Invierno 2007 � USUARIOS 23

INVERSIONES EN BIENES TANGIBLES

Los contratos de inversión filatélicaTENÍAN UNA FINALIDAD FINANCIERAEL INFORME EMITIDO POR LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES DE FORUM CONFIRMA LAS TESIS DE ADICAE

ara los administradoresconcursales de FORUM,la actividad de esta em-presa es similar a una fi-nanciera, entendiendo

por tal la actuación profesional de canali-zación del ahorro hacia la inversión. Paralos administradores concursales de estaempresa los contratos (venta, depósitogratuito y compromiso de recompra) res-pondían a una mera finalidad inversoraen los que los sellos constituían una merareferencia simbólica y que, por lo tanto,existía un negocio jurídico complejo concausa única. Además no dudan en señalar que “lorelevante de este conjunto de relacio-nes contractuales es que respondían auna finalidad clara de inversión”,añadiendo que esta “finalidad inver-sora de estos contratos se veía realza-da en buena medida por el hecho deque el beneficio económico que espe-raba obtener el cliente era, con fre-cuencia, superior al de otros produc-tos ofrecidos en el campo financiero”.A lo largo de las líneas siguientes abor-daremos la naturaleza de los contratos apartir del citado informe, y comentare-mos sucintamente el informe emitidopor el Catedrático de Derecho Penal Jo-sé Manuél Gómez Benitez, que ha teni-do su plasmación práctica en una de laslíneas de actuación que ha seguido unade las partes que representa a un grupode afectados.

Un negocio semejante alde un banco

Según el informe referido nos encon-tramos ante un negocio que "se aseme-ja" a los celebrados por una entidad decrédito con sus clientes cuando éstosefectúan una imposición a plazo, con la

finalidad de conservar el capital inver-tido más los intereses que devengue asu favor. En ese contrato bancario, losclientes entregan a la entidad financie-ra, de una sola vez o de varias, cantida-des de dinero con el propósito de que,junto a la custodia de las cantidadesaportadas, generen una cierta rentabili-dad a favor del impositor.

En los contratos suscritos por losclientes con FORUM, esta entidad reci-bía del cliente una cantidad, en una ovarias entregas, y el cliente pretendeobtener una rentabilidad de la misma

que en principio va unida a la devolu-ción, parcial o total de la cantidad en-tregada, más unos beneficios que se de-terminan sobre la base de a revaloriza-ción de unos sellos afectos al contrato.Sellos que FORUM vende posterior-mente a nuevos clientes a un preciomás elevado. FORUM FILATELICOestaba comprando sellos al exterior aun 73,17% por encima del precio me-dio del catálogo YVERT TELLIER.Valoraba esas series, por encima delprecio medio del citado catálogo en un1.372,32%, lo que afectaba al precio derecompra a los clientes al término delos contratos. Estos incrementos de pre-cio de compra al exterior y de valora-ción interna hemos de considerarlosmínimos, ya que el catálogo YVERTTELLIER sirve para transacciones en-tre particulares y no en gran escala co-mo lo hacia la concursada, siendo lógi-co pensar que, precisamente por el vo-lumen que se movía, a los precios deeste catálogo, independientemente seríalógico que se les aplicase un importanteporcentaje reductor como descuento.

Se parte, como se repite en los contra-tos, de la idea de que los sellos se reva-

P

Este informe, junto a otros que se han conocido en el proceso de Afinsa, reconoce el car·cter de ahorro inversiÛnde las operaciones que contrataban los clientes con estas empresas. Esto coincide plenamente con lo que ADICAEviene diciendo desde 2002: son operaciones de captaciÛn de ahorro, ya que los clientes no buscaban "coleccionar"sellos. Este artÌculo, tomando como base los informes aparecidos al calor de estos esc·ndalos, desentraÒa lanaturaleza jurÌdica de las operaciones de inversiÛn en bienes tangibles y traza un an·lisis de otras lÌneas deactuaciÛn en la defensa colectiva de los afectados que pretenden la anulaciÛn de los contratos, lo cual supondrÌaun perjuicio para los afectados

� SSeegg˙̇nn lloossaaddmmiinniissttrraaddoorreessccoonnccuurrssaalleess ddee FFoorruumm,,""lloo rreelleevvaannttee ddee eesstteeccoonnjjuunnttoo ddee rreellaacciioonneessccoonnttrraaccttuuaalleess eess qquueerreessppoonnddÌÌaann aa uunnaaffiinnaalliiddaadd ccllaarraa ddeeiinnvveerrssiiÛÛnn""

24 USUARIOS � Invierno 2007

lorizan constantemente, si bien la cuan-tía de esta revalorización no es el resul-tado de una valoración objetiva de untercero, sino que se fija unilateralmentepor FORUM mediante unas listas tri-mestrales que entrega a sus clientes.

Inversores, pero nocoleccionistas

Continúa el informe diciendo que lorelevante de este conjunto de relacionescontractuales es que respondía a una fi-nalidad clara de inversión del capital delcliente, con el fin de obtener un rendi-miento económico. Un beneficio econó-mico -calificado así por los contratos-que se cuantifica en un porcentaje varia-ble de la cantidad entregada por el clien-te a FORUM. Nos hallamos por tantoante un contrato de inversión complejoque busca una rentabilidad, como finali-dad común que entraña una causa única.Contrato, formado por varias relacionescontractuales que dan lugar a uno com-plejo único, que podemos calificar, se-gún se ha dicho, como contrato filatélicode inversión. Para los administradoresconcursales, por tanto, el cliente no es uncoleccionista a quien interesan esos se-llos, sino su valor, en cuanto éste va adeterminar el beneficio de su inversión.

Respecto al depósito gratuito de loslotes de valores filatélicos que hacíanlos clientes en Forum, según la admi-nistración concursal carecía de la per-tinente especificación de los lotes co-rrespondientes a cada uno de losclientes. Esto es, se operaba como enun "depósito colectivo" en el que loslotes de valores filatélicos tenían uncarácter, "de facto", fungible (es decir,intercambiable un lote por otro). Elloprovocaba una mutación inconsentidadel depósito regular de los lotes filaté-licos adquiridos por cada cliente comobienes especificados (adjudicados enconcreto a cada cliente, al menos enteoría) en depósito irregular de aque-llos lotes que adquirían un carácterfungible o intercambiable a voluntadde Forum, lo que determinaba su con-versión en contrato de préstamo.

Gran descontrol y opacidad en re-lación a la individualización de loslotes, cuando la filatélica disponíade una potente herramienta infor-mática (SGC). Se constata el hechode que en el momento del inicialdesembolso monetario constitutivode la inversión, el cliente no elegía,ni tenía la opción de elegir, la com-posición concreta del lote. La asig-nación e individualización de dicholote era aleatoria, y tenía lugar me-diante un sistema informático en elque se producía un gran desfase en-tre la asignación real y la nominal.

¿Un negocio simulado?

Por otro lado, si los contratos quefirmaban los consumidores eran detres tipos (venta, depósito gratuito ycompromiso de recompra) pero larealidad es que se trata de un úniconegocio jurídico de inversión y cabeplantearse si existe o no una simula-ción contractual.

La administración concursal deForum, a los efectos del informe ydesde la perspectiva del procesoconcursal, opta por la vigencia y va-lidez de las obligaciones a cargo deFORUM como consecuencia de loscontratos suscritos con la clientela.

La validez de los contratos filaté-licos tiene como consecuencia lavigencia de los criterios conteni-dos en los contratos de FORUMpara determinar el importe de larevalorización o intereses a reco-nocer a la clientela. Por ello, losadministradores de Fórum recono-cen en el Informe los intereses, sibien como “crédito subordinado”

Ello no significa que la admi-nistración concursal convalide olegitime las listas de precios o loscriterios FORUM, sino que, dadoque no es viable o aconsejable laanulación, resolución o rescisiónde los contratos, las partes debenpasar por el cumplimiento de lospactos suscritos, entre los que seencuentran los criterios de revalo-rización de los lotes filatélicosque suponían una rentabilidad im-plícita (intereses) sobre los des-embolsos de la clientela. Para losadministradores concursales noexiste simulación contractual"porque ello exigiría presumir lavoluntad uniforme de miles declientes de celebrar un contratodistinto del que efectivamente sesuscribió".

Más pruebas del carácterfinanciero de los contratos

de Forum y Afinsa

La tesis de la naturaleza financie-ra de los contratos acogida en elinforme de la administración con-cursal de Forum, que había sidoexpuesta por ADICAE en el ante-rior número de IMPOSITORES-USUARIOS, ya había sido utiliza-da a efectos contables tanto porel Instituto de Contabilidad yAuditoria de Cuentas como por laempresa auditora KPGM.En el Boletín Oficial número 6(consulta contable número 7) delInstituto de Contabilidad yAuditoria de Cuentas se dice queen la adquisición de activos conpacto de retrocesión no opcional"debe considerarse que el com-prador de los títulos concede unpréstamo al vendedor de los mis-mos, produciéndose por los inte-reses devengados de los títuloso créditos iniciales la retribucióndel préstamo concedido, ademásde la conseguida por la diferenciadel precio de los activos y el pre-cio de adquisición".En la Carta-informe de conclusio-nes sobre principios contablesaplicables a transacciones singu-lares de 13 de octubre de 2004realizado por la auditora KPGMpara la empresa Afinsa BienesTangibles, S.A. se considera queen el momento de la "venta ini-cial" de los bienes al consumidorno se registra efecto algunosobre la cuenta de resultados dela empresa. Los bienes queestán en el activo habrán de serreclasificados a otra cuenta queindique su situación especial devalores a recomprar, sin que talreclasificación tenga efecto algu-no en la cuenta de resultados dela empresa. Asimismo la empre-sa deberá registrar en el pasivodel balance de situación la esti-mación del importe a reembolsaral consumidor, difiriendo conta-blemente el coste financiero dela transacción. Estos principioscontables fueron expresamenteignorados por Afinsa al dejar decontabilizar los compromisos derecompra.

� AAllgguunnaa ddee llaass ppaarrtteessqquuee rreepprreesseennttaann aa uunnggrruuppoo ddee aaffeeccttaaddooss,,pprreetteennddee llaa nnuulliiddaadd ddeellooss ccoonnttrraattooss.. LLoossaaddmmiinniissttrraaddoorreess hhaannrreecchhaazzaaddoo eessttaappoossiibbiilliiddaadd qquueerreessuullttaarrÌÌaa ppeerrjjuuddiicciiaallppaarraa llooss cclliieenntteess

Invierno 2007 � USUARIOS 25

Anular los contratos, unapretensión contraria alderechos de los clientes

Vamos a entrar ahora analizar la se-gunda de las cuestiones planteadas yque tiene su origen en un Informeemitido por el Catedrático de Dere-cho Penal José Manuél Gómez Beni-tez y cuyas tesis, de forma abreviada,plantean la posibilidad de anular loscontratos basándose en el dolo. Estatesis, como decíamos al inicio del ar-tículo, ha sido llevada a la práctica enuno de los procedimientos concursa-les abiertos en estas dos empresas,donde se ha solicitado por la anula-ción de todos los contratos vigentes

en base al dolo (engaño) contractualde Forum Filatélico y Afinsa que in-ducía a los consumidores a celebrarlos contratos.

El requisito del dolo parala anulación no se cumple

Se argumenta para sostener estateoría del dolo que la intención realde los consumidores era la de adqui-rir la propiedad de los sellos. Se pre-tende probar por el hecho de que ha-bía algunos clientes que se llevabanlos sellos y no los dejaban deposita-dos. Pero se obvia el dato contenidoen el informe de Fórum de que a pe-

sar de que el depósito en la empresano tenía coste, los Clientes escasa-mente custodiaban ellos mismos el0,3% de las series equivalentes al1,3% de los sellos (sobre 1.000.000de sellos de los algo más de70.000.000 millones de sellos de laSerie Europa clasificados). Paraque exista dolo habría que partir dela base de que el engaño no es paracontratar productos de inversión si-no para contratar la compra, depósi-to y venta de sellos. Perspectivaerrónea pues los clientes no son co-leccionistas, sino ahorradores: lossellos una "mera referencia simbóli-ca" en palabras de la administraciónconcursal de Fórum.

La propuesta de regulación de Inversiones en Bienes tangible, cae en viejos errores

El anteproyecto insiste en que la materia no es financiera(pese a las numerosas y cualificadas opiniones que confir-man su naturaleza financiera) basándose erróneamente enque la actividad de estas empresas se limitaba a la comer-cialización mediante compraventa. Esta visión olvida que laspersonas que acuden a este tipo de empresas, lo hacenatraídas por el pacto de recompra que ofrecen. En estoscontratos, el bien tangible es un mero valor subyacente queencubre el verdadero interés del contrato: el pacto derecompra, con el compromiso de revalorización en su caso,La relación se adentra claramente en el terreno financiero.De hecho los clientes eran ahorradores que tomaban aestas empresas como si fueran Bancos, Cajas oAseguradoras, retirando los ahorros de estas entidades einvirtiéndolos en “empresas de inversiones tangibles”.En el texto se observan incoherencias notables. Ya desde eltítulo del Anteproyecto se mezcla lo que es compraventacon ofrecimiento de revalorización. La mera compraventa es

la que haría un coleccionista o algún inversor de forma espo-rádica, nunca masiva, confiando ambos en el valor intrínsecodel bien pero sin tener asegurada por lo contrario ningunarecompra o revalorización, más que aquéllas que ofreciera elmercado, que por lo general no recurre a estos canales decomercialización. Además, el Anteproyecto reconoce que noexiste valor de mercado, lo que induce a pensar que la fija-ción de precios puede aplicarse discrecionalmente e inclusode forma fraudulenta como ya ha sido el caso. A ello hayque añadir que si no existe valor de mercado o sus benefi-ciarios carecen de garantías sobre el valor, tampoco podránconocer los datos objetivos en que se basan las revaloriza-ciones futuras extremo éste que obliga el anteproyecto aque conste en el contrato.El único camino para lograr una mayor protección de losclientes sería lograr una normativa que similar a la de losservicios financieros: control de inversiones, supervisióncontables, regulación de la publicidad, etc.

El éxito o fracaso de esta acción de anulación es de gran tras-cendencia pues podrían perjudicarse irremediablemente losintereses de los consumidores de llegar a buen puerto estapretensión. Y ello porque, tal y como establece el artículo 1303del Código Civil si se declarase la nulidad de todos los contra-tos, los contratantes deben restituirse recíprocamente lascosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos,y el precio con sus intereses. En este caso, los consumidoresque hubiesen recibido cantidades abonadas por Fórum oAfinsa deberán restituírselas, con sus intereses. Es más, teniendo en cuenta que la acción de anulación prescri-be a los cuatro años, cabe la posibilidad de anular los contratosde los antiguos clientes a los que se hubiese hecho su abonoen efectivo, con lo que podrían multiplicarse por dos el númerode consumidores afectados pues tendrían que restituir el dine-ro efectivo recibido, además con intereses. Y es que la propiaasociación que insta la nulidad es consciente de esta posibili-dad al afirmar que "los administradores concursales, únicoslegitimados para ello en virtud del artículo 72 de la Ley concur-

sal, valoren si ejercen las acciones de reintegración contra lospagos de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., a sus clienteshistóricos en cumplimiento de las obligaciones de recomprarealizados los dos últimos años a contar desde la fecha dedeclaración del concurso".Además, en virtud del artículo 1308 del Código Civil, mientrasuno de los contratantes no realice la devolución de aquello aque en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, nopuede ser compelido el otro a cumplir por su parte lo que leincumba. Es decir, para exigir la restitución de Fórum oAfinsa, ¡primero los clientes tendrían que entregar lo quehubiesen recibido de estas empresas!. Todo esto se puedeevitar no ejercitando la acción de anulación, pues si no seejercita el contrato anulable queda confirmado. Es más, juntocon la acción de anulación se solicita que se suspenda elplazo para que los administradores judiciales emitan su infor-me hasta que se dicte la sentencia de primera instancia, loque retrasaría el desarrollo de procedimiento concursal conlos perjuicios económicos consiguientes.

Consecuencias perjudiciales para los clientes de una posible anulación de los contratos firmados con Forum y Afinsa

Se pretende promulgar una normativa que vuelve a ignorar su naturaleza financiera, clave para proteger a los consumidores