal r), como en efecto se hizo al momento de promulgar la Ley 30689, y no ll) como se presentó en el proyecto de Ley.
49
“ll) Las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro,
nacionales o extranjeras que, en los últimos cinco años, hayan
financiado con aportes o contribuciones en dinero o en especie, a
las organizaciones políticas, conforme a información registrada
por la Oficina Nacional de Procesos Electorales.”
Como señala el mismo Proyecto,49 su objeto es establecer un marco normativo
contra el conflicto de intereses que se genera en el ámbito de las contrataciones
del Estado, cuando las personas jurídicas de derecho privado que han
financiado a organizaciones políticas o candidatos, participan en los procesos de
contratación de bienes y servicios convocados por entidades públicas cuyos
titulares fueron beneficiarios de sus donaciones durante periodos no electorales
y electorales.
Es así que la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la
República recomendó la aprobación de este y otros Proyectos de Ley con el fin
de prevenir actos de corrupción y el clientelismo en la política. Ahora bien, en el
Dictamen de la Comisión de fecha 24 de agosto de 2017 no encontramos el
análisis específico de la propuesta presentada por el Proyecto de Ley
1214/2016-CR referido al nuevo impedimento, sino que se centra en las fuentes
de financiamiento prohibido, teniendo que, como consecuencia de la
incorporación de las personas jurídicas con fines de lucro a las fuentes
prohibidas, se da la incorporación del impedimento de los aportantes a partidos
políticos, en la medida que nadie pueda presumir que los aportes se realizan
bajo la condición de un posterior contrato con el Estado.
Como podemos apreciar, el Proyecto de Ley 1214/2016-CR propone la
incorporación de los aportantes a partidos políticos en los impedimentos para
contratar con el Estado regulados en el artículo 11º de la LCE, sin embargo la
propuesta no es igual a la modificación realizada mediante Ley 30689. No hay
documentos registrados en la web del Congreso de la República que den cuenta
de este cambio, sin embargo el Dictamen de la Comisión de Constitución y
Reglamento de fecha 04 de octubre de 2017, presentó el Texto Sustitutorio de lo
que sería la Ley 30689 el cual estableció en su artículo 3, la incorporación del
nuevo impedimento en su versión final, es decir, tal y como lo conocemos ahora,
no existiendo otro antecedente que explique la regulación vigente.
49 Artículo 1º.- Objeto de la norma del Proyecto de Ley Nº1214/2016.
50
Finalmente, la autógrafa de la Ley fue remitida al Ejecutivo con fecha 11 de
noviembre de 2017 y promulgada el 30 del mismo mes en el Diario El Peruano.
Siendo que no se cuenta con una exposición de motivos que justifique y analice
la incorporación del impedimento de los aportantes a organizaciones políticos de
contratar con el Estado, el presente trabajo analizará dicho impedimento,
concluyendo si resulta o no favorable su inclusión en el listado de impedimentos
regulados en el numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE.
3.3. Condiciones para la configuración del impedimento
Existen básicamente dos condiciones para que se configure el impedimento
regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE: i) Que se trate
de una persona jurídica nacional o extranjera, y ii) Que haya realizado aportes a
organizaciones políticas durante el proceso electoral.
i) Que se trate de una persona jurídica nacional o extranjera:
Respecto a la primera condición, se debe señalar que entendemos por persona
jurídica una ficción creada por el legislador a efectos de reconocer derechos y
establecer obligaciones y cuya personalidad es independiente de cada uno de
sus miembros. Dentro de esta definición, tenemos a personas jurídicas
nacionales o extranjeras, ambas incluidas en el impedimento para contratar con
el Estado al que hace referencia el literal r).
Ahora bien, lo primero que llama la atención de esta restricción del derecho de
contratar con el Estado es la exclusión de las personas naturales. Es decir, toda
persona jurídica que haya efectuado aportes a organizaciones políticas durante
un proceso electoral se encuentra impedida para ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista, sin embargo, las personas naturales no cuentan
con dicho impedimento. Por tanto, toda persona natural es libre de realizar
aportes sin que exista la posibilidad de verse impedido de contratar con el
51
Estado (cuando la organización política a la que aportó gane) debido a ese
aporte50.
Resulta muy extraña la exclusión por parte del legislador, de las personas
naturales de este nuevo impedimento, y no parece ser una mera equivocación u
omisión, sino que por el contrario, pareciera que ha querido plantear la “salida” a
los aportantes para evitar la aplicación del impedimento sin que las
organizaciones políticas se vean afectadas.
Ahora bien, como sabemos, detrás de toda persona jurídica, en última ratio,
existen personas naturales, como son los accionistas, representantes,
apoderados, etc. quienes se ven beneficiados con las ganancias de la persona
jurídica. Resultaría por tanto muy sencillo que sea a través de estas personas
que las empresas realicen los aportes a las organizaciones políticas y así evitar
la aplicación del impedimento y poder contratar con el Estado. Asimismo, existen
empresas vinculadas que se pueden ver beneficiadas por la intervención de
personas naturales.
En efecto, lo que busca la incorporación de este nuevo impedimento para
contratar con el Estado, es evitar la corrupción y el clientelismo, es decir, que el
motivo de la realización de los aportes a las organizaciones políticas no tenga
como finalidad verse beneficiados con contratos con el Estado. Se pretende que
no sea una “compra de favores a futuro”, esto es, que una persona jurídica no
aporte a una campaña con la finalidad de asegurar en un futuro (cuando esta
organización política gane) contratos con el Estado.
La intención es válida, e incluso la considero necesaria, sin embargo para que su
finalidad se cumpla, el impedimento debe encontrarse correctamente formulado,
y ya hallamos un primer cuestionamiento al no incluir a las personas naturales,
quienes pueden aportar sin verse impedidos de contratar con el Estado, es decir
conseguir por la vía indirecta lo que no se puede por la directa.
Ahora bien, en el supuesto que se impida a las personas naturales además de
las personas jurídicas, se podría pensar que quedaría nula la posibilidad de un
aporte a las organizaciones políticas, sin embargo esto no es así. No es que por
que se impida contratar con el Estado a todo aportante de organizaciones
50 El Artículo 30 de la LOP, modificado por la Ley 30689, señala que los aportes de las personas naturales no pueden superar las ciento veinte (120) UIT al año, es decir, se ha establecido un tope máximo anual para su aporte.
52
políticas, estas se van a quedar sin aportes, sino que por el contrario, lo que
ocurrirá es que aportarán únicamente quienes tengan un real interés en que esa
organización política gane, ya sea porque comparten ideales, porque les parece
la mejor opción, etc. Lo que sí se evitará es que la finalidad del aporte sea un
beneficio a futuro como consecuencia de ese aporte.
Por tanto, el impedir la contratación con el Estado tanto a personas naturales
como jurídicas que aporten a organizaciones políticas, tendrá básicamente dos
consecuencias: i) que los aportantes sean sólo quienes tienen una real
convicción en los ideales defendidos por la organización política, es decir, no
aportan con la finalidad de verse beneficiados en un futuro; y ii) que dejen de
recibir aportes de personas (naturales o jurídicas) que tienen intención de
contratar con el Estado.
¿Qué pasará entonces con aquellas personas naturales o jurídicas que teniendo
una real convicción en los ideales de la organización política quieren además
contratar con el Estado? Para empezar, no podemos partir de la idea que todo
aportante de organizaciones políticas busca beneficiarse con contrataciones con
el Estado, es decir, no todo es corrupción. Sin embargo, se tiene que buscar la
manera de evitar estos actos maliciosos y al hacerlo, podrían verse perjudicadas
también personas que actúan de buena fe. Frente a esto, y teniendo en cuenta
el entorno en que nos encontramos actualmente, debe primar el resguardo del
interés público, a pesar que algunos pocos se vean perjudicados., Por tanto, a
este grupo de personas les quedará evaluar sus opciones y decidir si aportan a
la organización política o si contratan con el Estado.
Lo ideal sería analizar en cada situación concreta si una contratación con el
Estado es resultado directo de un aporte efectuado a la organización política, es
decir, que el hecho de que no sea el mejor postor quien gane, o que las bases
se hayan realizado dirigidas a que gane un postor específico, etc. sea el
resultado de un aporte a la organización política ganadora. Sin embargo, la
realidad es que esto resulta muy difícil ya que requiere una fiscalización
minuciosa, lo cual además de personas y dinero, requeriría de tiempo para
realizar una investigación individualizada lo que retrasaría las contrataciones, y
como consecuencia se convertirían en ineficientes.
Por otro lado, podemos observar que el impedimento hace referencia a una
clasificación de las personas jurídicas: nacionales o extranjeras. Esta
53
clasificación también salta a la vista pues pareciera que por algún motivo el
legislador ha querido enfatizar que el impedimento abarca a ambas.
Así como el legislador señaló esa clasificación, también pudo haber utilizado otra
clasificación, como por ejemplo a las personas jurídicas con y sin fines de lucro,
o personas jurídicas públicas y privadas, etc. Sin embargo, si se van a señalar
todos los supuestos de una misma clasificación, carece de sentido que las
mismas sean especificadas, es decir, en la clasificación “territorial” (por
denominarla de alguna forma) de las personas jurídicas, tenemos las nacionales
y extranjeras, no existiendo un tercer tipo de persona jurídica dentro de esta
clasificación, por tanto, si se menciona que las personas jurídicas nacionales y
extranjeras se encuentran impedidas, no se excluye a ninguna persona jurídica.
Siendo así, resulta innecesario hacer mención específica de esta clasificación al
configurar el impedimento, bastando con que se señale “personas jurídicas” y se
entiende que tanto las nacionales como las extranjeras, se encuentran incluidas
en el impedimento.
ii) Que haya realizado aportes a organizaciones políticas durante el
proceso electoral:
Respecto de la segunda condición para la configuración del impedimento
regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, este hace
referencia a la realización de aportes a las organizaciones políticas durante el
proceso electoral. Correspondería por tanto, definir en primer lugar a las
“organizaciones políticas”, luego a los “aportes” y finalmente “proceso electoral”
para comprender esta segunda condición para la configuración del impedimento
de los aportantes a organizaciones políticas.
El Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas (ROP),51 define a la
organización política en el artículo VI de su Título Preliminar como la asociación
de ciudadanos interesados en participar de los asuntos públicos del país dentro
del marco de la Constitución Política del Perú, la LOP y el ordenamiento legal
vigente. Se constituyen como personas jurídicas de derecho privado por su
inscripción ante la Dirección Nacional de Registro de Organizaciones Políticas.
51 Aprobado mediante la Resolución Nº 0208-2015-JNE y modificado mediante resolución Nº 0049-2017-JNE el 26 de enero de 2017.
54
Por tanto, dentro de las organizaciones políticas encontramos a los partidos
políticos que son de alcance nacional, los movimientos regionales que son de
alcance regional o departamental, las organizaciones políticas locales que son
de alcance provincial o distrital y las alianzas electorales.
Por su parte, cuando el impedimento menciona los “aportes”, hace referencia a
contribuciones que efectúan, en este caso las personas jurídicas, las que
pueden ser en dinero o en especie. Lo que se busca evitar es que esos aportes
efectuados a las organizaciones políticas, hagan las veces de pagos a cambio
de beneficios a favor del aportante, si es que la organización política a quien se
efectúo el aporte gana las elecciones.
Adicionalmente, para que se configure el impedimento, existe un periodo dentro
del cual se debe haber realizado el aporte a la organización política y esto es
durante el proceso electoral.
El proceso electoral, de acuerdo al artículo 79 de la Ley 26859 – Ley Orgánica
de Elecciones –, es el periodo que abarca desde la convocatoria de Elecciones
hasta 15 (quince) días después de la promulgación de los resultados. Por tanto,
todas las personas jurídicas que aporten a organizaciones políticas durante este
periodo, se verán impedidas de contratar con el Estado si es que dicha
organización gana las elecciones.
Ahora bien, surge la primera interrogante respecto a esta condición para la
configuración del impedimento, y es la siguiente: ¿Qué pasa si el aporte es
efectuado antes o después del periodo electoral? De acuerdo a lo señalado en el
artículo, el aportante no se encontraría impedido de contratar con el Estado, sin
embargo ¿Si el aporte se realiza luego del proceso electoral, no sería más obvia
la “compra de favores”? En efecto, considero que sí, que existe una estrecha
relación entre el tiempo en que se efectúa el aporte y la posibilidad de una
“compra de favores” ya que mientras más lejana se encuentren las elecciones,
menos opciones habrá de “cobrar” el favor debido a diversos factores.
Para entender mejor lo señalado, lo explicaré con ejemplos:
Situación Nº 01: una persona aporta a una organización política cuando recién
inicia el proceso electoral, digamos que sea a pocos días de la convocatoria.
Este es un momento en el que los ciudadanos recién están tomando
conocimiento de los postulantes, aún no conocen sus propuestas, etc. Siendo
así, vemos que mientras más cercanas se encuentren las elecciones, mayor
55
cantidad de personas sabrán por quién votar.52 Por tanto, quien tiene un interés
de aportar con la finalidad de verse beneficiado en un futuro con contrataciones
con el Estado, tendrá menos opciones de conocer al ganador ya que mientras
más tiempo pase hasta la realización de las elecciones, pueden ocurrir más
situaciones que puedan variar las preferencias en los candidatos, por tanto,
mayor incertidumbre de quién será el ganador.
Situación Nº 02: una persona aporta a una organización política al inicio del
proceso electoral. Este partido aún no sabe con certeza quiénes serán sus
aportantes y cuáles serán sus aportes, puesto que muchos de ellos se van
sumando en el transcurso del proceso electoral. Siendo así, en caso el aportante
busque “cobrar favores” estos dependerán además del resto de aportantes, y
mientras más tiempo exista antes de las elecciones, la incertidumbre también
será mayor.
Como estas, existen más situaciones que demostrarían que mientras mayor
tiempo exista hasta las elecciones, menor es la posibilidad de un aporte con la
finalidad de beneficiarse. Es por ello que el legislador ha buscado establecer un
“periodo” dentro del cual todas las personas jurídicas que realicen aportes, se
verán impedidos de contratar con el Estado, en caso la organización política
gane las elecciones.
Ya analizamos qué pasa mientras mayor tiempo existe antes de las elecciones
(menor posibilidad de corrupción). ¿Será entonces que, mientras más cercanas
son las elecciones, es mayor la posibilidad de corrupción? Pareciera ser que la
respuesta es afirmativa. Y es que, por ejemplo, teniendo mayores probabilidades
de saber quién será el ganador, aquellos interesados en aportar con la finalidad
de obtener beneficios, podrán hacerlo directamente al candidato favorito.
Como señala VELEZMORO (2018),53 otras opciones son, aquellas empresas
grandes que aportan a los partidos políticos favoritos, así garantizan que gane
quien gane, ellos obtendrán beneficios. Un claro ejemplo de esto es el Caso
Odebretch, el cual se encuentra en investigación actualmente. Sin embargo, con
la incorporación de las personas jurídicas a la lista de fuentes de financiamiento
52 Aun teniendo en cuenta que la mayoría de los electores no conoce por quién votará. Como señala SAUSA (2014), casi el 75% de electores vota sin informarse.
53 VELEZMORO, F. En entrevista realizada para el presente trabajo. Ver anexo Nº 02.
56
prohibida en la LOP,54 en principio, se anula la posibilidad de que estas
situaciones se repitan.
Por otro lado, ¿Qué pasa con aquellos aportes realizados luego del proceso
electoral, es decir, luego de 15 días de la promulgación de resultados? La
normativa no dice nada al respecto, es decir, quienes aporten a partir de los 15
días de la promulgación de los resultados, en adelante, no se verán impedidos
de contratar con el Estado.
Al respecto, VELEZMORO señala que el motivo sería que estos aportantes no
colaboraron con que la organización política gane las elecciones, lo cual no
descarta actos de corrupción en caso la finalidad sea obtener beneficios a
cambio. RETAMOZO55 coincide con esta opinión y añade que un aporte luego de
ganadas las elecciones no tiene sentido pues se necesita el dinero para la
campaña y no después.
La realidad es que las organizaciones políticas necesitan de los aportes para
poder desarrollarse como tales, el problema se encontraría en los beneficios que
se buscan obtener a través de ellos. Por tanto, se requiere una regulación de los
mismos, la cual se encuentra en la Ley de Organizaciones Políticas (LOP), que
ha sido modificada justamente en estos temas también mediante la Ley Nº
30689 y añade el literal r) a los impedimentos para contratar con el Estado,
siendo que todas las modificaciones buscan evitar los actos de corrupción y
clientelismo en la política, objetivo que parece no alcanzar, como analizaremos
más adelante.
Suponiendo que se cumplan las dos condiciones o requisitos para la
configuración del impedimento regulado en el literal r) del artículo 11 de la LCE
(que el aportante sea una persona jurídica nacional o extranjera y que realice el
aporte a la organización política dentro del periodo electoral), corresponde
analizar a continuación los ámbitos bajo los cuales se aplicará el impedimento.
54 Incorporación que se da también con la modificación del artículo 31 de la LOP por la Ley 30689 que hace referencia a las fuentes de financiamiento prohibido de las organizaciones políticas.
55 RETAMOZO, A. en entrevista realizada para el presente trabajo. Ver anexo 04.
57
3.4. Ámbitos dónde se desarrolla el impedimento
Corresponde ahora analizar el aspecto temporal y espacial donde se desarrolla
el impedimento establecido en el literal r) aplicable a los aportantes de
organizaciones políticas.
Respecto al ámbito temporal, el literal r) hace referencia que el impedimento
aplicará por “todo el periodo de gobierno representativo”, es decir, el aportante
se encontrará impedido de contratar con el Estado, mientras la organización
política a la que aportó y ganó las elecciones, se encuentre gobernando. Siendo
así, si estamos frente a elecciones presidenciales o parlamentarias, este periodo
será de cinco (5) años, y si son elecciones regionales o municipales, será de
cuatro (4) años, mientras duren sus funciones.
No cabe mayor análisis respecto del aspecto temporal ya que resulta lógico que
el impedimento se circunscriba dentro del periodo del gobierno pues es en ese
momento donde se entiende que pueden utilizar su influencia para favorecer a
los aportantes con contratos con el Estado.
Sobre el aspecto espacial, el literal r) señala que el impedimento aplicará “dentro
de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte
ganó el proceso electoral que corresponda”. Se entiende de lo señalado que
cuando se trate de una organización política que participó de elecciones
presidenciales o parlamentarias, el aportante se encontrará impedido de
contratar con el Estado a nivel nacional; cuando el aporte sea a una
organización política que participó de elecciones regionales, ese será el ámbito
en el cual el aportante se encuentre impedido para contratar con el Estado;
cuando el aporte se efectúe a una campaña de elecciones municipales, el
aportante no podrá contratar con el Estado a nivel local; y finalmente, cuando el
aporte sea a una campaña de parlamento andino, la comunidad andina será el
ámbito donde el aportante se encuentre impedido de contratar con el Estado.
Muchas dudas surgen de esta interpretación literal, peor aún en el caso del
parlamento andino, cuyo ámbito de aplicación sería extensivo fuera del territorio
peruano. Sobre ello profundizaremos más adelante.
Corresponde analizar ahora qué entiende la norma por “organización política
beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral correspondiente”, es decir
¿quién es el ganador de una elección? La respuesta resulta sencilla si hablamos
de elecciones presidenciales, pues claro, existe un único ganador: el presidente.
58
Sin embargo, esto no se da en las otra clases de elecciones donde el “ganador”
resulta ser más de uno: parlamentarias, parlamento andino, regionales y
municipales.
En el caso de las elecciones parlamentarias, de acuerdo a la Constitución
Política del Perú, son 130 los congresistas que integran el Congreso de la
República, siendo que los electos para el periodo 2016-202156 pertenecen 73 a
Fuerza Popular, 20 a Frente Amplio, 18 a Peruanos por el Kambio, 9 a Alianza
para el Progreso, 5 a Acción Popular y 5 al Apra. Esto quiere decir que el
Parlamento se encuentra conformado por representantes de seis (06) partidos
políticos, por consiguiente, si interpretamos de forma literal el nuevo
impedimento regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE,
son 130 los “ganadores”, por tanto lo son los 6 partidos políticos y como
consecuencia, todas las personas jurídicas que hayan realizado aportes a estos
6 partidos o a los congresistas electos durante el proceso electoral, se
encontrarán impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas.
Como vemos, es un número importante de partidos políticos, peor aun teniendo
en cuenta que se tratan de los más representativos de nuestro país, ya que ellos
lograron superar la valla electoral. Por tanto, este nuevo impedimento implicaría
que las personas jurídicas no realicen aportes a los partidos políticos más
representativos, si se busca a la vez contratar con el Estado, ya que la Ley
señala que se encontraría impedido de hacerlo.
En el caso de las elecciones al parlamento andino, los representantes son
elegidos en cada país miembro de la Comunidad Andina en la fecha en que se
efectúan las elecciones parlamentarias u otras generales. En el caso de Perú,
las elecciones al parlamento andino se realizan junto a la elección del presidente
y el congreso. Siendo que la comunidad andina se encuentra conformada por 4
países, cada uno de los cuales cuenta con 5 representantes, tendríamos en este
caso “cinco ganadores” que podrían llegar a ser hasta de 5 partidos políticos
56 La cantidad de congresistas pertenecientes a determinados partidos, ha variado desde su elección, siendo que a la presentación de esta investigación 62 de ellos pertenecen a Fuerza Popular, 19 son No Agrupados, 15 a Peruanos por el Kambio, 10 a nuevo Perú, 9 a Frente Amplio, 8 a Alianza para el Progreso, 5 al APRA y 5 a Acción Popular. Como vemos suman 133 congresistas y la razón de ello es que 3 se encuentran suspendidos, por consiguiente hay 3 accesitarios.
59
diferentes, cuyos aportantes se encontrarían impedidos de contratar con el
Estado. Una vez más, vemos que existe pluralidad de ganadores.
Por su parte, las elecciones regionales y municipales padecerían el mismo
problema. En el caso de las regionales, se elige al gobernador, vicegobernador y
concejeros regionales, quienes pueden resultar de diferentes partidos, por tanto,
siendo varios los funcionarios electos, puede existir más de un partido que
resulte ganador, ¿Estarán todos los aportantes a organizaciones políticas
impedidos de contratar con el Estado? El tenor de la norma pareciera indicar que
siempre que la organización política gane, el aportante se encontrará impedido.
Finalmente, tenemos las elecciones municipales las que se desarrollan
conjuntamente con las regionales y donde se elige al alcalde y regidores
municipales. Nuevamente vemos la posibilidad que exista más de un partido
ganador.
Teniendo en cuenta el número de congresistas, parlamentarios andinos,
concejeros regionales y regidores municipales ¿Reducirá este nuevo
impedimento los aportantes a partidos políticos o simplemente hará que vean la
forma de evadir el impedimento para poder contratar con el Estado? Me inclino
por la segunda opción, ya que existen aportantes que contratan con el Estado, y
a las organizaciones políticas claramente no les conviene dejar de contar con
ellos, por tanto encontrarán la manera de recibir sus aportes sin dar cuenta de
ello, para que en un futuro no se vean “perjudicados” con la aplicación de este
impedimento. Como vemos, una vez más, el mismo impedimento te invita a
evadir su aplicación.
Un segundo problema en la aplicación del impedimento bajo análisis surgiría si,
por ejemplo, una persona jurídica realiza aportes a una organización política
pues quiere apoyar a un congresista o regidor en específico, sin embargo este
no sale electo pero otros de la misma organización política sí, entonces esta
persona jurídica igual se vería impedida de contratar con el Estado. Como
vemos, las opciones de aplicarse el impedimento a los aportantes son tantas
como postulantes al congreso, concejos, etc. tenga la organización política, a
diferencia del caso de elecciones presidenciales donde sólo gana una
organización política.
60
Retornando a la confusión que pueda presentar el término “circunscripción” en la
presente norma, la congresista Úrsula Letona,57 presidenta de la Comisión de
Constitución y Reglamento que aprobó la Ley 30689, entiende por
“circunscripción” a los distritos electorales, es decir que es básicamente una
división territorial. Entendiendo de esta manera el concepto, tendríamos que la
circunscripción presidencial y parlamentaria es todo el territorio nacional; la
regional y municipal serían las regiones y distritos respectivamente, y la del
parlamento andino sería toda la región andina.
No resulta práctico delimitar el término “circunscripción” a una división territorial
pues, en efecto, en el caso del presidente, si bien este gobierna a nivel nacional,
esto no significa que tenga dominio sobre todas las contrataciones a nivel
nacional, por tanto no tendría sentido que al aportante a su campaña se le
impida a nivel nacional contratar con el Estado si es que su gobierno ni siquiera
tiene poder de decisión o iniciativa de gasto sobre contratos que se encuentran
en el dominio otro gobierno como el municipal o regional.
En el caso de los congresistas del Perú, quienes también ejercen sus funciones
a nivel nacional, tampoco tendría sentido que se impida a sus aportantes de
contratar con el Estado a nivel nacional, peor aun teniendo en cuenta que son
130 congresistas y que uno solo no tiene poder de decisión, por tanto
difícilmente podrá beneficiar por sí mismo a un tercero, si es que no cuenta con
el apoyo de más congresistas.
Menor sentido aun tendría impedir a los aportantes de los parlamentarios
andinos, quienes toman decisiones a nivel de la Comunidad Andina, pues
resultaría imposible que los aportantes se beneficien de contratos con el Estado
como consecuencia de sus aportes a la organización ganadora.
Más lógica tiene esta definición de circunscripción aplicada al ámbito de los
gobiernos regionales y las municipalidades pues el alcance del impedimento a
los aportantes de sus partidos políticos se limitará al territorio donde
efectivamente ejercen sus funciones. Coincide con esto LETONA, quien señala
que la lógica de la jurisdicción está pensada más en distritos de gobierno sub
nacional, es decir solamente para las campañas de Gobernador y Alcalde.
57 Ver entrevista realizada a la congresista Úrsula Letona para el presente trabajo en el anexo 3.
61
Partiendo de la interpretación de la presidenta de la Comisión que aprobó la Ley
30689, carecería de sentido incluir en este impedimento a las elecciones
presidenciales, parlamentarias y del parlamento andino, pues se les está
excluyendo de la tipificación del ámbito espacial donde este se desarrollará, y
como consecuencia se regula de forma incompleta.
Siendo así, el usuario de esta Ley podrá, o bien interpretarla en sentido literal
entendiendo que se encuentran incluidas en este impedimento todas las
elecciones (pues no excluyen a ninguna en su regulación) y por tanto los
aportantes a organizaciones políticas en elecciones presidenciales y
parlamentarias se verán impedidos de contratar a nivel nacional, y los aportantes
a las organizaciones políticas en parlamento andino se verán impedidos a nivel
de la comunidad andina, lo cual carecería de sentido como lo hemos explicado
anteriormente; o bien darle una interpretación teleológica y entender la norma
por su finalidad, es decir impedir contratar con el Estado a quienes se puedan
ver beneficiados como consecuencia de sus aportes.
Con esta última interpretación, evitaríamos excluir a las elecciones
presidenciales, y parlamentarias del impedimento para contratar con el Estado
regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, pues sus
aportantes también pueden verse beneficiados por estas autoridades electas
cuando han aportado a su organización política.
Consideramos que no deben quedar fuera de la regulación (no se encuentran
excluidos de la regulación pero sí de su interpretación, de acuerdo a lo señalado
por LETONA) pues dejan nuevamente una ventana abierta para la corrupción y
el clientelismo ya que al aportar a las organizaciones políticas en estas
elecciones, sí pueden cobrarse posteriormente los favores, cuando estas han
salido electas.
Ahora bien, ¿cómo debemos interpretar la norma para que se incluya a los
aportantes de organizaciones políticas en elecciones presidenciales y
parlamentarias? Entendiendo que la finalidad de este impedimento para
contratar con el Estado es restringir el derecho a contratar de los aportantes a
organizaciones políticas ganadoras debido a que pueden verse beneficiados con
ventajas o privilegios contratando con el Estado como contraprestación por sus
aportes, debe analizarse además si existe la posibilidad que este hecho se
materialice y para ello debemos analizar el ejercicio de facultades de ejecución
62
de estos funcionarios de contratar con el Estado, por lo cual entendemos que
debe interpretarse la norma de la siguiente manera:
En el caso del Presidente, si bien este tiene alcance nacional, siendo que es el
jefe del Poder Ejecutivo, tiene influencia en todo el quehacer gubernativo y tiene
iniciativa de gasto a través de sus ministros. Sin embargo, lo que no tiene es
esta iniciativa de gasto en los proyectos de alcance local o regional, pues
quienes la generan son el propio gobierno local o regional respectivamente, que
además son los encargados de su ejecución. Por tanto, no tienen poder de
decisión, influencia o peor aún iniciativa de gasto sobre todo el territorio nacional,
por lo que carecería de sentido impedir de contratar con el Estado a sus
aportantes en todo el territorio nacional. Un claro ejemplo de ellos es la
construcción de la pista de una calle, sobre la cual tiene dominio el gobierno
local. ¿Cómo podría beneficiar el presidente a un aportante suyo con esta
contratación? Resultaría ilógico extender el impedimento a ámbitos donde el
presidente carece de facultades de iniciativa y ejecución del gasto.
Como se ha explicado, tampoco tiene sentido liberar a sus aportantes por
completo de este impedimento, pues sí pueden obtener ventajas de ellos, por
ejemplo en la construcción de carreteras como la Interoceánica donde es el
presidente quien tiene la iniciativa de gasto y facultad de ejecución a través de
los Ministerios respectivos. Por tanto, debe entenderse que los aportantes a
organizaciones políticas se encontrarán impedidos de contratar con Estado
cuando hayan aportado a la campaña del presidente electo, y que se entenderá
por “circunscripción” no aquel concepto territorial, sino aquel que se encuentra
bajo su dominio y poder, es decir, el gobierno central.
Entendiéndolo así, tiene más lógica el impedimento y se completa el vacío
producido por la norma, pues todo aportante a la organización política del
presidente electo se verá impedido de contratar con el Estado en la medida que
el presidente tenga iniciativa de gasto y pueda beneficiar al aportante.
Respecto a las elecciones parlamentarias del Perú y del parlamento andino,
estas deberían quedar fuera del ámbito del impedimento, en cuanto que ninguno
tiene iniciativa de gasto por sí mismo. Sobre los congresistas del Perú, estos no
convocan a contrataciones con el Estado, sino que quien lo hace y
exclusivamente para necesidades del mismo parlamento, es la Mesa Directiva.
63
Respecto al parlamento andino, tampoco encontramos dentro de sus funciones58
el contratar con Estados, por tanto no existe la posibilidad de beneficiar a los
aportantes.
Siendo así, por sí mismo, sólo ocupando el puesto de parlamentario, este no
tiene poder de decisión ni iniciativa de gasto, sin embargo, esta figura cambia si
forma parte de la mesa directiva o es nombrado ministro, por ejemplo. En ese
sentido, la Ley debe prever las situaciones que podrían darse donde la autoridad
electa, en este caso el congresista, tenga la posibilidad de “pagar favores”
otorgando contratos con el Estado; pero en sí mismo, el sólo puesto de
parlamentario, no otorga esa facultad de iniciativa de gasto.
Finalmente, en el caso de las elecciones regionales y locales, siendo que el
ámbito territorial coincide con aquel donde cuentan con dominio e iniciativa de
gasto, no corresponde mayor análisis.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado:
“El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha
sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser
humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté
prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la
ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los
derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el
principio de legalidad, la interpretación de una limitación
legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos
necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la
58 El portal web www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=36&tipo=SA, señala que son funciones del Parlamento andino:
Participa en la promoción y orientación del proceso de integración; Examina la marcha del proceso de la integración subregional andina y
el cumplimiento de sus objetivos; Participa en la generación normativa del proceso mediante sugerencias
de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Promueve la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y,
Promueve relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los Países Miembros y de terceros países y con los órganos parlamentarios de integración o cooperación de terceros países.
64
interpretación analógica, in malam partem, de las normas que
restrinjan derechos59.” (El resaltado es añadido)
Como ha resaltado el Tribunal Constitucional, uno de los principios generales del
derecho es que "Las normas que restringen derechos deben ser aplicadas
restrictivamente”, por tanto, siendo que los impedimentos para contratar con el
Estado son restricciones de derechos, los mismos deben ser interpretados de
forma restrictiva y no extensiva o analógica.60
En razón a ello, consideramos que sería recomendable la realización de una
modificación del impedimento así como regularlo vía Reglamento, donde se
aclaren los alcances del nuevo impedimento para contratar con el Estado
regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, la cual debe
establecer el significado del término “circunscripción” al que hace referencia el
literal así como la exclusión de su aplicación de los parlamentarios61.
Corresponde ahora hacer un paréntesis en el análisis del impedimento a los
aportantes de organizaciones políticas y tratar un tema que puede generar
confusión respecto a la pertinencia de la regulación del impedimento regulado en
el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11º de la LCE.
El artículo 1 de la Ley 30689, modifica el artículo 31 de la LOP, añadiendo al
listado de fuentes de financiamiento prohibidas de las organizaciones políticas a
las personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o extranjeras, y personas
jurídicas nacionales sin fines de lucro. Podríamos pensar que con esta
modificación, carecería de sentido regular el impedimento a estas personas
jurídicas de participar en contrataciones con el Estado, pues si ya existe un
artículo que señala que no pueden aportar ¿Cómo se va a configurar un
59 Sentencia recaída en el Expediente Nº 2234-2004-AA/TC del 18 de febrero del 2005.
60 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
61 Al referirme a los parlamentarios, tanto de la República como del Parlamento Andino, me refiero a su actuación en singular, ya que por sí mismos no pueden beneficiar a los aportantes con contratos con el Estado, sin embargo sí podrán hacerlo si forman parte de la Mesa Directiva del Congreso o si son nombrados Ministros.
65
impedimento como consecuencia de un aporte que no puede ser efectuado?
Peor aún, teniendo en cuenta que el numeral 7 del inciso b) del artículo 36 de la
LOP (modificado también por la Ley 30689) señala que constituye infracción el
hecho que las organizaciones políticas reciban aportes de fuentes prohibidas,
¿El que se impida a los aportantes de contratar con el Estado no sería una
especie de doble sanción?
Resulta oportuno aclarar estas dudas de forma breve para concluir si resulta
pertinente o no la regulación del impedimento analizado en el presente trabajo.
La Ley 30689, como se ha señalado, es producto de varios proyectos de Ley
relacionados con la prevención de la corrupción y el clientelismo en la política.
Dentro de ella, tenemos el artículo 1 que modifica varios artículos de la LOP y el
artículo 3 que añade el literal r) al artículo 11 de la LCE.
Dentro de las modificaciones realizadas al artículo 31 de la LOP, tenemos la
incorporación de las personas jurídicas con fines de lucro, nacionales o
extranjeras, y personas jurídicas nacionales sin fines de lucro a la lista de
fuentes de financiamiento prohibido. Es decir, bajo ninguna circunstancia, estas
personas jurídicas podrán aportar a las organizaciones políticas, y en caso se
contravenga esta prohibición, se configurará una infracción grave de acuerdo al
numeral 7 del literal b) del artículo 36 de la LOP.
Respondiendo a la primera pregunta formulada respecto a la posibilidad de
configurar un impedimento como consecuencia de un aporte que se encuentra
prohibido, vemos que el legislativo se ha puesto en el supuesto que esta
prohibición podría ser infringida y de hecho establece en la misma Ley una
sanción para ello.
Ahora bien, la sanción del pago de una multa es aplicada para la organización
política que recibió ese aporte, es decir, en caso una persona jurídica realice
aportes a una organización política, esta última deberá pagar una multa
establecida en la misma LOP por desobedecer a la prohibición.
Sobre la segunda cuestión planteada respecto a que si el hecho de impedir a los
aportantes de contratar con el Estado resultaría ser una especie de doble
sanción, debemos señalar que la respuesta es negativa, y esto es porque la
sanción de la multa es aplicada a la organización política que recibió el aporte
prohibido, mientras que el impedimento para contratar con el Estado es aplicada
a la persona jurídica que aportó. Siendo que se trata de sujetos diferentes a
66
quienes se aplica las sanciones, no nos encontramos dentro de una doble
imposición de la misma sanción.
67
Capítulo 4
Una posible solución a los problemas del
impedimento “R”
68
Como se ha visto a lo largo del presente trabajo, son muchos los vacíos en los
que incurre el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, lo cual puede
dar pie a que sean usados maliciosamente por las personas interesadas en
verse beneficiadas con contrataciones con el Estado.
Sobre la incorporación del impedimento para contratar con el Estado de las
personas jurídicas que hayan realizado aportes a las organizaciones políticas
ganadoras, consideramos que la finalidad de su regulación es la adecuada, pues
no se pueden “comprar” favores. Este acto de corrupción debe ser castigado
tanto para quien ofrece como para quien recibe, por tanto, resulta correcta la
incorporación del literal r) al grupo de los impedimentos. Sin embargo, aún
existen deficiencias en la forma cómo ha sido establecido. En razón a ello, a
continuación presentaremos una propuesta para que la finalidad del
impedimento (impedir los actos de corrupción y clientelismo en la política) sea
más factible.
El literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE señala que se encontrarán
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas:
“r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen
efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso
electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro
de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada
con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
En primer lugar, debe ampliarse el impedimento a las personas naturales, por
consiguiente, esta restricción no sería exclusiva de las personas jurídicas. Como
se indicó líneas arriba, podría pensarse que el abarcar a las personas naturales
y jurídicas dentro del impedimento para contratar con el Estado como
consecuencia de los aportes a organizaciones políticas, tendría como resultado
que no existieran aportantes a organizaciones políticas, sin embargo esto resulta
incorrecto: la consecuencia de incluir a ambas personas hará que quienes
aporten lo hagan porque realmente cuentan con convicciones o ideales
compartidos con la organización política a la que apoyan y no porque quieren
obtener beneficios a cambio, por tanto, quienes no tengan interés en verse
beneficiado con contratos con el Estado, podrán realizar aportes.62
62
Esto se refiere a las personas naturales, pues las personas jurídicas se encuentran incluidas
dentro de las fuentes de financiamiento prohibido de la LOP.
69
Por otro lado, considero innecesario enfatizar que cuando se trata de personas
jurídicas, estas puedan ser nacionales o extranjeras. Como se explicó, carece de
sentido el hecho de abarcar todos los supuestos de una misma clasificación, por
tanto resulta suficiente señalar que el impedimento se aplica a “personas
jurídicas” y se entenderá con ello que se encuentran incluidas tanto a las
nacionales como las extranjeras.
Por consiguiente, sobre el sujeto del impedimento para contratar con el Estado
regulado en el literal r) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, debe incluirse
a las personas naturales y suprimirse la especificación de personas jurídicas
nacionales o extranjeras.
Bajo el mismo criterio utilizado, podría cuestionarse en esta propuesta la
utilización de la clasificación de las personas en naturales y jurídicas, sin
embargo debo señalar que consideramos esta aclaración necesaria debido a
que la modificación puede traer confusiones a los usuarios.
Respecto al periodo en el cual se debe realizar el aporte para la configuración
del impedimento, el literal r) señala que este es dentro del proceso electoral, es
decir, desde la convocatoria de Elecciones hasta 15 (quince) días después de la
promulgación de los resultados. Al respecto, resulta adecuado el periodo
señalado, y la razón es que si este abarcara mayor tiempo antes de la
convocatoria, se encontraría muy lejano a las elecciones y mientras mayor
tiempo exista antes de las elecciones, mayor incertidumbre habrá entre los
electores respecto a la organización política por la cual votarán ya que, como se
ha visto en numerables ocasiones en nuestro país, muchas situaciones provocan
la variación de las preferencias en los candidatos, por tanto, cuanto a mayor
tiempo de las elecciones nos encontremos, mayor será la incertidumbre respecto
a quién será el ganador.
Ahora bien, continuando con el análisis del periodo en el cual se realiza el
aporte, este también podría darse luego del proceso electoral, es decir, pasados
los quince (15) días de la promulgación de los resultados y, de acuerdo al literal
“r”, los aportes realizados desde entonces no configuran un impedimento para
que el aportante pueda contratar con el Estado. La razón de ello, como señala
VELEZMORO (2018), es que la Ley se pone en el supuesto que el aporte va a
contribuir a un éxito personal e individual y eso va a “suponer una deuda”. En
cambio, si el aporte es realizado luego de la campaña electoral, donde ya existe
una “victoria” por parte de la organización política, esta no tendría relación
70
alguna con el aporte. Por tanto, el periodo para la configuración del impedimento
para contratar con el Estado señalado por el literal r) es adecuada.
Pasamos ahora a analizar el ámbito temporal y espacial donde se desarrolla el
impedimento. Sobre el primero, el literal r) señala que será “por todo el periodo
del gobierno representativo”, es decir, el aportante se encontrará impedido de
contratar con el Estado mientras la organización política a la que aportó y ganó
las elecciones, se encuentre gobernando, siendo este periodo de cinco (5) años
para las elecciones presidenciales o parlamentarias y cuatro (4) para las
elecciones regionales o municipales. Resulta adecuado el periodo del
impedimento, pues durante ese tiempo, la organización política se encontrará
gobernando, por tanto existe la posibilidad que pueda beneficiar a sus
aportantes.
Por otro lado tenemos el ámbito espacial, el cual genera muchas interrogantes
ya que no necesariamente toda la circunscripción territorial donde gana la
organización política se encuentra bajo su dominio, como es el caso del
presidente y parlamentarios. Es decir, si entendemos que una organización
política ganó las elecciones presidenciales, el presidente electo tiene poder de
decisión sobre el gobierno central, mas no sobre todo el territorio nacional, ya
que dentro de este hay sectores bajo el dominio de gobernadores, alcaldes, etc.
En ese sentido, siendo que se trata de una norma que restringe derechos (el
derecho de contratar con el Estado), su interpretación no debe ser extensiva, por
tanto, el impedimento se limitará a la circunscripción del gobierno
correspondiente, como se ha explicado en líneas anteriores. En este punto, se
recomienda que el análisis realizado en el numeral 3.4 del capítulo 3 de la
presente investigación, sea esclarecido en la misma Ley y complementado en el
Reglamento para que quede establecido, sin posibilidad de interpretación en
contrario, a qué se hace referencia con el término “circunscripción”. Si bien luego
del análisis normativo se puede arribar a esta conclusión, como se ha
desarrollado, también puede traer confusiones a los usuarios lo cual conllevaría
que dejen de aportar por temor a la restricción a sus derechos, pensando que
estos serán mayores a lo que les corresponde.
De lo señalado, podemos concluir que:
1. La redacción de la Ley requiere dos modificaciones:
- Primero: Añadir a las personas naturales al impedimento regulado.
71
- Segundo: Suprimir la especificación de la clasificación de las personas
jurídicas.
Por tanto, proponemos la siguiente redacción:
“r) Las personas naturales y jurídicas que hubiesen efectuado
aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral,
por todo el período de gobierno representativo y dentro de la
circunscripción en la cual la organización política beneficiada con
el aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
2. Se requiere concordar la redacción de la Ley con un artículo en el
Reglamento de Ley de Contrataciones de Estado en cual señale lo
siguiente:
“Para efectos de la aplicación del literal r) del numeral 11.1 del
artículo 11º de la Ley, se tienen por excluidas las Elecciones de
Parlamento Andino. Asimismo, las elecciones parlamentarias del
Perú, siempre que el parlamentario no ocupe posteriormente un
cargo que le conceda facultades de ejecución presupuestaria.
Se entenderá por circunscripción para efectos de la presente Ley,
las siguientes:
Presidente: Gobierno Central
Gobernador: Gobierno Regional
Alcalde: Gobierno Local.”
72
Conclusiones
73
La Contratación Pública es el mecanismo por el cual el Estado cumple sus
objetivos mediante la contratación de bienes, obras y servicios a proveedores
privados, y cuyo sustento constitucional se encuentra en el numeral 14 del
artículo 2 de la Constitución del Perú, el cual señala el derecho de toda persona
a contratar con fines lícitos, y el artículo 76 que indica que las contrataciones
públicas se hace mediante contrata y licitación pública, cuando se emplean
fondos públicos.
La finalidad de la Contratación Pública es coadyuvar con el Estado al
cumplimiento de la satisfacción del interés general. Las reglas de juego se han
establecido en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que establece la
normativa orientada a maximizar el valor de los recursos públicos que invierten y
a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultado de las
contrataciones de bienes, servicios y obras.
Los Principios de la Contratación Pública, regulados en el artículo 2 de la LCE,
deben ser entendidos como integradores en el proceso de contratación y sirven
como parámetro de actuación tanto para las Entidades como para los
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. Uno de estos principios
es el de integridad, por el que se busca la actuación honesta y veraz en la
Contratación Pública como una forma de prevenir y combatir la corrupción.
La Constitución señala que la libertad de contratar es un derecho fundamental
de toda persona. Sin embargo, también reconoce que el legislador puede
restringir ciertas actuaciones, que no necesariamente resultan ilegales, por
consideraciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que ameritan tal
prohibición. Es así que puede impedir a ciertas personas contratar con el Estado,
siempre y cuando ello sea regulado mediante Ley o norma con rango de Ley, lo
que en nada vulnera dicha libertad.
Los impedimentos para contratar con el Estado son restricciones a la libertad de
contratar de ciertas personas en la medida que su participación puede generar
cuestionamientos respecto de la objetividad e imparcialidad del proceso de
contratación. La finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado es
prevenir la generación de conflictos de interés y evitar actos de corrupción.
Son dieciocho (18) los supuestos tipificados en el artículo 11 de la LCE en los
que se impide ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las
contrataciones del Estado, los cuales podemos clasificar en: i) Prohibiciones en
74
función al cargo, ii) Prohibiciones en función a la conducta personal, y iii)
Prohibiciones en función a la vinculación con un impedimento principal.
El artículo 3 de la Ley 30689 incorporó un impedimento para contratar con el
Estado, este es el literal r del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, cuya
finalidad es evitar la corrupción y el clientelismo en la política. Se entiende por
corrupción el mal uso del poder público o privado para obtener un beneficio
indebido, vulnerando principios y deberes éticos, normas y derechos
fundamentales. Por su parte, clientelismo es la relación entre agentes públicos y
privados cuya esencia radica en el intercambio de favores y tiene una naturaleza
netamente informal.
Se establece para tal efecto dos condiciones necesarias para la configuración
del impedimento: i) que se trate de una persona jurídica nacional o extranjera; y
ii) que haya realizado aportes a organizaciones políticas durante el proceso
electoral. Asimismo, los ámbitos donde se desarrolla el impedimento son: i)
temporal: durante todo el gobierno representativo, y ii) espacial: dentro de la
circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte, ganó
el proceso electoral.
La primera condición, incluye únicamente a las personas jurídicas, dejando
fuera del impedimento a las personas naturales, por tanto estas últimas son
libres de realizar aportes sin que se vean impedidos de contratar con el Estado
(cuando la organización política a la que aportaron gane) debido a ese aporte,
teniendo la posibilidad, las personas jurídicas, de aportar a través de las
personas naturales sin verse impedidos de contratar con el Estado.
La segunda condición señala que la contribución debe realizarse a la
Organización Política durante el proceso electoral, es decir el periodo que abarca
desde la convocatoria hasta quince (15) días después de la promulgación de los
resultados. Si bien es cierto que mientras más cerca de las elecciones, existen
mayores opciones de saber quién será el ganador, resulta adecuado el periodo
establecido por la Ley.
El ámbito temporal donde se desarrolla el impedimento es “todo el gobierno
representativo”, es decir el aportante se encontrará impedido de contratar con el
Estado mientras la Organización Política a la que aportó y ganó las elecciones,
se encuentre gobernando. Por tanto, en caso de las elecciones generales será
de cinco (5) años y de las elecciones regionales y municipales, de cuatro (4)
años.
75
En el ámbito espacial no cabe una interpretación literal entendiendo que a los
aportantes de las elecciones generales se les impedirá de contratar con el
Estado a nivel nacional, peor aun teniendo en cuenta el caso de los
parlamentarios donde cada uno, por sí mismo, no tiene iniciativa de gasto, y por
tanto no podrían favorecer con contrataciones públicas a sus aportantes. Por el
contrario, debe interpretarse de acuerdo a la finalidad de la norma que es
impedir actos de corrupción y clientelismo. Entonces, deben regularse las
situaciones cuando el ejercicio de sus funciones les permiten la disposición del
patrimonio estatal (mesa directiva del congreso, por ejemplo).
Por lo tanto, conforme he señalado en el capítulo 4, corresponde la modificación
del literal r del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE en el siguiente sentido:
“r) Las personas naturales y jurídicas que hubiesen efectuado
aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por
todo el período de gobierno representativo y dentro de la
circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el
aporte ganó el proceso electoral que corresponda”
Asimismo, corresponde la inclusión de un nuevo artículo en el RLCE que
desarrolle lo señalado en la Ley:
“Para efectos de la aplicación del literal r) del numeral 11.1 del
artículo 11º de la Ley, se tiene por excluidas las Elecciones de
Parlamento Andino. Asimismo, las elecciones parlamentarias del
Perú, siempre que el parlamentario no ocupe posteriormente un
cargo que le conceda facultades de ejecución presupuestaria.
Se entenderá por circunscripción para efectos de la presente Ley,
las siguientes:
Presidente: Gobierno Central
Gobernador: Gobierno Regional
Alcalde: Gobierno Local.
76
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79
ANEXOS
80
Anexo N° 01:
Artículo 11º de la LCE
“Artículo 11.
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la
presente Ley, las siguientes personas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después
de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República,
los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia
de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos.
b) Durante el ejercicio del cargo los Gobernadores, Vicegobernadores y los
Consejeros de los Gobiernos Regionales, y en el ámbito regional, hasta doce
(12) meses después de haber dejado el cargo.
c) Durante el ejercicio del cargo los Ministros y Viceministros, y en el ámbito
de su sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
d) Durante el ejercicio del cargo los Jueces de las Cortes Superiores de
Justicia, los Alcaldes y Regidores, y en el ámbito de su competencia territorial,
hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos
públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de
confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes
y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto
a la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber
dejado el cargo. En el caso de los directores de las empresas del Estado, el
impedimento aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta (12) meses
después de haber dejado el cargo.
f) En la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que
desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada
sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses
después de haber dejado el cargo.
81
g) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o
jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las
características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y
evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de
pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los
contratos de supervisión.
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas
en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad.
i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o
hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital
o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
j) En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que
aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus
consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del respectivo proceso.
k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos
de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas
personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que
tengan como apoderados o representantes a las citadas personas.
l) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio
de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con
Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento.
m) Las personas naturales condenadas, en el país o el extranjero, mediante
sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias,
delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos
equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El
impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus
82
representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera
de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera
competente.
n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas
que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante
sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias,
delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos
equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; (ii)
directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante
alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de
consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o
personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las
personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado
o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son
continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o
inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha
restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o
similares.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas
que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el
reglamento.
q) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles
(REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que
sea accionista u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan
acciones en bolsa, así como en el Registro de abogados sancionados por
mala práctica profesional, en el Registro de funcionarios y servidores
sancionados con destitución por el tiempo que establezca la Ley de la materia
y en todos los otros registros creados por Ley que impidan contratar con el
Estado.
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado
aportes a organizaciones políticas, durante un proceso electoral, por todo el
83
periodo de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la
organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que
corresponda.
11.2 El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo conlleva las
consecuencias y responsabilidades establecidas en la Ley.”
84
Anexo Nº 02:
Entrevista al abogado Fernando Velezmoro, especialista en Derecho
electoral
- ¿A qué se ha debido la modificación efectuada a la Ley de
Organizaciones Políticas?
Esto se enmarca en un contexto de la reforma electoral, es decir han habido
sucesivos intentos de reforma electoral, casi siempre de manera posterior a cada
elección general, estamos hablando del 2006, 2011 y 2016.
El tema del financiamiento de las campañas electorales, sobretodo, siempre ha
sido polémico porque ¿Quién se anima a regular circunstancias de las cuáles
nosotros mismos (los partidos políticos dirían) nos aprovechamos? Porque
quienes lo regulan son los mismos congresistas, que pertenecen a partidos
políticos. Entonces, si nosotros mismos somos quiénes nos aprovechamos de
esas deficiencias en el ordenamiento jurídico ¿para que las vamos a cambiar? Si
los beneficiados de esa mala regulación, de esa ausencia de regulación, somos
nosotros (los partidos políticos).
Eso ha ocurrido por mucho tiempo en el tema de financiamiento de campañas
electorales, donde hay provisiones mínimas en la Ley de partidos políticos, por
ejemplo que los aportantes no pueden ser Estados extranjeros ni personas
jurídicas extranjeras. La Ley de Organizaciones Políticas solamente se refería a
Estados extranjeros y a personas jurídicas extranjeras.
- ¿Por qué no dejan aportar a personas jurídicas extranjeras?
Hay un tema de soberanía. En la historia, digamos en el Siglo XX, las
regulaciones en materia de personas políticas han tenido en cuenta una
circunstancia, siempre ha sido el enfrentamiento entre las democracias mentales
liberales y de las democracias de tipo comunista.
Las organizaciones comunistas, los partidos políticos como dices, siempre han
tenido una pretensión internacional, manejo desde Rusia, manejo desde China,
etc. Siempre existió, un poco por influencia de Estados Unidos, el impedimento
de que organizaciones políticas internacionales influyan en las decisiones o en la
política de los países en particular, digamos en la realidad concreta, por ello
siempre existió el impedimento de que organizaciones internacionales
intervengan en la política nacional, en la política interior. Si por soberanía
85
evitamos que países financien directamente campañas electorales, también
tenían que prohibir, como consecuencia, a partidos internacionales que hagan
ese aporte.
- ¿Por qué entre las financiaciones prohibidas del artículo 30 de la LOP
están personas jurídicas con fines de lucro nacionales o extrajeras?
¿Ninguna persona jurídica con fines de lucro nacionales o extranjeras
puede realizar aportes?
Según la modificación realizada por Ley 30689, sí. En verdad carece un poco de
sentido.
Expresamente está así prevista y no hay mucho con lo cual confundirse. La
pregunta es la racionalidad de una decisión política expresada como norma
jurídica.
Hay varios problemas, específicamente ese inciso puede haber estado motivado
por la experiencia inmediata del caso Odebretch. En sí personas jurídicas, sobre
todo aportes de campaña, que después han significado evidentemente que
decisiones de gobierno, en caso que ganaran éstas organizaciones a quienes
habían favorecido con el dinero, puedan adoptar decisiones que beneficien
directamente a esas personas, estamos hablando pues de casos de colusión,
corrupción, etc.
- ¿No sería exactamente lo mismo con las personas naturales?
La forma de sacarle la vuelta a la Ley, es haciendo que éstas personas jurídicas
hagan los aportes a través de las personas naturales que eligieron como
representantes, socios, apoderados, etc. Entonces, uno puede entender que
ésta norma no va a tener un efecto real sino que solamente un efecto simbólico,
“estamos luchando contra la corrupción y para eso colocamos ésta prohibición
absoluta de que ninguna persona jurídica sin fines de lucro va a poder realizar
aportes a los partidos políticos”
- ¿Esto no se va a modificar pronto? Siendo que no tiene sentido que se
impida contratar con el Estado a personas jurídicas salvo que cuenten
con alguna causal.
No creo que se vaya a modificar porque no va a haber la necesidad de hacerlo.
- Pero, hay elecciones pronto.
86
Sí, pero no va a haber la necesidad de hacerlo ya que las personas naturales
van a poder realizar esos aportes. El problema, por lo menos en la realidad
peruana, no ha sido que grandes empresas hayan realizado aportes sino que
nunca han querido figurar y lo hacen siempre a través de aportantes fantasmas,
es decir, a través de personas naturales que sin ninguna justificación de ingreso
o de patrimonio aparecen en las listas de aportantes con montos astronómicos
para la realidad económica que ellos no tienen. A veces no tienen los servicios
básicos y hacen aportes de 50 mil soles, por poner un ejemplo.
Mientras eso no tenga el control adecuado, va a ser la ruta de escape a esa
prohibición, digamos, y cínicamente todos felices. Los políticos que hicieron la
modificación a esa Ley de Organizaciones Políticas mandan el mensaje a la
ciudadanía diciendo: “Nosotros luchamos contra la corrupción y prohibimos que
cualquier persona jurídica realice aportes”, sin embargo no ajustamos o no
consolidamos un mecanismo adecuado para que no se le saque la vuelta a esta
prohibición a través de aportantes fantasmas mediante personas naturales.
- ¿Esto se ve reflejado en el impedimento para contratar con el Estado de
los aportantes? Ya que una persona natural no está impedida de
contratar con el Estado si aporta con un partido político.
Exactamente, ahí lo que tendría que establecerse es un mecanismo mucho más
complejo para analizar si ese aporte de la persona natural es realmente un
aporte escondido de la persona jurídica, porque si uno ve que una serie de
personas naturales pertenecen a una persona jurídica o están relacionados de
manera indirecta a una misma persona jurídica, se podría entender que en
realidad estamos ante un aporte de una persona jurídica sacándole la vuelta a
éste inciso de la Ley y no ante un aporte de persona natural.
- La modificación a la Ley de Organizaciones Políticas permite y a la vez
prohíbe en dos incisos los aportes de “Personas naturales o jurídicas
extranjeras sin fines de lucro” ¿Podría explicármelo?
En realidad, está mal redactado, porque solamente debe referirse al
financiamiento de todas aquellas otras actividades no relacionadas a campañas
políticas. Es que parte de la lógica o parte de la precisión de que si yo aporto a
una campaña específica es porque yo tengo un interés inmediato en que esa
persona cuando gane me devuelva el favor o el aporte completo, en cambio si yo
no aporto en periodo de campaña electoral o política y lo hago de repente unos
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dos años antes de que comience la campaña política, el interés o la posibilidad
de querer cobrar ese aporte a través de un favorecimiento cuando ese partido
gane, se va a ver diluido, porque mientras más tiempo pase entre el aporte y la
posibilidad de devolverme el favor por haber aportado, menos es la posibilidad
de exigencia. Es decir, la relación es directa entre tu aporte y el éxito de la
campaña.
Faltan 3 años para la campaña electoral presidencial del 2021, si yo en éste
momento hago un aporte va a ser más difícil de considerar que mi aporte incidió
de manera directa en el éxito que pudiera tener el partido político en el año 2021.
A diferencia de si lo hago dos meses antes de la elección del 2021, porque voy a
decir que fue gracias a mi aporte que tú pudiste realizar una campaña poderosa
que fue la que finalmente posibilitó tu victoria en la contienda final.
Además, mientras más cerca al proceso electoral, se conoce más los números
acerca de las probabilidades de ganar o no, entonces sabes a quién aportar y a
quién no. Dentro de la actualización de partidos que se presentan a las
campañas electorales, es más fácil aportar al que va en primer o segundo lugar,
que darle a alguien que no sabes en el presente si es que en el 2021 tendrá
alguna posibilidad o ninguna.
También tienes el mecanismo Odebrecht: Dar a todos los que tengan la
posibilidad, o sea, a los 5 o 6 que están primeros, porque no se va a mover
mucho.
La idea es que, cómo discurso por lo menos porque ya hemos dicho que hay
bastante cinismo e hipocresía, sí se pueden permitir los aportes privados si se
designan no a campañas electorales sino a otro tipo de actividades de los
partidos políticos ¿Por qué? Porque se considera que los partidos políticos
desarrollan actividades, por ejemplo, educativas o actividades de fortalecimiento
institucional, alquiler de locales electorales en todo el país, porque se considera
evidentemente (y eso si es cierto) que los partidos políticos son parte importante
de un sistema democrático. Entonces, si consolidamos los partidos a través de
educación, a través de gastos logísticos, a través de gastos de mantenimiento,
etc., vamos a permitir la existencia de partidos políticos, no como maquinarias
que se activan poco antes de las elecciones, sino como presencia permanente
en la vida política del país. Por eso es que esos aportes sí están permitidos,
porque no se dirigen a las campañas sino a reforzar el esquema que tenemos
actualmente de partidos políticos como maquinarias pre electorales sino como
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instituciones que participan en la vida democrática de una manera permanente y
activa, por eso es que se dirigen a eso y a la vez evitamos esta ecuación de que
“yo aporto en tu éxito para una campaña electoral con la finalidad de cobrarte
inmediatamente cuándo tomes el poder el favor que te he hecho de aporte”.
El financiamiento puede ser público o privado y existe una discusión también
eterna sobre si es necesario el financiamiento público para evitar que crezca el
financiamiento privado, es decir, se toman ejemplos como México, donde el
financiamiento privado se encuentra prohibido con la finalidad de evitar éstos
actos de que personas jurídicas quieran beneficiarse y quieran cobrar el favor,
pero eso que funciona muy bien en otros países es una medida tremendamente
impopular en el sistema peruano porque ya de por sí, están tan desvalorizados
los partidos como para querer que con los impuestos se paguen las utilidades
del partido; aquí es tremendamente impopular.
La solución radical para evitar la corrupción de los partidos políticos por parte de
las personas naturales o jurídicas privadas, es cerrar el financiamiento privado y
que todo sea financiamiento público, pero esto en nuestro país es una medida
impráctica. Sería una solución eficaz pero en las peores circunstancias
insostenible, y estoy absolutamente seguro que ni el congreso ni la ciudadanía
soportaría que con dinero del Estado o con dinero de los impuestos, se
sufraguen campañas, inclusive de las organizaciones políticas, porque el
descrédito de las organizaciones políticas, no solamente de aquellas que se
encuentran representadas en el Congreso, que por la propia presión del
Congreso tienen una razón de estar desacreditadas, sino también de aquellas
otras organizaciones que simplemente subsisten. Tenemos 21 o 22
organizaciones políticas que tienen un registro vigente y que tienen toda la
posibilidad de postular para las siguientes elecciones. Jamás la ciudadanía
aceptaría un financiamiento absoluto público, dedicado a organizaciones
políticas, por eso es que se existen éstas soluciones de financiamiento público
indirecto y se adopta ciertas recepciones de los financiamientos privados. Hay
modelos como en Uruguay dónde existen financiamientos privados. Esa es la
solución radical para evitar que las empresas puedan aportar con fines
evidentemente de cobrar, porque si las personas jurídicas tienen un fin de lucro
¿Cuál sería la razón para que puedan aportar si no es conseguir el mismo fin de
lucro?
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El “peligro” del aporte a las organizaciones políticas no es inmediato, es decir no
está respecto de que se encuentre mal gastado el dinero de una contratación en
específico, porque si por ejemplo, yo soy el titular de la Entidad y mi hermano
postula, es obvio que voy a influenciar en el comité para que le den la buena pro,
así sea un mal proveedor o no tenga experiencia. En cambio, con los aportantes,
me parece que es más indirecto, porque además es con mucho más tiempo de
anticipación, o sea tú realizas el aporte en teoría pensando que en un futuro te
vas a ver beneficiado con una contratación. Por ejemplo, yo realizo el aporte
para las elecciones de abril, la campaña es de 4, 5 o 6 meses antes de que sea
la convocatoria hasta abril del 2021 y yo recién voy a tener la oportunidad de
“cobrar” o el “retorno de la inversión”, si es que gana y cuando recién tome
posesión del poder a partir del mes de Julio de ese año.
- Pero tiene un poco de lógica porque no tienen poder, o sea por ejemplo,
ganó PPK las elecciones presidenciales, por tanto Fuerza Popular no
tiene poder, digamos en ese ámbito.
Está bien, pero creo que se ponen en el único supuesto de que sea una sola
campaña electoral, es decir por ejemplo ahora en el 2018 vamos a tener
elecciones y los partidos de siempre van a presentar candidatos, el APRA o el
propio PPK, en condiciones ideales (porque están tan mal esos dos partidos que
no sé si vayan a postular sus candidatos) ¿no podría darse el supuesto que
aporte en la campaña del 2018 para las elecciones municipales, como persona
jurídica, y lo haga en la campaña del 2021 pero a través de personas naturales
para que luego pueda yo intentar recuperar esa inversión tanto en la campaña
del 2018 como en la del 2021? Es decir, me parece que se pone en el supuesto
de que se acabó la campaña y se acabó la historia.
Pero, ¿qué pasa si soy un aportante continuo y en esa campaña en específico
no aporté pero sí lo hice en las campañas anteriores? es decir, si aporto en las
campañas principales que te permite presencia, te permite exposición. No es
raro que, por ejemplo, una persona que quiere lanzarse a la alcaldía de Lima,
pueda ser o posteriormente candidato a la presidencia a la República.
- ¿Qué pasa si, por ejemplo, yo soy del APRA, postulo, y tú me apoyas en
las municipales y no gano pero después postulo como candidato
presidencial y gano? O sea tú no aportaste a esa campaña específica
que ganó el postulante, pero sí lo acompañaste antes. ¿No existiría
impedimento?
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Si la finalidad es evitar que existan compromisos entre los candidatos ganadores
con las personas jurídicas que aportaron durante la campaña, de repente la
prohibición podría un poco sacarse la vuelta si es que entre ese poco tiempo hay
una identidad entre candidatos en 2 campañas distintas y existe un corto tiempo
entre una campaña y la otra. Tal vez si la norma se pusiera en un plazo de 5
años, que es lo que dura un periodo presidencial uno podría entender.
Poniéndonos en la lógica de que esta es una forma efectiva de impedir que las
futuras contrataciones públicas estén amarradas o sujetas a este aporte
realizado por las campañas, entonces vamos a partir de un primer análisis ¿es
efectivo o no es efectivo? No es efectivo pero aun tratando de entender la lógica
que persigue la modificación legal tampoco resultaría ser eficaz porque tiene una
serie de huecos.
- Claro, para empezar toda persona natural puede aportar.
Sí, debe de haber una forma de operativizar eso para evitar, por ejemplo que
sean las personas naturales, que se encuentran en la órbita de la persona
jurídica, los que hagan los aportes no de su patrimonio sino del patrimonio de
una persona jurídica. Y darle facultades al registro de las relaciones políticas o al
ONPE.
- ¿Por qué el impedimento refiere a personas jurídicas nacionales o
extranjeras? ¿Por qué hace esa distinción? El decir sólo “personas
jurídicas” ¿No agrupa a las dos?
Sí claro, salvo que entienda que como tienen otras denominaciones en el
extranjero podrían entenderse que esas son las denominaciones que utilizan en
Estados Unidos y son una tercera forma. Esa no es una persona jurídica pero
igual no tiene mucho sentido, o habrán querido ser enfáticos.
- ¿Por qué no diferenciar personas jurídicas con o sin fines de lucro?
Parte de un supuesto equivocado de que las personas jurídicas sin fines de lucro
no mueven dinero y no tienen intereses corporativos, es decir hay personas
jurídicas de lucro (empresas) que constituyen asociaciones, consorcios, etc. por
ejemplo, la asociación de bancos, la cual se alimenta de los aportes de sus
asociados, pero claro, son personas jurídicas con fines de lucro, entonces, según
esa prohibición, la asociación de bancos sí podría realizar aportes. Si bien es
cierto que la finalidad inmediata de la persona jurídica es sin fines de lucro, por la
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constitución de ésta persona jurídica, de ésta asociación, es obvio que los
intereses corporativos tienen, por los integrantes que lo conforman, posibilidades
de grupo. Entonces, no tiene sentido que especifique nacionales o extranjeras, o
con o sin fines de lucro.
- ¿Por qué se excluyen a las personas naturales?
Porque si se excluyen las personas jurídicas y las naturales ya no queda nadie.
Igual se entiende que las personas jurídicas son las que financian las grandes
campañas y las naturales no.
- Pero atrás de una persona jurídica siempre hay una persona natural que
es la que se beneficia realmente.
Claro, toda persona jurídica está constituida de personas naturales, pero también
creo que parte del prejuicio que las personas jurídicas. Podemos empezar por el
tema Odebrecht, quienes mueven grandes capitales de dinero y las personas
naturales no. En un país como el nuestro, donde abunda la informalidad, muchas
personas naturales que tienen esa posibilidad (personas naturales con negocio)
mueven también grandes cantidades de dinero y también podrían dar aportes
con la finalidad de recuperar ese dinero.
Yo puedo fabricar sillas y después convertirme en EIRL, por ejemplo. Si yo soy
persona jurídica y soy una EIRL, una Empresa Individual Responsabilidad
Limitada, no puedo aportar como una EIRL pero sí puedo hacerlo como persona
natural a pesar que somos lo mismo.
Por tanto, este impedimento es simbólico. Cuando salió en las noticias todo el
mundo estaba feliz, pero hay que analizar más a profundidad para darse cuenta
de la ineficacia de esto.
- Entonces, ¿Es como una salida para satisfacer a la población?
Claro, salen en las noticias y dicen “yo fui quién propuso, además para que no se
repita lo de Odebrecht, para que las empresas no puedan financiar las
campañas y para que los políticos no se vendan”, porque también hay eso:
empresas que van a los políticos, y políticos que van a las empresas.
Puedo ser un empresario en el interior del país y puedo haber obtenido mi
riqueza mediante la tala de árboles, mediante tráfico de drogas o
comercialización ilegal de órganos, etc. y aportar como persona natural, a pesar
de tener una fuente ilícita. Hay impedimentos para que no se aporte como
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producto de éstas actividades ilícitas, pero también es evidente que para que se
determine que tu aporte ha sido producto de una actividad ilícita, tiene que
judicialmente haber sido declarado en su patrimonio o que obedece alguna
actividad ilícita.
Mañana, como persona natural, aporto 300 mil soles que me los saco del
sombrero y la organización política lo recibe alegremente pero hasta que se
determine que ese dinero viene de alguna actividad ilícita van a pasar como 5
años.
Hay un tema, por ejemplo, que para mí va en contra de cualquier nivel de
transparencia: Hace 4 años, en el 2013, se aprobó una modificación en a la ley
de mercado de valores en el que se decía que las empresas que facturaban
montos mayores de 3 millones de soles, más de un millón de dólares al año,
tenían necesariamente que enviar sus estados financieros a la SMV,
Superintendencia de Mercado de Valores. Se planteó una acción de
inconstitucionalidad contra esa ley en la que señalaba, bueno uno por la
competencia de la superintendencia que sólo era uno para empresas que
emitían valores, es decir, es por eso que estaban sometidas a la supervisión de
la superintendencia; y segundo, porque se aceptaba el derecho de intimidad de
éstas empresas, a pesar que facturaban más de un millón de dólares al año. Y
ganó esa empresa, fue declarada infundada la demanda porque considerando
que sólo las empresas que emitían valores en el mercado eran las que podían
estar sujetas a supervisión de su estado financiero, por lo mismo que emitían
obligaciones al Estado, el mercado tenía la responsabilidad de saber cómo
manejaban su economía, como manejaban su estado financiero. Pero eso no
ocurría con las empresas que a pesar que tuvieran ingresos muy altos,
superiores a un millón, 2 millones, 3 millones o 10 millones, no emitían
instrumentos en el mercado de valores.
Yo creo que eso fue un error, y lo traigo a colación porque se relaciona con
muchas cosas. Si no se tiene la fortaleza necesaria acerca de cómo manejas
esas grandes cantidades de dinero en esas empresas, a pesar que no emitan
valores, porque están fuera de la órbita de la SBS, se pueden propiciar éstas
cosas. En la actualidad, no se sabe de qué manera utilizan internamente el
dinero las empresas y pueden propiciar éstos esquemas para sacarle la vuelta a
la Ley a través de personas naturales, como lo hizo Odebrecht y puede crear un
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departamento en paralelo. Si no emiten un instrumento en el mercado de valores
nadie va a supervisarlos.
- ¿Qué pasa si el aporte es luego del periodo electoral? ¿Eso está
regulado en alguna parte? ¿No deberían estar también impedidos de
contratar con el Estado?
Yo creo que la Ley se pone en el supuesto de la vinculación que puede haber,
es decir, si yo aporto a tu campaña para que tú ganes, ése aporte va a contribuir
a un éxito personal e individual y eso “va a suponer una deuda”. En cambio, si
aporto a tu partido cuando no estás en campaña electoral ¿De qué manera te
voy a poder reclamar a ti, gobernante? ¿Cómo te voy a poder cobrar ese favor
que yo le he hecho a tu partido, pero no te he hecho a ti? Es decir, tu victoria no
tiene nada que ver con lo que yo he aportado; salvo que nos encontremos en un
contexto distinto, nos encontremos en contextos de partidos institucionalizados.
Aquí lo vas a escuchar bastante, en el Perú desde hace 18 años, porque antes
se había destruido completamente el tema de partidos. Desde Fujimori tenemos
únicamente maquinarias electorales: los partidos que se activan únicamente
para realizar campañas electorales y llevar a alguien al poder. Pero los partidos,
por ejemplo, también tienen influencia en las bancadas del congreso de la
República, estamos viéndolo ahora como pocas veces, discusiones internas
entre partidos, acciones a uno de los congresistas por votos u opiniones que se
realizaron al interior del Congreso. En muchas otras partes, de manera teórica, el
modelo ideal es que efectivamente los partidos controlan el Congreso porque
controlan a sus congresistas. En cambio, lo que nosotros hemos visto en los
últimos 17 años ha sido que el Congresista apenas salía elegido renunciaba al
partido, perdiendo completamente ese vínculo.
- ¿Qué son maquinarias electorales?
Son organizaciones que se activan con la única finalidad de presentar
candidatos y nada más. Se activan para las campañas electorales.
Digamos que yo soy una persona que tiene aspiraciones políticas pero no tengo
partido, entonces recurro a esa maquinaria que tiene inscripción en el registro,
por lo tanto puede presentar candidato, y doy mi aporte o pago a quien tenga
que pagar dentro del partido para que ellos me inscriban como candidato. Yo
puedo ser un candidato con mucho arraigo pero ¿qué pasa por ejemplo con Julio
Guzmán o con Verónica Mendoza? ellos fueron candidatos que se han hecho
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solos y han tenido que recurrir a partidos ya establecidos para poder postular. El
partido de Verónica era el partido en realidad de Marco Arana. El caso de Julio
Guzmán todavía es más raro, cuando él postula en el 2016, era un partido que
nadie sabía que existía.
Las denominadas también “vientres de alquiler”, son organizaciones que tienen
la inscripción, que tienen la posibilidad de presentar candidatos pero son
“cascarones” entonces viene alguien con dinero y con arrastre, es decir con
posibilidades reales de poder ganar la elección y les dice: “Yo tengo la
posibilidad de ganar pero no tengo partido y tú tienes partido pero no tienes
candidato”, entonces tú me das la inscripción y yo te doy el arrastre para que
puedas meter congresistas también y nos beneficiamos ambos.
Es un partido completamente desestructurado porque la idea del partido es que
sea un agente activo en el sistema democrático, que logre representación en el
congreso, que participen en los temas nacionales, que aporte con ideas o
propuestas, que así no estés en el Congreso puedas aportar, presentar
iniciativas, hacer trabajos de medios, para agendar determinado tema o proponer
determinada solución y eso puede ser tomado por los que diseñan política, etc.
Entonces, la ausencia de vínculo entre partidos y quienes ostentan el cargo en
un determinado momento, impide que uno pueda decir que una persona se
beneficiaría aportando a tu partido y consiguiendo un favor del gobernante
porque no hay tanta vinculación, porque son maquinarias electorales. Sería
como “¿yo en qué me he beneficiado con el aporte al partido si yo ya estoy en el
poder?”
- Pero eso no se da en el APRA o en FUERZA POPULAR.
Algunos partidos sí son orgánicos, estructurados
- ¿Uno aporta al candidato o al partido?
También puede aportar a la candidatura pero se aporta al partido pero no al
candidato.
- Sabiendo quien es el ganador ¿No sería más probable los aportes que
tienen como finalidad beneficiarse? O sea, una vez que ya eres ganador
te van a llegar más los aportes porque ya eres fijo, ya no te la estás
jugando.
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Pero si ya eres ganador ¿para qué, yo gobernante, necesito el aporte de esa
persona al partido?
- Porque un partido político siempre va a necesitar aportes para subsistir
Ese es en el caso que a mí como gobernante, que ya tengo el poder, me
interese ese partido, pero no es lo que pasa acá. Como supuesto teórico está
bien, pero creo que en nuestra realidad no es lo más exacto, salvo los casos
como Fuerza Popular o el APRA. Si yo soy gobernante, ¿para qué me voy a
comprometer ayudándote si tú no me has ayudado a mí? El ayudar al partido no
necesariamente ayuda al gobernante
- Pero prácticamente ¿no sería estar pagando un favor?
Pero tú pagas un favor que te hagan a ti o a los que te interesan, o a los tuyos
¿no? Si alguien le hace un favor a tu hermano o hermana y luego esa persona te
pide a ti un favor, por el grado de vinculación que tienes tú con tu hermana (o), te
ves comprometida a hacer ese favor que favoreció a un familiar cercano a ti.
- Sobre el aspecto temporal del impedimento, se señala que cuando la
persona jurídica realizó un aporte dentro del periodo electoral estará
impedida por todo el periodo del Gobierno representativo, y dentro de la
circunscripción en la cual la organización política, beneficiada con el
aporte, ganó. ¿A qué hace referencia con “circunscripción”? Yo
entendería, porque yo lo veo desde el tema de impedimentos, el
presidente está impedido a nivel nacional, el congresista y ministro
también, el alcalde a nivel local y el presidente regional a nivel de
Gobierno regional pero ¿hace referencia a los mismos?
Porque la persona que aporta al presidente debería estar impedida de
contratar con el gobierno central pero no en todo el Perú ya que, por
ejemplo, en Piura el presidente no tiene alcance para crear o para las
contrataciones de las pistas de calles, sino que ese es el gobierno
regional o local, el presidente no tiene incidencia ahí, entonces
¿circunscripción hace referencia al territorio o al gobierno?
De manera abstracta, circunscripción hace referencia al territorio con lo cual es
cierto lo que tú dices, no tiene sentido prohibir algo respecto de lo cual no eres
competente, por ejemplo yo le aporto al candidato del Gobierno Regional y ese
Gobierno Regional gana, sin embargo ¿eso significa que yo estoy impedido de
contratar con una municipalidad distrital dentro de esa circunscripción regional?
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no tiene sentido, porque las competencias del gobierno local no son las mismas
del Gobierno Regional, entonces no te verías beneficiado.
- Todos los impedimentos para contratar con el Estado se desarrollan en
un ámbito, o sea tienen un límite, espacial y temporal. El espacial es el
que le acabo de comentar, entonces ¿éste impedimento sería diferente?
Porque al tratarse de una restricción de derechos, se tiene que entender
el impedimento a favor del “impedido”
Claro, no se puede interpretar extensivamente. No hay norma que restrinja ese
derecho. No habrá una definición de circunscripción electoral pero por lo menos
hay normas que hacen referencia a que las candidaturas se presentan por
circunscripción electoral.
Nunca habrá un proceso electoral presidencial y un proceso electoral municipal,
entonces no hay ese problema que en una misma elección, en una misma
circunscripción territorial, yo escojo dos niveles de gobiernos distintos. No existe
eso, entonces, cuándo el jurado define las circunscripciones territoriales en cada
proceso electoral, no tiene ese problema de superposición porque está en las
generales que son las presenciales y por lo tanto pertenecen a un distrito
electoral múltiple por elección, se presentan candidatos por cada circunscripción
electoral.
- ¿Entonces se debe hacer un análisis debido a que se trata de normas
restrictivas de derecho?
Sí, además que no tendríamos por qué interpretar de una manera extensiva y
que no persigue la finalidad. Si la finalidad es evitar que una determinada
instancia de gobierno se vea influenciada en sus restricciones para contratar por
el aporte que ha tenido de la campaña, eso no va aplicar porque se trata de una
instancia de gobierno distinta.
- La Ley indica que los aportes de una persona jurídica se tienen que dar
durante el proceso electoral. En las elecciones generales se dan 2
procesos electorales: parlamentaria y presidencial ¿Cómo se aplica el
impedimento si el aporte se realiza a los partidos políticos y los procesos
electorales son juntos?
Tienes toda la razón porque, lamentablemente, es algo que no se ha visto en la
última elección. Uno sigue la suerte del otro. Hace más de 50 años que no se
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presenta que tenemos una oposición mayoritaria en el congreso, oposición
porque es evidentemente contrapuesta a la presidencia de la República, porque
casi todas las elecciones presidenciales, que se realizan el mismo día que las
elecciones congresales, han supuesto que el candidato favorito en las
presidenciales tenga mayor cantidad de congresistas, entonces está pensado en
esa lógica, es decir el hecho de que yo aporte a la organización política no
tendría por qué diferenciar que se realice a una elección congresal o se realice
con la finalidad de apoyar a un candidato al congreso, con la finalidad de apoyar
a un candidato de la república, porque al final lo va arrastrar. Hay propuestas
para que las elecciones se separen en vías distintas ¿Por qué? Para evitar
precisamente que la que gente vota un candidato, arrastre otros de otra elección.
Eso pasa también con el parlamento andino.
Eso desnaturaliza la elección porque se supone que se va a la elección para
elegir un candidato, y para ello, uno tiene que conocer lo bueno y lo malo si es
que no quiere votar por uno para que no salga elegido el otro. Si pones las dos
elecciones juntas, el Presidente de la República va a arrastrar a los candidatos al
Congreso de la República. Desde ese punto de vista, en la realidad peruana en
las que están en una misma elección y en dónde las campañas hacen eso:
intentan adrede no diferenciar para que los candidatos arrastren a los demás, es
que esa prohibición tendría sentido no diferenciarla, porque al fin y al cabo yo sé
que estoy beneficiando o al presidente o al congresista.
- ¿Qué pasa si es que yo, persona jurídica, aporto porque simpatizo con el
postulante a presidente me gusta, y este no sale elegido pero sí
congresistas del partido? Como consecuencia mi empresa va a estar
impedida de contratar con el Estado, a pesar que aporté a un partido
político pero no para ese proceso electoral sino para otro, porque son dos
procesos electorales diferentes que se llevan a cabo juntos.
Yo creo que está más enfocado en órganos que tienen realmente gobierno.
Porque ¿cómo yo me voy a beneficiar de una manera directa, no de una manera
indirecta que un partido haya ganado en el congreso, es decir como yo, persona
jurídica aportante, me voy a beneficiar con qué el partido Fuerza Popular haya
ganado el Congreso? Es muy indirecto
- Éste impedimento no dice que es exclusivo para elecciones
presidenciales y no desvincula a las parlamentarias entonces durante el
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proceso electoral. Si no la excluye, ¿eso quiere decir que si gana el
congresista también te verás impedido de contratar con el Estado?
Pero en la lógica anterior, si yo le aporto al Gobierno Regional ¿por qué debería
de estar impedido para el Gobierno Central? porque no es el ámbito de su
competencia ¿Por qué yo por haber aportado a Fuerza Popular voy a estar
impedido de contratar con el Estado si las entidades públicas no están bajo el
dominio del Congreso de la República o de Fuerza Popular?
- Porque ha realizado aportes dentro de la campaña electoral
Pero no se relacionan con la Entidad con la que yo quiero contratar, salvo que
sea el propio Congreso de la República. ¿Por qué tendría que estar impedido,
por haber aportado con la mayoría del congreso, de contratar con la SUNAT?
Salvo en las Entidades en las que el congreso de la república elija: la defensoría
del pueblo, el Tribunal Constitucional, en alguna medida el BCR porque de
aporta 3 de 6 o 7 de votos en el directorio, etc.
- Pero la Ley incluye todos los proceso electorales
Es que la finalidad es impedir que el titular de la Entidad se vea influenciado a
otorgarle la buena pro a un proveedor porque apoyó en la campaña, es porque
yo tengo el poder de favorecerlo y por eso me van a cobrar el favor. Si yo aporto
a Fuerza Popular ¿cómo Fuerza Popular me va a favorecer? Si Fuerza Popular
está en el Congreso no tiene influencia sobre las entidades del Estado con las
que yo quiero contratar, por ejemplo yo quiero contratar con la SUNAT ¿cómo yo
con mis aportes a Fuerza Popular podrían influenciar en que SUNAT me dé la
buena pro a mí? Entonces, utilizando la misma lógica en el ámbito de
competencia de Gobierno Regional, de Gobierno Nacional, en éste caso no está
en el ámbito de competencia del partido a quien yo favorecí el poder influir en el
que me va a dar la buena pro porque pertenecen a ámbitos distintos.
- Es fácil determinar en elecciones presidenciales pero en las
parlamentarias son tantos congresistas, que basta con que salga uno
para que te impidan.
Va a depender del nivel de gobierno, y eso si es el Congreso de la República. Si
la finalidad es impedir que la Entidad otorgue la buena pro, eso no va a pasar
con los congresistas de la república porque los congresistas individualmente
considerados no tienen ese poder de decisión, el único presupuesto directo que
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maneja el Congreso de la República es su propio presupuesto: salvo que
estemos hablando de presidente del Congreso, si es determinado por la
mayoría, en éste caso Fuerza Popular, si yo aporté a Fuerza Popular en la
campaña si podría estar impedida en contratar con el Congreso de la República
y no podría contratar con el Congreso de la República si es que yo aporté a su
campaña e incluso, y siendo más extensiva, lo cual es peligroso esa
interpretación, yo podría decir: existen Entidades como la Defensoría del Pueblo
cuyos titulares son elegidos por el Congreso de la República. Si yo aporté a
Fuerza Popular, que tiene mayoría en el Congreso de la República, el Congreso
escoge al defensor del Pueblo, entonces yo podría “cobrarme ese aporte a
Fuerza Popular” contratando con la Defensoría del Pueblo.
- ¿Habría una forma de delimitar ese impedimento para que no se haga
tanto análisis? Porque para llegar a ese análisis ya están en sancionador,
y por último ya podrían haber eliminado tu participación
Podría ponerse en excepción al Congreso de la República. Mira mejor aún es el
ejemplo del Gobierno Regional: en el Gobierno Regional es una elección pero
son dos órganos distintos. Antes del 2005, creo, se manejaban igual que los
consejos municipales; preside actualmente las sesiones del consejo municipal el
alcalde, el alcalde integra el consejo municipal, después del 2005 o 2006 y en
los gobiernos regionales pasaba lo mismo, después de la reforma del 2006
existe un órgano llamado Consejo Regional y otro llamado Ejecutivo Regional, el
presidente del Gobierno Regional o el gobernador regional no integra el consejo
regional, entonces ¿qué es lo que ocurre? Qué tal si yo aporto a una campaña
del Gobierno Regional y no sale el Gobernador regional a quien yo estoy
aportando pero sí han salido varios consejeros regionales ¿Estoy impedido de
contratar con el Gobierno Regional?
- Ese es el problema: no se especifica qué procesos electorales
Tú dices que hay una prohibición general, basta que aportaste y uno de ellos
salió elegido, pero creo que está por interpretar quien es el ganador.
Pero yo aporté al partido. ¿Cómo consideras ganador al partido? Porque eligió a
uno o porque eligió a la autoridad superior que era el presidente del Gobierno
Regional por ejemplo sino en el y gobierno regional escaños alcaldía
- ¿Qué pasa con el Parlamento andino? también sería habría problema
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Un poco raro eso, pero en el parlamento andino ¿Qué posibilidad tengo yo de
poder contratar?
- Es que ese es el tema, acá hablan igual de un proceso electoral y ese es
un proceso electoral, entonces lo incluyen
Te entiendo, así leído basta con que ganes de alguna manera, pero creo que
deberías encontrar la forma de que en alguna parte de esa modificación de Ley
se especifique con definiciones ¿Qué es ganador? ¿Qué es circunscripción
electoral? Digamos tu propuesta podría ir en una descripción complementaria
para que con éstas definiciones se eviten éstas confusiones.
- ¿No hay definición en la Ley de circunscripciones?
No, no directa por lo menos. Me parece que dice el Jurado Nacional de
Elecciones define las circunscripciones electorales donde se realizarán los
procesos electorales, la cual no coincide necesariamente con la demarcación
política, es decir organizativamente el Jurado también, por ejemplo se divide en
91 circunscripciones: para fines organizativos, para fines en sentido estricto de
elecciones o de proceso electoral ¡sí! Porque se relaciona directamente con el
ámbito o la distribución territorial de la organización política, eso sí en Gobierno
Regional, hay 24 o 25 Gobiernos Regionales ¡No hay más! Pero
organizativamente el Jurado se divide en tantas circunscripciones como sea
necesario para organizar el proceso electoral. Hay 91 circunscripciones
electorales, hay circunscripciones administrativo - electorales que tienen que ver
con 2 departamentos.
- ¿Se impedirá a otros aportantes de partidos políticos que tengan
congresistas? Considerando que el Parlamento está integrado por
congresistas de 7 partidos políticos ¿Se va a impedir a todos los
aportantes de los 7 partidos políticos? Teniendo en cuenta que son los
partidos políticos más importantes del Perú, entonces ¿Nunca nadie va a
poder realizar aportes a partidos políticos? pueden realizar aportes pero
nunca contratar con el Estado, entonces eso te va a poner un límite
porque quien quiera contratar con el Estado no va aportar.
Debería ser interpretado en el sentido de la finalidad que se persigue que es
impedir que la Entidad contrate con la persona jurídica sobre la base del aporte y
eso no se da en el caso de los congresistas de la república.
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- Entonces se tendría que excluir ese proceso electoral
Tendría que precisarse en un apartado de definiciones o en el Reglamento.
- Entonces para los aportantes al parlamento no aplicaría el impedimento
salvo sea con entidades que conformen ellos
Claro, es muy indirecto pero no me parece descabellado. En un partido político
domina el Congreso, el Congreso elige a los miembros del Tribunal
Constitucional; yo aporto al partido político y quedo en la posibilidad de que he
aportado, no será para la presidencia pero he aportado, para que tú escojas vías
en la Defensoría del Pueblo o en el Tribunal Constitucional.
- Pero es un congresista de repente, de los 130.
Por eso aplicaría en el caso que sí exista una mayoría. Hasta más que una
mayoría, una mayoría absoluta por ejemplo; si yo tengo más de 83 congresistas
puedo yo sólo como partido elegir al defensor del pueblo y a los integrantes del
tribunal constitucional
- Pero esto no se ha dado hasta ahora, lo de la mayoría de 83
congresistas. Lo más que se ha dado es a lo que ha llegado Fuerza
Popular actualmente, lo que significa que su supuesto termina siendo no
aplicable, salvo que tenga mayoría absoluta, lo cual es imposible.
84… Y más aún si la forma en cómo se aplica la distribución de los escaños en
esta última elección ha evidenciado que no es la más representativa ¿por qué?
Porque por ejemplo, el partido de Gregorio Santos en Cajamarca, que eran los
fonavistas, y en Cajamarca sacó 90% una barbaridad ¡demasiado! Pero sin
embargo no tiene ningún representante en el Congreso por la valla electoral,
tienes que tener más de 7% a nivel nacional y haber en el sacado más de 5
congresistas para poder recién ingresar, si tienes 4 ¡piña! Entonces, eso ha
beneficiado a Fuerza Popular porque Fuerza Popular siempre ha estado
segundo en varias partes del país, en las que ha perdido frente a candidatos que
son líderes regionales y han sacado una alta votación en ese lugar pero solo en
ese lugar, no pasan la valla, entonces pasa al segundo y ahí esta Fuerza
Popular y se lleva a los 3 o 4 congresistas de Cajamarca, entonces como han
visto eso, 72 congresistas no responden proporcionalmente hablando a la
cantidad de votos que han tenido a nivel nacional y ya se han quejado, de eso se
quejaron en la última votación los demás partidos.
102
Si modifican eso entonces la valla, va a hacer que existan mayor cantidad de
partidos políticos representados en el Congreso, como el partido de Gregorio
Santos. Cuando se introdujo la valla, en el año 2001 o 2002, se impugnó en el
Tribunal Constitucional y este confirmó la constitucionalidad de esa Ley; la idea
era no tener un Congreso atomizado, de repente ahora si quitan la valla el
Tribunal Constitucional no diría nada, no lo sé la verdad, ahorita no va a ocurrir
porque Fuerza Popular tiene la mayor cantidad de congresistas y no va a ocurrir,
no van a tener la necesidad de cambiar el esquema.
103
Anexo 03:
Entrevista a la abogada Úrsula Letona, congresista del Perú, presidenta de
la Comisión de Constitución y Reglamento que aprobó la Ley 30689.
- ¿Por qué se excluye del impedimento a las personas naturales?
Porque es una sanción, las personas jurídicas tienen impedimento. En nuestro
país el financiamiento solamente se da por personas naturales, los aportes de
personas jurídicas están prohibidos
- ¿Por qué se impide aportar a las personas jurídicas?
En general, en el contexto de Odebrecht lo que se buscó es que las empresas
se dediquen a hacer lo que saben, que es producir renta y dejemos a los
partidos políticos los aportes por convicción o programáticos. Si yo coincido con
un partido político en sus ideas y por lo tanto aporto, eso solamente se les puede
exigir a las personas naturales, la única excepción de personas jurídicas son
aquellas que están vinculadas con temas de capacitación porque hay personas
jurídicas como fundaciones que realizan aportes, digamos no dinerarios o
dinerarios destinados a fines de capacitación, entonces ahí entiende la lógica de
la excepción.
- ¿Qué pasa cuando la LOP permite aportes de personas jurídicas
extranjeras sin fines de lucro?
Siempre y cuando las fundaciones estén referidas a procesos electorales y a
fortalecimiento de partidos políticos. Eso está pensado apartar de nuestros
partidos políticos el interés que pueda tener un grupo empresarial o una
empresa de vincularse con la política
- ¿Y el interés de las personas naturales?
No, porque las personas naturales, nuevamente, si hay una coincidencia
programática y cómo tienen topes los aportes, nosotros no consideramos que
constituya un riesgo.
- ¿No existiría riesgo si es que las personas jurídicas lo hacen (aportan) a
través de socios, a través de sus representantes?
Como hay un tope no podría significar lo que ha pasado en las campañas donde
personas jurídicas o en general, grupos empresariales, se han vinculado con
104
todos los partidos, aportaban a todos los partidos, iban al ganador, porque uno
de ellos iba a ganar
- ¿Y no podría haber también un tope para personas jurídicas?
No, creemos que no ha funcionado en la experiencia que hemos analizado,
simplemente la voluntad del legislador, en ese momento, fue prohibir que
personas jurídicas aporten.
- ¿No le parece que funcionaría si es que también se prohíbe a las
personas naturales a contratar con el Estado si has aportado?
Sí, pero en general lo que vimos fue que al establecerse este tope y de cierta
manera reducir la posibilidad de que termines aportando a todos los partidos
políticos, la posibilidad se reduce a un mar de la contratación pública de éste
conflicto de intereses entre que yo aporto a todos con el fin de que cualquiera
que salga me devuelva una obra. En ese caso se restringe ya de más porque no
tenemos un financiamiento público fuerte que nos permita prescindir del
financiamiento privado.
Si se impidiera a las personas naturales, nadie va a querer aportar.
- ¿Pero no se supone que uno aporta por convicción?
Claro, pero si yo soy un empresario, por ejemplo, José Chlimper que es dueño
de una empresa industrial inmensa y que es conocida sus coincidencias con
Fuerza Popular y toda su vida la empresa ha contratado con el Estado, ¿tu
convicción te tiene que alejar de la posibilidad de que tu empresa continúe? es
una causal sobreviniente en todo caso, no es que tú la creaste para contratar
con el Estado o que tú diste fuerza popular para que puedas hacerlo.
- Evitar la aplicación del impedimento resulta muy fácil, ya que las
personas jurídicas que tienen muchos intereses pueden utilizar a
personas naturales para los aportes
Pero es que lo que pasa es que, nuevamente, tienes topes de los aportes.
- ¿Y si utiliza varias personas naturales?
Pero no se va a dar el caso de que puedas aportar a todos, o sea puedes tener
un directorio de 12 personas, van a aportar de forma individual con el tope, eso
no va a significar que necesariamente tú termines sacándole la vuelta a la
norma; lo que nosotros hemos visto es que ha funcionado en países donde se
105
ha ido migrando, sobre todo a países de la región, donde el financiamiento
privado ha ido reduciéndose en aras de ponderar el financiamiento público.
Incluso en su momento se analizó la posibilidad de establecer un fideicomiso
electoral, dónde las personas jurídicas aporten a este fideicomiso y este
fideicomiso sea el que reparta en función de votos o respecto a su criterio, sin
embargo no recibió mucha acogida
- ¿En qué países ha funcionado esto? ¿De dónde lo han sacado?
Esto se aplicó en, si no me equivoco, países que utilizan la cifra repartidora
como Colombia, Chile, Ecuador, dónde se ha reducido el financiamiento privado
migrando al público.
- Pero acá no estamos migrando a un público solamente…
Estamos empleando 50 y 50 (porcentajes de financiamiento público y privado), o
sea es la primera experiencia de financiamiento público que tenemos en el país.
- ¿Ya entró en vigencia?
Ya nos han asignado los primeros fondos.
- ¿Desde cuándo se aplica esta ley? Porque, claro. Se aplica después del
día siguiente de la publicación, pero ¿para qué elecciones aplica?
La primera vez que se va a aplicar esta ley son las elecciones del 2018
- Entonces ¿para los aportantes del 2018?
Sí, para los aportantes del 2018, no para las pasadas
- En la Ley 30689, hablan acerca de circunscripciones cuando dice: “Y
dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada
con el aporte ganó el proceso electoral”, ¿a qué hace referencia esa
palabra circunscripción? Porque no creo que sea territorial.
Son los distritos electorales, básicamente territorial.
- Por ejemplo, presidente ¿sería…?
Presidente es todo el Perú.
- Entonces ¿el impedimento para el aportante al presidente será todo el
Perú?, pero el presidente no tiene poder, por ejemplo, la contratación de
una carretera en Cusco
106
Se supone que no, no.
- Igual se ve impedida una persona que aporta al partido político,
pongamos el caso presente de PPK si es que aportó a su campaña, salió
ganador entonces, ¿se va a haber impedido de contratar con el Estado si
el ya salió ganador, no es cierto?
No, pero es que la lógica de la jurisdicción está pensada en Gobiernos
Regionales y Municipales, no está pensado en las elecciones Presidenciales.
- ¿Ni congresales?
Ni congresales, lo primero es que los congresistas no tenemos ninguna
jurisdicción ahí. Por ejemplo, sí podría crearse un conflicto de interés en un
congresista que termine siendo ministro. Por ejemplo, si yo aporté a la campaña
de Mercedes Araoz y ella era premier, y cuando ella era premier se me adjudicó
una obra, pero esa carga de la prueba va de inicio al que hace la denuncia. Se
entiende que todos los aportes son lícitos y que no tienen ningún fin ilícito,
entonces la lógica de la jurisdicción está pensada más en distritos de gobierno
subnacional, o sea solamente para las campañas de Gobernador y alcalde.
Son básicamente circunscripciones de Gobiernos Subnacionales, de distritos
electorales.
- ¿Entonces cuál sería la circunscripción del presidente, si es que yo
aporto a la campaña presidencial?
El presidente no está sometido a responsabilidad administrativa, entonces por lo
tanto si aportaste a una campaña presidencial y te ves beneficiado con una obra
tendría que ser la carga de la prueba por parte de aquel que denuncie o aquel
que alega, no habría ahí un impedimento.
- Entonces ¿Nunca se va a aplicar este impedimento para aportantes del
presidente?
No, simplemente está prohibido que las personas jurídicas aporten, esa era la
lógica, si tú prohibiste que personas jurídicas aporten el impedimento te aplica
porque lo que quiere evitar la norma es justamente que haya estos aportes. Si tu
siendo persona jurídica aportaste, pese al impedimento lo que te dice la norma
es que estas impedida de contratar con el Estado.
107
O sea en la práctica sí se va a aplicar, no vas a tener aportes de personas
jurídicas, se reafirma la sanción sobre la imposibilidad de las personas jurídicas
de aportar y de participar en procesos
- Esa sería la consecuencia si es que has aportado, ¿Y qué pasa si es que
impediríamos a las personas naturales no de aportar pero sí de
contratar?
Se pensó en algún momento pero era muy difícil poder impedir a las personas
naturales porque, nuevamente, el presidente sería el que nunca más podría
contratar con el Estado. Tiene más lógica en el caso de circunscripciones porque
si yo apoyo a un alcalde y yo opero en Curgos por ejemplo, el distrito más pobre
del país, y yo opero ahí, claro, me estoy bancando al alcalde para que me
favorezca, distinto es cuando es el presidente que tiene alcance nacional y que
la tome de decisiones no dependen exclusivamente de él, hay un proceso de
selección,…
- ¿No podría ser que en el caso de nivel nacional es que está bajo el poder
del gobierno central? No hablemos de circunscripción territorial sino del
Gobierno Central quien sí tiene poder en ciertas carreteras, por ejemplo.
Claro pero, nuevamente, ahí para adjudicarte una carretera quien decide es el
ministro; de hecho el presidente le puede decir: “quiero que gane tal”, pero como
están plantadas las bases y los principios de transparencia en contratación, es
muy difícil orientar un proceso. Las licitaciones en este caso, son licitaciones
inmensas en el Gobierno Central que es distinto del Gobierno Subnacional que
incluso parte de adjudicaciones directas. Yo creo que esa es la lógica de la
distinción.
- ¿Qué tal le parecería si se aumenta al impedimento de las personas
jurídicas a las naturales?
Yo lo veo poco probable que pase, porque es distinto cuando no le pones el filtro
de jurisdicción, porque en el Gobierno Nacional es mucho más difícil re orientar
los procesos de selección, entonces yo una persona natural que he donado 30
mil soles a una campaña presidencial, ¿no voy a poder trabajar en el Estado si
toda mi vida he trabajado en el Estado? es una lógica de restricción de derechos
bien absurda, ahí lo que hacemos es ponderar derechos, el derecho al trabajo, el
derecho a la contratación pública y adversos y el derecho de la participación
política.
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- ¿Y por qué sí se pondera con las personas naturales y no con las
personas jurídicas?
Al contrario sí se pondera con las personas jurídicas y no con las naturales,
porque las jurídicas tienen un fin específico, no tienen libertades como las
naturales, las personas jurídicas tienen fines de renta, las personas naturales no.
- Si es que se dan 2 elecciones juntas como se da en el Gobierno Regional
y la Alcaldía, y tú aportas a un partido político, por ejemplo Fuerza
Popular porque yo creo en ese gobernador, y en efecto sale gobernador
pero el alcalde que sale del PPC, pero yo aporte a la campaña y se dio
en el mismo tiempo ¿quién se impide?
La rendición de cuentas se hace por candidato, entonces si se demuestra
obviamente eso es público, que tú aportaste para el Gobernador Regional de la
Libertad y que luego vas a querer participar en un proceso de selección el
impedimento por default está ahí, porque tú has sido aportante en esa campaña
y en esa jurisdicción, independientemente de sí el alcalde de Trujillo va a
contratar contigo, porque ahí no está el impedimento, tú aportaste hacia otro
candidato de ésa jurisdicción pero no el que tú habías elegido, por lo tanto no
será a ti la prohibición.
La prohibición es justamente la vinculación política que tú puedas tener con un
partido político, valga la redundancia, para que en base a esas coincidencias
programáticas de persona natural puedas evitar que la contratación sea dirigida,
y pierda rumbo político.
- Entonces, ¿éste impedimento solamente va dirigido a las campañas de
gobiernos regionales y municipales?
Cuando hablamos de jurisdicciones sí, cuando hablamos de jurisdicciones se
refiere a jurisdicciones electorales.
- Circunscripciones…
Sí, circunscripciones o jurisdicciones, es la división que hace el Sistema Electoral
- ¿Qué otra normativa considera usted necesaria para seguir analizando
éste tema? aparte de la Ley de Organizaciones Políticas.
Las recomendaciones OCDE de la Organización que estamos postulando como
país que tiene varias recomendaciones respecto a la reforma electoral que habla
de los impedimentos y a los criterios de integridad para contratar; o sea lo que se
109
busca en la contratación pública es la transparencia, que la contratación
obedezca criterios de competencia, no criterios de clientelaje político en el caso
de las prohibiciones que establece esta ley, entonces la OCDE tiene una serie
de recomendaciones para países, incluso no miembros, como países de la
región que tienen rentas similares a las nuestras.
- ¿Ustedes se basan en esas recomendaciones para hacer ésta Ley?
En ésta Ley no, ésta ley obedece contexto Lava Jato, básicamente no hay otro
contexto
- ¿Es una reacción?
Es una legislación, un post Lava Jato y es una legislación que responde a la
necesidad de desvincular la política de los aportes.
- ¿Si considera usted que se podría reformar ésta normativa?
Bueno sí, toda norma es mejorable, decir que una norma está escrita en piedra
es imposible, pero las normas también obedecen a contextos, y en el contexto
en el que estamos dónde hemos visto que empresas corruptas se infiltraban en
la política con el único fin de tener contratos del Estado, ésta ley ha sido como el
monopolio.
- Si estuviéramos en un contexto en el que se aprecia que personas
jurídicas colocan a todas las personas de su directorio (tienen muchas)
cómo aportantes ¿se podría pensar la opción de agregar a las personas
naturales?
Existiendo el criterio de topes, yo creo que no impactaría más porque ya hay
topes para las personas naturales, finalmente no puedes aportar a todos, tienes
topes.
- ¿El tope es para la persona o no para la persona en cada partido?
Para la persona, para el aportante, no es para vincular al partido, o sea en
general tú tienes un tope para aportar.
- ¿No funcionaría poniéndole ese tope a las personas jurídicas?
No queremos personas jurídicas en la campaña, si eres sin fines de lucro
dedícate a ganar plata.
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Anexo 04:
Entrevista al abogado Alberto Retamozo Linares, especialista en Derecho
de las Contrataciones del Estado.
- ¿Por qué se especifica que serán personas jurídicas nacionales y
extranjeras?
Por el Registro, hay dos registros.
- ¿Cuándo uno dice “personas jurídicas” no abarca a ambas (nacionales y
extranjeras?
Claro pero en términos del Código Civil, pero me parece que en el RNP hay un
registro de sucursales con representación
- Pero cuándo ellos especifican jurídicas nacionales o extranjeras, no hay
un tercer grupo, o sea con que digan personas jurídicas, no están
excluyendo a nadie ¿no podrían decir solamente personas jurídicas y se
incluyen las dos?
Como yo entiendo es que está relacionado con el RNP.
- ¿El solo hecho de mencionar personas jurídicas no abarcaría ambas?
Sí, técnicamente sí abarcaría ambas.
- ¿Por qué excluye a las personas naturales?
Esa es una buena pregunta porque sigue dejando la puerta libre: Haz cerrado
una puerta y has dejado la otra, pero la persona natural a diferencia de persona
jurídica ¿cómo contrata? con el Estado, y ahí viene el tema de cómo se vincula
ésta persona, puede contratar por 8 UIT y estar sacando con contratitos
distintos, que pueden hacer que ganes 35 mil soles mensuales. Ya esa es una
de las vías, una contratación directa. La otra vía es cómo consultor que te
pueden contratar. Lo otro es que te pueden contratar como asesor de la entidad.
- Si la lógica del impedimento es que luego no se vean beneficiados con
contratos (los aportantes) lo que puede hacer una persona jurídica es
aportar a través de personas naturales, entonces ahí le dejan la puerta
abierta a las personas jurídicas también porque tienen socios, tienen
representantes
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Totalmente de acuerdo contigo, en ese extremo sí pues, es tal como lo estás
planteando, es una puerta abierta.
- ¿Qué pasa si el aporte se realiza luego del proceso electoral (después de
los 15 días posteriores a la promulgación del resultado?
No está determinado, es durante.
- ¿Sabiendo cuál es el ganador no serían más probables los aportes que
tienen como finalidad beneficiarse?
Después del resultado no tiene mucho sentido que hagan aportes, el riesgo es
antes, se necesita plata antes en una campaña. Porque ya ganó, ya no necesita,
está esperando simplemente asumir el cargo.
- ¿Cuáles son las circunscripciones que existen?
Vamos a ver, cómo están descritos los impedimentos Los impedimentos son de
alcance nacional, pero aquí está refiriéndose a la circunscripción en la cual la
organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral,
entonces si es municipal, es de distrito, si es regional es la región.
- ¿Y si es presidencial?
Sí pues, Nacional
- ¿Entonces estamos hablando de territorio nacional o de gobierno central?
Porque el presidente no tiene facultades sobre todo el territorio nacional
por ejemplo las pistas dentro de una ciudad no tienen que ver con el
presidente
Están dentro del régimen municipal. Sí pues las vías internas son municipales.
Esto va a tener que desarrollarse dentro de una directiva, porque en realidad no
está desarrollado.
- ¿Se impedirá a todos los aportantes de partidos políticos que tengan
congresistas? (considerando que el parlamento está integrado por
congresistas de 7 partidos)
Aquí, cómo yo lo veo, es que éste artículo está dirigido más a quiénes tienen
capacidad de ejecución de gasto: Municipalidades y Gobiernos Regionales.
Debería estar la norma referida a los niveles de gobierno en todo caso porque se
112
estaría metiendo a todos, pero como yo veo la norma estaría más vinculada a
quienes tienen capacidad de ejecución de gastos.
