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LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, RESPONSABILIDAD DE TODOS

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, RESPONSABILIDAD DE TODOS

Textos

Manuel Hernández PedreñoAmparo Marzal MartínezMaría Socorro Morente SánchezJosé Antonio Parra OrtegaEnrique Pastor SéllerJulia García ÁlvarezTeresa Vicente GiménezJuan Guilló JiménezRosa Riquelme CortadoJosé F. Caselles PérezJuan García GutiérrezJosé Ramón Salcedo HernándezViolante Tomás OlivaresPedro Ángel Rubio LaraFrancisco Manuel García CostaEva Santos Sánchez-GuzmánCentro de Estudios CEI de Murcia y la AMPAFuensanta Muñoz Clares

Coordinadores

Teresa Vicente GiménezManuel Hernández Pedreño

Universidad de Murcia, 2007

1ª edición, 2007

Colección Aula de DebateDirector: Manuel Hernández Pedreño

Reservados todos los derechos. De acuerdo a la legislación vigente, y bajo las sanciones en ella previstas, queda totalmente prohibida la reproducción y/o transmisión parcial o total de este libro, por procedimientos mecánicos o electrónicos, incluyendo fotocopia, grabación magnética, óptica o cualesquiera otros procedimientos que la técnica permita o pueda permitir en el futuro, sin la expresa autorización por escrito de los propietarios del copyright.

© Universidad de Murcia. Servicio de Publicaciones, 2007

Ilustración de cubierta: Helena García MuñozI.S.B.N.: 978-84-8371-655-7Depósito Legal: MU-355-2007Impreso en España – Printed in SpainMaquetación e impresión: Compobell, S.L. C/. Palma de Mallorca, 4, MurciaDistribuye: Servicio de Publicaciones. Universidad de Murcia.C/. Actor Isidoro Máiquez, 9, Murcia

Los derechos de los niños : responsabilidad de todos / textos Manuel Hernández Pedreño…[et al.] ; coordinadores Teresa Vicente Giménez, Manuel Hernández Pedreño.-- Murcia: Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones, 2007 268 p.

ISBN: 978-84-8371-655-71. Niños – Derecho I. Hernández Pedreño, Manuel. II Vicente Giménez,

Teresa342.7-053.2

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

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ÍNDICE

Presentación ............................................................................................................ 9

Parte primera. Las Políticas Públicas y los Derechos de los Niños

Capítulo 1. El Riesgo Social de la Infancia ............................................................. 13 Manuel Hernández Pedreño

Capítulo 2. Políticas Públicas para la Infancia ........................................................ 29 Amparo Marzal Martínez

Capítulo 3. Las Políticas Favorables a la Infancia ................................................... 33 María Socorro Morente Sánchez

Capítulo 4. La Responsabilidad de la Administración en la Buena Práctica sobre los Derechos de la Infancia ...................................................................................... 37 José Antonio Parra Ortega

Capítulo 5. Participación y Políticas Sociales para la Infancia en la Administración Local ......................................................................................................................... 39

Enrique Pastor Séller y Enrique Pastor Séller y Enrique Pastor Séller Julia García Álvarez

Parte segunda. Los Derechos de los Niños en el Marco Internacional de los Derechos Humanos

Capítulo 1. Los Derechos del Niño como Avance de la Justicia ............................. 67 Teresa Vicente Giménez

Capítulo 2. La Convención sobre los Derechos del Niño. Derechos y Necesidades de la Infancia ............................................................................................................ 83 Juan Guilló Jiménez

Capítulo 3. La Carta Magna de los Derechos del Niño. Progresos y Desafíos ...... 95 Rosa Riquelme Cortado

ÍNDICE

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Capítulo 4. La educación para la Paz en la esfuera de los Derechos Humanos ..... 139 José F. Caselles Pérez

Capítulo 5. Una Voz para la Infancia. Génesis y desarrollo de la noción de “interés superior del niño” ..................................................................................................... 173 Juan García Gutiérrez

Parte tercera. Algunos aspectos del Desarrollo Jurídico de los Derechos del Menor

Capítulo 1. La Libertad Religiosa del Menor .......................................................... 187 José Ramón Salcedo Hernández

Capítulo 2. La Discapacidad como Elemento de Discriminación Positiva ............. 213 Violante Tomás Olivares

Capítulo 3. Tutela Penal de la Violencia Escolar en el ámbito de la Omisión de Impedir, Denunciar o Auxiliar a las Víctimas ......................................................... 219 Pedro Ángel Rubio Lara

Capítulo 4. Derechos Fundamentales del Menor en los Centros Educativos Públicos de la Región de Murcia ............................................................................................ 231 Francisco Manuel García Costa

Parte cuarta. Los Niños construyen sus Derechos

Capítulo 1. Exposición “Aula 28”, Los Niños Invisibles ........................................ 251 Eva Santos Sánchez-Guzmán

Capítulo 2. Todos los Niños tienen Derecho a que les Cuenten Cuentos ............... 257

Capítulo 3. El cuento del “niño sin nombre” .......................................................... 261 Fuensanta Muñoz Clares

Capítulo 4. Carta de una niña con discapacidad. ¡Hola soy Mónica y tengo 9 años! 265


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PRESENTACIÓN

“Los derechos de los niños, responsabilidad de todos” reúne diferentes aportaciones que, desde los diversos ámbitos social, político, administrativo, jurídico, cultural y artísti-co, analizan y tratan de dar respuesta a algunas de las realidades que plantea actualmente la infancia. Este trabajo tiene su origen en las I Jornadas sobre derechos humanos, dedicadas a los derechos de los niños, que se organizaron en el 2005 en la Universidad de Murcia. La gran acogida y el entusiasmo que despertaron por parte de la comunidad universitaria, y de manera notoria por los alumnos, las instituciones políticas y sociales, locales, regionales y nacionales, así como de organizaciones internacionales dedicadas a la infancia como Save the Children y UNICEF, convirtieron estas primeras Jornadas universitarias en un UNICEF, convirtieron estas primeras Jornadas universitarias en un UNICEFCongreso Nacional al año siguiente —en noviembre del 2006—, y en una segunda edición en 2007, el II Congreso Nacional de derechos humanos y criminología organizada por los estudiantes de la Universidad de Murcia.

El arranque o matriz del libro es el reconocimiento y la protección internacional de los derechos de los niños, por lo que la Convención de las Naciones Unidas de 20 de No-viembre de 1989 es el Tratado Internacional que contiene el marco jurídico-político para el desarrollo de la estructura de la obra. El libro se estructura en cuatro partes. Comienza la Primera con un capítulo donde se plantea la idea de que los derechos de los niños son responsabilidad de todos y que no asumirla es un riesgo social, además de la pérdida de una grandeza sin límites. En los capítulos siguientes se trata de explicar la respuesta desde la administración pública a la realidad social de la infancia, y por eso en ella escriben responsables de políticas, asuntos sociales y programas de la infancia. Gracias desde aquí por la participa ción y la implicación de tres Directoras Generales: de la Administración Central, Amparo Marzal, de la Administración Autonómica, Marisol Morente, y de la Admi nistración Local, Carmen Pelegrín. La Segunda Parte abre la reflexión filosófica y el análisis jurídico de los derechos de los niños en tanto derechos humanos, para continuar en la Tercera con el estudio de algunos aspectos concretos del desarrollo legal de los derechos de los niños, como la libertad religiosa, la discapacidad, o la violencia escolar. Para ter-minar, la Cuarta recoge el contenido de dos exposiciones que la escultora Eva Santos creó para acompañar, desde las dos grandes bibliotecas de la Universidad de Murcia, el discurso de las Jornadas dedicadas a los derechos de los niños. Por último se incluye el testimonio gráfi co de la participación de los auténticos protagonistas de este libro, los niños, y son ellos los que toman la palabra para construir sus derechos.

Cada año, el 20 de noviembre se celebra el Día Internacional del Niño, fecha que rememora el día en que los niños entran en el baile de los derechos humanos, con el reconoci miento internacional de sus derechos básicos contenidos en la “Convención so-

PRESENTACIÓN

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bre los De rechos del niño” de 1989. Sin embargo, la realidad diaria nos muestra que mientras que en los países de África, de Asia, de América Latina, y más recientemente en los países de la Europa del Este, las violaciones más graves de los derechos de los niños derivan del hambre, la enfermedad, la exclusión y la pobreza extrema, en la Europa occi-dental y en América del Norte, las violaciones más graves y frecuentes son consecuencia del maltrato, de los malos tratos físicos, psicológicos y del abuso sexual. Se trata de dos realidades que a primera vista pueden resultar alejadas e incluso antagónicas. Ssin em-bargo, des de una detenida reflexión práctica, aparecen como dos caras de la violencia, la de un mundo armado de violencia, el que hemos creado y el que estamos obligados a sanar. Esta cuestión sitúa el debate de los derechos de los niños sobre la mesa crítica de una revisión profunda de la ética de la especie humana: ¿Qué lugar ocupan los niños en nuestros sistemas sociales?

PARTE PRIMERA

LAS POLÍTICAS PÚBLICASY LOS DERECHOS DE LOS ÑIÑOS


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CAPÍTULO 1

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

Manuel Hernández PedreñoDepartamento de Sociología y Política Social. Universidad de Murcia

INTRODUCCIÓN

El estudio de la infancia es tarea multidisciplinar. Son muchas las disciplinas interesa-das en aspectos relacionados con la infancia: la Pedagogía, el Derecho, el Trabajo Social, la Medicina, la Psicología y, por supuesto, la Sociología.

Desde la Sociología, el estudio de la infancia ha sido tratado dentro de distintas ramas sociológicas, tradicionalmente desde la Sociología de la Familia y la Sociología de la Educación. Sin embargo, cada vez son más usuales las aportaciones desde la Estructura Social y más concretamente desde el campo de las desigualdades y la exclusión social. No obstante, debido a la multidimensionalidad de la infancia como fenómeno social, son otras muchas ramas de la Sociología las que transversalmente se ocupan de ella; como la Sociología del Género o la Sociología de las Migraciones, entre otras.

Por otro lado, algunos autores, y con diferente cronología, (Gastón, 1978; Rodríguez Pascual, 2000), ponen en tela de juicio la pertinencia de una genuina Sociología de la Infancia.

A pesar de la interdisciplinariedad que coincide en el análisis de la infancia, prácti-camente todas las áreas de estudio denominan y engloban bajo un mismo enunciado, el riesgo social de la infancia, una serie de problemas de diversa índole (social, familiar, eco-nómica, educacional o relacionados con la salud física y psicológica) que vienen a impedir el adecuado desarrollo de los niños y niñas y su conveniente inserción social.

En este capítulo se aborda, en primer lugar, el concepto de infancia y su compleja defi nición y caracterización; seguidamente se realiza un acercamiento a las situaciones de riesgo social en la infancia y a las variables que en él inciden; a continuación se analizan las metodologías más adecuadas para el estudio de la infancia y su riesgo social, apos-tando por una diversidad metodológica que de cabida a las distintas áreas que confl uyen en su estudio; y, por último, se realiza una propuesta de medición del riesgo social de la infancia, a través de la construcción de un sistema de indicadores sociales adaptado al objeto de estudio.

MANUEL HERNÁNDEZ PEDREÑO

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1. LA INFANCIA EN LA SOCIEDAD

La infancia es un fenómeno social todavía insufi cientemente estudiado desde la Sociología. El análisis de los procesos sociales en los que se desarrolla y transcurre la infancia, y la evolución de la vida infantil hacia la condición de adulto, apenas ha sido considerada desde la Sociología. Como señala Rodríguez Pascual (2000), no aparecen apenas referencias bibliográfi cas ni teorías establecidas, ni marco de referencia mínimo. Parecería que el espacio previo a la vida de adulto no es un espacio social, al menos no ha sido analizado como tal. Como indica el autor, es un periodo de no-ser. La infancia puede considerarse una construcción social, generada en el contexto de un proceso de cambios sociohistóricos que han modifi cado usos, concepciones y percepciones asocia-das a los menores.

Para comprender el signifi cado actual de la infancia es imprescindible conocer, a través de la mirada histórica, cómo ha evolucionado su concepción social.

Si nos centramos en Occidente, no va a ser hasta la llegada de la revolución industrial cuando se empiece a defi nir el concepto de infancia y, más concretamente, en la legislación fabril inglesa de 1819, que delimita la edad mínima para trabajar en las modernas fábricas de la época, así como la duración máxima de la jornada laboral para los menores de 9 años en 10 horas. Va a ser también en el siglo XIX cuando, con la revolución burguesa, lleguen una serie de transformaciones que infl uirán en la estructura de la institución familiar en consonancia con la nueva sociedad industrial. Los progresivos avances sociales, jurídicos y económicos irán confi gurando a la familia como el ámbito por excelencia donde el niño debe desarrollarse y a quien corresponde su tutela.

Con la llegada de la industrialización, la familia pierde importancia como unidad de producción económica y se centra más en la reproducción, la crianza y la socialización. Como señala Guiddens (2002: 233) para el funcionalismo de Parsons la familia tiene dos funciones principales: la socialización primaria y la estabilización de la personalidad, tanto de los adultos como de los niños. La socialización primaria es el proceso mediante el cual los niños aprenden las normas culturales de la sociedad en la que han nacido. Como esto ocurre en sus primeros años de existencia, la familia es el escenario más importante para el desarrollo de la personalidad humana. De esta forma, para el funcionalismo, la familia nuclear era la idónea para ocuparse de las demandas de la sociedad industrial. Un adulto (el hombre) se ocupaba de trabajar fuera, mientras el otro (la mujer) cuida del hogar y de los hijos.

Actualmente, la idea funcionalista de familia es inadecuada y anticuada, amén de las numerosas críticas que ha recibido por la justifi cación realizada de la división sexual del trabajo doméstico. Además, el funcionalismo deja de lado el papel que tienen otras insti-tuciones como el Estado, la escuela o los medios de comunicación en la socialización de los niños.

Según Morente Mejías (1996), las nuevas formas de familia o de convivencia actuales son muy diversas: desde la convivencia entre homosexuales con hijos, las familias mono-parentales tras una separación o tras una inseminación artifi cial, hasta las familias reuni-fi cadas tras la separación con hijos de dos matrimonios diferentes, o con hijos adoptados que se suman a los propios. Con lo cual, es lógico cuestionar, si las nuevas formas de


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convivencia familiar responden a los requisitos de socialización en exclusiva que le habían sido asignados, pues es un hecho que, cada vez más, esa función la están realizando las instituciones educativas o los medios de comunicación.

En esta línea, si entendemos que la emancipación de la infancia es el objetivo fi nal del ejercicio de la autoridad adulta, como indica Gil Calvo (2001), varios factores van a im-pedir que en muchos casos no se pueda cumplir con dicho objetivo. Por un lado, la propia naturaleza contradictoria de los procesos de emancipación de la infancia y, por otro, los modelos de familia imperantes, a veces poco efi caces en el ejercicio de la emancipación de la infancia. Siguiendo a Coleman (1985) se pueden obtener tres tipos de familias en función de su actitud ante la infancia, y en particular hacia su emancipación. En primer lugar, estaría el modelo premoderno, usual en estratos marginados y desorganizados, donde se valora la cantidad de hijos por ser considerados como bienes de producción (mano de obra en el medio rural, para la explotación agrícola, y en el infraurbano, para el uso de la mendicidad o la economía sumergida); este modelo es opuesto a la emancipación de la infancia. En segundo lugar estaría el modelo moderno de familia que valora la calidad de los hijos como bienes de inversión, capaces de aumentar en un futuro el patrimonio y el estatus familiar; es un modelo característico de la burguesía urbana e industrializada y es bastante favorable a la emancipación. Por último, el modelo posmoderno de familia es el ejemplo de cultura de discontinuidad familiar, por separación o divorcio entre otras causas, en el que los hijos son considerados un bien de lujo que se exhibe como signo de riqueza; es un modelo indiferente a la emancipación y que suele delegar la función sociacializadora a las instituciones educativas formales

Por otro lado, Navarro Ardoy (2006) aboga por la coexistencia de tres modelos dife-renciados de familia: la tradicional, la intermedia y la simétrica, a partir del tipo de asig-nación y reparto según género de las tareas doméstica y el cuidado de los niños. Según la investigación realizada por el autor, la sociedad española tiende a ser favorable a modelos sociales más igualitarios, es decir, aquel donde hombre y mujer trabajan y se dividen por igual las responsabilidades domésticas y el cuidado de los hijos. No obstante, sabemos que esta declaración es más fruto de la deseabilidad que de una realidad. Variables como el nivel de estudios, el hábitat o la clase social pueden determinar que predominen modelos menos equitativos según género.

Como se ha visto, la modernización social ha traído consigo importantes cambios que afectan sobremanera a la condición de la nueva infancia, ligado a las modernas unidades familiares. Así, por ejemplo, el aumento de familias con un hijo único obliga a los niños a mantener contactos con sus coetáneos fuera del hogar familiar. Del mismo modo, el aumento de separaciones y divorcios conlleva que muchos niños ya no convivan con sus dos padres biológicos y a su vez, en muchos casos, lo hagan con nuevas autoridades paternas o maternas. Estos niños deben integrarse en nuevos sistemas de parentesco am-pliados (Munchmeier, 1991). La cada vez más frecuente actividad laboral femenina hace que se requiera mayor asistencia para los niños fuera del hogar, en instituciones públicas o privadas. De este modo el niño se desarrolla en una diversidad de espacios sociales con diferentes reglas de comportamiento. Además, no se puede olvidar la gran infl uencia que pueden tener la televisión e internet, ocupando un tiempo y espacio determinante en la socialización de los niños.


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La evolución histórica y social ha ido delimitando el ámbito de desarrollo de la infan-cia, así como su dependencia o autonomía de actuación, de la cual han hecho eco impor-tantes aportaciones científi cas. Son determinantes, por ejemplo, las aportaciones realizadas por Elías (1989), respecto a los mecanismos que operan en la transmisión cultural interge-neracional y la defi nición de la infancia como una etapa de necesaria sobreprotección en la que la coacción tiene un papel fundamental en la socialización. También, las realizadas por Erikson (1993), en su signifi cativa obra “Infancia y sociedad” donde establece las diferentes formas de entender y confi gurar la infancia según el tipo de sociedad, a la vez que defi ne el proceso de la infancia como una etapa inevitable hacia la edad adulta en la que se realiza una división funcional de tareas y funciones intrínsecas al modelo social en el que se desarrolla.

Otro momento clave en la aparición de la niñez, tal y como la entendemos en la actualidad, es la escolarización obligatoria (Rodríguez Pascual, 2000). La aparición de los sistemas educativos como tales va a marcar un importante punto de infl exión en la situación social de la infancia. Paralelamente a este hito se iniciarán las primeras actua-ciones asistenciales hacia los menores. En defi nitiva, con la aparición de ambos sistemas, educativo y asistencial, se generalizará la idea de la necesidad de control de los menores, asegurando su separación de la actividad pública y ciñendo su espacio de actuación a las instituciones educativas y a la familia, siendo éste el paradigma socializador que se im-pondrá en Occidente.

A pesar de la homogenización mencionada, como ocurre con otros fenómenos sociales como la vejez o la inmigración, no hay una única infancia, sino muchas, por lo que una característica inicial de la infancia es su diversidad. Esta heterogeneidad vendrá marcada por una serie de variables que le infl uyen, la condicionan y que, por tanto, nos van a servir para delimitarla aún más. El ambiente familiar, la clase social, el sistema social global, o el número de miembros del hogar, van a ser determinantes en la confi guración fi nal del fenómeno de la infancia.

Si ahondamos en los tipos de sistemas sociales donde se desarrolla la infancia nos encontramos de inmediato con notables diferencias vinculadas sobre todo con el nivel de desarrollo que impera en estos sistemas. Así, por ejemplo, a nivel demográfi co el peso de los menores en los países desarrollados es mucho menor que en Latinoamérica, sin em-bargo el interés por su desarrollo integral y protección es mucho mayor. Mención especial merece China, donde el crecimiento demográfi co se vive como una amenaza, dando lugar en los últimos años a políticas demográfi cas restrictivas, con notables repercusiones cuan-titativas y de género en el proceso “natural” de la infancia.

Otro hito fundamental, en la delimitación del proceso de la infancia y su caracteri-zación, es su vinculación con el Estado Social o Estado del Bienestar. La implantación en Occidente de los llamados Estados del Bienestar tras las Segunda Guerra Mundial, a excepción de algunos países como España, refuerza notablemente el apoyo a la familia y a la infancia a través de diversos programas de índole social.

A nivel internacional, dos hechos han sido determinantes en el cambio del estatus so-cial y jurídico de la infancia. Por un lado, la Declaración de los derechos del niño de 1959, donde se refl ejan sus derechos fundamentales; y por otro, la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, que ratifi can 191 Estados a los que convierte jurídica-


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mente en responsables de sus políticas en relación a la infancia. Se reconoce a los niños como sujetos de pleno derecho ofreciéndoles protección frente a toda forma de maltrato y explotación, así como el derecho a la libre expresión y libertad de conciencia.

En cierta medida, el anterior hito legislativo a nivel internacional surge como resulta-do de los problemas acumulados por la población infantil en los países subdesarrollados, como su participación en confl ictos bélicos o su explotación laboral, pero también por las propias necesidades en los países desarrollados.

Tras la breve revisión histórica realizada, podemos afi rmar que la infancia es una construcción social. Es por esa razón, que la infancia es un concepto complejo y difícil de defi nir con exactitud, donde las peculiaridades de cada disciplina y sus criterios de demarcación (biológicos, psicológicos, legales, sociales, educativos o económico-labo-rales) pueden infl uir en su análisis y el alcance de sus dimensiones. Como es evidente la mayor difi cultad estriba en delimitar la infancia por su cota superior. Para las ciencias sociosanitarias la infancia no suele tener una cota superior clara, pues depende del desa-rrollo físico y psicológico que no tiene una edad exacta; para el área jurídica se tienen varias referencias cronológicas, como la edad de emancipación; en el área educativa, los limites los impone el sistema educativo reglado y sus niveles o grados obligatorios; para la economía, la referencia sería la edad laboral. Por su lado, la Sociología, al entender la infancia como una construcción social, su delimitación como fenómeno social y como grupo social vendrá determinada por las defi niciones y acotaciones de las otras ciencias, pues de alguna manera lo que la sociedad entiende como infancia estará estrechamente ligado a los límites socialmente aceptados, en los que se deben tener en cuenta los avances laborales, jurídicos, etc. En defi nitiva, estamos ante un concepto dinámico y cambiante, y más aún si ampliamos el campo de estudio a otras fronteras o países con distinta cultura, legislación o nivel de desarrollo.

Una de las cotas más aceptadas es la delimitación educativa y laboral, que coinciden en España en los 16 años. Sin embargo, esta delimitación cronológica no siempre va a co-incidir con las que establece la biología, la psicología o el derecho. Por ello, sin negar que exista una cota o limite de edad, es preciso ampliar esta cota si se pretende que el concepto tenga validez universal, es decir, en el que puedan caber las distintas connotaciones del entorno cultural y social donde se da este proceso. Sin ir más lejos, ni siquiera en la Unión Europea hay unicidad en el límite cronológico que marcaría la enseñanza obligatoria.

Una de las difi cultades para defi nir la infancia es su naturaleza cambiante, ya que se-gún sean los cambios demográfi cos y culturales ésta ofrecerá rasgos diferenciados a través del tiempo. No obstante, existe una característica de la infancia que permanece constante a pesar de los cambios en el tiempo: la dependencia. Que el niño sea dependiente de la estructura familiar, o en su defecto de quien le sustituya, determina la condición de la niñez. Del mismo modo, cuando la dependencia se atenúa se considera que se inicia la adolescencia, la cual precede a la autonomía de los adultos. Si bien esta defi nición no acota claramente la infancia, si establece por delimitación negativa lo que no es infancia.

Como señala Rodríguez Pascual (2000), es más constructivo señalar aquellas caracte-rísticas que pueden ayudar a identifi car la infancia como objeto de estudio. Según el autor, la infancia constituye un fenómeno societario no exclusivamente previo a lo social, sino inserto en la propia estructura de las sociedades, que se caracteriza por:


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a) su dependencia, no solo social, sino física en los primeros años y que se centra habitualmente en la familia;

b) su duración (dimensión temporal), que a pesar de ser variable, es consistente en cuanto que supone un tiempo acotado desde el nivel máximo de dependencia hasta la autonomía del individuo, y que en la sociedad occidental podría coincidir con el periodo de escolarización obligatoria.

c) la identifi cación y uso que los propios agentes sociales hacen de ella, en la medida en que la sociedad marca una diferencia entre niños y adolescentes, que viene a tener su propia traducción en términos jurídicos, lingüísticos, culturales, etc. Esta característica es fundamental en cuanto que marca el grado de diversidad de la infancia en distintos contextos culturales y, por tanto, es imprescindible tenerla en consideración en cualquier investigación.

En suma, la infancia es una construcción social, muy vinculada con los cambios socia-les y en especial los que acontecen en la estructura familiar, por lo que para comprender su defi nición, signifi cado y alcance se debe tener en cuenta principalmente las identifi ca-ciones de ésta que realizan los agentes sociales de un contexto cultural dado.

2. INFANCIA Y RIESGO SOCIAL

La fl exibilidad laboral que preconiza el mercado de trabajo actual desencadena una fragmentación de los empleos entre los llamados periféricos y centrales (Gordons, 1987). Esta dualización laboral que impone el mercado va a tener repercusiones, no solo económi-cas, vinculadas a los ingresos, sino también sociales. La precarización en el empleo (sala-rio, horario, tipo de contrato), que sufren los trabajadores y trabajadoras de la denominada periferia laboral, puede trascender en exclusión social cuando concurren diversos factores relacionados con la salud, las relaciones socio-familiares o la educación/cualifi cación. De esta forma muchos hogares se pueden transformar en propios focos de marginación y des-protección para la infancia. En defi nitiva, la dualización laboral genera nuevas familias que por otras condiciones añadidas (barrio, estrato social, défi cit de salud o drogodependencia) pueden no ser capaces de mantener y asegurar el desarrollo adecuado de la infancia.

En este contexto, la diversidad de riesgos sociales de la infancia es muy amplia (margi-nación, explotación, inadaptación, maltrato,…), tanto que para su estudio y análisis suelen emplearse epígrafes como: necesidades sociales de los niños o inadaptación de menores con requerimiento de los servicios sociales, dependiendo del enfoque que predomine en su análisis (jurídico, pedagógico, sociológico, etc.). Sin embargo, es usual que todo este combinado de sectores o parcelas se englobe bajo el paraguas de niños en situación de riesgo social. La propia designación generalizada denota la importancia de los aspectos sociales.

Aunque uno de los campos que más han atraído la atención de los científi cos socia-les respecto a la infancia ha sido el de la marginación y el comportamiento desviado, el concepto de situación de riesgo social es mucho más amplio y multidimensional, como la infancia misma. Siguiendo a Casas (1991: 377) “el conocimiento de la situación de riesgo se basa en la experiencia acumulada, cuando se observan constancias en determinadas si-


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tuaciones concretas individualizadas, previas a la emergencia del problema. Posteriormente se comprueba que existen correlaciones complejas entre distintos factores que coinciden o se acumulan”. En este sentido el autor realiza algunas matizaciones acotando el concepto de riesgo en la infancia. Por un lado el interés por el riesgo viene asociado al interés por la prevención. Al mismo tiempo riesgo indica una relación con un resultado no deseado, es decir por la presencia de un factor o factores que aumentan la probabilidad de que aparezca una determinada situación o conducta.

Además, no se debe olvidar que el riesgo no es individual, del niño en cuestión, puesto que surge en una comunidad humana, siendo preciso contextualizar dicha comunidad en sentido amplio y sus conexiones con otros contextos superiores o inferiores. Como señala Casas (2001), diversas investigaciones han demostrado las conexiones entre niños maltra-tados; padres que maltratan y sus relaciones entre sí y con los hijos; el estrés familiar; y la existencia de un apoyo social mínimo a la familia con variables de la estructura social que infl uyen en la familia (pobreza, madres solas, etc.) y con factores de nuestra cultura individualista, que reduce el sentido de responsabilidad hacia los niños.

Si bien es cierto el riesgo social de niños en familias desestructuradas, es preciso co-nocer qué elementos de éstas inciden y cómo, sin olvidar que pueden existir otros factores que minimicen o amplíen el riesgo, como la resistencia personal del niño o su entorno ambiental global, más allá de la familia. De este modo, para comprender mejor estos fenómenos se deben adoptar perspectivas cada vez más amplias, más fundamentadas eco-lógicamente y desde distintos niveles: individual, familiar, comunitario y cultural; es decir, como defi ende la Teoría de Sistemas, como distintos sistemas y subsitemas.

En esta dirección, De Paul (1988) elabora un exhaustivo e interesante estudio donde detalla las diferentes variables que inciden en el maltrato y abandono infantil, contem-plando cuatro niveles: ontogenético (desarrollo y caracterización individual del niño), mi-crosistema (la familia y sus relaciones), exosistema (entorno laboral de padres, vecindad, clase social) y macrosistema (la cultura y situación económica y social dominante). Estas aportaciones serán recogidas más adelante y estructuradas, junto a otras propuestas, en la elaboración de un sistema de indicadores sociales que nos acerque a la medición del riesgo social de la infancia.

3. EL ESTUDIO DE LA INFANCIA

La infancia como proceso multidimensional —social, biológico, psicológico,…— es un campo de investigación donde caben distintos y complementarios enfoques interdisci-plinares y de diversidad metodológica. La existencia de múltiples visiones de la infancia y, por tanto, de diferentes enfoques de estudio, es consecuencia directa de la propia com-plejidad y multidimensionalidad del fenómeno a estudiar.

Diversos autores han realizado esfuerzos en este sentido, ofreciendo alternativas de complementariedad en base a las ventajas de la integración interdisciplinar y la combina-ción de las distintas construcciones metodológicas del objeto. En este sentido, Rodríguez Pascual (2000) afi rma que el papel de la Sociología es de tender a la globalidad, es decir, integrar aportaciones desde otros campos de actividad científi ca en una concepción global de la infancia como fenómeno inserto en una estructura y dinámica particular, de modo


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que asegure que el objeto de estudio va a ser tratado en su totalidad y no parcialmente, como venía sucediendo hasta ahora.

El autor ofrece una exhaustiva clasifi cación de áreas de estudio relacionadas con la infancia, desglosando aquellas parcelas de la realidad social de la infancia que son suscep-tibles de estudios pluridisciplinares y en qué medida debería participar cada disciplina. La matriz de integración multidisciplinar que aporta recoge una clasifi cación general de las matriz de integración multidisciplinar que aporta recoge una clasifi cación general de las matriz de integración multidisciplinardimensiones de estudio y sus características, así como una relación de posibles disciplinas implicadas en el estudio de cada dimensión.

Precisamente, estas dimensiones que emplea el autor serán consideradas más adelante a la hora de proponer una medida del riesgo social de la infancia, entendido como un conjunto de disfunciones de diversa índole (social, familiar, económica, educacional o relacionadas con la salud física y psicológica) que impiden el adecuado desarrollo de la niñez y su posterior emancipación.

También Sánchez Valle (1991: 451) defi ende la necesidad de enfoques interdisci-plinares e investigaciones amplias donde se aúnen esfuerzos desde diversas áreas de conocimiento y en conexión con las distintas administraciones públicas, señalando que “solo desde la teoría proyectada en la práctica y desde ésta en aquella se podrá llegar a ofrecer efi caces políticas sociales”. El autor recomienda el empleo de metodologías plurales y dialogantes donde tengan cabida las diversas disciplinas que coinciden en el estudio de la infancia. Para ello apuesta por la Etnometodología, cuyos precursores principales fueron Garfi nkel y Cicourel en los años 60 y cuyas aportaciones metodo-lógicas parten de la acción social y de la conducta social signifi cativa. Como señala el autor, la Etnometodología trata de investigar viviendo dentro de los marcos de refe-rencia, obteniendo conocimiento directo. De este modo, técnicas como la observación experimental, la entrevista, el material histórico o el análisis de contenido se adecuan perfectamente al estudio de cualquier situación de la infancia, como pueda ser: sus derechos sociales, las pautas de atención a la infancia (familia, escuela) o programas de atención sanitaria, entre otros. Todos ellos pueden enfocarse perfectamente comple-mentando diversas metodologías.

Estas directrices metodológicas han sido puestas en práctica por el Colectivo IOE (1989, 1991) en investigaciones sobre la infancia donde combinan el análisis del pro-ceso histórico que confi gura la infancia actual, con el estudio a niños reales a través de la observación participante en distintos contextos sociales y la entrevista a informantes cualifi cados.

Sin cuestionar las posibilidades de la Etnometodología para el estudio concreto de la infancia, si se deben reconocer ciertas limitaciones que proceden del uso casi exclusivo de técnicas cualitativas, descartando por tanto el valor de las estadísticas y las encuestas entre otros aspectos.

Abogando por la globalidad, lo mas adecuado será intentar compaginar las diversas posibilidades metodológicas con las que cuentan las ciencias sociales, valorando otras posibilidades como el uso de la Teoría de Sistemas de Parsons. Desde la Teoría de Siste-mas, toda sociedad puede ser considerada como un todo organizado, como un conjunto de elementos en interacción. Los sistemas y sus dinámicas deben ser entendidos en referencia a las interacciones que se producen en cada una de sus partes. La infancia puede ser estu-


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diada desde el análisis de sistemas como un sistema que pertenece a un suprasistema (lo social) y a la vez susceptible de formar subsistemas.

En esta línea, Alvira. (2001) propone un sistema de evaluación de la atención a la in-fancia, desarrollando el caso concreto de la Comunidad de Madrid, donde contempla los diferentes niveles de infl uencia en las situaciones de riesgo y, por tanto, en el campo de la acción y evaluación.

Partiendo de las premisas mencionadas de globalidad y complementariedad, a conti-nuación se realizará una propuesta de acercamiento a la medición de las situaciones de riesgo social en la infancia, a partir de un Sistema de Indicadores Sociales, basado en la Teoría de Sistemas, aunque teniendo en cuenta las aportaciones de otras opciones meto-dológícas.

4. LA MEDICIÓN DEL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

Para desarrollar una política integral de apoyo a la infancia se deben tener en cuenta múltiples factores: el ejercicio y cumplimiento de los derechos sociales de los niños, los procesos de socialización en la familia, la educación formal e informal, los aspectos relacionados con la salud, la participación, el cuidado de la infancia en situaciones de des-protección social, el surgimiento de problemas relacionados con el consumo de sustancias tóxicas, entre otros.

En este sentido, los sistemas de indicadores sociales pueden resultar una adecuada herramienta de apoyo a las políticas integrales para la infancia, ya que nos permitirán acercarnos a la medición de su efi cacia, como se verá más adelante.

Los sistemas de indicadores sociales se desarrollan paralelamente al movimiento cien-tífi co del estudio de la calidad de vida en los años 60. De esta tendencia forman parte una serie de investigaciones interesadas por el bienestar y la forma de medirlo. En 1966, Raimond Bauer publica su libro: Social Indicators, en EEUU, que da nombre a este campo de investigación y refl eja el interés por la calidad de vida, así como la preocupación por desarrollar indicadores sociales. Más adelante, en 1975, aparece la primera revista espe-cializada: Social Indicator Research (Setién, 1993: 4).

Tanto en EEUU como en organismos internacionales se desarrollan, a partir de los años 60, Sistemas de Indicadores Sociales para el estudio de la calidad de vida, como los de la ONU y el de la OCDE. Estos organismos internacionales sirvieron para marcar pautas y homologar criterios internacionales. Con estos referentes, casi todos los países desarro-llados inician la elaboración de Sistemas de indicadores sociales, o al menos, informes sociales basados en indicadores sociales.

En España, aparecen los primeros Informes Foessa en los años 60. El INE publica en 1975: “Panorámica social”. Salustiano del Campo en 1972 escribe “Los indicadores sociales a debate”. Y, más recientemente, surgen lo que ya podemos llamar verdaderos Sistemas de Indicadores Sociales, como son los elaborados por el INE en 1991 y 2004 y los construidos por las instituciones regionales del País Vasco y de Andalucía. Del mismo modo, se han realizado propuestas de sistemas de indicadores parciales, centrándose en una de las áreas, el trabajo, con el objeto de medir su calidad en el entorno de la Unión Europea (Hernández Pedreño, 2005). También cabe mencionar la revisión de la propuesta


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de indicadores de la Unión Europea para medir la desigualdad y la exclusión social reali-zada por Ayala (2006) y su aplicación al caso de España.

Podemos defi nir un Sistema de Indicadores Sociales como: “todo intento sistemático e integrado para conceptualizar, operacionalizar y medir por medio de un conjunto de indicadores, la diversidad de aspectos que conforman el bienestar o la calidad de vida de una sociedad” (Setién, 1993: 45).

Por tanto, la elaboración de un Sistema de Indicadores Sociales exige un desarrollo conceptual previo y un posterior recabamiento de datos.

La sistematización se realiza en base a áreas, dimensiones e indicadores. Del análisis de las necesidades se desprende la selección de áreas de necesidad que comprende la cali-dad de vida: como salud, trabajo, vivienda, ocio, política o educación, entre otras muchas. Las dimensiones serán los aspectos importantes, dentro de cada área, seleccionados des-pués de un análisis de los hechos en relación a las metas sociales. Los indicadores sociales son medidas de hechos relevantes dentro de cada dimensión que posibilitan comparaciones interespaciales e intertemporales y que, evaluadas conjuntamente dentro del sistema, per-miten conocer el lugar en el que está una sociedad, respecto a su calidad de vida y hacia dónde se dirige en relación a sus metas.

En los sistemas de indicadores se incluyen, tanto indicadores de medidas objetivascomo subjetivas, pues representan informaciones importantes y complementarias:

Las medidas objetivas muestran las condiciones en que socialmente se encuentran los indicadores. Suponen la concepción de la calidad de vida como vida objetiva, donde la medida tenderá a mostrar la situación social y el cambio que en ella se produce a través de datos cuantitativos objetivos.

Las medidas subjetivas introducen las valoraciones de los individuos sobre el proceso y las condiciones, así como la importancia que revisten para los sujetos. Se utilizan los indi-cadores de satisfacción que miden la realidad subjetiva que vive la persona, la satisfacción psicológica, la felicidad o la plenitud de vida.

Existen diversos modelos de Sistemas de Indicadores Sociales, que van ligados al uso de unos u otros indicadores, conformando los diferentes paradigmas: Normativo, del Cam-bio, Cultural y de Síntesis (Setien, 1993: 12-14).

En el llamado Paradigma Normativo, el sistema de indicadores sociales se establece en base a metas sociales, seleccionadas por consenso político. Está orientado para usarse como medio de acción política gubernamental. Mide la calidad de vida a través de las condiciones objetivas.

El Sistema de Indicadores Sociales, dentro del Paradigma del Cambio, es un repertorio de medidas para mostrar el cambio social y medir el bienestar en las áreas seleccionadas. El objetivo de este sistema es buscar áreas de interés y determinar los efectos de las po-líticas públicas.

En tercer lugar, tenemos los modelos que se enmarcan en el Paradigma Culturalista, son los que utilizan exclusivamente indicadores subjetivos. La calidad de vida se centra en el concepto de satisfacción, es decir, entendiendo la calidad de vida como satisfacción de necesidades. La calidad de vida se entiende como percepción subjetiva.

Por último, estaría la perspectiva integradora de los aspectos subjetivos y objetivos de la calidad de vida. Este modelo estaría dentro del Paradigma Actual o de Síntesis. Este tipo


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de enfoques se apoya en la Teoría de Sistemas Sociales de Parsons, que permite conexionar dimensiones y perspectivas subjetivas y objetivas.

Una vez conocidas las tipologías de los Sistemas de Indicadores Sociales, se hará una aplicación concreta para la medición de las situaciones de riesgo social de la infancia a través del Paradigma de Síntesis. Este paradigma es el que más se adecua a nuestro objeto de estudio, tanto por su multidimensionalidad como por la pluralidad multidisciplinar y metodológica que en ella confl uyen. Esta propuesta se hace desde la Teoría de Sistemas, pues es la más globalizadora y la única que permite abarcar todos los ámbitos o áreas que determinan el riesgo en la infancia, como pueda ser la salud, la educación o la seguridad, entre otras.

Tras revisar las interesantes aportaciones mencionadas en epígrafes anteriores, sobre todo las realizadas por De Paul (1988), Casas (2001), Alvira (2001), Rodríguez Pascual (2000) y Setién (1993), se han defi nido nueve grandes Áreas de estudio que se descom-ponen en dimensiones propias, las cuales se medirán a través de indicadores subjetivos y objetivos. En concreto las nueve Áreas que se proponen son: 1) Salud, 2) Trabajo/Activi-dad, 3) Vivienda, 4) Renta/Ingresos familiares, 5) Educación, 6) Ocio y participación, 7) Seguridad, 8) Familia y 9) Entorno fi sico-social.

Respecto a las dimensiones de cada una de estas Áreas, al tratarse de menores y debi-do a la subordinación y dependencia de éstos respecto a la familia en la que se insertan, gran parte de ellas vienen referidas a la familia del menor, al igual que los indicadores correspondientes.

En cuanto a los indicadores que nos acercarán al conocimiento y medida de cada di-mensión, se realizan varias propuestas en cada dimensión sin ánimo de ser exhaustivos al respecto.

La propuesta completa, Áreas, Dimensiones e Indicadores para medir la situación de riesgo en la infancia sería la siguiente:

1. Salud1.1. Estado de salud propio: morbilidad hospitalaria, incapacidades permanentes, des-

equilibrios psicológicos, etc.1.2. Estado de salud de padres y cuidadores: morbilidad hospitalaria, incapacidades

permanentes, desequilibrios psicológicos, etc.1.3. Atentados contra la salud: consumos nocivos (alcohol, tabaco), hábitos de ejerci-

cio físico, etc.1.4. Prevención de la salud: cobertura sanitaria y acceso a cuidados de salud, etc.

2. Trabajo/Actividad2.1. Actividad laboral de padres: ocupación de padres, estabilidad laboral, etc. 2.2. Grado de conciliación laboral-familiar de padres: trabajo de ambos, duración de

la jornada, reparto de tareas, etc.2.3. Actividad económica del menor: tipo de actividad productiva, tiempo realizándola,

horario, lugar, etc.


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3. Vivienda3.1. Estado de la vivienda: ubicación y tipo barrio, calidad de la construcción, etc.3.2. Condiciones de la vivienda: índice de hacinamiento, falta de equipamientos bási-

cos, etc.3.3. Seguridad en ocupación de la vivienda: régimen de tenencia, etc.3.4. Accesibilidad de la vivienda: facilidad de acceso, etc.

4. Renta/Ingresos familiares4.1. Nivel de renta: renta disponible por persona y mes, adecuación renta-necesidades,

etc.4.2. Distribución de la renta: distribución de los ingresos por deciles, ratio de desigual-

dad de renta, etc.4.3. Nivel de vida material (relación consumo-ahorro): ahorro per cápita, distribución

de los gastos según nivel de consumo, etc.

5. Educación5.1. Nivel educativo: acceso a la educación, grado de escolarización, tasa de fracaso/

éxito, etc.5.2. Recursos para la educación: gasto familiar en educación, etc.5.3. Efi cacia del producto educativo: hábitos culturales, aspiraciones de continuación

de estudios, etc.

6. Ocio y participación6.1. Tiempo disponible para el ocio: tiempo libre diario y de fi n de semana, etc.6.2. Utilización del tiempo: actividades de tiempo libre, frecuencia y lugar de desarro-

llo, etc.6.3. Valoración del ocio: aspiraciones respecto al ocio, valores que compiten con el

ocio, etc.

7. Seguridad7.1. Nivel de seguridad: existencia y frecuencia de malos tratos, abusos sexuales, etc.7.2. Prevención de riesgos: existencia y conocimiento de medidas protectoras, etc.7.3. Historial delictivo de la familia: delitos de padres, delitos del menor, etc.

8. Familia8.1. Estructura y composición de la familia: tamaño y tipo de miembros que la com-

ponen, vínculos parentales, edad de los padres, hermanos y otros miembros, etc.8.2. Relaciones familiares: distribución de tareas, toma de decisiones, tipo de autori-

dad, grado de confl ictividad familiar, interacción con la familia extensa, satisfac-ción con la familia, etc.

9. Entorno físico-social9.1. Condiciones del medio natural: nivel de contaminación de suelo, aire y agua,

etc.


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9.2. Condiciones del entorno físico: densidad de población, tipo de hábitat (rural/urba-no), etc.

9.3. Calidad del entorno: relaciones con vecinos, facilidad de acceso a servicios bási-cos de salud y educación, comunicación y transporte público, etc.

Como se observa, la información que proporcionarían los indicadores propuestos es tanto cualitativa como cuantitativa, la cual sería obtenida por varias fuentes: a través de los propios niños mediante observación; de otras instituciones como los padres, colegios o servicios sociales o, también, de estadísticas ofi ciales. Como es evidente, tanto en la generación de cada tipo de indicadores (de salud, educación, etc.) como en su recogida y tratamiento se hace necesario el trabajo en equipos interdisciplinares.

Como síntesis de la propuesta realizada, se pueden destacar las siguientes conclusiones sobre la medición de situaciones de riesgo en la infancia:

El instrumento de medida del riesgo social es el mismo que el de la calidad de vida, los sistemas de indicadores sociales, por lo que se pueden aprovechar los avances en este campo y adaptarlos a nuestro objeto de estudio.

El riesgo social se relaciona cada vez con más áreas de la vida y, por tanto, se ha de vincular estrechamente a la calidad de vida del contexto social donde se aplique.

La difi cultad de medir el riesgo social en la infancia proviene del hecho de ser éste un concepto multidimensional, que se relaciona con diversas esferas: sociales, económicas, jurídicas, educativas, familiares, etc.

Para una medida global es necesario contemplar todo tipo de indicadores: objetivos y subjetivos o de valoración, pues todos aportan información determinante para evaluar el potencial de riesgo en la infancia. El esfuerzo ha de estar dirigido a cubrir una totalidad coherente que satisfaga, de modo sufi ciente y sin lagunas, el conocimiento del riesgo social en la infancia. Teniendo en cuenta que la selección de información ha de hacerse desde lo deseable, aunque siempre condicionado por lo posible. No siempre se va poder contar con determinados indicadores, ya sea por su compleja elaboración o por el elevado coste de la recogida de dicha información.

Si bien la mejor opción es realizar un sistema integrado, como el propuesto, las difi -cultades son signifi cativas. Por un lado, estaría la decisión de valorar o no todas las Áreas, Dimensiones o Indicadores por igual; en caso contrario debería justifi carse el priorizar unas áreas sobre otras. Aunque, para aspectos como la salud o la educación, podría quedar justifi cada su mayor ponderación en el conjunto, aún restaría la decisión de cuánto más se valoran estas Áreas sobre otras, como la vivienda o la seguridad.

Por otro lado, los análisis no se pueden abstraer de un contexto más amplio, donde se tengan en cuenta factores como el sesgo cultural, que determina la valoración de la satis-facción personal de determinados aspectos, como la valoración de la salud, por ejemplo.

Así mismo, es importante distinguir la información que aportan los indicadores que tienen un valor óptimo de referencia, es decir, cuando existe consenso sobre su valor ideal (generalmente 0/100 ó sí/no), de aquéllos otros que no tienen dicho óptimo. Ejemplos de ello sería la renta mínima de inserción, que marca un nivel mínimo para los ingresos. En caso de no existir valores o niveles de referencia, estos deberían ser determinados por los investigadores, marcándose así diferentes grados de emergencia en el riesgo de esa área.


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Estos niveles defi nidos deberían estar en conexión con las prioridades de cada sociedad en cuanto a lo que se entienda por riesgo social.

En defi nitiva, si bien la propuesta realizada no pretende ser exhaustiva sí pone de ma-nifi esto algunas cuestiones que se vienen adelantando en este trabajo. En primer lugar, la complejidad de medir un fenómeno cambiante y diverso como es la infancia; en segundo lugar, la necesidad de avanzar en su conocimiento y estudio interdisciplinar para poder llevar a práctica auténticas políticas integrales a su favor; y por último, la apuesta por metodologías diversas que se complementen entre sí y que nos informen de la situación de la infancia, tanto desde enfoques cuantitativos como cualitativos, como se combinan en la propuesta realizada de un sistema de indicadores sociales para acercarnos a las situaciones de riesgo de la infancia.

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CAPÍTULO 2

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA INFANCIA

Amparo Marzal Martínez Directora General de las Familias y la Infancia

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

La infancia, como grupo social, es un colectivo que en los últimos años ha contado con un considerable aumento del interés social, científi co y político. A la toma de conciencia internacional del menor como ciudadano sujeto de derechos hay que añadir la creciente consideración de la infancia como una parte más de las responsabilidades públicas, aban-donado el campo de lo privado. Esta orientación es especialmente evidente en los casos en que el entorno familiar o social contiene un riesgo para el menor. Los niños y adolescentes son un colectivo caracterizado por una especial vulnerabilidad.

La propia evolución del concepto de protección a la infancia ha generado en cada mo-mento un modelo de los servicios a ofrecer a esa población infantil que debía ser protegida. Se produce, paulatinamente, un paso importante desde el concepto de institución al de sistema, entendiendo éste como un conjunto de recursos sistemáticamente organizados y capacitados para ofrecer diferentes respuestas a las situaciones diversas con las que haya que operar.

La Constitución española de 1978 determina en su día, una nueva concepción de los derechos de la infancia. El artículo 39 establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos que serán iguales ante la ley. Los niños gozarán además de la protección prevista por los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos. Ade-más, se concibe a los niños y niñas como sujetos de derechos, y no como meros objetos de protección, y les corresponden todos los derechos salvo que, por razón de su edad, le sean excluidos.

En diciembre de 1990, el Parlamento español ratifi ca la Convención de Naciones Uni-das sobre Derechos de la Infancia. Los derechos enunciados en la Convención pertenecen al ordenamiento jurídico español.

En este marco, emergen los niños y adolescentes como ciudadanos y sujetos sociales y de derechos, con un papel más activo y protagonista en la sociedad, y emerge asimismo una conciencia creciente entre los adultos acerca de su identidad, de sus problemas y de sus necesidades.

Desde entonces, la legislación española va dando pasos sucesivos: Ley 21/87 de 11 de noviembre por la que se modifi ca el Código Civil (en ella fi gura ya el principio del interés

AMPARO MARZAL MARTÍNEZ

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superior del menor, se incluye la desjudicialización de los primeros escalones del proceso de protección…), Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (reconocimiento pleno de la titularidad de sus derechos y de su capacidad efectiva para ejercerlos…), Ley 45/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, Ley 5/2000 de Responsabilidad penal del Menor…

Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonomía, han procedido a promulgar leyes que contienen los principios, medidas y prestaciones de la protección social y establecen una red de equipamientos y servicios que confi guran los Servicios Sociales en todo el territorio del Estado, con su primer (administración local) y segundo nivel de atención. En el ámbito autonómico, las políticas para la infancia y la juventud han recibido una atención especial. Un claro exponente de este interés es el importante desarrollo normativo que recoge la experiencia social, institucional y profesio-nal en la atención a la infancia, como sujetos de derechos que en ocasiones requiere una especial protección enmarcada en su entorno más próximo, la familia.

El interés y preocupación por la mejora de un sistema de Atención Social a la Infancia, dentro del Sistema Público de Servicios Sociales, se sitúa en el marco de la cooperación entre el MTAS y las Comunidades Autónomas, y se desarrolla a través de varios me-canismos de coordinación y deliberación: La Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales (Consejeros y Consejeras), la Comisión Ínter autonómica de Directores y Directoras Ge-nerales y las Comisiones técnicas .

En este mismo ámbito de Cooperación entre administraciones públicas, el MTAS suscribe con las CCAA convenios cofi nanciados, referidos al ámbito de la infancia y las familias:

• Programas Experimentales sobre Malos Tratos: Prevención en situaciones de riesgo y tratamiento de familias en cuyo seno se producen malos tratos. La aportación del MTAS para el año 2005 ha sido de 915.750 euros. El acumulado desde 1991, año en que se suscriben por vez primera es de más de 10 millones de euros.

• Conciliación entre la vida familiar y laboral mediante servicios de atención a la primera infancia: Funcionan desde 1990 y permiten apoyar la creación, manteni-miento, ampliación y mejora de la calidad de los servicios de atención de niños y niñas menores de 3 años. En 2005, la aportación del Ministerio fue de 27.793.000 euros. En la Comunidad Autónoma de Murcia, el MTAS invirtió 1.146.000 euros para actuaciones en 11 proyectos.

• Apoyo a familias en situaciones especiales: SE fi nancian desde 1997, y sus objeti-vos son la atención a familias en situación de difi cultad o riesgo, monoparentales, orientación y mediación familiar, violencia familiar. El Ministerio aportó en 2005 13.702.000 euros. Para la Comunidad de Murcia, 405.000 euros para 32 proyectos cofi nanciados.

• Ejecución de medidas para menores infractores: capacitación de profesionales y medidas alternativas al internamiento. Mtas 3.005.000 euros en 2005 es la aporta-ción del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de los cuales, 88.000 euros son para la Comunidad de Murcia.

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA INFANCIA

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Otra línea de trabajo que nos ocupa es la fi nanciación de programas y proyectos sociales realizados por ONGs.

• Ayudas y subvenciones con cargo a la asignación tributaria del IRPF• Subvenciones a cargo del Régimen General del MTAS.

Entre los objetivos fi guran:

• Promoción de la calidad de vida infantil• Familias en especial difi cultad• Orientación y mediación familiar…• Acogida familiar de menores protegidos por la Administración• Equipamientos residenciales para menores en situación de difi cultad social• Promoción del asociacionismo infantil• Acciones de sensibilización sobre la Convención de Derechos del Niño• Compatibilidad de la vida familiar y laboral…

Catorce millones de euros se distribuyeron en 2005 entre las ONGs para la realización de estos programas.

Quiero señalar a continuación alguna de las líneas estratégicas a favor de la Infancia impulsadas desde la Dirección General de las Familias y la Infancia:

Nuestras líneas de trabajo se apoyan en dos pilares básicos: El Observatorio de la In-fancia y el Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia.

El Observatorio de la Infancia, creado en 1999, nos aporta un marco privilegiado para la refl exión y el intercambio de iniciativas y propuestas sobre la situación de la infancia en España.

Es un auténtico foro de trabajo coordinado entre todas las instituciones que tienen relación con la infancia y la adolescencia: Departamentos Ministeriales, Comunidades Au-tónomas, ONG.s y FEMP, y se está convirtiendo en un referente de primera línea en cuanto a información e iniciativas para mejorar la calidad de vida de la infancia en España.

En la actualidad están en funcionamiento los siguientes grupos de trabajo: ”Menores Extranjeros no acompañados”,”Maltrato Infantil”, “Medios de comunicación e infancia”, “Adopción y acogimiento familiar”, y “Estrategia Nacional de Infancia”. Está prevista la creación en breve de uno sobre “Convivencia e Inclusión”.

Entre las actividades más signifi cativas llevadas a cabo por el Observatorio se encuen-tran:

• Elaboración del II Plan Nacional de Acción contra la Explotación Sexual de la Infan-cia y la Adolescencia. Orienta nuestros recursos a sensibilizar a la población y a los profesionales contra una serie de fenómenos cada día más frecuentes en este mundo globalizado: pornografía en Internet, explotación sexual de la infancia en los viajes y prostitución y tráfi co infantil. En la ejecución de las acciones que se contemplan en el Plan confl uyen competencias del Estado y de las CCAA. Se recoge e integra la participación del tercer sector en el desarrollo de este tipo de actuaciones.

AMPARO MARZAL MARTÍNEZ

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• Coordinación de la Detección, Notifi cación y Registro de casos de maltrato infantil, para mejorar el conocimiento del fenómeno, la formación e instrumentos de los profesionales y la sensibilización general de la población.

• Elaboración del Protocolo de actuación con Menores Extranjeros no acompañados, para la coordinación de todas las instituciones implicadas, en el marco del interés superior del menor.

El Gobierno de España está impulsando, por otra parte y en el seno del Observatorio de la Infancia, la elaboración del primer PLAN ESTRATÉGICO NACIONAL DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA, como consecuencia del compromiso internacional adquirido por España ante la Sesión Especial de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre infancia (22002) y por otro lado, como compromiso de un programa de gobierno que quiere situar la promoción y defensa de los derechos de la infancia en un lugar preponderante dentro de la agenda de políticas públicas, garantizando su aplicación en todo el territorio nacional.

A partir del año 2004, el diseño del Plan Estratégico se orienta hacia la promoción de los derechos de toda la población infantil, incidiendo, como no, en aquellos sectores de población que presentan más riesgos y carencias. Los objetivos —once en total, con nu-merosas medidas que los desarrollan— abarcan la infancia desde una perspectiva integral, con cuestiones referentes al ámbito educativo, sanitario, medios de comunicación, familia etc.

Su fortaleza se centra en la cooperación y la colaboración ínter administrativa, que ga-rantice el equilibrio, la igualdad en la defensa y el ejercicio de los derechos de la infancia y adolescencia en todo el territorio del Estado. Es decir, que suponga un Valor añadido a las actuaciones que se vienen realizando en el desarrollo de las competencias de cada una de las instituciones involucradas.

Se ha realizado un importante esfuerzo para facilitar la participación tanto de insti-tuciones públicas, ONG,s y de la propia infancia en este proceso. Una vez aprobado por los órganos competentes (Pleno del Observatorio, (mayo 2006) Consejo de Ministros (16 de junio 2006)…) habrá de elevarse a las Organizaciones Internacionales que lo solicitan en cumplimiento del documento “Un mundo apropiado para los niños y niñas”, Plan de Acción de Naciones Unidas sobre la Infancia y Adolescencia.

Deseo dar paso a las intervenciones que van a tener lugar en esta I Jornada sobre De-rechos Humanos: Los Derechos de los Niños, agradeciendo la oportunidad de la iniciativa una vez más, y manifestando el deseo del Gobierno de conocer las refl exiones y sugeren-cias que en ellas se hagan, para entre todos contribuir al mayor bienestar de la infancia en nuestro país, y al reconocimiento y atención de sus derechos.


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CAPÍTULO 3

LAS POLÍTICAS FAVORABLES A LA INFANCIA

María Socorro Morente SánchezDirectora de Familia y Servicios Sectoriales

Consejería de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia

Desde fi nales de los años 70, España ha experimentado profundos cambios políticos y de naturaleza sociocultural, que han supuesto trasformaciones sustanciales en las relacio-nes sociales y en la estructura y funcionamiento de las instituciones.

En este clima de cambios, el papel de los niños en la sociedad española ha adquiri-do nuevas dimensiones y el niño ha pasado a ser objeto de atención y reconocimiento, obteniéndose un consenso creciente en la consideración de los niños como sujeto de derechos. Es posible afi rmar que los asuntos relacionados con la infancia juegan un papel importante en el desarrollo tanto de políticas gubernamentales como del marco regulador, marco en el que se puede afi rmar que ha alcanzado un nivel de desarrollo importante.

Tan solo diremos que, en el ámbito estatal, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de Modifi cación Parcial del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil es su principal exponente. En nuestra región la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia, cuyo objeto era establecer el marco de actuación en orden a la protec-ción de la infancia y el respeto a sus derechos e intereses, instrumento que orienta y dirige todas las iniciativas que esta Consejería impulsa con relación a la infancia desprotegida.

Las administraciones públicas tienen que seguir avanzando en el desarrollo de un sis-tema de información que describa el panorama general en que se encuentra la infancia en nuestro país. Es necesario crear mecanismos adecuados para recoger, analizar y publicar regularmente la información requerida para controlar los indicadores sociales relativos al bienestar de la infancia.

La creación de un sistema de comunicación y de información efi caz es indispensable si nos marcamos como objetivo el diseño de unas políticas de infancia coherentes con los mandatos de la Convención de Derechos del Niño, así como compartir información y experiencias fi ables entre autoridades e instituciones. El Observatorio de Infancia, Órgano del Estado donde se encuentran representados todos los Organismos públicos y privados que tienen relación con el ámbito de la infancia, tienen, entre otros objetivos, el mandato de centralizar toda la información existente sobre infancia en el ámbito del territorio na-cional, donde la necesidad de disponer de información homogénea para el cumplimiento

MARÍA SOCORRO MORENTE SÁNCHEZ

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del compromiso de nuestro país con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia al que se debe de aportar cada cinco años.

Junto a esto, no podemos olvidar que España carece actualmente de un marco general para las políticas de infancia de naturaleza realmente intersectorial. Así, a pesar de que en algunos ámbitos concretos se han producido convergencias de sectores distintos para llevar a cabo acciones concretas, creemos que es necesario mejorar la coordinación existente. A nuestro juicio, es esencial que se articulen mecanismos que aseguren la acción integrada de los diferentes servicios y sectores de atención y protección a la infancia. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia estamos trabajando para mejorar la coordinación entre los Departamentos de las diferentes Consejerías, en el ámbito nacio-nal, desde mi punto de vista, sería necesario mejorar la coordinación de forma efectiva la actuación de las diferentes autonomías.

Por otro lado, queremos señalar que la dotación de recursos humanos y económicos destinados a la infancia, aun cuando desde el Gobierno Murciano se ha hecho un esfuerzo considerable en los últimos años en este sentido, siempre son insufi cientes, y tenemos que seguir trabajando en el intento de adecuar los recursos para la atención de la demanda que plantea la población infantil y adolescente. Los responsables de políticas públicas de infancia de las distintas autonomías debemos procurar no llegar al extremo de que la desigualdad de los recursos disponibles en cada Comunidad, posibilite el que el menor tenga más o menos opciones de obtener un apoyo integral en función de la autonomía en la que resida.

Junto a esto, también es necesario impulsar la promoción legislativa de los derechos de los niños, coordinándonos para que no existan diferencias sustanciales entre las Comuni-dades, que en defi nitiva, eviten que coexistan en nuestro país distintas formas de entender las necesidades y los derechos de la infancia.

Nos queda, pues, a pesar de los indudables avances que se han producido en los últi-mos años en relación con la infancia, todavía un importante camino por recorrer. Desde las distintas administraciones (estatal, autonómica y local) debemos seguir trabajando para alcanzar el objetivo fi nal de proporcionar a los niños una vida mejor.

Con todo no debe de dejar de destacar, que el apoyo a la infancia y adolescencia constituye uno de los ejes fundamentales de la política social del Gobierno Murciano, que pretende en el futuro impulsar nuevas ayudas importantes para una efectiva protección de sus derechos, que se recogerán en el Plan de Promoción a la Familia de la Región de Murcia, que está actualmente en una fase muy avanzada de elaboración.

Una medida importante que se recoge en este Plan es “Proporcionar protección jurí-dica y social a los menores que se encuentren en situación de desamparo/riesgo social, favoreciendo el mantenimiento del menor en el medio social”, que contempla el desarrollo normativo de las medidas de protección de menores establecidas en la Ley de la Infancia de la Región de Murcia y la elaboración de un Plan Integral de atención a menores en difi cultad social, acciones que coadyuvarán sin duda a fortalecer los derechos de los niños y niñas en nuestra región.

Las políticas de la infancia que desarrollemos deben garantizar la cohesión social y es-tablecer la solidaridad entre generaciones y territorios; tener la consideración de derechos subjetivos universales; no excluir a nadie por razón de sexo, edad, orientación sexual, etnia

LAS POLÍTICAS FAVORABLES A LA INFANCIA

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u origen; potenciar los programas activos, preventivos y rehabilitadoras; todo ello desde una concepción integral y trasversal de los problemas de la infancia. Esas garantías deben hacerse efectivas desde el protagonismo de la acción pública, que debe tener un papel de liderazgo, en colaboración con organizaciones e instituciones, que garanticen una gestión de las políticas para la infancia efi caz, transparente, ágil, fl exible, integral y participativa.

Desde este planteamiento, los principios orientadores para las políticas de infancia deben:

— Considerar a los niños y niñas como sujetos de derecho y como actor social (las Administraciones, a sus distintos niveles, deben asumir la responsabilidad y garan-tía de los cumplimientos de estos derechos).

— Promover una visión integral sobre los derechos y al mismo tiempo seleccionar estrategias y acciones específi cas.

— Defi nir metas considerando el pleno cumplimiento de los derechos.— Promover logros sostenibles para la niñez y adolescencia.— Promover alianzas interinstitucionales y reformas legales que contribuyan al cum-

plimiento de los derechos.— Analizar las necesidades de la infancia sobre la base de las desigualdades sociales,

económicas, étnicas y de sexo.

ESTOS PRINCIPIOS ORIENTADORES

Por último, es importante subrayar que es necesario construir una base de apoyo en la sociedad para que fi guren los derechos de la infancia entre nuestras prioridades: los go-bernantes, los profesionales, los medios de comunicación, el sector privado y la sociedad civil.

Esa base social se conseguirá con la sensibilización de la sociedad, a través de forma-ción, de actividades de sensibilización y difusión en los medios de comunicación, coordi-nando a las diversas instituciones, administraciones e integrantes de la sociedad civil.

Hay que favorecer el diálogo continuo entre las administraciones, instituciones y orga-nizaciones, coordinando a todas aquellas que trabajan en el ámbito de la infancia.

Debemos conformar una base amplia y representativa socialmente para lograr un fi de-digno respeto a los derechos humanos y de ahí, los de la infancia específi camente.


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CAPÍTULO 4

LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA BUENA PRÁCTICA SOBRE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

José Antonio Parra OrtegaJefe de Servicio de Protección de Menores

Dirección General de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia

La Convención sobre los Derechos de la Infancia, aprobada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, hace jurídicamente responsables de sus políticas en relación con la infancia a todos los estados que la ratifi -quen. La Convención forma parte del ordenamiento jurídico interno de España. Cuando un Estado ratifi ca la Convención, por otra parte, debe examinar su legislación para hacerla conforme a las disposiciones de aquella, pero además se declara obligado, ante la Comu-nidad Internacional, a observar esas disposiciones en el diseño e implementación de las políticas y planes de acción.

La Cumbre Mundial a favor de la Infancia, celebrada en septiembre de 1990, hizo una Declaración Mundial sobre la supervivencia, la Protección y el Desarrollo de la Infancia y aprobó un Plan de Acción cuyo desarrollo se evidenció en el decenio de 1990. El compromiso contraído por los países fi rmantes de la citada Declaración y el Plan de Acción, entre los que se encontraba España, supuso la consagración de la Convención de los Derechos de la Infancia como el criterio fundamental para las políticas, los proyectos y acciones de protección de los niños y niñas y de promoción de sus derechos humanos y de su bienestar y calidad de vida.

El debate suscitado por la Convención sobre el lugar de los niños y las niñas en la sociedad y el papel que han de tener sus derechos y necesidades en la formulación de las políticas y de los programas de acción, marcó un punto de infl exión en la implementación de los Derechos de los Niños al ser éstos la referencia en la articulación del documento “Proyecto de Políticas para la Infancia” elaborado por el Consejo de Europa a mediados de los noventa. El proyecto subraya, en efecto, la responsabilidad institucional y social respecto a los niños y las niñas como sujetos de pleno derecho, a cuyas necesidades han de ser sensibles todas las políticas sectoriales, de manera especial en las situaciones de riesgo y de vulnerabilidad, con una perspectiva de carácter preventivo.

En ámbito de la infancia maltratada, el estado actual respecto a las responsabilidades institucionales tiene su origen en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifi -can determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción ya que establece los principios jurídicos básicos sobre los que organizar un

JOSÉ ANTONIO PARRA ORTEGA

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Sistema Moderno de Atención Social a la Infancia. Las Entidades Públicas, responsables de estos sistemas en sus territorios respectivos, asumen la organización y desarrollo de los mismos como un mecanismo indispensable para garantizar una adecuada atención social a la infancia y sus derechos.

La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, mejoró la normativa vigen-te hasta ese momento en materia de protección jurídica, incorporando aquellos elementos que se habían detectado como necesarios tras varios años de aplicación del nuevo sistema iniciado en 1987. Esta nueva norma comienza en su Título I enunciando un reconocimiento general de los derechos contenidos en los Tratados Internacionales de los que España es parte, como es el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, enunciando algunos de ellos con la intención de dimensionarlos. Supone una innovación y una novedad legisla-tiva destacar y matizar el contenido de derechos como el referido al honor, a la intimidad y a la propia imagen, a la información, a la libertad ideológica, al derecho de participación, asociación y reunión, a la libertad de expresión y fi nalmente el derecho a ser oído. En idéntico sentido de matizar y profundizar en algunos de los derechos más importantes, la Ley de la Infancia de la Región de Murcia de 1995, referencia en su texto los relativos a la identidad, a la intimidad y a la propia imagen, a la educación y a la salud.

Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonomía, han regulado la atención a la infancia en sus respectivas leyes o desarrollos reglamentarios, donde se recogen y regulan, con mayor o menor amplitud y precisión los supuestos de protección a la infancia y a la familia, la ordenación del régimen y funcionamiento de las instituciones y establecimientos de protección a la infancia, y en algunos casos, la protec-ción de los derechos de todos los niños y niñas en su ámbito territorial.

Todo este entramado de normas o instrumentos, ha permitido emerger en los últimos años, una nueva visión de la infancia como sujeto social y como sujeto de derechos, situación merecedora de una respuesta equilibrada por parte de la administración pública, incorporan-do a sus programas compromisos que permitan que las nuevas necesidades sobre la infancia sean coincidentes con las acciones que esta desarrolla en el marco de sus competencias.

Son muchos los programas que desde la Dirección General de Familia y Servicios Sectoriales se desarrollan en el territorio de la Comunidad Autónoma, dirigidos al cum-plimiento real de los derechos reconocidos a la infancia, no siendo conveniente hacer una relación de todos ellos, pero sí destacar como más recientes o novedosos, los dirigidos a facilitar la relación paterno-fi lial, garantizando la seguridad y el bienestar de los menores en situaciones de confl icto (Puntos de Encuentro Familiar); a la valoración, diagnóstico y tratamiento de niños y adolescentes con sospechas de estar siendo objeto de abuso sexual (Valoración Diagnóstica de Abusos Sexuales); a la resolución de determinados confl ictos intrafamiliares (Mediación Intergeneracional), y por último la atención de niños desprote-gidos recién nacidos por familias acogedoras evitando su institucionalización (Acogimien-tos Familiares de Urgencia).

Se puede concluir afi rmando que se ha recorrido un fértil e intenso camino conse-cuencia del esfuerzo realizado por los organismos públicos y todos los agentes sociales que operan en torno al mundo de la infancia, sin perder de vista el futuro, donde tener conciencia de la necesidad de dar nuevos impulsos al desarrollo de la Convención de los Derechos de los Niños permitirá el efectivo ejercicio de los mismos.


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CAPÍTULO 5

PARTICIPACIÓN Y POLÍTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

Enrique Pastor SéllerProfesor de Sociología y Política Social. Universidad de Murcia

Julia García ÁlvarezCoordinadora Área Social del Ayuntamiento de Fuenlabrada

1ª PARTE: POLÍTICA SOCIAL Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL

Enrique Pastor Séller

1. LA TRANSVERSALIDAD DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LOS PROCESOS DE DESARROLLO LOCAL A ESCALA HUMANA

1.1. La importancia de la participación social en el ámbito local

Democracia y participación son procesos inseparables, implican reconocer la plurali-dad del pensamiento, opiniones, convicciones y visiones de los asuntos. Etimológicamente, el término democracia alude a la idea de poder del pueblo, siendo un elemento central la existencia de procedimientos que permitan a los ciudadanos algún tipo de participación en el ejercicio del poder. Por su parte, participar, en el caso que nos ocupa, supone tomar parte en la gestión de los asuntos públicos de la vida cotidiana local, con el fi n de “…infl uir directa o indirectamente en las políticas...tiene esta voluntad de infl uir en la realidad” directa o indirectamente en las políticas...tiene esta voluntad de infl uir en la realidad” directa o indirectamente en las políticas...tiene esta voluntad de infl uir en la realidad(Font y Blanco, 2003: 15).

La participación es un asunto central y de actualidad en el debate político, civil, asunto central y de actualidad en el debate político, civil, asunto central y de actualidadprofesional y académico en general, y con un signifi cado sustantivo en los profesionales vinculados directamente con las Políticas Sociales Municipales, en particular. La comple-jidad e interdependencia de las situaciones de difi cultad con las que se enfrentan políticos jidad e interdependencia de las situaciones de difi cultad con las que se enfrentan políticos jidad e interdependencia de las situaciones de difi cultady profesionales en los contextos locales, requiere de interacciones refl exivas y dinámicas de los diferentes actores sociales, siendo la participación un elemento consustancial en este nuevo contexto relacional. Por su parte, la perspectiva multifacética del Bienestar y el

ENRIQUE PASTOR SÉLLER Y JULIA GARCÍA ÁLVAREZ

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Desarrollo Humano requiere integrar transversalmente la participación ciudadana como proceso necesario para su consecución.

Del análisis de las experiencias participativas (Observatorio Internacional de Demo-cracia Participativa, 2003; Font y Blanco, 2003; M.A.P., 2005; entre otros) se pueden identifi car algunos problemas en torno a la participación social, concretamente: un declive del interés público y un sentimiento de laxitud con respecto a la política; la difi cultad de implicar más al público mediante las formas directas o populares de consulta y participa-ción y las debilidades de las instituciones de la democracia representativa local, que hacen el sistema menos efi caz, transparente y responsable.

Según algunos observadores, la participación en la vida política local estaría en declive y esta erosión se inscribiría en un proceso de descompromiso cívico, abandonando objeti-vos colectivos y centrándose únicamente en los meramente individuales. De acuerdo con la tesis del “declive del capital social” (Putnam, 2002, 2003), la disminución del interés hacia la política local se explicaría por un declive más amplio de la participación en la vida cívica. Sin rechazar totalmente dicha tesis, bien es cierto que en numerosos países —no en todos— existe una vida asociativa relevante y donde los ciudadanos ejercen un mayor control a los gobiernos locales. A pesar de ello, se constata que los motivos para la movilización social se han diversifi cado y se reivindica nuevas formas de participar1.

Pero a pesar de las visibles insufi ciencias, sus condiciones y características permiten señalar que es el lugar apropiado para potenciar la participación y construir decisiones públicas vinculadas con los intereses y necesidades de los ciudadanos al permitir la im-plementación y gestión de procesos participativos2. Contexto donde la participación ciu-dadana se convierte en un eje de la política pública para intervenir en las decisiones de los asuntos que son de interés ciudadano: participando en la elaboración, gestión, seguimiento, control y evaluación de las políticas que afectan al municipio. De ahí, que se estén elabo-rando Planes Directores y creando Concejalías específi cas de Participación Ciudadana en diferentes municipios, al entender que la participación no se improvisa, sino que es una cuestión que afecta de manera transversal e integral a todos las Áreas del Ayuntamiento.

1.2. Desarrollo humano, participación y ciudadanía

La participación y el desarrollo social son inseparables para ofrecer un proceso a es-cala humana. La desconcentración y descentralización potencia los recursos sinérgicos y la participación desde el comienzo y durante todo el proceso permite estimular y generar un desarrollo sano, transversal, autodependiente, estimulador y participativo. Las capaci-dades sociales de las personas y de las entidades sociales aumentan cuando se consolidan relaciones de confi anza, reciprocidad y cooperación en los diversos ámbitos. La fortaleza de la sociedad se mide por el vigor de la acción ciudadana tanto individual como colectiva. La continua profundización democrática requiere de una cultura democrática arraigada en

1 En este sentido, estoy de acuerdo con una de las conclusiones del estudio realizado por el C.D.L.R., en el sentido de que “la participación de los ciudadanos en la política local no declina, sino que más bien cambia de forma, lo que cuestiona el sistema político tradicional” (M.A.P., 2005: 12).

2 En coincidencia con Joan Font, es el “...escenario privilegiado desde el cual pueden desarrollarse experiencias de participación local” (Font, 2004: 4).


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la vida cotidiana. Todos estos aspectos se interrelacionan entre sí y esa interdependencia proporciona la sostenibilidad de los procesos de desarrollo social.

Contribuir al desarrollo humano en el s. XXI, signifi ca ampliar las alternativas de las personas para que puedan tener un nivel de vida que aprecien; siendo necesario para ello desarrollar las capacidades humanas, entre las cuales destaca la participación. La capacidad de poder participar en la vida de la propia comunidad a la que se pertenece es fundamental para el desarrollo humano. Así, la participación se convierte en objetivo del desarrollo humano, a la vez que, es un medio para hacer progresar el mismo. Pero la promoción del desarrollo humano requiere de una gobernabilidad democrática tanto en la forma como en el contenido de hacer participar a los ciudadanos.

El carácter interdependiente de los problemas y de los actores conlleva superar modelos clásicos de intervención basados en programaciones segmentadas y unidireccionales. Es necesario reconocer, aceptar e integrar la complejidad como un elemento intrínseco del proceso de intervención comunitaria, articulando sistemas inclusivos de participación de los diferentes actores en el marco de las redes locales.

Supone tender hacia la implementación y gestión de programas y proyectos estratégi-cos, integrales, transversales y participados; cuyos propietarios y protagonistas sean los ciudadanos. Estas premisas orientan a utilizar el referente de “red” para describir y analizar la compleja, dinámica y diversa amalgama cívica e institucional y avanzar hacia estrategias ecológicas de gestión de los asuntos colectivos en el ámbito municipal.

La construcción de la ciudadanía y el rol de los gobiernos locales es un desafío colec-tivo. Los políticos elegidos democráticamente tienen la responsabilidad de la decisión de los proyectos públicos, pero las organizaciones sociales, los grupos locales, las familias, los ciudadanos en defi nitiva, tienen el derecho y el deber de exigir que se tomen en cuenta, se debatan y se negocien sus críticas, sus demandas y sus propuestas.

La defensa de los Derechos Humanos y el Desarrollo Social son referentes solo alcan-zables a través de la plena ciudadanía, es decir, mediante el compromiso con la consolida-ción y ampliación de los derechos y libertades individuales, sociales y políticas. La difi -cultad surge cuando a determinadas personas se les niega institucional, legal o socialmente ese derecho de ciudadanía y, por consiguiente, dejan de disponer de derechos otorgados u oportunidades reales de acceso (derechos efectivos). Son colectivos en los que se refl ejan contextos de ciudadanía virtual pero no real, en el sentido de disponer de derechos que en la realidad no pueden ejercer. Estamos hablando de poner en práctica la “política de presencia”, basada en la implicación de los grupos excluidos, en nuestro caso “no escucha-dos”, en los procesos de toma de decisiones bajo la hipótesis de que esta presencia directa de representantes infl uye en la toma de decisiones, creando condiciones para una defensa más enérgica de los intereses a los que aspiran dichos colectivos y generando un entorno favorecedor de implementar políticas, estrategias y acciones de desarrollo social integral.

1.3. Vitalizando la democracia local: reorientación de políticas y actores para lideraz-gos comunitarios

Las Políticas Locales orientadas al desarrollo humano deben enfatizar las fuerzas, las capacidades y los recursos de las personas, las familias, los grupos y las comunidades para


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desarrollar todas sus potencialidades y generar mecanismos personales, institucionales y ambientales de prevención y resolución de situaciones de difi cultad. Una participación vinculada al desarrollo económico y social, a la calidad de vida, a la integración de las realidades “micro y macrosociales” (Max-Neef, 1994: 84), donde el desarrollo humano de la población y sus condiciones de vida tengan prioridad real, porque estas dimensiones son las que verdaderamente potencian un desarrollo sostenible y duradero. Transferir la fi losofía de la sostenibilidad al desarrollo local sostenible requiere de un mayor control democrático y de una participación popular en las decisiones del medio local por parte de los ciudadanos.

Es necesario un replanteamiento de las transacciones de los actores sociales (ciudada-nos y redes asociativas, políticos y gobernantes, técnicos y grupos de interés económico), orientado a generar liderazgos compartidos. Unas Políticas Sociales orientadas hacia la integración social, diseñadas desde abajo y caracterizadas por su: pluralidad, descentraliza-ción, corresponsabilidad pública y privada, complementariedad de actores y participación activa de los mismos destinatarios y sujetos de estas políticas.

Es imprescindible impulsar un desarrollo endógeno y la gestión participada de pro-yectos integrales, mediante formulas creativas de partenariado local, que favorezca una revisión creativa e innovadora de los roles profesionales y de las acciones institucionales. Supone incorporar nuevos compromisos y planteamientos estratégicos, concretamente: la defensa, protección y ampliación de los derechos sociales, el énfasis en el pluralismo participativo, el acceso real de la población en la toma de decisiones a través de una parti-cipación activa y directa, y la descentralización de los servicios y programas.

La fragmentación, complejidad e interdependencia de nuestras sociedades actuales, provoca la necesidad de compatibilizar la democracia representativa, con nuevas formas de democracia participativa, más directa y deliberativa, es decir con alternativas que den “voz y rostro” a la ciudadanía plural y que dote a los grupos excluidos de presencia en la toma de decisiones. Se trata de fortalecer la democracia mediante una nueva manera tomar decisiones (gobernar), que conciba a los ciudadanos con capacidades y, por tanto, que les transfi era el poder y la responsabilidad en los asuntos públicos.

La participación es un eje defi nitorio básico de la democracia al ser medio para trans-formar, redistribuir y socializar las relaciones de poder y, por tanto, superar la brecha entre quienes adoptan las decisiones y los que deben asumirlas. La democratización verdadera es algo más que las elecciones o la simple afi liación a una asociación; necesita de: institu-ciones permeables y transparentes a los ciudadanos y que funcionen adecuadamente; una sociedad civil despierta y con posibilidades de ejercer control e infl uencia y la existencia de mecanismos dinámicos, diversos y fl exibles de participación real.

1.4. Las estrategias participativas en la generación del capital social y el “empower-ment” comunitario

La participación se puede considerar y gestionar desde diferentes formas e intensida-des. De manera sustantiva o como proceso, promoviendo el acceso real de los hombres y de las mujeres a la toma de decisiones en la elaboración, ejecución y evaluación de políticas y programas sociales locales, o por el contrario, subordinada a las actuaciones


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profesionales y directrices políticas; siendo un simple medio cuyo objeto es legitimar polí-ticas, programas y actuaciones profesionales. De esta forma, la participación puede variar en un continuo, desde el puro simbolismo a la integración completa en todas las fases de los procesos de decisión.

Contestar al para qué, cómo, cuánto y cuándo (defi nición de necesidades, priorización, determinación de estrategias y objetivos, seguimiento y evaluación) integremos la partici-pación ciudadana en la toma de decisiones, es determinante en el modelo y la perspectiva de las políticas en el ámbito municipal.

La participación como proceso implica, en coincidencia con Gaitán (2003): 1) querer, es decir, que los habitantes tomen conciencia respecto de sus problemas y la comprensión de los aspectos que los explican; 2) saber, es decir, reconocerse con capacidades y compro-meterse para transformar la realidad; y 3) poder, es decir, crear contextos favorecedores de la creatividad y la innovación, a través del acceso a la toma de decisiones. De esta forma, la comunidad local deja de ser contexto de intervención y destinataria de acciones, para ser protagonista y propietaria de su cambio, como sujeto de acción.

Implica una nueva forma de toma de decisiones locales —governance localImplica una nueva forma de toma de decisiones locales —governance localImplica una nueva forma de toma de decisiones locales — (Willian-governance local (Willian-governance localson, 1996; Pierre, 1998)— caracterizada, por un lado, en que los gobernantes reconocen que su actividad se ha desplazado de la jerarquía a la red de actores que interactúan en un determinado ámbito local (Goss, 2001) y, por otro lado, en la recuperación de la acep-ción política de la actividad de gobierno, es decir, escuchar, relacionarse y liderar redes y coaliciones.

Supone, también, una revisión de las formas de intervención profesional, desde el em-poderamiento (“empowermet”) comunitario. Una intervención comunitaria destinada a es-tablecer unas relaciones en red capaz de potenciar competencias (desarrollar habilidades) y transferir (no delegar) responsabilidades, controles, poder y gobernabilidad a los distintos actores que coexisten en un ámbito territorial determinado para autodirigirse.

El empowerment comunitario se dirige a impulsar el capital social local, entendido como un sistema de normas, organizaciones y redes, a través de los cuales los ciudadanos acceden a los procesos de toma de decisiones colectivas y que se traducen en políticas y programas sociales locales. La generación del capital social supone el compromiso con la generación del capital social supone el compromiso con la generación del capital socialmejora de las capacidades y habilidades de las personas de trabajar juntas por un objetivo común en grupos y organizaciones existentes o creadas al efecto; densifi cando las relacio-nes sociales y mejorando la confi anza y expectativas de benefi cio mutuo3.

El empowerment comunitario centrado en la generación del capital social local, implica tres dimensiones estratégicas (Pastor, 2001, 2002, 2004) participativas: crear y fortalecer redes de relaciones inclusivas; generar un compromiso colectivo en torno a necesidades sentidas, a través de la coordinación interinstitucional e interdisciplinar y sentidas, a través de la coordinación interinstitucional e interdisciplinar y sentidas, a través de la coordinación interinstitucional e interdisciplinar promover y organizar procesos de participación descentralizada a través de toma de decisiones ascen-dentes (gobernabilidad ascendente) (gobernabilidad ascendente) ( . Un proceso reticular que conplementa la conexión de acciones de “abajo arriba” con un proceso de descentralización real del poder a través de

3 El capital social, como sugiere Putnam (2002), supone una red densa de relaciones sociales recíprocas, que implica una faceta individual y otra colectiva, privada y pública. Un cúmulo de conexiones que redimensio-nan al individuo y a la sociedad.


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la participación, lo que incrementa la sinergia ciudadana, proporciona benefi cios signifi -cativos a los grupos-nichos excluidos y a las organizaciones sociales, pero también a los gobiernos que los introducen al aumentar su legitimidad y popularidad.

1.5. Procesos, niveles y mecanismos de participación ciudadana en el ámbito local

La proximidad municipal y descentralizada como remarcan ciertos autores4 y orga-nismos5, otorga mayores bases de legitimidad a los gobiernos locales; favorece el conoci-miento de las necesidades de la población y ofrece mejores condiciones de satisfacerlas. Pero esta proximidad debe ser “real”, es decir, vinculada a una accesibilidad tangible a los procesos decisionales en igualdad de condiciones para todas las personas, grupos y organizaciones; evitando “acaparamientos” de poder y clientelismos políticos y técnicos. Es necesario conjugar la proximidad con la pluralidad, la heterogeneidad, la perspectiva de género, la integración de los grupos minoritarios, la incorporación de grupos informales, etc.; todo ello con el propósito de conseguir que las agendas públicas locales se encuentren auténticamente infl uidas por la pluralidad del universo local que representan.

Resultan interesantes algunas experiencias innovadoras de participación ciudadana en el ámbito de las políticas locales. Desde la realizada en Bristol (Gran Bretaña) en 1997, hasta otras más recientes orientadas a la priorización del presupuesto municipal, concre-tamente en Porto Alegre, Belo Horizonte y Montevideo; en las que se ilustran una nueva forma de construir ciudadanía y ciudades. Experiencias participativas que están siendo analizadas y consideradas para revitalizar las democracias locales en nuestro entorno.

La participación ciudadana puede darse de diferentes formas y niveles (Alberich, 1999; Pindado, 2000; Espadas, 2001; Camprubi i Vendrell, 2002): información y formación. consulta y debate, decisión, control y gestión compartida o cogestión. Estos niveles con-forman un proceso que trascurre desde la información hasta la gestión compartida, siendo en este último donde se integran todos los anteriores. Concretamente, la cogestión puede producirse de diferentes formas en el ámbito local: en procesos municipales, en órganos autónomos municipales y/o en la cesión de la gestión de servicios y equipamientos públi-cos a entidades o grupos locales: entre otros.

Las experiencias o mecanismos de participación implantados en el ámbito local en mecanismos de participación implantados en el ámbito local en mecanismos de participación implantados en el ámbito localnuestro país son muy desiguales y limitados, aunque observamos su progresiva extensión. Entre los mecanismos de participación cabe mencionar: referéndum o consulta popular. presupuestos participativos municipales; jurados ciudadanos o núcleos de intervención participativa; planes estratégicos territoriales de ámbito municipal; Agrupaciones de Desarrollo Local Integral o Sectorial; Consejo Municipal de Participación Ciudadana; Consejos Vecinales; Consejos o Comités de ciudadanos (de barrio o sectoriales /temáti-cas); Comités de usuarios de los servicios; reunión pública o asamblea de ciudadanos; Plataforma Ciudadana y Talleres de Prospectiva o de Futuro de Ciudad.

4 Entre otros: Borja y Castells (1999); Font (2001, 2004); Subirats (2001); Blanco y Goma (2002).5 Consejo de Europa, C.D.L.R., Observatorio internacional de la Democracia Participativa; Federación

Española de Municipios y Provincias, Flor de Maig, IGOP, etc.


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1.6. Conclusiones y estrategias participativas en nuestro contexto

El grado de implantación de los diferentes mecanismos es muy desigual. Según la extensión y la profusión en municipios los más extendidos son los Consejos Consultivos Municipales en diferentes: Áreas de Interés Competencial (Servicios Sociales, Sanidad, etc.); Colectivos (Comisión Municipal de la Mujer, de la Juventud, etc.); Control de Planes y Proyectos (Comisión de Seguimiento del Plan Municipal de Igualdad de Oportu-nidades, etc.); Gestión de servicios públicos por medio de asociaciones ciudadanas y los mecanismos de consulta ciudadana concreta (encuestas de opinión, recepción de quejas y sugerencias de los ciudadanos y/o usuarios de servicios, reuniones abiertas de audien-cia pública ante situación de confl icto muy grave). Según las metodologías aplicadas,los distintos mecanismos adaptan sus metodologías a los contextos; y según la función asignada a la participación, se encuentra fundamentalmente orientada a la información y consulta (enfoque de planifi cación social), emergiendo la cogestión más en la dialéctica de la privatización de servicios, en muchas ocasiones sin recursos sufi cientes, que en la de participación en las políticas y los programas sociales.

Por otra parte, destacar que las Administraciones Locales han adoptado medidas para apoyar a las asociaciones. Estas medidas consisten especialmente en:

• crear registro de asociaciones y otras entidades sociales sin ánimo de lucro que desarrollen su actividad en el municipio;

• aprobar reglamentos de participación asociativa de carácter local (menos habitual) y sectorial (más generalizado);

• conceder subvenciones para fi nanciar el mantenimiento de entidades, así como para sus proyectos y actividades;

• ofrecer contratos y acuerdos de colaboración para la prestación de ciertos servi-cios;

• ofrecer apoyo y asesoramiento técnico a las entidades;• facilitar espacios para la ubicación de las entidades y medios para el desarrollo de

sus actividades;• posibilitar cauces de comunicación con los servicios municipales.

En la realidad se comprueba que el sistema institucional local tiende a minusvalorar los mecanismos de participación directa y enfatiza el empleo del sistema de representación indirecta más tradicional, multiplicando niveles electivos y estructuras administrativas. Los mecanismos institucionales de participación, en ocasiones, fragmentan la participa-ción ciudadana a través de infi nitas sectorializaciones que tienden a ocultar, ignorar y/o fragmentar determinadas realidades. Los cauces de participación predominantes se abren a los grupos más organizados y mejor situados, encontrando difi cultades de articular sus intereses y acceder a la arena de las decisiones públicas los grupos minoritarios, debido a su representación insufi ciente o inadecuada con relación al sistema de participación ciudadana local establecido. Por otra parte, las ayudas y subvenciones concedidas por las Administraciones Públicas presentan el riesgo de la dependencia de su funcionamiento respecto de las mismas Administraciones. Por ello, es importante generar estructuras in-


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termedias que contribuyan a mantener la independencia y diversidad del sector asociativo, valor fundamental de estos actores.

Los procesos participativos son educativos, capacitantes y socializantes en sí mismos, tanto para los que intervienen en ellos directamente como para la comunidad local, a la vez que son mecanismos para la consecución de tareas de interés colectivo. De esta forma, la participación es una capacidad vinculada directamente a emprender estrategias es una capacidad vinculada directamente a emprender estrategias es una capacidadde desarrollo humano, económico y social; siendo, por tanto, un valor y una oportunidad central y transversal en la elaboración, implementación y evaluación de Políticas Sociales central y transversal en la elaboración, implementación y evaluación de Políticas Sociales central y transversalorientadas al desarrollo local y a la integración social de minorías con insufi ciente repre-sentación y/o en procesos de exclusión.

2. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LOS SERVICIOS SO-CIALES MUNICIPALES EN LA REGIÓN DE MURCIA: LOS CONSEJOS E INS-TITUTOS

Los Consejos o Institutos Municipales de Servicios Sociales son mecanismos que per-miten articular una participación estructurada y efi caz de los ciudadanos en determinados niveles de los procesos de toma de decisiones de las políticas sociales públicas locales. Con el fi n de evitar confusiones ante la indistinta utilización de “Consejo” o “Instituto” en la denominación de ambos mecanismos participativos, se emplea para su diferenciación el término de “Consejo”, para las estructuras consultivas de participación ciudadana de base asociativa e “Institutos” para los organismos autónomos de gestión desconcentrada facilitadores, a su vez, de participación social.

2.1. Identifi cación, localización, caracterización y descripción de los mecanismos de participación

Las categorías utilizadas para la descripción, caracterización y análisis se han basado en razón del nivel de formalización y objeto principal adoptado por los mecanismos de participación en materia de Servicios Sociales. Concretamente se distinguen, los formales y los informales, y en los primeros entre las estructuras centradas únicamente en la parti-cipación ciudadana de aquellas otras vinculadas fundamentalmente en la gestión descon-centrada. El siguiente cuadro refl eja de manera sintética los Ayuntamientos y mecanismos de participación según nivel de formalización, concretamente:

— Estructuras/mecanismos formalizados de participación social de base asociativa.— Estructuras desconcentradas de gestión local de los Servicios Sociales, con perso-

nalidad jurídica propia.— Mecanismos no formalizados de participación social de base asociativa.


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Cuadro 1Mecanismos de participación según nivel de formalización

NIVEL DE FORMALIZACIÓN

ENTIDADES LOCALES MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

Estructuras o Mecanis-mos formalizados de participación ciudadana

ÁGUILAS Consejo Sectorial Municipal de Drogodependen-cias

ALHAMA DE MURCIA

Consejo Asesor de Bienestar Social y FamiliaConsejo Asesor de la MujerConsejo Local de Prevención de Drogodependen-cias

CIEZA Consejo Municipal de Personas Mayores

MOLINA DE SEGURA

Consejo Municipal de Bienestar Social.Consejo Sectorial de Igualdad de Oportunidades.Consejo Sectorial de Lucha contra la Violencia hacia las mujeres.

MULA Consejo Municipal de Servicios Sociales.

MURCIA Consejo Asesor Municipal de Bienestar Social

PUERTO LUMBRERAS

Consejo Sectorial de las Personas MayoresConsejo Sectorial de la Mujer

PLIEGO. Consejo Municipal de Servicios Sociales

TOTANA Consejo Municipal de Participación Ciudadana:Consejo Sectorial Municipal de la Inmigración.Comisión Municipal del 0.7.Comisión de Accesibilidad.

LORCA Consejo Municipal de Inmigración.Consejo Municipal de Drogodependencias

Estructuras descon-centradas de gestión local de los Servicios Sociales, con persona-lidad jurídica propia (organismos autónomos locales)

ÁGUILAS Consejo Municipal de Servicios Sociales.

CARTAGENA Instituto Municipal de Servicios Sociales.

LORCA Consejo Municipal de Servicios SocialesInstituto Municipal de la JuventudConsejo Municipal de Mujer

Mecanismos no forma-lizados de participación social

RESTO DE LOS AYUNTAMIENTOS DE LA REGIÓN DE MURCIA

Reuniones de técnicos municipales, fundamen-talmente a través de los Trabajadores Sociales de Base, con las diferentes Organizaciones Sociales existentes en el territorio.Entre el nivel técnico y político, existen reunio-nes para asuntos concretos sin encontrarse esta-blecidos reglamentariamente ni ser vinculantes para los órganos decisores de la Corporación Lo-cal (reuniones o comisiones informativas: dar y recoger información).

Fuente: Elaboración propia.


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De los cuarenta y cinco Ayuntamientos existentes en la Región de Murcia, tan solo once de ellos (24,4%) dispone de mecanismos formales de desconcentración y/o participación ciudadana en materia de Bienestar Social o Servicios Sociales en sentido amplio (general o sectorial). Sin embargo, tras el trabajo de campo, se comprueba que los Ayuntamientos que realmente han puesto en marcha los citados órganos participativos son ocho (17,7%), dado que tres de ellos únicamente aprobaron sus Estatutos o Reglamentos sin realizar ges-tión o actividad alguna al respecto y, por tanto, sin implantarse y funcionar en la realidad. De estos ocho Ayuntamientos, dos ellos (Cieza y Puerto Lumbreras) disponen únicamente de Consejos Sectoriales pero no de carácter general, y otro (Totana) abarca un objeto más amplio al de los Servicios Sociales propiamente dicho, al ocuparse de diferentes áreas de la actividad pública de la Corporación Local (Consejo Municipal de Participación Ciuda-dana).

Por tanto, son cinco los Ayuntamientos que en la Región de Murcia disponen de Con-sejo o Instituto Municipal de Servicios Sociales, de carácter general, que se encuentren en

Cuadro 2Consejos e Institutos Municipales de Servicios Sociales

Mecanismos Ayuntamientos Nº (%)

Consejos Municipales de Servicios Sociales o Bienestar Social

Alhama de MurciaMolina de SeguraMurcia

3 (6.6%)

Consejos Sectoriales Mujer Alhama de Murcia Puerto LumbrerasMolina de Segura (Igualdad de Opor-tunidades y Violencia Doméstica)

3 (6.6%)

Personas Mayores CiezaPuerto Lumbreras

2 (4.4%)

Inmigración TotanaLorca

2 (4.4%)

Drogodependientes Alhama de MurciaLorca

2 (4.4%)

Institutos Municipales de Servicios Sociales

CartagenaLorca (Territorial y Sectoriales: mujer y juventud)

2 (4.4%)

Consejo Municipal de Participación Ciuda-dana6

Totana 1 (2.2%)

Fuente: Elaboración propia.

6 El Ayuntamiento de Yecla aprobó de manera defi nitiva en 1983 un Reglamento de Participación Ciu-dadana, no disponiendo de constancia de su puesta en funcionamiento.


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la actualidad en funcionamiento (Alhama de Murcia, Cartagena, Lorca, Molina de Segura y Murcia), representando a tan solo el 11,1% de las Corporaciones Locales de la región.

Por otra parte, las cinco Mancomunidades de Servicios Sociales, como Entidades Lo-cales de carácter supramunicipal con competencias “delegadas” en materia de Servicios Sociales por parte de los Ayuntamientos que la integran, gestionan directamente los Ser-vicios Sociales contemplados en el Plan Concertado de Prestaciones Básicas de veintitrés Ayuntamientos, lo que representa más del 50% de los Ayuntamientos de la Región de Murcia. Pero ninguna de las Mancomunidades de Servicios Sociales optó, ni en su crea-ción ni desarrollo hasta la actualidad, por la fórmula desconcentrada de gestión como es el Instituto de Servicios Sociales, ni han impulsado en su seno la creación de Consejos Territorial o Sectorial de participación ciudadana en materia de Servicios Sociales.

En cuanto a la tipología de los mecanismos de participación creados y en funciona-miento, su cuantifi cación e identifi cación municipal, es la siguiente:

2.2. Caracterización de los Consejos Municipales de Servicios Sociales

Los Consejos Municipales de Servicios Sociales son órganos de participación ciudada-na de base asociativa regulados normativamente y con un ámbito de actuación municipal. Se pueden distinguir entre los de carácter territorial (distritos /o pedanías) y sectorial (per-sonas mayores, mujer, juventud, inmigración, etc.), aunque no son excluyentes entre sí.

En la Región de Murcia, tan solo tres Ayuntamientos disponen de Consejos Municipa-les de Servicios Sociales o Bienestar Social, de carácter territorial y de ámbito municipal, representando el 6.6 % de los Ayuntamientos existentes en la Región.

Respecto de los Consejos Sectoriales, se encuentran en primer lugar los de Mujer y Personas Mayores, los cuales existen en cuatro Ayuntamientos. Concretamente, uno de los Ayuntamientos dispone de ambos (Puerto Lumbreras), dos tienen Consejos de Mujer (Al-hama de Murcia, Molina de Segura tiene dos, uno de Igualdad de Oportunidades y otros vinculado con la Violencia contra las Mujeres) y el último de personas mayores (Cieza). Atendiendo a otros colectivos, dos Ayuntamientos disponen de Consejos Sectoriales de Inmigración (Totana y Lorca) y otros dos centrados en una problemática social como son las Drogodependencias de un carácter más sociosanitario (Alhama de Murcia y Lorca). En esta última categoría, podría incluirse el Consejo de Lucha contra la violencia hacia las mujeres, aunque se ha preferido incorporarlo como Consejo Sectorial vinculado a Mujer, dada su dependencia orgánica-funcional con la Concejalía Delegada de Mujer y su impli-cación directa con el sector de población de: mujer. Por tanto, son seis los Ayuntamientos que han puesto en marcha Consejos Sectoriales de Servicios Sociales, representando al 13,33% de los Ayuntamientos existentes en la Región de Murcia.

Por otra parte, cabe señalar que únicamente cuatro Ayuntamientos disponen de Con-sejos Municipales (o de Participación Ciudadana) y Sectoriales de manera simultánea. (Alhama de Murcia, Molina de Segura, Lorca y Totana); aunque Murcia dispone de Mesas de Trabajo vinculadas al Consejo Asesor de Bienestar Social, que pueden considerarse a los efectos como Consejos Sectoriales.

Por último, cabe referirse de manera concreta al Ayuntamiento de Totana, especial-mente, y al de Yecla. El Ayuntamiento de Totana elaboró un Reglamento Municipal de


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Participación Ciudadana, cuyo objeto era asegurar la participación de los ciudadanos en el Gobierno Municipal de Totana y proteger sus derechos individuales y colectivos. El citado Reglamento recoge los diferentes órganos y formas de participación ciudadana. En cuanto a los órganos, destacar el: Consejo Municipal de Participación Ciudadana; Defensor del Vecino y Registro de Entidades y Asociaciones. Respecto de las formas, se regula la parti-cipación en los órganos e instituciones municipales; el referéndum y la consulta ciudadana; el derecho de petición y el presupuesto participativo. De esta forma, el Ayuntamiento de Totana, incorpora mecanismos novedosos de participación, al mismo tiempo que los inte-gra de manera transversal en los diferentes asuntos públicos (sociales, educativos, movili-dad, cooperación al desarrollo, etc.), facilitando de esta manera la fl exibilidad y amplitud participativa de la población, tanto de las personas como de las organizaciones sociales representativas. Respecto a Yecla, hacer constar que aprueba un Reglamento de Participa-ción Ciudadana de manera provisional en 1982, y de forma defi nitiva en 1983, siendo, por tanto, absolutamente innovador en su momento, aunque sin observar su aplicación práctica en materia de Servicios Sociales.

En la actualidad existen otros Ayuntamientos que se encuentran en un proceso avan-zado de proponer Reglamentos de Participación Ciudadana, al encontrarse en una fase de escucha y propuestas, como es el caso del Ayuntamiento de Lorca.

Los elementos que caracterizan a los Consejos de Servicios Sociales en la Región de Murcia son los siguientes:

— Son órganos consultivos y colegiados de participación social, fundamentalmente de base asociativa aunque suelen participar técnicos y en determinadas supuestos ciudadanos individualmente considerados.

— Son mecanismos de participación cuyos acuerdos no son vinculantes para los órga-nos de gobierno municipal.

— Tienen un carácter territorial y/o sectorial.— Son de carácter extensivo, en el sentido de que tienen vocación de continuidad a

largo plazo, permitiendo la profundización en la refl exión y análisis de los asuntos así como en la adopción de propuestas y evaluación de las acciones.

— Disponen y proporcionan información concreta sobre asuntos que interesan, funda-mentalmente, a los órganos de decisión de la Corporación Municipal y también a las mismas organizaciones sociales.

— Asesoran y proponen medidas concretas a los órganos municipales, siendo éstos quienes determinan la “agenda” de los Consejos.

— Fomentan la corresponsabilidad social y la coordinación interasociativa.— Sirven de cauce de diálogo, discusión y resolución de confl ictos entre el movimien-

to asociativo local.— Permiten la participación y audición de colectivos sociales con difi cultades socia-

les.— Favorecen la cooperación interdepartamental, interinstitucional e interdisciplinar en

materias complejas que requieren del concurso de diferentes agentes sociales en la adopción de acuerdos sectoriales y/o en la resolución de determinadas problemáti-cas (drogodependencias, mujer, inmigración, violencia doméstica, etc.).


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— Generan corresponsabilidad en los asuntos públicos en las organizaciones sociales participantes al promover en las mismas, e indirectamente en sus representados/as, una progresiva toma de conciencia cívica respecto de las difi cultades en la adopción de las decisiones de los asuntos públicos.

— Proporcionan una progresiva concienciación de las organizaciones sociales respecto de las problemáticas que afectan a otros colectivos y entidades sociales del munici-pio; convirtiéndose en este sentido en socializantes de la democracia.

Los Consejos Municipales son criticados, entre otros aspectos, al poder generar be-nefi cios a determinados colectivos representados en éstos y que participan de la manera prevista y deseada por la Administración; dado que en el supuesto de que su participa-ción no sea acorde a lo previsto y deseado por la Administración Local, su participación adquiriría el efecto contrario y negativo para estas mismas organizaciones sociales al ser identifi cadas sus posturas.

2.3. Caracterización de los Institutos Municipales de Servicios Sociales

Los Institutos se constituyen como organismos autónomos de carácter público, con personalidad jurídica y patrimonio propios. Son órganos principalmente de gestión descon-centrada de determinadas competencias de la Corporación Local en materia de Servicios Sociales generales y sectoriales. El ámbito de actuación es territorial y suponen una au-téntica delegación de competencias en materia de Servicios Sociales de las Corporaciones Locales.

En la Región de Murcia funcionan en la actualidad tan sólo en dos Ayuntamientos, representado el 4.4% de los municipios de la Región. No obstante, algunos Ayuntamien-tos que en la actualidad tiene funcionando un Consejo Municipal de Servicios Sociales, originariamente funcionaron como un Instituto propiamente de gestión autónoma de los asuntos sociales municipales (Murcia y Molina de Segura). Destacar que existen dos Institutos Sectoriales, de Mujer y Juventud, dependientes del Ayuntamiento de Lorca y creados como órganos autónomos de gestión de las Políticas Locales de mujer y juventud, respectivamente.

Los Institutos Municipales de Servicios Sociales son un importante mecanismo de desconcentración y descentralización de las competencias municipales en materia de Servicios Sociales, delimitadas estas en sus propios Estatutos, así como de participación ciudadana y política. De manera general, disponen de un elevado grado de autonomía en la gestión económico-administrativa y técnica de los Servicios Sociales en asuntos tan relevantes como los de: proponer, seleccionar y gestionar el personal; administrar el presupuesto; convocar, publicar y otorgar ayudas y subvenciones (individuales y a organizaciones sociales); crear, gestionar, evaluar y modifi car centros y equipamientos; contratar determinadas obras, suministros y servicios; constituir y dirigir comisiones territoriales y sectoriales; etc. Este elevado grado de autonomía en la gestión se vincula inexorablemente con la toma de decisiones sobre dichos aspectos, la cual coexiste con la facultad de tutela y control por parte de los órganos de gobierno de la Corporación Municipal.


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El Instituto tiene la capacidad de conciliar la gestión y toma de decisiones con la par-ticipación en un doble sentido. En primer lugar, incorporando en sus órganos de decisión y gestión a organizaciones sociales del municipio y, en segundo lugar, impulsando en su seno órganos específi cos de participación ciudadana; bien de ámbito territorial que afecten a todo el municipio o a sus diferentes distritos y pedanías, y/o bien de carácter sectorial, con el fi n de promover la participación de las diferentes organizaciones sociales representa-tivas de colectivos como: personas mayores, mujer, juventud, discapacitados, drogodepen-dencias, etc. Por tanto, son mecanismos que combinan: adopción de decisiones de manera autónoma; gestión y ejecución de los acuerdos adoptados y participación ciudadana en la vida política local.

Los aspectos que caracterizan a los Institutos de Servicios Sociales en la Región de Murcia son los siguientes:

— Son órganos de gestión desconcentrada de la Corporación Municipal con elevado y diverso grado de autonomía en la toma de decisiones respecto de determinados aspectos de gestión económico-administrativa y técnica en materia de Servicios Sociales, o bien de carácter sectorial (mujer, juventud).

— Son ejecutivos en la formulación de estrategias y aplicación de las decisiones respecto de la gestión de los Servicios Sociales Municipales (generales o sectoriales) dentro de los límites establecidos por sus Estatutos y Delegación de competencias.

— Tienen un carácter territorial municipal general o sectorial.— Son de carácter extensivo, en el sentido de que tienen vocación de continuidad a

largo plazo, permitiendo la profundización en: la refl exión y análisis de las proble-máticas sociales; la gestión estratégica y cotidiana, a la vez, que de centros, servi-cios, programas y proyectos y la evaluación continua. Permite, por tanto, disponer de una visión estratégica de los Servicios Sociales.

— Disponen y proporcionan una amplia, diversa, profunda y detallada información de los asuntos sociales municipales; con el fi n de disponer de un diagnóstico verifi cado de la situación y una variedad de posibles alternativas sobre las que tomar decisio-nes.

— Permiten la deliberación y discusión de los asuntos a tratar y decidir por las perso-nas vinculadas con la ejecución directa de las decisiones y/o de los afectados por estas.

— Favorecen la descentralización de la gestión, aproximando los centros de decisión cercanas a las personas y colectivos de afectados; así como a los diferentes territo-rios del municipio.

— Permiten la agilidad, efi cacia, claridad y transparencia en la gestión de los asuntos sociales cotidianos.

— Aumentan la transparencia en la adopción de las decisiones por parte de la Admi-nistración, al poder participar en sus órganos: políticos, técnicos y organizaciones sociales; acercando la toma de decisiones a los ciudadanos.

— Permiten la participación plural, activa y responsable de ciudadanos, usuarios y re-presentantes sociales; a través de la creación y gestión de órganos de participación social en su seno.


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— Proporcionan a los políticos un mayor grado de legitimidad para implantar determi-nadas políticas, centros o proyectos decididos por un órgano colegiado y participado por técnicos como el Instituto.

— Permiten a los diferentes grupos políticos representados en la Corporación Local un marco de encuentro y deliberación plural y cercano al ciudadano. Favorecen la representación de todos los grupos políticos en un marco de discusión y decisión di-ferente al exclusivamente “político” (Junta de Gobierno o Pleno) y en el que deben intercambiar opiniones, razonamientos y decisiones con técnicos y representantes de entidades sociales. Obliga a los diferentes grupos políticos a tomar posiciones respecto de los asuntos sociales locales “cara a cara” con técnicos y organizaciones sociales.

— Generan corresponsabilidad en los asuntos públicos en los técnicos al participar intensamente éstos en la adopción de la toma de decisiones y al ser responsables de la gestión de tales acuerdos. De igual forma sucede respecto de las organizaciones participantes de los órganos del Instituto; al promover en éstas, e indirectamente en sus representados/as, una progresiva toma de conciencia cívica respecto de las difi cultades en la adopción de decisiones de los asuntos públicos y los acuerdos fi nalmente adoptados.

— Proporcionan una progresiva concienciación de las organizaciones sociales respecto de las problemáticas que afectan a otros colectivos y entidades sociales del munici-pio; convirtiéndose en este sentido en socializantes de la democracia.

De manera crítica, bien es cierto que el carácter eminentemente gestor de los Institutos puede ser califi cado por sus detractores como un mecanismo indirecto de profesionalizar la política, o bien de confundir los papeles de técnicos y políticos. Pero, también es cierto que los Institutos recientemente creados al amparo de la legislación vigente proporcionan un marco nítido de delimitación de las competencias de gestión y de toma de decisiones ejecutiva entre el organismo autónomo local y dentro de éste entre los órganos de los que se compone, y del propio Ayuntamiento.

Por otra parte, en ocasiones, la participación técnica no es voluntaria sino “obligato-ria” lo que puede conllevar una menor motivación a la participación y su promoción que en los supuestos o mecanismos de una participación voluntaria. La creación del Instituto como órgano gestor sin incorporar en su seno órganos de participación de base asociativa, conllevaría una escasa representatividad social y una progresiva deslegitimación del citado órgano para los propios ciudadanos al visualizarlo “lejos” de sus intereses y opiniones y acaparado por técnicos y políticos. Esta razón impulsa a los Institutos a vincular gestión con participación.

2.4. Mecanismos informales de participación ciudadana: prácticas y objeto

Hay que destacar que los mecanismos de participación formalizados coexisten con los informales, es decir, con la realización de reuniones periódicas o “ad hoc” con orga-nizaciones sociales del territorio o que actúen en el municipio; aunque bien es cierto que esta metodología es más habitual en los municipios cuyos Ayuntamientos no han regulado


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mecanismos de participación asociativa como los descritos anteriormente y que de alguna forma los “suplen”.

La metodología de trabajo para posibilitar la participación social es a través de reunio-nes con organizaciones sociales. Estas suelen tener objetivos concretos, basados bien en sectores de población (mujer, discapacitados, personas mayores, etc.), en problemáticas sociales (drogodependencias, violencia de género, etc.) y/o en usuarios de centros, servi-cios o programas adscritos a los Centros de Servicios Sociales. La convocatoria, agenda y organización de estas reuniones de trabajo se encuentran fundamentalmente en manos de los gestores de los Centros de Servicios Sociales o de los propios Trabajadores Socia-les. Los actores sociales que participan en las mencionadas reuniones son organizaciones sociales (fundamentalmente asociaciones) y técnicos vinculados con el sector poblacional o situación de difi cultad. Los técnicos pueden pertenecer al Centro de Servicios Sociales (diferentes Programas, aunque fundamentalmente a través del Programa de Cooperación Social), a otros Departamentos de la Administración Local (juventud, mujer, etc.) e incluso a otros Centros (centro de salud, centros educativos, guardia civil, etc.) dependientes de Administraciones Públicas diferentes a la local y ajenas a las del propio Sistema de Ser-vicios Sociales.

La práctica habitual es la realización de reuniones esporádicas y con objetivos con-cretos (elaboración de programas, solicitud de subvenciones, etc.) con cada una de las organizaciones sociales existentes en el territorio y representativas, fundamentalmente, de sectores de población tales como personas mayores, mujeres, discapacitados e inmi-gración. Es inusual el desarrollo de reuniones donde participen todas las organizaciones sociales del municipio para asuntos de interés general.

En algunos municipios, estas reuniones son el germen para solicitar a la Administra-ción Local la constitución formal de un mecanismo de participación ciudadana que regule su funcionamiento, especialmente en drogodependencias, juventud, mujer, etc. Se detecta que dichas reuniones surgen fundamentalmente a iniciativa de los técnicos de Servicios Sociales y que, en ocasiones, no encuentran respaldo político en los asuntos tratados en ellas, tanto es así que existen experiencias de funcionamiento durante años de “Comisiones Sectoriales” que nunca se han formalizado por parte de las Corporaciones Locales respon-sables de los Servicios Sociales.

Los objetivos básicos en estas reuniones son: ofrecer información; recopilar informa-ción de necesidades y problemáticas sociales; solicitar la participación de las organizacio-nes sociales en actividades; promover la cooperación interasociativa en actuaciones con-cretas; promover cauces de refl exión, deliberación y discusión sobre problemáticas sociales y alternativas de solución; elaborar protocolos de colaboración técnica interinstitucional e interdisciplinar con las que abordar problemáticas complejas que afectan a personas y colectivos (violencia doméstica, inmigración, drogodependencias, etc.).

Así mismo, también existe una coordinación entre el nivel técnico y político, el cual permite, en ocasiones, “elevar” las propuestas técnicas a “estrategias” políticas, aunque bien es cierto que suelen ser reuniones demandadas desde el nivel político para disponer de determinada información de servicios, programas y usuarios, solicitar información y documentación que avale la petición de subvenciones, la realización y/o contestación a mociones, etc.


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Por último, cabe señalar que la existencia de un Consejo o Instituto Municipal de Ser-vicios Sociales, no es garantía “per se” de participación ciudadana en materia de Servicios Sociales, ni viceversa; es decir, que la inexistencia de estos mecanismos formalizados conlleva inhabilitar a la ciudadanía a participar en los asuntos públicos locales del Área Social mediante la utilización de procedimientos o metodologías de carácter informal pero innovador en sus planteamientos y estrategias.

En síntesis, los principios que contribuyen a impulsar procesos participativos en el nivel local y que contribuyen a su calidad de vida, podemos sintetizarlos en los siguien-tes:

1. Ofrecer posibilidades y oportunidades reales de participación de todos los ciudada-nos en la gestión de los asuntos locales, tanto organizados como no.

2. Dotar de presencia y representación a los grupos y colectivos desfavorecidos, a través de medidas de acción / acceso positivo.

3. Reconocer e impulsar el papel del movimiento asociativo y de las agrupaciones ciudadanas como socios esenciales del desarrollo y la cultura participativa.

4. Promover mecanismos de participación ciudadana que se adapten a las necesidades de los ciudadanos y a cada situación.

5. Reconocer y potenciar iniciativas y voluntades políticas orientadas a impulsar ins-trumentos participativos.

2ª PARTE: LA ADMINISTRACIÓN LOCAL Y LAS POLÍTICAS DE INFANCIA

Julia García Álvarez

0. PEQUEÑA REFLEXIÓN A MODO DE INTRODUCCIÓN

Cuando pienso en los niños, lo primero que me viene a la cabeza es que son “una utopía cargada de futuro” (con permiso de Celaya) pero, como toda utopía, ese futuro es un no lugar al que tenemos que conducirles los adultos. Es obvio que los conductores tienen que ser responsables, cuidadosos y sobre todo saber a donde se dirigen. A veces me gustaría hacer una selección más rigurosa de los conductores, me gustaría bajar a muchos del autobús o, al menos, aplicarles el carné por puntos.

A algunos conductores además, especialmente a los políticos, les pediría que fueran un poco visionarios; que tuvieran el valor de dibujar en su cabeza la sociedad que desean y la fortaleza de dirigirse a ella con energía. Les pediría que fueran respetuosos, que tuvieran la delicadeza de observar y preguntar a los niños lo que piensan. Porque los niños sí son visionarios y dibujan futuros deseables.

Los niños, si aprenden a conducir bien, aparcan siempre en la estación utopía y, si no existe, la dibujan.


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1. LAS CIUDADES TAMBIÉN EDUCAN

En 1990 se inicia en Barcelona un movimiento que, bajo el nombre de Ciudades Edu-cadoras, recoge una carta inicial de principios básicos que se plantean la ciudad como escenario educativo y la importancia del impulso que una ciudad puede dar a todos sus habitantes. Las posibilidades educadoras de una ciudad son tan grandes como pueden ser las des-educadoras. De una forma u otra la ciudad va a incidir como agente activo y por lo tanto es de vital importancia encauzar esta incidencia de manera que facilite el desarrollo personal de su ciudadanía.

En el primer apartado de la Carta, bajo el título d: “El derecho a una Ciudad Edu-cadora” se recogen una serie de principios básicos que las Ciudades fi rmantes deben de defender y cuidar en sus políticas y legislaciones que se resumen en los siguientes:

• La formación entretenimiento y desarrollo personal de la ciudadanía, planteando la ciudad como una extensión del derecho a la educación

• La supresión de obstáculos que impidan la igualdad (físicos o de otro tipo)• La educación en la diversidad, el diálogo entre generaciones y la convivencia pací-

fi ca• Políticas educativas basadas en la justicia social• Apoyo al desarrollo de una educación transversal e innovadora que recoja la edu-

cación formal, no formal e informal.

Este compromiso de los gobiernos locales con su ciudadanía tiene un acento especial cuando se trata de actuar de cara a la infancia y la juventud. A los ayuntamientos “educa-dores” les preocupa especialmente el espacio que juventud e infancia tienen que ocupar dentro de la ciudad y les preocupa por razones importantes como es incentivar un nuevo tipo de sociedad que haga posible una democracia más participativa.

Los Ayuntamientos saben que el único cambio posible hacia valores mas solidarios se encuentra en nuestra infancia actuando hoy desde una perspectiva de educación integral que abarque todos los espacios de convivencia —familia, escuela, ciudad— educando para la participación, el asociacionismo, la integración de valores solidarios, la comunicación y la toma de decisiones y la solución de confl ictos.

Con posterioridad a esta red de Ciudades Educadoras, para hacer hincapié en los niños y niñas como escenario de futuro, se crean dos nuevas redes de ciudades especialmente preocupadas por la atención integral y la planifi cación para la infancia:

• Ciudades amigas de la infancia (UNICEF)• Red Local a favor de los derechos de la Infancia y Adolescencia

1.1. Ciudades amigas de la infancia

Con el programa Ciudades Amigas de la Infancia creado por UNICEF en 1991 se pretende “impulsar y promover la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en el ámbito de las Entidades Locales” con los siguientes objetivos:


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• Impulsar el trabajo en red entre Entidades Locales • Apoyar la creación de planes de Infancia municipales• Fomentar la participación infantil

Las ciudades amigas de la infancia pretenden hacer hincapié en que los niños son su-jetos de derechos y protagonistas de la sociedad en la que viven.

Por otro lado se entiende que el pueblo o ciudad es el mejor entorno socializador siem-pre y cuando la política que se implemente tenga una visión integral.

1.2. Red de infancia

Por su parte la Red de Infancia, de ámbito exclusivamente español, nace en 1997 con los siguientes objetivos:

• La promoción y defensa de los derechos de la infancia y adolescencia• La defensa de las políticas y planes integrales dentro de los municipios• La potenciación de acciones positivas dirigidas a la infancia en difi cultad• El apoyo al movimiento asociativo y a las ONGs que promueven los derechos in-

fantiles• La protección de la intimidad de la infancia y adolescencia en los medios de comu-

nicación• La búsqueda de modelos no sexistas que favorezcan la igualdad

La red de Infancia tiene un convenio compromiso con Las Ciudades Amigas de la Infancia y ambas con la Red de Ciudades educadoras.

2. PLANIFICAR DESDE LOS AYUNTAMIENTOS

Los niños y niñas habitan pueblos y ciudades. Ellos son el presente y también el futuro de los lugares que habitan.

Los pueblos y ciudades son el escenario de la vida cotidiana, el espacio para la con-vivencia y también donde se confi guran las relaciones y las redes sociales que van a acompañarnos a lo largo de nuestra vida. En nuestra ciudad es donde está nuestra escuela y nuestra familia. Estas tres realidades entrelazadas forman los espacios de convivencia donde se mueven los niños:

• Familia• Escuela• Sociedad (ciudad)

La administración local, por tanto, es la primera que tiene que preocuparse y confi gurar las actuaciones para dar una respuesta integral y efi ciente a las necesidades de la infancia. Es la más efi caz a la hora de coordinar recursos y dar respuestas integrales y también donde mejor se puede prevenir.


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Si, recogiendo las premisas del apartado anterior, entendemos que una ciudad tiene que ser educadora y entendemos que las políticas con vocación educadora tienen que ser integrales, es lógico que defendamos que la actuación desde los poderes locales tiene que basarse en Planes Municipales de Infancia defi nidos como “estrategias políticas, que se prolongan en el tiempo, que supongan intencionalidad alcance y duración, que son trans-versales y que abordan el futuro desde el presente”. Es decir Planes Integrales.

Estrategia política quiere decir que es una voluntad del Gobierno Municipal, una decisión visionaria que dibuja un futuro deseable y se propone un camino intencionado para llegar a él desde un presente imperfecto. Integral quiere decir que actúa transver-salmente tanto en el espacio físico de convivencia como en la atención a las necesidades básicas de la infancia, en la prevención como estrategia de cambio y en la participación como aprendizaje de ciudadanía. Esta idea de integralidad está en perfecta consonancia con la defi nición de educación que, desde organismos internacionales, se interpreta como la adquisición de habilidades para:

• Aprender a conocer • Aprender a convivir • Aprender a hacer • Aprender a ser

En defi nitiva, esta defi nición habla de ciudadanía responsable, con valores comunes y con capacidad para participar y compartir. Planifi car desde los ayuntamientos permite trabajar por estas metas coordinando recursos, dando respuestas integrales y efi cientes, personalizando la atención y actuando con inmediatez.

3. INFANCIA Y PLANES INTEGRALES. FUENLABRADA

Desde los años 80 hemos estado trabajando por crear una ciudad donde crecer sea una tarea fácil y agradable. Esta preocupación y empeño se terminan plasmando, en el año 97, en un Primer Plan de Infancia que actúa en los espacios de convivencia donde los niños y niñas se mueven: familia, escuela, ciudad y sociedad. Dicho plan, planteaba programas y acciones desde 0 a 16 años y tuvo un enorme éxito. Desde entonces hay un largo camino recorrido que ha culminado en el recientemente aprobado III Plan de Infancia, dirigido a niñas y niños de 0 a 12, y del que se ha decidido desgajar un Plan específi co para la Adolescencia que comprendería las edades de 13 a 18.

Nuestro último Plan de Infancia está fundamentado en la Carta de “Ciudades Educa-doras” y plantea como objetivo general:

“activar desde la ciudad las iniciativas necesarias que garanticen la protec-ción, promoción y calidad de vida de la infancia, buscando la educación en valores, la atención a la diversidad y la igualdad de género. Buscar la dina-mización de las capacidades y los canales de participación para los niños y niñas como ciudadanos”


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Y como Principios Rectores de este III Plan, se marcan los nueve puntos siguientes:

• La garantía y promoción de:— Los derechos fundamentales de la infancia— Calidad de vida y educación para la salud— Equilibrio entre la protección y la autonomía para el adecuado descubrimiento

del mundo• El reconocimiento del derecho a disfrutar, en condiciones de libertad e igualdad,

de los medios y oportunidades de formación, entretenimiento y desarrollo personal que la ciudad ofrece

• El compromiso de la ciudad para ser formativa:— Desde la educación formal, no formal e informal

• La búsqueda de una ciudad que forme y oriente a:— Los padres y madres— Educadores— Personas en general que cumplen funciones educativas a menudo de forma in-

consciente— Los niños y niñas

• El fomento de la cohesión social entre barrios y habitantes de toda condición, aten-diendo especialmente a las personas recién llegadas y a los colectivos que precisen de una atención singularizada y/o tengan un mayor riesgo de exclusión o margina-ción social

• Una ciudad abierta a:— La diversidad— La igualdad de género— Las nuevas necesidades — La participación ciudadana— Los intercambios de buenas prácticas municipales— La comunicación en todos sus canales y códigos abiertos a la infancia

• Una ciudad que concibe la ordenación del espacio físico urbano atendiendo a las necesidades de accesibilidad, encuentro, relación, juego, esparcimiento y acerca-miento a la naturaleza

• Un Plan para una ciudad que estimula:— El asociacionismo y la cooperación administraciones y sociedad civil— La formación en valores para la convivencia y las prácticas de ciudadanía de-

mocrática• Un plan para una ciudad que quiere preservar e integrar su propia y compleja iden-

tidad armonizando:— Las nuevas necesidades y los referentes pasados— Las iniciativas vanguardistas y la cultura popular— Las posibilidades intergeneracionales de sus vecinos


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4. ADOLESCENCIA

Dentro del primer Plan de Infancia fuimos uno de los Ayuntamientos pioneros en im-plementar programas específi cos para adolescentes y, gracias a él, estamos hoy en situación de hacer una valoración que nos ha llevado al convencimiento de que en un futuro tenemos que programar en dos áreas diferenciadas: una de infancia (0-12 años) y otra de adolescen-cia (13-18 años). Nos enfrentamos por tanto a la creación de dos planes independientes, aunque por supuesto complementarios y coordinados:

• un plan de infancia de 0 a 12 • un plan de adolescencia de 13 a 18

Hemos llegado a la lógica conclusión de que necesitamos pensar en el periodo adoles-cente como algo diferenciado. Las necesidades e intereses de esta edad, tienen caracterís-ticas específi cas que hay que tener en cuenta. De hecho es un periodo con tan profundos cambios que, dentro de la franja de 13 a 18 años, consideramos imprescindible hacer una subdivisión, a efectos de análisis e intervención, en dos tramos: de 13-15 y 16-18. En el primer tramo nos preocupa de forma muy especial el fracaso escolar y en el segundo la inserción social plena, incluida la inserción y el acceso al mercado laboral.

Nuestra percepción es que, si incluimos la adolescencia con infancia no conseguimos que se identifi quen con nuestros proyectos y por lo tanto, por excelentes que éstos sean, son inefi caces.

Como estrategias para desarrollar un Plan de Adolescencia planteamos las siguientes:

• organizar un proceso abierto y participativo • generar canales estables de participación y opinión directa, incluyendo y utilizando

las nuevas tecnologías• potenciar iniciativas de voluntariado adolescente• plantear programas y actividades que partan de los gustos y prioridades de los

propios adolescentes, utilizar sistemas de difusión cercanos, modernos y desinsti-tucionalizados

• fomentar el protagonismo de los adolescentes en las actividades• apoyar y reforzar la gestión de las propias entidades que trabajan con grupos de

adolescentes reconociendo su labor• potenciar el trabajo en red con las entidades y organismos supramunicipales• establecer circuitos lógicos de derivación y atención conjunta. Mejorar la coordina-

ción interna que optimice los recursos• desarrollar acciones de sensibilización entre las empresas, agentes sociales, medios

de comunicación, etc respecto a la inserción laboral temprana

Como objetivos generales del plan nos planteamos los siguientes:

• Facilitar el desarrollo integral de los adolescentes garantizando a las familias la cobertura de las necesidades básicas


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• Garantizar la protección de los que están en situación de riesgo o exclusión• Buscar alternativas a las situaciones que pongan en peligro la integridad o seguri-

dad, tanto convivenciales, como de ocio, tiempo libre, etc.• Impulsar un Pacto por la Convivencia en la comunidad escolar que refuerce y

amplíe las acciones preventivas en el ámbito educativo, paliando el fracaso esco-lar

• Desarrollar servicios de ocio y tiempo libre, asegurando que, en los escenarios de convivencia reciban valores que favorezcan su crecimiento personal y colectivo

• Promover la participación y apoyar el asociacionismo • Facilitar la formación pre-laboral, la mejora de la empleabilidad y de las condi-

ciones que favorezcan una adecuada inserción sociolaboral.

En este momento nuestra propuesta está en proceso de elaboración pero, entende-mos, que toda ciudad que quiera trabajar por el futuro desde la educación ciudadana tiene la obligación de plantear una planifi cación integral tanto para infancia como para adolescencia. El aprendizaje de la participación y la convivencia debe empezar lo antes posible.

Habitamos un mundo que no hemos construido y construimos un mundo que habitarán los niños. Para que realmente sea el suyo ellos también tienen que ser los constructores. De nada ayudarán a transformar el futuro como simples observadores.

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PARTE SEGUNDA

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS EN EL MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


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CAPÍTULO 1

LOS DERECHOS DEL NIÑO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

Teresa Vicente GiménezProfesora de Filosofía del Derecho

Universidad de Murcia

I. DOS ÍNDICES DE LA SALUD DE UNA SOCIEDAD: EL MEDIO NATURAL Y LOS NIÑOS

1. El avance de la Justicia y el Derecho en una Sociedad Global

El siglo XX se cerró con unos niveles de desigualdad, degradación medioambiental y violencia infantil jamás alcanzados, la diferencia entre ricos y pobres es abismal, y aunque en otras épocas de la historia la proporción de pobres en el total de la población mundial era mayor que en la actualidad, el binomio pobreza-riqueza nunca antes había sido tan ex-tremo, sin embargo se sigue hablando de neoliberalismo y de carrera de armamentos. Pero también hoy se sabe, por primera vez en la historia, que hay medios materiales, técnicos y de conocimiento para acabar con la pobreza, con la guerra y con la violencia en el mundo, y cada día se habla con más fuerza de un pacto global para un mundo pacífi co y solidario, de una democracia cosmopolita, de la igualdad como meta pendiente, de la exigencia de una justicia mayor, de la ecología, el calentamiento del planeta y el cambio climático. Hoy día se suceden los compromisos, acuerdos mundiales y documentos para un crecimiento sostenible y social, como la Declaración del Milenio, los Objetivos de Desarrollo del Mile-nio, o “Un mundo apropiado para los niños”; se reconoce la diversidad cultural y se pone en acción la Alianza de Civilizaciones y la “Carta de la Tierra”; las mujeres del mundo se reúnen y celebran cumbres internacionales como la Conferencia Mundial de la Mujer1, la sociedad civil mundial se moviliza en contra de la guerra y a favor de un mundo más justo en torno al lema “otro mundo es posible” y crea un Foro altermundialista. Hoy se mide el potencial mundial no sólo por el producto interior bruto (PBI) de los países, sino por índi-ces de desarrollo humano y ecológico sostenible, como el Programa de Naciones Unidas

1 La Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres, celebrada en Beijing en 1995, tuvo como hecho signifi cativo el reconocimiento de los derechos de las mujeres como derechos humanos, fue la última de estas Conferencias o asambleas de mujeres donde se trata el estado del mundo y de la posición de las mujeres en el mundo, hasta entonces y desde 1975 se habían venido celebrando Conferencias con regularidad.

TERESA VICENTE GIMÉNEZ

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para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente(PNUMA)2, lo que permite evaluar la riqueza y el poder económico de un país teniendo en cuenta el reparto de la riqueza, e introducir como índices correctores las externalidades medioambientales y sociales que genera la producción de riqueza, de este modo, el creci-miento puede ir de la mano de la corrección de las desigualdades, y contribuir a reducir la pobreza y la corrupción, y alejar así la posibilidad de que la riqueza fi nancie la guerra.

En los últimos años los dirigentes del mundo han establecido objetivos específi cos, con plazos fi jos, para alcanzar de una manera efectiva sus compromisos para construir una sociedad más justa y un futuro sostenible. En este sentido, en la Cumbre del Milenio celebrada en septiembre de 2000 se elaboró la Declaración del Milenio y, posteriormente los Objetivos de Desarrollo del Milenio, y en mayo de 2002 en la Asamblea General de las Naciones Unidas hubo una Sesión Especial a favor de la Infancia, donde se creo el documento Un mundo apropiado para los niños, que de manera conjunta con el Programa del Milenio está destinado a proteger a la infancia durante los primeros años del siglo XXI. La Declaración del Milenio proyecta la visión de un mundo donde reine la paz, la igualdad, la tolerancia, la seguridad, la libertad, la solidaridad, el respeto al medio ambiente, y una responsabilidad compartida con especial cuidado y atención a los más vulnerables, como son los niños y la Tierra en la que habitan. Los Objetivos del Milenio son las metas fun-damentales del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas y fi jan el año 2015 como plazo para abordar una serie de cuestiones en la esfera del desarrollo: la supervivencia infantil, la pobreza, el hambre, la educación, la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer, la salud de la madre, el agua potable, el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfer-medades importantes; lo que demuestra la gran importancia que el logro de estos objetivos tendría en las vidas de los niños y de las generaciones futuras. Si se logran los Objetivos del Milenio para el 2015 será posible salvar y mejorar las vidas de millones de niños y niñas y ésta es la mejor garantía para la paz, la seguridad y la prosperidad del futuro3.

Los niños son los más vulnerables y en ocasiones también los más difíciles de nuestra sociedad, pero en defi nitiva son nuestros mejores maestros, ellos son nuestros indicadores de desarrollo humano y de paz social, ellos son los que nos pueden hacer avanzar en el camino de una convivencia más justa, alegre y feliz para todos. Para ello debemos pensar en términos de humanidad, pensar unidos, porque si estamos unidos podremos proteger lo

2 El Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA) fue creado por la Asamblea General de Naciones Unidas en la resolución 2997 (XXVII) de 15 de diciembre de 1972, como desarrollo de la Declaración de Estocolmo o Declaración sobre el Medio Humano adoptada en la Conferencia de Estocolmo celebrada en junio de 1972, que señaló la relación existente entre el medio ambiente y los derechos humanos, y de la que derivarían una serie de tratados, programas y documentos ambientales sin precedentes. Para un estudio más detallado, Eva María Rubio Fernández, Expansión de la Legislación Ambiental, in: Justicia ecológica y protección del medio ambiente Teresa Vicente Jiménez (Coordinadora), Trotta, Madrid, 2002, en especial págs. 101 y ss.

3 Pero a pesar de la naturaleza exhaustiva de estas estrategias para cumplir con los ODM en 2015, hay millones de niños y niñas a quienes no afectarán estas iniciativas por sí solas, son los niños exluídos y invisiblescuya situación apremiante destaca UNICEF en su informe anual, “se trata de los niños y las niñas que están más allá del alcance de las leyes, los presupuestos, los programas, las investigaciones y, muchas veces, de los gobier-nos, las organizaciones y los individuos que tratan de satisfacer sus derechos”, el Estado Mundial de la Infancia 2006, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), 2005.


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que amamos y tener en cuenta las necesidades de todos los implicados, entonces los niños estarán a salvo y la paz será una realidad.

2. La Justicia Social y la Justicia Ecológica

Los primeros pensadores que refl exionaron sobre la Filosofía, la Justicia, y el Derecho no encontraron ninguna separación entre la Justicia y el Derecho, porque concebían la uni-dad del orden ético anterior a un análisis formal, y hablaban del Derecho para referirse a la totalidad del orden ético4. La Justicia, primariamente, es un valor que recae sobre la distri-bución de potencias e impotencias entre los seres humanos5; y sólo en un segundo momento, derivadamente, recae sobre las actividades humanas repartidoras en cuanto promuevan tales distribuciones. La Justicia trata de establecer lo que corresponde a cada cual, lo suyo de cada cual porque es lo justo, lo justo individual: oikon; el Derecho es objeto de la Justicia porque conduce el orden de conductas repartidoras y ejemplares, y el orden de conductas tiene interés para la Justicia en cuanto es uno de los modos que conducen a la distribución. En defi nitiva, el acento que defi ne la medida racional del ius suum recae sobre normas sustan-ciales, que no se reducen a leyes formales, es decir, que son capaces de atribuir al sujeto una competencia integral respecto a lo que en derecho le pertenece. De este modo, la Justicia se realiza —“dignitas”— a través de normas que defi nen el acto justo, y por tanto, tales normas han de comprender el sentido ético y de derecho natural de la acción. derecho natural de la acción. derecho natural

La unión del orden ético y jurídico evoluciona, con las diferentes doctrinas del derecho natural, hasta la irrupción del positivismo y la ola antimetafísica que protagoniza el siglo XIX. Ahora bien, el eterno retorno al ser oculto, a la metafísica, a la ética, al derecho ser oculto, a la metafísica, a la ética, al derecho sernatural y a la justicia, se manifi esta nuevamente como fundamento fi losófi co y jurídico a partir de la segunda mitad del siglo XX , en especial a través de los derecho humanos y/o derechos fundamentales6. En efecto, en nuestro tiempo, los derechos humanos funda-mentales se presentan como un reto ético y moral, como la justicia del Derecho, como la legitimidad del poder, y como garantía de protección de la dignidad de todos los seres humanos. Como afi rma Eusebio Fernández: “no es extraño que, para muchos estudiosos de este importante y complejo tema, la teoría de los derechos humanos se presente como la <plasmación histórica de las exigencias contemporáneas de justicia>”7.

4 La distinción entre la justicia como virtud —iustitia—, y la ley —lex—, penetra el pensamiento me-lex—, penetra el pensamiento me-lexdieval, aunque la Lex no signifi ca Derecho positivo, sino la ley natural que contiene los criterios de atribución ley natural que contiene los criterios de atribución ley naturalde la justicia, y que se halla en un plano superior como parte de la ley eterna asequible a la naturaleza humana, y por tanto, compren todo: no la justicia sólo.

5 La justicia es un valor, una virtud, y como tal pertenece al reino de la ética. Así lo afi rman ilustres jurisconsultos como Ulpiano para quien afi rma que la justicia es constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (Dig., 1,1,10, pr.), y también Cicerón quien en este mismo sentido afi rma que Iustitia est habitus animi, común utilitate consevata, suum cuique tribuens dignitatem (De inventione, 2, 53, 160).

6 A modo compilador se puede afi rmar: De la justicia como razón de la praxis, condición de su racio-nalidad histórico-aristotélica, arrancan dos dimensiones: a) lo justo individual y b) lo justo general, el Derecho. De un lado, lo justo individuallo justo individual, en el “caso” dado, proceso histórico-doctrinal: construcción lógica —analogía (to dikoion)—, y ontológica —comunidad de seres racionales—. Y desde ahí, un proceso histórico hacia lo general, hacia la comunidad total-parcial: unidad orgánica (teleológica). Al otro lado, el Derecho, lo justo en generallo justo en general, to-dos los “casos” análogos, medida analógica de lo justo: justicia distributiva y justicia igualitaria o conmutativa.

7 Eusebio Fernández, Teoría de Justicia y Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1984, pág. 82.


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Sin embargo, no podemos quedarnos en los estrechos márgenes de una construcción europea de los derechos humanos si ésta no es capaz de afrontar “lo humano” en toda su integridad ecológica y complejidad social, lo que exige, en todo caso, la concreción de las exigencias de la Justicia Social y la Justicia Ecológica mediante la materialización efectiva de los derechos sociales y medioambientales —derechos humanos de tercera y/o cuarta generación—, que comprenden el contenido de justicia y el sentido ético de la acción humana capaz de garantizar, a escala mundial, el avance del orden humano y ecológico en su conjunto.

La Justicia Social y la Justicia Ecológica expresan la exigencia de una participación de todos los miembros de la sociedad en los recursos y benefi cios, ya no sólo del Estado y de los cuerpos o instancias intermedias entre Estado e individuo (justicia social), sino también ahora del ecosistema en su conjunto (justicia ecológica). Ahora bien, el ecosistema no es sólo el círculo en el desarrollo del proceso físico ecológico, sino que se muestra, al mismo tiempo, como el modelo del momento, de la fase del proceso total de la praxis: la dimensión esencial del obrar para el resultado fi nal, en que se alcance el fi n propuesto racionalmente. Se trata de afi rmar el criterio o medida que implica el ecosistema como supuesto o condición de la praxis, como modelo para la concepción orgánica (de la praxis). Lo que se pretende con las nuevas especies de Justicia es que las estructuras sociales bá-sicas, que ahora implican al medio natural, representen factores integradores y defi nidores de la posición social del sujeto individual, y por tanto, como medida racional del ius suum, esto es, de lo suyo de cada cual, lo que a cada cual le pertenece por derecho.

De un lado, la nueva forma de la Justicia como Justicia Social se entiende como pre-supuesto donde se actualiza el sentido de la antigua Justicia por Retribución aristotélica o Justicia Distributiva, que se plantea ahora en conexión con la Justicia Política. Aristóteles acuñó otro concepto de la justicia diferente a la equiparación de la justicia como virtud que manifi esta en la Etica a Nicómaco, donde tiende a establecer el equilibrio entre los intereses de los miembros de una sociedad, y de este modo la justicia como virtud general es trasladada a la esfera social, desde donde Aristóteles distingue entre la Justicia Distri-butiva y la Justicia Conmutativa o Sinalagmática. De otro lado, la construcción del nuevo paradigma de la Justicia ecológica intenta un desarrollo más amplio del esquema de la idea de justicia que responda, ahora en términos más específi cos, al orden justo de las relaciones con el medio ambiente. En la Justicia ecológica el esquema estructural donde se cumple el acto justo, y por tanto, la competencia del sujeto, implica el proceso que defi ne la identidad funcional del ecosistema que en el concreto ámbito territorial, sugiere el límite del obrar humano socio-cultural.

En el avance continuo de la Justicia y con el ella del Derecho, mediante el desarrollo de las sucesivas generaciones de derechos humanos, es muy esperanzador el papel tan relevante que la participación pública de las mujeres puede ejercer en la construcción de la paz, y en la realización de las exigencias de la Justicia Social, la Justicia Ecológica y la Justicia de Menores, como pacifi cadoras, repartidoras, administradoras, unifi cadoras, cui-dadora y defensoras del amor, la naturaleza y la belleza. Esta es una hermosa y necesaria aportación para el liderazgo ético y humano que necesita hoy nuestro planeta.


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3. Los derechos de los Niños y la situación de la Infancia en el mundo

El niño —se es niño hasta los 18 años— se convierte en sujeto de derecho por pri-mera vez en la historia con la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratifi cada por 192 países, teniendo como guía “el interés superior del menor”, y quedando protegidos por ella el 96% de los niños del mundo. La difusión y exigencia de los derechos de los niños es muy importante, porque sólo los derechos que se conocen y se exigen se cumplen, y a este fi n se dedican organizaciones como Unicef o Unicef o Unicef Save the children, y en este sentido todos los países fi rman-tes se comprometieron a mandar un informe de la situación de la infancia cada 5 años a al Comité de Vigilancia de la Convención.

La fuerza expansiva de la Convención, su efi cacia, se manifi esta en la incorporación de su contenido a las leyes nacionales, en el establecimiento de fi guras como “el defensor del menor”, y en la cooperación de las diferentes organizaciones y agencias internacionales. A pesar de que la Convención es derecho positivo aplicable en todos los países —menos Somalia y Estados Unidos—, sin embargo, las difi cultades para su cumplimiento varía mucho de un lado al otro del mundo. Así por ejemplo el derecho a la educación y el de-recho a la sanidad, que se aplican positivamente en el primer mundo, no se cumplen en los países subdesarrollados por cuestiones económicas. Ante esta diferente respuesta de los países desarrollados y los países no desarrollados, hay que precisar que en los países desarrollados también hay pobreza, es el llamado “cuarto mundo” al que pertenecen los 1.200 millones de personas que llenan las bolsas de pobreza y exclusión, y por ejemplo en Estados Unidos el 25% de los niños están en ese índice de pobreza.

La “emergencia silenciosa” de los 30.000 niños que mueren diariamente por enferme-dades perfectamente curables, junto a la denuncia de los niños de la calle y de los niños soldados, es el escándalo de la violencia que sufren los niños en los países del mundo subdesarrollado. En cambio en los países desarrollados, la violencia que ejercen los niños, sus agresiones repetidas y graves, es la que provoca el escándalo actual de la violencia en las aulas, la violencia intrafamiliar, y la delincuencia callejera. Así, mientras en África, América del Sur, Asia y más recientemente la Europa del Este las violaciones más graves de los derechos de los niños derivan del hambre, la enfermedad, la exclusión, la guerra y la pobreza extrema, en el mundo occidental las violaciones más graves y frecuentes derivan del maltrato, de los malos tratos físicos y psicológicos, del abuso sexual, de las adicciones, de la violencia doméstica, y de la violencia escolar. Estas dos caras de la violencia en los niños, estas dos realidades del Norte y el Sur —mientras que en el Sur la violencia estalla en el ámbito público, en el Norte estalla el ámbito privado— invita a refl exionar sobre el porqué hay violencia en nuestros menores y qué solución se debe adoptar para frenarla y aliviar así los confl ictos.

En relación a la primera cuestión —¿porqué hay violencia en nuestros menores?— se puede afi rmar que la plaga de violencia, ya sea en el hogar, en las aulas, en las bandas callejeras, en los niños de la calle o en los niños de la guerra, es el refl ejo de un mundo económico y social donde la violencia está presente, donde la violencia forma parte de la estructura del sistema social. Las contradicciones económico-sociales son proyectadas en el microcosmos de los niños, y se hacen insoportables por esa proyección tan inten-


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samente humana. En este sentido, la violencia de los niños implica en sí misma una idea de límite, un límite a la opresión y una llamada a la propia rebelión, a la urgencia de una praxis resolutoria.

En relación a la segunda cuestión —¿qué solución se debe adoptar?—, se sabe que para resolver los problemas hay que ahondar en las causas y en la adecuación de las medidas, y en este sentido la solución apunta a enseñar, educar y curar en la no violencia a los más vulnerables de nuestra sociedad, porque muchos de ellos no pueden o no saben hacer otra cosa, de manera que tales conductas se han convertido en una necesidad o en un hábito en sus vidas. Sin embargo, parece que olvidar a los niños, excluirlos e invisibilizarlos —el 55% de los niños del mundo no están inscritos-, de un lado, y criminalizar a los jóvenes, aumentar el control y endurecer la justicia de los menores de otro lado, en vez de fortale-cer los pilares del apoyo social, la justicia de la restauración, y la prevención familiar en el sentido que defi ende Garrido Genovés8, es el otro camino que se sigue. En concreto, en nuestro país, la reforma de la justicia penal de menores —con el anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifi ca la Ley Orgáncia 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores— se endurece, y este endurecimiento se traduce en aspectos como el incremento de la duración de la medida de internamiento para delitos graves, y la fi gura de la acusación particular en los procesos judiciales de menores, medida que se introdujo en la tercera modifi cación que sufrió la Ley 5/2000, después de su entrada en vigor, y que se mantiene el actual anteproyecto.

II. LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y LA EDUCACIÓN EN VALORES: LA IM-PORTANCIA DE LA EDUCACIÓN SOSTENIBLE

1. La justicia, el derecho, los valores y la educación: un hilo conductor

Los derechos de los niños que recoge la Convención sobre los derechos del niño de 1989 son derechos humanos universales y básicos contenidos en un Tratado internacional, el Tratado de derechos humanos que más respaldo ha recibido en la historia, y vincula a todos los países fi rmantes —todos los países del mundo menos Somalia y Estados Uni-dos—, al mismo tiempo, al ratifi carlo los diferentes países lo convierten en Derecho inter-no aplicable, y se desarrolla dentro de su ordenamiento jurídico mediante leyes que nunca pueden ser contrarias a la Convención. En concreto, en el ordenamiento jurídico español, el desarrollo y protección de los derechos de los niños ha tenido lugar en el ámbito penal con la LO 1/1996 de 15 de enero, en el ámbito civil con la LO 5/2000 de 12 de enero y en el ámbito de la libertad religiosa en la LO 7/1980 de 5 de julio. Antes de la Convención, los niños estaban protegidos pero no eran titulares de derechos, incluso con el antecedente de la Convención que fue la Declaración de los derechos del niño de 1959, los pueblos de

8 Vicente Garrido Genovés, Tres pilares de la restauración y la prevención familiar, in: VVAA Justicia de menores e intervención socio-educativa Ley 5/2000, de 12 de Enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Consejería de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia, Secretaría Sectorial de Acción Social, Menor y Familia, Murcia, 20001, págs. 221y ss.


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la tierra declaran la necesidad de una protección para los niños, pero al no ser un Tratado a ratifi car, no se convierte en derecho positivo.

De entre los derechos básicos de los niños es importante subrayar a la educación como un derecho transformador para el desarrollo humano, la educación está enormemente vinculada con el derecho a la vida, especialmente ahora en relación con el SIDA y sus 14 millones de huérfanos. Educar es hacer posible el desarrollo de las capacidades personales de los niños, para su formación como ciudadanos y para posibilitarles la construcción de un futuro digno. Educar es despertar conciencia, por ello es tan importante la educación en valores: educar para la paz, el desarrollo sostenible, la democracia y los derechos humanos universales. Se trata no sólo de educar a los niños, sino de mantenerlos en la escuela, en un entorno de aprendizaje seguro, proporcionándoles unos conocimientos básicos y habi-lidades para la vida, con la participación de los niños no ornamental sino real, que ellos puedan emitir opiniones y que sus opiniones se tengan en cuenta, esto es muy importante para los países, sobre todo en el mundo pobre.

En los países desarrollados del mundo occidental el Estado social de Derecho incorpo-ra al Derecho positivo el derecho a la educación básica de todos los niños como un derecho fundamental, que se exige y se cumple jurídica y políticamente, en este sentido señala Ignacio Campoy: “el tipo de ciudadano de ese modelo de sociedad ha de ser educado en esos mismos valores, pero aceptándose, en todo caso, que el respeto a la propia persona-lidad de cada uno de los individuos es la consideración fundamental que ha de prevalecer, y que, por eso, se ha de procurar que el mayor número de personas posible desarrolle al máximo posible el plan de vida que cada una de ellas individualmente se haya dado”9. Sin embargo, en los países subdesarrollados el derecho a la educación, junto a otros derechos básicos como el derecho a la sanidad, no se cumple por cuestiones económicas y bélicas. En los países no desarrollados las guerras infl uyen en la pobreza, donde millones de niños son muertos, mutilados, abandonados, o pasan a incrementan las cifras del trabajo infantil, en vez de disfrutar del derecho a la educación. Hoy en día 110 millones de niños no tienen acceso a la educación, y el niño pobre que no ha ido a la escuela tiene muchas posibilida-des de caer en el trabajo infantil, la enfermedad, la prostitución y la criminalidad.

En la tarea de universalizar la educación para los niños, la Cooperación Internacional puede tener una importante función, y aunque la cooperación al desarrollo puede resolver muchos casos, lo más terrible es el comercio mundial de los pobres, la desigualdad en el comercio mundial es lo que más daño hace al desarrollo y a la pobreza: el pago de la deuda externa y los subsidios agrícolas imposibilita el desarrollo de los países pobres, mientras que los países ricos siguen aumentan su proteccionismo y no dan cuenta de su huella ecológica. En este sentido, la cooperación al desarrollo basada en la capacitación y el respeto a las personas pobres, ha de dar el paso desde una actitud fi lantrópica, caritativa y humanitaria hacia una exigencia de justicia, fortalecer la capacidad de las mujeres, y hacer un gran esfuerzo en la tarea.

9 Ignario Campoy, La Fundamentación de los Derechos de los Niños Modelos de reconocimiento y protección, Dykinson, Madrid, 2006, pág. 1012.


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2. Valores, principios y derechos. La importancia de la educación en valores

A) Valores y Derechos

Los valores son el substrato donde se asientan los principios básicos de reconociendo y convivencia de todos los seres que habitan la Tierra. Los valores son el centro axioló-gico del respeto a la vida y del concepto de la dignidad humana, y en ellos descansa el fundamento y la fi nalidad última del orden de conductas como orden justo. En el reino de los valores y en relación con el Derecho como una parte del orden ético, el valor por antonomasia es la Justicia, por su carácter constitutivo, esto es, porque la Justicia se realiza a través del Derecho.

La Justicia en sentido amplio implica dos cuestiones: a) el creciente descubrimiento del contenido de la justicia, y b) la exigencia de actuación de la justicia allí donde aún no se ha realizado. En este sentido Werner Goldschmidt afi rma: “La categoría pantónoma de la justicia exige, por ejemplo, que la distribución de bienes y males entre las personas sea justa (valor o deber ser), de modo que cualquier injusticia efectiva (mundo real) basta para que el ideal se frustre”10.

La Justicia, ahora restringida al concreto ámbito jurídico, esto es, como valor que se realiza a través del Derecho, se articula en tres categorías: Valores jurídicos, principios jurídicos y derechos fundamentales y/o derechos humanos. Ahora bien, la diferencia entre estas tres categorías jurídicas —valores, principios y derechos— no es tanto una diferencia lógica sino una diferencia de de grado, y por tanto, de importancia material. En este sentido Joaquín Rodríguez Toubes afi rma: “Muy próximo al concepto de principios jurídicos está el de valores Máxime <valores superiores>— del ordenamiento jurídico. En mi opinión, los principios pueden ser descritos como normas que persiguen la realización en la mayor medida posible de valores, entendidos éstos en sentido amplio. Los valores vienen a ser el objetivo normativo de los principios”11. Desde otra perspectiva, autores como Robert Alexy analizan la diferencia entre principios y valores, para justifi car después la mejor elección del modelo de valores o del modelo de principios en la argumentación jurídica, y afi rma: ”Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios prima facie debido; y lo que en el modelo en el modelo de los valores es defi nitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, defi nitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente. En el derecho, de lo que se trata es de qué es lo debido. Esto habla a favor del modelo de los principios”12.

En nuestro ordenamiento jurídico, los valores superiores están situados en el más alto rango legal, en el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978, para el posterior desa-

10 Werner Goldschmidt trata el tema de La función pantónoma de la justicia en la Sección I del Capítulo II de su libro La Ciencia de la Justicia, Aguilar, Madrid, 1958, págs. 53 y ss, la cita en concreto está en la pág. 55.

11 Joaquín Rodríguez-Toubes Muñoz, Principios, Fines y Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 42.

12 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 147.


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rrollo en los principios y los derechos fundamentales, en este sentido de continuidad mate-rial y de rango, el profesor Peces-Barba cuando se refi ere a la producción tan azarosa que tuvo la redacción del título I que contienen los derechos fundamentales apunta: “Los que usan, aplican y, en defi nitiva obedecen a la Constitución no sólo lo hacen en torno a unos procedimientos, a una justicia formal o procedimental, sino que se han puesto de acuerdo sobre unos contenidos materiales, expresados principalmente por los valores superiores del artículo primero y por los derechos del título primero”13.

B) La Educación en Valores y la Educación sostenible

La grandeza de los Valores se manifi esta no sólo en su papel de guía del orden de con-ductas de la totalidad del orden ético —derecho, moral y costumbres— sino también en su inmediatez en la acción humana concreta, y de ahí su fuerza crítica y transformadora, y de ahí la importancia de la “educación en valores”, en especial en la educación infantil.

La Educación en Valores es un eje trasversal que permite cambiar el rumbo de la con-ducta humana si es necesario, por ello la Educación en valores es un instrumento idóneo para una nueva formación orientada a la solidaridad, a la responsabilidad individual y colectiva, a las relaciones de respeto y al logro de la sostenibilidad.

En el Decenio de la Educación Sostenible —del 2005 al 2014— propuesto por las Naciones Unidas, se ha presentado como herramienta de trabajo para favorecer la educa-ción en valores un documento generado por la UNESCO, escrito por miles de personas de 78 países, y ratifi cado por la ONU en el año 2000: La Carta de la Tierra14. En el do-cumento se manifi esta el papel fundamental que la educación juega para dar forma a los valores humanos, se reconocen y aplican los valores principios y derechos del desarrollo sostenible, se afi rma el papel crítico que los maestros, los educadores y los niños tienen en este proceso, y se reconoce que las nuevas iniciativas educativas pueden tener éxito si las personas implicadas se comprometen en un proceso de experiencia, refl exión, análisis crítico, cooperación, y respeto.

3. Construir el avance de la justicia como una experiencia vital: La Carta de la Tierra en acción

En cada momento histórico la Justicia obliga averiguar lo que hasta ese momento se ha descubierto del valor de la justicia, y en este sentido el siglo XXI se abre con claras exi-gencias de una justicia ecológica, donde se pone de manifi esto la importancia y la fuerza decisoria de los valores que elegimos realizar en nuestro orden de conductas, y por tanto, el papel decisivo de la educación sostenible para los niños de nuestro tiempo. En la puesta

13 Gregorio Peces-Barba Martínez, Derechos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid, 1993, pág. 199.

14 www.cartadelatierra.org


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en marcha de la educación sostenible, la Carta de la Tierra en acción15 trata de expandir el conocimiento y de accionar un conjunto de valores y principios para crear una Sociedad más justa, sostenible y pacífi ca en el siglo XXI, y en especial para la Educación Infantil en España, la Fundación Valores ha puesto en marcha una serie de talleres para niños de Educación y consumo responsable, que tienen como objetivo acercar y descubrir de una forma amena y divertida los fundamentos y valores de la Carta de la Tierra a los niños.

La Carta de la Tierra, en su Preámbulo, reconoce como fundamento ético de una co-munidad mundial emergente los siguientes valores: la justicia, la paz, la sostenibilidad, el respeto a los derechos humanos, el respeto a la naturaleza y la responsabilidad universal. A continuación, el texto normativo contiene 16 principios, que desarrolla y articula en IV apartados: I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida: 1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad, 2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasión y amor, 3. Construir sociedades democráticas que sean justas, participativas, sostenibles y pacífi cas, 4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las genera-ciones presentes y futuras; II. Integridad ecológica: 5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de la Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los procesos naturales que sustentan la vida, 6.Evitar dañar como el mejor método de protección ambiental y cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaución, 7. Adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que salvaguarden las capa-cidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario, 8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecológica y promover el intercambio abierto y la extensa aplicación del conocimiento adquirido; III. Justicia Social y Económica: 9. Erra-dicar la pobreza como un imperativo ético, social y ambiental, 10. Asegurar que las activi-dades e instituciones económicas, a todo nivel, promuevan el desarrollo humano de forma equitativa y sostenible, 11. Afi rmar la igualdad y equidad del género como prerrequisitos para el desarrollo sostenible y asegurar el acceso universal a la educación, el cuidad de la salud y la oportunidad económica, 12. Defender el derecho de todos, sin discriminación, a un entrono natural y social que apoye la dignidad humana, la salud física y el bienestar espiritual, con especial atención a los derechos de los pueblos indígenas y las minorías; IV. Democracia, No Violencia y Paz: 13. Fortalecer las instituciones democráticas en todos los niveles y brindar transparencia y rendimiento de cuentas en la gobernabilidad, participa-ción inclusiva en la toma de decisiones y acceso a la justicia, 14. integrar en la educación formal y en el aprendizaje a lo largo de la vida, las habilidades, el conocimiento y los va-lores necesarios para un modo de vida sostenible, 15. Tratar a todos los seres vivientes con respeto y consideración, y 16. Promover una cultura de tolerancia, no violencia y paz.

El origen del documento de la Carta de la Tierra tiene lugar en 1987, cuando la Co-misión Mundial para el Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas hizo un llamado para la creación de una Carta que tuviera los principios fundamentales para el desarrollo sostenible. La versión fi nal de la Carta de la Tierra, una síntesis de trabajos y consultas

15 VVAA, La Carta de la Tierra en Acción. Hacia un Mundo Sostenible Wangari Maathai, Mikhail Gor-bachev, Jane Goodall, Meter Blaze Corcovan, Steven C. Rockefeller, la princesa Basma Bint Talal, Ruud Lubbers, Mohamed Sahnoun, Leonardo Boff, Erna Witoelar, Maurice F. Strong, Federico Mayor, Hazle Henderson, Jan Pronk y otros, Ámsterdam, 2006.


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internacionales de una década, fue aprobada por la Comisión en la reunión celebrada en las ofi cinas centrales de la UNESCO en París en marzo del 2000.

En el “Decenio de las Naciones Unidas para la Educación con miras al Desarrollo Sos-tenible (2005-2014)”, adoptado en la resolución 57/254 de la Asamblea general de la ONU de diciembre del 2002, se designó a la UNESCO como órgano responsable de la promoción del Decenio y se le pidió elaborar un proyecto de programa de aplicación internacional. En octubre de 2003, la UNESCO resuelve: “1. Reconocer que la Carta de la Tierra constituye una importante referencia ética para el desarrollo sostenible, y manifestar su apoyo al contenido de dicha Carta, pues lo que en ella se expresa coincide con la visión que la UNESCO formula en su Estrategia a Medio Plazo para el período 2002-2007; 2. Afi rmar la voluntad de los Estados Miembros de utilizar la Carta de la Tierra como instrumento educativo, especialmente en el marco de la Década de las Naciones Unidas de la Educación para el Desarrollo Sostenible; 3. Invitar a la Conferencia General de la UNESCO a que, conjuntamente con el Director General, estudie la forma en que los programas de la UNESCO pueden, en la práctica, integrar en mayor medida la visión y los principios enunciados en la Carta de la Tierra”. Y en cumplimiento del mandato de las Naciones Unidas, en abril del 2005 la Carta de la Tierra quedó incorporada al Proyecto de Aplicación Internacional del Decenio de las Naciones Unidas de la Educación para el Desarrollo Sostenible (EDS) como instrumento educativo. En consonancia con dicho encargo, en septiembre de 2005 el Consejo Ejecutivo de la UNESCO aprobó un borrador con-solidado del Proyecto de Aplicación Internacional del Decenio.

Según reconoce la propia Iniciativa en materia de Educación, la Carta de la Tierraes “un recurso educativo valioso que ha llegado muy a tiempo” y por ello se está dando prioridad a su Programa Educativo, con el propósito de promover el entendimiento de los retos fundamentales y elecciones que nos depara el futuro, y con este propósito ha sido creado un Comité especial en Educación. También, desde la Secretaria Internacional de la Carta de la Tierra, sita en San José de Costa Rica, se están desarrollando e implementando una serie de programas desde los años 2001-2002 en áreas como la educación y la cultura de paz, y en este sentido existe un gran consenso entre los educadores acerca de que la aclaración sobre los valores y el estudio de los mismos deben ser integrados de manera más efectiva dentro del material curricular de las escuelas. Además, el Comité de Educación en colaboración con la Secretaria Internacional ayudan a desarrollar una red global de educa-dores comprometidos a trabajar con la Carta de la Tierra y a contribuir con la producción de recursos educativos nuevos. También colabora en dicha acción, la Universidad de la Paz de las Naciones Unidas mediante el desarrollo de programas educativos y proyectos que utilizan la Carta de la Tierra y el manifi esto de Cultura de Paz, para enseñar como estas declaraciones pueden ser utilizadas para promover la educación para la sostenibilidad, así como para estrategias nacionales de desarrollo sostenible.

III. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS:

1. Los derechos de los niños y los presupuestos de justicia para el siglo XXI

En el siglo XXI el valor supremo de la Justicia arraiga tanto en el principio humanista de la gran familia humana como en el principio ecológico de la interacción del planeta


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Tierra que comparte toda la Humanidad, y desde esta nueva perspectiva más integradora y crítica la Justicia aparece, en relación en este caso a la realidad de los niños, como el juicio de adaptación, y de ahí el juicio normativo y critico, de los principios y derechos básicos de los niños, como avance de una justicia mayor: “todos los niños son nuestros hijos y su hogar la bella madre tierra”.

De un lado, el humanismo proclama que toda la humanidad constituye una gran familia en la que todos los seres humanos que la formamos somos iguales, pero poseyendo cada uno su unicidad, esto es, algo individual en su individualidad. En este sentido, sí desde la ética individual de la modernidad alcanzar la felicidad se presenta como la más noble meta del individuo, la felicidad de los demás individuos, fruto de la relación de hermandad que implica la humanidad, deberá se la más honesta pretensión de una ética con vocación de universalidad. Desde los amplios presupuestos de una universalidad ética , en un sentido espiritual que va más allá del postulado de la razón kantiana, la Justicia va unida a la fe-licidad, por ello, la verdadera vocación de la Justicia es la extensión de la libertad a todos los seres humanos, a través de la igualdad material básica.

De otro lado y a un mismo tiempo, el paradigma de la Justicia del siglo XXI arraiga en los principios de la ecología, la cual proclama la interdependencia e interconexión de todos los elementos del sistema natural en su conjunto, de los diferentes ecosistemas que lo integran, y de la vida del planeta Tierra. En este sentido, la Justicia ecológica amplía el paradigma de la justicia social al medio natural como iustitia pro futuro, y se preocupa por la igualdad no sólo porque respetar y cuidar el medio ambiente es rentable para los países pobres, sino porque hace posible un futuro sostenible para todos. De este modo, la justicia ecológica amplia el sujeto ético a la humanidad y a los elementos del medio natural, tras-cendiendo períodos especiales y temporales que aparecerían insufi cientes para considerar la subsistencia de las futuras generaciones.

Desde una ética universal humanista y ahora también ecológica, el problema de la des-igualdad mundial como problema de justicia se enfrenta, en su aplicación global, no sólo al problema de la pobreza sino también al problema ecológico. Cada vez son más los seres humanos que sufren las injusticias de la pobreza y la expoliación medioambiental, las vidas de millones de niños y niñas trascurren en medio de ella, y la huella ecológica cada vez deja más claro que el modelo de desarrollo del sistema económico neocapitalista imperante es insostenible. La difi cultad de la nueva economía para la sostenibilidad estriba en que implica un cambio de paradigma tecnoeconómico, incluso en términos próximos al sentido heideggeriano de enfrentamiento del ser y la técnica, esto es, la idea heideggeriana de que el Ser no puede ser objeto de la Herramienta, porque el Ser contiene a la Herramienta: “la Naturaleza por tanto no podrá ser objeto de la acción del hombre sino que como ente integrador que contiene al hombre deberá ser entendida como instancia mediadora para alcanzar un fi n: el pleno desarrollo del hombre”16.

Este es un momento crucial en la historia de la humanidad y de la vida del planeta, donde la elección en los asuntos humanos es importante, y no debemos dejar que otros

16 Para un estudio de las ideas de Heidegger como presupuesto para apoyar la perspectiva ecocéntrica, lo que conduciría a un nuevo signifi cado para la técnica:Teresa Vicente Giménez Justicia y Derecho ambiental: Para un modelo de Justicia Ecológica, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 1995, págs. 50-52.


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tomen las decisiones por nosotros. Si realmente estamos preparados en términos de Hu-manidad, si como afi rma Federico Mayor “ha llegado la primavera de los insumisos”17, la conquista de la utopía se abre en el siglo XXI, y esta pretensión tan ambiciosa deberá co-menzar con la protección de los más débiles, y aquí se encuentran de manera especial, por su vulnerabilidad, la Tierra y los Niños. Qué frágil y vulnerables son la Tierra y los niños, y sin embargo cuánta belleza encierran y cuanto amor despiertan, su carácter sagrado es capaz de conmover emocional y espiritualmente, y aún de promover un cambio crítico en la conciencia humana.

Nada es tan poderoso como una idea, como un sentimiento cuyo momento ha llegado, y si hoy día somos capaces de sentir interés por la humanidad y por el medio ambiente es porque hay una masa crítica lista para el cambio, porque en los ciudadanos del mundo está brotando la semilla de un activismo compasivo por la sostenibilidad social y ecológica, por sostenibilidad social y ecológica, por sostenibilidadla posibilidad de construir otra realidad donde poner fi n a la amenaza de la guerra y a las armas nucleares listas para ser usadas, y continuar buscando los medios para promover la paz, para que la humanidad sea más feliz y la Tierra más hermosa18.

2. Los derechos de los niños como avance hacia una justicia mayor

Ciertamente, desde la segunda mitad del siglo XX se ha prestado una especial atención a los derechos de los niños, sin embargo las vidas de millones de niños y niñas transcurren al margen de los compromisos, tratados y derechos alcanzados a favor de los niños, sus vidas se desarrollan en medio del abandono, la ausencia de educación, la discriminación, la falta de protección y la vulnerabilidad que provoca pobreza. Las causas de la pobreza en el mundo está en las guerras y en las externalidades que provoca el capitalismo, ahora neocapitalismo, y la solución es encuentra en las políticas de redistribución de la riqueza, pero no existe en el mundo ningún organismo ni mecanismo para llevar a cabo estas po-líticas. El organismo adecuado sería la Organización de las Naciones Unidas, pero habría que dotarla de instituciones políticas capaces de conducir el proceso de cambio global que necesita el mundo, el instrumento efectivos deberían ser los derechos humanos, pero no aún no se ha producido la globalización de estos derechos.

La realización de la Justicia no se puede abandonar, porque sin ella perdería su signifi -cado la andadura por la vida, de lo que se trata ahora es de construir la justicia como expe-riencia vital, esto es, como una visión personal pero a la vez común de lo que es la justicia, en palabras de Zagrebelsky19: “la convicción de la justicia es una idea bella y lista para brotar de la cabeza de los hombres. Es la quintaesencia del más ingenuo racionalismo”. Esta aproximación toma una explícita distancia de las más conocidas teorías de la justicia contemporáneas, desde el iusnaturalismo procedimental de J. Rawl, la iusnaturalismo procedimental de J. Rawl, la iusnaturalismo procedimental ética discursiva y la

17 Entrevista a Federico Mayor Zaragoza, in: Coplanet, nº 17, Madrid, 2006.18 A pesar de que autores como Solko matizarían lo del sentimiento en relación con la justicia y los

derechos humanos, hay que interpretarlo no como un sentimentalismo, sino como un reconocimiento de lo que son los derechos humanos y la justicia que contienen: un ideal, una norma y un proyecto, aunque también la expresión de un profundo sentimiento.

19 Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martín, La exigencia de Justicia, pág. 3, Trotta, Madrid, 2006.


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teoría consensual de la verdad de J. Habermas y K.O. Apel, al teoría consensual de la verdad de J. Habermas y K.O. Apel, al teoría consensual de la verdad discurso moral y la discurso moral y la discurso moral doctri-nas procedimentales de la justicia, que parecen intentar con tales supuestos metodológicos, no el llegar al contenido de la justicia concreta que aparece empeñada en resolver elemen-tos utópicos de los grupos marginales, sino el presentar un programa discursivo y de crítica dialógica que permita llegar a la verdad, a la justicia, y a los derechos humanos, sin llegar a ofrecer la radicalidad de los teóricos del análisis lógico, que pretenden construir a través de experimentos mentales sistemas normativos indiscutibles y objetivos de justicia.

En el mundo occidental, que reivindica los derechos humanos como patrimonio común y seña de identidad de la actual cultura política occidental, ni siquiera el desarrollo teó-rico de estos derechos como Teoría de la Justicia vale como instrumento de paz, ni como legitimación de la democracia, ni como fundamento objetivo de la justa convivencia entre los seres humanos. Lo más rechazable de la desigualdad en las sociedades democráticas actuales es que implican un reparto desigual del poder social, de tal modo que la parte desventaja, los que están peor, pierden su poder negociador, y se convierten en incapaces social y políticamente, lo que por otro lado, no afecta a la legitimidad de lo político que aparece sufi cientemente justifi cada en su dimensión formal y procedimental. Sin embargo hay que recordar, junto a Susan George, que los perdedores son invariablemente desestabi-lizadotes para el sistema dominante, y en este sentido: “el siglo XXI tendrá que caminar en la cuerda fl oja, entre la conservación de la necesaria libertad de mercado y la prevención o contención de los efectos secundarios sociales que esta libertad no puede evitar engendrar. En caso contrario, los costes serán muy pronto superiores a los benefi cios, incluso para quienes están en la cúspide de la escala, tanto de la geográfi ca como de la económica”20.

En defi nitiva lo que se reivindica ante el desorden global actual donde las contradic-ciones económicas, culturales y sociales se han agudizado, es un criterio material de la justicia para la legitimidad política de un liderazgo planetario y la legitimidad jurídica de un pacto global. Un orden global donde la paz mundial, el encuentro cultural, el diálogo entre religiones, el encuentro de civilizaciones, la democracia cosmopolita, la participa-ción y defensa de la mujer, el desarrollo social, el desarrollo sostenible, la apertura de los mercados internacionales a los pueblos del sur, el respeto al medio natural y el bienestar de los niños y las niñas de todo el mundo, sean contenidos materiales de justicia y sirvan de guía y fundamento real y efectivo para el orden de las relaciones humanas. Entonces, los derechos humanos dejarán de aparecer como seña de identidad de la actual política del mundo occidental, y comenzar a presentarse como instrumentos de paz, como fundamento objetivo de la justa convivencia de los seres humanos y como legitimación de una demo-cracia social y sostenible de dimensión cosmopolita.

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20 Susan George, Informe Lugano, Icaria, Barcelona, 2001, pág. 33.


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CAPÍTULO 2

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

Juan Guilló JiménezSave the Children

Niño. Del latín infans-infantis: mudo, que no habla / incapaz de hablar / que aún no puede hablar / niño / pueril

¿POR QUÉ TODA UNA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NI-ÑOS Y LAS NIÑAS, SI YA EXISTE UNA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS?

Escribe Hernando Valencia Villa en el Diccionario Espasa de Derechos Humanos “los niños son individuos que se defi nen por su minoría de edad y su incapacidad jurídica relativa, lo cual los hace más vulnerables que los adultos o mayores de edad y, por consi-guiente, titulares de un régimen de protección especial”. En efecto, como es un colectivo que difícilmente se pueden organizar y no tienen acceso al voto, ni a los medios de comu-nicación, siempre se les posterga en favor de cualquier otro colectivo que sí sea capaz de hacerse oír y así los niños siempre son los olvidados, los ignorados, los postergados y por ello necesitan toda una Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte, la infancia es una construcción social y cultural muy reciente y no pa-rece tener el mismo signifi cado en todos los lugares y culturas. Sin embargo, existen unos cuantos lugares comunes acerca de la infancia que, a modo de “coletillas” y a fuerza de repetirse, nos parecen que son verdad.

Así, mientras sólo se trata de los niños como sujetos destinatarios de derechos de pro-tección, no hay problema, existe un amplio acuerdo, pero si abordamos a los niños como sujetos de pleno derecho, con derechos de promoción y de participación comienzan a aparecer sonrisas y el planteamiento es ¿Por qué tratar de los derechos de los menores, si de lo que parece que tuviéramos que hablar es de que tuvieran alguna obligación? Y eso no es así, la vida de los niños, como la de cualquier individuo, está llena de obligaciones. Los niños tienen que levantarse por la mañana, comer lo que se les da, ir a la escuela, hacer los deberes, acostarse cuando se les manda…

Estas ideas están muy arraigadas. El mundo de los niños esta lleno de tópicos.

JUAN GUILLÓ JIMÉNEZ

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Un ejemplo de ello es la frase de “las mujeres y los niños primero”, que a modo de grito emblemático se pronuncia ante cualquier catástrofe, especialmente cuando afecta a la población. Y quizá sea verdad en un primer impulso, pero inmediatamente después, antes de poner en marcha soluciones a alguno de los problemas de las mujeres y los niños, se comienza a olvidarlos, ya que siempre hay algo más urgente que hacer ¡al fi n al cabo los niños tienen toda la vida por delante y pueden esperar!.

Lo cual es tan cierto que cuando por fi n se va a abordar la situación de esos niños ya han crecido, no son niños y por lo tanto se ha acabado el problema. Basta actuar rei-teradamente de este modo para comprobar como los problemas de los niños y niñas son inexistentes y se resuelven por sí solos con el tiempo. Es decir crecen y ya no son niños y niñas sino adultos.

¿Por qué ocurre esto, si nuestro primer impulso, instintivo, hacia un niño es de ternura, de protección? Seguramente porque estamos acostumbrados a ver a los niños como seres individuales (no como grupo), como seres dependientes (normalmente de su madre) o como seres no terminados (en formación, que ya serán pero todavía no son).

Por ello nos parece natural que los niños sean un asunto privado de sus madres y pa-dres, donde los demás no debemos meternos, ya que todo lo que se les haga será por su bien. Algo parecido pensábamos hasta hace bien poco tiempo respecto a que las mujeres eran un asunto de sus maridos. ¡Y así nos ha ido!

Aunque parezca un error, los niños son invisibles, los miramos pero no los vemos, no existen en las estadísticas. Qué opinan, qué piensan, qué desean, es algo que no aparece en las encuestas. Son ignorados al fi n y al cabo y aplicamos otro de esos lugares comunes referidos a los niños y las niñas.

Cuando son pequeños abunda el proteccionismo: “¡pobrecitos, si no saben lo que di-cen!”, y cuando crecen un par de palmos, entonces, son unos adolescentes en plena edad del pavo que no dicen mas que tonterías. Total, que cuando son pequeños son unos igno-rantes, y cuando crecen son unos idiotas a los que hay que proteger de sí mismos. Al fi nal hasta que no dejan de ser niños no son personas y por lo tanto no existen, son invisibles.

Y así ocurre que los abusos, la explotación, la negligencia y el olvido de los derechos de los niños es lo normal, no nos damos cuenta de sus sufrimientos, ni de sus necesidades. Y sin embargo están ahí, son el colectivo más vulnerable, sometido a graves riesgos. Los niños no pueden esperar o dejaran de ser niños.

Estas y otras refl exiones similares —vigentes aún hoy— animaron sin duda a aquellos que en los fi nales de los años 70 pusieron en marcha, en el marco de las Naciones Unidas, las discusiones para la elaboración de la Convención sobre los Derechos de la Infancia. ¡Hicieron falta diez años, hasta 1989, para consensuar fi nalmente el texto que hoy cono-cemos!

PRIMEROS RECONOCIMIENTOS DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

El siglo XX ha consolidado, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, la concepción del niño como sujeto de derecho por sí mismo, sin persona inter-puesta, como individuo de pleno derecho, frente a una concepción del niño como mero destinatario de derechos de protección.

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

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El siglo XXI que ahora apenas empezamos a estrenar, ha de ser el de la adquisición plena de la carta de ciudadanía por los niños, si bien para ello será necesario cambiar o modifi car el concepto de ciudadanía.

Estos cambios han conducido al reconocimiento del niño como sujeto pleno de dere-cho, que implica que el niño no sólo es destinatario de derechos ligados a la supervivencia y a la protección sino que incorpora los derechos de promoción, los derechos de segunda generación: los económicos y sociales.

Este camino de reconocimiento de los derechos del Niño no ha sido fácil y es muy reciente. Tres momentos, recogidos cada uno de ellos en un documento aprobado y pro-movido por las organizaciones de integración política y de cooperación multilateral entre Estados (la Sociedad de Naciones primero, entre 1920 y 1946, y la Organización de las Naciones Unidas después), han marcado las pautas.

El primer momento se fecha en 1924, cuando la entonces Sociedad de Naciones, na-cida tras la Primera Guerra Mundial, aprueba, a propuesta de Eglantyne Jebb (Fundadora de Save the Children) la “Declaración de Ginebra”, que con sólo 5 artículos recoge por primera vez los derechos de protección de los niños , la prioridad de la infancia en las situaciones de emergencia y los derechos a su desarrollo.

La “Declaración de Ginebra” se produce en los albores de la puesta en marcha de los primeros sistemas de protección de la infancia y tiene una concepción muy centrada en el niño como destinatario de derechos de protección. Por primera vez se considera al niño por sí mismo, como sujeto independiente, sus derechos no están ligados directamente a la de sus padres o tutores.

El texto que continuación se reproduce es muy breve y revela que, si bien se dan los primeros pasos a favor de la infancia entendida como un todo, subsiste una concepción “cuidadora” para preservar, ante todo, el futuro.

“Formulada por la Unión Internacional Save the Children, Ginebra, en 1923 y aprobada por la Quinta Asamblea General de la Sociedad de las Naciones en 1924. A través de la presente Declaración de los Derecho del Niño, comúnmente conocida como la Declaración de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas los países, en reconocimiento de que la humanidad le debe al Niño lo mejor que es capaz de dar, declaran y aceptan como su obligación que, por encima de cualquier consideración de raza, nacionalidad o creencia:1º— EL NIÑO deberá recibir los medios materiales y espirituales necesarios para su normal desarrollo.2º.— EL NIÑO hambriento deberá ser alimentado; el niño enfermo deberá ser curado; el niño discapacitado deberá ser apoyado; el niño delincuente deberá ser reformado; y el niño huérfano y abandonado deberá ser protegido y asis-tido.3º.— EL NIÑO deberá ser el primero en recibir ayuda en situaciones de emer-gencia.4º.— EL NIÑO deberá ser puesto en una situación que le permita ganarse un sustento y deberá ser protegido ante cualquier forma de explotación.


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5º.— EL NIÑO deberá ser educado en la conciencia de que sus talentos han de ser empleados al servicio del prójimo”.

La Declaración de los Derechos del Niño (1959)

Treinta y cinco años más tarde, en 1959, al calor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se aprueba la Declaración de los Derechos del Niño. Así, el 20 de noviembre, la Asamblea General de Naciones Unidas en Sesión Solemne proclama “La Declaración de Derechos del Niño a fi n de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian...”.

La Declaración recoge en 10 principios declarativos los derechos del los menores. Su principal escollo es precisamente ese: su carácter meramente “declarativo” dejando su aplicación a la buena voluntad de los países adheridos a ella.

No obstante supone importantes avances, integrando plenamente los principios de la Declaración de Ginebra. Avanza, aunque de forma insufi ciente, en el reconocimiento del Niño como sujeto de pleno derecho, situando el “interés superior del niño”, aunque sólo como principio rector de quienes tienen la responsabilidad de la educación y la orientación de los menores.

El texto de la Declaración Universal de los Derechos del Niño que a continuación se reproduce es también un texto breve.

“Considerando que la Humanidad debe al niño lo mejor que puede darle, La Asamblea General:Proclama la presente Declaración de Derechos del Niño, a fi n de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente a ya las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen para su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios:Principio I. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta De-claración.Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna, ni distinción o discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional social, posición económi-ca, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.Principio II. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu-nidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios.Para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fi n, la consideración fundamental a la que se atenderá será la del interés superior del niño.


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Principio III. El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.Principio IV. El niño debe gozar de los benefi cios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse con buena salud, con este fi n deberán propor-cionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención pre-natal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda y recreo y servicios médicos adecuados.Principio V. El niño física o mentalmente impedido que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y los cuidados especiales que requiere su caso particular.Principio VI. El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al ampa-ro y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso, en un ambiente de afecto y se seguridad moral y material. Salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autori-dades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el manteni-miento de hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.Principio VII. El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres.El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deberán estar orientados a los fi nes perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de ese derecho.Principio VIII. El niño debe en todas circunstancias fi gurar entre los primeros que reciban protección y socorro.Principio IX. El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ninguna trata. No deberá permi-tirse al niño trabajar antes de la edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación, o impedir su desarrollo físico, mental o moral.Principio X. El niño deberá ser protegido contra todas las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de compresión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes”.


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La Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

Finalmente, hace dieciséis años, la Convención sobre los Derechos del niño fue apro-bada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Se quiso que la fecha de aprobación coincidiera con el mismo día que 30 años antes había sido aprobada la Declaración Universal de derechos del Niño.

La Convención ha representado y representa un importante avance en la concreción de los Derechos Humanos en un colectivo especialmente vulnerable, un paso más en la construcción jurídico-política de la realidad presente de la infancia.

Son muchos los logros prácticos conseguidos durante los años de vigencia de la Con-vención en el terreno de la protección de la infancia, tanto en la protección de los derechos de los niños y las niñas como en el ámbito legislativo. Se han realizado importantes cam-bios en las normas jurídicas y en las políticas sociales públicas destinadas a hacer realidad los derechos contenidos en el documento de la Convención.

Logros y políticas que, impulsados por los Estados o por las organizaciones humani-tarias, han logrado importantes mejoras en las condiciones de vida de millones de niños: disminución de la mortalidad infantil, incremento de las tasas de escolarización, vacuna-ciones y mejoras sanitarias, los niños como espacios de paz en los confl ictos bélicos y un largo, aunque insufi ciente, etcétera.

Sin embargo, media mucha distancia entre la aceptación de acuerdos internacionales de alto rango y la adopción de medidas conducentes a la observancia real de los compromisos adquiridos. La explotación de la infancia, la escasez de escuelas, el trabajo prematuro, la desnutrición, el abandono, siguen siendo lacerantes situaciones comunes, especialmente (aunque no sólo) en los países en desarrollo. Años después de la aprobación de la Con-vención, la infancia continúa siendo un colectivo agredido y castigado por las injusticias derivadas del desigual reparto de la riqueza. La brecha entre los países pobres y ricos se ensancha y acentúa progresivamente, mientras la población crece de forma desmesurada en los países menos desarrollados. En los comienzos del siglo XXI centenares de millones de niños se ven abocados a la miseria sin que sus Estados apenas dispongan de medios para garantizarles unas mínimas condiciones de vida digna.

Con este panorama de luces y sombras, y pese a todo lo avanzado, es necesario conti-nuar con nuevas acciones que desarrollen no sólo los aspectos fundamentales de protección de los derechos del niño, sino de desarrollo de los contenidos más innovadores y mas comprometidos de la Convención, como el derecho a la participación de los niños y niñas en la sociedad en la que viven.

Finalmente, es en 1989, al aprobarse la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN), cuando se presentan algunas características originales y que suponen un con-siderable avance en la defi nición, la protección y la promoción de los Derechos de los menores.

La primera particularidad es que la CDN no es una “declaración” sino que se confi gura como un tratado multilateral auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas. Es el tratado internacional que más consenso ha reunido —es obligatorio ratifi carlo por los Estados Partes, no vale la mera adhesión—. Todos los países del mundo lo han ratifi cado, excepto Estados Unidos y Somalia.


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Es una Convención sobre los derechos del Niño, lo que implica que es necesario de-sarrollar políticas y recursos, y que, y ésta es una de la características, no se trata de un proyecto meramente declarativo. Cada artículo se inicia con la frase “Los Estados Parte”, indicando la subsidiariedad del Estado en el cumplimiento de los derechos de la infan-cia.

Por último, y lo más importante, la CDN incluye la defi nición de los mecanismos de ratifi cación y los sistemas de control y seguimiento de las obligaciones contraídas con la ratifi cación por cada uno de los estados que deciden sumarse a ella (Artículos 42 al 54).

La CDN recoge en un sólo documento todos los derechos que asisten a todos los niños y jóvenes menores de 18 años de todo el mundo.

Incluye, ante todo, cuatro principios, que se han de tener en cuenta siempre que se adopte una decisión o se inicie una acción que afecte a los menores de 18 años.

Principio de no discriminación. Los derechos recogidos en la Convención conciernen igualmente a todos los niños, independientemente de su raza, color, sexo, el idioma, la religión, la opinión política u otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos fi scos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (Artículo 2).

Principio del Derecho a la vida y a la supervivencia. Todo niño tiene derecho intrín-seco a la vida y los Estados Parte tienen la obligación de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño (Artículo 6).

Principio del interés superior del Niño. Cuando los adultos o las organizaciones tomen decisiones que afecten a los niños, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las au-toridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (Artículo 3).

Principio del punto de vista del niño. Los niños tienen derecho a decir lo que piensan sobre todo aquello que les afecte. Lo que digan ha de ser escuchado con atención. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los aspectos que afectan al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño (Artículo 12).

A través de 54 artículos recorre los diferentes aspectos de los derechos de los menores, en concreto:

Los Derechos civiles y políticos, que son los que garantizan que los niños sean respe-tados como personas, que puedan participar en la sociedad y tomar parte en asuntos que sean importantes para ellos.

El derecho a un nombre, a una nacionalidad y a una identidad. Desde que nacen, todos los niños tienen derecho a un nombre y a ser ciudadanos de un país (Artículo 7); su identidad, determinada por la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, ha de ser preservada en todo momento (Artículo 8).La libertad de expresión. Los niños tienen derecho a expresar lo que piensan y sienten, siempre que con ello no violen la ley ni afecten a los derechos de otras personas (Artículo 13).


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El acceso a la información. El niño ha de tener acceso a una amplia y diversa información, especialmente a aquella que pueda hacer que mejore su propia vida (Artículo 17).La libertad de opinión, conciencia y religión. Los padres tienen el deber de guiar a sus hijos, pero los niños, por su parte, tienen derecho a elegir su propia religión y a tener sus propias opiniones tan pronto como sean capaces de decidir por si mismos (Artículo 14).Relación con otras personas y libertad de asociación. Los niños tienen derecho a ser miembros de organizaciones y de participar en reuniones y manifestacio-nes pacífi cas, siempre que éstas no sean contrarias a la ley y no afecten a los derechos de otras personas (Artículo 15).El derecho a la intimidad. Los niños tienen derecho a la intimidad personal, es decir, no se deben abrir sus cartas personales ni escuchar sus conversaciones telefónicas salvo con una autorización legal (Artículo 16).El derecho a no sufrir tortura y trato degradante. Ningún niño ha de sufrir torturas, recibir trato inhumano o degradante; tampoco puede ser condenado a muerte o a prisión perpetua (Artículo 37.a).

Los Derechos sociales, económicos y culturales. Son aquellos por los que el niño tiene derecho a disponer de un nivel de atención física, salud y protección adecuado. Además del respeto a las personas de los niños y de los jóvenes, el cumplimiento de estos derechos conlleva con frecuencia una aportación fi nanciera de los poderes públicos. Éstos pueden agruparse en derechos relacionados con la vida cotidiana, la salud y el bienestar y la educación, el ocio y el acceso a las actividades culturales

Vida cotidiana

Derecho a la orientación por parte de los padres. Se han de respetar los dere-chos y los deberes de los padres a fi n de dar al niño, en función de sus capaci-dades, la orientación adecuada para ejercitar sus derechos (Artículo 5).Atención diaria. La Convención dice que los niños han de recibir cada día, una atención apropiada. Este deber corresponde principalmente a los padres, pero se presupone que los gobiernos han de proporcionar la ayuda adecuada cuando sea necesario (Artículo 18).Únicamente se separará a los niños de sus padres cuando ello represente un bien real para aquellos. Si esto ocurre, los niños, los padres y toda persona con de-recho a interesarse por ellos podrán acudir a los tribunales para ser escuchados. En caso de separación de los padres, el niño tiene derecho a estar regularmente en contacto con ellos mientras ello no le resulte perjudicial (Artículo 9).Movilidad. Los niños y sus padres tienen derecho a salir de cualquier país y entrar en el propio con el fi n de conseguir la reunifi cación familiar o mantener la relacione entre padres e hijos (Artículo 10).En caso de necesidad, los gobiernos han de ayudar a las parejas a satisfacer las necesidades más elementales de los niños, aunque vivan en un país extranjero (Artículo 27.4).


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Medidas excepcionales. Si los niños no pueden vivir en familia, han de ser aten-didos por otra familia o en un hogar de niños. La raza, la religión, la cultura o la lengua del niño han de tenerse en cuanta a la hora de buscarle un nuevo hogar (Artículo 20). Todo niño que esté lejos de su casa, ya sea en un internado, en una institución o en hospital, ha de recibir atención apropiada (Artículo 3.3).Adopción y acogimiento. Si un niño es adoptado o acogido por una familia del mismo país o de otro debe garantizarse que la adopción se realice siguiendo re-glas estrictas, establecidas por ley, para asegurar que el resultado sea benefi cioso para el niño (Artículo 21).Trafi co de niños. Los gobiernos han de tomar medidas para impedir que haya niños que salgan ilegalmente del país (Artículo 11).Buen trato. Los niños tienen derecho a ser protegidos contra todo tipo de maltra-to, tanto por parte de sus padres como de cualquier persona que les tenga bajo su responsabilidad. Se les ha de preservar contra todo mal (Artículo 19).El niño confi ado a una familia o a un hogar infantil tiene derecho a que se revise de forma periódica el trato que recibe (Artículo 25).

Salud y BienestarSalud y Bienestar

Derecho al desarrollo. Los gobiernos han de asegurar al máximo posible la supervivencia y el desarrollo del niño (Artículo 6.2). Se ha de ayudar a los niños discapacitados a ser más independientes y a poder participar de manera plena y activa en la vida diaria (Artículo 23).Atención sanitaria. Los niños tienen derecho a tener tan buena salud como sea posible. Si están enfermos han de recibir una buena atención sanitaria que les permita curarse. Los niños tienen derecho a vivir en un entorno seguro, salu-dable y no contaminado. Los gobiernos han de procurar reducir la mortalidad infantil y garantizar que las mujeres embarazadas reciban también una buena atención sanitaria (Artículo 24).Todo niño tiene derecho a benefi ciarse de la Seguridad Social teniendo en cuen-ta los recursos y las circunstancias tanto del niño como de las personas que le tengan a su cargo (Artículo 26).Nivel de vida. Todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado. Esto corres-ponde primordialmente a los padres, dentro de sus posibilidades económicas. Si no es sufi ciente, los gobiernos han de ayudarles a satisfacer los derechos de los hijos (Artículo 27.1 a 27.3).

Educación, ocio y actividades culturalesEducación, ocio y actividades culturales

Todo niño tiene derecho a una educación gratuita, como mínimo hasta el nivel de la escuela primaria. Deberá haber diferentes formas de enseñanza secundaria a disposición de los niños y las niñas. Los que tengan aptitudes, deberá facilitar la educación superior. La disciplina en las escuelas ha de ser compatible con la dignidad humana del niño (Artículo 28).


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Las escuelas han de ayudar a los niños a desarrollar plenamente su personalidad y sus habilidades, han de prepararles para la vida adulta, han de infundir en ellos el respeto hacia sus padres, su lengua y los valores nacionales del país en que viven, así como hacia el entrono natural (Artículo 29).Todo niño tiene derecho a descansar y a jugar y debe tener la oportunidad de participar en todo tipo de actividades artísticas y culturales (Artículo 31).

Las medidas especiales de protección son aquellas referidas a los niños y niñas en situaciones de excepción.

Los niños refugiados. Han de recibir protección y asistencia humanitaria. Los gobiernos han de ayudar a encontrar a sus padres o a otros miembros de su familia (Artículo 22).Los niños soldado. La Convención dice que los niños menores de 15 años no pueden tomar parte en las guerras ni pueden ser reclutados. Si se reclutan jó-venes de 15 a 18 años, se ha de dar prioridad a los de más edad (Artículo 38). Con posterioridad, en el año 2003, se fi rmó el protocolo adicional facultativo por el que se eleva a los 18 años la edad de reclutamiento (si bien pocos países se han adherido a este protocolo).Niños en confl icto con la justicia. Los niños que tengan confl ictos con la ley han de ser tratados como inocentes hasta que no se les declare culpables. Han de tener asesoramiento legal y ser representados por un abogado. Siempre que sea posible, se evitará acudir a los tribunales (Artículo 40).Estos niños han de ser tratados de manera adecuada a su edad. Sólo se les inter-nará en la cárcel cuando no sea posible ninguna otra sentencia y, en todo caso, por el tiempo más breve posible. No han de ser sometidos a tortura o trato cruel; no se les condenará a muerte o a cadena perpetua (Artículo 37).Niños sometidos a explotación. Los gobiernos han de proteger a los niños contra:— La realización de trabajos que puedan ser peligrosos o perjudiciales para su

salud o su educación (Artículo 32).— Las drogas peligrosas (Artículo 33). — Los abusos sexuales (Artículo 34)— La posibilidad de que sean segregados o vendidos (Artículo 35).— Cualquier otra forma de explotación (Artículo 36).Niños de minorías o pueblos indígenas. Los niños que pertenezcan a minorías o pueblos indígenas tienen derecho a tener su propia vida cultural, a practicar su religión y a utilizar su idioma (Artículo 30).

La ciudadanía de los niños: la participación de los niños en la sociedad

Existe un quinto “principio” que transversalmente recorre la Convención sobre los Derechos del Niño. Este principio es la participación de los niños, que, si bien no aparece de manera explícita en ninguno de los artículos, está recogida implícitamente en varios


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de ellos, Art. 12 (libertad de opinión), Art. 13 (libertad de expresión), Art. 15 (libertad de asociación), Art. 17 (derecho a recibir una información adecuada) y Art. 42 (acerca de la difusión de la Convención donde se obliga a los Estados a dar a conocer la Convención a los adultos y a los niños).

Además, el derecho a ser oído, a ser informado en todo momento de su situación —en aquellos casos que lo requieran y sea posible—, abundan también en esta dirección: en la necesidad que los niños y niñas sean no sólo destinatarios sino protagonistas de sus propios derechos.

La idea que recoge la CDN es que los niños tienen el derecho a participar y a opinar en todo aquello que les afecta y lo que es más importante, no sólo a ser oídos sino a ser escuchados y a que se tengan en cuenta sus opiniones.

Y la participación está ligada al concepto de ciudadanía, de aportación, de corresponsa-bilidad. Ahora bien, no es fácil dejar de ver a los jóvenes como parte del problema y pasar a verles como parte de la solución. Todavía hoy nos fi jamos más en lo gracioso o curioso de las opiniones de niños y adolescentes, en lugar de tomar realmente en serio lo que dicen. Hay que construir un consenso social en torno a un nuevo concepto de ciudadanía que no excluya a los menores de edad.

El concepto actual de ciudadanía —derivado del concepto de la revolución francesa “Un hombre, un voto”— debe transformarse para considerar que ser un ciudadano signifi -ca ser un miembro activo de su comunidad, participando activamente, en la medida de sus posibilidades, en la vida pública y trabajando por el bienestar común.

Ese nuevo concepto de ciudadanía permitirá asegurar que los niños y las niñas sean tenidos en cuenta, que puedan participar en su comunidad y tomar parte en los asuntos que sean importantes para ellos. Los niños, adolescentes y jóvenes, aunque no voten, son ciudadanos con derechos y obligaciones, y como tales deben ser respetados.

Bajo esta concepción de ciudadano como sujeto participativo, el criterio de la edad pierde vigencia y se sustituye por el de capacidad y oportunidad. Permite que los niños no sólo sean sujetos pasivos de decisiones ajenas, sino que tengan la oportunidad de consti-tuirse como actores responsables de su propio presente.

La participación es un derecho y también es un deber, ya que al participar se asumen responsabilidades. La participación es un buen ejercicio en el aprendizaje de la ciudadanía y se contrapone a la idea compartida por muchos adultos de que niños y niñas tienen cada vez más derechos y menos responsabilidades.

Ahora bien, la participación es un valor en el que hay que educar, pues no siempre se quiere, se sabe o se puede ejercer este derecho. Pero para que la participación se produzca es necesario que se den dos condiciones (que existan espacios para esa participación y que haya voluntad de participar) y una premisa: estar “entrenado” en ello.

La Convención sobre los Derechos del Niño tiene por delante un largo recorrido, nuevos temas aparecidos desde su aprobación, nuevas tecnologías, medio ambiente... y deberán tener respuesta en el desarrollo de la CDN a través de protocolos adicionales.

Avanzar en el camino diseñado por la Convención, avanzar en el respeto, la compren-sión y la aplicación de los derechos de los niños exige un amplio consenso social, y ese consenso debe comenzar con un amplio conocimiento de esos derechos, tanto por parte de los propios niños como de la sociedad en general.


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Y debemos hacerlo pronto, es nuestra responsabilidad. Permítanme citar a la premio Nobel chilena Gabriela Mistral: “Muchas cosas pueden esperar. Los niños no. A ellos no podemos decirles mañana, su nombre es hoy”.


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CAPÍTULO 3

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. PROGRESOS Y DESAFÍOS

Rosa Riquelme CortadoProfesora de Derecho Internacional


“No tendremos desarrollo sin seguridad, no tendremos seguridad sin desa-rrollo y no tendremos ninguna de las dos cosas si no se respetan los derechos humanos”Un Concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos hu-manos para todos (del Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la aplicación de la Declaración del Milenio, 21 de marzo de 2005).

Recordando que la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales…Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales procla-mados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad…Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración…Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el me-joramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo,Han convenido en lo siguiente…(del (del ( Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989)

1. LA CONVENCIÓN DE 1989, CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención de 1989 ha merecido la califi cación de Carta Magna de los derechos del niño toda vez que ha sido y es vehículo para su codifi cación y desarrollo progresivo,

ROSA RIQUELME CORTADO

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lo que sitúa la Convención entre los instrumentos estelares de la constelación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)1, a saber, la Declaración Universal de 10 de diciembre de 19482 y los Pactos Internacionales —de 16 de diciembre de 1966— de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), trinidad constitutiva de la emblemática Carta Internacional de Derechos Hu-manos y de la que, asimismo, bebe la Convención sobre los derechos del niño (CDN)3.

1.1. ¿Por qué Carta Magna?

La universalidad y el alcance normativo integral de la CDN, dirigida a la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales del niño hasta la edad de dieciocho años, son factores relevantes que proclaman su carácter de Carta Magna.

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU, resolución 44/25) el 20 de noviembre de 1989, la CDN entró en vigor (general) el 2 de septiembre de 19904, apenas nueve meses más tarde de su apertura a la fi rma5, un primer éxito sin precedentes en tratados de derechos humanos —y otras esferas— auspiciados por Naciones Unidas6 que alentó a los más de ciento setenta Estados reunidos en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) a recomendar la ratifi cación universal y sin reservas de la Convención de 1989 como objetivo para 1995 (Declaración y Programa de Acción

1 En su Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Trotta, Madrid, 2002), C. Villán Durán expone con minuciosidad (en más de mil páginas) los pasos de gigante dados en el último medio siglo en pro de la formación de este ámbito especializado del Derecho Internacional (DI), traducido en el proceso de humanización que hoy lo caracteriza; véase también J.A. Carrillo, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995, (2ª ed. 2001).

2 Adoptada por resolución 217-III de la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) bajo la in-signia de representar el “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”, los principios y normas enunciados en la Declaración son hoy universalmente reconocidos como DI general. Factor relevante que determina y confi rma su valor jurídico obligatorio lo constituye, entre otros, que sus disposiciones sirvan de fundamento —junto con las constitucionales de la Carta de la ONU— para legitimar la acción internacional sin base convencional ante violaciones graves y sistemáticas de derechos y libertades fundamentales.

3 Las enfáticas referencias preámbulares que la CDN dedica a la Declaración Universal y a los Pactos de 1966 así lo evidencian, siendo éste por lo demás otro de los elementos a destacar acerca del valor jurídico de la Declaración Universal, semilla de la que ha brotado una tupida red de instrumentos convencionales, universales y regionales, constitutivos del denominado Código internacional de los derechos humanos, integrado por cerca de dos centenas de tratados de derechos humanos; véase C. Villán Durán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit, especialmente pp. 209 y ss., también infra.

4 Entrada en vigor general que aconteció una vez satisfechas las condiciones del artículo 49.1 de la CDN: el trigésimo día siguiente a la fecha en que se depositara en poder del Secretario General de la ONU el vigésimo instrumento de ratifi cación o adhesión. La entrada en vigor particular respecto de cada Estado que manifi este su consentimiento en obligarse por la Convención con posterioridad, tendr(í)a asimismo lugar treinta días después de dicho depósito (artículo 49.2); para España, el 5 de enero de 1991 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990).

5 Nueva York, 26 de enero de 1990.6 Por ejemplo, los Pactos de 1966, el PIDESC y el PIDCP, hubieron de esperar cerca de un decenio para

entrar en vigor (general), así: el 3 de enero y el 23 de marzo de 1976, respectivamente. El estado de participación en los tratados de derechos humanos auspiciados por la ONU puede consultarse en www.ohchr.org/english/coun-tries/.


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de Viena, en adelante Declaración de Viena, Parte II, &46)7, que hoy ha de estimarse satisfecho.

En el decimosexto aniversario de su adopción, todavía una niña según su misma defi ni-ción, la Convención de 1989 es el tratado de derechos humanos que ha logrado una partici-pación más elevada, universal, cifrada en 192 Estados partes a 20 de noviembre de 20058. A esa fecha, Somalia y Estados Unidos eran los únicos miembros de Naciones Unidas que no habían manifestado su consentimiento en obligarse por la CDN9; si bien cabe esperar que la reciente sentencia de la Corte Suprema estadounidense (marzo de 2005) declarando inconstitucional la aplicación de la pena capital por delitos cometidos por menores de dieciochos años, prohibida (como en otros tratados de derechos humanos)10 por el artículo 37 de la CDN, conduzca los pasos de la Casa Blanca hacia su ratifi cación.

Conseguir manifestaciones del consentimiento limpias, desprovistas de declaraciones y reservas, según lo recomendado asimismo en Viena, es cuestión aparte de la que nos ocu-paremos más adelante. Consideremos de momento el otro gran valor atribuido a la CDN.

La universalidad de la Convención adquiere, en efecto, toda su signifi cación si tomamos en consideración que incorpora la gama completa de derechos civiles y políticos, económi-cos, sociales y culturales de los que son titulares los niños y adolescentes hasta la edad de dieciocho años (artículo 1), parámetro delimitador de la defi nición de niño que ha adquirido carta de naturaleza en los tratados internacionales adoptados a partir de 198911. La CDN

7 La Declaración de Viena (25 de junio de 1993) recomendó “vivamente”, con carácter general, que se hiciera un esfuerzo concertado para “alentar y facilitar la ratifi cación de los tratados y protocolos de derechos humanos adoptados en el marco del sistema de Naciones Unidas, y la adhesión a ellos, o la sucesión a los mis-mos, con el propósito de conseguir su aceptación universal” (Parte II, &4). Para la consecución de tal objetivo puso fecha límite, no sólo a la CDN, sino también a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (de 18 de diciembre de 1979), en este caso para fi nales de 2000 (Parte II, & 39). El Secretario General de la ONU dedicó la campaña pro ratifi cación de 2001 (que desde los albores del nuevo milenio viene centrado en los principales tratados de los que es depositario) a los convenios de los derechos y libertades fundamentales de la mujer y del niño; véase en http://un.treaty/un.org/Treaty/Event2001/index.htm.

8 Tan elevada participación sólo es hoy comparable con la de los Convenios de Ginebra de 1949 de Dere-cho Internacional Humanitario (DIH), que asimismo cuentan con 192 Estados partes (véase la página INTERNET del Comité Internacional de la Cruz Roja, http://www.icrc.org/). En la documentación aneja al presente trabajo se muestra la tabla del estado de participación en los tratados de derechos humanos más emblemáticos auspiciados por Naciones Unidas.

9 La Santa Sede, con status de observador en la ONU, también es parte en la CDN.10 Así lo prohíben el PIDCP (artículo 6.5) y la Convención Interamericana de Derechos Humanos

(artículo 4.5); en el ámbito del DIH, el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra impide “ejecutar la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el confl icto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años” (artículo 77.5). Por su parte, la Corte Penal Internacional (CPI), que no puede imponer la pena capital, no se considera competente respecto de los menores de dieciocho años en el momento de la comisión del crimen (artículo 26 del Estatuto de la CPI, Roma, 1998).

11 Por ejemplo, el Convenio núm. 182 de la OIT, de 1999, sobre la Prohibición de las Perores Formas de Trabajo Infantil y de la Acción Inmediata para su Eliminación, considera niño “a toda persona menor de diecio-cho años” (artículo 2); y lo mismo hace el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (artículo 3.d), complementario de la Convención sobre la Delincuencia Transna-cional Organizada (de 5 de noviembre de 2000). Sobre las limitaciones que, no obstante, pueden derivarse de la identifi cación entre niño y menor de edad según la ley nacional, a la que acude la defi nición de niño del artículo 1 de la CDN, véase P. Rodríguez Mateos, “La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño”, Revista Española de Derecho Internacional (Revista Española de Derecho Internacional (Revista Española de Derecho Internacional REDI (REDI ( ), 1990-3, pp. 270 y ss.; J. Bonet Pérez, “La lucha internacional REDI), 1990-3, pp. 270 y ss.; J. Bonet Pérez, “La lucha internacional REDIcontra la explotación infantil: entre la utopía y la realidad”, en J. Soroeta (ed.), Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. IV, 2003, pp. 81-172.


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establece asimismo ciertas medidas especiales para la protección de los derechos del niño en situaciones de excepción y/o particular vulnerabilidad: refugiados, pertenecientes a minorías, afectados por un confl icto armado, sometidos a explotación y abusos sexuales y en confl icto con la justicia12. Más aún, cuatro principios conceptuales, universales y pro-gresistas, empapan la interpretación de la Convención en su conjunto y han de servir por eso de orientación a los programas nacionales de aplicación13; se trata de los principios enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12, a saber:

— No discriminación, cuyo elemental mensaje estriba en la obligación que asumen los Estados partes de asegurar a todo niño sometido a su jurisdicción la igualdad de oportunidades “independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la reli-gión, la opinión política, el origen nacional, étnico, social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (artículo 2)14.

— El interés superior del niño en todas las medidas que les conciernan (artículo 3); consideración de primer orden a la que deberán atender en la toma de sus decisiones todas las instituciones, públicas y privadas (tribunales, órganos administrativos y legislativos, instituciones de bienestar social…)15.

— El derecho intrínseco a la vida, así como a la supervivencia y el desarrollo del niño en la “máxima medida posible” (artículo 6), directriz que ha de inter-pretarse en sentido amplio, es decir, no sólo respecto de la salud física del menor, sino también en su dimensión cualitativa referente al desarrollo mental, emocional, cognitivo y cultural del niño16.

12 Artículos 22, 30, 32, 34, 38 y 40. El último informe sometido por el Comité de los Derechos del Niño (CtDN) a la AGNU en su quincuagésimo noveno período de sesiones (2004) destacó como especial motivo de preocupación la situación de los niños en confl icto con la justicia, pues según lo expresó: “la puesta en práctica de los preceptos y principios pertinentes de la CDN y otros importantes instrumentos internacionales conexos no es nada satisfactoria; muchos Estados siguen prefi riendo medidas represivas, en lugar de las preventivas previstas en la Convención, destinadas a promover “el sentido de la dignidad y el valor” [del niño] y a tener en cuenta la “importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (véase el documento A/59/41, p. 15, pár. 18, énfasis añadido); también E. Giménez-Salinas, “La nueva justicia de menores a la luz de la Convención de los derechos del niño de 1989: un reto para el 2000”, en M. Calvo y N. Fernández Sola (coord.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia, Zaragoza, 2000, pp. 263-292.

13 El CtDN ha adoptado hasta la fecha seis Observaciones Generales en las que se ocupa y preocupa, directa o indirectamente, de la interpretación del contenido y alcance de los principios generales que sustentan la aplicación de la Convención. Especial mención merece en el marco de nuestro análisis la Observación General Nº 5, relativa a las “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño” (CRC/GC/2003/5, de 27 de noviembre de 2003); véase infra el epígrafe 3.

14 Véase M. R. Carmona, “La no discriminación como principio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. IV, 2003, pp. 173-219.

15 Para facilitar la interpretación del compromiso asumido y su correcta aplicación por los Estados parte, el CtDN adoptó la Observación General Nº 2 sobre “El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño” (CRC/GC/2002/2, de 15 de noviembre de 2002).

16 Una cuestión sobre la que en particular se centra, en su conexión con lo dispuesto en el artículo 29, la Observación General Nº 1 del CtDN, relativa a los “Propósitos de la Educación” (CRC/GC/2001/1, de 17 de abril de 2001), y con el artículo 24 la Observación General Nº 4, sobre “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño” (CRC/GC/2003/4, de 21 de julio de 2003).


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— El derecho del niño a expresar su opinión libremente en los asuntos que les afecten y a que ésta se tengan debidamente en cuenta “en función de la edad y madurez del niño” (artículo 12). La idea subyacente a este principio es la función de los niños y adolescentes como participantes activos en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, incluso en cualquier procedimiento de tipo judicial o administrativo que les conciernan17.

1.2. Su trascendencia y descendencia

Las virtudes esgrimidas hicieron de la Convención de 1989 un hito y punto de infl exión para la sensibilización de la sociedad internacional por la promoción y protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia, un ámbito del DIDH que hasta entonces ca-recía de un instrumento convencional de alcance normativo general.

Es cierto que otros instrumentos internacionales se habían ocupado con anterioridad de la cuestión de los derechos de niños y adolescentes. Con perspectiva sectorial, algu-nos tratados auspiciados por la misma ONU les habían dedicado disposiciones especí-fi cas, como la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonios (de 10 de diciembre de 1962), o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (de 18 de diciembre de 1979). Y lo mismo hicieron algunos tratados gestados en el seno de organismos especializados del sistema onusiano, en particular, la UNESCO en el ámbito de la enseñanza y educación (así, Convenio relativo a la lucha contra la discriminación en la educación, de 14 de diciembre de 1960) y la OIT en el socio-laboral (así, el Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, de 26 de julio de 1973). Fuera del ámbito de Naciones Unidas, merecen ser destacados los Convenios de Ginebra de 1949 sobre Derecho Internacional Humanitario y sus Protocolos adicionales (1977), que atienden a la especial protección que merece el menor como parte de la población civil y, asimismo, imponen ciertos límites a la participación de los niños en confl ictos armados (artículos 50 del IV Convenio de Ginebra, 77.2 del Protocolo I y 4.3 del Protocolo II)18.

Contábamos asimismo desde hacía décadas con Declaraciones de Derechos del Niño de vocación ecuménica, adoptadas, la primera, por la Sociedad de Naciones (Declaración de vocación ecuménica, adoptadas, la primera, por la Sociedad de Naciones (Declaración de vocación ecuménica, adoptadas, la primera, por la Sociedad de Naciones (de Ginebra, 1924), que fue seguida por la de Naciones Unidas (1959), proclamando el tra-tamiento especifi co e integral que requiere la promoción y protección de los derechos del niño, a cuyo reconocimiento y observancia instaban a progenitores, instituciones privadas y gobiernos con cierto talante paternalista. En todo caso, como la ginebrina, la Declaración de los derechos del niño de 1959, fruto de una resolución de la Asamblea General (res.

17 Véase J. Bernuz Beneitez, “El derecho del niño a ser oído”, en M. Calvo y N. Fernández Sola (coord.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. ci., pp. 293-312.

18 N. Fernández Sola, “Confl ictos armados y derechos del niño”, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. IV, 2003, pp. 221-253, en pp. 225-228.


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1386-XIV, de 20 de noviembre)19, carecía de fuerza obligatoria per se y, por la misma ra-zón, era incapaz de instituir órganos y procedimientos para el control de su cumplimiento. A ello se añadió la superación de los derechos del niño enunciados en la Declaración de 1959 por el desarrollo del DIDH acontecido desde su aprobación, en particular por virtud del PIDESC. La adopción en 1989 de la CDN vino, pues, a salvar esta insatisfactoria situación, tanto en un plano sustantivo como procesal20. En su condición de instrumento convencional, la CDN impone en efecto a los Estados parte la obligación primaria de respeto, garantía y aplicación de los derechos y libertades en ella reconocidos a todo niño bajo su jurisdicción mediante la adopción, según exige el artículo 4, de “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole” que sean precisas para darles efectividad. Para verifi car su cumplimiento, la Convención instituye un órgano de vigilancia y control, el Comité de los Derechos del Niño (artículo 43).

El paso de gigante dado por la Convención de 1989 en pro de la promoción y el respeto de los derechos del niño de inmediato la convirtieron en referente por excelencia para la planifi cación de todo tipo de campañas, llamamientos e iniciativas de la Sociedad Civil (articulada por lo general a través de redes de ONG, Save the Children, Human Rights Watch, Coalition to Stop te Use of Child Soldiers…) así como, urgido por ella(s), para la toma de decisiones políticas y jurídicas sobre los derechos del niño, emprendidas tanto en un plano nacional como internacional.

La ONU fue y es su caja de resonancia. En su seno se auspició y generó un amplio abanico de acciones y estrategias, tales como (por mencionar algunas de las aún vigentes): los mandatos temáticos bajo supervisión de la Comisión de Derechos Humanos (CDH)21

sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (1990), el derecho a la educación (1998); el derecho a la alimentación (2000); la trata de personas, especialmente las mujeres y los niños (2004)...; el mandato del Representante

19 Fecha que, coincidiendo con la de adopción de la CDN, marca la conmemoración del Día Universal del Niño. Con anterioridad, la AGNU ya había recomendado (res. 836-IX, de 14 de diciembre de 1954) que los Estados instituyeran (a partir de 1956) una fecha, a elegir, dedicada a auspiciar la promoción del bienestar de los niños de todo el mundo, así como para intensifi car en esta esfera los esfuerzos de Naciones Unidas y sus Programas (UNICEF, en particular).

20 Resulta en este sentido de interés subrayar como la gestación del DIDH se caracteriza, especialmente en la ONU, por llevarse a cabo mediante el binomio resolución-tratado. Así, los tratados de derechos humanos suelen ir precedidos de resoluciones adoptadas por la AGNU sobre la base del trabajo previo de la Comisión de Derechos Humanos (CDH), a la que también suele corresponder la preparación de los proyectos de convención que, si prosperan, serán negociados y adoptados por resolución de la misma Asamblea, en la que fi gura como anexo el texto del tratado. Incluso, como se señaló, podría decirse que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) fue —y es— claustro materno de los tratados de derechos humanos adoptados desde enton-ces.

21 En 1967, la CDH fue capacitada por el Consejo Económico y Social (órgano principal de la ONU del que aquélla es subsidiario, artículo 68 de la Carta) para conocer situaciones que revelasen un cuadro sistemático y persistente de violaciones de derechos humanos (res. 1236-XLII, procedimiento público), tanto en países o región geográfi ca determinada como con carácter temático. En 1970, el Consejo Económico y Social (res. 1503-XLVIII) puso en manos de la Comisión un segundo procedimiento que le permite examinar, confi dencialmente, las denuncias de violaciones manifi estas de derechos humanos. Estos procedimientos constituyen lo que se ha dado en llamar mecanismos o mandatos de derechos humanos de Naciones Unidas o sistema de procedimientos especiales.


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Especial del Secretario General para la cuestión de los niños y los confl ictos armados (1996); del Experto Independiente para el estudio de la violencia contra los niños (2001); el Programa de ACNUR relativo a la asistencia de menores refugiados no acompañados (2002); la convocatoria del Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo (2001-2010)… Asimismo, en el marco del logro de los objetivos de la Declaración del Milenio (8 de diciembre de 2000), la Asamblea General celebró un período extraordinario de sesiones dedicado a la infancia (8-10 de mayo de 2002), cuyo resultado fue la aprobación de una Declaración y un Plan de Acción, titulado Un mundo apropiado para los niños (resolución S-27/2), que insta a los gobiernos al logro de un conjunto de metas en relación con los derechos y el bienestar del niño centradas en cuatro objetivos: promover una vida sana; brindar una educación de calidad; proteger frente a los malos tratos, la explotación y la violencia; y luchar contra el VIH/SIDA22. Incluso, el Consejo de Seguridad se viene ocupando desde 1999 (resolución 1261) de la cuestión de los niños afectados por confl ictos armados23, marco en el que recientemente (resolución 1612-2005) ha establecido un mecanismo sistemático de vigilancia y presentación de in-formes, que habrá de examinar un grupo de trabajo del Consejo, respecto de las partes en situaciones de confl icto armado24.

Aquí nos encontramos con la paradoja de que la mayor atención prestada a los niños alertó y puso en evidencia, no cabe duda, las grandes áreas de desprotección de sus de-rechos y libertades en todo el mundo, siendo las más sangrantes y por eso prioritarias las relativas la trata de niños, la explotación y abusos sexuales (sufrida por alrededor de 300 millones de niños, incluidos los casos de violencia durante confl ictos armados); su empleo en las perores formas de trabajo; la utilización de niños como soldados… Y de ahí a la descendencia directa de la Convención de 1989.

El 25 de mayo de 2000 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó dos Protocolos Facultativos a la CDN dirigidos a completar y desarrollar sus disposiciones en lo relativo a la protección de los niños en situaciones de especial vulnerabilidad de sus derechos funda-

22 La Declaración y Plan de Acción tiene por fi nalidad primordial la adopción por los Gobiernos de planes de acción nacionales para la infancia, de cuyo cumplimiento dan cuenta a través de informes periódicos, remitidos por conducto del Secretario General a la Asamblea General; sobre el seguimiento y evaluación de los mismos véase los documentos A/58/333; A/59/274 y A/60/207. En el último, el Secretario General observó que, a 1º de julio de 2005, más de cien Estados habían presentado informes en cumplimiento de los objetivos que para la infancia marca el desarrollo del Milenio (A/60/207, pár. 38).

23 Resoluciones 1261 (1999); 1314 (2000); 1379 (2001); 1460 (2003); 1539 (2004) y 1612 (2005)…; en ésta, adoptada el 26 de julio de 2005, el Consejo decidió establecer un mecanismo sistemático de vigilancia y presentación de informes (según había recomendado el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los niños y los confl ictos armados), y pide al Secretario General su puesta en funcionamiento y apli-cación, en primer lugar, respecto de las partes en situaciones de confl icto armado enumeradas en los anexos del informe del mismo Secretario (S/2005/72) que se hallasen sometidas a consideración del Consejo de Seguridad; un grupo de trabajo del Consejo examinará los informes del mecanismo y formulará recomendaciones; véase también infra el epígrafe 3.

24 Para ello, el Consejo de Seguridad pide al Secretario General la puesta en funcionamiento y aplicación del mencionado sistema, en primer lugar, respecto de las partes en situaciones de confl icto armado enumeradas en los anexos del informe del mismo Secretario (S/2005/72) que se hallasen sometidas a consideración del Consejo de Seguridad.


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mentales, Protocolos que hoy cuentan con más de cien Estados parte25 (Estados Unidos en-tre ellos)26. Así, el Protocolo relativo a la participación de niños en confl ictos armados (en vigor el 12 de febrero de 2002), y el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía (en vigor el 18 de enero de 2002). Especialmente preocupado el primero en elevar de quince (según prevé la CDN, artículo 38) a dieciocho años la edad mínima para el reclutamiento (voluntario) de personas en las fuerzas armadas y su participación directa en las hostilidades27. Interesado el segundo en imponer a los Estados parte la obligación de tipifi car y hacer efectiva su jurisdicción respecto de los delitos en él defi nidos (venta de niños, la prostitución infantil y la utiliza-ción de los niños en la pornografía), para los que el Protocolo dispone la aplicación del principio aut dedere aut iudicare (extraditar o juzgar), es decir, la obligación de perseguir en el foro a las personas reclamadas por otro Estado cuya extradición, por una u otra cau-sa, no se conceda; principio hoy contemplado en una red cada vez más densa de tratados internacionales28, entre ellos el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, complementario a la Convención de Naciones Unidas sobre la delincuencia transnacional organizada (de 5 de noviembre de 2000).

La infl uencia de la Convención de 1989 también se signifi ca en los tratados relativos a los derechos y libertades del niño generados a partir de entonces en el seno de Organiza-ciones regionales, a los que la CDN (aludida por éstos en enfáticas referencias preámbu-lares) sirve de fuente o modelo de inspiración y parámetro interpretativo de sus preceptos. Es particularmente el caso de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de los Niños, adoptada el 11 de julio de 1990 bajo los auspicios de la Organización para la Uni-

25 A 20 de noviembre de 2005, el Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participación de niños en los confl ictos armados contaba con 102 Estados parte, y 101 sumaba el Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. España es parte en ambos instrumentos (BOE núm. 27, de 31 de enero de 2002; y BOE núm. 92, de 17 de abril de 2002).

26 Ha de advertirse que la ratifi cación de Estados Unidos (como es habitual en relación con cualquier tratado en el que se digna participar) está cargada de declaraciones y reservas, entre las que en este punto interesa mencionar la declaración del Gobierno estadounidense advirtiendo que su participación en los Protocolos no entraña obligación alguna por virtud de la CDN; véase en http://untreaty.un.org/.

27 Sobre las conquistas y frustraciones de este Protocolo, en comparación con otros instrumentos interna-cionales (en particular los relativos a DIH), véase F. Gómez Isa, “El Proyecto de Protocolo Facultativo a la CDN, relativo a la participación de los niños en los confl ictos armados”, en M. Calvo y N. Fernández Sola (coords.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 208-218; en la misma publicación L. San Martín “El Problema de los niños soldado”, pp. 219-245; N. Fernández Sola, “Confl ictos armados y derechos del niño”, op. cit., pp. 221-253. Añadamos que también es de lamentar que el Estatuto de la CPI mantenga en quince años la edad por debajo de la cual el reclutamiento infantil es medio de combate prohibido y crimen de guerra.

28 Muestra de la extensión del principio aut dedere aut iudicare es que la Comisión de Derecho In-ternacional (CDI) lo haya incluido como tema de su programa de trabajo (sesión 2865ª, 4 de agosto de 2005, documento A/60/0, pág. 250). De los numerosos trabajos publicados en los últimos años sobre las relaciones del principio aut dedere… con el de universalidad (principios que no deben confundirse), véase en España A. Remiro Brotóns, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Política Exterior/Biblioteca Nueva, Madrid, 1999, id. “Los crímenes de DI y su persecución judicial”, en Derecho Penal Internacional, Escuela Judicial, Consejo Gene-ral del Poder Judicial, VII, 2001, pp. 69-150; E. Orihuela Calatayud, “La cooperación penal contra la impunidad. Llenando los vacíos de la jurisdicción territorial”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2000, pp. 159-238; A. Sánchez Legido, Jurisdicción universal penal y Derecho Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004.


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dad Africana (hoy Unión Africana)29, así como del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, adoptado el 25 de enero de 1996 con el patrocinio del Consejo de Europa30. En vigor ambos tratados hace más de un lustro (el 29 de noviembre de 1999 y el 1 de julio de 2000, respectivamente), la participación que han logrado atraer en su respectivo ámbito regional es sin embargo desigual31.

Sin embargo, como otros tratados de vocación planetaria, la CDN arrostra los sinsabo-res a los que nos tiene acostumbrados el sistema que para su protección ha sido instituido en Naciones Unidas —o lo que es lo mismo, por sus Estados miembros—, y no logra por eso superar los factores limitativos que determinan y condicionan el carácter universal, indivisible e interdependiente de todos los derechos y libertades fundamentales para todos los niños y adolescentes en todos los países del mundo. Incluso, desde la perspectiva de los mecanismos instituidos para su supervisión, la CDN se sitúa entre los instrumentos menos adelantados del sistema onusiano, dado que sólo contempla el control más blando y considerado con la soberanía estatal de todos los posibles: la información periódica a la que vienen obligados los Estados partes sobre el goce y promoción de los derechos reco-nocidos. Profundicemos, pues, en los desafíos que ello genera en la efectiva aplicación de la Convención, empezando por el que se deriva del examen de los pilares conceptuales que sustentan la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales.

2. UNIVERSALIDAD, INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDENCIA DE DERE-CHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES (DEL NIÑO)

“Reafi rmamos que todos los derechos humanos son universales e indivisibles, están re-lacionados entre sí, son interdependientes y se refuerzan mutuamente, y que deben tratarse de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y con la misma atención”, proclaman —re-cordando los términos de la Declaración de Viena (Parte I, & 5)— los Jefes de Estado y de Gobierno en el Documento fi nal adoptado en la Cumbre Mundial 200532. Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos para todos, principios ya

29 El artículo 46 de la Carta Africana dispone en este sentido que el Comité sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, órgano de control instituido en ella (artículos 32 y ss.), habrá de tomar como fuente de ins-piración de sus decisiones, entre otras, las disposiciones de la CDN.

30 El Convenio Europeo toma como particular punto de referencia lo dispuesto en el artículo 4 de la CDN, con el objeto de promover y facilitar el ejercicio de los derechos del niño en procedimientos judiciales relativos al Derecho de familia. A tales efectos, los Estados parte en el Convenio Europeo deberán hacer, al tiempo de su signatura o manifestación del consentimiento, una declaración indicando las categorías de litigios familiares a los que se aplicarán sus disposiciones; véase M. Requena, “La protección jurídica del menor en el ámbito del Consejo de Europa: El Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño”, en M. Calvo y N. Fernández Sola (coords.), Los derechos de la infancia..., op. cit, pp. 187-205.

31 A 1º de noviembre de 2005, más de la mitad de los Estados miembros de la UA eran partes en la Carta Africana de Derechos y del Bienestar del Niño (39 Estados Partes de 53 Estados Miembros). Sin embargo, hasta esa misma fecha, el Convenio Europeo sólo contaba con 9 Estados parte de los 46 miembros del Consejo de Europa; estos datos pueden consultarse en http://www.africa-union.org/ y http://www.conventions.coe.int.Treaty/

32 El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 fue adoptado por consenso en la 8ª sesión plenaria de la reunión de alto nivel del 60º período de sesiones de la Asamblea General, 16 de septiembre de 2005, aprobado como resolución 60/1, y distribuida el 24 de octubre de 2005, emblemático Día de las Naciones Unidas.


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enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de 194833, se alzan así como los pilares conceptuales que sustentan el edifi cio del DIDH, constituyendo al tiempo punta de lanza de su desarrollo progresivo más audaz y sobresaliente34.

La universalidad es inherente a los derechos humanos y no admite dudas, afi rma con rotundidad la Declaración de Viena (Parte I, & 1), dado que son expresión de la dignidad intrínseca y valor de todo ser humano, sujeto central y titular de los mismos. El respeto de las peculiaridades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos —evocado por la misma Declaración— no debe servir de coartada para la violación de derechos y libertades fundamentales, pues “todos los Estados, inde-pendientemente de cuál sea su sistema político, económico o cultural, tienen la obligación de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales”, concluye la Declaración de Viena y reitera el Documento Final adoptado en la Cumbre Mundial 200535. En todo caso, ¿cómo apreciar la importancia y comprensión que merece la diversi-dad? ¿Dónde situar la línea roja que no podrá franquear el relativismo que predican ciertos Estados (principalmente del mundo islámico, pero no sólo de él) frente al carácter univer-sal de los derechos humanos fundamentales, muy en particular de la mujer y del niño?36

33 La Carta de las Naciones Unidas proclama en su preámbulo “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana”, exigiendo su cumplimiento como esencial condición de paz y comprometiéndose (artículo 55) a promover su respeto universal. La no en balde titulada Declaración Universal, tras constatar la misma premisa, considera que “una concepción común de esos derechos y libertades” es de suma importancia para su efectivo respeto universal.

34 Que ha consistido en el radical cambio de actitud respecto de la califi cación conferida al trato de los individuos, de suerte que si en otras épocas se consideró una cuestión de la exclusiva competencia de los Estados, hoy está regido por principios y normas internacionales que imponen al Estado la obligación primaria de prote-ger los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano sometido a su jurisdicción. Como proclamó la Declaración de Viena: “la promoción y protección de los derechos humanos es una cuestión prioritaria para la comunidad internacional” y de “preocupación legítima” de la misma (Parte I, & 4). Hoy tal objetivo se trata de cubrir mediante el emergente concepto de la responsabilidad de proteger, catapultado en el informe de 2001 de la Comisión Internacional sobre Intervención y soberanía de los Estados (auspiciada por Canadá), y asumido por el Secretario General en su informe de 21 de marzo de 2005 (Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo seguridad y derechos humanos para todos, siguiendo las recomendaciones del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio en su informe “Un mundo más seguro, la responsabilidad que compartimos”, (documento A/59/565, párrafo 203)—), en el que advierte que ningún principio jurídico —ni siquiera la sobe-ranía— puede servir de cobertura a violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos, debemos asumir —enfatiza— “la responsabilidad (colectiva) de proteger y, cuando sea necesario, debemos actuar en consecuen-cia” (documento A/59/2005, párrafo 135); véase R. García Pérez, “La “responsabilidad de proteger”: un nuevo papel para Naciones Unidas en la gestión de la seguridad internacional”, Revista Electrónica de Estudios Inter-nacionales (www.reei.org), núm. 11 (2006); la misma revista público en 2005 (núms. 9 y 10) diversos trabajos dirigidos a comentar los mencionados informes, con contribuciones de A. Sanjosé Gil, J.M. Faramiñán Gilbert, C. Gutiérrez Espada, X. Pons Rafolls; véase también R. Arredondo, “Hacia un nuevo consenso en materia de seguridad y el uso de la fuerza en el siglo XXI: Refl exiones en torno a las conclusiones del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas los desafíos y el cambio”, en Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Año 9, vol. 1, febrero 2005, pp. 20-32.

35 Declaración de Viena, Parte I, & 5; Documento fi nal de la Cumbre Mundial 2005, pár. 121. Véase C. Villán Durán, “Signifi cado y alcance de la universalidad de los Derechos Humanos en la Declaración de Viena”, REDI, 1994-2, pp. 505-532.REDI, 1994-2, pp. 505-532.REDI

36 Véase A. Moulay Rchid, “Les Droits de l’enfant dans les conventions internationales et les solutions retenues dans les pays Arabo-Musulmans», Recueil des Cours, 1997, t. 268, pp. 9-290.


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La universalidad como objetivo de garantía y protección de todos los derechos humanos adquiere verdadera signifi cación —y es ahí donde ha de concentrar su acción— respecto de derechos y libertades fundamentales de individuos y grupos cuyo respeto constituye hoy una obligación erga omnes que da vida, en su núcleo duro al menos, a normas imperativas de Derecho Internacional general (ius cogens internacional)37. La Corte Internacional de Justicia (CIJ, órgano judicial principal de la ONU)38 y la Comisión de Derecho Internacio-nal (CDI, órgano codifi cador por excelencia de la misma Organización) así lo han reco-nocido y reiterado en relación con: la represión de los actos de genocidio, la esclavitud, la discriminación racial, la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, el crimen de agresión, los crímenes de guerra y contra la humanidad, así como con el derecho de libre determinación de los pueblos39. Podría así decir que la universalidad de los derechos universalidad de los derechos universalidadhumanos fundamentales y su imperatividad, generadora por defi nición de obligación erga omnes40, forman un bloque monolítico indisociable que mira por la satisfacción de intere-ses de y para la comunidad internacional en su conjunto41.

La trascendencia de normas y principios que sustentan los valores humanos fundamen-tales, vitales, para el respeto de la dignidad de la persona, representados por el derecho a la vida y sus corolarios más inmediatos (garantías contra la esclavitud, la tortura, las desapa-riciones forzadas, las detenciones y penas arbitrarias y sumarias, la abolición de la pena de

37 Cronológicamente, fue la noción de norma imperativa de Derecho Internacional general la primera que despegó del debate doctrinal para ser positivada en un tratado de vocación universal, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969, artículo 53), que defi ne como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modifi cada por una norma ulterior de Derecho internacional general del mismo carácter”, son normas que, en consecuencia, tienen primacía por razón de su contenido. Un paso inmediato en dirección similar lo dio la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el asunto de la Barcelona Traction (sentencia de 5 de febrero de 1970), consi-derando que “debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de otro Estado”, constituyendo las primeras obligaciones erga omnes, respecto de las que “cabe considerar que todos los Estados pueden considerarse poseedores de un interés legítimo en su protección”; véase mi trabajo Derecho Internacional. Entre un orden global y fragmentado, Madrid, 2005, pp. 75 y ss.

38 CIJ, asuntos de la Barcelona Traction (1970); Actividades militares y paramilitares en y contra Nica-ragua (1986); Timor Oriental (1995), Timor Oriental (1995), Timor Oriental Aplicación de la Convención para la prevención y represión del genocidio(1996), Legalidad de la utilización de armas nucleares por un Estado en un confl icto armado (1996), Consecuen-cias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004); Actividades armadas en el territorio del Congo (2006).

39 Proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (2001), especialmente los comentarios a los artículos 26, 40 y 41 (documento A/56/10, pp. 216-217 y 304 y ss.).

40 La doctrina de las normas imperativas y obligaciones erga omnes se muestran como las dos caras de una misma moneda, si bien sus relaciones se presentan complejas, pues si las primeras tienen carácter erga om-nes, la afi rmación inversa no es necesariamente cierta; pues como ha estimado la CDI si “las normas de jus cogensno admitían excepciones y su efecto era producir la invalidez de la norma inferior. En cambio, las obligaciones erga omnes se referían a la oponibilidad de las obligaciones a todos los Estados, en particular, al derecho de todo Estado a invocar su violación como base de la responsabilidad del Estado”, véase las afi rmaciones del Grupo de Estudio en relación con la “Fragmentación del Derecho Internacional: difi cultades derivadas de la diversifi cación y expansión del Derecho Internacional” (Informe de la CDI 57º período de sesiones, documento A/60/10, pp. 224-248, en p. 247); también R. Riquelme, Derecho Internacional. Entre un orden global y fragmentado, Biblio-teca Nueva, Colección El Arquero, Madrid, 2005, pp. 61-88.

41 Ibídem, p. 247.


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muerte, si quiera a menores de dieciocho años…), lo avala que no admitan suspensión bajo ninguna circunstancia o condición, ni siquiera en situaciones de emergencia o peligro para la vida misma de la nación, según prohíben señeros tratados de derechos humanos, tanto universales (PIDCP, artículo 4.2), como regionales (Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, artículo 15, y Convención Interamericana de derechos humanos, artículo 27)42.

En tiempos en los que la sobredimensionada (e interesada) identifi cación del terro-rismo parece imponerse sobre cualesquiera otras amenazas a la seguridad humana, una precisión se impone en el contexto objeto de nuestra consideración: la descalifi cación de las políticas que sirven de coartada para la violación de derechos humanos fundamentales con el pretexto de la lucha contra el terrorismo. El terrorismo, en todas sus formas y ma-nifestaciones, implica en sí mismo la destrucción de la democracia y sus valores más pre-ciados, como son el respeto y protección de derechos humanos y libertades fundamentales, como ha sido constatado en Naciones Unidas en más de una ocasión y foro principal (por ejemplo, en la Asamblea General, resoluciones 58/187, de 22 de marzo de 2004, 59/191 y 59/195, de 20 de diciembre de 2004). Pero como de inmediato se advierte (también por parte del Consejo de Seguridad, resolución 1456-2003)43, “los Estados deben cerciorarse de que las medidas que se adopten para combatir el terrosismo estén en consonancia con las obligaciones que les incumben con arreglo al Derecho Internacional, en particular las normas internacionales relativas a los derechos humanos y a los refugiados y el derecho humanitario”. Más concretamente, de conformidad con el artículo 4.2 del PIDCP, tienen la obligación de no vulnerar ciertos derechos en toda circunstancia, siendo en este punto imprescindible que “todos los Estados hagan respetar y proteger la dignidad de las per-sonas y sus libertades fundamentales, así como las prácticas democráticas y el Estado de Derecho” (informe del Secretario General sobre la Protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, 2004)44. No es baldía la insistencia ante el derrotero seguido por algunos Estados, más precisamente los que se han entregado a la tarea de intervenciones pro democracia allende fronteras, incluso mediando uso de fuerza, que no parece sentirse aludidos cuando en sus foros internos adoptan medi-

42 Fijémonos, por su vocación universal, en lo dispuesto en el artículo 4.2 del PIDCP, que excluye de suspensión los derechos defi nidos en los artículos 6.1 (derecho a la vida, incluida la prohibición de imponer la pena capital por delitos cometidos por personas menores de dieciocho años), 7 (prohibición de la tortura), 8.1 y 2 (la esclavitud y servidumbre), 15 (no retroactividad de la ley penal), 16 (reconocimiento a la personalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religión). Y aunque no son mencionados los derechos de habeas corpus y a un juicio justo (artículos 9 y 14), también se consideran intocables conforme a una práctica estatal constante, véase en relación con este punto las Observaciones Generales Nº 24/52 y Nº 29/72 del Comité de Derechos Humanos, de 11 de septiembre de 1994 y 24 de julio de 2001, respectivamente.

43 Resolución aprobada por el Consejo de Seguridad, reunido a nivel de Ministros de Asuntos Exteriores, el 20 de enero de 2003.

44 Documento A/59/404, distribuido el 10 de octubre de 2004. Conviene asimismo recordar lo observado por el Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº 29/72, relativa a la interpretación del artículo 4 del PIDCP, en la que insiste en la necesidad de proporcionar recursos para cualquier violación de las disposi-ciones del Pacto relativas a los estados de emergencia.


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das que infringen derechos y libertades fundamentales de individuos y grupos (extranjeros) bajo su jurisdicción45.

Que derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales e, incluso, los más controvertidos derechos de solidaridad —de primera, segunda y tercera generación, según se dice— constituyen en esencia una unidad que da forma a un conjunto indivisible e interdependiente de derechos y libertades fundamentales, es el otro gran principio que ha de inspirar su promoción y respeto. Ello impone denunciar la discriminación de las obligaciones asumidas por los Estados parte en tratados de derechos humanos, claramente favorables a los derechos civiles y políticos, frente a los derechos económicos, sociales y culturales. Así, mientras el cumplimiento de los primeros impone a los Estados partes obligaciones de resultado, los segundos se traducen por lo general en obligaciones de comportamiento progresivo, supeditadas a la disponibilidad de recursos y a la política económica y social estatal.

La Convención sobre los Derechos del Niño es fi el refl ejo de esta discriminación. A lo que cabe agregar, considerando el otro gran principio conceptual, el número y alcance de declaraciones y reservas formuladas a disposiciones básicas, incompatibles con el objeto y propósito de universalidad de los derechos y libertades reconocidos en la Convención y/o los principios conceptuales que sirven la interpretación de sus preceptos.

2.2. ¿Discriminación de las obligaciones convencionales asumidas por los Estados parte?

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” dice, bajo la rúbrica pacta sunt servanda, el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados46. Se trata de un principio fundamental de Derecho Internacional, universalmente reconocido y reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional que ha de estimarse aplicable a todas las normas y obligaciones interna-cionales cualesquiera que fuere su fuente de producción47. En el caso de los tratados, el artículo 27 de la misma Convención enuncia su consecuencia, a saber, “una parte en un

45 La adopción de tales medidas, sobre todo en Estados Unidos, ha generado un intenso debate sobre el que puede consultarse el Ágora publicado en American Journal International Law (AJIL (AJIL ( ), 2002-2, pp. 320-358; en Europea Journal Interantional Law (EJIL (EJIL ( ), vol. 14, 2003-2; en España, A. Remiro, “Terrorismo, manteni-miento de la paz y nuevo orden”, REDI, 2002-1 y 2, pp. 121-175; idem y C. Martínez Capdevila (eds.) REDI, 2002-1 y 2, pp. 121-175; idem y C. Martínez Capdevila (eds.) REDI Movi-mientos migratorios y Derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, 7 (2003), Madrid, 2004, con contribuciones de J. de Lucas, J. Arango, A. del Valle, J. Martín y Pérez de Nanclares, L. Pomed y F. Velasco; E. Orihuela, “El Derecho a solicitar asilo. Un derecho en fase terminal por las violaciones del Derecho Internacio-nal”, en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 2003, pp. 57-113; ídem, “Régimen especial de los refugiados”, en A. Jiménez Sánchez (ed.), Derecho de extranjería. Un análisis legal y jurisprudencial del régimen jurídico del extranjero en España (Jurisprudencia y Formularios), Murcia, 2005, pp. 729-764; C. Ramón Chornet (ed.), Retos Humanitarios del Siglo XXI, Valencia 2004; J. Alcaide, “Derechos humanos y terrorismo: Retos Humanitarios del Siglo XXI, Valencia 2004; J. Alcaide, “Derechos humanos y terrorismo: Retos Humanitarios del Siglo XXIlímites, fundamento y solución”, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. V, 2005, pp. 11-48.

46 BOE de 13 de junio de 1980.47 Véase A. Remiro, J. Díez-Hochleitner, L. Pérez-Prat, E. Orihuela y R. Riquelme, Derecho Internacio-

nal, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 353.


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tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cación del incumplimiento de un tratado”.

El artículo 4.1 de la CDN traduce esta obligación en su ámbito de aplicación, exigiendo a los Estados parte la adopción de “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole” para dar efectividad a los derechos en ella reconocidos a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin discriminación (artículo 2). Es fundamental, ha afi rmado el Comité de los Derechos del Niño, “hacer que toda la legislación interna sea plenamente compatible con la Convención y que los principios y las disposiciones de ésta puedan aplicarse directamente y sean susceptibles de la debida ejecución coercitiva” (Observación General Nº 5, de 2003, relativa a las “Medidas generales de aplicación de la CDN”)48.

No basta por tanto con la mera recepción de la Convención en los respectivos ordena-mientos internos de los Estados partes, cualquiera que sea el sistema dispuesto al efecto (en España mediante su publicación ofi cial, artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código civil)49. Su efectiva incorporación en los Derechos estatales requerirá, además, lo que Triepel llamó el Derecho interno internacionalmente indispensable, traducido en el de-sarrollo legal y/o reglamentario que haga operativas las obligaciones non self executing del tratado. “La incorporación por sí sola”, observa en este sentido el Comité de los Derechos del Niño, “no evita la necesidad de hacer que todo el derecho interno pertinente, incluso el derecho local o consuetudinario, se ajuste a la Convención”50.

En tratados de derechos humanos, como la CDN, que confi guran derechos y libertades fundamentales a favor de los particulares, sin concretar los requisitos exigibles para su disfrute ni precisar, en ocasiones, su alcance, será menester por tanto poner en marcha los procesos de producción normativa interna que aseguren la aplicación de las obligaciones que de ella dimanen, lo que puede exigir desde la revisión de la legislación interna y las directrices administrativas conexas, a cambios en la asignación de recursos, humanos y económicos, e incluso la adopción de medidas educativas o de otro tipo para hacer que varíen las actitudes. Más aún, se trata de una labor de revisión y/o adaptación del Derecho interno que no se agota como un pájaro espino en un solo acto, sino que exige una actua-ción doméstica continúa51, de particular trascendencia en estos tratados en la medida en que, atendiendo a su objeto y fi n, su interpretación está llamada a una evolución progresiva en el contexto de la general del Derecho Internacional (artículo 31 1 y 3 de la Convención

48 CRC/GC/2003/5, de 27 de noviembre de 2003, pár. 1.49 Decimos así que se trata del denominado sistema de recepción automática o inmediata, el cual rige

en la inmensa mayoría de ordenamientos jurídicos occidentales y tradicionalmente en España. En tales casos, la publicación del tratado ha de interpretarse como un acto material de índole administrativa (no de transformación de producción normativa, es decir mediante su conversión en ley, decreto…, como es el caso de los ordenamien-tos en los que rige el sistema de recepción especial o recepción especial o recepción especial dualista), publicación ofi cial mediante la que los tratados “adquieren plenitud de efectos en el ordenamiento interno” (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982); véase A. Remiro et al, Derecho Internacional, op. cit., pp. 356-371.

50 Observación General Nº 5, cit., pár. 20.51 Ibídem, pár. 18.


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de Viena sobre el Derecho de los Tratados)52. Las observaciones y recomendaciones emi-tidas por el Comité de Derechos del Niño, como de otros órganos de derechos humanos, tienen entre otras esa fi nalidad.

El artículo 4.1 de la CDN impone, pues, a los Estados parte una obligación general —de resultado— respecto de la aplicación de la Convención en su conjunto que, sin em-bargo, parece coartar la segunda frase del mismo precepto en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales. En relación con éstos, dice el artículo 4.2, “los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”53. En el DIDH encontra-mos disposiciones similares, caso en particular del artículo 2 del PIDESC, por cuya virtud los Estados parte asumen el compromiso de adoptar medidas adecuadas “hasta el máximo de los recurso de que dispongan, para lograr progresivamente” dar cumplimiento a los de-rechos económicos, sociales y culturales en él reconocidos. He aquí la idea de realización progresiva que la Convención de 1989 reitera cuando enuncia derechos del niño de esta naturaleza54, tales como el derecho a la salud (artículo 24), a la educación (artículo 28), al desarrollo, que recordemos sólo compromete a su logro en la “máxima medida posible” (artículo 6)55.

52 El artículo 31.1 de la Convención de Viena enuncia la regla general de interpretación de los tratados (considerada de Derecho Internacional consuetudinario por la jurisprudencia de la CIJ, así, entre otras, lo afi rma en la opinión consultiva de 9 de julio de 2004 sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, pár. 94), por cuya virtud “un tratado deberá interpretarse de buena fe confor-me al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuentasu objeto y fi n”, dimensión teleológica que conduce a una interpretación que asegure la mayor efectividad de los términos del tratado, consistente en los de derechos humanos en liberalizar los términos empleados en el contexto “de toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable entre las partes” (artículo 31.3.c), como lo son “los demás tratados celebrados entre las partes y las normas de Derecho Internacional general que les sean oponibles”, véase A. Remiro, et al, Derecho Internacional, op. cit., pp. 382-387; así como el examen que de esta cuestión está realizando la CDI en el marco del macro estudio sobre la Fragmentación del Derecho Internacional (documento A/60/10, pp. 235-243).

53 Véase M. Calvo García, “El mecanismo de supervisión de la Convención sobre los derechos del niño: diseño institucional y funcionamiento efectivo”, en M. Calvo y N. Fernández Sola, Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 161-186, especialmente pp. 164-169.

54 Incluso, el Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participación de niños en los confl ictos ar-mados se limita, en lo tocante al reclutamiento y utilización de menores de dieciocho años en las hostilidades, a imponer a los Estados parte la adopción de “todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utili-zación” (artículo 4.1); véase la crítica de N. Fernández Sola, “Confl ictos armados y derechos del niño”, op. cit., pp. 240-241.

55 La consecución del derecho al desarrollo como derecho humano es parte esencial de los más contro-vertidos derechos de solidaridad (a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente sano y equilibrado, a un patrimonio común de la humanidad...). Un conjunto de derechos que —abstracción hecha del derecho a la libre determina-ción, contemplado en el artículo 1 común a los Pactos de 1966— ni siquiera cuentan con un instrumento conven-cional que articule su protección, según ha se demando reiteradamente en lo que vendría a constituir un nuevo Pacto de Internacional sobre los derechos colectivos de solidaridad; véase D. Uribe, La tercera generación de derechos humanos y la paz. Barcelona, 1993; J. A. Pastor Ridruejo, “La protección internacional de los derechos humanos y la cooperación para el desarrollo”, en Anuario Hispano Luso Americano de DI, 1994, pp. 11 y ss.; Anuario Hispano Luso Americano de DI, 1994, pp. 11 y ss.; Anuario Hispano Luso Americano de DIM. Pérez González, “Algunas refl exiones sobre el derecho al desarrollo en su candidatura a derecho humano”, en Hom. Jiménez de Aréchaga, pp. 321 y ss.; V.P. Nanda, G.W. Shepherd y E. McCarthy-Arnolds (eds.), World Debt and Human Condition. Structural Adjustment and the Right to Develpment, Westport, 1993; K. Vasak, “La paix et les droits de l’homme: vers un droit de l’homme à la paix”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. II, 1998, 577.


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El Comité de los Derechos del Niño ha hecho, no obstante, notables esfuerzos a fi n de que la interpretación de la CDN se encamine hacia la interdependencia e indivisibili-dad que debe primar entre todos los derechos y libertades fundamentales reconocidos al niño y, de esta manera, asegurar la mayor efectividad de sus disposiciones. Tal como lo ha señalado el Comité: “no hay ninguna división sencilla o digna de fe de los derechos humanos en general, o de los derechos reconocidos por la Convención en particular, en esas dos categorías de derechos”, pues “el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales está indisolublemente unido al disfrute de los derechos civiles y políticos”56; y en este sentido recuerda que “sean cuales fueren sus circunstancias económicas, los Estados están obligados a adoptar todas las medidas posibles para dar efectividad a los derechos del niño”, debiéndose “reconocer la posibilidad de invocar ante los tribunales los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos civiles y políticos”, para lo que será esencial que “en la legislación nacional se establezcan derechos lo sufi cientemente concretos como para que los recursos por su infracción sean efectivos”57.

Así debería ser, ¿pero lo es? ¿Podemos realmente afi rmar que los Estados confi eren a los derechos económicos, sociales y culturales la misma atención que otorgan a los de-rechos civiles y políticos, incluida la posibilidad de su invocación ante los tribunales?58. Lamentablemente la respuesta no puede ser positiva. Hay en los ordenamientos internos un desequilibrio, una relativización de asegurar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales que inevitablemente se proyecta en los límites impuestos a su jus-ticiabilidad, lo que a su vez condiciona los mecanismos internacionales, más blandos, instituidos para asegurar su protección y el control de su cumplimiento. De hecho, la CDN y el PIDESC son los únicos tratados de derechos humanos del sistema universal dotados de órganos propios de control59 que hoy carecen de competencia para recibir y considerar reclamaciones de particulares, presuntas víctimas de la violación de los derechos recono-

56 Según advierte en este sentido el Comité, si bien en las orientaciones suministradas para la presen-tación de informes se agrupan bajo el epígrafe de “Derechos y libertades civiles” los artículos 7 (inscripción de nacimiento y derecho a adquirir una nacionalidad), 8 (derecho a la identidad), 13 (libertad de expresión), 14 (libertad de pensamiento, conciencia y religión), 15 (libertad de asociación), 16 (prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales), 17 (acceso a la información) y 37.a (prohibición de torturas, prisión perpetua y aplicación de la pena capital por delitos cometidos por menores de dieciocho años), el contexto indica que esos no son los únicos derechos civiles y políticos reconocidos por la CDN, pues otros muchos preceptos, entre ellos los artículos que contemplan los principios rectores que guían la interpretación de la Convención (artículos 2, 3, 6 y 12) con-tienen elementos que constituyen derechos civiles y políticos, lo que refl eja la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos; véase Observación General Nº 5, cit., pár. 6.

57 Ibídem, párs. 6, 8 y 25.58 Prueba palpable de las difi cultades que en la práctica encuentra la protección de esta gama de derechos

es la especial dedicación que, en el ámbito de la CDN, les dedica el Comité en las Observaciones Generales emi-tidas hasta la fecha (tres de seis, relativas, la Nº 1, a los “Propósitos de la Educación”, la Nº 3, “El VIH/SIDA y los derechos del niño”, y la Nº 4 sobre “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la CDN”), con el explícito propósito de insistir en los derechos que exigen un mayor fomento y protección con miras a rectifi car su desequilibrio con los derechos civiles y políticos; CRG/GC/2001/1, de 17 de abril de 2001; …2003/3, de 17 de marzo de 2003; …2003/4, de 21 de julio de 2003.

59 Se trata, junto con la CDN y el PIDESC, del PIDCP, la Convención sobre la eliminación de la dis-criminación racial (1966), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), la Convención contra la tortura (1984) y la Convención relativa a la protección de los Trabajadores Migratorios y su Familia (1990); véase infra el epígrafe 3.


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cidos60. Incluso, el largo y tortuoso debate generado acerca de la posibilidad de su instau-ración en relación con el PIDESC advierten, más aún, de las difi cultades que encuentra la vía de comunicaciones individuales para abrirse camino en esta esfera.

En la Declaración de Viena (Parte II, &75), la Conferencia Mundial de Derechos Hu-manos, o lo que es lo mismo, los representantes de más de ciento setenta Estados alentaron, uti universi, la elaboración de un Protocolo Facultativo al PIDESC que —emulando al Pro-tocolo de 1966 del Pacto gemelo— permitiera las denuncias de particulares sometidos a la jurisdicción de los Estados parte61. La CDH, en colaboración con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debían ser los órganos encargados de su elaboración. El Comité celebró varios debates profundos y pormenorizados al respecto62 en los que, entre otros aspectos, destacó que la presentación de denuncias de particulares en relación con esta gama de derechos no era un “principio nuevo ni innovador” habida cuenta de los precedentes, tanto en el marco de otras Organizaciones del sistema de Naciones Unidas (OIT y UNESCO, en particular), como en ámbitos regionales (caso del Protocolo de San Salvador de 1988, adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)63, cuya experiencia sirvió al Comité para elaborar y proponer un proyecto de Protocolo Facultativo al PIDESC reconociendo al vía de comunicaciones individuales. Era 199664.

Demasiado para los Estados —uti singuli—, que desde los albores del nuevo siglo trasvasaron, mediante decisión de la CDH (que hizo suya el Consejo Económico y Social) el estudio del Protocolo Facultativo al PIDESC a un Grupo de Trabajo de composición —intergubernamental— abierta65, en cuyo seno un nutrido grupo de delegaciones todavía opinan que “el principio de indivisibilidad y de vinculación de todos los derechos humanos no signifi caba que todos ellos se hicieran efectivos por igual”; y ello porque estiman que los derechos económicos, sociales y culturales “no eran absolutos y no eran sufi cientemen-te precisos para establecer obligaciones defi nidas, por lo que sería imposible establecer un procedimiento de denuncias”, que incluso podría ser interpretado como una injerencia indebida “en el proceso democrático y en la determinación de las políticas nacionales”66. Se sostuvo, en fi n, que en el supuesto de que en el supuesto de que llegase a activarse el mecanismo de denuncias, su ámbito de aplicación no debería sustentarse en un enfoque global, sino selectivo o a la carta, dejando a cada Estado contratante la posibilidad de

60 El último paso en esta dirección se dio en relación con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), por virtud del Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999, que como en los demás supuestos implica la facultad conferida al Comité homónimo para examinar las denuncias de particulares bajo la jurisdicción de los Estados parte en el Protocolo.

61 La preparación de un Protocolo Facultativo al PIDESC se debatió por primera vez en el Comité ho-mónimo en 1990 y la cuestión se vino examinando ofi cialmente desde su sexto período de sesiones (documento E/1992/23-E/C.12/1991/4, párs. 360 a 366).

62 En 1997 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales elaboró un Informe concerniente al Proyecto de Protocolo Facultativo con disposiciones para el examen de las comunicaciones relacionadas con el PIDESC que recoge los resultados de las deliberaciones habidas al respecto (E/CN.4/1997/105).

63 Ibídem, p. 5, pár. 12.64 El Comité concluyó su examen del proyecto de Protocolo en su 15º período de sesiones (E/C.12/1996/

SR.44 a 49 y 54), que asimismo se incluye como anexo en el informe del Comité cit. supra.65 Decisión 2002/254, de 25 de julio de 2002, el Consejo Económico y Social. 66 Véase por todo E/CN.4/2004/44, de 15 de marzo de 2004, especialmente párs. 19 a 25.


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determinar las disposiciones del Pacto para las que se habilitaría67. Constatada la ausencia de consenso, el Grupo de Trabajo se ha limitado en su primer informe (2004) a proponer su renovación por un período de dos años a fi n de seguir considerando las distintas alter-nativas en relación con la elaboración de un Protocolo Facultativo al PIDESC68, recomen-dación que hizo suya la CDH69.

2.2. Declaraciones y reservas incompatibles con el objeto y el propósito de la Conven-ción, ¿susceptibles de debilitar su universalidad?

La universalidad de la Convención de 1989 le confi ere autoridad de una auténtica codi-fi cación sobre los derechos del niño e imprime a sus disposiciones (o a la inmensa mayoría de las sustantivas) carácter de norma general, no admitiendo acuerdo en contrario ni, por tanto, excepción bajo ninguna circunstancia o condición si logran enunciar ius cogensinternacional, línea divisoria entre lo que es dispositivo e imperativo difícil de trazar en un tratado de derechos humanos70.

Al manifestar su consentimiento en obligarse por la CDN más de un tercio de los Estados parte han añadido declaraciones interpretativas71 y/o reservas72 que afectan prác-

67 En relación con la gama de derechos incluidos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, tras estudiar cuatro opciones, optó por un enfoque amplio que incluyera todos los derechos que fi guran en los artículos 1 a 15 del PIDESC. No obstante, también evaluó las ventajas y desventajas de permitir cualquier enfoque selectivo, bien mediante el sistema de contracting out, es decir, la posibilidad de que los Estados al ratifi car el Protocolo pudieran “desvincularse” de disposiciones concretas, o contracting in, lo que exigiría a los Estados “vincularse” al procedimiento en lo tocante a disposiciones del Pacto que ellos mismos especifi carían (véase en E/CN.4/1997/105, pp. 11-13, párs. 24-28).

68 Véase en este sentido la recomendación de la Relatora (Caterina de Alburquerque) del Grupo de Tra-bajo de Composición abierta, E/CN.4/2004/44, p. 22, pár. 76.

69 E/CN.4/RES/2004/29.70 Sobre el interesante debate generado al respecto véase, además de la bibliografía cit. en mi trabajo

sobre Las Reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del regimen de Viena, Murcia, 2004, los comentarios publicados en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regimen, Confl ict, Harmony or Reconciliation, I. Ziemele (ed.), Nijhoff, 2004, E. Klein, “A Comment on the Issue of Reservations to the Provisions of the Covenant Representing (Perentory) Rules of General International Law”, pp. 59-65; J. Klabbers, “On Human Rights Treaties, Contractual Conceptions and Reservations”, pp. 149-182; U. Linderfalk, “Reservations to Treaties and Norms of Jus Cogens — A Comment on Human Rights Committee General Comment No. 24”, pp. 213-234.

71 En el marco de su actual estudio sobre las reservas a los tratados, la CDI se ha visto en la necesidad de defi nir las declaraciones interpretativas debido a la frecuente confusión y difi cultad de su distinción con la institución de las reservas. La directriz 1.2 de la Guía de la práctica sobre la materia, en curso de elaboración, dice así: se entiende por declaración interpretativa “una declaración unilateral de voluntad, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una Organización internacional, por la que ese Estado o esa Organización se propone precisar o aclarar el alcance que el declarante atribuye a un tratado o a alguna de sus disposiciones” (documento A/54/10, pp. 195-210); véase R. Riquelme, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena, op. cit., especialmente pp. 33-39; ídem, “La defi nición de reserva a examen. ¿Confi rmación o desdibujamiento de sus elementos esenciales?”, en El Derecho Internacional: Normas, Hechos y Valores, Liber Amicorum J.A. Pastor Ridruejo, Universidad Complutense Madrid, 2005, pp. 621-658.

72 Podemos defi nir la reserva como una declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de DI al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, con objeto de excluir o modifi car los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto, con independencia de la denominación que reciba la declaración (artículos 2.1.d, 19 y 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Esta defi nición se reproduce en la mencionada Guía de la práctica en la directriz 1.1; otras directrices de la misma se ocupan de explicar y/o completar los elementos esenciales de esta defi nición, algunos objeto de crítica; véase R. Riquelme, “La defi nición de reserva a examen...”, op. cit., pp. 627-631.


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ticamente a todas sus disposiciones73, siendo de signifi car aquéllas cuyo objeto consiste en excluir y/o modifi car los efectos jurídicos de la Convención por lo que hace al Estado que las formula:

— Bien con carácter vago o alcance general, es decir, sin especifi car a qué disposi-ciones de la CDN van referidas tales exclusiones o limitaciones, sino mediante la mera indicación de no sentirse obligados por la Convención en la medida en que entren en colisión con su Derecho interno (incluido el derecho religioso, costum-bres y valores). Es el caso, por ejemplo, de las reservas formuladas por Djibouti —bajo la cabecera de declaración—, cuyo Gobierno “no se considera obligado por ninguna disposición o artículo [de la CDN] que sea incompatible con su religión o sus valores”; o por Arabia Saudita y Qatar, que excluyen su compromiso “respecto de todos los artículos que estén en confl icto con las disposiciones del derecho islá-mico”; a lo que Omán, Kuwait y la República Islámica de Irán añaden la eventual incompatibilidad de la Convención con las leyes nacionales en vigor;

— Bien reservando una —o una cadena— de disposiciones de la CDN que enuncian normas y principios universales, básicos para su interpretación (derecho a la vida, no discriminación, libertad de expresión, conciencia y religión…). Así, por ejemplo, Túnez formula “una reserva con respecto a las disposiciones del artículo 2 [princi-pio de no discriminación], que no podrá impedir la aplicación de las disposiciones de su legislación nacional…; o Kiribati, que considera que los derechos del niño enunciados en la CDN, en particular en los artículos 12 [derecho del niño a expresar su opinión libremente] a 16, deben ejercerse de conformidad con las costumbres y tradiciones del país; o la República Popular de China (que sigue aplicando la pena capital por delitos cometidos por menores de edad) y dice estar dispuesta a cumplir sólo “las obligaciones establecidas en el artículo 6 en la medida en que sea compa-tible con su Constitución, en lo relativo a la planifi cación familiar…”; o Jordania y la República Árabe de Siria, que formulan reservas acerca de las disposiciones de la Convención que no están de acuerdo con la legislación del país o con los principios de la ley islámica, en particular, el contenido del artículo 14, relacionado con el derecho del niño a la libertad de religión; o Brunei Darussalam, cuyo gobierno “ma-nifi esta reservas a las disposiciones de la Convención que puedan ir en contra de la Constitución del Estado y de las creencias y principios del Islam”, y, sin perjuicio de su carácter general, “expresa en particular sus reservas a los artículos 14, 20 y

73 Lamentablemente, las abultadas estadísticas que en este punto ofrece la CND no son una excepción, sino que se reproducen en otros tratados de derechos humanos de vocación universal; véase las cifras que al respecto ofrece el informe elaborado por la Secretaría por solicitud de la Tercera reunión de los Órganos creados por virtud de tratados de derechos humanos y la 16ª reunión de los presidentes de los mismos comités, “La práctica de lo órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia” (HRI/MC/2005/5, de 13 de junio de 2005), añadida en la documentación de este trabajo. Véase también P. Trinidad Pérez, “El talón de aquiles de la Convención de los Derechos del Niño: una aproximación a las declaraciones y reservas formuladas por los Estados partes”, en J. Soroeta (ed.), Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. IV, 2003, pp. 387-412; y R. Riquelme, “¿Unidad o diversidad del régimen jurídico de las reservas a los tratados? Reservas a tratados de derechos humanos”, en J. Soroeta (ed.), Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastián, vol. V, 2005, pp. 261-334.


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21 de la Convención”; o Malasia dice aceptar las disposiciones de la Convención para, a continuación, manifestar reservas (hoy parcialmente retiradas) a los artículos 1, 2, 7, 13, 15, 22, 28, 40 (párs. 3 y 4), 44 y 45; o Indonesia a los artículos 1, 14, 16, 17, 21, 22 y 29…74

¿Qué hacer ante tal cantidad y calidad de exclusiones y/o modifi caciones?75, más exac-tamente, ¿qué régimen y efectos jurídicos merecerán estas reservas?, ¿habrán de conside-rarse reservas lícitas/válidas o ilícitas/invalidas a los ojos de la CDN?76, ¿podrán, incluso, tener por efecto desvirtuar la universalidad de disposiciones elementales, nucleares, para su correcta y efi caz interpretación y aplicación de la Convención, y aún más, la vital e independiente energía obligatoria de las normas generales que de ella dimanen?

El artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados (1969) parece tener la respuesta. Un Estado, dice el tercer apartado de dicho precepto (artículo 19.c), podrá formular una reserva no prohibida por el tratado a condición de que no sea incom-patible con su objeto y fi n, concepto único y no disociado (A. Pellet) que mira a las dis-posiciones esenciales del tratado, las que constituyen su núcleo duro, su razón de ser77. Se trata de un criterio —el objeto y fi n— que ha adquirido carácter general y alcance universal siendo, según dice la CDI, “el que reviste la mayor importancia a los fi nes de la determina-

74 Reservas similares han sido formuladas, por estos u otros Estados, al manifestar su consentimiento en obligarse por los Protocolos Facultativos a la CDN; por ejemplo, Qatar, al ratifi car el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, ha reservado “toda disposición del mismo que sea incompatible con la shariah islámica”; véase por todas http://untreaty.un.org.

75 A. Moulay Rchid justifi ca, no obstante, las mencionadas reservas en la incompatibilidad de las dispo-siciones de la CDN —como de otras sobre derechos humanos— en su incompatibilidad con los principios del derecho musulmán, “Les droits de l’enfant dans les Conventions internationales…”, op. cit., pp. 80-86.

76 Sobre la disputa acerca de la utilización de las expresiones “validez/invalidez”, “licitud/ilicitud”, “ad-misibilidad/inadmisibilidad” de las reservas en función de que cumplan o no las condiciones para su formulación, por razones de forma o de fondo, y sus efectos jurídicos, véase R. Riquelme, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena, op. cit., pp. 73-82. Después de ciertas vacilaciones, en su último informe (10º) el Relator de la CDI encargado del tema de “Las reservas a los tratados”, A. Pellet, se decantó abierta-mente por los términos validez/invalidez por considerarlos neutros frente a la batalla doctrinal generada sobre la admisibilidad u oponibilidad de las reservas, así como por no dar lugar a malentendidos en su relación con la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, una ilicitud que entiende no se desprende de las reservas inválidas. Sin embargo, no todos los miembros de la CDI opinaron igual, señalando que el término “validez” entrañaba “un juicio subjetivo de valor que tenía lugar a posteriori y versaba sobre la existencia o la inexistencia de consecuencias jurídicas del acto juzgado y no sobre su proceso de realización o formulación”, prefi riendo los términos permisible/impermisible por lograr expresar con precisión el sentido que se quería dar en esta fase a las reservas y eran neutros; véase la presentación y el debate del Décimo Informe del Relator en el 57º período de sesiones de la CDI, documento A/60/10, pp. 157-176.

77 De este tenor es el proyecto de directriz (3.1.5) propuesta por A. Pellet —Relator de la CDI sobre las Reservas a los tratados— a fi n de precisar qué es el objeto y fi n de un tratado, Ibídem, p. 164. Sin embargo, no todos los miembros de la CDI lo tienen tan claro, así, para algunos la expresión “razón de ser” que fi gura en el texto del proyecto de directriz 3.1.5 “tampoco era muy esclarecedora”, considerando otros que era “demasiado restrictiva, con el resultado de que sólo muy pocas reservas estarían prohibidas”. También se expresó que una reserva a una disposición “secundaria” pero vinculada a la razón de ser del tratado podía ser igualmente peligrosa, Ibídem, p. 173.


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ción de la licitud de las reservas”78, dado que su aplicación juega, no sólo ante el silencio del tratado, es decir, cuando el tratado no dispone de cláusula de reservas prohibiéndolas o aceptándolas (lo que ocurre con frecuencia), sino también en relación con toda reserva que no encuentre en el tratado la cláusula que le sea aplicable.

El artículo 51 de la CDN —como otros tratados de derechos humanos— hace suyo el principio al disponer que “no se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención”79. Es así como la reserva no aceptable por incom-patibilidad puede resultar invalida (inadmisible) y, en tal caso, según afi rma A. Pellet, “tal reserva sería simplemente nula y sin efectos”80.

No se trata, sin embargo, de una operación tan sencilla81. Los esfuerzos por identifi car el objeto y el fi n del tratado tienden a desvanecerse ante la ausencia de un mecanismo centralizado que sirva para determinar la admisibilidad objetiva de la reserva en función de su compatibilidad82. Pues he aquí que a la facultad de formular reservas no prohibidas —sea por el mismo tratado y/o por ser compatibles con su objeto y fi n—, se corresponde para los demás sujetos contratantes (y facultados para ser partes) la libertad de aceptarlas u objetarlas (artículos 20 a 23 de la Convención de Viena), siendo la apreciación individual y, por ende, discrecional de cada intérprete la que con frecuencia impedirá una respuesta ordenada y uniforme83, más aún cuando el mismo parámetro de la licitud de las reservas —su compatibilidad con el objeto y fi n del tratado— se tambalea al admitirse la posibili-dad de que los sujetos puedan objetarla por meras razones de oportunidad o conveniencia, sin necesidad por tanto de alegar su inadmisibilidad84. Los Estados objetan poco y mal, han

78 Véase las “Conclusiones preliminares sobre las reservas a los tratados multilaterales normativos, in-cluidos los tratados de derechos humanos”, Anuario CDI, vol. II (segunda parte), pp. 44 y ss. En 2005, durante el Anuario CDI, vol. II (segunda parte), pp. 44 y ss. En 2005, durante el Anuario CDIdebate del Décimo Informe sobre las Reservas a los tratados, varios miembros de la CDI subrayaron, asimismo, que “el concepto del objeto y el fi n del tratado desempeñaba un papel central en el conjunto del derecho de los tratados”, documento A/60/10, p. 173.

79 Del mismo tenor son el artículo 28 de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (1979), y el artículo 91 de la Convención sobre la protección de los derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (1990).

80 Documento A/60/10, p. 159.81 De ello da cumplida muestra el debate generado en la CDI acerca de delimitar el concepto de objeto

y fi n del tratado, estimando algunos miembros que el concepto del objeto y el fi n del tratado no se regía por defi niciones o normas preestablecidas, sino que guardaba relación con la interpretación de los tratados, por lo que resultaba muy difícil su delimitación; Ibídem, p. 173.

82 “El concepto del objeto y el fi n del tratado”, dijeron algunos miembros de la CDI, “era determinado subjetivamente por cada Estado. Muchas veces se podía dudar de que un tratado tuviera un objeto y fi n defi nidos puesto que era el resultado de un proceso complejo de negociaciones o intercambios […], sería sumamente difícil defi nirlo; siempre habría una parte que seguiría siendo enigmática”, Ibídem, pp. 173-174.

83 Tan es así, que ni siquiera un procedimiento colegiado de aceptación de las reservas a tenor de su compatibilidad con el objeto y el fi n del tratado, como el instaurado en el artículo 20 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1966), ha resultado operativo en la práctica; de lo que es signifi cativo que ninguna de las reservas formuladas por aproximadamente un tercio de los 170 Estados que, a 20 de noviembre de 2005, eran partes en la citada Convención haya sido objetada por ser incompatible en función de las mayorías requeridas (dos tercios de los Estados contratantes).

84 Véase A. Seibert-Fohr, “The Pontentials of the Vienna Convention on the Law of Treaties with Respect to Reservations to Human Rights Treaties”, en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regimen, Confl ict, Harmony or Reconciliation, I. Ziemele (ed.), pp. 183-212.


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coreado los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos85, generando una situación de incertidumbre acerca de los efectos de reservas presuntamente ilícitas/invá-lidas por incompatibilidad con el tratado —que no resuelven, con precisión al menos, las reglas de la Convención de Viena—86, lo que ha alentado a los mismos órganos a reclamar para sí la función de emitir un juicio objetivo e imparcial sobre los casos en que se cumple esa condición87. Pero no sólo eso.

Desde los albores del nuevo milenio, en contra de la tendencia anterior, ha prosperado una práctica, arraigada en países norte-europeos en particular, dirigida a objetar las reservas manifi estamente incompatibles con el objeto y el fi n de tratados nucleares para las relaciones internacionales, de derechos humanos en particular88. Alegación de incompatibilidad a la que a menudo sigue —y en este punto estriba su mayor novedad— la de las consecuencias que genera la objeción, a saber, la invalidez y carencia de efectos jurídicos de la reserva. Y esta es la respuesta que han merecido las reservas a la CDN antes citadas, objetadas por incompa-tibilidad con el objeto y propósito de la Convención, e inaceptables por eso de conformidad con su artículo 51.2. A tales efectos, se han esgrimido los argumentos siguientes:

— El carácter vago, general, ilimitado o indefi nido de la reserva, lo que despierta du-das —se dice— acerca del compromiso asumido por el Estado que la formula con respecto a la Convención89. “Una reserva redactada en términos vagos y generales

85 Véase en este sentido informe elaborado por la Secretaría sobre “La práctica de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia” (HRI/MC/2005/5, de 13 de junio de 2005); también infra el epígrafe 3.

86 Podría decirse que los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena confunden o, como poco, son ambiguos en lo tocante a la determinación del juicio de la compatibilidad de la reserva y sus efectos jurídicos, incluso dan lugar a pensar que éstos únicamente están previstos para las reservas válidas (“una reserva que sea efectiva…”, dice el artículo 21 a la hora de determinar sus efectos jurídicos).

87 La Srª F. Hampson, en el documento defi nitivo sobre las reservas formuladas a tratados de derechos humanos (según el mandato confi ado por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos), ha sugerido por eso que “es pertinente saber si una reserva inválida sigue siendo una reserva”, pues de no ser tal su carácter, “no se ve afectada por las disposiciones de los artículos 20 a 22 de la Convención de Viena que se ocupan de la oponibilidad de una reserva válida a otras Altas Partes Contratantes”; E/CN.4/Sub.2/2004/42, pp. 6 y 10, párs. 12 y 24; véase también R. Riquelme “¿Unidad o diversidad del régimen jurídico de las reservas?..., op. cit., pp. 302-304.

88 La Sra. F. Hampson, en el documento arriba citado, proporcionaba la siguiente estadística: de las 492 objeciones hechas a las reservas formuladas a los tratados que crean órganos de supervisión, 370 (75%) se refi eren expresamente a la incompatibilidad de aquélla con el objeto y el fi n del tratado, y 118 (24%) lo hacen indirectamente; E/CN.4/Sub.2/2004/42, 19 de julio de 2004, p. 6, nota 13.

89 La reacción de Dinamarca a las reservas formuladas a la CDN por Djibouti, Irán, Pakistán y la Repú-blica Árabe Siria lo ejemplifi ca. “Esas reservas”, dice el Gobierno danés, “por ser de alcance ilimitado y carácter indefi nido, son incompatibles con el objeto y el propósito de la Convención y, por lo tanto, inadmisibles y sin efecto con arreglo al Derecho Internacional. Por consiguiente, el Gobierno de Dinamarca objeta esas reservas. La Convención sigue en vigor, íntegramente, entre Djibouti, el Irán (República Islámica del), Pakistán y la República Árabe Siria, respectivamente, y Dinamarca. […]. Tenor similar es el de la objeción de España a la reserva de Qatar al Protocolo Facultativo a la CDN sobre la venta de niños…(cit. supra), que dice así: “El Gobierno del Reino de España considera que esta reserva, al referirse de manera general a la Ley islámica, sin precisar su contenido, plantea dudas a los demás Estados Partes sobre la medida en que el Estado de Qatar se compromete a respetar el Protocolo […] El Gobierno del Reino de España estima la reserva del Gobierno del Estado de Qatar incompatible con el objeto y fi n del citado Protocolo Opcional, ya que se refi ere a la totalidad del mismo, y puede limitar seriamente o incluso excluir su aplicación sobre una base poco defi nida como es la referencia global a la Shariah islámica”; véase BOE núm. 25, de 29 de enero de 2003.


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que no permita apreciar su alcance es incompatible con el objeto y el fi n del trata-do”, confi rma el tenor del proyecto de directriz (numerada 3.1.7) propuesto por el Relator de la CDI sobre las reservas a los tratados90.

— La sumisión de la reserva al principio general del Derecho de los Tratados esta-blecido en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969, por cuya virtud una parte en un tratado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi cación de incumplimiento. A lo que a menudo se añade el interés común de los Estados parte en mostrar su disposición a introducir las modifi caciones legislati-vas necesarias para cumplir con las obligaciones convencionalmente contraídas91;

— Reservar disposiciones cuya aplicación es esencial, vital, para la realización del objeto y el propósito del tratado92. Consideración de la que asimismo se hace eco una directriz de la referida Guía de la práctica sobre las reservas (proyecto de di-rectriz 3.1.12, titulada “Reservas a tratados generales de derechos humanos”), que dice: “Para apreciar la compatibilidad de una reserva con el objeto y el fi n de un tratado general de protección de los derechos humanos, habrá que tener en cuenta el carácter indisociable de los derechos en él enunciados y la importancia que tiene el derecho que es objeto de la reserva en la estructura general del tratado o la gravedad del menoscabo que le causa la reserva”93.

— Se puede además insistir —como se ha hecho en relación con reservas formuladas a otros tratados de derechos humanos, argumento que no es ajeno a la CDN— en el carácter consuetudinario de la disposición reservada que, como tal, no puede eximir a su autor del cumplimiento de la norma general, ni en sus relaciones mutuas con los otros contratantes ni en el ámbito de su jurisdicción nacional94, lo que revierte

90 Documento A/60/10, p. 167.91 A este tenor responde, entre otras, la objeción de Finlandia a la reserva formulada por Qatar a la CDN,

respecto de la que advierte: “esa reserva está sometida al principio general de la observancia de los tratados con arreglo al cual una parte no puede invocar su derecho interno como justifi cación para no cumplir con las obliga-ciones que le impone el tratado. En aras del interés común de los Estados, las partes contratantes en un tratado internacional deben estar dispuestas a introducir las modifi caciones legislativas necesarias para el cumplimiento del objeto y el propósito del tratado”. Por otra parte, añade el Gobierno de Finlandia, “como la legislación interna está también sujeta a cambios, esto podría hacer todavía más amplios los efectos no conocidos de la reserva”.

92 Así, por ejemplo, Alemania observa que el Gobierno de Omán formula una reserva respecto de los artículos 14 y 30 de la CDN, y dice “El artículo 14 de la Convención garantiza el derecho del niño a la libertad de religión y el artículo 30 prevé el derecho del niño perteneciente a una minoría religiosa a profesar y practicar su religión en comunidad con otros miembros de su grupo. El Gobierno de la República Federal de Alemania opina que estos derechos son esenciales para el objeto y fi nalidad de la Convención. En consecuencia, la reserva suscitaría dudas acerca de la adhesión de Omán al objeto y fi nalidad de la Convención. Por tanto, el Gobierno de la República de Alemania objeta esta reserva”, y advierte que su objeción no impide la entrada en vigor de la Convención entre Omán y la República Federal de Alemania.

93 Documento A/60/10, p. 166.94 Sirva en este punto de ejemplo la objeción de Finlandia a las reservas formuladas en 1989 por la Re-

pública Árabe de Yemen a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, por considerar que “es impensable que por el mero hecho de formular una reserva a esas disposiciones [en concreto, los apartados c) y d) del artículo 5, que enuncian las obligaciones de las partes respecto de la eliminación de la discriminación en materia de derechos civiles y políticos], un Estado quede en libertad para aplicar prácticas dis-criminatorias por motivos de raza, color y origen nacional o étnico con respecto a derechos políticos y libertades civiles tan fundamentales [...]. No cabe ninguna discriminación racial con respecto a esos principios generales de las normas de derechos humanos, que se refl ejan en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la


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en el propósito de evitar que pudiera llegar a interpretarse que con la reserva se está minando el valor consuetudinario de la regla que es su objeto. “Una reserva a una disposición convencional que enuncia una norma consuetudinaria”, dice otro proyecto de directriz de la mencionada Guía, “no afecta al carácter obligatorio de la norma consuetudinaria de que se trate en las relaciones entre el Estado o la Orga-nización autor de la reserva y los demás Estados u Organizaciones internacionales obligados por esa norma” (proyecto de directriz 3.1.8)95.

Objetar con tales fundamentos es, desde 1999, una práctica recomendada a sus miem-bros por el Consejo de Europa como reacción a reservas manifi estamente incompatibles con el objeto y fi n de tratados de derechos humanos (a los que más recientemente se han añadido los de terrorismo)96. Para respaldar esta recomendación, a los anteriores, se añade el argumento de que los tratados de derechos humanos imponen obligaciones absolutas de carácter objetivo, cuya observancia por un sujeto es independiente de que otros las asuman, no siendo en consecuencia aplicable el principio de reciprocidad del que está imbuido el régimen de la Convención de Viena. ¿Qué sentido tiene entonces objetar pretendiendo los efectos predicados en Viena, máximos o mínimos97, si su autor estará en todo caso obligado a respetar la obligación reservada en su aplicación a los seres humanos bajo su jurisdic-ción, nacionales del reservante o no? Objetar pretendiendo efectos supermáximos —según se denominan los pretendidos por estas objeciones— tiene, en segundo lugar, la virtud de impedir la parálisis de los mecanismos de supervisión del tratado, no sólo pensando en el cauce de las reclamaciones interestatales (que la objeción dirigida a impedir la entrada en vigor del tratado bloquearía, minorando aún más la posición del objetante), sino más en particular en las denuncias de individuos (nacionales o no) sometidos a la jurisdicción del autor de la reserva, que es donde ésta podría llegar a desplegar sus efectos jurídicos.

Sin embargo, las consecuencias predicadas por este tipo de objeciones no resultan pacífi cas. Dirigidos sus efectos a la divisibilidad de la reserva del instrumento de manifes-tación del consentimiento en obligarse por el tratado, en contra se argumenta el carácter voluntario de éste y, de ahí, la imposibilidad de que el autor de la objeción pueda conside-

práctica de los Estados y de las organizaciones internacionales. Por el hecho de hacer una reserva, un Estado no puede quedar exento del cumplimiento de normas universales y obligatorias de derechos humanos”, de ahí que su gobierno insista en que “las reservas formuladas por Yemen no surtan efecto jurídico”; véase en http://untreaty.un.org.

95 Documento A/60/10, p. 167.96 Recomendación 13/1999, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 18 de mayo

de 1999; puede consultarse en http://cm.coe.int/ta/rec/1999; también R. Riquelme, “¿Unidad o diversidad del régimen jurídico de las reservas?..., op. cit., pp. 291-293.

97 El artículo 21.3 de la Convención de Viena prevé dos posibles efectos para la objeción: o bien “las disposiciones a que se refi ere ésta [la reserva] no se aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva”, lo que constituye el efecto mínimo de las objeciones; o bien, el tratado no entrará en vigor entre el autor de la reserva y el de la objeción si éste ha manifestado inequívocamente que esa es su intención, de conformidad con lo previsto en el artículo 20.4.b, denominado efecto máximo de las objeciones; véase el Informe deL 57º período de sesiones de la CDI a la AGNU (documento A/60/10), pp. 218-219.


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rar al de la reserva, a su pesar, obligado por el tratado en su conjunto98. La misma crítica se apunta como limite del control de la validez de las reservas que para sí reclaman los órganos creados en tratados de derechos humanos.

3. EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, ÓRGANO DE SUPERVISIÓN Y ARTÍFICE DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN

Siete tratados de derechos humanos auspiciados por Naciones Unidas cuentan en la actualidad con órganos propios de supervisión (órganos creados por virtud de tratados de derechos humanos, se denominan), cuya misión consiste en garantizar la correcta y efi caz aplicación del tratado en cuestión a través de los mecanismos puestos bajo su control99. El Comité de Derechos Humanos, el más emblemático, es guardián del PIDCP (1966) y de sus Protocolos Facultativos (de 1966, instaurando el procedimiento de denuncias de particulares, y de 1989, relativo a la abolición de la pena de muerte). Homónimos del tratado que les da la vida son: el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (el único creado en instrumento aparte del tratado)100; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (que ha asumido, desde 1995, las funciones del Comité de los Tres en relación con la supervisión de la Convención sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid, 1976); el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer; el Comité contra la tortura; el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de los Derechos de los Trabajadores Migratorios, el de más reciente creación a resultas de la entrada en vigor de la Convención de 1990 (acontecida el 1º de julio de 2003)101.

3.1. Naturaleza y carácter de sus funciones (no contenciosas)

El Comité de los Derechos del Niño —como los demás— es un órgano de expertos que ejercen sus funciones a título personal y con independencia, hoy integrado por dieciocho miembros (según la enmienda del artículo 43.2 de la CDN, en vigor el 18 de noviembre de 2002)102. Dos directrices han de guiar la (s)elección de los miembros del Comité por el colegio de los Estados partes en la CDN: la integridad moral y reconocida competencia del candidato en el ámbito abarcado por la Convención y la distribución geográfi ca equitativa

98 El principio del consentimiento, que constituye la esencia de todo compromiso convencional, es el que lastra las consecuencias pretendidas por estas objeciones; véase en este sentido los argumentos del Relator, A, Pellet, en su Octavo Informe sobre las reservas a los tratados (documento A/CN.4/535/Add.1, pár. 97), que no obstante parece replantearse en el Décimo Informe, según se mencionó anteriormente (documento A/60/, pp. 157-159).

99 Véase por todo C. Villán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 379 y ss.

100 El PIDESC no previó órgano de control especifi co, sino que éste, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, fue creado por resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social.

101 El Comité de los Derechos de los Trabajadores Migratorios celebró su primer período de sesiones en marzo de 2004.

102 Para ello se requirió la aprobación del Protocolo de enmienda por la AGNU una vez aceptado por una mayoría de dos tercios de los Estados parte (artículo 50.2), cuyo carácter procesal aconsejó atribuirle efi cacia erga omnes, pese a las previsiones del artículo 50.3.


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del conjunto de sus asientos, de manera que estén representados los principales sistemas jurídicos (artículo 43.2)103.

El carácter independiente de los órganos creados por virtud de tratados es un valor en alza del que no gozan los órganos de derechos humanos de composición interguber-namental, sometidos al riesgo de manipulación política y doble rasero en el ejercicio de sus funciones. Una acusación de la que no se libra ni la mismísima CDH (integrada por cincuenta y tres representantes de Estados miembros de Naciones Unidas)104, en el manejo de las situaciones que entrañan violaciones graves de derechos y libertades fundamentales, de suerte que si son presuntos violadores todos los que están en su lista de países objeto de seguimiento (trece mandatos por países están hoy en vigor)105, no están todos los que son, ni los que están lo son por el orden de importancia de sus acciones106. “No es posible”, alertó el Grupo de alto nivel sobre las amenazas los desafíos y el cambio, “que Estados que carecen de un compromiso demostrado con la promoción y protección de los derechos humanos procedan a establecer normas para afi anzarlos […] La Comisión no puede ser creíble si se considera que aplica dos medidas distintas cuando se trata de cuestiones de derechos humanos” (Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos, diciem-bre de 2004)107. El desmedro de la capacidad y credibilidad de la CDH no es un fenómeno

103 Se trata de una combinación de criterios que rige hoy para todos los órganos de supervisión del siste-ma onusiano y a la que, en general, se acude para determinar la composición de los órganos restringidos (caso, por ejemplo, de la CIJ o de la CDI). Por lo que hace al CtDN, la aplicación del criterio de la representación geográfi ca equitativa conduce a que sus dieciocho asientos estén en la actualidad distribuidos a razón de: seis nacionales del grupo africano, cinco europeo occidentales (y otros), uno europeo oriental y tres, respectivamente, latinoamericano-caribeños y asiáticos. La elección se lleva a cabo en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados partes (artículo 43.3). Los miembros del Comité son elegidos por un período de cuatro años, con posibilidad de reelección (artículo 43.6). Según el informe presentado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el 60º período de sesiones de la Asamblea General en relación con la distribución geográfi ca equitativa de los asientos de los órganos creados en virtud de tratados, los datos en relación con el Comité de los Derechos del Niño ofrecían la estadística siguiente: África, América Latina y el Caribe habían logrado una correspondencia perfecta entre Estados partes y miembros del Comité, mientras que Europa occidental ha tenido por término medio dos miembros más y Asia y Europa oriental un miembro menos de lo que hubiera cabido esperar estadísticamente (véase p. 15 del mencionado informe); véase también M. Ro-dríguez-Bustelo, “La labor del Comité de los Derechos del Niño”, en M. Calvo y N Fernández Sola (coor.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 117-131, en relación con este punto, pp. 119-121.

104 Y añadamos que, por virtud de acuerdo político, entre sus miembros se cuentan los cinco permanen-tes del Consejo de Seguridad (aunque Estados Unidos no fue elegido miembro de la CDH entre 2001 y 2003), acuerdo que no es extraño a otros órganos de Naciones Unidas de composición restringida, tanto gubernamentales como no gubernamentales, caso de la mismísima CIJ.

105 Se trata de los relativos a: Belarús (establecido en 2004), Burundi (2004), Camboya (1993), Cuba (2002), Haití (1993), Liberia (2003), Myanmar (1992), República Democrática del Congo (2004), República Democrática de Corea (2004), Somalia (1993), Sudán (2004), territorios palestinos ocupados desde 1967 (1993) y Uzbekistán (2004).

106 Signifi cativo resulta en este sentido que en los últimos años se hayan caído de la lista de la Comisión los mandatos relativos, por ejemplo, a la antigua Yugoslavia y a Iraq (que habían sido establecidos en 1992 y 1993, respectivamente).

107 El informe del Grupo (integrado por dieciséis personalidades independientes, a las que el Secretario pidió propuestas para fortalecer el sistema de seguridad colectiva de la ONU) fue publicado como documento de la Asamblea General (A/59/565) y distribuido el 2 de diciembre de 2004, en cuanto a lo trascrito véase las pp. 82-83, párs. 282-283.


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nuevo108, pero su escandalosa manifestación en los últimos años llevó al Secretario General a recomendar, y a la Cumbre Mundial de 2005 a enristrar, la reconversión de la Comisión en un Consejo de Derechos Humanos, estando aún por determinar su status (órgano sub-sidiario o principal), su composición (plenario o restringido)109, su mandato, modalidades, funciones, métodos y procedimientos de actuación110.

Pero, ¡ay!, los órganos de expertos independientes del sistema de Naciones Unidas no son tribunales de justicia, naturaleza no jurisdiccional que estatutariamente limita su actuación a la mera recomendación. Se trata de una limitación que pesa sobre todos los mecanismos de supervisión a su cargo, desde el examen de informes periódicos a los que vienen obligados los Estados parte, la eventualidad de comunicaciones o quejas entre Esta-dos, un procedimiento jamás activado en Naciones Unidas, al procedimiento de denuncias de particulares contra Estados parte por presunta violación de los derechos reconocidos, el mecanismo de control más avanzado de la trinidad tradicional que —por eso— ha sido previsto en los tratados que lo contemplan con carácter facultativo, es decir, pendiente la activación de su recurso de la manifestación de voluntad ad hoc de los Estados parte en los instrumentos que lo contemplan111, que no es como sabemos el caso de la CDN.

3.2. Examen de los informes periódicos de los Estados parte

La CDN sólo capacita al Comité de los Derechos del Niño para controlar su cumpli-miento por vía de los informes que periódicamente han de remitirle los Estados partes (por conducto del Secretario General de Naciones Unidas). Se trata, como bien sabemos, del control más blando y considerado con la soberanía estatal que, igualmente por eso, ha sido previsto en todos los instrumentos convencionales de Naciones Unidas dotados de

108 A. Remiro Brotóns, “Política de los derechos humanos y política con los derechos humanos”, REDI, REDI, REDI1989, pp. 107 y ss.

109 La reducción de miembros y su promoción a la categoría de órgano principal de Naciones Unidas o, al menos, subsidiario de la Asamblea General (recordemos que ahora lo es del Consejo Económico y Social), es la receta sugerida por Kofi Annan, debiendo en todo caso ser elegidos sus miembros por el mismo órgano plenario (ahora lo son por el que es subsidiario, el Consejo Económico y Social).

110 Sí resulta esencial, y así lo ha destacado la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los De-rechos Humanos, que el nuevo Consejo continúe la práctica de la Comisión en su vital e intersectorial tarea de garantizar y afi anzar los derechos humanos en todo el orbe abordando las situaciones en que se produzcan violaciones graves y sistemáticas (Informe sometido a la Asamblea General en su actual período de sesiones, documento A/60/36, pár. 9). El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, parte de la misma premisa al destacar, junto con la responsabilidad del nuevo Consejo en la promoción universal de los derechos humanos (pensando en la codifi cación y desarrollo progresivo desarrolladas hasta ahora por la CDH), la de abordar las violaciones a gran escala de los derechos humanos, documento A/60/1, párs. 158-159.

111 Carácter facultativo tiene, asimismo, el reciente sistema de inspecciones previsto en el Protocolo, de 18 de diciembre de 2002, a la Convención contra la Tortura, que creará, cuando entre en vigor, un Subcomité para la Prevención del Comité de la Tortura. De conformidad con el artículo 28, el Protocolo entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de la ONU el vigésimo instrumento de ratifi cación o adhesión. A 20 de noviembre de 2005, trece Estados habían manifestado su consentimiento en obligarse por el Protocolo.


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órganos propios de supervisión112, de ahí que su práctica al respecto parta de parámetros similares.

En general, la información ha de versar sobre las medias adoptadas por los Estados parte en sus ordenamientos internos para dar efecto a los derechos enunciados —en nues-tro caso— en la CDN, así como sobre los progresos realizados en cuanto al goce de los mismos (artículo 44.1), debiendo asimismo indicar las circunstancias y difi cultades que lo impidan, si las hubiere (artículo 44.2). En cuanto a la periodicidad de la información, la CDN exige la presentación de un informe inicial en el plazo de dos años a partir de la informe inicial en el plazo de dos años a partir de la informe inicialfecha de su entrada en vigor para el Estado en cuestión y, en lo sucesivo, cada cinco años (informes periódicos)113. Los Estados partes en los Protocolos a la CDN asumen la misma obligación y periodicidad de información (la inicial atiende en ellos al nombre de informe general)114.

Alertado por el mayor volumen de trabajo que acarrea evaluar la aplicación de la CDN y sus dos Protocolos Facultativos115, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado a los Estados parte seguir una serie de pautas en relación con la elaboración de los informes, los periódicos en particular. Así, la de tratar de ajustar su redacción con carácter analítico y conciso (¡que no excedan de 120 páginas!, ruega el Comité), y, con esta hechura, centrados en responder a dos aspectos clave de la aplicación de la Convención, a saber, los progresosy difi cultades, según lo exigido por el artículo 44.1 y 2; y las novedades fundamentales acontecidas en el Estado parte desde su último informe, tanto en relación con la legislación y justiciabilidad de los derechos reconocidos como en lo tocante al análisis de la situación de facto; de esta manera se pretende evitar, como asimismo prevé el artículo 44.3 de la CDN, la repetición de largas y farragosas informaciones ya suministradas. La iniciativa no es exclusiva del Comité de los Derechos del Niño, sino que responde a una actitud del con-junto de los órganos de supervisión onusianos con miras a racionalizar el procedimiento de

112 Véase J. B. Acosta Estévez, “Los mecanismos internacionales de control respecto de la Convención de los derechos del niño”, en M. Calvo y N. Fernández Sola, Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 61-96, en la misma publicación M. Calvo, “El mecanismo de supervisión…”, cit., pp. 169 y ss.

113 El Comité ha elaborado varias orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los infor-mes que han de presentar los Estados parte, que explican y completan lo indicado en la CDN. Así, en su primera sesión, en 1991, el Comité elaboró unas orientaciones generales por lo que en particular hace a la presentación de los informes iniciales (CRC/C/5, 30 de octubre de 1991). Y en 1996 en relación con los informes periódicos (CRC/C/58, 20 de noviembre de 1996).

114 Artículo 12 del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; y artículo 8 del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participación de niños en los confl ictos armados.

115 Hasta el 30 de enero de 2004, fecha de clausura de su 35º período de sesiones, el Comité había recibido 180 informes iniciales, 80 segundos informes periódicos y 11 terceros informes periódicos, lo que representaba un total de 271 informes. En esa misma fecha había examinado un total de 226 informes (171 informes iniciales y 55 segundos informes periódicos). Durante el mismo periodo, el Comité recibió y examinó un informe inicial (de Nueva Zelanda) con arreglo al Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la participación de niños en los confl ictos armados. Para poder hacer frente a su carga de trabajo y racionalizar, no sólo su labor, sino también la de los Estados parte (cuyos informes no pueden ser examinados hasta pasada una media de dos años desde su presentación), el Comité ha decidido asimismo organizar su actuación (por un periodo inicial de dos años) en dos cámaras paralelas (a partir del su 38º período de sesiones, en enero de 2005); véase el Informe del Comité a la AGNU en su 59º período de sesiones (documento A/59/41, p. 11).


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presentación de informes desde una doble perspectiva, tanto por lo que hace a su labor de supervisión como a la de tratar de facilitar —según recomendó la AGNU116— la engorrosa tarea de su elaboración por los Estados parte117, lo que en el caso de los países en desarrollo supone una difi cultad añadida a su defi ciente estructura administrativa.

He aquí una de las razones, unida desde luego con la posible falta de voluntad política, que explican la reiteración, vaguedad y, más aún, el alarmante retraso en la presentación de informes118. En el caso de la CDN, el Comité señaló en 2004 (cuando presentó su último informe bianual a la Asamblea General) que trece informes iniciales y cien periódicos es-taban atrasados, citando tanto a Estados puntuales como a rezagados, entre los últimos —y con cerca de diez años de demora en cumplimentar los informes iniciales— Afganistán,

116 A/RES/57/300, de 20 de diciembre de 2002, adoptada en el marco del Programa del Secretario General para profundizar el cambio.

117 Con tal propósito, en la tercera reunión entre los Comités, celebrada los días 21 y 22 de junio de 2004, se adoptaron las siguientes recomendaciones de cara a tratar de armonizar su métodos de trabajo: a) Que cada comité incluyera, si todavía no lo había hecho, un tema consagrado a los métodos de trabajo en el programa de cada período de sesiones; b) Que cada comité considerase la conveniencia de adoptar la práctica de elaborar una lista de cuestiones y preguntas que se transmitiría a los Estados partes antes del período de sesiones relativo al examen del informe respectivo; c) Que los Estados partes abordasen concretamente las medidas adoptadas para poner en práctica las observaciones fi nales y las recomendaciones del Comité en sus informes periódicos; de no incluirse esta información se recomendó que los Comités la solicitaran en su lista de cuestiones dirigida al Estado parte; d) Que cada comité siguiera considerando la conveniencia de adoptar procedimientos para asegurar un seguimiento efi caz de sus observaciones fi nales. Asimismo, se recomendó que la Ofi cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas realizara una propuesta de cara a la armonización de la terminología utilizada por los órganos creados en virtud de tratados; véase por todo el Informe sobre la aplicación de las recomendaciones de la 16ª reunión de los Presidentes y la tercera reunión entre los Comités; HRI/MC/2005/2, de 31 de mayo de 2005, pp. 4-7.

118 Según la base de datos de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la situación a 18 de mayo de 2005 en lo referente a la presentación de informes por los Estados parte en los tratados de derechos humanos que instituyen comités de expertos, era la siguiente:

COMITÉTotal de informes

pendientesPendientes por

más de cinco años

Comité de Derechos Humanos 190 85

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 154 93

Comité contra la Tortura 187 61

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer 241 104

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial 478 244

Comité de los Derechos del Niño 128 54

Protocolo Facultativo a la CDN sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los confl ictos armados 43 0

Protocolo Facultativo a la CDN sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

46 0

Comité de los Trabajadores Migratorios 25 0


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Bosnia y Herzegovina y el Congo119. Es lamentable, por tanto, que a pesar de los notables esfuerzos que han hecho los órganos de supervisión para armonizar sus métodos de traba-jo, todavía no se haya conseguido que funcionen como un sistema realmente unifi cado120, que como tal permitiera a los Estados parte englobar en un único informe el balance que en su ámbito interno ofrecen los derechos reconocidos en los diversos tratados en los que participan121. El Comité de los Derechos del Niño tiene por su parte advertido —aunque le cuesta asumirlo— que en caso de que un Estado parte persista, puede decidir proceder al examen de la situación del país basándose en toda la información disponible que pueda obtener de otras fuentes122.

Siguiendo las directrices y prácticas previamente elaboradas, el Comité de los Dere-chos del Niño examina los informes a los que vienen obligados los Estados parte en la CDN (y sus Protocolos) en varias fases. En primer lugar, un grupo de trabajo procede al estudio del informe a puerta cerrada con miras a determinar las cuestiones principales (sobre las que elabora una lista) que deberá examinar el Comité con los representantes del Estado implicado123, lo que vendrá constituir la siguiente fase. En ésta, el informe se eva-lúa en el curso de sesiones públicas y abiertas, en las que, además del Estado en cuestión, podrán estar representados órganos y organismos de las Naciones Unidas (artículo 45.a de la CDN), ONG y cualquier persona interesada. Su principal objetivo consiste en desa-rrollar un diálogo constructivo que concluye, a invitación del Comité, con la declaración fi nal del Estado parte. Por último, en el curso de una sesión privada, el Comité elabora

119 Documento A/59/41, pp. 48 y ss. Dado el volumen de segundos informes periódicos atrasados, el Comité decidió proponer un calendario adicional y excepcional a los Estados partes en tal situación a fi n de brindarles la oportunidad de volver cuanto antes a la estricta periodicidad establecida en la Convención. La norma consiste en lo siguiente: cuando el segundo informe periódico se deba presentar dentro del año o de los dos años siguientes al diálogo sostenido con el Comité, se pedirá al Estado Parte que presente ese informe refundido con el tercero; norma que se aplicará, mutatis mutandis, cuando se produzca una situación análoga en relación con los informes periódicos tercero y cuarto; Ibídem, pp. 7-8. España presentó su segundo informe el 11 de junio de 1999 (la fecha tope de presentación era la de 4 de enero de 1998), y fue examinado por el Comité el 4 de junio de 2002; Ibídem, p. 52 y CRC/C/15/Add.185 (documento en el que, no obstante, fi gura como fecha de presentación del informe español la establecida como límite).

120 Por ejemplo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ni siquiera tiene su sede en Ginebra, como los demás órganos creados por virtud de tratados, viéndose así privado de los servicios de la Ofi cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; véase la sugerencia que para paliar esta situación hacía la Alta Comisionada en el último informe de su labor presentado a la AGNU, documento A/60/36, pár. 10.

121 En este sentido, en la 16ª reunión de los Presidentes de los órganos creados por virtud de tratados (23 al 25 de junio de 2004), se pidió la creación de más oportunidades de interacción con la Junta de Síndicos del Fondo de Contribuciones Voluntarias de Naciones Unidas para la Cooperación Técnica en materia de Derechos Humanos, y a la Secretaría que examinara los efectos de sus recomendaciones a los Estados para que consideraran la posibilidad de solicitar asesoramiento y asistencia técnica a la Ofi cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; véase HRI/MC/2005/2, de 31 de mayo de 2005, p. 13.

122 Véase las directrices aprobadas por el Comité en su 7º período de sesiones acerca del “Panorama general del procedimiento de elaboración de informes”, CRC/C/33, 24 de octubre de 1994.

123 Las reuniones del grupo de trabajo no son públicas ni se levanta acta ofi cial, remitiendo sus decisiones al Comité. Los representantes de los órganos y organismos especializados de Naciones Unidas interesados (como UNICEF, la OIT, la OMS, UNESCO, ACNUR, el PNUD) y ONG nacionales e internacionales, podrán participar en las reuniones del grupo de trabajo a los efectos de proporcionar asesoramiento. La lista de cuestiones elaborada por el grupo se envía al Estado parte para hacer más efi ciente el diálogo posterior ante el Comité.


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por escrito observaciones fi nales con las sugerencias y recomendaciones que estima habrá de enristrar el Estado concernido a fi n de cumplir los compromisos asumidos por virtud de la CDN124.

No siendo la vía de informes un mecanismo contencioso, sino de carácter promocional de los derechos reconocidos y preventivo de eventuales violaciones de los mismos125, las observaciones fi nales del Comité no tienen fuerza jurídica obligatoria ni por objeto san-cionar al Estado por supuesto incumplimiento de la Convención. Ahora bien, que no sea este su cometido ni vinculante lo observado por el órgano de control, no signifi ca que los aludidos puedan hacer caso omiso de lo recomendado. “No tendría sentido crear dichos órganos”, ha advertido la Srª Hampson (Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos), “si sus puntos de vista no se considerasen, por lo menos, como muy persuasivos” […] “con arreglo al principio pacta sunt servanda”, añade, “los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un órgano de vigilancia establecido al efecto, aunque no sean estrictamente vinculantes”126.

La aplicación de sus recomendaciones a resultas del examen de los informes es un ele-mento esencial —único en el caso de la CDN— que evidencia el compromiso del Estado de respetar y hacer valer los derechos consagrados en el tratado en su fuero interno. De mostrarse renuentes, el Comité se ve en la obligación de insistir, en el curso de informes sucesivos, sobre la falta o insufi ciente atención prestada a las mismas. Por ejemplo, en las observaciones fi nales al segundo informe periódico de España (examinado en 2002)127, el Comité vuelve a llamar la atención del Gobierno acerca de la no ratifi cación de la Con-vención internacional sobre la protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familias; sobre por qué se mantiene la edad mínima de 14 años para contraer matrimonio con au-torización del juez; por qué no se ha revisado aún el artículo 154 del Código civil cuando afi rma que los padres podrán “corregir razonable y moderadamente a los hijos”…128.

Como los demás órganos creados por virtud de tratados de derechos humanos, el Comi-té de los Derechos del Niño presenta —cada dos años— un informe sobre sus actividades a la Asamblea General (artículo 44.5 de la CDN), constituyendo su publicidad y, en su caso, la presión moral y política que ello pueda arrostrar sobre los incumplidores, la esencia del sistema de control no contencioso instituido en la Convención.

124 Los órganos creados por virtud de tratados de derechos humanos han adoptado un formato estándar de observaciones fi nales distribuido de la siguiente manera: A. Introducción; B. Aspectos positivos ha subrayar en cuanto a los progresos en la promoción y protección de los derechos reconocidos; C. Motivos de preocupación y recomendaciones.

125 C. Villán Durán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 381 y ss.126 Documentos E/CN.4/Sub.2/1999, 28, 28 de junio de 1999, pár. 27; y E/CN.4/Sub.2/2004/42, p. 15,

párs. 38 y 39 (énfasis añadido);127 Véase L. Álvarez-Santullano Planas, “El II Informe periódico del Estado español ante el Comité de

Derechos del Niño”, en M. Calvo y N. Fernández Sola, Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 133-161.

128 CRC/C/15/Add.185, 13 de junio de 2002, véase el apartado C de las observaciones fi nales del Comité, párs. 11 y ss.


126

3.3. Observaciones en materia de reservas

Recomendación generalizada de los órganos del sistema convencional de Naciones Unidas consiste en alentar la retirada y/o modifi cación de las reservas incompatibles con el objeto y el fi n del tratado cuya correcta aplicación han de salvaguardar, tarea a la que se entregan a través de todos los medios a su alcance, sea en el marco de los procedimientos de control a su cargo (examen de informes o comunicaciones), sea mediante sus respec-tivas observaciones o comentarios generales aclarando e interpretando los preceptos de la convención a su cargo. De particular signifi cación en este punto es la Observación General Nº 24 del Comité de Derechos Humanos sobre las “Cuestiones relativas a las reservas formuladas con ocasión de la ratifi cación del PIDCP o de sus Protocolos Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el artículo 41 del Pacto”129 (que habilita al Comité, previo consentimiento de los implicados, para conocer de reclamaciones interestatales), en la que observó que “por necesidad ha de ser el Comité quien decida si una determinada reserva es compatible con el objeto y fi n del Pacto”. Se trata de una apreciación, explica el Comité, para la que está en condiciones especialmente adecuadas —como cualquier otro órgano de supervisión— dada su inde-pendencia e imparcialidad, y a tal fi n establece una serie de indicadores determinantes de lo que es o no compatible al Pacto y a sus Protocolos, que muy bien puede generalizarse en relación con los demás tratados de derechos humanos.

Así, además de recordar la prohibición de reservar normas imperativas, pues resulta inconcebible que un Estado pueda mediante una reserva eximirse de la aplicación de una norma que “no admite acuerdo en contrario” (artículo 59 de la Convención de Viena), el Comité sugiere que tampoco pasarían el test del test del test objeto y fi n del tratado las reservas de contenido vago y/o carácter general; a disposiciones que expresan derecho consuetudina-rio, al menos, formuladas a tratados de derechos humanos dada la difi cultad inherente en su ámbito al trazado de una nítida frontera entre lo que es dispositivo e imperativo130; las que pretenden cercenar o limitar la obligación de adoptar medidas internas de desarrollo de normas y obligaciones internacionales non self-executing (frecuentes en la práctica de non self-executing (frecuentes en la práctica de non self-executing

129 Sobre el mismo, véase A. Salado, “Estudio sobre el Comentario General 24 del Comité de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Internacional, 1998, pp. 589-633; C.J. Redgwell, “Reservation to Treaties and Human Rights Committee General Comment No. 24 (52)”, Internacional Comparativ Law Quaterly, 1997-2, pp. 390-412; Linderfalk, U., “Reservations to Treaties and Norms of Jus Cogens — A Comment on Human Rights Committee General Comment No. 24”, en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regimen, Confl ict, Harmony or Reconciliation, op. cit., pp. 213-234; también K. Teraya, “Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From the Perspective of Non-derogable Rights”, European Journal Inteernational Law, 2001-5, pp. 917-941.

130 El Comité apunta una larga lista de disposiciones irreservables en la que indistintamente alude —de-bido a la difi cultad de su distinción— a normas imperativas y consuetudinarias. Dice así: “Un Estado no puede reservarse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhu-manos o degradantes, de privar arbitrariamente de la vida, de detener y encarcelar arbitrariamente a las personas, de denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religión, de presumir que una persona es culpable hasta que demuestre su inocencia, de ejecutar a mujeres embarazadas o a niños, de permitir el fomento del odio nacional, racial o religioso, de denegar a las personas en edad núbil el derecho de contraer matrimonio o el de denegar a minorías el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia religión o utilizar su propio idioma….” (CCPR/C.21/Rev.1/Add.6); véase


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Estados Unidos) por ser contrarias al principio pacta sunt servanda y a su inmediata con-secuencia, la imposibilidad de invocar las disposiciones del derecho interno como justifi -cación del incumplimiento de un tratado” (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena); e incluso las reservas que obstaculizan la actuación de los órganos de supervisión creados en el tratado, pues si ciertamente toda reserva la mermará, las hay que pueden singularizarse por atacar directamente al mismo procedimiento (por ejemplo, la burda exclusión de los mecanismos de control del cumplimiento del tratado dispuestos con carácter obligatorio).

El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General Nº 5 (“Medidas gene-rales de aplicación de la Convención”), señala como reservas que evidentemente —enfati-za— infringen el artículo 51.2 de la Convención, las que supeditan su respeto a la Consti-tución o legislación vigente del Estado, incluyendo en algunos casos el derecho religioso; éstas son las que en efecto causan su preocupación más profunda —así adjetivada-, si bien, ateniéndose al espíritu de la Declaración de Viena, insta la retirada de cualquier tipo de re-serva con miras a asegurar el respeto íntegro de la Convención131. De la práctica del Comité de los Derechos del Niño se desprende así que, como otros órganos de supervisión, valora positivamente la ausencia de reservas132; indaga sobre el fundamento real o la necesidad de su mantenimiento mediante el examen de los informes de los Estados partes133; felicita y se congratula de la retirada total o parcial de reservas para hacerlas compatibles con el objeto y propósito de la Convención134; insiste sobre tal objetivo frente a los obstinados135, incluso de reservas permisibles, por ser un factor de perturbación que reduce el alcance de la protección que brinda la Convención136. Pero la pregunta en el aire es, ¿se puede ir más allá?, o dicho en otros términos, ¿qué consecuencias podrá extraer el Comité —u otros órganos de supervisión— de la supuesta apreciación de incompatibilidad de una reserva? En la línea mantenida por el Comité de Derechos Humanos, el Comité de los Derechos del Niño ha considerado la posibilidad —sin que de momento la haya activado— de elaborar una observación general sobre las reservas que aclare toda situación de incompatibilidad que pudiera ocasionar su nulidad137. Cuestión principal y punto más controvertido de las competencias en materia de reservas de los órganos creados por virtud de tratados.

131 CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003.132 Felicitación que, por ejemplo, el Comité expresó a Sudán; véase por todo el Informe elaborado por la

Secretaría, por solicitud de la Tercera reunión de los Comités y 16ª de los Presidentes de los órganos de tratados de derechos humanos, sobre “La práctica de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia” (HRI/MC/2005/5, 13 de junio de 2005).

133 En las orientaciones generales sobre la elaboración de informes periódicos, el Comité pide a los Esta-dos parte que indiquen si consideran necesario mantener las reservas que hubieran hecho, en su caso, o si tienen la intención de retirarlas (CRC/C/58, pár. 11). En las orientaciones respecto a los informes iniciales presentados en virtud de los Protocolos Facultativos, el Comité pide asimismo información sobre la intención de los Estados partes de retirar las reservas existentes.

134 Así, por ejemplo, se manifestó el Comité ante la retirada (o anuncio) de las reservas de Eslovenia, Indonesia, Myanmar, Pakistán y Túnez.

135 Caso de las reservas generales formuladas, por ejemplo, por Djibouti, Arabia Saudita, Jordania, Tú-nez…

136 Por ejemplo, en relación con ciertas reservas formuladas por Egipto y Jordania, el Comité señaló su carácter superfl uo y recomendó su retirada.

137 HRI/MC/2005/5, 13 de junio de 2005, p. 9, pár. 15.


128

No se discute, en efecto, su competencia para determinar la validez de las reservas, pues éstas dimanan de las mismas funciones de supervisión que les encomienda el trata-do138. Tampoco resulta controvertido —en exceso al menos— que el valor jurídico de sus conclusiones no puede extralimitar las que le han sido atribuidas para ejercer su función general de vigilancia139, carente de fuerza jurídica vinculante en el caso de los órganos de expertos universales140; si bien no hay que olvidar que “los Estados partes deben res-petar las conclusiones a que ha llegado el órgano de vigilancia independiente que tiene competencia para vigilar la aplicación del instrumento conforme al mandato que se le ha otorgado”141, basadas por lo demás en observaciones motivadas y fundadas en el objetivo de proteger los derechos humanos. La polémica más enconada se centra, en todo caso, en las consecuencias que puede deducir el órgano de supervisión de su apreciación en materia de reservas, en concreto, si la reserva estimada ilícita por incompatible puede ser declarada separable del instrumento de manifestación del consentimiento de su autor —la opción más coherente para el Comité de Derechos Humanos, incluso la única—142; o si, por el contrario, no se puede llegar hasta tal determinación sin consentimiento del Estado implicado, según afi rman ciertos Estados (Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia, en particular) que ven peligrar la libertad que les depara el sistema fl exible consagrado en la Convención de Viena, y que asimismo defi ende la CDI, que según ha observado en las

138 En opinión del Relator Especial de la CDI sobre el tema de las reservas a los tratados, los órganos de supervisión de tratados “podíansupervisión de tratados “podíansupervisión de tratados “ y debían apreciar la licitud de las reservas cuando esto fuera necesario para el ejercicio de sus funciones” (énfasis añadido); lo que endosó la CDI en las “Conclusiones preliminares sobre las reservas a los tratados normativos, incluidos los relativos a derechos humanos” (conclusión 5ª), Anuario CDI, Anuario CDI, Anuario CDI1997, volumen II (segunda parte), p. 57. En el documento de trabajo defi nitivo sobre las reservas formuladas a tratados de derechos humanos, Françoise Hampson afi rmó que: “Aplicándose las normas generales del Derecho de los Tratados que fi guran en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados respecto de las reservas, y el principio de que un órgano judicial o cuasi-judicial es competente para determinar si tiene o no jurisdicción, los órganos de supervisión de tratados de derechos humanos son competentes para determinar si la reserva es compatible con el objeto y el fi n del tratado” (E/CN.4/Sub.2/2004/2, p. 23, pár. 71).

139 La CDI, en las conclusiones arriba citadas, afi rma: “La Comisión observa que el valor jurídico de las conclusiones formuladas por los órganos de vigilancia en el ejercicio de sus facultades para tratar de las reservas no podrá exceder del que resulte de las facultades que se les hayan dado para cumplir su función general de vigilancia” (conclusión 8ª).

140 En cambio, tratándose de órganos de carácter jurisdiccional, su decisión será vinculante para todos los Estados interesados; véase, en este sentido, las decisiones adoptadas por el Tribunal de Estrasburgo, R. Riquelme, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena, op. cit., pp. 183-192 y 332-338.

141 Véase las cartas, de fecha 5 de noviembre de 1998, remitida por la Presidenta del Comité de Dere-chos Humanos a la CDI, citada en el Quinto Informe del Relator sobre las reservas a los tratados, documento A/CN.4/508, párr. 11.

142 Véase la Observación General Nº 24 del Comité de Derechos Humanos (aplaudida por el resto de órganos onusianos), en la que dice: “la consecuencia normal de una reserva inaceptable” será “considerar inde-pendiente esa reserva, en el sentido de que el Pacto será aplicable para la parte que formule la reserva sin que la reserva se tenga en cuenta”. Y que el mismo Comité ha aplicado, en el contexto de las comunicaciones indivi-duales, al asunto R. Kennedy c. Trinidad y Tobago mediante la separación de la reserva de la manifestación del consentimiento del Estado denunciado para, a continuación, declararse competente y admisible la comunicación (Comunicación núm. 845/1999, CCPR/C/67/D/845/1999, de 31 de diciembre de 1999; puede consultarse en http://www.unhchr.ch/tbs/doc). Trinidad y Tobago denunció el Primer Protocolo al PIDCP, de conformidad con su artículo 12, el 27 de junio de 2000, apenas unos meses después de que el Comité considerara inadmisible su reserva al Pacto vía ratifi cación del Protocolo por ser incompatible con su objeto y fi n.


129

Conclusiones preliminares sobre las reservas a tratados normativos, incluidos los tratados de derechos humanos (1997): “En caso de inadmisibilidad de una reserva, incumbirá al Es-tado que formule la reserva adoptar medidas. Estas medidas podrán consistir, por ejemplo, en que el Estado modifi que su reserva para eliminar la inadmisibilidad, retire su reserva o renuncie a ser parte en el tratado” (conclusión 10ª)143.

Pese a mostrar su desacuerdo con tal conclusión144, los órganos de expertos no han tenido más remedio que asumir el mensaje de las cortapisas impuestas a sus labores de supervisión en materia de reservas, lo que en los últimos años les ha llevado a reconducir su actuación, no en el sentido de declarar la nulidad de la reserva, sino más bien al de entablar un diálogo (diálogo sobre las reservas, se ha dado en llamar) con los Estados que hubiesen formulado reservas inadmisibles, en particular, con miras a recomendar su retirada y/o modifi cación.

Por el mencionado diálogo dice apostar la CDI, que ya ha adoptado, en el marco de la Guía de la práctica sobre la reservas a los tratados, un proyecto de directriz que dice así: “Los Estados o las Organizaciones Internacionales que hayan formulado una o varias reservas a un tratado deberían proceder a un examen periódico de éstas y considerar el retiro de las reservas que ya no respondan a la fi nalidad para la que fueron hechas. En tal examen, los Estados y las Organizaciones Internacionales deberían prestar especial atención al objetivo de preservar la integridad de los tratados multilaterales y, en su caso, plantearse la utilidad del mantenimiento de las reservas, particularmente en relación con su derecho interno y con la evolución de éste desde que se formularon dichas reservas” (directriz 2.5.3)145. Es de lamentar, sin embargo, que la CDI suprimiera otro proyecto de directriz sobre las facultades de los órganos de supervisión de tratados (de derechos huma-nos o no) para, simplemente, recordar que el retiro de las reservas declaradas inadmisibles “constituye uno de los medios de que dispone su autor para cumplir con las obligaciones que correspondan”146. Y lo es porque, a mi juicio, ello habría favorecido el reconocimiento generalizado del diálogo que se predica, particularmente dados los recortes impuestos a otro tipo de función por parte de los órganos de supervisión en materia de reservas.

143 Véase Anuario CDI 1997, vol. II (segunda parte), pp. 57-58.Anuario CDI 1997, vol. II (segunda parte), pp. 57-58.Anuario CDI144 Así, el Comité de Derechos Humanos respondió a la CDI expresando su preocupación por las limi-

tadas funciones que se en materia de reservas se atribuía a los órganos de supervisión de tratados de derechos humanos (véase las cartas de fecha 9 de abril y 5 de noviembre de 1998 remitidas por el Presidente del Comité a la CDI, cits. en el Tercer y Quinto Informe de A. Pellet, documento A/CN.4/491, pár. 16 y A/CN.4/508, pár. 11). La Sra. Hampson, en el mencionado informe sobre las reservas a los tratados de derechos humanos, estimó que si bien corresponde al Estado decidir sobre las consecuencias de la apreciación de la invalidez de su reserva, entretanto, el tratado le obligará íntegramente, sin que pueda acogerse al benefi cio de su reserva.

145 No se estimó necesario, en cambio, fi jar la periodicidad de tal evaluación y, menos todavía, su eventual consecuencia: la expiración de la efi cacia de la reserva caso de no renovación. Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase Documentos Ofi ciales de la AGNU, 58º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (documento A/58/10), pp. 164-166.

146 Se trataba del proyecto de directriz fi nalmente numerado como 2.5.X. Sobre el mismo, véase Pellet, Séptimo Informe (2002), documento A/CN.4/526/Add.2, pár. 113. En relación con el retiro de la mencionada directriz, véase Informe CDI 54º (2002), documento A/57/10, pp. 25 y ss., párs. 71-76 y 99; también Pellet, Octavo Informe (2003), documento A/CN.4/535, párs. 11-12.


130

4. CONSIDERACIONES FINALES

La universalidad de la Convención de 1989, sin precedentes en otros tratados de de-rechos humanos, y el alcance normativo integral de sus disposiciones, han supuesto un progreso inestimable para la causa de sus derechos y libertades fundamentales del niño, cuya titularidad corresponde al niño, sujeto y titular de los mismos como otro gran valor a destacar de la Convención.

Mérito de la CDN es, asimismo, haber potenciado la adopción de un importante aba-nico de instrumentos convencionales que tienen como punto de mira la protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia en situaciones de especial vulnerabilidad. Los Protocolos Facultativos a la misma Convención son su descendencia directa. Pero también cabe atribuir a su sinergia otros instrumentos convencionales sobre la materia, auspiciados tanto en ámbitos regionales (caso de la Carta Africana sobre los Derechos del Bienestar de los Niños, de 1990, y el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 1996) como en el universal (así, el Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibición de las Peores formas de Trabajo Infantil y de la Acción Inmediata para su eliminación, de 1999, o el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente, Mujeres y Niños, complementario de la Convención sobre la Delincuencia Transnacional Organizada, de 2000). Instrumentos que, en su conjunto, constituyen el marco de referen-cia que ha de guiar la acción de los Estados en relación con el reconocimiento y protección de los derechos del niño.

La mayor información ha contribuido, no obstante, a poner en evidencia la explotación, abusos y violencia que se ejerce contra los niños, siendo su participación en confl ictos armados uno de los motivos de máxima preocupación. Así lo prueba que, desde 1999, sea una cuestión de la que se ocupa el Consejo de Seguridad con miras a establecer un marco general que impida contravenir con impunidad las disposiciones pertinentes del Derecho Internacional aplicable a los niños afectados por confl ictos armados. Con tal objetivo, en la resolución 1612 (2005), el Consejo toma nota del plan de acción presentado por el Se-cretario General para el establecimiento de un mecanismo de supervisión y presentación de informes en relación con los niños y los confl ictos armados (A/59/265-S/2005/72), y le pide que ponga en marcha sin demora dicho mecanismo y lo haga aplicable a las partes en las situaciones de confl icto armado (enumeradas en los anexos del informe) y, asimismo, decide establecer un grupo de trabajo del Consejo, integrado por todos sus miembros, a fi n de examinar la actividad desplegada por el mecanismo. Se trata de un mecanismos de su-pervisión y presentación de informes que no pretende, según se explicita, limitar la acción de otros órganos de supervisión de tratados de derechos humanos, y muy particularmente del Comité de los Derechos del Niño en el contexto de la protección de los niños soldado, sino que se propone como coadyuvante de la labor de éstos, señalándose al efecto que “la información reunida por este mecanismo, y que el Secretario General transmitirá a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, podrá tenerse en cuenta en otros órganos internacionales, regionales y nacionales, en el marco de su mandato y ámbito de compe-tencia, a los efectos de la protección, los derechos y el bienestar de los niños afectados por un confl icto armado” (párrafo 5 de la resolución). De lo logrado al efecto se hace eco el Documento Final adoptado en la Cumbre Mundial 2005, que asimismo insta a los Es-


131

tados a que “adopten medidas efi caces, cuando proceda, para impedir el reclutamiento y la utilización de niños en confl ictos armados, que son contrarios al Derecho Internacional, por parte de fuerzas y grupos armados, y a que prohíban y tipifi quen como delito dichas prácticas” (párrafo 117).

Con esta perspectiva, resaltar los desafíos que ha de arrostrar la CDN no es sino hacer balance de las frustraciones a las que se ven sometidos, en general, los tratados de derechos humanos, y más en particular los de vocación universal, que como la misma Convención de 1989 tienen como principal punto de mira la gama de derechos económi-cos, sociales y culturales, sometidos como se dijo al principio de realización progresiva. Las facultades decisorias atribuidas a los órganos creados para su supervisión, carentes de fuerza vinculante per se, se constriñen además a vigilar el cumplimiento del tratado a través del examen de informes presentados periódicamente por los Estados partes. Más que deseable sería, pues, conferir competencias al Comité de los Derechos del Niño para conocer de las denuncias de particulares ante la presunta violación de los derechos y libertades reconocidos en la Convención de 1989, una posibilidad que estimo podría argüirse aún con más fuerza si fi nalmente viera la luz el proyectado Protocolo Facultativo al PIDESC atribuyendo al Comité homónimo facultades en materia de comunicaciones individuales.

No cabe duda, sin embargo, que la promoción continúa de las reformas normativas auspiciadas por el Comité de los Derechos del Niño, así como por otros órganos y acciones emprendidas en la esfera de los derechos y libertades fundamentales del niño, ha ido poco a poco aumentado la voluntad política de actuar para formular o reforzar planes nacionales de acción en pro de la infancia, con propósitos y metas concretas vinculadas, de ser el caso, al impulso que ha de conferirse a los Objetivos de desarrollo del Milenio (siete de los cuales están abocados a los derechos del niño). En este sentido, el informe remitido por el Secretario General a la Asamblea General en 2005 respecto de la aplicación de la Decla-ración y Plan de Acción sobre Un mundo más seguro para los niños, apuntaba que existen indicios de que los países que preparaban informes para el Comité [de los Derechos del Niño] incorporarían una evaluación de los avances logrados en relación con tales metas, es decir, a promover una vida sana; brindar una educación de calidad; proteger a los niños de la violencia, explotación y malos tratos, y de luchar contra el VIH/SIDA. El Comité, a su vez, viene incluyendo en sus observaciones fi nales comentarios sobre las respuestas de los gobiernos a tales cuestiones. Todos a una, ya se dijo.

En materia de reservas, una interrogante deje abierta en un trabajo anterior que decía así: ¿Será sufi ciente para la causa de los derechos humanos invocar las bienintencionadas intenciones del propuesto diálogo sobre las reservas frente a la pertinaz obstinación de algunos Estados en dar los pasos conducentes para su retirada o modifi cación, al menos? Su recordatorio trae causa por la reciente atención prestado al respecto por Relator de la CDI, que en el curso de una reunión con el Comité para la Eliminación de la Discrimina-ción Racial (celebrada el 4 de agosto de 2004) insistió, con mayor convicción que en años anteriores, en la necesidad de revisar las conclusiones preliminares adoptadas como la CDI en 1997, “toda vez que podían entrañar en la práctica algunas difi cultades cuando el Estado que formulaba la reserva no determinaba las medidas adecuadas que cabía adoptar tras una declaración de invalidez de sus reservas, y a que ningún mecanismo obligaba al Estado a


132

tomar medida alguna”147. Los nuevos proyectos de directriz sugeridos por A. Pellet para formar parte de la Guía de la práctica en materia de reservas apunta en esta dirección, confi emos no obstante que los demás miembros de la CDI —tan atenta al piso político sobre el que ha de asentar sus trabajos— los asuma en atención, al menos, al régimen específi co que en la materia demandan los tratados de derechos humanos, lo que sería una buena medida en la línea de otras previsiones específi cas del Derecho de los Tratados relativas a la salvaguardia del ser humano (artículos 60.5 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, y 11 y 12 de la Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados).

DOCUMENTACIÓN BÁSICA

A. Principales tratados relativos a los derechos del niño

OI que auspicia la adopción del tratado FechaEntrada en

vigorPara España

ONU

Convención sobre los Derechos del Niño 20-XI-1989 2-IX-1990 5-I-1991

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participación de los niños en los confl ictos ar-mados

25-V-2000 12-II-2002 8-IV-2002

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utili-zación de niños en la pornografía

25-V-2000 18-I-2002 La misma

Protocolo Facultativo a la Convención de NU contra la delincuencia organizada para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, espe-cialmente mujeres y niños

15-XI-2000 25-XII-2003 La misma

UNESCO

Convención relativa a la lucha contra la discri-minación en la educación

14-XII-1960 22-V-1962 20-XI-1969

OIT

Convenio 138, relativo a la edad mínima de ad-misión al empleo

26-VI-1973 19-VI-1976 16-V-1978

147 Véase el informe realizado por la Secretaría sobre “La Práctica de los órganos creados por virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia”, HRI/MC/2005/5, de 13 de junio de 2005, p. 18, pár. 38.


133

Convenio 182, sobre la prohibición de las peo-res formas de trabajo infantil y la acción inme-diata para su eliminación

17-V-1999 19-XI-2000 2-IV-2003

Consejo de Europa

Convenio Europeo sobre el ejercicio de los de-rechos del niño

25-I-1996 1-VII-2000 --

OEA

Convención Interamericana contra el tráfi co in-ternacional de niños

18-III-1994 15-VIII-1997 --

UA (antes OUA)

Carta Africana sobre los Derechos y el Bienes-tar de los niños

11-VII-1990 29-XI-1999 --

B. Participación en tratados auspiciados por Naciones Unidas de vocación universal que instituyen órganos para vigilar el control de su cumplimiento

Situación a 20 de noviembre de 2005

Tratado Fecha En vigor Partes

Convención internacional sobre la Eliminación

de todas las formas de Discriminación Racial

21-XII-1965 4-I-1969 170

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos

16-XII-1966 23-III-1976 154

Primer Protocolo Facultativo al PIDCP (instau-rando procedimiento de denuncias de particu-lares)

16-XII-1966 23-III-1976 105

Segundo Protocolo Facultativo al PIDCP sobre la abolición de la pena de muerte

15-XII-1989 11-VII-1991 55

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

16-XII-1966 3-I-1976 151

Convención Internacional sobre la Eliminación de la Represión del Crimen de Apartheid

30-XI-1973 18-VII-1976 105

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer

18-XII-1979 3-IX-1981 180

Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación Discriminación contra la mujer (instaurando denuncias particulares)

6-X-1999 22-XII-2000 74


134

Convención contra la Tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

10-XII-1984 26-VI-1987 140

Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura (instaurando investigaciones sobre el terreno)

18-XII-2002 -- --

Convención sobre los Derechos del Niño 20-XI-1989 2-IX-1990 192

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la par-ticipación de niños en los confl ictos armados

25-V-2000 12-II-2002 102

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a al venta de niños, prostitución infantil y la utiliza-ción de niños en la pornografía

25-V-2000 18-I-2002 101

Convención sobre la protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los miembros de su Familia

18-XII-1990 1-VII-2003 34

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139

CAPÍTULO 4

LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ EN LA ESFERADE LOS DERECHOS HUMANOS

José F. Caselles PérezFacultad de Educación - Universidad de Murcia

“…educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad en-tre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes”.

(Principio 10. Declaración de los Derechos del Niño, 1959)

“Enseñantes de todo el mundo:…Os llamamos a actuar. Tenemos una común responsabilidad.— Trabajemos por la paz y el desarme.— Enseñemos para la paz y el desarme.— Creemos un mundo basado en la paz y la justicia.— No enviemos jamás, de nuevo, nuestros alumnos al campo de

batalla.”(Manifi esto de Hiroshima(Manifi esto de Hiroshima( , 1982)

1. LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ COMO NECESIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

La transversalización de la Educación para la Paz (EP) impulsada por distintos movi-mientos de renovación pedagógica e, incluso, por recientes reformas educativas (LODE, LOGSE), implica su extensión a todo el discurso y universo pedagógico, más allá del tra-tamiento en áreas de conocimiento concretas o de actos escolares puntuales. La EP como eje transversal (Jares, 1992b) tiene como razón de ser y objetivo principal el desarrollo de la Cultura de Paz y la consecuente superación y abandono de la violencia como modo de resolver los confl ictos.

La necesidad de la EP en la escuela, pero también fuera de ella, apremia por dos ra-zones principales: “la dimensión actual de las continuas violaciones de los derechos más

JOSÉ F. CASELLES PÉREZ

140

elementales de la persona y el carácter mismo de los principios contenidos en la Declara-ción Universal de los Derechos Humanos que constituyen la piedra angular de cualquier sistema democrático” (Tuvilla, 1993: 8).

Otros ejes educativos transversales muy próximos a la EP, de manera concreta La Educación Moral y Cívica (Puig Rovira, 1992), concebida como marco especial de refe-rencia y desarrollo del resto de Transversales (Educación para la Saludrencia y desarrollo del resto de Transversales (Educación para la Saludrencia y desarrollo del resto de Transversales ( , Educación para la Igualdad de Oportunidades de ambos Sexos, Educación Ambiental, etc.), apuntan en ese mismo sentido. Partiendo, en primer lugar, del desarrollo crítico en la persona, como forma de abrirse camino en el mundo de los valores y de someter a análisis la realidad, hasta el punto de identifi car aquello que no deseamos porque nos parece injusto. Seguido, en segundo lugar, del principio de alteridad, en tanto núcleo de otros valores que nos conduce a salir cada cual de sí para ponerse en la piel de la otra persona, estableciendo una relación empática y óptima con las demás personas, tanto en el plano individual como colectivo, basada en la justicia y la solidaridad, rechazando comportamientos de explota-ción o violencia que perjudiquen o aniquilen a las personas. Por último, en un tercer nivel de concreción, la defensa y promoción de los valores encarnados en la Constitución y en las formulaciones de los Derechos Humanos.

La EP se convierte en una clara e irrenunciable necesidad de los Derechos Humanos. Esta necesidad queda recogida en muchos de los textos que las Naciones Unidas ha venido aprobando tras su fundación en San Francisco en 1945. Destacamos sólo algunos de los textos fundamentales (Benito, 2001; Carrillo, 1982; García, 1983).

* Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

Artículo primeroTodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como

están de rezón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 3Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 5Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 251. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a

su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;…

Artículo 261. Toda persona tiene derecho a la educación…2. La educación tendrá como objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana

y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los

LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

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grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.

* Declaración de los Derechos del Niño (1959).

Principio 10El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación

racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de compren-sión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena con-ciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

* Declaración sobre el fomento entre la juventud de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensión entre los pueblos (1965).

Principio ILa juventud debe ser educada en el espíritu de la paz, la justicia, la libertad, el respeto

y la comprensión mutuos, a fi n de promover la igualdad de derechos de todos los seres humanos y de todas las naciones, el progreso económico y social, el desarme y el mante-nimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Principio IITodos los medios de educación, entre los que se cuenta como elemento de suma im-

portancia la orientación dada por los padres o la familia, y todos los medios de enseñanza y de información destinados a la juventud, deben fomentar entre los jóvenes los ideales de paz, humanismo, libertad y solidaridad internacionales, y todos los demás ideales que contribuyan al acercamiento de los pueblos, y debe darles a conocer la misión confi ada a las Naciones Unidas como medio de preservar y mantener la paz y promover la compresión y la cooperación internacionales.

Principio IIILos jóvenes deben ser educados en el espíritu de la dignidad y la igualdad de todos los

hombres, sin distinción alguna por motivos de raza, color, origen étnico o creencia, y en el respeto de los Derechos Humanos fundamentales y el derecho de los pueblos a la libre determinación.

Principio VILa educación de los jóvenes debe tener como una de sus metas principales el desarrollo

de todas sus facultades, la formación de personas dotadas de altas cualidades morales, pro-fundamente apegadas a los nobles ideales de paz, libertad, dignidad e igualdad para todos y penetradas de respeto y amor para con el hombre y su obra creadora…

* Recomendación sobre la educación para la comprensión, la cooperación y la paz internacionales y la educación relativa a los derechos humanos y las libertades funda-mentales (1974).


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4. A fi n de permitir a cada persona contribuir activamente a la consecución de los fi -nes a que se refi ere el párrafo 3 (donde se recuerda los del artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humano, que ya hemos recogido más arriba), y de fomentar la solidaridad y la cooperación internacionales, necesarias para resolver los problemas mundiales que infl uyen en la vida de los individuos y las comunidades, y en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales, los siguientes objetivos principales deberían considerarse como los principios rectores de la política educacional:

a) una dimensión internacional y una perspectiva global de la educación en todos sus niveles y en todas sus formas;

b) la comprensión y el respeto de todos los pueblos, sus culturas, civilizaciones, va-lores y modos de vida, incluidas las culturas étnicas tanto nacionales como de las otras naciones;

c) el reconocimiento de la creciente interdependencia mundial de los pueblos y las naciones;

d) la capacidad de comunicarse con los demás;e) el conocimiento no sólo de los derechos, sino de los deberes que tienen las perso-

nas, los grupos sociales y las naciones para con los demás;f) la comprensión de la necesidad de la solidaridad y la cooperación internacionales;g) la disposición por parte de cada uno de participar en la solución de los problemas

de su comunidad, de su país y del mundo entero.

6. La educación debería recalcar que la guerra de expansión, de agresión y de domi-nación y le empleo de la fuerza y la violencia de represión son inadmisibles y debería inducir a cada persona a comprender y asumir las obligaciones que le incumben para el mantenimiento de la paz. Debería contribuir a la comprensión internacional y al fortaleci-miento de la paz mundial,…

* Convención sobre los Derechos del Niño. Adaptada y abierta a la fi rma y ratifi cación por la Asamblea General en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 (entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990).

PreámbuloConsiderando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida indepen-

diente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Artículo 271. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado

para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Artículo 291. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:


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a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíri-tu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.

Otros organismos derivados de la Naciones Unidas, como la Organización de las Na-ciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), tiene muy presente y de forma específi ca el papel que la educación debe ejercer a favor de la paz. Hasta tal punto es así que su Carta Constitucional declara: “Puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”. La UNESCO estableció una red de trabajo educativo muy interesante (“Plan de Escuelas Asociadas de la UNESCO”) y ha venido presentando, entre otras, refl exiones y propuestas de desarme, de pacifi cación y de compromiso de la educación superior a favor de la paz y los derechos humanos (UNESCO, 1984). En este sentido, la contribución de la UNESCO al proceso histórico de desarrollo y defi nición de la EP ha sido ha sido muy importante, como veremos.

En los años cercanos al cambio de milenio, surgieron diversas Resoluciones de las Naciones Unidas y un Manifi esto de la UNESCO que conviene tener presente:

* Resolución 52/15, de 20 de noviembre de 1997, en que proclamó el año 2000 “Año Internacional de la Cultura y la Paz”.

* Resolución 53/25, de 10 de noviembre de 1998, en que proclamó el período 2001-2010 “Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo”.

* Resolución 53/243, de 6 de octubre de 1999, en que establece la “Declaración y Programa de Acción sobre una Cultura de Paz”. Declaración en la que se reconoce que la paz requiere un proceso positivo, dinámico y participativo en que se promueva el diálogo y se solucionen los confl ictos en un espíritu de entendimiento y cooperación mutuos. De-claración que expresa, por otro lado, la “profunda preocupación” por la persistencia y la proliferación de la violencia y los confl ictos en diversas partes del mundo. Declaración en la que ya su artículo 1 concibe la cultura de la paz como un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en:

a) El respeto a la vida, el fi n de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;

b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e independen-cia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional;

c) El respeto pleno y la promoción de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales;


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d) El compromiso con el arreglo pacífi co de los confl ictos;e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio

ambiente de las generaciones presentes y futuras;f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y

hombres;h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión,

opinión e información;i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad,

cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones;

y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca la paz.

Su artículo 2 entiende que el proceso hacia el pleno desarrollo de una cultura de paz se logra por medio de valores, actitudes y comportamientos y estilos de vida propicios para el fomento de la paz entra las personas, los grupos y las naciones. E interpreta perfecta-mente que para alcanzar éstos es fundamental el trabajo educativo en todos los niveles, destacando la educación en la esfera de los derechos humanos (artículo 4), y donde tanto los gobiernos (artículo 5) como la sociedad civil (artículo 6) han de comprometerse. artículo 6) han de comprometerse. artículo 6Destaca el papel primordial de los medios de comunicación y de fi guras o agentes muy concretos: madres y padres, profesionales de la educación, de la política, de los medios de comunicación, de la sanidad y el trabajo social, los órganos y grupos religiosos, intelectua-les y personas dedicadas a la ciencia, fi losofía, mundo artístico y creativo, a las acciones humanitarias, a las funciones directivas en diversos niveles, así como a las organizaciones no gubernamentales (artículos 7 y 8).

Señalar, por último, que su artículo 3 vincula integralmente el desarrollo pleno de la cultura de paz con:

f) La erradicación de la pobreza y el analfabetismo y la reducción de las desigualda-des entre las naciones y dentro de ellas;

i) El respeto, la promoción y la protección de los derechos de niñas y niños.

Finalizamos este apartado destacando el Manifi esto 2000 para una cultura de paz y no violencia de la UNESCO donde se anima a tomar consciencia de la responsabilidad y el compromiso que cada cual debe asumir con la cultura de paz y no violencia:

“Porque el año 2000 debe ser un nuevo comienzo para todos nosotros. Juntos po-demos transformar la cultura de guerra y de violencia en una cultura de paz y de no violencia.

Porque esta evolución exige la participación de cada uno de nosotros y ofrece a los jóvenes y a las generaciones futuras valores que les ayuden a forjar un mundo más justo, más solidario, más libre, digno y armonioso, y con mejor prosperidad para todos.

Porque la cultura de paz hace posible el desarrollo duradero, la protección del medio ambiente y la satisfacción personal de cada ser humano.


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1 Pocos días después de la celebración de las Jornadas sobre Derechos Humanos que motivaron el pre-sente trabajo, fue publicada en el Boletín Ofi cial de Estado la Ley 27/2005, de 30 de noviembre, de fomento de la educación y la cultura de paz (la educación y la cultura de paz (la educación y la cultura de paz B.O.E. (B.O.E. ( , 287, de 1 de diciembre de 2005, págs. 39418-39419).

Porque soy consciente de mi parte de responsabilidad ante el futuro de la humanidad, especialmente para los niños de hoy y de mañana.

Me comprometo en mi vida cotidiana, en mi familia, mi trabajo, mi comunidad, mi país y mi región a:

• Respetar la vida y la dignidad de cada persona, sin discriminación ni prejuicios;• Practicar la no violencia activa, rechazando la violencia en todas sus formas: física,

sexual, psicológica, económica y social, en particular hacia lo más débiles y vulne-rables, como los niños y los adolescentes;

• Compartir mi tiempo y mis recursos materiales, cultivando la generosidad a fi n de terminar con la exclusión, la injusticia y la opresión política y económica;

• Defender la libertad de expresión y la diversidad cultural, privilegiando siempre la escucha y el diálogo, sin ceder al fanatismo, ni a la maledicencia y el rechazo del prójimo;

• Promover un consumo responsable y un modo de desarrollo que tenga en cuenta la importancia de todas las formas de vida y el equilibrio de los recursos naturales del planeta;

• Contribuir al desarrollo de mi comunidad, propiciando la plena participación de las mujeres y el respeto de los principios democráticos, con el fi n de crear juntos nuevas formas de solidaridad.”1

2. LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ EN UN MUNDO CONVULSIONADO

El comunicólogo canadiense McLuhan (1975) nos recordaba una idea clave: “No hay en absoluto inevitabilidad cuando se está dispuesto a contemplar lo que está sucediendo”. De alguna manera, desde el momento en el que tomamos consciencia de una realidad de-fi citaria, especialmente si atenta contra la dignidad y los derechos de los seres humanos, nos convertimos en cómplices de la misma si no actuamos hasta donde permitan nuestras posibilidades personales e institucionales para remediarlo.

La Educación para la Paz implica, en este sentido, todo un proceso dinámico y con-cientizador (Caselles, 1988) que afecta, en un primer lugar, a la propia actitud adoptada por la madre o el padre, la educadora o educador, seguido de otros agentes socializadores responsables. Desde esta perspectiva, la concientización podría resumirse, tal como lo hace Palacios (1980: 551-553) interpretando a Paulo Freire, del siguiente modo:

1. Un acto de conocimiento y búsqueda de éste, que implica desvelamiento de la rea-lidad.

2. Se basa en una dialectización ciencia-mundo.3. Implica la práctica de la transformación de la realidad.4. Supone una opción ideológica anterior.


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5. Tiene que encargarse de organizar la práctica de la transformación.6. Es un proceso utópico y ella misma es utópica.

Pero no olvidemos que, para Freire, la utopía es la dialectización entre el acto de denuncia del mundo deshumanizador y el anuncio del mundo humanizado. Se trata, sin duda, de un acto de amor en el que se exige, no la acomodación a un mundo injusto, sino la transformación de éste para la creciente liberación de los seres humanos (Freire, 1979: 232).

Son muchos los desafíos a los que la humanidad debe responder todavía entrada ya en el siglo XXI, además de otros recientes pero con largas raíces históricas:

— la reforma y fortalecimiento de organizaciones supranacionales como las Naciones Unidas;

— los neocolonialismos y nuevos diseños geoestratégicos, socioeconómicos y energé-ticos establecidos unilateralmente por grandes potencias;

— las consecuencias de grandes confl ictos como Afganistán, Irak, el palestino-israelí, Sáhara occidental o distintas zonas de África subsahariana, entre otros;

— la inestabilidad y emergencia social en amplias áreas de Latinoamérica;— el imperio del narcotráfi co, la producción y comercio de armas, la trata y explota-

ción de seres humanos (especialmente mujeres y menores);— el terrorismo derivado del integrismo islámico (11S, 11M, 7J, etc.), el antiterroris-

mo y la estabilidad democrática;— el cumplimiento de los acuerdos en materia medioambiental;— las desigualdades planetarias entre mujeres y hombres;— las defi cientes relaciones Norte-Sur;— la prevención de los efectos de las catástrofes naturales y humanas (terremotos, ma-

remotos, huracanes, movimientos de personas refugiadas y emigrantes, hambrunas, motines de amplios grupos de población, etc.).

Es extensa la literatura y los informes que recogen y analizan los grandes problemas que mantienen dolido y convulsionado al mundo y a la humanidad (AAVV/CIP, 2005; Aguirre, 1995; Martínez Osés, 2005; Sanahuja, 2005; Worldwatch Institute, 2005). Proble-mas que indican una crisis global derivada, como interpreta Sáez Ortega (1995: 3), de la “incapacidad del sistema socioeconómico, político y cultural que domina el mundo para resolver los grandes problemas planetarios”. Crisis global que llega a caracterizarse o sintetizarse, entre otros, por los siguientes aspectos o problemas:

— La pobreza de las ¾ partes de la humanidad, impedida para el acceso y disfrute de recursos básicos (alimentación, energéticos, sociales, educativos, sanitarios, etc.) que continúan en manos de una minoría que los controla y despilfarra.

— La crisis ambiental, resultado del modelo de desarrollo tecnocrático e industrial de Occidente, muy agresivo y nada respetuoso con el medio natural, con con-secuencias desastrosas para todo el Planeta, tan conocidas como imprevisibles: la contaminación y destrucción de la atmósfera y del medio acuático y terrestre


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(efecto invernadero, destrucción de la capa de ozono, cambio climático, pérdida de la biodiversidad, etc.).

— Los desequilibrios demográfi cos y sociales derivados del aumento de la población sin medios para satisfacer sus necesidades básicas, lo que provoca la extensión de los fenómenos migratorios masivos y desesperados y el deterioro de la vida en las ciudades y los grandes núcleos de población.

— Las difi cultades para universalizar el ejercicio de los derechos humanos, tanto clá-sicos (libertad e igualdad) como recientes (ecología, paz, desarrollo).

— La proliferación de confl ictos bélicos y de la violencia, con nuevas manifestaciones, derivadas de la ideología militarista y armamentista, de los desequilibrios y rupturas sociopolíticas y culturales, de los fundamentalismos étnicos y religiosos, etc.

Tal sólo algunos datos, extraídos en parte de algunas de las fuentes informativas clave de ámbito mundial (la 61ª Comisión de Derechos Humanos; el Informe sobre Desarrollo Humano/2005 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo —PNUD—; los infor-mes tanto de 2003 como el aparecido este mes de noviembre de 2005 de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación —FAO—; o los informes de la Organización Mundial de la Salud —OMS—, entre otros), nos muestran la magnitud del problema:

— 1.200 millones de personas viven en la pobreza.— 2.500 millones viven con menos de 2 dólares al día.— Más de 100 millones de niños (el 60% son niñas) no asisten a la escuela (otras

fuentes llegan a hablar de 150 e incluso 250 millones), dedicándose a trabajos in-humanos.

— En un mundo más rico que nunca: 852 millones de personas están desnutridas.— 100.000 personas mueren de hambre, o de sus consecuencias inmediatas, cada día

(más de 70 muertes por minuto).— Cada 7 segundos muere un niño o niña menor de 10 años.— Cada 4 minutos otro niño o niña queda ciega por falta de vitamina A.— 11 millones de niñas y niños menores de 5 años mueren cada año como conse-

cuencia de diarreas, infecciones respiratorias o enfermedades contagiosas como el sarampión, la malaria o el SIDA.

— 530.000 mujeres fallecen cada año durante el embarazo y el parto.— Existen 300.000 casos de paludismo agudo.

El compromiso internacional, en contra de lo que cabría esperar, se frena cada vez más. Este año ha sido especialmente signifi cativo en tal sentido. Tanto la Reunión del G-8 celebrada en julio pasado en Escocia como la 60ª Asamblea General de la ONU celebrada 60ª Asamblea General de la ONU celebrada 60ª Asamblea General de la ONUentre los días 14-16 de septiembre han dejado mucho que desear. Esta última Asamblea, cinco años después de la presentación del Programa Mundial contra la Pobreza y de sus “Objetivos de Desarrollo del Milenio” (ODM) en la que se asumió el compromiso de reducir a la mitad la pobreza y el hambre en el Mundo para el 2015, ha sido califi cada de rotundo fracaso por los movimientos internacionales contra la pobreza (mientras en el


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año 2000 participaron 189 jefes de Estado y de Gobierno, este año 2005 sólo participaron 170). Después de casi cuatro décadas exigiendo el 0,7% del PIB, el conjunto de los países desarrollados apenas destina el 0,24%. No con demasiadas expectativas, se mira ahora a la Reunión de la Organización Mundial del Comercio (OMC) prevista para diciembre en Hong-Kong.

Nunca antes como ahora debe volcarse el ser humano a atender con la máxima urgencia y respeto a dos principios fundamentales, el ECOLÓGICO y el PACIFICADOR (Caselles, 1988); buscando soluciones constructivas a los confl ictos y necesidades existentes, trans-cendiendo otro tipo de intereses particulares o colectivos.

Esta crisis global conlleva una serie de problemas que termina afectando a la “se-guridad humana”, concepto surgido recientemente y cada vez más tenido en cuenta, distinguiéndose del concepto de “desarrollo humano” y, por supuesto, distinguiéndose y yendo mucho más allá del concepto de “seguridad nacional” (mientras este último vela por la seguridad de los Estados, el primero vela por la protección de los individuos y por la posibilidad de la justicia) (Krause, 2005; Mack, 2005).

Este concepto de seguridad humana fue defi nido por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en 1994, como una combinación de “libertad de temores” y “libertad de necesidades”, sosteniendo que está compuesto por siete elementos, ante los que cualquier amenaza sufrida por cualquiera de ellos puede desatar un “furioso torna-do”:

1. Seguridad económica: ante la amenaza de la pobreza.2. Seguridad alimenticia: ante la amenaza del hambre.3. Seguridad de salud: ante la amenaza de las lesiones y la enfermedad.4. Seguridad mendioambiental: ante la amenaza de la polución, deterioro del medio

ambiente y agotamiento de recursos.5. Seguridad personal: ante la amenaza que incluye distintas formas de violencia.6. Seguridad comunal: ante la amenaza contra la integridad de las culturas.7. Seguridad política: ante la amenaza de la represión política.

¿Cómo puede atender la Educación para la Paz estos desafíos globales y tan interde-pendientes? Los marcos de análisis y de acción educativa y didáctica deben ser revisados periódicamente, abriéndose a expresiones más amplias y multidisciplinares, especialmente, y como adelantamos, a través de una cada vez más estrecha relación entre las distintas áreas y los distintos ejes transversales o derivados de éstos (Educación ambiental, Edu-cación para la igualdad de oportunidades entre ambos sexos o Coeducación, Educación para el consumo, Educación intercultural, Educación para el desarrollo, etc.), así como contemplando todo el universo pedagógico (organización, análisis de contexto, Proyecto Educativo y Curricular, sistema de participación y toma de decisiones, estrategias para la resolución de confl ictos, relación con la comunidad, etc.).


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3. ¿QUÉ ES LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ? EVOLUCIÓN Y CONCEPTO

3.1. Consideraciones previas

En el trabajo educativo por la noviolencia y la paz pueden surgir dos dudas o cuestiones de fondo que conviene comentar y aclarar. Por un lado, ¿no podría ser que la violencia estuviera inscrita en el mismo corazón del ser humano al igual que viene estando presente en la historia de la humanidad?, ¿es la violencia innata al ser humano?, ¿qué sentido ten-dría, pues, educar para la paz?, ¿pensar, siquiera, en la paz? Por otro lado, ¿es posible la transformación y el cambio social hacia la paz?, ¿permiten las estructuras socio-políticas, económicas y técnico-militares dicho cambio social hacia una cultura de paz?, ¿puede la educación ejercer alguna función en tal sentido?

En cuanto a la primera cuestión planteada, los debates históricos procedentes de dis-tintas corrientes de la psicología como de otros ámbitos científi cos (biología, antropología, sociología, pedagogía, etc.) (Fernández Martos, 1982; Fromm, 1987; Melero, 1993; Mon-tagu, 1978; Van Rillaer, 1977), conducen a la conclusión de que lo que es innato al ser humano no es la violencia sino la agresividad. El ser humano es por naturaleza agresivo, pero ello no tiene por qué conducir necesariamente a manifestaciones violentas.

Salvo casos excepcionales de naturaleza biológica o traumas psicológicos profundos, el ser humano nace y se desarrolla con una “fuerza vital” (que denominamos “agresividad”) que es la que le permite autoafi rmarse en la vida; es una parte necesaria de su personalidad. Ahora bien, esa agresividad o fuerza vital está sujeta a condicionamientos socioculturales (familia, educación, trabajo, medios de comunicación, historia, sistema, etc.) que, junto al desarrollo de la propia conciencia, puede derivar en un comportamiento noviolento (constructivo: agresividad creadora) o violento (destructivo: agresividad desctructiva). Con frecuencia sucede que la dinámica de esa fuerza vital se manifi esta del forma pasiva, colaborando con la violencia, ya sea directa o estructural (agresividad derivada).

La convicción de que el ser humano puede autoafi rmarse a través de una fuerza vital (agresividad) que no tiene por qué traducirse en violencia es algo extendido y asumido en prácticamente la totalidad de las ramas del conocimiento (tanto racional como racional como racional intuiti-vo). Así, por ejemplo, quedó reconocido y fi rmado en la “Declaración de Sevilla” sobre Violencia, el 16 de mayo de 1986 (AAVV, 1986: 107-109). Este concepto positivo de la agresividad es tenido muy presente en los ámbitos de la Educación para la Paz y de los Derechos Humanos (Seminario de Educación para la Paz, 1990; Tuvilla, 1993).

Sobre la segunda cuestión planteada, referente a la posibilidad de una transformación y cambio social hacia la paz y al papel educativo en dicha tarea, el análisis sistémico y estructural (caben otras posibilidades de análisis) puede servirnos de ayuda para entender los procesos de transformación social. La Sociedad, como gran sistema, está compuesta de distintos subsistemas estrechamente relacionados e interinfl uyentes entre sí. Estos sub-sistemas podríamos sintetizarlos aquí en diversas instituciones que la Sociología ha con-venido, principalmente cinco: familia, religión, política, economía y educación (Berger y Luckman, 1979; Colom, 1979; Giner, 1979; Quintana, 1981). Los movimientos o cambios experimentados en cualquiera de estas instituciones terminan afectando e infl uyendo en el resto y en el conjunto de la sociedad.


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Históricamente se le ha reconocido a la Educación esa capacidad. Nunca ha sido neutra. De su fl exibilidad y maleabilidad puede surgir también su manipulación. Obedece a los intereses humanos y sociales de cada época y lugar; cualquier cambio político lo tiene muy presente. Cada sociedad, cada pueblo, tiene su educación peculiar, nos recuerda Durkheim (1976), es uno de los elementos que les caracteriza. Así, llega a plantearse por qué la educación “ha ido cambiando tan prodigiosamente según los tiempos y los países. Por qué en unos casos habitúa al individuo a abdicar completamente de su personalidad en manos del estado, mientras que en otro se esfuerza por hacer de él un ser autónomo, legislador de su propia conducta” (p. 138).

Entre la muchas defi niciones de “educación”, nos parece muy apropiada para nuestra refl exión la expuesta por este mismo autor en 1911, si bien habría que interpretarla exten-diéndola también hacia terrenos relativamente recientes como la educación permanente y de personas adultas: “es la acción ejercida por las generaciones adultas sobre las que no están todavía maduras para la vida social; tiene como objetivo suscitar y desarrollar en el niño (y niña —añadimos—) cierto número de estados físicos, intelectuales y morales que requiere en él (y ella) tanto la sociedad política en su conjunto como el ambiente particular al que está destinado de manera específi ca” (p. 98).

Así, la educación aparece interrelacionando dos grandes ámbitos de la realidad: el ser humano (como realidad psicobiológica) y le ámbito sociocultural, lo que realiza a través del proceso de socialización. Esta relación de infl uencias entre educación y sociedad, ins-talada en unas coordenadas especio-temporales que la condicionan, se manifi esta en tres sentidos distintos: la que ejerce la sociedad sobre la educación (externo-interna), la que ejerce la educación sobre la sociedad o resto de instituciones (interno-externa) y le ejercida por la educación sobre sí misma (interno-interna).

Las infl uencias o funciones que la educación puede ejercer sobre la sociedad y la cultura ha llegado a resumirse principalmente en tres: perpetuando la cultura a través de las generaciones (socialización); suscitando cambios culturales en la sociedad (progreso); capacitando a la persona para la “creación” de cultura (Quintana, 1981: 83-84). La EP se interesa especialmente por aquellas que permiten avances creativos hacia la Cultura de Paz. Para Giner (1979: 227), el cambio social se defi ne como “la diferencia observada entre el estado anterior y le posterior en una zona de la realidad social”.

Los avances, transformaciones y cambios sociales hacia la paz se ha venido demostran-do desde acciones educativas y sociales a lo largo de la historia reciente, especialmente desde las acciones noviolentas; entre otros muchos ejemplos: Gandhi y la descolonización de la India (1915-1948); César Chávez y el sindicato de obreros agrícolas (“chicanos”), en California, durante la presidencia de Nixon; el movimiento negro frente a la violencia blanca, de Luther King…, son algunos de los muchos ejemplos existentes. En el ámbito de la desmilitarización y desarme han venido ejerciendo un papel fundamental tanto la objeción de conciencia, como las objeciones fi scal y laboral (Caselles 1986, 1988).

En el caso de la objeción de conciencia al servicio militar en España debe reconocerse que la acción noviolenta y el trabajo educativo social ejercido desde el movimiento paci-fi sta y de objeción de conciencia (MOC) en las últimas décadas han derivado en la desapa-rición de la conscripción (servicio obligatorio) tanto militar (mili) como civil sustitutorio (prestación social sustitutoria(prestación social sustitutoria( ) (Caselles y Enrique, 1990).


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La objeción fi scal es una de las expresiones noviolentas que el conjunto de la socie-dad puede ejercer en el momento presente, a través de la declaración anual de la renta, derivando los porcentajes correspondientes a gastos militares y de armamento hacia fi nes socialmente útiles. Ha tenido entre sus primeros impulsores a Thoreau (1985).

La objeción laboral, de manera especial desde el ámbito intelectual y científi co, ha contado entre sus máximos promotores con Einstein (1981), sensible y consciente de que la utilización militar e impropia de ciertos avances científi cos puede acarrear resultados desastrosos para la humanidad (en los días en que inicio la redacción de este artículo se cumplen sesenta años de la utilización de la bomba atómica en Hiroshima y Nagasaki: agosto de 1945). Russell y Einstein elaboraron en tal sentido hace cincuenta años, en 1955, un histórico Manifi esto (Rotblat, 1984) invitando a un nuevo modo de pensar, dado el peligro que corre la humanidad.

Einstein consideró en su totalidad los principios de Gandhi (1977) como más acer-tados que los de cualquier otro político de nuestro tiempo. Animó a que nuestra tarea se condujese dentro de ese espíritu, sin utilizar la violencia para defender nuestra causa y denunciando toda injusticia y todo mal con la no participación y la no colaboración como primera postura. Autores como Muller (1983: 38) llegan a exponer que las leyes deben defender los derechos de los seres humanos, especialmente de los más débiles, pero cuando la ley no cumple esa función y cubre y garantiza la injusticia, entonces no es un derecho, sino un deber desobedecer la ley.

Previo al Manifi esto Rusell-Einstein destacó la constitución, en 1946, de la Federación Mundial de Trabajadores Científi cos, con una postura muy crítica con la utilización de la ciencia para fi nes militares.

Manifestaciones recientes hacia el cambio social por la paz desde postulados de la noviolencia las podemos encontrar, entre otras muchas, en movimientos sociales como el Movimiento Antiglobalización y el Foro Social (“Otro Mundo es posible”: www.nodo50.org/forosocialregionmurciana/); en diversas plataformas contra la pobreza (www.pobrezacero.org; www.solidarios.org.es; etc.), la exclusión social (www.nodo50.org/contralaexclusionmurcia/), o en apoyo a las personas inmigrantes (“Desobedecer la Ley-Convivir sin racismo”); o desde el ámbito universitario, intelectual y científi co las posturas de resistencia a la investigación militar impulsadas, especialmente por la Fundació per la Pau, con un gran apoyo de instituciones sociales y ONGs (“Por la Paz: No a la investigación militar”: www.prouinvestigaciomilitar.org; www.fundacioperlapau.org; ). En este último aspecto, resulta escandalosa y preocupante la tendencia creciente a favor de la industria y la investigación militar. Así, el Informe 2006 sobre Presupuestos para I+D civil y militar en España prevé que aumente el gasto público I+D en programas militares en un 27% para este próximo año. El Estado destinará en el año 2006 a investi-gación militar 1684 millones de € (el 26% del gasto total de I+D). Ello supone tres veces más que el destinado a investigación científi ca básica (fuente principal de investigación de las Universidades); 26 veces más que el destinado a investigación agraria; 34 veces más que el dedicado a investigación oceanográfi ca y pesquera. Tan sólo cinco empresas de industria militar tendrán un presupuesto que duplica sobradamente el que reciben el conjunto de Universidades españolas y el CSIC para I+D civil. Sólo una de ellas (Gene-ral Dynamics —entre las principales proveedoras del Pentágono—) recibirá del Estado,


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para el desarrollo de dos tipos de carros de combate, más dinero que el destinado a toda la investigación sanitaria.

La sensibilidad social por la Paz y el desarrollo de movimientos y propuestas alter-nativas a favor de la Paz pueden y deben ser estimuladas y reforzadas desde un trabajo educativo y comprometido por la paz y los derechos humanos. Como señala Sáez Ca-rreras (1981), el fi n de la educación no consiste en adaptar a los sujetos y conformarlos a un medio social o doctrina del Estado, sino que su misión es “despertar seres capaces de vivir y comprometerse como personas” (p. 408), sin miedo a la libertad (Fromm, 1978).

La naturaleza humana, la posibilidad de cambio social y el compromiso de los pueblos y las personas, son tres elementos clave que se desprenden de lo anterior. Así lo destaca también la Presidenta del Llamamiento de la Haya para la Paz y del Llamamiento de la Haya para la Paz y del Llamamiento de la Haya para la Paz International Pea-ce Bureau, Cora Weis, atribuyendo un papel fundamental a la educación para la paz. El siguiente texto sintetiza bien las claves de lo expuesto hasta ahora, así como de lo que analizaremos a continuación:

“Si estamos realmente resueltos, no hay ninguna razón para esperar a los gobiernos. Nosotros, los auténticos pueblos, la sociedad civil, podemos y debe-mos abrir camino. Podemos empezar hoy. La paz no viene con nuestro ADN, y tampoco la violencia. La paz no es sólo la ausencia de guerra o de confl icto vio-lento. La paz es la presencia de justicia, dignidad e igualdad. Para lograr la paz hay que enseñar la paz. La educación para la paz es un proceso participativo que prepara a las personas para intervenir activamente en la democracia. Es un enfoque holístico que enseña para y sobre los derechos humanos, respuestas no violentas al confl icto, justicia social y económica, igualdad de género, sosteni-bilidad medioambiental, desarme, seguridad humana y prácticas tradicionales de paz. Es una metodología que fomenta la indagación, el pensamiento crítico y la acción responsable. Promueve la pluralidad cultural y se basa en valores de dignidad, igualdad y respeto (ésta es la defi nición de educación para la paz del Llamamiento de la Haya para la Paz). No hay razones para no comenzar a integrar e infundir los métodos, valores y habilidades de la educación para la paz en las familias, en las comunidades y en los planes de estudio. La educación es la forma más sostenible de salir de la cultura de la violencia y dirigirse hacia una cultura de paz”. (Weis, 2005: 48)

3.2. Evolución histórica de la Educación para la Paz

Atender al concepto de EP más extendido y asumido en el ámbito educativo de nuestro país, fundamentado en un modelo que ha llegado a denominarse “crítico-confl ictual-novio-lento” (Jares, 1996: 4), obliga a considerar la evolución histórica que este mismo concepto ha experimentado. Entre la amplia literatura existente al respecto (Benito, 2001; Gómez Palacios, 1991; Hicks, 1993; Lederach, 1984; Sáez Carreras, 1996; Sáez Ortega, 1995; Se-minario de Educación para la Paz, 1990; etc.), la exposición desarrollada por Jares (1991, 1992b, 1996) nos parece especialmente didáctica y clarifi cadora.


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Los artículos 2.g. de la LODE y 1.g. de la LOGSE otorgaron por primera vez en España reconocimiento jurídico a la Educación para la Paz. Pero ésta, tal como la conocemos hoy, es producto de un rico y plural legado histórico que ha llegado a estructurarse en cuatro grandes etapas o hitos.

El primer soporte pedagógico, tanto teórico como práctico, de la EP, surge a prin-cipios del siglo XX del conocido movimiento de la Escuela Nueva. A este movimiento de tradición humanista le acompañará, en la necesidad y génesis de la EP, el estallido y consecuencias socioeconómicas de la primera guerra mundial. Las dos ideas u objetivos principales de este importante movimiento educativo serán la evitación de la guerra y el desarrollo de la dimensión internacionalista, derivando así, como primer signifi cado de la EP, en la educación para la comprensión internacional.

Curiosamente, sin haber culminado todavía el debate que distinguiría agresividad de violencia y que ya hemos comentado, sin embargo, la intuición de este movimiento pe-dagógico la llegaría a asumir tanto en su teoría como en su práctica. La Escuela Nueva propugnaría, en tal sentido, la “no represión de la primera de las tendencias espontáneas del niño”, guiando dicho instinto combativo hacia actividades no destructivas e incluso socialmente útiles. Se acentúa, por otro lado, el utopismo pedagógico y el vitalismo, con-vencido de la importante función que ejerce la educación y de la visión esperanzadora y positiva que se proyecta sobre la infancia como redentora de la humanidad, tal como desta-caría Montessori. No se renuncia a creer en el ser humano, confi ando en su capacidad para superar sus contradicciones, lo conduce a rechazar el fatalismo social (inevitabilidad de la guerra) y a comprometerse con la acción constructiva diaria. Las propuestas didácticas a las que su apuesta teórica e ideológica derivaba fueron muy fructíferas, con una clara infl uencia en la pedagogía actual.

La segunda ola o hito, de forma parecida a la anterior, surgirá como consecuencia de la segunda guerra mundial y de la posterior creación de las Naciones Unidas, más concreta-mente de su organismo especializado, la UNESCO. Se mantendrán los planteamientos de la educación para la comprensión internacional, a los que se añadirán la Educación para los Derechos Humanos, desde su proclamación en 1948 y, más tarde, la educación para el desarme.

La enseñanza de las aportaciones y modos de vida de cada uno de los pueblos, de la soli-daridad y cooperación internacional, la vivencia de los principio de la democracia, la libertad y la igualdad, son aspectos educativos ligados al primer planteamiento. La importante Reco-mendación sobre la educación para la comprensión, la cooperación y la paz internacional, y la educación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1974, que ya señalamos, y el Congreso de Viena de 1978, sobre la enseñanza de los derechos humanos, destacan en el segundo planteamiento. Teniendo el tercero de sus planteamientos su origen en la Década del Desarme proclamada por las Naciones Unidas a fi nales de los 70 e incor-porada por la UNESCO en sus propuestas educativas; a la que añadimos la Recomendación de 1974, indicada, y destacando de manera especial el Congreso mundial de educación para el desarme celebrado en París en 1980; además de otros eventos recordados cuando comen-tamos la objeción laboral, los cuales tuvieron también una importante infl uencia.

La UNESCO ejerció su concreción educativa a través de su Plan de Escuelas Aso-ciadas, iniciado en 1953, a fi n de desarrollar métodos y materiales de educación para la


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comprensión internacional, la paz y los derechos humanos; facilitando, al mismo tiempo, intercambios pedagógicos entre estudiantes y profesorado de escuelas de distintos países.

El tercero de los hitos, con mayor difi cultad para identifi car en el tiempo, procede de las aportaciones teóricas y prácticas de la Noviolencia fundamentada, entre otras, en las siguientes características: la búsqueda y fi rmeza de la verdad —satygrahasiguientes características: la búsqueda y fi rmeza de la verdad —satygrahasiguientes características: la búsqueda y fi rmeza de la verdad — — junto a la acción sin violencia —ahimsa—, “las dos caras de una moneda” que diría Gandhi (1988: 121); el desarrollo de la autonomía y afi rmación personal como paso previo a la libertad; la coherencia entre los fi nes que se persiguen y los medios utilizados (“el fi n está en los medios como el árbol en la semilla” diría también Gandhi, 1977); el afrontamiento novio-lento de los confl ictos; la desobediencia ante situaciones generadoras de injusticia, aspecto éste que derivaría en la necesidad de la educación para la desobediencia, idea reforzada también desde los resultados preocupantes de investigaciones posteriores que demostraron la fragilidad del ser humano ante la autoridad (Milgran, 1979).

El último de los hitos procede del surgimiento de la denominada Investigación para la Paz, en los años 60. Entre sus claras repercusiones se cuenta, en un plano conceptual, la revisión y reformulación del concepto de paz (derivando en el concepto de Paz positiva, entendida como amplia justicia y reducida violencia —no sólo como ausencia de gue-rra—) y el desarrollo de la teoría gandhiana del confl icto. En un plano más pedagógico se integrarán los análisis y planteamientos educativos para la libertad de Paulo Freire, derivando en la educación para el desarrollo como nuevo componente de la EP.

En el surgimiento de este hito infl uyeron notablemente fi guras como Johan Galtung y la creación de ciertas instituciones, especialmente en países nórdicos como Noruega y Suecia, respectivamente, el Internacional Peace Research Institute Oslo —PRIO— y el Stockholm Internacional Peace Research Institute —SIPRI—, ambos en 1966. Pero es especialmente la creación dos años antes, en 1964, de la Internacional Peace Research Association —IPRA—, la que conducirá hacia una apuesta educativa desde esta línea de Investigación para la Paz. Así, surgido de su seno, creará la Peace Education Comissión(PEC), la cual impulsará las actividades de la educación para la paz del IPRA, proclaman-do la unidad e interacción que debe producirse entre investigación, acción y educación para la paz.

Entre las características de la EP desde esta perspectiva, muy asumidas en la práctica actual, destacamos: la concepción del proceso educativo como actividad política; la inte-gración de la EP en el proceso global del cambio social; la concepción global del mundo; la importante consideración de los métodos socioafectivos y de la implicación del alumna-do como protagonistas de su propio aprendizaje; el enfoque interdisciplinar; la búsqueda de coherencia entre la forma de educar y vivir (los fi nes y los medios); la orientación hacia la acción. Se muestra igualmente cierta desconfi anza hacia las posibilidades de la institu-ción escolar, reconociendo sus limitaciones.

3.3. Concepto de la Educación para la Paz

El legado histórico al que nos hemos referido de forma sintética marca el actual pano-rama de la Educación para la Paz, siendo especialmente las aportaciones de la Noviolencia y de la Investigación para la Paz las que mayor infl uencia ejercen. El denominado modelo


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“crítico-confl ictual-noviolento” de la EP es el más reconocido en el panorama educativo y pedagógico en el que nos hallamos. Este modelo se fundamenta en dos conceptos básicos: el concepto de paz positiva (entendida como amplia justicia y reducida violencia —Curle, 1978—) y la perspectiva creativa del confl icto.

En cuanto al primero de los conceptos, el de paz positiva, advertir que el concepto de paz más extendido todavía en el mundo es el de paz más extendido todavía en el mundo es el de paz pax romana, por la que “se mantiene el orden establecido /…/ con claro matiz imperialista” (Lederach, 1984: 18) y que se carac-teriza por la ausencia de cofl ictos bélicos entre estados. Es, sin duda, un “concepto pobre, insufi ciente y políticamente interesado” (Jares, 1992b: 11).

Desde el surgimiento de la Investigación para la Paz, el concepto de paz adquiere un nuevo signifi cado al reconocerla no como la antítesis de la guerra sino de la violencia (la guerra pasa a ser un tipo de violencia organizada). La violencia se producirá cuando “los seres humanos están infl uidos de tal forma que sus realizaciones afectivas, somáticas y mentales, están por debajo de sus realizaciones potenciales” (Galtung, 1985: 30), distin-guiéndose claramente entre violencia directa (la agresión directa: golpe, asesinato, patada, tiro, guerra…) y violencia estructural, más difícil de reconocer, inherente a las estructuras sociales, sinónima de injusticia social, aquella que impide que un ser humano pueda desa-rrollarse en sus potencialidades a causa de las oportunidades desiguales de vida (sexismo, racismo, analfabetismo, explotación, injusticia, pobreza, desigualdad social, marginación, desasistencia sanitaria, etc.).

Adaptamos y ampliamos para esta ocasión, en el Cuadro 1, las relaciones expresadas entre necesidades fundamentales y tipos de violencia presentado por Gómez Palacios (1991: 12).

Cuadro 1Relación entre necesidades fundamentales y tipos de violencia

NECESIDADES FUNDAMENTALES

TIPOS DE VIOLENCIA

deVIDA

Violencia “clásica”Guerra, etnocidios, asesinatos, desapariciones, holocaustos, ho-micidios

deLIBERTAD

Represión y privación de los Derechos Humanos

Torturas-terror, campos de con-centración, presos de conciencia, dictaduras

deBIENESTAR

Miseria, pobreza y privación de las necesidades materiales

Hambre, subdesarrollo, neocolo-nialismo, marginación

de REALIZACIÓN

PERSONAL

Alienación y negación de las necesidades superiores

Muerte espiritual, carencia de cultura, consumismo

Si hemos identifi cado la violencia como la antítesis de la paz, ¿cómo identifi caremos a ésta?, ¿cómo identifi caremos la paz positiva? Jares (1992b: 11) la reconoce y sintetiza en cinco características:


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1. La paz es un proceso dinámico y permanente; no es una referencia estática e inmó-vil.

2. La paz hace referencia a una estructura social de amplia justicia y reducida violen-cia.

3. La paz exige, en consecuencia, la igualdad y reciprocidad en las relaciones e inte-racciones.

4. Afecta, por consiguiente, a todas las dimensiones de la vida. No se reduce única-mente a la política internacional o de estado.

5. La paz implica y hace referencia a dos conceptos íntimamente ligados entre sí: el desarrollo y los derechos humanos.

En el Cuadro 2 adaptamos los segmentos pedagógicos presentados por Gómez Palacios (1991: 13), que nos sirven de ayuda para distinguir entre paz negativa y paz positiva. El autor separa esta última de la no-violencia, lo que preferimos no hacer en esta ocasión.

Cuadro 2Segmentos pedagógicos para la distinción entre diversos tipos de paz

SEGMENTOSPEDAGÓGICOS

PAZ NEGATIVAPAZ POSITIVA Y NOVIOLENCIA

1 De la ausencia de guerra al cambio social creativo

Ausencia de gue-rra

Armonía social, justicia, igualdad / cambio social crea-tivo

2 De la paz entre los estados al protagonismo de los grupos territoriales

Paz entre las nacio-nes

Acciones populares para la paz / protagonismo de la co-munidad territorial

3 De la ausencia de confl ictos a la resolución noviolenta de los mismos

Ausencia de con-fl ictos

Aceptación de los confl ictos / soluciones no-destructivas de los confl ictos

4 De la búsqueda teórica de la paz a la acción directa

Teorías sobre la paz

Actividades y acciones de paz / cambio de valores y educa-ción

5 De la ausencia de acciones violentas al reparto equitati-vo del bienestar

Tranquilidad so-cial desde el orden establecido

Justicia e igualdad como va-lores primarios / sociedad noviolenta basada en la soli-daridad

6 De la ausencia de guerra a la reducción voluntaria de las necesidades

Desarrollo basado en largos espacios de paz negativa

Reivindicaciones sociales / modelo de desarrollo basado en la reducción voluntaria de necesidades

Por otro lado, el confl icto, como el segundo de los conceptos apuntados en el que se fundamenta la Educación para la Paz, suele asociarse generalmente a algo no deseable,


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negativo, asemejándolo a la violencia, confundiendo la propia naturaleza del confl icto con una de sus posibles respuestas (la negativa). La EP, fundamentada en los legados de la Noviolencia y de la Investigación para la Paz, sitúa al confl icto en una dimensión positi-va, reconociéndolo como un proceso natural y consustancial al ser humano. Entiende el confl icto como un fenómeno de incompatibilidad entre personas o entre grupos, o entre aquéllas y éstos; identifi ca los elementos que intervienen en el mismo (personas, proceso y problema); distingue entre la propia existencia del confl icto con algunas formas nega-tivas de resolverlo; distingue igualmente entre la agresión u otras formas violentas de la agresividad o combatividad (autoafi rmación y fuerza vital); por último, reconoce la im-portancia de la percepción de las personas que lo protagonizan, tanto en la génesis como en el desarrollo del confl icto.

Así, el proceso educativo en la resolución de confl ictos terminará convirtiéndose tanto en un principio de la EP (no inhibiendo y sí afi rmando las conductas prosociales; partiendo de lo cercano; cultivando la tolerancia y la afi rmación de la diversidad; y estimulando la resolución noviolenta), como en un ámbito de la misma (fundamentada en el estudio del confl icto y posicionamiento; en el desarrollo de competencias —claves, métodos, etc.—; y en la crítica al conformismo, la obediencia y la pasividad).

Como señalamos, el entrenamiento en las claves para el análisis y la regulación/reso-lución positiva de los confl ictos será fundamental. En el Cuadro 3 recojo una aproxima-ción a estas claves (Caselles, 2005: 205). Autores como Galtung (1998, 2002) trabajarán intensamente en esta línea.

Cuadro 3Claves para el resolución/regulación noviolenta de los confl ictos

CLAVES PARA EL ANÁLISIS Y LA RESOLUCIÓN/REGULACIÓN POSITIVA DE CONFLICTOS

1. Creación de un clima favorable Distanciarse, calmarse, un espacio y momento adecuado.

2. Identifi cación del confl icto (defi nir el confl icto)• ¿Cuál es exactamente el confl icto?• ¿Qué móviles lo han producido? (causas del confl icto)

— agentes que infl uyeron— motivos, necesidades, metas, intereses, valores— precipitación: ¿qué causó el confl icto?

• ¿Quiénes lo protagonizan?— primarios, secundarios, terciarios— liderazgo— naturaleza de la relación (simétrica/asimétrica)— efectos físicos, psicológicos. y mentales que producen— ejercicio empático (ponerse en la piel de la otra persona o grupo)


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3. Identifi cación del proceso desarrollado (describir el confl icto —un sumario—)• ¿Qué conductas han desarrollado las personas que lo protagonizan?• ¿Qué métodos han empleado?• ¿Qué resultados han obtenido? (analizar soluciones propuestas o

ensayadas)• ¿Qué tipo de comunicación se ha generado? ¿Han mediado personas “jue-

ces”?• Nivel de conciencia del confl icto• Limitaciones naturales y ambientales (aula, comunidad, barrio, fábrica, fa-

milia)

4. Identifi cación del estado actual y previsiones del confl icto• ¿En qué situación nos hallamos ahora?

— Estructura, reglas y modelos de comunicación— Estructura de autoridad y toma de decisiones— La intensifi cación (¿qué actividades han aumentado el confl icto?)— La moderación y terminación (¿cuáles son las infl uencias moderadoras?)

• ¿Qué posibles soluciones pueden darse?• ¿Cuál de ellas escogeríamos como la mejor? (debe evitarse el “veto” de algu-

na de las partes)• ¿Qué recursos o factores de regulación del confl icto intervendrían?

— Factores limitadores internos— Factores limitadores externos— Reguladores potenciales para el confl icto— Posibles objetivos colaborativos— Recursos fi nancieros y otros recursos— Sistema jurídico-legal y administrativo

5. Desarrollo de la solución escogida• ¿Cómo y cuándo iniciar la intervención?• ¿Quién o quiénes intervendrían?• ¿Qué métodos de resolución seguiríamos? (p. e.: realidad directa, métodos

de visualización, marionetas, simulación, etc.)• ¿Qué posibles modifi caciones diseñamos para actuar en caso necesario?• ¿Qué fases prevemos? (p. e.: relativo a participación, reparto de responsabi-

lidades alumnado/profesorado, democratización del aula y/o centro —asam-bleas—, etc.)

6. Evaluación de la alternativa de solución del confl icto• ¿Se ha alcanzado los objetivos previsto en el desarrollo de la alternativa?• ¿Ha implicado positivamente a las partes?• ¿Es consistente y duradera la solución alcanzada?• ¿Abre nuevos procesos de comunicación, participación e intercambio positivo?


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Llegados a este punto, ya es momento de presentar una defi nición de Educación para la Paz. Nos servimos de nuevo de la síntesis realizada por Jares (1991: 121, 1992b: 12-13, 1996: 6), para quien la EP pasa a ser concebida como un “proceso educativo, continuo y permanente, fundamentado en los dos conceptos defi nidores, el concepto de paz positiva y la perspectiva creativa del confl icto, y que a través de la aplicación de métodos problema-tizantes pretende desarrollar un nuevo tipo de cultura, la cultura de la paz, que ayude a las personas a desvelar críticamente la realidad, compleja y confl ictiva, para poder situarse ante ella y actuar en consecuencia”.

4. ÁMBITO Y PROYECCIONES DE LA EDUCACIÓN PARA LA PAZ

Las distintas manifestaciones históricas de la EP han derivado en el desarrollo de un ámbito propio con diversos componentes o temáticas como ejes básicos de su trabajo edu-cativo y de proyección escolar y social (Jares, 1991: 138-163, 1992b: 15-16, 1996: 7-8, Sáez Ortega, 1995: 3-5).

1. Educación para la comprensión internacional. Fundamentada en la creciente inter-dependencia mundial, busca comprender y valorar positivamente esa misma interdepen-dencia; reconocer, respetar y valorar la diversidad cultural, étnica y política de los pueblos; contrarrestar la idea de enemigo; favorecer la tolerancia; conocer los distintos movimientos sociales que tanto en la historia como en la actualidad trabajan por la paz; identifi car y reconocer las condiciones de la paz positiva.

2. Educación para los derechos humanos. Fundamentada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, persigue comprender la historia de trabajo a favor de los dere-chos y libertades fundamentales del ser humano; conocer el articulado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otras declaraciones internacionales relacionadas; identifi car las violaciones de los derechos humanos, analizando sus causas y alternativas posibles; conocer los organismos que trabajan a su favor; relacionar los derechos humanos con las nociones de democracia, dignidad, igualdad, justicia, libertad, paz, etc.; identifi car las causas sociales que generan violencia y valorar positivamente los esfuerzos y estrate-gias conducentes a la desaparición de todo tipo de violencia en la humanidad.

3. Educación intercultural. Fundamentada en la necesidad de formar una identidad universal desde el respeto y afi rmación de las diferencias étnico-culturales, tanto de los grupos inmigrantes como de las relativas a las diferencias plurinacionales y plurilingües del Estado, así como de los grupos étnicos autóctonos como el Pueblo Gitano en nuestro país (Caselles, 2005; García y Sáez, 1998). Entre los objetivos que se persiguen, destacan: la valorización y respeto de la diferencia humana; la visión confl ictiva y constructiva de la realidad y del contacto entre culturas, así como de los confl ictos intraculturales; análisis crítico de los prejuicios y estereotipos, del racismo y la xenofobia (sentimientos de supe-rioridad o de identifi cación de inmigración a delincuencia, por ejemplo); fortalecimiento de la solidaridad; afrontar el conformismo y la indiferencia a través del desarrollo de actividades críticas.

4. Educación para el desarme. Fundamentada en el estudio del desarme, del mili-tarismo y de las relaciones económicas entre gastos militares y necesidades sociales y ambientales; persigue comprender el concepto de desarme y favorecer actitudes positivas


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al respecto; analizar el estado-nación y el sistema de guerra; conocer la naturaleza, causas y consecuencias del rearme; analizar el comercio armamentista; cuestionar el militarismo y sus relaciones con el subdesarrollo y con la aplicación de los derechos humanos; com-prender y favorecer los distintos tipos de objeción a la guerra y al desarrollo armamentista y militar (de conciencia, fi scal y laboral); analizar la naturaleza del miedo y el concepto de seguridad dentro y entre países, favoreciendo las estrategias noviolentas de defensa; favorecer las actitudes y acciones críticas y contrarias a las proclamaciones belicistas (in-citación, propaganda y militarismo).

5. Educación para el desarrollo y la protección del medio ambiente. Fundamentada en la solidaridad surgida del conocimiento y valoración de los desequilibrios sociocultu-rales y económicos dentro y entre países, especialmente en los países subdesarrollados; así como en la protección a un medio natural cada vez más agotado y en peligro, con claras amenazas planetarias. Se busca conocer el origen del subdesarrollo y el concepto de desarrollo, analizando sus relaciones con el de paz y derechos humanos; favorecer actitudes críticas ante las relaciones desiguales Norte-Sur y el denominado nuevo orden económico internacional (globalización); comprender el problema, causas y alternativas de la deuda externa; profundizar en las causas del hambre, la enfermedad y el analfa-betismo, así como en las alternativas para la alimentación, la salud y la cultura a nivel mundial; profundizar en las causas de las migraciones y solicitud de refugio; comprender los procesos de industrialización, transferencia tecnológica, contaminación, catástrofes industriales y explotación laboral (incluida infantil) en los países dependientes; profun-dizar en las relaciones existentes entre el desarrollo armamentista y el subdesarrollo y deterioro ecológico; relacionar los hábitos de consumo con la educación para el desarrollo, fomentando actitudes de solidaridad, desde el ámbito más cercano al más planetario; tomar consciencia de las relaciones desiguales de género a nivel planetario, especialmente en los países subdesarrollados.

6. Educación para el confl icto y la desobediencia. Se fundamenta en tres soportes bá-sicos: el estudio y formas de afrontar los confl ictos, el desarrollo de competencias para su regulación/resolución positiva, y la crítica al conformismo, la obediencia y la pasividad. Tiene entre sus objetivos el favorecer la afi rmación y confi anza en sí como paso previo para tenerla en las demás personas; el reconocimiento del confl icto como algo natural e inevitable en las relaciones humanas; identifi car y ejercitarse en el análisis de los confl ic-tos, dominando técnicas y estrategias noviolentas de resolución; favorecer actitudes de desobediencia ante situaciones de injusticia; conocer el movimiento de la noviolencia.

Todo el signifi cado que se desprende del concepto de Educación para la Paz, así como de los seis componentes señalados, se materializan en la práctica educativa principalmente a través de cuatro dimensiones proyectivas o principios educativos:

a) Educar en valores: Ningún acto educativo es neutral. Le acompaña, consciente o inconscientemente, un determinado código de valores. Desde la EP se opta por valores tales como la justicia, cooperación, solidaridad, autonomía, gratuidad, crea-tividad, diversidad, capacidad crítica, noviolencia, etc.; al tiempo que se rechazan la discriminación, intolerancia, eurocentrismo, obediencia ciega y pasiva, insolida-ridad, conformismo, etc.


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b) Educar para la acción: Una acción práctica que va más allá de una lección puntual o de la celebración de una efemérides. Una acción que busca la coherencia entre lo que se dice y lo que se hace, empezando por el mismo profesorado. Acción que implica la desobediencia de determinados contravalores y normas así como el com-promiso a favor de estrategias cooperativas.

c) Educar en la realidad: Entendida como una relación de ida y vuelta que iría desde el microcosmos grupal y escolar, proyectado en el entorno más cotidiano y apre-hensible (dimensión más personal), hasta el macronivel de las estructuras sociales y mundiales, proyectado en la vida social de cada persona y en sus relaciones con el planeta (dimensión planetaria). El trabajo en el ámbito escolar cobra aquí especial sentido, dando una gran importancia a aspectos tales como las relaciones de paz entre las distintas fi guras partícipes del proceso de enseñanza y aprendizaje o la organización democrática del aula y/o centro, entre otros muchos aspectos.

d) Educar para el confl icto: Atendiendo los aspectos que ya expusimos anteriormente y que favorecen la regulación/resolución de los confl ictos, tanto desde la afi rmación y canalización de la agresividad (entendida como fuerza vital) hacia la noviolencia como desde el refuerzo y diálogo con la diversidad humana y cultural.

5. PROPUESTAS METODOLÓGICAS

La materialización didáctica de las dimensiones de la Educación para la Paz se produ-ce básicamente en tres planos: a) en los temas a través de los cuales la EP confi gura sus explicaciones sobre la realidad; b) los valores desde los que se organiza el proceso educa-tivo y las actitudes que pretende desarrollar; c) los métodos que utiliza, relativos tanto al procedimiento de enseñanza como a las estrategias de aprendizaje. Hasta ahora nos hemos ocupado básicamente de los dos primeros planos. Vamos a aproximarnos, en este último apartado, al tercero de ellos.

El acercamiento a la realidad desde la EP requiere un procedimiento metodológico congruente basado, principalmente, en cuatro enfoques:

• No directivo e inductivo en relación al proceso de adquisición de conocimiento crítico del mundo;

• De participación activa en el afrontamiento creativo de los confl ictos fundamen-tados en las relaciones que el grupo establece entre sí y con respecto al mundo circundante;

• Socioafectivo, por el que persona y grupo experimentan en “la propia piel” los conceptos y realidades tratadas a fi n de desarrollar conductas prosociales y com-prometidas con la realidad experimentada y analizada;

• Globalizador, por el que se adquiere un conocimiento multidisciplinar, compren-sivo e interdependiente de los diversos componentes de la EP, tratados a diferentes escalas, desde lo más cercano a lo más global (“pensar global y actuar local”, actuar desde lo concreto y cercano conscientes de sus repercusiones planetarias).


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Estos enfoques se han venido materializando en propuestas metodológicas concretas que ayudan a hacer efectivos los objetivos de la EP así como de otros ámbitos próximos, afi nes o derivados de la misma (Educación Intercultural, Coeducación, Educación para los Derechos Humanos, Educación Ambiental, Educación para el Desarrollo, etc.).

Algunas propuestas enfocan su acción hacia aspectos concretos, siendo otras de re-percusión más general. La utilización complementaria del conjunto o de varias de ellas las hace, sin duda, más efectivas. Algunas persiguen desvelar las causas sociales de la desigualdad, otras a prevenir el racismo, otras a nivelar el éxito académico, otras apuntan al lenguaje como elemento clave de identidad y desarrollo cognitivo, otras buscan la co-hesión del grupo desde el respeto a las diferencias (juegos cooperativos), otras refuerzan la refl exión (análisis de textos, estudios de casos), otras el posicionamiento personal o grupal (dilemas morales, clarifi cación de valores), otras hacen sentir los fenómenos en la propia piel a fi n de activar el compromiso (propuestas socioafectivas), otras preparan para situaciones confl ictivas de forma constructiva (juegos de simulación, resolución de confl ictos), etc. (Caselles, 2003, 2005; Tuvilla 1993). Recogemos de forma somera algunas de estas propuestas.

a) Estudios de casos: Técnica grupal por la que se facilita la discusión y análisis de situaciones y realidades complejas y confl ictivas, buscando su comprensión y una solución satisfactoria.

b) Clarifi cación de valores: Estrategia que ayuda a apreciar y actuar conforme a los va-lores que cada alumna y alumno elige libremente, permitiendo desarrollar actitudes críticas y fomentando conductas positivas al tiempo que se integran en la dinámica del grupo. Esta estrategia permite también que las personas se percaten de las razones por las que actúan o dejan de actuar de una forma determinada. Podemos hallar otras técnicas próximas a ésta, como los dilemas morales.

c) El enfoque socioafectivo: Como hemos adelantado, se trata de un enfoque especial-mente idóneo en el ámbito de la EP. Se fundamenta en el aprendizaje desde la experiencia, “meterse en la piel de la otra persona”. Se estimula la conducta prosocial, poniendo su interés en las relaciones interpersonales y en el aprendizaje desde la relación empática. Conjuga información con vivencia personal (experimentar el rechazo, el hambre, la disca-pacidad, el sexismo, etc.) (Periferia/APDH, sin fecha). Entre los muchos ejemplo existen-tes, destacamos “el gato y el ratón”, “el desfi le”, “una clase dividida”, “la cinta amarilla”, “el comedor del mundo”, “confi anza ciega”, “las cuatro manos en la masa”, “dinámica de cubos”, etc.

d) Juegos cooperativos: Enfatizan la participación, comunicación y cooperación. No se gana ni se pierde, no se excluye a nadie. Ya que el juego no es neutral y transmite un determinado código de valores, se trata de potenciar juegos acordes a los valores de igual-dad, empatía, cooperación, etc. Pueden ser clasifi cados según edad y situación o necesidad: presentación, afi rmación, conocimiento, confi anza, comunicación, cooperativos, roles, dis-tensión, etc. (Cascón y Beristain, 2000; Jares, 1992a).

e) El trabajo con el humor: El humor gráfi co (viñetas, cómics…), pero también el expresado a través de los chistes, la mímica, etc., al igual que pueden ser un instrumento discriminador, denigrante, transmisor de prejuicios o incitador de la violencia, reúne un enorme potencial didáctico para la paz y sus temáticas afi nes (la interculturalidad, la


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coeducación, el respeto medioambiental, los derechos humanos, etc.). Además de permi-tirnos el acercamiento al mundo de los pensamientos y de las acciones en torno a temas o situaciones concretas, también nos permiten un acercamiento a una dimensión con frecuencia olvidada pero de suma importancia, nos referimos al mundo de los sentimien-tos. Una experiencia innovadora en este terreno es la propuesta europea promovida por la Asociación Nacional Presencia Gitana (Asociación Nacional Presencia Gitana, 1993; Colectivo Amani, 1994, 1997; Martín Ramírez, 1999, 2005).

f) Desde el ámbito de la Educación Intercultural se vienen elaborando propuestas metodológicas amplias y muy efectivas. Deseamos destacar las propuestas para el de-sarrollo de la tolerancia en centros étnicamente heterogéneos, basadas en el aprendizaje cooperativo, el aprendizaje signifi cativo y la representación de confl ictos étnicos. Destacan en esta línea los trabajos de Díaz-Aguado y Baraja; la primera autora, además, ha venido trabajando intensamente en la prevención de la violencia (Díaz-Aguado y Baraja, 1993ab; Díaz-Aguado, 1996ab, 2002), incluso tras los efectos traumáticos del atentado del 11M (Díaz-Aguado, 2004, 2005).

g) El entrenamiento en la resolución positiva de los confl ictos, sobre el que ya hemos profundizado en otros apartados dada la importancia temática y proyectiva que adquiere en el ámbito de la Educación para la Paz e Intercultural (Colectivo Amani, 1994; Galtung, 1998; Judson, 2000; Lederach, 1998; Ross, 1995); pudiendo acercarnos desde aquí a fe-nómenos de reciente preocupación ligados a la convivencia en centros educativos, como es el caso del bullying o maltrato entre el alumnado (Avilés, 2003; Calvo Rodríguez, 2003; bullying o maltrato entre el alumnado (Avilés, 2003; Calvo Rodríguez, 2003; bullyingMelero, 1993).

h) La utilización de materiales interactivos: Los avances informáticos y telemáticos de aplicación educativa alcanzados en los últimos años permiten múltiples posibilidades de diseño, de aplicación didáctica y de evaluación de procesos y programas. Han venido surgiendo interesantísimas producciones multimedia al respecto. Destacamos un ejemplo, el CD-rom “Maj Khetane” (Salinas, 2003) como excelente propuesta para la convivencia y el entendimiento desde la perspectiva gitana.

i) La investigación social, ligada con frecuencia al estudio de casos, es un modelo de enseñanza diseñado específi camente para explorar temas sociales y lograr un compromiso de progreso cívico. El respeto por la dignidad de los pueblos y la tolerancia en el diálogo con todos será una consecuencia de los efectos educativos del modelo. Tiene como objeti-vo principal enseñar al alumnado a refl exionar sobre los problemas sociales signifi cativos (Amorós y Pérez Esteve, 1993: 28-32; Galino y Escribano, 1990: 49-52). Uno de los esquemas con los que se puede presentar el modelo es el siguiente: a) acotar una cuestión (por ejemplo, ¿por qué las personas discriminadas casi siempre son pobres?; b) formular unas primeras respuestas (hipótesis); c) hacer ver que hay desacuerdo entre lo que se sabe y lo que se desconoce; d) concretar qué se quiere conocer con un grado mayor de precisión; e) comunicar los resultados, introduciendo en el aula los dilemas y debates; f) refl exionar sobre qué, para qué y cómo se ha aprendido, partiendo de la refl exión individual para pasar luego a ser colectiva. Este tipo de propuestas transforma el papel del profesorado, lleván-dolo de la mera transmisión de conocimientos a la organización del aprendizaje.

j) El análisis de textos literarios se presenta frecuentemente como una propuesta de especial interés que permite la adquisición de nociones como la libertad, la igualdad, la


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solidaridad, etc., ofreciendo elementos y conocimientos precisos a tal fi n. Permite la retro-información, como medio de vinculación entre el texto trabajado y la realidad y, a su vez, con las nociones y conceptos de los Derechos Humanos y la Paz (Tuvilla, 1993: 63-90). Recientemente han surgido excelentes marcos para el análisis de textos y relatos como el diseñado por la profesora Serrano (1999).

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CAPÍTULO 5

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GÉNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

Juan García Gutiérrez Unicef

1. INTRODUCCIÓN

En español, el término infancia proviene del termino latino infantı̆a, donde la partí-cula in- indica la negación del verbo for, faris (hablar). Lo que en principio es un hecho biológico, esto es, la incapacidad de articular palabras nada más nacer, va a ir denotando culturalmente una toma de posición respecto al niño. Así, el niño aparece siempre vincu-lado, bajo la sombra de la protección, a la vida privada de los adultos1. Más allá del hecho biológico, el termino “in-fancia” refl eja, a las claras, el predominio de una determinada visión sobre los niños y las niñas. Visión que se caracteriza por la invisibilidad y depen-dencia respecto de los adultos.

Por otra parte, es necesario vincular y relacionar el proceso de emancipación de la mujer, los movimientos feministas de los siglos XIX y XX, y el proceso de afi rmación de la autonomía del niño2. En el vértice del proceso se encuentra la afi rmación del interés superior del niño. Éste hecho supone el reconocimiento de que los niños y las niñas tienen su propia voz, y de los adultos deben saber escuchar a los que aun no saben hablar.

En concreto, el desarrollo del Interés Superior del Niño (ISN) aparece vinculado, en el ámbito interno, al derecho de familia, y en concreto, a la función de mediar entre los intere-ses del padre y de la madre sobre la custodia de sus hijos en casos de separación y divorcio, casos de adopción, etc. También ha sido importante la evolución que ha experimentado el derecho penal para los menores. En el plano internacional, se reconoce por primera vez su carácter jurídico en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, situándolo como

1 H. Arendt defi ende justamente el predominio de la esfera privada para la infancia, en su distinción entre espacio público y privado frente a lo social. Desde esta posición si nos parece adecuada la referencia a la vida privada como espacio de protección para la infancia. Vid. Arendt, H. (1996). Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la refl exión política. Barcelona: Ediciones Península.

2 En algunos casos y en algunos temas especialmente sensibles y delicados, el proceso de afi rmación de la mujer y el de afi rmación del niño han llegado a originar confl ictos. Al respecto y en el propio ámbito de la convención vid. Alston, Ph. (1990). The Unborn Child and Abortion Under the Draft Convention on the Rights of the Child. Human Rights Quarterly, 12, 156-177.

JUAN GARCÍA GUTIÉRREZ

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principio que debe regir la interpretación y aplicación de los demás derechos recogidos. El Interés Superior del Niño es actualmente la máxima expresión jurídica de la protección que los adultos ofrecen a las nuevas generaciones. Protección, que en ocasiones que se concreta en cuidados y protección especial, tanto antes como después del nacimiento; o bien en el desarrollo y el respeto de la propia autonomía personal.

Este principio que aparece recogido en la Convención de 1989 forma a su vez parte de nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 10.2 de nuestra Constitución, se-gún el cual, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratifi cados por España.

Como hemos dicho al comienzo, el ISN aparece vinculado al ámbito jurídico, sin embargo, que haya llegado a convertirse en la clave de bóveda de la interpretación de los derechos del niño no se puede explicar únicamente desde una perspectiva jurídica. En efecto, esta evolución se explica principalmente por el desarrollo sufrido por la noción de niño, sobre todo en el ámbito educativo. La consideración del niño como un ser autónomo y sujeto de derechos, tal cual lo propone la Convención, es el resultado de una progresiva transformación educativa, de un giro copernicano3 que comienza a fraguarse en el siglo XVIII, con la publicación en 1762 del Emilio, de Rousseau. En efecto, no podemos com-prender en su totalidad, ni las posibilidades que ofrece el principio de interés superior del niño sin mirarlo también desde una perspectiva pedagógica.

2. UNA VOZ PARA LA INFANCIA

El siglo XX puede ser recordado como el “siglo de la infancia”. Como ya profetizó el título del libro de Hellen Key, feminista inglesa, “El siglo del niño”, publicado en 1909. En fi n, después de un recorrido de casi un siglo, el 20 de noviembre de1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobaba por unanimidad la Convención Internacional de Derechos del Niño. La preocupación internacional por el bienestar de la infancia se concretaba así hasta establecer un Tratado internacional de derechos humanos para los niños. De hecho, podemos afi rmar que paradójicamente, todo el siglo XX ha sido una lenta marcha jurídica hacia el pleno y positivo reconocimiento de la dignidad del ser humano y sus derechos, y que el culmen de este proceso ha sido la CRC.

2.1. Génesis del ISN en el ámbito internacional

Después de la Primera Guerra Mundial, la recientemente creada Sociedad de Nacio-nes, consciente del sufrimiento que la “Gran Guerra” había infl ingido a los niños y de la importancia de éstos para el futuro de la humanidad, se estableció una Declaración (1924),

3 Soëtard, M. (1994) Jean-Jacques Rousseau. Perspectivas: revista trimestral de educación comparada. Vol. XXIV, nº 3-4, 435-448. Cfr. Becchi, E. (1998) Il mondo dell’infanzia. Storia, cultura, problema. Roma: Laerza.


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conocida como “Declaración de Ginebra4” donde se expresaba brevemente las principales preocupaciones de la sociedad internacional sobre la infancia. Esta Declaración contenía cinco principios: el niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual; el niño hambriento debe ser alimentado, el niño enfermo debe ser atendido, el niño defi ciente debe ser ayudado, el niño desadaptado debe ser radicado, el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados; el niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad; el niño deber ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación; el niño debe ser educado inculcándose el sentido del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo. La forma en que esta Declaración tiene de enunciar el ISN es a través de afi rmar que la “la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma”.

Otro paso importante hacia la institucionalización del ISN será dado en 1959 cuando la Asamblea General de las UN, después del desastre de la IIGM, proclame una nueva Declaración de Derechos del Niño5. De esta forma, siguiendo la línea iniciada ya en 1924 se establecen los derechos del niño a través de diez principios. En el segundo principio se afi rmará por vez primera de forma explícita el ISN en un texto internacional de derechos humanos.

Después de la IIGM la preocupación por la infancia aparece, de forma más o menos explícita, también en otros textos de derechos humanos. En primer lugar, hay que destacar la Carta de las Naciones Unidas (1945), nosotros los pueblos de las Naciones Unidad, decididos a salvar a las futuras generaciones del fl agelo de la guerra. El sentido y el alcance de esta afi rmación hay que entenderlo estrechamente ligado a la afi rmación hecha por la Sociedad de Naciones a través de la Declaración de 1924, la humanidad debe a la infancia lo mejor de sí misma. Estas dos afi rmaciones permiten vislumbrar la importancia de la infancia para el futuro de la humanidad.

Siempre en el marco de las UN otros textos relevantes para comprender mejor el desarrollo del ISN son aquellos que se refi eren, por una parte a los derechos civiles y po-líticos, y por otra, a los derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, el ISN ha sido la consideración implícita que ha propiciado la inclusión del niño y sus necesidades particulares en estos textos. En el CCPR (1966)6 en su artículo 27 establece, entre otras cosas, que todo niño tiene derecho, (…) a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Por otra parte, el CESCR (1966)7 en el marco de la protección de la familia establece en relación a los niños que los Estados deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de fi liación o

4 Carta del fanciullo, Società delle Nazioni. Lega delle Nazioni, Giornale Uffi ciale, supplemento specia-le n. 23, Atti della Quinta Assemblea, Ginevra 1924. En realidad, esta Declaración es heredera de la realizada en 1923 por la organización “Save the Children International Union” en su IV Congreso General, y tradicionalmente es atribuida su redacción a la británica Eglantyne Jebb. El texto original de esta Declaración con las fi rmas de ratifi cación aparece disponible en el sito web del archivo de la ciudad de Ginebra [30.5.05] http://www.geneve.ch/archives/expo/enfance/welcome.

5 Resolución 1386 (XIV) de 20.11.59.6 Siglas para referirse al “International Covenant on Civil and Political Rights”.7 Siglas para referirse al “International Coverant on Economic, Social and Cultural Right”.


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cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley (…) (art. 10.3).

El año 1979 será decisivo para la infancia por dos motivos principales. En primer lu-gar, a través de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) aparece por primera vez afi rmado con valor jurídico el principio de ISN, caracterizado como la consideración primordial (art. 5b; 16b), y en segundo lugar, se la consideración primordial (art. 5b; 16b), y en segundo lugar, se la consideración primordialinician los travaux préparatoires que darán origen diez años más tarde al texto defi nitivo de la Convención

En el ámbito europeo el instrumento más importante es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950)8. Si bien es cierto que no aparecen referencias explícitas a la infancia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha contribuido a la protección del niño contra los abusos y negaciones de sus derechos9.

En otros contextos religioso-culturales, como por ejemplo África, el Islam, o América han desarrollado también sus propios instrumentos de derechos humanos, donde también se hacen consideraciones particulares sobre el cuidado y las atenciones a la infancia, siempre en el marco de la protección de la familia o de los derechos de la mujer durante el embarazo10. Una particular atención merece la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981) donde junto a los derechos se fi jan los deberes de las personas, y así se afi rma, por ejemplo, el deber de respetar en cada momento a sus padres, nutrirlos y asistirlos en caso de necesidad (art. 29.1)11. Este artículo, aparentemente anecdótico, es signifi cativo por cuanto viene a subrayar el carácter relacional que tienen los derechos humanos, y en concreto los del niño respecto de su familia. Este carácter relacional de los

8 Previos a la CRC existían ya algunos instrumentos adoptados en el Consejo de Europa, como la European Convention on the Legal Status of Children born out of Wedlock (1978) y la European Convention on the Legal Status of Children born out of Wedlock (1978) y la European Convention on the Legal Status of Children born out of Wedlock European Convention on the Adoption of Children (1968). Después de la CRC se ha establecido en el Consejo de Europa la European Convention on the Exercise of the Children’s Rights (2000) donde se afi rma el ISN como fi nalidad expresa del entero Tratado, “The object of the present Convention is, in the best interests of children, to promote their rights, to grant them procedural rights and to facilitate the exercise of these rights by ensuring that children are, the-mselves or through other persons or bodies, informed and allowed to participate in proceedings affecting them before a judicial authority”. El último texto importante aparecido en el Consejo de Europa que hace referencia a la infancia es la Convention on Contact concerning Children (2005).

9 Vid. los trabajos de la profesora Kilkelly, U. (1999) The Child and the European Convention on Human Rights. Brookfi eld: Ashgate Publishing Company; e anche, (2001) The Best of Both Worlds for Children’s Rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the Light of the UN Convention on the Rights of the Child. Human Rights Quarterly. Vol. 23, 308-326.

10 Pese a lo ya escandaloso de la pena de muerte, la Declaración Árabe de Derechos Humanos (1994) prevé que la pena de muerte no puede ser ejecutada a menores de dieciocho años, ni a una mujer embarazada hasta dar a luz, o a una mujer con hijos menores de dos años desde el parto (art. 12). Liga Árabe [14.6.2005] http://www.arableagueonline.org.

11 Organizzazione dell’Unità Africana [19.6.2006]: http://www.africa-union.org. La Organización de la Unidad Africana también tiene sus propios instrumentos específi cos para la infancia, la Declaración de Derechos y el Bienestar del niño (1979); y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Niño (1999).


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derechos del niño es algo que en ocasiones se echa de menos en la CRC, donde predomina una visión autonoma-individualista, casi solipsista, de los derechos del niño12.

2.2. El giro copernicano de 1989: la institucionalización

Institucionalizar (dal latino institutio -onis) signifi ca tanto dar estatuto de legalidad como hacer de algo una “intitución”. Una institución, designa tanto la acción como la cosa fundada. A mi juicio, sólo podemos hablar de institucionalización del ISN cuando se producen estas dos condiciones que lo convierten en una institución. De un lado, cuando se obtiene el estatuto de legalidad, que sólo llega cuando los Estados miembros de la comu-nidad internacional se obligan en el cumplimiento de la CRC, de manera que dotan al ISN tiene valor jurídico13. En segundo lugar, podemos hablar también de institucionalización en el sentido que se han creado las instituciones que velarán por el cumplimiento de este principio. En efecto, tanto el Comité de los Derechos del Niño14, como Unicef15, como Unicef15, como Unicef son dos instituciones que tienen en la consecución del ISN su razón de ser.

En palabras del profesor Ph. Alston, la CRC representa the most comprehensive single treaty ever to appear in the fi eld of human rights16. La Convención posee la estructura clásica de los textos de derechos humanos de las NU. Esta formada por un Preámbulo y 54 artículos. En el Preámbulo se vienen a recordar los antecedentes más importantes y también los motivos que la hacen necesaria. Entre los artículos se pueden destacar, sobre todo aquellos que constituyen los principios rectores de la Convención, esto es: la no-dis-criminación (art. 2); el interés superior del niño (art. 3); el derecho intrínseco a la vida y a la supervivencia (art. 6) y la participación (art. 12). Del artículo 42 a 45 se establecen la obligaciones para los Estados parte, y en los artículos fi nales, el 46 al 54, son de índole más técnica, sobre la entrada en vigor, el proceso de ratifi cación del Tratado, etc. Dejando a un lado los artículos de índole más técnica, entre los 54 artículos podemos individuar dos grandes grupos de derechos. Unos que subrayan la autonomía o la capacidad de elección del niño, y que como derechos humanos son reconocidos también al niño, en tanto que

12 Cfr. Hafen, B. C. (1976) Children’s Liberation and the New Egalitarianism: some Reservations about Abandoning Youth to their “Rights”. Brigham Young University Law Review. Vol. XX, 605-658.

13 “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional (CRC, art. 4)”

14 El Comité de Derechos del Niño, es el órgano creado por el tratado para velar por el cumplimiento de las obligaciones creadas por la Convención. El Comité también hace públicas sus interpretaciones del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, conocidas como “Observaciones Genera-les”, y también expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo [18.6.2006] http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/index.htm.

15 Unicef, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia se fundó en 1946 para ayudar a los niños víctimas de la IIGM. En 1989 se proclama la CRC donde se establece que Unicef tome partido para garantizar el respeto de los derechos del niño en todo el mundo [19.6.2006] http://www.unicef.org.

16 Alston, Ph. & Steiner, H. J. (2000) International human rights in context: law, Politics and morals. Oxford: Oxford University Press, p. 511.


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persona. Por otra parte, aquellos específi cos que sólo pueden ser predicables del niño a causa de su inmadurez física e intelectual, esto es, porque son menores17.

En la CRC el ISF viene “institucionalizado18”, de tres formas o maneras principales, bien como una consideración preeminente, bien como la consideración preeminente, o bien como preocupación fundamental (en la exégesis del ISN veremos el porqué de la di-versidad de redacciones y sus implicaciones para la comprensión correcta del principio).

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (CRC, art. 3.1)”.

“Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fun-damental será el interés superior del niño (art. 18.1)”.

“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial (CRC, art. 21”.

3. EL PROBLEMA DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL ISN

3.1. La cuestión de la indeterminación y el relativismo cultural

Tan necesaria como compleja es la defi nición de un concepto o de una idea. La ne-cesidad de una defi nición viene determinada porque el razonamiento humano necesita términos claros y precisos para poder razonar bien. Como decía alguno, necesitamos de las defi niciones como necesitamos los relojes, y el más imperfecto de ellos e siempre mejor que su ausencia. Defi nir signifi ca ver los límites de algo, esto es, lo que está dentro y lo que queda fuera. Obviamente algunos conceptos son más difíciles de defi nir que otros, en más, si lo que se trata de defi nir no es una palabra sino tres presentes en el mismo concepto, y además se debe traducir a otros idiomas el problema es casi irresoluble. En efecto, esto es lo que sucede con el término que tenemos entre manos, the best interest of the child.

Una problemática a la que se enfrenta el principio de ISN en la actualidad es la cuestión de la indeterminación. Dicho problema ha surgido principalmente en el campo jurídico, y dejando a un lado consideraciones más técnicas19, en la práctica signifi ca

17 Cfr. Bentley, K. A. (2005) Can there be any Universal Children’s Rights? International Journal of Hu-man Rights. Vol. 9, nº 1, 107-123; Hafen, B. C. & Hafen, J. O. (1996) Abandoning Children to their Autonomy: the United Nations Convention on the Rights of the Child. Harvard International Law Journal. Vol. 37, nº 2, 460.

18 Otras conceptualizaciones del ISN aparecen en los artículos: 9.1; art. 9.3; art. 18.2; art. 20.1; y art. 37 de la CRC.

19 La cuestión de la indeterminación jurídica ha sido principalmente estudiada por R. H. Mnookin (1975) Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy. Law and Contemporary Problems. Vol. 39, nº 3, 227-294; y J. Eekelaar (1994) Interests of the Child and the Child’s Wishes: the role of dynamic self-determinism. International journal of Law and the Family. Vol. 8, 42-61; J. Eekelaar (1992) The Importance of Thinking that Children have Rights. International journal of Law and the Family. Vol. 6, 221-235.


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que en los asuntos que atañen a la infancia y en los que no existe unanimidad o con-senso20 sobre lo qué es, o sobre lo que constituye su interés superior, el ISN es utilizado para fundamentar cualquier posición, incluso posiciones opuestas. No sólo la diferencia cultural genera interpretaciones controvertidas a cerca de lo que es “bueno” (mejor) o “malo” (peor) para el niño, sino que la confl uencia dentro de una misma sociedad de ideologías distintas convierte en muchos casos el ISN en un campo de batalla21, o en un principio ideológico, que en última instancia vendrá a legitimar y respaldar las medidas que se adopten sobre la infancia desde el poder, sin entrar realmente a cuestionarse si éstas satisfacen el ISN o satisfacen otro tipo de intereses quizá legítimos, pero no tan superiores.

Pero veamos en qué sentido podemos entender la cuestión de la indeterminación. A nuestro juicio, podemos individuar dos tipos de indeterminación en el discurso sobre el ISN. Por un lado, no encontramos con una indeterminación que podríamos denominar como extrínseca, esto es, la variedad de circunstancias a las que se aplica el principio, y la multiplicidad de contextos y situaciones hacen difícil fi jar un contenido concreto ya que éste, en última instancia, siempre es algo individualizado para situación concreta. La indeterminación no vendría por la naturaleza del principio como por la variabilidad de circunstancias a las que debe ser aplicado. Este tipo de indeterminación, pese a ser problemática, no lo es tanto como aquella indeterminación que podríamos denominar como intrínseca. En efecto, por otro lado, podemos individuar también un tipo de in-determinación interna, que partiendo de la fl exibilidad necesaria para la aplicación del principio a situaciones concretas afi rma la imposibilidad de que éste pueda tener un contenido concreto y universal.

En suma, mientras que en unos casos, la indeterminación estaría fuera del principio, esto es, en su aplicación, en otros, la indeterminación constituiría la naturaleza propia de la noción de ISN, y por lo tanto no sería un principio válido para ser desarrollado en el contexto de la CRC, ya que al ser un principio fácilmente instrumentalizable por la ausencia de contenido concreto, paradójicamente podría ser utilizado en detrimento de los propios derechos que la Convención trata de reconocer. Mientras que en algunos casos existe una difi cultad objetiva en la aplicación de estándares sobre qué constituye lo mejor para el niño, para la infancia, dada la complejidad creciente de los contextos en los que el principio viene a ser aplicado, en otros, no son las circunstancias lo que lo vuelven indeterminado, sino la imposibilidad de encontrar un contenido normativo preciso; en última instancia, no hay nada que nos diga qué es lo mejor para el niño o para la infancia independientemente de la cultura, el contexto social, el ámbito geográfi co, etc.

20 En algunos casos, la existencia de un amplio consenso en la cultura de una sociedad o comunidad en cuanto a prácticas que se refi eren al niño, no signifi ca que en tales asuntos vaya a primar realmente su interés. Un ejemplo paradigmático lo constituye el caso de las Mutilaciones Genitales Femeninas (MGF).

21 Voss, I. N. (1993) In the Best Interest: the Adoption of F. H., an Indian child. BYU Journal of Public Law. Vol. 8, 151-171.


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Sobre la relación entre el relativismo cultural y el ISN22 resulta especialmente intere-sante el proyecto que dirigió el profesor Ph. Alston en 1994, a través del “Unicef Inter-nacional Child Development Centre” de Florencia, que llevaba por título “Best Interest of the Child Project”. El estudio analiza las distintas implicaciones que tienen la aplicación y desarrollo del ISN en contextos geográfi cos y culturales diversos (tales como Zimbawe, Francia, Japón, el mundo árabe, etc.). Más allá de la complejidad del tema los autores llegan a una conclusión aparentemente sencilla: a pesar de la importancia y diversidad ma-nifi esta de los valores culturales, de las costumbres, de las tradiciones jurídicas, etc. éstas deben ceder cuando entran en confl icto con un derecho humano, y en este caso, cuando van en detrimento del ISN23. Estos problemas ya estaba presentes en muchas de las discu-siones sobre la conceptualización del ISN, tal y como lo pone de manifi esto la observación de uno de los relatores del grupo de trabajo sobre que la frase (o sea, “el interés superior del niño”) es inherentemente subjetiva y su interpretación sería inevitablemente dejada al juicio de la persona, la institución o la organización que lo aplique24”.

En fi n, frente a estas indeterminaciones (intrínseca y extrínseca) como ya hemos visto, además podemos incluir otro problema, podríamos decir, de tipo lingüístico, que difi culta la comprensión del principio. En efecto, como ya hemos visto el ISN aparece formulado de distintas formas en la Convención. Este hecho no es accidental y nos lleva a cuestionarnos el signifi cado y las implicaciones que dichas redacciones tienen para la correcta interpre-tación del principio, qué sentido pueden tener tanto la omisión, como la introducción de determinadas palabras en la redacción del artículo.

3.2. ¿Es posible un sentido unitario en el ISN (1979-1989)?

Realizar una exégesis del principio de ISN no resulta fácil, sobre todo porque ya en el inicio los trabajos preparatorios no fueron fáciles25. El primer borrador aparece a propuesta de Polonia y básicamente consistía en una adaptación de los principios ya contenidos en la Declaración de 1959. A lo largo de estos trabajos se han sucedido diversas redacciones del principio de ISN. La primera aparece en 1978, en el primer borrador a propuesta po-

22 Esto no es sino una muestra específi ca del problema general. En efecto, la “caída del muro” en 1989 hace que la confrontación entre este-oeste que había caracterizado el periodo de la “Guerra Fría”, en el campo de los derechos humanos (derechos civiles y políticos v. derechos económicos, sociales y culturales) deje espacio para la aparición o reaparición del debate entre universalismo y relativismo cultural en el campo de los derechos humanos. Vid. Donnelly, J. (1984) Cultural relativism and universal human rights. Human Rights Quarterly. Vol. 6, 400-419; Howad, R. E. (1993) Cultural absolutism and the nostalgia for community. Human Rights Quarterly. Vol. 15, 315-338.

23 Alston, Ph. (Ed.) (1994) The best interests of the child. Reconciling culture and human rights. Oxford: Clarendon Press, 20 y ss.

24 E/CN.4/1989/48, parr. 120.25 Vid. Detrick, S. (Ed.) (1992) The UN Convention on the Rights on the Rights of the Child: a Guide to

the “Travaux Préparatoires”. London: Martinus Nijhoff Publihers; Foreward CRC (1989) New York Law School Journal of Human Right. Vol. VII; Chen, L. (1989) Toward Adoption of the UN CRC: A Policy-Oriented Over-view. American Sociological and International Law. Vol. 83, 157-161; Cerda, J. S. (1990) The Draft Convention on the Rights of the Child: new Rights. Human Rights Quarterly. Vol 12, 115-119; McGoldrick, D. (1991) The UN Convencion on the Rights of the Child. International Journal of Law and the Family. Vol. 5, 132-169.


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laca. En esta redacción se incluye sin modifi caciones la formulación inicial del ISN como principio segundo de la Declaración de 1959,

“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fi n, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés su-perior del niño26”.

Sin embargo, el documento de trabajo de 1980 ya recoge una redacción diversa a la original,

“En todas las medidas concernientes a los niños, asumidas por sus padres, tutores legales, instituciones sociales o públicas, y en particular las autoridades administrativas y los tribunales de justicia, el interés superior del niño será la consideración fundamental27”.

A propuesta de la delegación americana en las siguientes redacciones se sus-tituye el término “consideración fundamental” (paramount consideration) por “una consideración primordial” (a primary consideration)28. En efecto, en los trabajos preparatorios podemos apreciar básicamente dos tendencias, una que entiende el “interés superior” como “paramount considerarion” [consideración fundamental], pronto desestimada por considerarse en exceso amplia, y una segunda, tendente a considerarlo como “primary consideration” [consideración primordial], que en última instancia, es la que ha logrado la mayor adhesión. Otra propuesta que merece ser mencionada, aunque no tuvo éxito, fue la plan-teada por la delegación belga, que proponía una redacción alternativa del ISN en la que éste no se mencionaba de forma explícita29.

En efecto, al optar por el término “a primary consideration” se está facili-tando interpretación más fl exible de los intereses en juego. Por ejemplo, como puso de manifi esto un relator del grupo de trabajo, el interés del niño no debería ser la consideración primordial en todos los casos, ya que otras partes podrían tener igual o superior interés legal en algunas situaciones, como puede ser el caso de una emergencia medica durante el nacimiento30. La redacción fi nal del ISN como “a primary consideration” no hace sino aclarar el tipo de interpre-tación y el alcance que debe darse al principio. La preferencia manifestada por los redactores de la Convención al optar por este tipo de redacción del principio, más formal que sustantiva, indica que el ISN no puede prevalecer ante otros intereses como “la consideración primordial”, sino que debe ser considerado como un factor más, relevante eso sí, pero junto a otros intereses.

26 Commission on Human Rights res. 20 (XXXIV) de 8.3.1978.27 E/CN.4/1349.28 E/CN.4/L.1575, pp. 3-7.29 E/CN.4/1983/62, anex II.30 E/CN.4/L.1575, parr. 24.


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Durante la revisión técnica en 1989 del borrador de la Convención se introdujo una nueva modifi cación en la consideración del ISN, que pasaba a ser “the primary conside-ration31”. La razón para esta nueva modifi cación era dotar al principio de una mayor con-gruencia, ya que había sido introducido en otros Tratados internacionales con esa misma redacción32. Sin embargo seguía siendo una concepción demasiado amplia, y como obser-vó el delegado de Finlandia, el ISN debería ser la consideración primordial sólo en las la consideración primordial sólo en las la consideración primordialmedidas en que estuviera implicado su bienestar33. En efecto, esta es la razón que explica la diversidad con la que el ISN aparece redactado a lo largo de la Convención, tal y como señalábamos unos párrafos más arriba, al hablar de su institucionalización.

En defi nitiva, como observa el profesor Ph. Alston, el objetivo implícito al optar por la palabra “a” en detrimento de “la” era asegurar la sufi ciente fl exibilidad, por lo menos en los casos extremos, para permitir que puedan prevalecer otros intereses al margen de los del niño. Sin embargo, por la formulación adoptada parecería imponerse la carga de la prueba a aquellos que pretenden alcanzar ese resultado “no centrado en el interés del niño34”. Esta aparente fl exibilidad del principio desaparecería cuando se trata de ámbitos que lo afectan directamente como ocurre en el caso de la adopción, donde se establece que el ISN será “the paramount consideration35”.

Otro aspecto importante al que hay que prestar atención es la ubicación que se le ha dado al principio en el interior de la Convención, en el artículo tercero, ya sólo algunos poseen además un carácter de “principio rector” de la Convención. En efecto, aunque pa-rezca mentira, escribe el profesor Alston, ninguna delegación se centro especialmente en ello. Esto es, en las consecuencias que se seguirían de la inclusión del principio de ISN en el artículo 3.1, en lugar de haberlo colocado en otro artículo de la Convención, y ello porque en ningún momento durante los trabajos preparatorios se consideraron los efectos de un confl icto de intereses entre un determinado derecho reconocido en la Convención y la interpretación de lo que constituye el interés superior del niño en concreto36.

En última instancia, lo que estos aspectos problemáticos (tanto el tema de la indetermi-nación, como del relativismo cultural y la formalidad de la redacción) ponen de manifi esto son dos formas distintas de entender ISN, o sea, el bien del niño. Mientras que unos tienen una concepción más social del principio, esto es, mediada por la cultura, lo que en cada momento histórico se piensa que es benefi cioso o perjudicial para el niño. Para otros, el bien del niño pasa por el reconocimiento de su dignidad intrínseca como ser humano, y por tanto, por una refl exión de lo que ésta afi rmación implica para la infancia.

31 E/CN.4/1989/48, parr. 117.32 Art. 5b, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer.33 E/CN.4/1989/48, parr. 123.34 Alston, Ph. (1994) The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human

Rights. International Journal of Law and the Family. Vol. 8, 12.35 Art. 21, CRC.36 Alston, Ph. (1994) The best interests principle: towards… p. 11.


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4. A MODO DE CONCLUSIÓN

Para concluir este trabajo sobre el desarrollo del ISN, podemos afi rmar que este pro-ceso de institucionalización del ISN ha marcado defi nitivamente la historia de la infancia. Aunque el reconocimiento de los derechos del niño es uno de los hitos más signifi cativos en el campo de los derechos humanos hay que estar muy atentos a la interpretación que se hace de ellos. Así es necesario tener presente el sentido con que el principio de interés superior del niño se introdujo en la Convención y qué márgenes de interpretación puede tener en cada caso. No pueden interpretarse adecuadamente los derechos del niño sin refl exionar sobre qué signifi ca en cada momento su “interés superior”. Así (y por falta de espacio no podemos abordar ese trabajo en este momento) resulta necesario vincular el principio de interés superior del niño a la noción de “facultades del niño” para lograr una mejor comprensión del bien del niño37.

No podemos fi nalizar sin recordar a todos aquellos que iniciaron el camino para este reconocimiento del niño como sujeto de derechos. Así, cabe destacar la fi gura del educador polaco Janusz Korczak. Janusz Korczak presenció la toma de Varsovia por los nazis, y fue obligado a trasladar su orfanato al Geto de Varsovia. El 5 de agosto los soldados alema-nes llegaron al Geto para recoger a los 192 huérfanos del orfanato y llevarlos al campo de exterminio de Treblinka, a Korczak le fue ofrecido un indulto que no acepto y de éste modo marcho con los niños sin abandonarlos. En el cementerio Powazki de Varsovia hay un mausoleo conmemorativo.

En efecto, ha sido sobre el sufrimiento y la muerte de personas como Korczak y los niños de su orfanato las que han golpeado la conciencia de los gobernantes, de los pueblos y sobre ese abandono que han surgido las grandes declaraciones y tratados internacionales de Derechos humanos. Por ello, cada vez que estudiamos o trabajamos en el ámbito de los derechos humanos, los celebramos o conmemoramos, estamos haciendo viva la memoria de todos aquellos que dieron, y están dando su vida por el reconocimiento de los derechos humanos de cada uno de nosotros.

37 Vid. Gerison Lansdown, G. (2005). La evolución de las facultades del niño. Florencia: Centro de Investigaciones Innocenti.

PARTE TERCERA

ALGUNOS ASPECTOS DEL DESARROLLO JURÍDICODE LOS DERECHOS DEL MENOR


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CAPÍTULO 1

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

José Ramón Salcedo Hernández Profesor de Derecho Eclesiástico


1. EVOLUCIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS DEL MENOR

Tal vez sea el ámbito jurídico del menor de edad uno de los que más tratamiento ju-rídico ha recibido desde el momento en que se ha pasado a concebir al menor como un auténtico sujeto de derechos fundamentales.

Hasta tiempos relativamente recientes el menor era considerado más bien como objeto sometido a una potestad rigurosa, por lo que no se tenía en cuenta ni su interés, ni su opi-nión, ni mucho menos su decisión, aun cuando tuviera madurez de juicio sufi ciente para ello1. Los movimientos ideológicos racionalistas e iluministas de los siglos XVII y XVIII, que sentaron los fundamentos y las bases inmediatas para positivar los derechos humanos, tampoco tuvieron una infl uencia directa en la tutela específi ca de niños y menores.

El tratamiento del menor y la despersonalización a que fue sometido llegó a alcanzar cotas inimaginables a pesar de que se veían afectados aspectos existenciales de la persona, tocantes a su dignidad y a su personalidad, como en el caso de la decisión sobre sus op-ciones ideológicas, religiosas y de conciencia.

Tengamos en cuenta que, cuando nos referimos a derechos del menor, apuntamos hacia una esfera jurídica especial y propia del mismo que, por razón de esa condición natural y jurídica, hace del menor un sujeto de singular protección y régimen jurídico particulariza-do, lo cual no es incompatible en absoluto con el régimen general de libertades públicas y derechos fundamentales.

El menor es persona ciertamente, pero persona en proceso de desarrollo de su organis-mo en sus facetas corporal, psíquica y espiritual. Comienza su vida extrauterina totalmente desvalido para ir evolucionando a través de etapas en las que sucesivamente va superando el desarrollo natural y el proceso educativo que le ha de conducir al estado de adulto, que en derecho se traduce en la plena capacidad jurídica y de obrar.

1 López Alarcón, M. (1997, pp. 323).

JOSÉ RAMÓN SALCEDO HERNÁNDEZ

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La sociedad siempre ha sido consciente de la debilidad del menor mientras evoluciona en ese desarrollo natural y anímico; pero lo cierto es que no se le llegó a considerar como un ser desprotegido, sino que su pertenencia a una familia o a un grupo de otra clase se consideraba garantía sufi ciente de su cuidado y atención. Esto, evidentemente, no siempre era sí. Es más, en las sociedades antiguas los pretendidos derechos del menor fueron prác-ticamente inexistentes partiendo de una concepción primitiva en la que el menor no era más que una cosa propiedad del que poseía la fuerza2.

Al inicio de esta exposición decía que, probablemente, el ámbito jurídico del menor de edad haya sido uno de los que más tratamiento jurídico ha recibido en las últimas décadas. Y si esto ha sido así, lo ha sido porque sólo en tiempos relativamente recientes empezaron a alzarse voces denunciando la degradada situación de amplios sectores de la infancia ignorada, desvalida, maltratada y explotada; voces que han ido despertando la atención hacia el menor y hacia su dignifi cación personal y social.

Esto se fue traduciendo en una actuación de los poderes públicos en torno a cuatro líneas fundamentales:

1) Protección directa del menor en situaciones extremas de abandono, explotación, delincuencia o riesgo mediante normas e instituciones adecuadas.

2) Protección de la familia en la que el menor ha de encontrar el ambiente y el ins-trumento básico de su desarrollo y formación, así como favorecer la inserción del menor en una familia.

3) Protección de organizaciones dedicadas a mejorar la condición de la infancia y de la juventud.

4) Reforma de las leyes en favor de una mayor autonomía jurídica del menor para favorecer su protagonismo directo en la toma de decisiones que le afecten.

Es a mediados del presente siglo cuando se refuerza la protección de los menores con nuevos criterios como consecuencia de los cambios que se introducen en la consideración del status jurídico del menor. Las nuevas orientaciones personalistas de las Constituciones y el protagonismo de los derechos humanos hacen ver que el menor no es un incapaz en sentido estricto, sino una persona en desarrollo con derecho a participar en su propio desarrollo mediante el ejercicio de los derechos humanos y de la personalidad. La acción asistencial del Estado no es, en absoluto, un instrumento sufi ciente para dar una adecuada protección al menor.

Se hace preciso reconocer los derechos que asisten al menor, atribuirle capacidad para ejercerlos bajo ciertas condiciones de madurez y permitirle participar en su propio desarrollo.

2. EL MENOR DE EDAD EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

Esta nueva visión de las cosas se inicia, a nivel legislativo, tras la Primera Guerra Mundial y en el seno de la Sociedad de Naciones. La V Asamblea de 24 de septiembre de

2 López Alarcón, M. (o.c., pp. 323-324).


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1924 aprueba la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño que, aunque es un texto muy breve (cinco artículos), es pionero en la protección de la infancia; aunque bien es cierto que no pasa de ser una declaración de buenas intenciones que omite la referencia a los derechos humanos y sitúa al menor en la categoría de “objeto” al que hay que cuidar.

Pero es la Declaración Universal de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas, la que regula específi camente los derechos del menor desde una perspectiva bien distinta; conectando con la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos es desde esta perspectiva desde la que se aborda la protección de la infancia y se le reconoce toda una serie de derechos de evidente trascendencia.

La defi nitiva articulación de los derechos y libertades públicas del menor y la efectiva prevalencia del interés superior del menor, se produce con la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1989.

Posteriormente, y por lo que al ámbito europeo se refi ere, cabe citar, fundamentalmen-te, la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992 sobre una Carta Europea de Derechos del Niño; el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños (Consejo de Europa, Estrasburgo 25 de enero de 1996); y la Resolución del Parlamento Europeo sobre Medidas de Protección de Menores en la Unión Europea de 12 de diciembre de 1996. En todas ellas, se reafi rman los derechos propios del menor y en su desarrollo se tutelan sus derechos fundamentales.

Como documento de especial relevancia por su vigencia universal, la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989, parte del principio de establecer una restricción de ofi cio a la patria potestad, atribuyéndole exclusivamente las funciones de dirección y orientación para que el niño pueda ejercer los derechos que se le reconocen en la Convención en consonancia con la evolución de sus facultades (art. 5). Esto, unido a la delimitación que establece el art. 1, según el cual “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, supone una delimitación precisa en materia de capa-cidad del menor para el ejercicio de los derechos de la personalidad. Es decir:

• Prevalece el interés del menor (la patria potestad ejerce facultades de dirección y orientación)

• La intervención de la patria potestad está en relación directa con la evolución de las facultades del menor (a mayor madurez, menor intervención y viceversa)

El menor alcanza un protagonismo fundamental. Es su interés superior el que ha de prevalecer en todo momento. Como titular de derechos se le reconoce capacidad para ejer-cerlos con la graduación que corresponda en función de su madurez. Es sujeto activo de su propio desarrollo integral y goza de la protección jurídica necesaria para hacer efectiva esta capacidad.

3. EL MENOR DE EDAD EN DERECHO ESPAÑOL

En el Derecho español, y sin entrar en la descripción profunda de la normativa, el punto de partida se sitúa en el art. 39.2 de nuestra Constitución en donde se proclama “la


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protección integral de los menores” y se desarrolla este principio siguiendo la orientación marcada por la Convención de 1989, siendo de especial importancia la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En su Exposición de Motivos, la Ley Orgánica describe el nuevo enfoque dado a los derechos humanos en relación con la infancia consistente fundamentalmente “en el reco-nocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos”. “El Ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular (continúa diciendo la Exposición de Motivos), va refl ejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modifi car su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfac-ción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”. El interés superior del menor, tal y como expresamente se señala en la Ley, queda confi gurado como “principio general”; es decir, su desarrollo integral, físico, mental, espiritual, moral y social está por delante en la aplicación e interpretación de las normas que le afectan. O como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de septiembre de 1996, es un “prin-cipio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos… bus-cando… su formación integral y su integración familiar y social”.

Si en su Exposición de Motivos la Ley explica las razones del cambio radical de posi-ción del menor dentro y fuera de la familia, del cambio de la función de la patria potestad y del reconocimiento de la autonomía y responsabilidad social y jurídica del menor en relación con los derechos de la personalidad, en el texto de la Ley se da respuesta a la nueva dimensión que incorporan los principios y reglas generales que han de regir en la virtualidad práctica de la vida social y jurídica del menor.

En esta línea:

• El menor se sitúa en primacía ante confl icto de intereses; el interés superior del menor siempre prevalece y las limitaciones a su capacidad de obrar han de ser ponderadas cuidadosamente.

• Su derecho a ser oído se refuerza siempre que esté en juego su esfera personal, familiar o social.

• Las facultades paternas en el ejercicio de sus derechos desempeñan una función de cooperación, guía y protección.

• La función educativa se concibe como un objetivo primordial de la norma, debien-do prestar los poderes públicos especial atención a las directrices marcadas por la normativa interna e internacional.

Todas estas circunstancias infl uyen de manera directa en el tratamiento que va a recibir el menor ante las grandes cuestiones que afectan al desarrollo de su personalidad. Y no cabe duda de que una de esas grandes cuestiones de trascendencia es la que se refi ere al ejercicio de su libertad religiosa.


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4. LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Cuando actúan los derechos de libertad, las tensiones que éstos generan en virtud de la concurrencia de criterios e intereses contrapuestos, difi cultan la resolución de las pro-blemáticas que a ellos afectan. Tratándose del derecho de libertad religiosa, y en concreto del derecho de libertad religiosa del menor, aún se hacen más intensas estas tensiones por razón de la mayor intimidad y visceralidad que las creencias tienen en la esfera personal y por las peculiares circunstancias que concurren en su ejercicio al ponerla en relación con las funciones que corresponden a los padres o tutores del menor.

En cualquier caso, el reconocimiento de la libertad religiosa del menor se ha llevado a cabo con decisión y en todos sus matices, como no podía ser de otro modo, habida cuenta del importante papel que desempeña en el libre e integral desarrollo de la personalidad del menor.

Así, en la esfera internacionalAsí, en la esfera internacional la Declaración Universal de los Derechos del Niño, Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidasaprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas, realiza una primera aproximación a esta realidad cuando, en sus Principios Primero y Principios Primero y Décimo dice:

Principio 1El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religióno discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-miento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.Principio 10El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discri-El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discri-minación racial, religiosa o de cualquier otra índoleminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

No hay en esta Declaración un reconocimiento expreso de la libertad religiosa del me-nor, tan sólo un rechazo a su discriminación por motivaciones de índole religiosa, pero, al menos, esto supone un punto de partida en el tratamiento del hecho religioso que incide en el menor respetando su autonomía frente a leyes restrictivas de sus derechos.

La Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, aprobada el 20 de Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1989, sí que supone un cambio radical en el tratamiento de la libertad reli-giosa del menor. En ella, junto a toda una serie de derechos defi nitivamente estructurados, se reconoce, por primera vez en la historia de la legislación sobre derechos humanos, el derecho del menor a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Tras reafi rmar la no discriminación por motivos de religión (Preámbulo y artículo 2) dispone en su Artículo 14:


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1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta úni-camente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fun-damentales de los demás.

En relación con la Convención cabe señalar, sin embargo, las reservas llevadas a cabo por un número importante de países, fundamentalmente de origen islámico, en los que no se reconoce el derecho infantil de escoger religión. Este es al caso, por ejemplo, de Jorda-nia, Omán o Marruecos que abiertamente manifi estan no considerarse obligados por el Art. 14; o de Argelia, Emiratos Árabes Unidos, Kuwait o Siria que formulan su reserva sobre la base de supeditar el contenido del Art. 14 a los dictados del Derecho islámico.

Hay también que tener presentes los Arts. 1 y 5Arts. 1 y 5 (antes citados) en los que se establece la edad en que se considera menor y la función de padres o tutores en el ejercicio por el menor de sus derechos.

Artículo 1Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser huma-no menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 5Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

En términos similares a la Convención de 1989, la Resolución del Parlamento Euro-peo de 8 de julio de 1992 sobre una Carta Europea de Derechos del Niñopeo de 8 de julio de 1992 sobre una Carta Europea de Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992) hace una Petición a la Comisión para que la redacte conforme a ciertos principios y defi niciones; entre ellos los recogidos en los números 7.18 y 7.19y 7.19, en donde directamente se aborda la libertad religiosa del menor.

18. Todo niño tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, sin perjuicio de las responsabilidades que las legislaciones nacionales reserven a estos ámbitos a los padres o personas encargadas de los mismos. Con el fi n de proteger a los menores, conviene un control más estricto de las actividades de las sectas o nuevos movimientos religiosas que puedan tener


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repercusiones negativas en el ámbito educativo, cultural y social de los niños y hace suya la Recomendación 1178 del Consejo de Europa de 5 de febrero de 1992 que exige en particular: que el programa del sistema general de educación comprenda una información concreta sobre las religiones más importantes y sus principales variantes, sobre los principios del estudio comparativo de las religiones y sobre la ética y los derechos personales y sociales.19. Todo niño tiene derecho a gozar de su propia cultura, a practicar su propia religión o creencias y a emplear su propia lengua.

En el ordenamiento interno españolEn el ordenamiento interno español el punto de partida se ubica en nuestro texto constitucional: el Art. 16.1 garantiza la libertad ideológica y religiosa de los individuos. En justa correspondencia con este artículo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Convención de 1989, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, dispone en su artículo 6:

1. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión. 2. El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene únicamente las limita-

ciones prescritas por la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás.

3. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral.

En primer lugar, y con carácter previo, quisiera hacer una primera consideración sobre la terminología empleada en nuestro texto constitucional respecto de la Convención de 1989 y la Ley Orgánica citada y sobre el grado de reconocimiento de libertades que en ella se recoge.

El Art. 16.1 de la Constitución no menciona la libertad de conciencia. Su garantía viene referida a la libertad ideológica y a la libertad religiosa.

La terminología “libertad ideológica” no es la que genéricamente se utiliza en las de-claraciones internacionales o, incluso, en los textos constitucionales comparados; sin em-bargo, en nada difi ere de su homónima más extendida “libertad de pensamiento”. La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en consonancia con el texto constitucional, se refi ere a la “libertad de ideología”, pero, como digo, hemos de considerar sinónimos los términos “libertad de pensamiento” y “libertad ideológica”.

Y ello porque ambos tiene idénticos orígenes: el conocimiento intelectual que permite a la persona dar una respuesta autónoma a los interrogantes de su vida personal y social; una actividad racional mediante la que se crea un sistema ideológico basado en unas con-vicciones o creencias autónomas nacidas a la luz del libre pensamiento.

La libertad religiosa tiene un origen distinto, puesto que formula la respuesta personal a la cuestión de la trascendencia; es decir, implica una toma de postura ante el acto de fe dotando al individuo de libertad para realizar o no el acto de adhesión a un ser supremo y de libertad para vivir en consonancia con el ideario teorético y moral aceptado.

El interrogante nos surge en torno a la libertad de conciencia. Como decía anterior-mente, nuestro texto constitucional no la menciona y, sin embargo, aparece recogida en


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las grandes declaraciones internacionales de derechos junto a la libertad de pensamiento y la libertad religiosa (forman un trío inseparable) (Por ejemplo: Art. 18 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; Art. 9.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos; Preámbulo de la Declaración sobre eliminación de todas las formas de intolerancia fundadas en la religión o convicciones, etc). Modo de operar que también ha sido acogido por la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que, expresamente, cita la libertad de conciencia junto a la ideológica (o de pensamiento) y la religiosa.

¿Signifi ca esto que en nuestra norma suprema no está garantizada la libertad de con-ciencia? La cuestión no es baladí porque la resolución del interrogante incide directamente sobre la garantía de las libertades de pensamiento y religiosa.

Me explico. La conciencia lo que hace es dictar lo que ha de hacerse u omitirse en un caso concreto y, para ello, aplica las reglas de moralidad del sistema que el individuo libremente ha adoptado, sea cual sea el origen de ese sistema. El sistema puede tener un origen diverso, es decir, puede proceder de una concepción ideológica (el individuo crea un sistema de ético y de valores al que voluntariamente se obliga a través de su libertad de pensamiento): o puede proceder de una concepción religiosa (el individuo asume volunta-riamente las reglas éticas y morales de una determinada confesión religiosa y se obliga a ellas en virtud de su libertad religiosa).

Pues bien, la libertad de conciencia lo que hace es permitir al individuo emitir un dic-tamen o juicio de la razón práctica acerca de la moralidad de una acción. De esta forma, la libertad de conciencia ampara la decisión en conciencia y la correspondiente conducta moralmente debida. ¿Cómo se emite ese juicio de la razón práctica?: Pues en base a las reglas éticas incorporadas a ese sistema que ha adoptado libremente la persona.

¿Qué quiero decir con esto? Muy simple, que garantizar las libertades de pensamiento y religiosa, es garantizar también la libertad de conciencia se cite o no expresamente esta última. Y esto es así porque sin la garantía de la libertad de conciencia, libertad de pensa-miento y libertad religiosa quedan reducidas a meras declaraciones programáticas vacías de contenido. Si no existe la posibilidad de hacer efectivo mi sistema moral adoptado vía libre pensamiento o vía opción religiosa ante un caso concreto, no existe libertad ni de pensar ni de religión, pues quedan recluidas en el mundo abstracto de las ideas. Sólo la libertad de conciencia permite hacer efectivas en la vida real a las otras dos libertades, por lo que no se comprenden las unas sin las otras o, lo que es lo mismo, son inseparables entre sí y reconocer unas signifi ca reconocer la otra y viceversa.

Por eso, pese a la ausencia de referencia explícita a la libertad de conciencia en nuestra Constitución, aquélla queda totalmente garantizada porque implícitamente lo está al estar reconocidas la libertad de pensamiento (o ideológica según la terminología del constitu-yente) y la libertad religiosa. Además, la jurisprudencia así lo reafi rma (expresamente la STC 19/1985, de 13 de febreroSTC 19/1985, de 13 de febrero y de forma implícita las STC 15/1982, de 23 de abril y STC 15/1982, de 23 de abril y 53/1985, de 11 de abril)53/1985, de 11 de abril) haciendo aplicación del Art. 10.2 del texto constitucional que obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por España; lo que se complementa con el Art. 96, al reconocer efi cacia en nuestro orde-namiento interno a las declaraciones y convenios internacionales ratifi cados por nuestro


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Estado; y ratifi cados han sido los diferentes textos en que expresamente se reconoce la libertad de conciencia.

Toda esta argumentación nos permite, además y sin lugar a duda, califi car de Derecho Fundamental la libertad de conciencia al insertarse ésta implícita, pero obligadamente, junto a las libertades de pensamiento y religiosa en el Título I, Sección 1ª del texto cons-titucional rubricado “De los derechos y deberes fundamentales”3.

Aclarada, creo, esta cuestión debemos señalar que, junto al Art. 16 de la Constitución y el Art. 6 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, hay que tener también en cuenta el Art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980, en la que se reconoce “a toda persona” (y, por tanto, también al menor) toda una serie de derechos entre los que fi guran, por ejemplo, el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente se elijan, o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que se tenía. Asimismo son de importancia los Arts. 154 y ss.Arts. 154 y ss. del Código Civil, en donde se regulan las relaciones paterno-fi liales confi gurándose el ejercicio de la patria potestad como una función y un deber en materia de custodia, crianza, educación, representación, decisión y corrección; y en donde se establece como criterio la audiencia del menor con sufi ciente juicio y, en todo caso, siendo mayor de 12 años. De signifi cativa relevancia es el Art. 162.1 en donde se concede un amplio ámbito de autonomía al menor en el ejercicio de los derechos de la personalidad que puede realizar por sí mismo de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez.

4.1. El ejercicio del derecho de libertad religiosa por el menor

Descrito a grandes rasgos el panorama legislativo en materia de libertad religiosa del menor a nivel nacional e internacional, vamos a intentar situarnos en la realidad jurídica y social española y en lo que ello supone en el ejercicio de esa libertad por parte del menor4.

4.1.1 La función de la patria potestad: guía y cooperación

Lo más novedoso de la nueva legislación de menores en sede de libertad religiosa radica en la posición y en las facultades de los padres y tutores. De alguna manera se in-vierten respecto de las que el Código Civil les atribuye para el ejercicio de otros derechos fundamentales, limitando su intervención a orientar y a informar neutralmente al menor, sin sustituir, coaccionar o manipular su voluntad. “Ahora, el sujeto protagonista de las de-cisiones sobre opciones religiosas, ideológicas y de conciencia que le afectan es el mismo menor en cuanto tenga sufi ciente uso de razón para el ejercicio de tales opciones”5.

Esto no signifi ca prescindir del contenido de la institución de la patria potestad como facultad y deber, que concierne a quienes la detentan, de custodiar, formar integralmente,

3 Para un análisis más profundo de la distinción entre libertades y de la garantía y posición que ocupa la libertad de conciencia en el ordenamiento jurídico español, véase Salcedo Hernández, J.R. (1998, pp. 799-808).

4 En torno a la patria potestad y a la capacidad del menor en sede de libertad religiosa puede verse Puente Alcubilla, V (2001, pp. 34-47).

5 López Alarcón, M. (o.c., p. 330).


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educar, representar, decidir y corregir a los menores a su cargo. Pero estas funciones no deben exceder de lo que constituye una labor de dirección y orientación del menor tratán-dose de su intimidad en materia religiosa.

El Art. 14.2 de la Convención de 1989 atribuye a los padres y representantes legales el derecho y el deber de guiarguiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de pensa-guiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de pensa-guiarmiento, de conciencia y de religión de modo conforme a la evolución de sus facultades; y el término “guiar” tiene un signifi cado preciso: acompañar para mostrar el camino sin imponer nada ni escoger por el otro y sólo en circunstancias extremas (y para salvar el interés del menor) utilizar mandatos necesarios en su benefi cio. Será la propia competen-cia, el buen hacer de quien asume la responsabilidad de guiar al menor, lo que reafi rme la confi anza de éste en los consejos y enseñanzas de su guía. En similar sentido, el Art. 6.3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor utiliza el término “cooperar” (derecho y deber de los padre o tutores de cooperar para que el menor pueda ejercer esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral).

Como dice López Alarcón, “en el ejercicio de esta función de acompañamiento, el guía o cooperador no debe sustituir la voluntad del menor, ni doblegarla, ni violentarla, sino que debe orientarla y dirigirla hacia el buen fi n reclamado por el supremo interés del menor teniendo en cuenta dos condiciones: la evolución de las facultades del menor (Art. 14 de la Convención de 1989) y que el ejercicio de aquellas libertades contribuya a su desarrollo integral (Art. 6 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor), es decir, que no se omita ni se desvirtúe el ejercicio de su libertad religiosa en cuanto se entiende por la Ley que es elemento integrante de la formación y desarrollo completo del menor6”.

Esto es algo que el propio Art. 162.1 del Código Civil ya esbozó al conceder un impor-tante ámbito de autonomía al menor en el ejercicio de los derechos de la personalidad si, de acuerdo a las leyes y según sus condiciones de madurez, puede realizarlos por sí mismo.

En todo caso, esta función cooperadora (por utilizar la terminología de la Ley del Me-nor) habrá de ejercerse teniendo en cuenta la evolución de las facultades del menor y en consonancia con su estadio de madurez.

4.1.2. Momento en que el menor alcanza la madurez de juicio

Reconocido el derecho de libertad religiosa del menor y ubicado en el seno de las relaciones con padres y tutores, cabe preguntarse cuándo el menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (18 años), puede ejercerlo de forma autónoma con independencia de la orientación de sus padres o representantes legales. Y ello va a estar en relación directa con su grado de discernimiento y con su edad.

El Art. 162 del Código Civil reconoce la autonomía del menor en los actos relativos a los derechos de la personalidad cuando el menor tiene “condiciones de madurez sufi cien-tes”. La cuestión es determinar a qué edad el menor tiene esas condiciones de madurez sufi cientes que le permiten actuar, en su esfera personal, haciendo prevalecer sus opiniones religiosas sobre las de sus padres o representantes legales en caso de confl icto de intereses.

6 López Alarcón, M. (o.c., p. 331).


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Es más, ¿es preciso establecer una edad determinada o procede estar a lo que determine la prueba pericial en cada caso concreto?

Algunos países han optado por fi jar una edad: la Ley de Libertad Religiosa portuguesa (22 de junio de 2001) la establece en los 16 años (Art. 11.2). La Ley alemana distingue entre los 12 años (edad en la que el menor no puede ser obligado a profesar una religión distinta a la que ya profesaba) y los 14 (edad en que puede elegir a qué confesión perte-necer). En Suiza son los 16 años los que permiten la opción religiosa, en Finlandia esto sucede a los 15 y en Italia a los 14 años.

En el caso español (al igual que en la mayoría de los países de nuestro entorno) no se ha llegado a fi jar una edad determinada que actúe como presunción general de madurez. Pero el hecho de que la ley española silencie esta precisión, no creo que haya que inter-pretarlo como una exigencia de comprobación pericial en cada caso concreto (aunque hay quien opina que, ante la ausencia de edad establecida debe recurrirse, en todo caso, a la valoración pericial).

Yo no creo que esto haya de ser así, y no lo creo porque entiendo que nuestro ordena-miento jurídico ofrece datos sufi cientes para actuar de otro modo.

Una posición en este sentido (pero, a mi parecer, excesivamente restrictiva) es la que sostienen quienes consideran que los 16 años pueden ser un punto de referencia válido, basándose para ello en ciertas disposiciones del Código Civil y del Estatuto de los Traba-jadores en dónde la edad de 16 años otorga derechos específi cos al menor. Este es el caso de la emancipación (arts. 317 y ss. del C.C.); la administración ordinaria de los bienes adquiridos con su trabajo (art. 164); la aceptación de donaciones (art. 625 en relación con la resolución de la D.G.R.N. de 3 de marzo de 1989); o la vinculación a un contrato de trabajo (art. 7.b del E.T.)7.

En mi opinión habría que tomar como punto de referencia la edad de 12 años. No en vano es ya ésta una edad a la que con reiteración se remiten diferentes normas jurídicas de nuestro ordenamiento en cuestiones que afectan directamente al menor. A los 12 años el menor ha de ser oído en asuntos de índole familiar y procesal (arts. 92, 154, 156 y 159 del C.C.); y a esa misma edad, y ya con carácter vinculante, el menor de edad ha de prestar su consentimiento para formalizar el acogimiento y la adopción (arts. 173 y 177 del C.C.). Incluso leyes autonómicas sobre protección del menor (como las de Madrid, Cataluña y Galicia) distinguen entre infancia (hasta los 12 años) y adolescencia (desde los 12 a los 18 años) introduciendo, por tanto, un punto de infl exión signifi cativo, un antes y un después desde el momento en que el menor cumple la edad de los 12 años.

Parece que es ésta una edad razonable para que el menor pueda actuar por sí en el ejer-cicio de los derechos de la personalidad, en el ejercicio de los derechos que reclaman su propia autonomía como es el caso de las opciones religiosas, ideológicas o de conciencia. Esto no signifi ca una presunción general de que el menor, cumplidos los 12 años, tenga capacidad natural en todos los supuestos; pero sí constituye un criterio práctico utilizarla como indicativa de madurez sufi ciente. Siempre queda a salvo la prueba en contrario. Tratándose de un derecho tan ligado al propio desarrollo de la personalidad del menor,

7 Véase Cebriá García, M. (2002, pp. 142-146).


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su decisión sobre una opción religiosa o ideológica debe permitirse que la formule a una edad relativamente temprana, siempre y cuando no se constate su inmadurez de juicio y no sea perjudicial para su interés; en estos casos y cuando el menor no haya alcanzado los 12 años, parece evidente que, pese a tratarse de un derecho de la personalidad, han de ser los padres o tutores quienes decidan o actúen por el menor8.

4.2. Ámbito y contenido de la libertad religiosa del menor

Una vez establecidos los criterios generales que determinan cómo y cuándo puede ejer-citarse el derecho de libertad religiosa en situación de minoría de edad, es preciso concretar cuál es el contenido de dicha libertad. Sobre qué extremos específi cos puede el menor ser parte activa en su ejercicio.

4.2.1 Ámbito de la libertad religiosa

El derecho de libertad religiosa opera en sentido negativo, como inmunidad de coacción del sujeto en su elección y profesión religiosa, sin que pueda ser obligado a manifestar sus creencias, como expresamente dispone el párrafo 2º del artículo 16 de la Constitución, y en sentido positivo como derecho a que por el Estado se eliminen los obstáculos y se provean los medios adecuados para un real y efectivo ejercicio del derecho de libertad religiosa. (pfo. 3º del citado art. 16, y pfo. 2º del art. 9). En esta doble vertiente el contenido de la libertad religiosa se amplía notablemente y buena prueba de ello es la relación de derechos individuales y colectivos que enumera el art. 2º de la LOLR de 5 de julio de 1980.

La novedad que ofrece la Constitución es la reunión en el art. 16 de los derechos de libertad ideológica (o de pensamiento) y religiosa. La Constitución española hace esta acumulación de lo religioso y lo ideológico, es decir de la creencia y de la increencia, por un lado para adaptarse a las normas internacionales sobre derechos humanos, y por otro lado para ser congruente con el principio de laicidad acogido por ella misma y en virtud del cual toda opción en materia religiosa protegida por la libertad de conciencia tiene que ofrecer opciones no religiosas o ideológicas dentro de la amplia línea pluralista que la laicidad proclama.

La opción religiosa no es tan simple como podría creerse, pues no entran en juego solamente creencias religiosas sino también otras no religiosas y convicciones ideológicas. Conforme a los textos internacionales y a la LOLR la opción incluye la libertad de elegir la profesión de unas creencias religiosas o de convicciones no religiosas o la no profesión de ninguna, cambiar de confesión o abandonar la que tenía. Y no se exceptúa al menor de aquel amplio campo de electividad ni de esta pluralidad de opciones, antes bien se con-fi rma el derecho del menor en esta materia tanto por la Convención de 1989 (art. 14.1), como en la Ley del Menor (art. 6.1).

La voluntad del menor, en este campo, debe tener un ámbito restringido a lo religioso y a los límites legalmente establecidos en el ejercicio de la libertad religiosa para que no se

8 En similares términos se pronuncian López Alarcón, M. (o.c. pp. 332-333) y Redondo Andrés, M.J. (2004, p. 139).


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distorsione el cumplimiento del fi n supremo del interés del menor. En relación con la deli-mitación del concepto de confesión religiosa contamos con lo que dispone el art. 3.2 de la LOLR de 8 de julio de 1980: “Quedan fuera del ámbito de la presente Ley las actividades, fi nalidades o entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fi nes análogos ajenos a los religiosos”. En cambio no hay precepto semejante referido a las ideologías o a la conciencia ética, por lo que corresponde a la jurisprudencia ir precisando el alcance de estos conceptos y perfi lar las actividades, fi nalidades y entidades que deben quedar fuera de la noción de ideología o de la conciencia ética.

4.2.2. Contenido de la libertad religiosa

La Ley del Menor no especifi ca cuál es el contenido de la libertad religiosa, por lo que se hace preciso acudir a la normativa general, en este caso a la L.O. de libertad religiosa de 1980. Sobre la base de esta norma jurídica podemos establecer las siguientes áreas de contenido9:

4.2.2.1. Derechos derivados del ámbito personal de libertad

a) Derecho del menor a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no Derecho del menor a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía (art. 2.1 a) primer inciso profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía (art. 2.1 a) primer inciso de la L.O.)de la L.O.). Esta es la opción básica, que se puede ejercer de modo directo y con carácter vinculante por el menor que posee el sufi ciente grado de madurez. En relación con los derechos confesionales esta facultad plantea, en algunos casos, ciertos problemas. Veamos tres ejemplos:

1. En relación con la Iglesia católica la incorporación a ésta se produce mediante el bautismo; bautismo que tiene carácter indeleble, es decir, que perdura aún cuan-do el bautizado abandone la fe. El católico bautizado puede abandonar la Iglesia mediante acto formal rompiendo así su vinculación jurídica, pero no su vínculo ontológico. El derecho reconocido por nuestra LOLR a abandonar la confesión que se tenía no se ve, sin embargo, mermado por esta circunstancia pues su contenido es de carácter jurídico, no teológico; y jurídicamente la propia Iglesia católica, al permitir el abandono por acto formal, acepta la desvinculación jurídica del fi el, pero no su desvinculación teológica (semen catholicus, semper catholicus). El problema se plantea porque, según la legislación canónica, es precisa la mayoría de edad para realizar ese abandono y esto produce un desajuste respecto de la legislación civil; por lo que el menor puede abandonar la confesión católica según la normativa civil, pero no según la ley de la Iglesia10.

9 Seguimos en esta exposición las directrices marcadas por la L.O. de libertad religiosa y la clasifi cación formulada por Redondo Andrés, M.J. (o.c. pp. 145-155).

10 Para un análisis más detallado de esta cuestión véase López Alarcón, M. (o.c., pp. 336-337).


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2. En el derecho judío, el menor nacido de mujer judía no puede, desde el punto de vista religioso, renegar de su fe y adoptar otra.

3. En el derecho musulmán es el padre quien decide la religión del hijo.

b) Derecho del menor a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la Derecho del menor a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas (art. 2.1 a) segundo inciso ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas (art. 2.1 a) segundo inciso de la L.O.)de la L.O.). Ya sea oralmente o por escrito, el menor tiene derecho a manifestarse o no en torno a sus creencias o ausencia de las mismas. La simbología también puede ser una vía de expresión y, de hecho, es una de las que más identifi can la pertenencia a una determinada confesión. Su ejercicio mediante la utilización de simbología ha originado, y sigue originando, profundas polémicas sociales y jurídicas. Pensemos en el ámbito de la escuela pública y los confl ictos originados por el uso del kippá hebreo, el chador (velo islámico) o el crucifi jo cristiano. Volveremos más adelante sobre esta cuestión cuando analicemos los supuestos confl ictivos derivados del ejercicio de la libertad religiosa por parte del menor.

4.2.2.2. Derechos derivados de la libertad de culto y de la asistencia religiosa

a) Derecho a conmemorar las festividades religiosasDerecho a conmemorar las festividades religiosas. Afecta a los alumnos de centros público y privados concertados y se concreta en la dispensa de asistencia a clase y a la celebración de exámenes en los días y horas de precepto, descanso semanal o festivo es-tablecidos por su confesión. Por lo que a nuestro Estado se refi ere, este derecho se hace efectivo en virtud de la existencia de acuerdo de cooperación previo fi rmado entre el Estado y las confesiones religiosas. Esta circunstancia se da, en la actualidad, respecto de las confesiones católica, evangélica, hebrea e islámica. El confl icto puede surgir en caso de colisión entre el horario lectivo y el descanso semanal. En el caso de los evangélicos el descanso abarca desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta de sol de sábado; y en el caso hebreo todo el día del sábado (en principio no será habitual que plantee problemas). En el caso islámico, el precepto semanal se ubica los viernes desde las 13.30 h. hasta las 16.30 h., franja horaria que sí puede causar problemas aunque, por el momento, aún no se han suscitado. El cuanto a los católicos no se plantean problemas sobre la base de la coincidencia de la fi esta dominical.

b) Derecho a celebrar los ritos matrimoniales. El menor de edad puede contraer matri-monio conforme a los ritos establecidos por su confesión si es que ésta le reconoce este derecho por debajo de la mayoría de edad. El problema se va a suscitar respecto de los efectos civiles del matrimonio que, en nuestro Estado, están reconocidos a los matrimo-nios religiosos celebrados en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita en los términos acordados con el Estado o en los términos autorizados por éste. Estos efectos se producen desde el mismo momento de la celebración, pero para su pleno reconocimiento se precisa la inscripción en el Registro Civil. Por tanto, nada impide que un menor con-traiga matrimonio a una edad permitida por su confesión, pero que tal matrimonio sea considerado como tal por el Estado va a resultar difícil. Es ésta una circunstancia que puede darse con cierta frecuencia, pensemos que, según el Derecho canónico, el varón puede contraer matrimonio a la edad de 16 años y la mujer una vez cumplidos los 14;


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o que el derecho judío, según diferentes interpretaciones del Talmud, permite a la mujer contraer cumplidos los 12 años y al varón mayor de 13 (otra interpretación sitúa la edad común en los 18 años); o el que le Derecho islámico establece como principio general la pubertad, aunque esto se ha atemperado sensiblemente en la actualidad y los matrimonio entre menores han quedado muy restringidos. En todo caso siempre queda el recurso al Juez de Primera Instancia solicitando la dispensa oportuna del impedimento de edad si, al menos, se tienen los 14 años cumplidos.

c) Derecho a recibir asistencia religiosa de la propia confesiónDerecho a recibir asistencia religiosa de la propia confesión. En estos supuestos el Estado colabora con las confesiones religiosas facilitando la prestación por parte de éstas y la recepción por sus fi eles de la asistencia religiosa requerida. Se trata de personas que se encuentran internadas en centros públicos de especial dependencia, como es el caso de los centros hospitalarios, penitenciarios y orfanatos. En estas circunstancias, el menor, puede solicitar que le asista un ministro de su confesión comunicándolo a la dirección del centro si no existe un servicio ya establecido e integrado en la entidad.

4.2.2.3. Derechos derivados de la enseñanza religiosa

En materia de enseñanza, en art. 2.1 c) de la LOLR reproduce las líneas maestras mar-cadas por el párrafo 3º del art. 27 de la Constitución señalando el derecho de los padres de elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Por su parte, el párrafo 3º del art. 6 de la Ley del Menor establece que los padres sólo deben cooperar con el menor para que éste pueda ejercer su derecho de libertad religiosa. ¿No estamos ante una contradicción entre ambas normas jurídicas? Bien es cierto que, mientras el menor no alcance la sufi ciente madurez de juicio, va a corresponder a sus padres o tutores la elección de la formación religiosa y moral de quien está a su cargo; pero una vez alcanzada esa madurez y teniendo en cuenta que está en juego un derecho de la personalidad y una libre formación de la conciencia religiosa o ideológica reconocida al menor por la Convención de 1989 y por la Ley española del Menor ¿van a poder seguir ejerciendo los padres o tutores este derecho con independencia de lo que considere el menor?

En mi opinión, creo que no. Y lo creo así porque estamos ante un derecho fundamental que corresponde de forma autónoma y vinculante al menor por el hecho de poseer sufi cien-te madurez de juicio, tal y como le reconoce la Convención de 1989 y la Ley del Menor.

Desde mi punto de vista (y sirva esto de argumento general aplicable a todos los de-rechos que confi guran el contenido de la libertad religiosa del menor), la nueva normativa del menor ha tomado un protagonismo prevalente en nuestro ordenamiento jurídico. Ade-más, y según dispone el art. 4 de la Convención de 1989, “Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”; y para llevar a efecto dichas medidas, la propia Convención estable un sistema de control estricto del cumplimiento por parte de los Estados de las normas en ella plasmadas (son los arts. 42 a 53 de la Convención de 1989). Del mismo modo, y en consonancia con la Convención, el art. 3 de la Ley del Menor dispone que “los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los


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menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional”.

El mandato parece claro: las normas discrepantes han de armonizarse para adaptarlas a los criterios del nuevo Derecho del Menor. Incluso (y por lo que se refi ere a la cuestión de la enseñanza religiosa de la que veníamos hablando) habrá que hacer un esfuerzo in-terpretativo para armonizar el art. 27.3 de la Constitución con lo que dispone el art. 14.2 de la Convención y el art. 6 de la Ley del Menor, en donde sólo se concede a los padres o tutores el derecho y el deber de guiar y cooperar (respectivamente) en el ejercicio por el menor de su derecho de libertad religiosa. Por lo que, tratándose de opciones educativas, si el menor tiene sufi ciente madurez de juicio, debe prevalecer su decisión sobre la formación religiosa y moral que desea seguir11.

3.3. Límites a la libertad religiosa el menor

Finalmente nos queda por referirnos a la cuestión de los límites que afectan a la libertad religiosa del menor. Dichos límites sí que vienen regulados por la Convención de 1989 en su art. 14.3 y se establecen en relación al ejercicio de las libertades de pensamiento, conciencia y religión. Se trata de limitaciones prescritas por la ley en cuanto que son ne-cesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pública o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

En nuestra sociedad hay entidades y se desarrollan actividades que, o bien no caen bajo la protección de la Ley de libertad religiosa, o no respetan esos límites. Conocidos son los procedimientos judiciales seguidos en relación con nuevos movimientos religiosos y sectas peligrosas que emplean métodos de captación y actividades delictivas que contri-buyen al deterioro de la personalidad de los miembros y adeptos. También hay ideologías intolerantes y fundamentalistas, así como éticas relativistas y situacionales que proclaman el libre ejercicio de prácticas y actividades delictivas. El menor tiene que ser protegido para evitar los peligros de su captación e inserción en este tipo de actividades y entidades. En estas situaciones, en las que la desinformación del menor y la debilitación de su voluntad manipulada les inhibe, es cuando habrá de predominar la voluntad de los padres y tutores en el pleno ejercicio de la función autoritativa que les otorga el Código civil, pues ya no es posible seguir las pautas de guía y cooperación con respeto de la decisión del menor, que solamente tienen aplicación en situaciones de normalidad12.

La cuestión de los límites también se nos plantea de forma virulenta cuando entran en confl icto derechos al más alto nivel. Situaciones, por ejemplo, en las que el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa colisionan frontalmente; o situaciones en las que los avances de las nuevas tecnologías hacen surgir nuevos problemas bioéticos que también afectan al menor. En la mayoría de los casos sólo la actividad jurisprudencial, la actividad de los tribunales en el análisis de los supuestos concretos que se les planteen, van a poder dar respuesta adecuada a problemáticas que se escapan a una solución consistente en una regulación legislativa de carácter general.

11 López Alarcón, M. (o.c., p. 339).12 López Alarcón, M. (o.c. pp. 334-335).


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Y como estos supuestos son muchos y de muy variada tipología, no es posible abordar-los en su conjunto en un espacio de tiempo tan reducido como el que disponemos ahora. Voy, sin embargo, a esbozar alguna de las situaciones confl ictivas que se plantean cuando entra en juego el ejercicio de la libertad religiosa del menor.

4.4. Situaciones confl ictivas

Al objeto de que ese análisis de algunas de las situaciones confl ictivas que se producen sea lo más cercano posible a la realidad, vamos a utilizar la jurisprudencia de nuestros tri-bunales. Vamos a esbozar supuestos de hecho reales que han sido objeto de enjuiciamiento por nuestros tribunales de justicia.

a) El confl icto entre la vida y la libertad religiosa el menor.

Se trata de la STC 154/2002, de 18 de julioSTC 154/2002, de 18 de julio que resuelve un Recurso de Amparo presentado por los padres de un menor de 13 años de edad (Testigos de Jehová todos) que murió como consecuencia de su negativa y la de sus padres a recibir una transfusión de sangre; recurso que se presenta contra sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que los condena como autores de un delito de homicidio, con la atenuante de obcecación o estado pasional, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

Los hechos:El menor Marcos, de trece años de edad, hijo de los recurrentes en amparo, tuvo unas

lesiones por caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al Hospital. Examinado el menor por los médicos, éstos les informaron de que se hallaba en situación de alto riesgo hemorrágico por lo que era necesaria una transfusión de sangre. Los padres se opusieron a la transfusión por motivos religiosos. El centro hospitalario solicitó del Juzgado de guardia autorización para la práctica de la transfusión, que fue concedida para el caso de que fuera imprescindible para la vida del menor.

Los padres acataron dicha autorización judicial. Al disponerse los médicos a efectuar la transfusión, el menor, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó “con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación, que los mé-dicos estimaron muy contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral”. Por ello los médicos, después de haber procurado repetidas veces, sin éxito, convencer al menor para que consintiera la transfusión, desistieron de realizarla.

El personal sanitario pidió entonces a los padres que trataran de convencer al menor, a lo cual no accedieron alegando motivos religiosos, pese a desear la curación de su hijo. Los médicos desecharon la posibilidad de realizar la transfusión contra la voluntad del menor, por estimarla contraproducente. Finalmente el menor, a petición de sus padres, fue dado de alta previa consulta con el Juzgado de Guardia.

Los padres llevaron al menor a otro especialista, ingresa en otro Hospital y, tras ser reconocido, se considera urgente la transfusión. Nuevamente el menor y sus padres ma-nifestaron que sus convicciones religiosas les impedían aceptar la transfusión, fi rmando estos últimos un escrito en dicho sentido.


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Así las cosas, los padres del menor se trasladaron con él a otro Hospital, en este caso privado, cuyos gastos habían de sufragar ellos mismos. Al igual que en los centros an-teriores, consideraron necesaria la transfusión por no haber tratamiento alternativo. La transfusión fue nuevamente rechazada por motivos religiosos por el menor y sus padres

Los padres, no conociendo ya otro centro al que acudir, regresaron con el menor a su domicilio. Dos días después el Juzgado de Instrucción autorizó la entrada en el domicilio del menor a fi nes de asistencia médica en los términos que estimaran pertinente el facul-tativo y el médico forense, incluso para que fuera transfundido.

Seguidamente se personó la comisión judicial en el domicilio del menor, el cual estaba ya en grave deterioro psico-físico, acatando los padres la decisión del Juzgado —después de manifestar sus convicciones religiosas—, el menor fue trasladado al Hospital a donde llegó en estado de coma profundo y se le realizó la transfusión de sangre, contra la vo-luntad pero sin la oposición de los padres. El menor falleció dos días después. Consta en el relato de hechos probados que «si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones que precisaba habría tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia y, a largo plazo, tal cosa dependía ya de la concreta enfermedad que el mismo padecía, que no pudo ser diagnosticada».

La Sala de lo Penal del Tribunal SupremoLa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo entendió que en los anteriores hechos es-taban presentes los elementos que caracterizan el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, señalando que correspondía a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones como titulares de la patria potestad, la salvaguardia de la salud del menor, de la cual eran garantes, razón por la cual tenían el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para evitar cualquier situación que pusiese en peligro su salud o su vida, estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia médica que hubiere precisado.

El Tribunal Constitucional utiliza otros argumentos. Estima que el art. 16.1 de la Cons-titución reconoce que los menores de edad son también titulares del derecho de libertad religiosa, lo cual se ve confi rmado por el art. 14 de la Convención de 1989 y por el art. 6 de la Ley del Menor de 1996. Además cita su propia jurisprudencia (STC 141/2000, FJ 5) en la que se afi rma que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos funda-mentales (se está refi riendo en concreto a la libertad religiosa) sin que el ejercicio de los mismos se abandone por entero a lo que puedan decidir aquellos que tengan atribuida su patria potestad, pues ésta ha de modularse en función de la madurez del niño.

Sigue diciendo el TC que en este caso hay que prestar especial atención al hecho de que el menor expresó con claridad, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de creencias, una voluntad, coincidente con la de sus padres, de exclusión de determinado tratamiento médico. Y que éste es un dato a tener muy en cuenta, que en modo alguno puede estimarse irrelevante y que además cobra especial importancia dada la inexistencia de tratamientos alternativos al que se había prescrito.

Continúa su argumentación reconociendo que el ordenamiento jurídico concede re-levancia a determinados actos jurídicos del menor de edad, pero entiende que esto no es sufi ciente para, por vía de equiparación, reconocer la efi cacia jurídica de un acto que, por afectar al sentido negativo a la vida, tiene como notas esenciales la de ser defi nitivo y, en consecuencia, irreparable.


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Entiende el tribunal que:1) el menor ejercitó dos derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la

libertad religiosa y el derecho a la integridad física;2) que es prevalente el interés del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los

órganos judiciales;3) que el valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisión del menor es un valor

superior del ordenamiento jurídico constitucional y un supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible (STC 53/1985 y STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8);

4) y que los efectos previsibles de la decisión del menor revisten los caracteres de defi -nitivos e irreparables, en cuanto conducen, con toda probabilidad, a la pérdida de la vida.

De especial interés es lo que el TC afi rma después en su FJ 10. Dice textualmente: “En todo caso, y partiendo también de las consideraciones anteriores, no hay datos

sufi cientes de los que pueda concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos ocupa. Así pues, la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar”.

Está diciendo el TC que, caso de haberse constatado su madurez de juicio sufi ciente, su decisión habría podido tener carácter vinculante, provocando como consecuencia, por un lado, la priorización de su propio derecho a la autonomía religiosa frente a su propia vida y; por otro, la exoneración de los progenitores en su deber de velar por la vida y salud del menor de edad a su cargo.

La vida —sigue diciendo el TC— es “un valor superior del ordenamiento jurídico —sigue diciendo el TC— es “un valor superior del ordenamiento jurídico —sigue diciendo el TC—constitucional” (SSTC 53/1985 y 120/1990). Además, es oportuno señalar que, como he-mos dicho en las SSTC 120/1990, de 20 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5, el derecho fundamental a la vida tiene “un contenido de protección positiva que impide confi gurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”. En defi nitiva, la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de autodisposición sobre su propio ser”.

El TC termina fallando a favor de los recurrentes sobre la base de que exigirles que convencieran a su hijo para que éste permitiese la transfusión era exigirles algo que iba en contra de sus convicciones religiosas y más allá del deber que les era exigible; y que, además, su coherencia con tales convicciones, no fue un obstáculo para que pusieran al menor en disposición efectiva de que fuera ejercida sobre él la acción tutelar del poder público, a cuyo ejercicio nunca se opusieron.

Sobre todo lo dicho por el TC en esta sentencia sólo quiero hacer un par de comentarios que me parecen de especial interés:

1º. Quizás la conclusión más relevante que puede extraerse de las argumentaciones del Tribunal es el reconocimiento implícito de que la voluntad del sujeto implicado puede impedir una asistencia médica que resulta contraria a sus convicciones religiosas. En el


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supuesto concreto es el status jurídico de la minoría de edad, y más concretamente, el in-sufi ciente grado de madurez del menor, el que impide al Tribunal priorizar dicha oposición frente al propio riesgo de la vida de su titular. Así, quizás, no resulte osado decir que en los razonamientos del TC se intuye un cierto grado de cambio de tendencia en cuanto a la estimación de una posible ilegitimidad constitucional de una asistencia médica coactiva practicada a quien, no hallándose en una relación de sujeción especial, “asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta” antes de violentar sus creencias religiosas13.

2º. Una segunda conclusión es el reconocimiento hecho por el TC de que el derecho a la libertad religiosa ampara conductas que no se adecuan a ciertos deberes que derivan del propio ordenamiento jurídico, y que la disidencia frente a los mismos no resulta condena-ble por un ordenamiento constitucional donde la libertad religiosa es uno de sus derechos fundamentales. El TC ampara a quienes, en ejercicio de su libertad religiosa, actúan en función de ese derecho fundamental que nada tiene que ver con el derecho a la vida del menor, el derecho a la libertad religiosa de los propios padres.

b) El confl icto entre la pertenencia a una secta y el interés del menor.

En este caso analizamos la STC 141/2000, de 29 de mayoSTC 141/2000, de 29 de mayo14 que resuelve un Recurso de Amparo presentado por el padre de dos menores, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que restringe su derecho de visita en base a su pertenencia a un movimiento espiritual que, en interpretación de la Audiencia, perjudica a sus hijos menores de edad.

FJ 5. Desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar [...] Así pues, sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar porque el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al

13 La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su Capítulo IV relativo a “El respeto de la autonomía del paciente”, en el artículo 9.3 b) bajo la rúbrica “Los límites del consentimiento informado y consentimiento por representación” establece que “Los facultativos podrán llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento: Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con die-ciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”.

14 Un comentario detallado de esta sentencia puede verse en Rodrigo Lara, M.B. (2001, pp. 409-419).


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servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben pos-tergarse ante el “superior” del niño […]

En resumen, frente a la libertad de creencias de sus progenitores y su derecho a hacer proselitismo de las mismas con sus hijos, se alza como límite, además de la intangibilidad de la integridad moral de estos últimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a los menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o más sencillamente, a mantener creencias diversas a las de sus padres, máxime cuando las de éstos pudieran afectar negativamente a su desarrollo personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el confl icto, deberán ser ponderados teniendo siempre presente el “interés superior” de los menores de edad [...]

Tratándose, como se trata en el caso de autos, de la supuesta afectación de dos me-nores de edad por las prácticas de su padre de conformidad con sus creencias, no deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionales de protección de la infancia, que son de aplicación en España (la sentencia cita La Convención de 1989, la Ley del Menor y el art. 39.4 de la CE) […]

Por lo tanto, ha de concluirse que el sacrifi cio de su libertad de creencias impuesto al recurrente por la Sentencia de la Audiencia Provincial que aquí se impugna, obedeció a una fi nalidad constitucionalmente legítima. Estamos ante una limitación de la libertad de creencias de un padre, consistente en una restricción adicional del régimen de visitas que, al hallarse dirigida a tutelar un interés que constitucionalmente le está supraordenado no resulta, desde la perspectiva de su fi nalidad, discriminatoria.

FJ 6. Esto sentado, debe decirse desde ahora que la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión contraria, esto es, a afi rmar que el recurrente ha sido discriminado en virtud de sus creencias y, por lo tanto, a la estimación del amparo[...] pues dado el canon estricto a que deben someterse las restricciones de la libertad de creencias, que comporta la atribución, a los poderes públicos que las impongan, de la carga de justifi carlas, ha de concluirse, a falta de tal jus-tifi cación, que la restricción del régimen de visitas impuesta por la Audiencia Provincial constriñe indebidamente la libertad de creencias del recurrente15.

c) El confl icto entre el uso de símbolos y vestimentas religiosas y la libertad religiosa del menor.

La utilización de la simbología y de la vestimenta religiosa por parte de individuos de distinta afi liación religiosa, constituye una de las modernas tensiones que se producen entre el Estado laico y el ejercicio de la libertad religiosa. Especialmente signifi cativa

15 La sentencia del Juzgado de Primera Instancia establecía la “prohibición expresa al padre de hacer partícipe a sus hijos de sus creencias religiosas así como la asistencia de los menores a cualquier tipo de acto que tenga relación con aquéllas”. Este extremo es confi rmado por la STC señalando que los riesgos que para los menores pudieran dimanar de sus creencias habían sido ya prevenidos con la prohibición, adoptada en instancia, de hacer partícipes de ellas a sus hijos, sin que conste en absoluto que tal prohibición hubiese sido violada, ni siquiera que hubiese riesgo de que lo fuese.


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es esta cuestión en relación con los menores de edad, pues ha sido y es éste el ámbito (concretamente en el entorno educativo) en el que se están produciendo las situaciones confl ictivas más candentes.

El caso francés, sobradamente conocido a través de los medios de comunicación, es el que mayor polémica ha suscitado y el que nos puede servir de paradigma en el esbozo de esta problemática16.

En 1989 la cuestión del velo islámico trasciende al ámbito público francés y pone sobre la mesa un confl icto que sólo en fechas recientes (Ley 2004/228, de 15 de marzo de 2004) ha sido respondido por el legislador con carácter específi co. Hasta esta fecha la solución jurídica al problema fue perfi lada por un dictamen de 1989 del Consejo de Estado, emitido en el ejercicio de su función consultiva a petición del Ministro de Educación, y por la jurisprudencia de este mismo órgano dictada con ocasión de varios casos de expul-siones de alumnas portadoras del velo islámico que llegaban a él por la vía del recurso jurisdiccional.

En el año 1989 tres alumnas son expulsadas de clase por no quitarse el velo y, tras varios intentos de solucionar el problema en que intervinieron el director del centro, las familias y representantes islámicos, el Ministro de Educación solicita al Consejo de Estado que se pronuncie sobre la cuestión, y éste lo hace mediante el dictamen de 27 de noviembre de 1989. El Consejo de Estado establece el principio general de protección de las libertades de conciencia y de expresión del alumno, de tal forma que el uso de signos por los que se exprese la pertenencia a una religión no está prohibido, en tanto que se entiende compa-tible con la laicidad del Estado, pero sí se encuentra sujeto a ciertos límites; límites que queda en manos de la autoridad escolar el determinar en cada caso concreto. Posteriores supuestos confl ictivos, en los que se producen nuevas expulsiones por parte de centros educativos, son resueltos conforme a lo establecido por el Consejo de Estado primando, por regla general, la libertad de conciencia del alumno. Pero lo cierto es que la polémica no cesa y el tema se va haciendo cada vez más confl ictivo.

La doctrina del Consejo de Estado se comprueba que es insufi ciente ante las cada vez más intensas reivindicaciones de identidad que hacen peligrar la función de la escuela como agente integrador y de formación de los ciudadanos y, para dar una solución defi ni-tiva al problema, se promulga la ley de 15 de marzo de 2004, que modifi ca sensiblemente la orientación seguida hasta ese momento en base al dictamen del Consejo de Estado.

Es una ley breve (cuatro artículos) de los cuales es el Primero el que regula esta cuestión cuando establece la prohibición de los signos religiosos “ostensibles”, quedando excluidos los de carácter político y los discretos. La prohibición afecta a los écoles, collè-ges y lycées públicos pero no a los privados (incluidos los que mantengan con el Estado un “contrat d’association”) ni a los establecimientos de enseñanza superior. En relación a este artículo, la Asamblea Nacional adoptó una enmienda sobre el proyecto de ley, por la que se incluía en el citado precepto la necesidad de que toda sanción fuese precedida del diálogo con el alumno.

16 Véase una exposición más amplia del caso francés y de derecho comparado en general en Cañamares Arribas, S. (Aranzadi 2005, pp. 68 ss.).


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En desarrollo de la ley el Ministerio de Educación Nacional publicó la Circular de 18 de mayo de 2004 sobre la presencia de signos o prendas que manifi estan la pertenencia a una religión en las escuelas, colegios e institutos públicos, cuyo artículo 2 es muy ilustra-tivo pues establece el campo de aplicación de la ley a través de cuatro incisos:

a) «La Ley prohíbe los signos y las prendas que manifi esten ostensiblemente la perte-nencia a una religión», entre los cuales se encuentran, por ejemplo, el velo islámico, la kippá judía o una cruz de dimensiones manifi estamente excesivas. No obstante, se matiza que no se cuestiona el derecho de los alumnos a llevar signos religiosos discretos, indicándose además que no están prohibidos ni los accesorios ni las prendas que son comúnmente portados por los alumnos sin signifi cación religiosa alguna.

b) «La Ley se aplica exclusivamente a las escuelas, colegios e institutos públicos», quedando fuera por tanto el ámbito universitario.

c) «La Ley no modifi ca las reglas aplicables tanto a los funcionarios del servicio pú-blico de educación como a los padres de los alumnos». En lo que concierne a los primeros, están sometidos a un estricto deber de neutralidad que les prohíbe llevar cualquier tipo de símbolo religioso, incluso si es discreto. En cuanto a los segundos, tal prohibición no les afecta.

d) «Las obligaciones que se desprenden del respeto al principio de laicidad no se limi-tan sólo a la cuestión de los símbolos religiosos». Además de esto, ningún alumno puede —alegando sus propias convicciones religiosas— negarse a recibir una en-señanza determinada o rechazar la interpretación de un hecho histórico realizada por un profesor. De igual modo, tampoco está justifi cado el absentismo selectivo en determinadas asignaturas, tales como la educación física o las ciencias naturales.

En mi opinión, no parece razonable fi jar una medida general que afecte a todos los supuestos de uso del velo, incluidos aquellos que responden a una decisión autónoma, te-niendo en cuenta además, las escasas probabilidades de que una norma como la adoptada resuelva tales problemas, ya que incluso puede agravarlos más, fomentando una mayor división y repliegue cultural de la población, por sentirse excluida en virtud de su perte-nencia religiosa. El legislador francés opta por una concepción restrictiva de la laicidad, al extender la obligación de neutralidad de los servicios públicos a los alumnos, actuando así sobre cuestiones religiosas en las que en virtud de la neutralidad propia de ese principio, debería abstenerse de intervenir, salvo en supuestos de lesión de valores fundamentales, que no creo que concurran en este caso.

Si nos trasladamos al ámbito español nos encontramos también con una problemática similar, aunque sin llegar alcanzar el grado de controversia suscitado en Francia. Podemos recordar la polémica surgida en el año 2002 en la Comunidad de Madrid cuando una fami-lia musulmana se negó a escolarizar a una de sus hijas (de 13 años) porque en el colegio concertado donde tenía reservada plaza (perteneciente a la congregación de religiosas concepcionistas) se prohibía el uso de la indumentaria islámica; colegio al que la alumna fue adscrita por los responsables educativos de la Comunidad de Madrid al no existir plaza en el colegio público que había sido solicitado por los padres.


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Al exigir las normas de régimen interno del centro el uso de uniforme, se hacía in-compatible el uso de la indumentaria islámica. Se ofertó como solución el que la niña llevara el velo hasta la entrada al centro educativo, en donde se le habilitaría un espacio en el que pudiera desprenderse de él y vestirse con el uniforme del centro. Esta solución no fue aceptada, por lo que se decidió escolarizar a la menor en un Centro Público pro-visionalmente hasta resolver el problema de forma defi nitiva. Pero en este nuevo Centro, la directora entendió que el chador era un símbolo de discriminación sexual por lo que pediría al Consejo Escolar del centro su prohibición. La Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid dispuso la escolarización sin condicionamientos de ningún tipo pudiendo, en consecuencia, la alumna acudir a la escuela con el velo. La Consejería basó su decisión en la ausencia de normativa que prohibiera el uso del velo y en la existencia de otros muchos centros educativos a los que acudían alumnas con el velo sin que ello suscitase problema alguno17.

La problemática, en mi opinión, es menos compleja de lo que parece por varias razo-nes.

Primero, porque le propio TC, en su sentencia de 4 de junio de 2001 (FJ 2) manifi esta que “cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas acti-vidades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso” (y el uso de prendas de vestir con esta signifi cación creo que es una manifestación de ese fenóme-no sin que sea de competencia de los poderes públicos hacer valoraciones “a priori” del signifi cado de una determinada prenda de vestir incorporándole una carga o signifi cación negativa).

Segundo, porque la regla de proporcionalidad exige que la restricción del derecho cedente no vaya más allá de las posibilidades de realización del derecho preponderante, es decir el derecho de libertad religiosa no tiene por qué padecer más allá de lo que exige la salvaguardia de otro derecho constitucional que pide su restricción. Por ello se deben rechazar soluciones abstractas para resolver la generalidad de los confl ictos (que es lo que ha hecho el legislador francés) pues se corre el riesgo de infl igir limitaciones a un derecho fundamental —el de libertad religiosa— más allá de lo que pide la salvaguardia de otro bien jurídico.

Y Tercero, porque la laicidad no es erradicación de las manifestaciones religiosas en la esfera de lo público, sino instrumento para posibilitar el ejercicio del derecho de libertad religiosa por parte de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. Laicidad es neu-tralidad en el sentido de que la fe es libre de Estado: el Estado no puede concurrir con el individuo en la realización del acto de fe; pero laicidad también es (desde el momento en que se adopta el principio de libertad religiosa como principio informador del ordenamien-to del Estado en materia religiosa) promoción (no pasividad) del factor social religioso como parte integrante del bien común de la sociedad.

Es muy posible que, con actitudes limitativas de este tipo, y bajo una supuesta protec-ción del interés del menor, se esté, en realidad, cercenando su derecho de libertad religiosa y contraviniendo las líneas fundamentales marcadas por la Convención 1989.

17 Véase Cañamares Arribas, S. www.olir.it (2005).


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Y ésta no es una afi rmación baladí, baste citar las observaciones hechas por el Comité de los Derecho del Niño, órgano creado por la Convención de 1989, que, en su trigésimo sexto periodo de sesiones y sobre la libertad de religión dice en su nº 25:

El Comité observa que la Constitución estipula la libertad de religión y que la Ley de 1905, sobre la separación de la iglesia y el Estado, prohíbe la discriminación por motivo de la fe. El Comité reconoce igualmente la importancia que el Estado Parte concede a las escuelas públicas laicas. Sin embargo, habida cuenta de los artículos 14 y 29 de la Convención, el Comité está preocupado por un presunto aumento de la discriminación, en particular, sobre la base de la religión. El Comité también está preocupado de que la nueva El Comité también está preocupado de que la nueva legislación (Ley Nº 2004-228 de 15 de marzo de 2004)legislación (Ley Nº 2004-228 de 15 de marzo de 2004), sobre el uso de símbolos y vesti-mentas religiosos en las escuelas públicas, pueda ser contraproducente, al pasar por alto el principio del interés superior del niño y el derecho del niño a tener acceso a la enseñanza, y no logra los resultados previstos. El Comité celebra que las disposiciones de la legislación estén sujetas a una evaluación un año después de su entrada en vigor18.

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18 El porte del velo se admite libremente en Grecia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Holanda, Austria y Hungría.


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CAPÍTULO 2

LA DISCAPACIDAD COMO ELEMENTO DE DISCRIMINACIÓN POSITIVA

Violante Tomás OlivaresGerente de FEAPS (Federación de Organizaciones a favor de Personas con

Discapacidad Psíquica y Parálisis Cerebral). Región de Murcia

Tres documentos básicos defi nen los derechos de los niños y las niñas con discapaci-dad:

1. La Convención sobre los Derechos del Niño.2. La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discri-

minación por Razones de Discapacidad.3. Las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades para Personas con Dis-

capacidad.

Aunque ninguno de estos serviría completamente para describir los derechos, tomán-dolos como conjunto, describen lo que se podría llamar un “régimen de derechos” para los niños y las niñas con discapacidad.

El mandato más fuerte se encuentra en la Convención sobre los Derechos del Niño, que fue adoptada y abierta a la fi rma y ratifi cación por la Asamblea General en su resolu-ción 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. Es el instrumento de derechos humanos con mas cobertura, ya que sólo unos pocos países no lo han ratifi cado.

El artículo 23 de la Convención se refi ere específi camente a los niños con discapacidad:

1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

VIOLANTE TOMÁS OLIVARES

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3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea po-sible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimien-to y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el inter-cambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fi n de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

El niño con discapacidad tiene, además de todos los derechos que recoge la Conven-ción sobre los Derechos del niño, algunos derechos más para que pueda desarrollarse en condiciones óptimas.

Podríamos establecer el siguiente decálogo de derechos:

1. Derecho a una vivienda digna y adecuada a las necesidades especiales de los niños con discapacidad.

Este derecho recoge una de las reclamaciones que los padres de los niños con disca-pacidad deben realizar con más fuerza, puesto que es en el domicilio donde comienza el desarrollo de la autonomía personal. Las mayores difi cultades se dan como consecuencia de la existencia de barreras arquitectónicas en los inmuebles en los que el niño con disca-pacidad tiene su residencia, e incluso dentro de la propia vivienda.

La Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal (2003) modifi có la Ley de propiedad horizontal obligando a la comunidad a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensua-lidades ordinarias de gastos comunes.

2. Derecho a circular libremente con la garantía del transporte accesible.Aunque se están produciendo grandes avances en este sentido, aún, para padres con ni-

ños con movilidad reducida, especialmente si estos se desplazan en silla de ruedas, pensar en circular puede suponer un calvario. La falta de accesibilidad, no sólo en los vehículos, sino también en los accesos a éstos, hace que muchos padres decidan no sacar a los niños de casa, fomentando de esta manera la sobreprotección e impidiendo la integración de sus hijos.


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La Ley 8/1993, de 22 de junio de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras establece que las Administraciones Públicas competentes en el ámbito del transporte público elaborarán y mantendrán anualmente actualizado un plan de supre-sión de barreras y de utilización y adaptación progresiva de los transportes públicos colectivos.

3. Derecho de los padres a recibir todas las informaciones relativas a la discapaci-dad y al bienestar del niño, siempre que el derecho del niño a mantener su intimidad no se vea afectado.

Casi siempre son los padres quienes tienen que recabar toda la información y ampliarla sobre la discapacidad diagnosticada a su hijo, cuando lo ideal sería que los profesionales orientasen sobre todo lo relativo a ésta, qué deben saber, y qué evolución va a llevar. La información médica debe ser comentada con los padres del niño con el fi n de resolver las dudas que puedan surgirle.

La información objetiva es uno de los principales medios para que los padres conozcan los diferentes aspectos de la discapacidad diagnosticada y de este modo ayuden a asumir la discapacidad a su hijo.

Una vez diagnosticada la discapacidad, se debe informar a los padres de la posibilidad de obtener el Certifi cado de Minusvalía correspondiente, que dará opción a una serie de recursos dirigidos a la integración y normalización del niño en su entorno.

4. Derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a actividades re-creativas y culturales propias de su edad, así como disponer de espacios adecuados para ello.

Hay que destacar que el juego es un elemento educativo de primer orden para trabajar el lenguaje corporal, por el carácter motivador que ofrece al niño, y por la interacción de éste con otros niños y adultos. El interés por los juegos se favorece cuando los adultos disfrutan con el menor y en un entorno que facilite el juego, sin barreras arquitectónicas y adaptándolo al niño.

Es importante adaptar los juguetes a la motricidad, nivel de desarrollo, intereses y mo-mento apropiado de cada menor, así como que el diseño de los juguetes sea “diseño para todos”, de forma que niños/as con y sin discapacidad puedan utilizar los mismos juegos en similares condiciones, asegurándonos de que las adaptaciones que efectuemos en los mismos no van a introducir peligros en el juguete. Por eso es importante consultar siempre con un especialista. El Instituto Tecnológico del Juguete (AIJU), publica anualmente una Guía de Juegos y Juguetes en la que se realiza un estudio y adaptación de los mismos a las discapacidades. En la elaboración de esta Guía colabora el CEAPAT (Centro Estatal de Autonomía Personal y Ayudas Técnicas).

Con relación a la promoción en la vida cultural y artística del niño con discapacidad, el educador tiene un papel prioritario, debiendo respetar las facetas de la personalidad del niño y su posibilidad de exteriorizarlas.


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5. Derecho a la detección y tratamiento precoz de enfermedades congénitas, así como de las defi ciencias psíquicas y físicas, teniendo en cuenta la ética, la tecnología y los recursos existentes en el sistema sanitario.

Es un hecho comprobado que cuanto antes se realice el diagnóstico de una defi ciencia, existen mayores posibilidades de éxito para que la discapacidad producida por los efectos de esta defi ciencia sea menor, ya que se puede proceder, de manera más rápida y efi caz, a aplicar un tratamiento adecuado a las necesidades del niño/a que desarrolle sus capaci-dades.

La Atención Temprana es el tratamiento más efectivo tanto para un diagnóstico precoz, como para la rehabilitación de los niños y niñas con discapacidad. Con ella se favorece un desarrollo evolutivo del niño lo más normalizado posible y se aumentan sus potencia-lidades.

6. Derecho a recibir una educación adaptada a las necesidades personales desde el momento en que se detecte la discapacidad.

Una atención educativa fl exible y personalizada tiene como objetivo corregir pre-cozmente las secuelas de la discapacidad, prevenir y evitar la aparición de las mismas, y apoyar y estimular su proceso de desarrollo y aprendizaje en un contexto de máxima integración.

Las necesidades educativas que presentan estos niños, podrían concretarse en el esta-blecimiento de un contexto favorecedor de la autonomía, el uso de sistemas aumentativos o alternativos para la comunicación y la utilización de un conjunto de recursos técnicos para facilitar el conocimiento del entorno y la comunicación.

Asimismo, se deberán seleccionar los instrumentos adecuados para la evaluación y las adaptaciones curriculares de acuerdo con la naturaleza de las necesidades de estos alumnos, prestando especial atención a las siguientes áreas: afectivo-social y de autonomía personal, psicomotricidad y fi sioterapia, y comunicación y lenguaje.

7. Derecho a participar en todas las actividades escolares.Mediante los apoyos y adaptaciones necesarios, un niño con discapacidad intelectual

tiene el derecho a participar en una vida escolar lo más normalizada posible.Las necesidades que presentan estos niños determinan la respuesta educativa que debe

ofrecerse a los alumnos con discapacidad intelectual, respuesta que debe realizarse a nivel de centro, de ciclo o de aula y a nivel individual, por lo que es esencial planifi car los recursos personales (logopeda, fi sioterapeuta, maestro de pedagogía terapéutica, mo-nitores...), materiales (transporte y mobiliario adaptado...), espaciales (accesibilidad en el acceso al centro y a las aulas) y temporales (establecer ritmos de trabajo apropiados a las posibilidades de cada niño).

La ausencia de estos apoyos pueden conllevar a que el alumno no tenga la oportunidad de disfrutar de las mismas vivencias que el resto de sus compañeros. Es imprescindible que los centros educativos cuenten con el personal de apoyo adecuado, de modo que se garantice, sin perjuicio de la colaboración de los padres, la asistencia de los menores con discapacidad intelectual a todo tipo de actividades.


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8. Derecho de los padres a elegir el centro escolar entre aquellos que reúnan los recursos personales y materiales adecuados para garantizarles una atención educa-tiva de calidad.

Los niños con necesidades educativas especiales pueden asistir a cualquier centro educativo sostenido con fondos públicos. Las familias tienen el derecho a elegir el centro al que quieren que asista su hijo, de acuerdo con el dictamen de escolarización realizado por equipos de orientación y en el marco de los criterios generales de admisión de alumnos.

Pero esto se ve limitado en la práctica por varias razones entre las que se encuentran la falta de plazas disponibles en el centro deseado por estar ocupadas por otros niños con discapacidad y la falta de recursos sufi cientes para dar respuesta adecuada a las necesida-des del niño.

Todos los centros deberían tener los recursos necesarios para ofrecer la atención edu-cativa necesaria y adaptada a cada niño, con el fi n de que la integración de los niños con discapacidad pueda ser una realidad.

9. Derecho de los padres a colaborar en el proceso de identifi cación de las necesi-dades y en las actuaciones de rehabilitación.

Cuando una familia desea escolarizar a un hijo con discapacidad, puede dirigirse al equipo psicopedagógico de su zona dependiente de la Consejería de Educación para que evalúe el caso y oriente la escolarización del niño.

En la evaluación psicopedagógica, además de valorar el desarrollo del niño en distintas áreas, se debe tener muy en cuenta la información de la familia sobre la evolución del niño, su comportamiento habitual, sus necesidades, gustos e intereses, etc.

Los padres deben ser informados en todo momento del proceso de evaluación, así como en las actuaciones de carácter preventivo o compensador, potenciando el valor educativo y, en su caso, rehabilitador, de las rutinas diarias a desarrollar en el ámbito familiar, teniendo siempre el derecho a expresar su conformidad con los tratamientos que se aplican al niño. La coordinación entre la familia, los profesores y el personal sanitario implicado en su tratamiento, mejora el estado afectivo y emocional del menor, y le aporta tranquilidad, confi anza y protección.

10. Derecho a recibir la ayuda técnica precisa con el fi n de favorecer el desarrollo personal y social del niño con discapacidad.

Las ayudas técnicas las podemos defi nir como aquellos instrumentos, dispositivos o herramientas que permiten, a las personas que presentan una discapacidad temporal o defi nitiva, realizar actividades que sin dicha ayuda no podrían ser realizadas o requerirían de un mayor esfuerzo para su realización.

Los niños tienen, entre otros, derecho al esparcimiento y a poder relacionarse con otros niños, a poder desplazarse libremente y a poder participar en la realización de cualquier actividad social, sin que se vean limitados en su desarrollo personal por su situación de discapacidad. Por ello, la sociedad en general, y especialmente los poderes públicos, es-tán obligados a prestar una especial atención a los niños con discapacidad, debido a su situación de desventaja social, ofreciéndoles una serie de ayudas técnicas con el objeto de


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poder hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, y conseguir el desarrollo integral de su personalidad.

Sólo el abordaje, responsable y comprometido, de las necesidades y derechos de los niños con discapacidad intelectual, alejada de posicionamientos segregadores o paterna-listas podrá colaborar a la creación de una sociedad más justa, igualitaria, democrática y participativa, donde los niños con discapacidad puedan ejercer sus derechos y libertades, desarrollarse y alcanzar la cotas máximas de autonomía, participando, plenamente, en la sociedad.


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CAPÍTULO 3

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL ÁMBITO DE LA OMISIÓN DE IMPEDIR, DENUNCIAR O AUXILIAR A

LAS VÍCTIMAS

Pedro Ángel Rubio LaraProfesor de Derecho Penal


1. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA OMISIÓN DE LOS DEBERES DE LOS PADRES, PROFESORES Y AUTORIDADES ACADÉMICAS EN LA REPRESIÓN DE LA VIOLENCIA ESCOLAR

En primer lugar, conviene delimitar el concepto de violencia escolar con respecto al de violencia juvenil, pues lo cierto resulta ser que no toda violencia que se produce en la escuela puede ser considerada como violencia escolar, siendo necesaria su distinción1.

No pertenecen al concepto de violencia escolar aquellos incidentes violentos, aislados u ocasionales entre escolares, pues el acoso se caracteriza por ser continuo en el tiempo. En este sentido, no podemos confundirla con la violencia juvenil2.

La violencia escolar puede defi nirse como una violencia entre iguales, tanto en su mo-dalidad física como psíquica, realizada en la escuela de una forma continuada en el tiempo, donde existe una relación jerárquica de dominación-sumisión y existe un desequilibrio de poder3. Normalmente, se ejerce a través de un grupo que se aprovecha de la víctima, resul-

1 No podemos identifi car la violencia escolar por el mero hecho de que ésta se produzca en la escuela. De hecho, si resulta cierto que la violencia escolar se produce en la escuela, si bien no todo violencia que se realiza en la escuela ha de conceptuarse como violencia escolar, en la medida en que se requiere la concurrencia de otros elementos básicos que la defi nen. La escuela también puede ser el lugar físico donde se ejerce la llamada violencia juvenil, que obedece a otras características diferentes. En este sentido, podríamos concluir que el ejercicio de la violencia en la escuela, es sólo uno de los elementos característicos de lo que llamamos violencia escolar.

2 El concepto que se puede aportar de violencia juvenil puede proceder de diferentes disciplinas como pueden ser la sociología, criminología, psicología, derecho, etc. utilizando cada una de ellas una terminología pro-pia. Podemos defi nir la violencia juvenil, desde el punto de vista del derecho penal, como aquel fenómeno social constituido por el con junto de infracciones penales cometidas por los mayores de 14 años y menores de 18.

3 El abuso entre iguales se encuentra bastante generalizado en la actualidad dentro de la escuela. Los elementos propios de la violencia escolar podrían ser resumidos en los siguientes:

1º. Existe una relación asimétrica de poder, donde se actúa de forma agresiva contra un menor escolar que se encuentra en una posición de indefensión, sumisión o inferioridad.

PEDRO ÁNGEL RUBIO LARA

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tando tener ésta menor capacidad de defensa, bien por su menor fortaleza física o menor edad4. No obstante, también puede actuarse de forma individual.

Quedarían incluidas dentro del ámbito penal, tanto la violencia física como psíquica, así como las coacciones, amenazas, …, si bien no entrarían dentro de la respuesta penal aquellas conductas que consistan en una simple exclusión social, ya se manifi esten en su forma activa (no dejar participar), como en su modalidad pasiva (ignorar) o en una com-binación de ambas5.

En la actualidad, la violencia en la escuela se caracteriza fundamentalmente por dos aspectos, que son:

a) Falta de respuesta para su evitación6.b) Que la víctima de estos delitos son menores7.

El acoso escolar, fenómeno comúnmente conocido por “bullying”8, ha sido una pro-blemática que se ha caracterizado por mantenerse oculto y por tratarse de una cuestión estrictamente privada, por lo que, en consecuencia, no ha sido analizado en exceso por la doctrina científi ca, ni contamos con sufi cientes sentencias que amplíen sobre este asunto.

2º. Las modalidades de la agresión o violencia alcanzará tanto la física, como la psicológica o verbal.3º. Existe una repetición de actos de violencia durante un espacio de tiempo prolongado, aun cuando sean

de diversa naturaleza.4º. El lugar físico donde se ejerce es la escuela y es llevado a cabo por escolares, sin obedecer a motivación

alguna más que el simple ejercicio de la violencia con un compañero de escuela al que se le trata con inferio-ridad.

4 La actuación en grupo o pandilla del agresor es un elemento más que se añade a la condición de superioridad del agresor. Está normalmente constituida por otros compañeros del colegio, que observan pasivos los hechos y le otorgan aquiescencia. Suelen aplicar una presión sobre la víctima. Sin embargo, no puede ser confundida con las tribus urbanas (B-Boys, Hardcores, Heavies, Maquineros, Skinheads, Latin King, Ñetas, etc).

5 El acto de violencia ejercido en el “Bullying” puede tener diversas modalidades, pero lo cierto es que no todas pueden incluirse como infracciones penales, aun cuando así sean conceptuadas desde el punto de vista psicológico o sociológico. Así, quedarían excluidas las exclusiones activas u omisivas, que si bien son un acto propio de desprecio al menor no podríamos considerarlas desde el punto de vista penal, por impedirlo el principio de legalidad penal, entre otros. Por el contrario, podríamos incluir todas aquellas actuaciones constitutivas de violencia, ya sea física, ya sea psicológica, que estén tipifi cadas como delito o falta dentro del Código penal.

6 En este sentido, la violencia escolar, como fenómeno tolerado o minimizado por padres, profesores y autoridades académicas, no ha sido objeto de persecución penal, existiendo una clara y evidente falta de res-puesta para su evitación, ya sea impidiendo, denunciando o persiguiendo estos delitos, así como auxiliando a sus víctimas, que —no olvidemos— son igualmente menores.

7 La referencia a menores debe entenderse como aquellos que se encuentran en la edad escolar, si bien desde el punto de vista penal se a de tener presente la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, modifi cada parcialmente por la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, de modifi -cación de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, y de la L.O. 5/2000, de 12 de enro, en relación con los delitos de terrorismo y por la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de agilización de la Administración de Justicia, cuyo ámbito de aplicación lo encontramos en los mayores de 14 años y menores de 18 años. También el R.D. 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

8 Bullying es un concepto acuñado en el mundo anglosajón que no posee una traducción única en caste-llano. No obstante, hace referencia a una serie de conductas que confi guran agresividad o violencia entre iguales, de las que sólo algunas pueden considerarse desde el punto de vista del Derecho penal.

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL ÁMBITO DE LA OMISIÓN DE IMPEDIR, …

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Sin duda, el silencio sistemático de víctimas, padres9 y docentes10 ha minimizado el pro-blema y lo ha excluido de un correcto tratamiento jurídico-penal. Esto determina, a todas luces, la importancia que manifi esta este tipo de violencia en su aspecto omisivo. Tal es el caso de los aislamientos o exclusiones deliberadas de escolares o la utilización masiva e indiscriminada de “motes” vejatorios, que han sido perfectamente toleradas tanto por los padres, como por los docentes, considerándose como “algo normal entre niños”. Siendo esto así, la violencia en la escuela ha sido considerada hasta no hace mucho como algo inevitable y, de esta forma, ajena a la intervención penal, o dicho de otro modo, ha sido un problema que o bien se ha negado o bien se ha relativizado, produciendo como efecto fundamental la devastación psicológica del menor-víctima. Efectivamente, el sujeto pasivo de la violencia, tanto física como psíquica, es un menor, lo que supone que nos encontra-mos con una víctima especialmente vulnerable, pues son personas en formación, carentes de todo tipo de protección11.

El sujeto activo del delito es también un menor, por lo que el agresor o intimidador estará sometido a la legislación específi ca de menores12. Estos agresores son, por lo gene-

9 Ante una situación de violencia escolar constitutiva de delito, los padres no tienen únicamente una responsabilidad moral, ni se encuentran excluidos en su intervención por el mero hecho de que sea ejercida en la escuela —donde piensan que nada tienen que ver— sino que tiene encomendado el deber jurídico-penal de impedir, cuando puedan hacerlo y no tengan riesgo propio o ajeno (que será lo común), o denunciar estos de-litos cuando de ellos tenga noticia, a la autoridad o funcionario público del centro escolar, o ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, ya sean estatales, autonómicos o locales. Esta obligación pesaría igualmente con respecto a los padres del agresor, como del agredido. Su omisión dará lugar al delito previsto en el artículo 450, párrafos primero y segundo del código penal.

10 Los docentes y autoridades docentes tienen un doble ámbito de responsabilidad en la evitación de los actos de violencia física o psíquica en la escuela:

a) De un lado, dentro de los recursos del propio Centro escolar, donde ha de existir una especial sensibilidad hacia esta problemática y donde también se deben de haber articulado previamente una serie de estrategias y mecanismos que sirvan para su tratamiento y erradicación.

b) De otro, una responsabilidad jurídico-penal, de impedir, denunciar y auxiliar al menor-víctima, cuando tengan conocimiento de estos hechos. Su omisión dará lugar a la comisión del delito tipifi cado en el artículo 412, párrafo tercero del Código penal.

11 Sin duda se trata de seres en formación que constantemente necesitan del apoyo y protección de los mayores, que ponen toda su expectativa de seguridad física y psíquica en los mayores (padres, profesores…). Dentro del Derecho penal ha de ser considerado al menor como persona especialmente vulnerable y objeto de especial protección.

12 Señala el artículo 19 del Código penal que: “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”.

Como podemos observar el artículo 19 C.P. elimina el sistema correccional positivista e implanta el principio de responsabilidad del menor por el hecho. La legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece un sistema de medidas aplicables cuando el menor realiza los hechos con violencia o intimidación. La Ley de responsabilidad del menor tiene como destinatario al menor, diferenciado por el refl ejo de su desarrollo psicológico, o joven delincuente, no necesariamente menor de edad. No obstante, a lo que a nosotros interesa, por tratarse de un ámbito escolar, podríamos incluir a los niños y menores, no así a los jóvenes.

El niño es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 años, respecto de los que se considera la absoluta irresponsabilidad, si admisión de prueba en contrario y a los que no se les exigirá responsabilidad penal, sino que a ellos les serán de aplicación las normas del Código civil y demás disposiciones vigentes protectoras de menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Por lo que al menor se refi ere, es aquel que en el momento de la comisión del hecho tenga más de 14 años y menos de 18 años de edad, conforme a lo previsto en el artículo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.


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ral, futuros maltratadotes (especialmente, de violencia de género) o, incluso, delincuentes, por lo que las funciones de integración en la sociedad que tiene la ley penal del menor resultarán ser de especial importancia. Pero, los efectos de la violencia escolar no sólo afectarán a la víctima, sino que también alcanzarán a otros menores que son testigos de esta problemática, y ellos mismos empezarán a contemplarse como futuras víctimas, o, en su caso, como posibles nuevos maltratadotes13.

2. MODALIDADES DELICTIVAS POR OMISIÓN EN LA REPRESIÓN DE LA VIOLENCIA ESCOLAR Y RESPONSABILIDAD PENAL DE PARTICULARES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LOS CENTROS ESCOLARES

Ante esta situación de violencia entre iguales, no sólo resultará responsable el menor agresor, sino todos aquellos que no impidan, denuncien o persigan estos delitos. Así, por lo que a los delitos omisivos se refi ere, responderán penalmente los padres por las siguientes conductas típicas:

1º. Omitan impedir la violencia escolar (artículo 450, párrafo primero del C.P.).2º. Omitan la denunciar de la violencia escolar (artículo 450, párrafo segundo).

Los docentes y las autoridades escolares responderán penalmente cuando:

1º. Omitan impedir la violencia escolar (artículo 450, párrafo primero del C.P.), cuando actúen fuera de su condición de funcionario público.

2º. Omitan denunciarla (artículo 450, párrafo segundo), cuando actúen fuera de su condición de funcionario público.

3º. Denieguen el auxilio requerido (artículo 412, párrafo tercero).

Igualmente, responderán todos aquellos funcionarios públicos, especialmente los agen-tes de la autoridad, que realicen las siguientes conductas:

1º. Denieguen el auxilio requerido (artículo 412, párrafo tercero).2º. Omitan la persecución de los delitos (artículo 408 del C.P.).

Sin embargo, no les serán aplicables ni la omisión de impedir los delitos del artículo 450, párrafo primero, ni tampoco la omisión de denuncia del artículo 450, párrafo segundo, pues estos preceptos no son aplicables a los funcionarios públicos.

Por último, habría que señalar que, dada la especial vulnerabilidad que presentan los menores que son víctimas de la violencia escolar, se hace especialmente necesario que los mayores que puedan, actúen impidiendo, denunciando, auxiliando o persiguiendo estos delitos. Su abstención no justifi cada supondrá la comisión de un delito de omisión, en cualquiera de las modalidades antes expresadas.

13 Sin duda, aquel menor que contempla una situación de violencia escolar con total impunidad también resultará afectado por un modelo equívoco de valía personal.


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Además, es signifi cativo recordar que tendríamos que distinguir, de un lado, la res-ponsabilidad que tiene el menor que realiza los actos de violencia con un igual, que será tratada desde la legislación de menores, y, de otro, la responsabilidad de aquellos que omiten una intervención impeditiva, ya sea impidiendo los delitos, ya sea denunciándolos o, fi nalmente, promoviendo su persecución.

En cuando a la responsabilidad del menor infractor, indicar que la intervención desde la jurisdicción de menores ha de tener un papel subsidiario, en la medida en que el primer nivel de lucha contra el acoso escolar debe encontrarse en los profesores del centro educa-tivo, pues ellos se convierten en los primeros destinatarios de la “noticia criminis”14. En este sentido, el abordaje de esta problemática ha de ser llevada a cabo desde los niveles básicos de intervención, como resulta ser el de los padres, profesores y comunidad escolar, de ahí, que empecemos a ver el nivel de responsabilidad, también penal, que empiezan a adquirir las conductas omisivas15.

En un primer momento, el tratamiento del acoso escolar ha de ser preventivo, con res-puestas efi caces desde el ámbito educativo, pues se da el supuesto mayoritario donde los agresores no llegan siquiera a alcanzar los 14 años de edad, lo que impedirá la intervención del sistema de justicia de menores16. En este sentido, la jurisdicción de menores ha de ocu-par un papel subsidiario y reactivo, donde la fi scalía de menores ha de velar porque ningún acto vejatorio de acoso escolar se encuentre sin sanción penal. Se ve necesario encontrar un canal ágil de comunicación entre las autoridades académicas y la fi scalía de menores, así como la comunicación al centro educativo por parte de la fi scalía de menores, de aquellos actos de acoso escolar que tengan noticia.

La fi losofía de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la responsabilidad Penal de los menores17, consiste en mantener principios orientados a la reeducación del menor,

14 El profesor puede llegar a una sospecha seria y fundada de que se está realizando un acto de violencia escolar, pues constantemente son observadores privilegiados de esta problemática. Al mismo tiempo, cuando tengan noticia de la actual o próxima comisión de un delito o falta que integre la violencia escolar han de inter-venir intentando evitarla, y, aunque no se les exigirá responsabilidad por la no evitación del resultado, sí que será exigible la intervención impeditiva, ya sea con su intervención directa, ya sea denunciando los hechos ocurridos, o bien auxiliando a la víctima de los mismos.

15 Sin duda la omisión de intervenir para evitar los actos de violencia escolar por quienes pueden hacerlo y no encuentran causa justifi cada para su denegación, implica el incumplimiento de un deber jurídico-penal. Este deber jurídico exige la intervención para evitar la lesión de bienes jurídicos de otros, quizás fundamentado en la solidaridad humana, tan importante para todos y, especialmente, para los menores como la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual.

16 El niño es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 años, respecto de los que se considera la absoluta irresponsabilidad, si admisión de prueba en contrario y a los que no se les exigirá responsabilidad penal, sino que a ellos les serán de aplicación las normas del Código civil y demás disposiciones vigentes protectoras de menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Por lo que al menor se refi ere, es aquel que en el momento de la comisión del hecho tenga más de 14 años y menos de 18 años de edad, conforme a lo previsto en el artículo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

17 Se pretende dar una respuesta equilibrada al problema de la delincuencia juvenil. Los principios básicos de actuación con menores deben resumirse en la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés digno de protección, la prevención, como elemento fundamental de la acción protectora, que evite las intervenciones e incida sobre las situaciones de riesgo, la coordinación, que permita articular una respuesta adecuada ante la posible dispersión de medios con los que se cuenta, el fomento de la solidaridad y sensibilidad social, enfoque de los problemas de manera global atendiendo a las diversas causas que dan lugar a la marginación del menor, así como, ofreciendo soluciones concretas a cada problema, agilidad, objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la acción protectora.


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con atención a las circunstancias personales, familiares y sociales del mismo. La posición del Ministerio Fiscal ha de ser prioritariamente la del promotor de la justicia y defensor de los derechos de los menores, y vigilancia de las actuaciones, observancia de las garantías del procedimiento, dirección personal de la investigación de los hechos, así como dar las órdenes oportunas a la policía Judicial para la comprobación de los hechos y determinar la participación de los menores en los hechos delictivos18.

Por lo que se refi ere a la responsabilidad de todos aquellos que conociendo la existencia de actos violentos de acoso escolar no lo impidan, denuncien o auxilien a la víctima de los mismos, constituirá delito, en función de la conducta realizada, conforme a los siguientes preceptos del Código penal:

1º. Artículo 450.1 “El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél”.

Aplicado el precepto mencionado al acoso escolar, podríamos deducir lo siguiente:a) La expresión típica “El que…”, induce a penar que sujeto activo del delito podría

ser cualquiera, lo que incluiría perfectamente a los padres, vigilantes de seguridad del centro escolar, al personal administrativo y de servicios que no tengan la consideración de funcionarios públicos, etc.19. Sin embargo, el precepto no podría ser de aplicación a las au-toridades académicas ni a los profesores, pues estos se encontrarían dentro del concepto de autoridad y de funcionario público, a los que les será de aplicación el artículo 412, párrafo tercero. En igual sentido, el artículo 450, párrafo primero, tampoco sería de aplicación a cualquier otro funcionario público, tal como pudieran ser los pertenecientes a la adminis-tración y servicios de los centros escolares. No obstante, podría darse el supuesto en que el funcionario público no actúe en tal condición, en cuyo caso sí podría ser de aplicación lo previsto en el artículo 450, párrafo primero, del Código Penal20.

18 El Ministerio Fiscal asume la investigación e instrucción del procedimiento. Conforme a lo prevenido dentro del Título primero por el artículo 6 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, “corres-ponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigi-lancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento, para lo cual dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones necesarias para la comprobación de aquéllos y de la participación del menor en los mismos, impulsando el procedimiento”.

19 El sujeto activo del delito de omisión del deber de intervenir para impedir o denunciar determinados delitos puede ser cualquiera, excepto el funcionario público que resulte obligado por su cargo a tal actuación impeditiva, pues su regulación jurídico-penal se realiza en otro precepto, el artículo 412.3, del Código penal. Así, podrían formar parte del círculo de sujetos activos del delito cualquier persona, si bien será lo común que aquellas personas que se encuentran más relacionadas con el ámbito escolar sean las más habituales en la comisión de este delito omisivo. Tal es el supuesto de padres, docentes y personal del centro escolar.

20 Todos aquellos supuestos donde el funcionario público no actúe obligado por su cargo y lo haga, por tanto, como mero particular se incluirán perfectamente como sujetos activos de los delitos previstos en el artículo 450 C.P.


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b) El sujeto activo del delito deberá tener la posibilidad de impedirlo con su interven-ción inmediata, y no tener riesgo propio o ajeno; situación que, por lo general, se dará en la medida en que el sujeto agresor del delito a impedir será un menor21.

c) La conducta típica consistirá en no impedir determinados delitos, por lo que no exis-tirá obligación de impedir faltas, como pudieran ser las vejaciones leves. Además, dicha obligación se limita a determinados delitos y no a todos; siendo los obligados a impedir los delitos que afecten a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, que además será lo común dentro del acoso escolar22.

2º. Artículo 450, párrafo segundo, que señala: “En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noti-cia”.

Este precepto también se refi ere a la omisión de denuncia de los padres, vigilantes de seguridad y de cualquier otra persona ante la autoridad, ya sea docente o de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, o funcionario público, ya sea profesor, administrativo del centro escolar o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con la fi nalidad de que éstos lo impidan23. En todo caso, existe la necesidad de que quien se dirige a estas autoridades o funcionarios públicos no esté en la posibilidad personal de impedir estos delitos por sí mismo. En todo caso, ha de estar en posesión de la noticia criminis, con un carácter próximo o actual24.

3º. Artículo 412, párrafo tercero, que indica: “La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años.

21 Como tendremos la oportunidad de ver a lo largo de este trabajo, la obligación de intervenir se limita por la existencia de riesgo propio o ajeno y por la posibilidad de intervención, que en el supuesto de otros delitos, dada la agresividad del sujeto activo del delito que se trata de evitar, supondría que la omisión de intervención resulte ser atípica por la falta alguno de estos elementos típicos. No obstante, aunque en el ámbito de la violen-cia escolar sea un menor quien realiza el delito que se trata de evitar, sigue siendo necesario que la actuación impeditiva se realice fuera de estas situaciones —que exista ausencia de riesgo propio y ajeno y que se pueda impedir—, lo común será que, en la práctica, no concurran estas limitaciones.

22 La responsabilidad penal que se deriva del artículo 450 C.P. únicamente afecta a los bienes jurídicos protegidos más importantes de las personas. Sin embargo, como ha apuntado la doctrina mayoritaria no se explica que no pueda ser extendido a otros bienes jurídicos, pues nada lo impide. Con mayor fundamento se manifi esta en el supuesto de la violencia escolar, donde la víctima es un menor.

23 La denuncia supondrá a todas luces la forma más efi caz de prevenir los actos de violencia escolar, siendo especialmente importante desde el punto de vista de los fi nes de prevención general y especial que impri-men nuestro Derecho penal. En todo caso, evitaría la repetición de los actos de acoso escolar, disminuyendo las consecuencias nocivas que esto conlleva.

24 Esta cuestión es especialmente importante, pues habrá quien piense que denunciando los hechos constitutivos de violencia escolar ya ha cumplido con su responsabilidad, si bien han podido impedirlos con su intervención inmediata. Lo cierto será que aunque se denuncien estos hechos, se incurrirá en el delito previsto en el párrafo primero del artículo 450, cuando no lo impidan y se encuentren presentes en la realización de los mismos.


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En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Con independencia de los agravios comparativos entre ambos preceptos a nivel de requisitos típicos y a efectos penológicos25, indicar que la omisión de impedir delitos se refi ere a las autoridades educativas dentro del ámbito escolar y aquellas que tienen competencia en materia de seguridad, y a los funcionarios públicos, tanto docentes como los pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad26. Estos han de actuar dentro del ejercicio de sus cargos y el precepto sólo establece que dicha obligación nace de un pre-vio requerimiento de particular, lo que a todas luces es una limitación al deber de actuar totalmente injustifi cado27. Sin embargo, el deber de intervención no se restringe a deter-minados delitos, sino que se amplía a cualquier delito y a cualquier mal, lo que supondrá incluir las faltas, especialmente las de vejaciones leves que suelen ser muy comunes en el acoso escolar.

4º. Por último, el artículo 408 del C.P. que señala: “La autoridad o funcionario que, fal-tando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inha-bilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

La previsión del artículo 408 se limita a castigar a las autoridades académicas y a las que tienen competencia en materia de seguridad, así como a los docentes y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, que omiten promover la persecución de los delitos y averiguación de los responsables de los mismos28, lo que supone una conducta de omisión pura que se circunscribe a un ámbito posterior a la comisión del delito, y tiene la única fi nalidad de llevar a cabo su persecución. Este precepto también plantea unas importantes defi ciencias de técnica-jurídica, como resulta ser, por ejemplo, la ridícula pena que a estas autoridades y funcionarios públicos se impone cuando dejan de perseguir los delitos pro-cedentes de la violencia escolar.

25 En principio, como avance, conviene señalar que no obedece a una política criminal correcta que se castigue la omisión de impedir los delitos más duramente, por ejemplo, al padre que a un policía, por varias ra-zones de peso: de un lado, el policía tiene una formación y goza de una especial profesionalidad de la que carece el particular, y, de otro, que la intervención con la fi nalidad de impedir delitos es un deber derivado del ejercicio del cargo de la policía.

26 La autoridad y el funcionario público incluirá tanto al ámbito docente como de la propia seguridad pública. También afectaría al personal de seguridad privada, aun cuando sea a título de particular, pues éste no puede ser equiparado con el funcionario público.

27 En principio, la ausencia de requerimiento de particular supondría excluir la obligación de intervenir de quien tiene el deber de hacerlo, pues es un elemento típico. No obstante, en el acoso escolar nos encontramos en supuestos donde la víctima se encuentra en un estado psicológico de anulación de la personalidad tan grade que difícilmente podrá hacer tal requerimiento. Tampoco suele suceder cuando el menor se encuentra ante los padres, por el miedo que tiene a sufrir mayores consecuencias cuando vuelva otra vez al colegio, y, en conse-cuencia, los padres tampoco realizarán este requerimiento. En igual sentido, también esto ocurrirá con respecto al profesor. Es por esto por lo que, a mi entender, no debería de haberse establecido esta exigencia típica, por innecesaria.

28 Dentro de la normativa escolar se crea la obligación para el docente de perseguir la violencia escolar, averiguando el autor y pasando nota a la policía para que éstos la persigan.


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3. LA OMISIÓN PURA O PROPIA COMO FIGURA JURÍDICA GENERADORA DE RESPONSABILIDADES PENALES POR LA FALTA DE REPRESIÓN DE LA VIOLENCIA ESCOLAR

Conviene hacer referencia en este lugar a la estructura omisiva propia de estos delitos. La forma del comportamiento típico que desarrollan los delitos de omisión del deber de impedir o denunciar delitos (artículo 450.1 y 2 C.P.), la denegación de auxilio previsto en el artículo 412, apartado tercero, y la omisión de perseguir delitos del artícul0o 408 C.P., es la omisiva29. La omisión sólo se refi ere a aquellos comportamientos pasivos que producen consecuencias jurídicas, y no consistirá meramente en un no hacer, sino que tal omisión ha de ser relevante para el Derecho penal; para lo cual será preciso realizar un juicio normati-vo negativo30. Así, la omisión que se realice supone la infracción de una norma de mandato o preceptiva, de tal forma que la norma preceptiva obligará al sujeto a la realización de un determinado comportamiento, esto es, la evitación, denuncia, persecución del delito o averiguación del delincuente o la prestación del auxilio requerido. Además, la omisión supondrá la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico-penal, que se concretaría en impedir, denunciar o perseguir delitos o en la prestación de auxilio31. Sin embargo, la acción esperada todavía no resulta ser la acción debida, pues la confi guración típica en este delito omisivo es la existencia de una lesión o puesta en peligro de los bie-nes jurídicos afectados para los que se requiere su evitación o auxilio. En estos delitos, el peligro para el bien jurídico existe con carácter previo, creando el deber jurídico de actuar para su evitación.

En los artículos 195 del C.P.(delito de omisión del deber de socorro), y 450 del C.P. (delito de omisión del deber de impedir o denunciar determinados delitos), se contiene una cláusula que limita el deber de intervención o conducta esperada, con la expresión “sin riesgo propio o ajeno”. Sin embargo, en el delito de denegación de auxilio no se contiene esta limitación, quizás porque el requerimiento de auxilio es a un funcionario público, sobre el que se presupone una profesionalidad y preparación específi ca para ello, no resul-tando —además— la misma que para el particular, tal como ocurre en estos otros delitos. Igualmente, podría haber sido simplemente un olvido del legislador. En este sentido, la exigibilidad representada por el poder efectuar la acción esperada sin riesgos, se ve omitida en el texto del precepto dentro del delito de denegación de auxilio32. Así, el tipo de injusto

29 Se responde a un principio de solidaridad social o humana, en virtud del cual el sujeto que omite se ve obligado a realizar una determinada prestación conducente a evitar la lesión de los bienes jurídicos que se encuentran en juego. No obstante, en el delito de denegación de auxilio no se exigirá la evitación de un resultado típico estando obligado a ello.

30 Por ejemplo, el funcionario público no omite una prestación de auxilio para un sujeto con el sólo hecho de haberse quedado sentado mirando la televisión, cuando es requerido por un familiar de éste último para evitarle un mal, sino porque no ha realizado la acción debida de acuerdo con el ejercicio de su cargo, que no será otro mas que prestarle el auxilio requerido.

31 Lo expuesto ha de ser entendido en el sentido de que la omisión constituye una forma de comporta-miento, SILVA SÁNCHEZ, (1998), pág. 140.

32 Considera las cláusulas legales como una especial causa de justifi cación, RODRÍGUEZ MOURULLO, (1966), págs. 213-214. Sin embargo, autores como HUETRA TOCILDO, (1987), págs. 51-53, las considera como elementos del tipo objetivo. Por su parte, SAINZ CANTERO, (1965), es partidario de entender la expresión legal de estas cláusulas como no exigibilidad. También, en este último sentido, MUÑOZ CONDE, (1998), pág. 143.


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del artículo 412.3 del C.P., se articula sobre la conducta de denegación de auxilio, aun cuando no se halle obligado a realizar la acción esperada, pues es el peligro previo el que origina, conforme al ordenamiento jurídico, el deber de actuar33.

El tipo de injusto de los delitos omisivos se fundamenta en la “espera” del ordenamien-to, dentro de las posiciones de deber, donde si el sujeto no actúa en el sentido esperado, puede decirse que omite. Pero, también es necesario que se constituya además el deber, que puede concurrir o quedar excluido (tal como ocurriría en los supuestos en que concurra una causa de inimputabilidad o causas de no exigibilidad, por ejemplo). Así, será que la posición del deber determina el tipo de injusto, y el deber mismo corresponde al ámbito de la culpabilidad.

La conducta es puramente omisiva, consistiendo en no impedir, denunciar o perseguir delitos o en no prestar auxilio, ya sea por negativa del particular, autoridad o funcionario, como por la interposición de difi cultades o en el silencio prolongado.

Los delitos recogen como conducta típica la abstención de una actuación, por lo que el tipo penal se fundamenta en la omisión34, cuya estructura responde a los patrones de ese tipo de delitos: existencia de una situación típica, en la que se establece el presupuesto de hecho que da lugar al deber de actuar, ausencia de una conducta determinada o de realizar la acción mandada y capacidad personal de realizar esa acción, para lo que requieren de-terminadas condiciones externas35, y personales36.

Nos encontramos, pues, ante delitos de omisión pura37, castigándose, en consecuencia, la simple inactividad del sujeto, sin que se llegue a extender su responsabilidad al delito o mal no evitado. La conducta constitutiva del delito defi nido en el tipo consiste en abste-nerse de realizar la prestación que se solicita. Sin embargo, la gravedad del resultado no evitado, en función de la importancia del bien jurídico vulnerado, habrá de ser tenida en cuenta para graduar la pena38.

La conducta típica se compone de elementos normativos ya valorizados, o dicho de otro modo, que requieren por parte del Juez una confi rmación valorativa, y otros elementos del juicio, cognitivos, que son los que se determinan a través de la experiencia y conocimien-

33 Una cosa es “esperar” la realización de una conducta de auxilio y otra distinta que dicha conducta sea debida, pues cabe esperar que llegue a realizarse incluso lo que no podría ser exigido.

34 El concepto de omisión del que hay que partir en el delito de denegación de auxilio es el normativo, donde lo importante es determinar aquel criterio que permita seleccionar de entre todos los comportamientos pa-sivos o potencialmente fi nales, aquellos que son relevantes penalmente. En consecuencia, no se tendrá en cuenta el concepto natural de omisión, que lo hace depender de las propiedades del comportamiento humano, o, dicho de otro modo, de la pasividad o el no hacer la acción fi nalmente posible.

35 Como por ejemplo, que se dispongan de medios sufi cientes para la evitación de los delitos o de los males, que exista una proximidad temporal y de lugar, etc.

36 En este punto, debemos señalar que, en el delito de denegación de auxilio, debe entenderse que tanto la Autoridad como el funcionario público, cuentan con los conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción consistente en la prestación del adecuado auxilio al que va a sufrir un delito u otro mal.

37 El artículo 450 C.P. 95 tiene naturaleza de delito de omisión pura. En este sentido, ver Canció Meliá, M. (1997), 1186; Córdoba Roda, J. (1977-A), 1217-1218; Huerta Tocildo, S. (1987), 204, Muñoz Conde, F. (1996), 822; González Rus, J.J. (1997), 468; Polaino Navarrete, M. (1992), 1035; Quintero Olivares, G. (1996), 1939; Silva Sánchez, J.M. (1995),19; Vives Antón, T.S. (1996-A), 292.

38 Sería conveniente tener presente las aportaciones que al respecto realiza Rodríguez Mourullo, G. (1966), 362.


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tos que ésta proporciona39. Así, son elementos normativos ya valorados los conceptos de “delito”, “vida”, “salud”, ...etc., y son elementos del juicio cognitivo, la determinación de la expresión del tipo “que afecte a...”.

Lo que realmente impone es el deber de actuar, independientemente de que se logre o no evitar el delito o el mal. Dicha obligación, por lo general, estará sometida a ciertos lí-mites (poder intervenir, obligación de prestar auxilio, no existencia de causa que justifi que la abstención de intervenir...)40. Así, el deber de actuar surgiría cuando se den los requisitos de existencia de una situación de peligro para un determinado bien jurídico y que se tenga capacidad para evitar delitos o males41. Esta capacidad la concreta el tipo penal exigiendo que la acción consista en una intervención dirigida a evitar delitos o males y que tiene su origen en un requerimiento previo y, además, que pueda ser ejecutada sin que exista causa que justifi que la abstención42.

Además, en la realización de la conducta típica no se exige que el riesgo hubiera des-embocado ya en la efectiva producción del delito, ni tampoco se precisa que coincida la infracción a la que va referida dicha situación de peligro con el delito realmente ocasiona-do, toda vez que el juicio de probabilidad defi nidor del riesgo pueda tener como objeto una infracción diferente a la realmente producida. Es imprescindible que se esté cometiendo o se vaya a cometer inmediatamente un delito contra la vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual o cualquier otro, y que el agente, pudiendo evitarlo tras ser requerido para ello, se abstenga de hacerlo.

En consecuencia, la conducta a que se refi ere el tipo penal es estricta y puramente omisiva: consiste en no hacer algo que la ley manda hacer. La acción obligada sólo está determinada por su efi cacia impeditiva de una acción delictiva o de un mal y se puede confi gurar de modos muy distintos. Cabe pensar en una acción de neutralización del sujeto activo del delito, o en la interposición; así como en conductas lícitas que realizan material-mente el tipo de coacciones, o de la detención ilegal. En todo caso, dependerá del delito que ha de impedirse o sobre el que se preste el auxilio requerido y de las circunstancias concurrentes.

En todo caso la abstención es voluntaria (omisión pura o propia), donde el injusto se encuentra en el peligro que supone la realización de la acción esperada y no tanto en el resultado producido, de donde se sitúa la posición del deber43. En consecuencia, el tipo está constituido por la omisión de llevar a cabo una actuación dirigida a evitar, denunciar o perseguir delitos o auxiliar para evitar delitos o males. Si se realiza dicha conducta sin

39 Ibidem, Rodríguez Mourullo, G. (1966), 363.40 Analizando el artículo 450 del C.P., nos sirve para el estudio de este delito la argumentación aportada

por Córdoba Roda, J. (1997), 1217-1218, donde se señala que sería mejor considerar que en este precepto se produce una omisión de llevar a cabo una actuación dirigida a evitar el correspondiente delito, que de abstenerse de impedirlo.

41 Ha de ser objetivamente previsible que la intervención del sujeto tenga capacidad impeditiva. Así, Silva Sánchez, J.M. (1986), 289.

42 El sujeto habrá infringido el mandato siempre que, conforme a un juicio de previsibilidad objetiva, se pruebe que tenía capacidad impeditiva y no intervino. Así, Cramer, P. (1991), 1137, y ello a pesar de que esta capacidad no fuese conocida ex ante. En este sentido, González Rus, J.J. (1997), 473; Silva Sánchez, J.M. (1986), 294-295.

43 Vives Antón, T.S. (1996-A), 1889-1890.


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que se logre impedir el delito o el mal, no cabría aplicar el delito omisivo, y, a la inversa, si a pesar de abstenerse de evitar el delito, éste deja de producirse por la intervención de un particular, o, es producto de un desistimiento por parte del sujeto activo del delito a impedir, deberá aplicarse el delito de omisión44. No se exige, pues, la evitación real del resultado lesivo; sino sólo que se produzca una actuación dirigida o tendente a impedirlo, a pesar de que éste resultado lesivo se realice o no, ya sea porque exista un desistimiento o lo impida otra persona, se trate de otro funcionario, autoridad o particular.

44 La existencia y la consumación del delito no dependen de la producción del resultado que se intenta evitar. Así, Huerta Tocildo, S. (1987), 230; Jescheck, H. H. (1996), 605-606; Muñoz Conde, F. (1999), 911.


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CAPÍTULO 4

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS DE LA REGIÓN DE MURCIA

Francisco Manuel García CostaProfesor de Derecho Constitucional


I. INTRODUCCIÓN

Uno de los ámbitos de sobresaliente incidencia de los Tratados internacionales ratifi ca-dos por España es el de los derechos de la infancia y la adolescencia. Ello se debe, como es bien sabido, al hecho de que la legislación internacional se ha ocupado desde siempre con especial interés de la problemática relativa al reconocimiento, protección y garantía de los derechos de los menores, tal y como acreditan las numerosas Declaraciones y Conven-ciones sobre los derechos del niño que enseñorean la labor de la comunidad internacional: desde la Declaración de los Derechos del niño de 1924, la Declaración de Ginebra, redac-tada en el seno de la extinta Sociedad de Naciones, hasta la fundamental Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 19891, pasando por la Declaración de los Derechos del niño de 20 de noviembre de 19592, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 o los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también de 16 de diciembre de 19663.

1 Ratifi cada por España el 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. de 31 de diciembre).2 Cabe destacar la siguiente consideración realizada en el Preámbulo de la misma, en la que se plasma

el espíritu que la anima: “considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”.3 Ratifi cados por España el 13 de abril de 1977 (B.O.E. de 30 de abril). El artículo 24 de los Pactos

Internacionales de Derechos Civiles y Políticos contiene una alusión expresa a los derechos del menor: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”. Por su parte, el artículo 10.3 de los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también contiene una referencia ex professo a los derechos de los niños: “Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de fi liación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

FRANCISCO MANUEL GARCÍA COSTA

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Toda esta normativa internacional ha infl uido decisivamente en la articulación de una nueva comprensión del lugar que el niño y el adolescente han de ocupar en la sociedad, la cual se ha plasmado a nivel legislativo, ex artículo 10.2 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante, C.E.), en las distintas normas autonómicas reguladoras de los derechos de la infancia y la adolescencia que se han aprobado a fi nales de la década de los años ochenta y el primer lustro de la década de los años noventa y en la propia ley estatal, la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de Modifi cación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil. Precisamente, en la Expo-sición de motivos de esta última Ley se recoge sin ambages la formulación posiblemente más acabada y perfecta de la nueva orientación del Derecho de menores en España: “Se reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados y consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos a los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos [...] Así, el concepto “ser escuchado si tuviere sufi ciente juicio” se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos”.

Este principio del desarrollo evolutivo de la personalidad de los menores de edad se despliega, sin lugar a dudas, en el ámbito de los centros escolares. Se trata ésta de una esfera de suma importancia para el desarrollo de los niños y adolescentes, dado que, como resulta ocioso recordar, la mayor parte de los supuestos en los que la vida de éstos no transcurre directamente bajo la patria potestad son aquéllos que se desenvuelven en el ámbito de la relación escolar.

En el presente trabajo analizaremos la efi cacia del ejercicio de los derechos funda-mentales por parte de los menores en el seno de las relaciones de especial sujeción que se desarrollan en el marco de los centros escolares públicos, centrándonos en la regulación establecida en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por el reciente Decreto número 115/2005, de 21 de octubre, por el que se establecen las normas de convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares y su normativa de desarrollo4.

4 Nótese cómo los distintos trabajos de investigación consagrados al examen de los derechos de la infancia y de la adolescencia suelen centrarse en el estudio de los tratados internacionales en esta materia, en el análisis de la teoría general del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por estos sujetos o en el examen del ejercicio de un determinado derecho fundamental. Sin embargo, la literatura científi ca presta escaso interés al estudio del ejercicio por parte de los menores de edad de sus derechos en el ámbito de los centros educativos. En este sentido cabe citar como referencias bibliográfi cas destacadas en esta materia, al margen de las señaladas en otros momentos de nuestra exposición, las siguientes: B. ALÁEZ CORRAL, Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003; L. COTINO HUESO, “Derechos y libertades en la enseñanza y objeto constitucional de la educación”, Derechos, deberes y responsabilidades de la enseñanza (un análisis jurídico-práctico a la luz de los dictados constitucionales), Consellería de Cultura, Educaciò i Ciencia de la Generalitat Valenciana, Valencia, 2000, p. 133 ss.

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS DE LA…

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II. EL DECRETO NÚMERO 115/2005, DE 21 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS NORMAS DE CONVIVENCIA EN LOS CENTROS DOCEN-TES SOSTENIDOS CON FONDOS PÚBLICOS QUE IMPARTEN ENSEÑANZAS ESCOLARES

1. Generalidades

La entrada en vigor del Real Decreto 938/1999, de 4 de junio, por el que se traspasan funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de enseñanza no univer-sitaria a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia supuso la fi nalización del largo proceso de asunción de competencias educativas iniciado por esta Comunidad Autónoma años atrás. Apareció con ello la posibilidad, en palabras de Morales Illán, de “realizar una auténtica política educativa regional que atienda a las peculiaridades de nuestra Comuni-dad, utilizando el sistema de enseñanza como instrumento de confi guración social, como una herramienta “para hacer región””5. En esta inteligencia se encuentra, precisamente, la razón última de la aprobación del Decreto 115/2005, que vino a sustituir al Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos. Tal y como recuerda la propia Exposición de motivos del Decreto115/2005, la Comunidad Autónoma “asumió […] el compromiso de emprender efi cazmente la mejora y renovación de los procesos de enseñanza creando las condiciones necesarias para que los centros ofrezcan respuesta a las demandas de la sociedad murciana”6.

La normativa de referencia entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Bole-tín Ofi cial de la Región de Murcia, según dispone su Disposición Final Única. A los pocos meses del comienzo de su vigencia, el Decreto 115/2005 ha sido desarrollado por tres normas complementarias: por la Orden de 20 de febrero de 2006, de la Consejería de Edu-cación y Cultura, por la que se establecen medidas relativas a la mejora de la convivencia escolar en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas

5 R. MORALES ILLÁN, “Artículo 16”, en García Canales, M. y Garrorena Morales, A. Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia, Asamblea Regional de la Región de Murcia-Consejería de Presidencia de la Región de Murcia-Consejo Jurídico de la Región de Murcia-Fundación Cajamurcia, Murcia, 2005, p. 855.

6 La cursiva es nuestra. La normativa autonómica reguladora de los derechos y deberes de los alumnos, así como de las normas de convivencia en los centros docentes, es la siguiente: Andalucía: Decreto 85/1999, de 6 de abril, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado y las correspondientes normas de convi-vencia en los Centros docentes públicos y privados concertados no universitarios (B.O.J.A. nº 48, de 24/04/1999). Canarias: Decreto 292/1995, de 3 de Octubre, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado de los centros docentes no universitarios en la Comunidad Autónoma de Canarias (B.O.C. nº 140, de 01/11/95) y Decreto 81/2001, de 19 de marzo, por el que se modifi ca el Decreto 292/1995 en el que se regulan los derechos y deberes del alumnado (B.O.C. nº 44, de 09/04/2001). Castilla-León: Orden EDU/52/2005, de 26 de enero, re-lativa al fomento de la convivencia en los centros docentes de Castilla y León (B.O.C.Y.L. nº 20, de 31/01/2005). Cataluña: Decreto 279/2006, de 4 de julio, sobre derechos y deberes del alumnado y regulación de la convivencia en los centros educativos no universitarios de Cataluña (D.O.G.C. nº 4670, de 06/07/2006). País Vasco: Decreto 160/1994, de 19 de abril, sobre derechos y deberes de los alumnos y alumnas de los centros docentes no univer-sitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco (B.O.P.V. nº 109, de 09/06/1994). A nivel estatal, esta materia está regulada en el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros (B.O.E. nº 131, de 02/06/1995).


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escolares; por la Resolución de 4 de abril de 2006, de la Dirección General de Ordenación Académica, por la que se dictan instrucciones en relación con situaciones de acoso escolar en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escolares; y, en último lugar, por la Orden de 1 de junio de 2006, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se regula el procedimiento que garantiza la objetividad en la evaluación de los alumnos de Educación Secundaria y Formación Profesional de Grado Superior.

En el momento de redacción de estas páginas, no se ha operado ninguna adaptación de la normativa regional en estudio con la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educa-ción (en adelante, LOE), hasta el punto de que el Decreto 115/2005 sigue remitiendo en varios de sus artículos a la Ley Orgánica 10/2002, de 22 de diciembre, de Calidad de la Educación (en adelante, LOCE)7, a pesar de que ésta ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única de la LOE. En cualquier caso, no conviene olvidar que, según esta-blece la Disposición Adicional Primera de la LOE (“Calendario de aplicación de la ley”) el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, ha de aprobar el calendario de aplicación de la misma, que tendrá un ámbito temporal de cinco años, a partir de su entrada en vigor8.

2. Estructura y contenido

El Decreto número 115/2005 consta de 56 artículos, así como de una Disposición Adicional, dos Disposiciones Transitorias y una Disposición Final. Estos cincuenta y seis artículos se ordenan en Títulos, divididos, a su vez, en Capítulos y Secciones.

A pesar de que la denominación del Decreto sólo se refi ere a las normas de convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos que imparten enseñanzas escola-res, su contenido no sólo abarca esta materia (Título IV “Normas de convivencia”), sino también la regulación de los derechos y deberes encomendados a los alumnos de dichos centros (Títulos II “De los derechos de los alumnos” y III “De los deberes de los alum-nos”). Por ello, hubiera resultado preferible intitular esta norma con fórmulas similares a las utilizadas por la legislación dictada en otras Comunidades Autónomas en esta materia, como el Decreto 279/2006, de 4 de julio, de la Generalitat Catalana, en el que se hace referencia expresa a todo el contenido del mismo: “derechos y deberes del alumnado y regulación de la convivencia en los centros educativos no universitarios de Cataluña”.

El Título I del Decreto 115/2005 (“Disposiciones generales”) delimita el objeto y ámbito de aplicación de la Ley (artículo 1), establece como derechos y deberes de los alumnos los recogidos en la derogada LOCE (artículo 2) y garantiza el ejercicio de los mismos (artículo 3). Tras ello, este Título establece en sus artículos 4 y 5 los principios informadores de las normas de convivencia que se desarrollan posteriormente en el Título IV, encomienda a los Consejos Escolares la evaluación y seguimiento de tales normas, y crea en el seno de

7 Así, por ejemplo el artículo 1.2 del Decreto establece su ámbito de aplicación por remisión a la LOCE o el artículo 2 reenvía a la regulación establecida en esta ley en materia de derechos y deberes de los alumnos.

8 Tal calendario ha sido aprobado por el Real Decreto 806/2006, de 30 de junio, por el que se establece el calendario de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo, establecida por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.


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estos órganos la Comisión de convivencia, cuya composición, funcionamiento y funciones se regulan, asimismo, en los artículos 6 y 7.

Se cierra el Título I con el artículo 9 en el que se contiene el mandato de adaptar los Reglamentos de Régimen Interior existentes a la entrada en vigor del Decreto en estudio a las previsiones contenidas en el propio artículo 9. Entre las precisiones que contiene este precepto destaca la obligación de que en los procesos de elaboración de los nuevos Reglamentos de Régimen Interno adaptados a la nueva normativa intervengan “todos los sectores de la comunidad educativa”, así como la posibilidad de que tales Reglamentos de Régimen Interior puedan “concretar y adecuar a la edad y características del alumnado los derechos y deberes” establecidos en el Decreto, posibilidad a la que posteriormente nos referiremos.

Los Títulos II y III, como hemos señalado, se encargan de establecer los derechos y los deberes de los alumnos y el Título IV regula, por su parte, las normas de convivencia en tres Capítulos estableciendo, respectivamente, una serie de Disposiciones Generales de tales normas (Capítulo I), la tipifi cación de las conductas contrarias a las normas de convivencia del centro (Capítulo II) y la de las conductas gravemente perjudiciales para la convivencia en el centro (Capítulo III).

3. Ámbito de aplicación

El artículo 1º del Decreto 15/2005 determina su ámbito subjetivo de aplicación, constri-ñéndolo a los alumnos de aquellos centros educativos en los que concurran tres requisitos: que tales centros se encuentren gestionados por la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia; sean, asimismo, sufragados con fondos públicos; e impartan algunas de las enseñanzas en la derogada LOCE.

Examinemos con mayor detenimiento los tres requisitos que delimitan el ámbito de aplicación de la normativa en examen.

El primero de ellos hace referencia a la necesidad de que los centros docentes a cuyos alumnos se aplica se encuentren enmarcados en el ámbito de gestión de la Consejería de Educación y Cultura. Consecuentemente, se excluye de su ámbito de aplicación cualquier centro educativo público con sede en el territorio de la Comunidad autónoma dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia. Tras el proceso de asunción de competencias en materia educativa por parte de la Comunidad Autónoma, al que nos acabamos de referir, todos los centros educativos públicos con sede en la Comunidad se encuentran vinculados orgánicamente a la Consejería de Educación y Cultura.

Como segundo criterio, el Decreto 115/2005 establece que sus normas se aplicarán a los alumnos de aquellos centros que hayan de ser sostenidos con fondos públicos. Como es sabido, nuestro sistema educativo aparece presidido por el artículo 27 C.E. en cuyo apartado 6º se consagra, en línea con nuestro constitucionalismo histórico, la libertad de creación de centros docentes. Este derecho fundamental se atribuye tan sólo a los naciona-les españoles que no estén integrados en la Administración educativa estatal, autonómica o local y su objeto viene determinado por el poder de crear centros educativos que impartan cualquier género de enseñanzas, incluidas aquellas que forman parte del sistema educativo, así como por los poderes de dirección y de establecimiento del ideario de dicho centro.


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Con respecto a la posibilidad de que la libertad de creación de centros docentes presentara como uno de sus contenidos el derecho a la subvención de los mismos, en aplicación del artículo 27.9 C.E. que prevé que “los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca”, el Tribunal Constitucional español ha recordado en reiterada jurisprudencia que los poderes públicos no están obligados en modo alguno a sostener con fondos públicos a cualquier centro docente privado, sino tan sólo a aquéllos que cumplan los requisitos establecidos por ley. De ahí que coexistan en el sistema educativo español centros públicos, centros privados y un tertium genus, el de los centros privados concertados, formado por aquellos centros que, aun siendo de titularidad privada, aparecen sostenidos con fondos públicos al haberse acogido al régimen de conciertos con el Estado.

Esta taxonomía de los centros educativos aparecía recogida en el artículo 64 de la derogada LOCE, en la que se inspira el Decreto autonómico 115/2005, y se mantiene, en esencia, en el artículo 108 de la LOE con una única salvedad, ciertamente de menor im-portancia, que aparece referida a los centros privados concertados. Con respecto a éstos, la LOE hace hincapié en que su nota distintiva no reside en la circunstancia de que vengan siendo sufragados con fondos públicos, sino en la de que mantengan un concierto con los poderes públicos, requisito señalado por la ley para poder ser subvencionados con fondos públicos. Por ello, la LOE defi ne a los centros privados concertados como los “centros pri-vados acogidos al régimen de conciertos legalmente establecido”, mientras que la anterior LOCE los defi nía como “centros privados sostenidos con fondos públicos”. En cualquier caso, no existe ningún obstáculo para considerar que la referencia contenida en el Decreto 105/2005 a los “centros docentes sostenidos con fondos públicos” se realiza a los centros privados concertados cuyo rasgo distintivo para la LOE reside, ahora, en haberse acogido a un régimen de conciertos.

Los centros privados no concertados aparecen excluidos, pues, del ámbito de aplicación del Decreto, en consonancia con este artículo 1. Esta previsión se completa, igualmente, con la establecida en la Disposición Adicional Única (“Aplicación en centros privados”) que remite al artículo 25 de la LODE en su redacción dada antes de su modifi cación por la LOE9. Debemos recordar al respecto que la fundación de los centros educativos priva-dos no concertados aparece amparada en la libertad de creación de centros docentes antes señalada, la cual no se limita al acto fundacional del centro, sino que se extiende a las potestades de selección del profesorado, de admisión de sus alumnos, de articulación de los instrumentos de participación de la comunidad educativa y, sobre todo, de fi jación de las normas de régimen interno.

En este tipo de centros escolares la efi cacia del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los alumnos no aparece tensionada por la relación de especial sujeción propia de

9 La redacción originaria del artículo 25 de la LODE, a la que remite la Disposición Adicional Única, es la siguiente: “Dentro de las disposiciones de la presente Ley y normas que la desarrollen, los centros privados no concertados gozarán de autonomía para establecer su régimen interno, seleccionar su profesorado de acuerdo con la titulación exigida por la legislación vigente, determinar el procedimiento de admisión de alumnos, esta-blecer las normas de convivencia y defi nir su régimen económico”. La nueva redacción de este artículo incorpora nuevas materias que quedan incluidas en el ámbito de autonomía reconocido a este tipo de centros: la elaboración del proyecto educativo, la organización de la jornada en función de las necesidades sociales y educativas de sus alumnos y la ampliación del horario lectivo de áreas o materias.


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las relaciones escolares en los centros públicos, sino que se enmarca en “una nueva relación jurídico-privada de naturaleza especial, por lo que respecto de la efi cacia de los derechos fun-damentales será parcialmente aplicable [lo establecido] respecto a la relación paterno-fi lial, con la que guarda cierta semejanza en la función pública de tutela del interés del menor”10. En cualquier caso, esta nueva esfera no supone la negación de la vigencia en los centros privados no concertados de los derechos fundamentales, los cuales constituyen un límite al derecho de los titulares de estos centros a establecer el “ideario” o carácter propio del cen-tro, tal y como recoge palmariamente el artículo 115.1 y 115.2 de la LOE con una fórmula extraordinariamente amplia que fi ja como límite del mismo no sólo derechos garantizados a alumnos en la Constitución y en las leyes, sino también a los profesores y a los padres.

Como tercer requisito delimitador de su ámbito de aplicación, el Decreto en examen establece que se considerará aplicable tan sólo a los alumnos que pertenezcan a centros educativos que impartan las enseñanzas contempladas en la LOCE. Tales enseñanzas se recogían en el artículo 7 de la derogada ley, siendo todas ellas de naturaleza escolar y clasifi cándose entre las de régimen general y las de régimen especial. Las enseñanzas es-colares de régimen general se organizaban, según este artículo, en los siguientes niveles: a) Educación Infantil; b) Educación Primaria; c) Educación Secundaria, que comprende las etapas de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, así como la Formación Profesional de grado medio; d) Formación Profesional de grado superior. Por su parte, las enseñanzas escolares de régimen especiales eran las siguientes: a) Enseñanzas Artísticas; b) Enseñanzas de Idiomas; c) Enseñanzas Deportivas.

La nueva clasifi cación de las enseñanzas establecida por la LOE difi ere sustancialmente de la contenida en la LOCE, al incorporar a las enseñanzas escolares recogidas en la LOE dos nuevas: la educación de personas adultas y la educación universitaria11. En consecuen-

10 B. ALÁEZ CORRAL, Minoría…, ob.cit., p. 197.11 “Artículo 3. Las enseñanzas. 1. El sistema educativo se organiza en etapas, ciclos, grados, cursos y ni-

veles de enseñanza de forma que asegure la transición entre los mismos y, en su caso, dentro de cada uno de ellos. 2. Las enseñanzas que ofrece el sistema educativo son las siguientes: a) Educación infantil; b) Educación prima-ria; c) Educación secundaria obligatoria; d) Bachillerato; e) Formación profesional; f) Enseñanzas de idiomas; g) Enseñanzas artísticas; h) Enseñanzas deportivas; i) Educación de personas adultas; j) Enseñanza universitaria. 3. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la educación básica. 4. La educación secundaria se divide en educación secundaria obligatoria y educación secundaria postobligatoria. Constituyen la educación secundaria postobligatoria el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio. 5. La ense-ñanza universitaria, las enseñanzas artísticas superiores, la formación profesional de grado superior, las enseñanzas profesionales de artes plásticas y diseño de grado superior y las enseñanzas deportivas de grado superior constitu-yen la educación superior. 6. Las enseñanzas de idiomas, las enseñanzas artísticas y las deportivas tendrán la con-sideración de enseñanzas de régimen especial. 7. La enseñanza universitaria se regula por sus normas específi cas […]” La normativa de desarrollo de la LOE, que completa lo establecido en este artículo 7º es la siguiente: Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de la Educación primaria (BOE nº 293 de 8 de diciembre de 2006); Real Decreto 1538/2006, de 15 de diciembre, por el que se establece la ordenación general de la formación profesional del sistema educativo. (BOE nº 3 de 3 de enero de 2007); Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre, por el que se fi jan los aspectos básicos del currículo de las enseñanzas de idiomas de régimen especial reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. (BOE nº 4 de 4 de enero de 2007); Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo de Educación infantil. (BOE nº 4 de 4 de enero de 2007); Real Decreto 1631/2006, de 29 de di-ciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria.(BOE nº 5 de 5 de enero de 2007).


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cia, la remisión a la LOCE no puede ser interpretada como también realizada a la LOE; antes bien, durante el período transitorio de cinco años contemplado en la Disposición Adicional Primera de la LOE, se han de operar las reformas necesarias en este artículo 1º del Decreto para excluir de su hipotético ámbito de aplicación a los centros que impartan enseñanzas universitarios, cuyos alumnos tienen los derechos y deberes reconocidos por la propia normativa universitaria.

4. Derechos y deberes

A pesar del inexplicable y sorprendente debate doctrinal que ha emergido en los últimos años en torno al reconocimiento a los menores de edad como sujetos titulares de derechos fundamentales, cabe recordar que ésta es una cuestión pacífi ca y unánimemente resuelta desde la época del Derecho romano12. Desde siempre se ha distinguido entre la capacidad o titularidad jurídica, entendida como la “aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones”13, y la capacidad de obrar, concebida como “la aptitud o idoneidad para realizar efi cazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones”14. Dentro de este esquema, los menores de edad no emancipados, en atención a la dignidad de la que son portadores como seres humanos, poseen desde el momento de su nacimiento capacidad jurídica, por lo que son titulares de derechos y obligaciones. Sin embargo, los menores no tienen reconocida capacidad de obrar, la cual se adquiere, precisamente, cuando éstos alcanzan la mayor edad al cumplir, en línea con los ordenamientos jurídicos de nuestra órbita, los dieciocho años (artículo 12 C.E., disposición Adicional 2ª)15.

Formulada en estos clásicos términos el problema de los menores de edad, que tienen atribuida la titularidad de todos los derechos fundamentales sin excepción y limitada su capacidad de obrar, el debate doctrinal debe centrarse en sede de capacidad de obrar y dar respuesta a la cuestión basilar de si los menores, mientras lo son, tendrían reconocida una limitada y parcial capacidad de obrar, que se convierte en plena al cumplir efectivamente los dieciocho años.

Han sido dos planteamientos generales de carácter antitético los que han intentado dar respuesta a esta cuestión. Tradicionalmente, se venía considerando que los menores de edad aparecían sometidos a la regla general de incapacidad de obrar en tanto en cuanto no alcanzaran una determinada edad; frente a esta visión se alza otra nueva en virtud de

12 Al respecto, vid la reproducción que del mismo se contiene en B. ALÁEZ CORRAL, Minoría…, ob.cit., p. 89 ss.

13 L. DÍEZ PICAZO; A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil. Volumen I. Introducción Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona Jurídica, Tecnos, Madrid, 1998, pág. 213.

14 L. DÍEZ PICAZO; A. GULLÓN, Sistema… ob. cit., pág. 214.15 Con esta palmaria y meridiana claridad plantea el problema aludido en el texto principal L. M. DÍEZ

PICAZO en su obra Sistema de Derechos fundamentales: “Con respecto a los menores e incapaces, los derechos fundamentales no plantean un problema de titularidad, como ocurre con los extranjeros y las personas jurídicas, sino un problema de ejercicio. Nadie puede seriamente poner en tela de juicio que los menores e incapaces po-seen, en principio, idénticos derechos fundamentales que el resto de sus conciudadanos”, L. M. DÍEZ PICAZO, Sistema de Derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 128.


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la cual los menores de edad gozan de una genérica capacidad de obrar, que se desarrolla gradualmente en función del concreto derecho del que se trate hasta llegar a su plenitud, coincidiendo con la mayor edad. Ésta es la conclusión a la que llega, entre otros, Aláez Corral al examinar la regulación constitucional de la minoría de edad, señalando al res-pecto que del “silencio constitucional no es posible deducir una regla restrictiva de la efi cacia de los derechos fundamentales […] De no existir [limitaciones impuestas por el legislador] debe presumirse la capacidad de obrar iusfundamental del sujeto menor”16. Esta conclusión no ha sido defendida tan sólo a nivel doctrinal; como hemos señalado en la introducción de esta obra, el ordenamiento jurídico español actual la ha acogido y, en este sentido, el artículo 162 del Código civil, tras establecer como regla general que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, señala que se exceptúan de esta regla general los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

A estas consideraciones generales en torno al ejercicio de los derechos fundamentales por los menores debemos añadir otras tantas derivadas de la relación de especial sujeción en la que se hallan inmersos los alumnos en el ámbito educativo público.

Los alumnos matriculados en los centros docentes de titularidad pública se han venido considerando tradicionalmente como uno de los clásicos grupos de relaciones de especial sujeción, junto con los funcionarios, los presos y los soldados. Al igual que ha sucedido con la cuestión anteriormente analizada de la capacidad de obrar del menor no emancipa-do, también se ha producido una signifi cativa reformulación del sentido y signifi cado de la consideración de los alumnos como uno de los status de especial sujeción e, incluso, de la existencia de esta misma categoría.

Las relaciones de especial sujeción, con precedentes remotos en la organización ad-ministrativa del Antiguo Régimen, emergen como institución en una atmósfera espiritual y política determinada, la de Monarquía constitucional alemana de la segunda mitad del siglo XIX, debiéndose su construcción dogmática al genio jurídico alemán de la época, capaz de advertir la singularidad propia de esta categoría. En otros países, como el nuestro, no existió ni tan siquiera, en palabras de R. García Macho, “conciencia de su existencia durante el siglo XIX y principios del siglo XX”17, aunque existían entonces los status de especial sujeción.

La clave de estas relaciones de sujeción especial residía en la sustracción del ámbito de las mismas de tres principios informadores del Estado Constitucional: el principio de legalidad; los derechos fundamentales y libertades públicas; y, por último, el control juris-diccional de la actividad de la Administración.

En este contexto, las escuelas, que desde el Renacimiento fueron progresivamente sus-traídas de la esfera de la Iglesia e incorporadas al aparato de poder del Monarca, compare-cían como un ámbito propio de la Administración encargado de la alta misión de la defensa de los valores establecidos y de la formación de nuevos ciudadanos dentro del ethos social

16 B. ALÁEZ CORRAL, Minoría…, ob.cit., p. 124.17 R. GARCÍA MACHO, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Tecnos, Ma-

drid, 1992, pág. 18.


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de cada país y época. Consecuentemente, los alumnos de los centros públicos se conside-raban inmersos en una esfera ajena al principio de legalidad, al control jurisdiccional y a los derechos fundamentales: los derechos de los alumnos eran inexistentes, teniendo tan sólo obligaciones, siendo la primera y principal la de obedecer al profesor.

Éste fue el perfi l de la institución de las relaciones de especial sujeción durante buena parte del siglo XIX y del XX, singularmente en Alemania. No fue sino en este país donde se produjo un auténtico giro copernicano en la confi guración de esta categoría con la tras-cendental Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 14 de marzo de 1972, en la que se declaraba la vigencia en el ámbito de uno de los status clásicos de especial sujeción, el de los presos y la organización penitenciaria, de los tres elementos singular-mente excluidos de la esfera de las relaciones de especial sujeción.

Esta nueva comprensión de esta institución no fue incorporada en un primer momento al Derecho español, incluso ya en el contexto del régimen constitucional de 1978, tal y como sostiene G. Macho18. Posteriormente, esta categoría ha asumido en España los rasgos contemporáneos antes aludidos merced a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha venido a recordar con la capital Sentencia 61/1990, de 21 de marzo, la vigencia en este ámbito de los principios tradicionalmente excluidos. En esta Sentencia se establece que en la esfera de las relaciones de especial sujeción no queda derogado ni el principio de lega-lidad ni la garantía de los derechos fundamentales. Con respecto a aquél, esta Sentencia que “siempre deberá ser exigible en el campo sancionatorio administrativo el cumplimien-to de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de la seguridad jurídica del ciudadano”. Más interés para nuestro estudio revisten las considera-ciones realizadas en esta Sentencia en torno a la vigencia de los derechos fundamentales, que constituyen la clave de bóveda del estado actual de la cuestión del ejercicio de los derechos fundamentales en los colegios: “una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales puedan ser también restringidos o perder efi cacia y virtualidad [...] Otra cosa es que esos requisitos permitan una adaptación a los casos e hipótesis de relaciones Administración-administrado y en concordancia de la intensidad de la sujeción”. En conse-cuencia, el Alto Tribunal español reconoce la eliminación de la posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos fundamentales de los sometidos a relaciones de sujeción especial, previéndose tan sólo la posibilidad de introducir adaptaciones a su ejercicio en función de la intensidad de la sujeción.

La regulación contenida en el Decreto 115/2005 aparece informada tanto por la nueva comprensión de la capacidad de obrar de los menores de edad como por la nueva visión de las relaciones de especial sujeción. De la inicial negación de una genérica capacidad de obrar del menor se ha pasado a la afi rmación del principio de la adquisición gradual y progresiva de su capacidad de obrar y de la primigenia exclusión de las libertades públi-

18 Según este autor, “el Derecho español ha importado el concepto, pero con los límites que tenía en la época clásica, no tal como se entiende en la actualidad en el Derecho alemán. Esta situación ha planteado no pocas difi cultades en la aplicación del concepto y ha dado origen a una jurisprudencia desmesurada que lo ha utilizado como si de una varita mágica se tratara y que, en defi nitiva, ha creado un défi cit de legalidad”, R. GARCÍA MACHO, Las relaciones…, ob. cit., pág. 109.


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cas de los alumnos se ha pasado, por su parte, a la admisión tan sólo de adaptaciones en concordancia con la intensidad de la sujeción.

Estos dos principios, como no podía ser de otra manera, aparecen recogidos en el arti-culado del Decreto 115/2005, concretamente en sus artículos 11 y 9. El primero de ellos al fi jar como fi nalidad de la educación integral a la que tienen derecho los alumnos el pleno desarrollo de la personalidad, el cual se va adquiriendo mediante el ejercicio de los dere-chos de que son titulares en las condiciones fi jadas por esta norma19. El segundo de ellos se recoge explícitamente en el articulo 9.1, al que antes nos hemos referido, al establecer que los Reglamentos de Régimen Interior de los centros podrán concretar y adecuar a la edad y características del alumnado los derechos y deberes del Decreto. Nos encontramos, en consecuencia, ante el explícito reconocimiento de que los alumnos de los centros edu-cativos públicos se encuentran inmersos en una relación de especial sujeción en la que el ejercicio de sus derechos fundamentales puede ser consecuentemente adecuado en aras de conseguir el correcto desenvolvimiento de la función educativa.

Al margen del reconocimiento de que en las relaciones de especial sujeción los dere-chos fundamentales no se eliminan, sino que se adaptan a las especialidades de la sujeción, este artículo 9 también introduce una previsión de signifi cativo alcance al precisar que tal adecuación ya no es sólo misión del Decreto 115/2005, sino de los Reglamentos de régi-men interior de cada centro. Con ello se habilita a este instrumento normativo para precisar la adecuación del ejercicio de las libertades y los deberes que, en todo caso, no podrá tipifi car conductas objeto de corrección, ni establecer medidas educativas para corregirlas no contempladas en el Decreto.

Hechas estas consideraciones preliminares, refi rámonos, siquiera brevemente, a la re-gulación contenida en el Decreto 115/2005 de los concretos derechos fundamentales de los alumnos.

Ésta comienza con el artículo 10 en el que se incluye una expresa referencia a los límites del ejercicio de las libertades de los alumnos: el respeto a los derechos de los de-más, que aparece consagrado en el artículo 10.1 de nuestra Constitución como uno de los “fundamentos del orden político y la paz social”.

Por su parte, el artículo 11, como hemos advertido anteriormente, recoge el derecho de los alumnos a recibir una formación integral enderezada a contribuir al pleno desarrollo de su personalidad, en consonancia con la delimitación del objeto del derecho a la educa-ción establecida por el artículo 27 C.E. Si bien este artículo no utiliza la fórmula “libre” desarrollo de la personalidad del menor empleada por el precepto constitucional, sino la expresión “pleno desarrollo de la personalidad”, cabe considerar a ambas idénticas. Debe recordarse que, tradicionalmente, las enseñanzas impartidas en los niveles docentes no uni-versitarios eran las denominadas “artes liberales”, cuya misión no era la de proporcionar a los estudiantes una formación de pane lucrando, sino proveer todos los conocimientos necesarios para hacerles libres.

19 Más directamente se manifi esta en este sentido el artículo 6.1 de la LODE que, tras recordar en la línea de su artículo 2.1 la presencia de los derechos fundamentales en este ámbito, establece que “todos los alumnos tienen los mismos derechos y deberes, sin más distinciones que las derivadas de su edad y del nivel que estén cursando” (la cursiva es nuestra).


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Los alumnos tienen reconocido su derecho a la vida y a la integridad física y moral. Pueden constituir intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de estos derechos los supuestos, entre otros, de vacunaciones y de test obligatorios de drogas20. Los castigos corporales se encuentran desterrados de nuestro ordenamiento jurídico y el propio artículo 42.2 b) del Decreto se encarga de prohibir que las correcciones que se apliquen por incum-plimiento de las normas de convivencia, denominadas “medidas educativas de corrección”, sean “contrarias a la integridad física y dignidad personal del alumno”. Muy vinculado al reconocimiento de estos derechos se encuentra el de que la labor académica de los alumnos se desenvuelva en las adecuadas condiciones de seguridad e higiene, tal y como dispone el artículo 15 del Decreto, lo cual implica la prohibición de la utilización de sustancias peligrosas o nocivas para la salud en las distintas actividades académicas.

Los escolares disfrutan, asimismo, de la libertad ideológica y la libertad religiosa, en virtud de las cuales el centro escolar debe abstenerse de realizar cualquier acto que aten-te contra ellas, así como promover las condiciones para que, en la línea del artículo 9.2 C.E., su ejercicio sea real. Como precisamente estas libertades no pueden ser ejercitadas efectivamente hasta que los menores adquieran un desarrollo adecuado de su personali-dad, la actuación de los poderes públicos en este ámbito consiste, pues, en proveer una formación integral a los alumnos que les permita adquirir un grado adecuado y sufi ciente de autoconciencia.

La libertad de conciencia y religión reconocida a los menores de edad no es, sin embar-go, absoluta: ésta aparece limitada por el orden público y otros derechos fundamentales. La doctrina ha señalado los siguientes confl ictos en el ámbito del ejercicio de estos derechos en la escuela: la utilización de signos de carácter confesional en los centros portados por los alumnos; la presencia de signos religiosos en las escuelas, como crucifi jos y otros análogos; el saludo a los signos distintivos del Estado, como la bandera; y la objeción a la enseñanza de determinadas materias.

El Decreto también se refi ere al derecho constitucional de los padres de los alumnos menores de edad a que sus hijos reciban la formación ética y moral acorde con sus propias convicciones, garantizándose, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.3 C.E., la posibilidad de elección de cualquier formación religiosa de entre las que el Estado tenga suscritos acuerdos para su enseñanza. Debemos recordar al respecto que este derecho no es ilimitado, y el Tribunal Constitucional español ha señalado al respecto que “el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones morales, religiosas e ideológicas […] debe ser observado en relación con los derechos que la constitución reconoce al resto de los agentes de la comunidad educativa, de tal forma que no resulta ajustado a Derecho tratar de imponer una diferencia de trato o discriminación positiva a partir de las propias ideas, ni elegir o predeterminar en función de un ideario particular el contenido del proyecto educativo de un centro público”21.

Los alumnos disponen, asimismo, de su libertad personal, sin perjuicio de las even-tuales restricciones a la misma derivadas de sanciones disciplinarias que pueden consistir

20 Como señala Aláez Corral, es “difícilmente imaginable que el centro escolar atente contra la vida de los menores que se encuentran en el centro, pero indirectamente pueden producirse lesiones en este bien, impu-tables a la Administración escolar”, B. ALÁEZ CORRAL, Minoría…, ob.cit., p. 200.

21 S.T.C. 149/2000, de 29 de mayo.


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en la limitación de la misma: así, la comparecencia inmediata ante el Jefe de Estudios o el Director del Centro (49.1 b)), la permanencia obligatoria en el Aula en los supuestos de privación del tiempo de recreo (49.1c)) o la realización de tareas educadoras fuera del horario lectivo (art. 52.1 a)). Estas restricciones a la libertad personal se encuentran, en cualquier caso, adornadas por las garantías propias del Derecho administrativo sanciona-dor, tal y como veremos en el próximo apartado de este trabajo.

El Decreto establece, asimismo, que los alumnos tienen derecho a su intimidad per-sonal y familiar, obligando a los centros a guardar reserva sobre todos los datos de esta índole, salvo en los supuestos en los que se aprecie cualquier incumplimiento de los de-beres fi jados por las leyes de protección de este colectivo. Asimismo, los alumnos tienen garantizado el secreto de sus comunicaciones y la protección de sus datos de carácter personal en los supuestos de tratamiento automatizado de los mismos.

Los escolares tienen reconocida la libertad de expresión, la cual no encuentra más límite que los derechos de los demás miembros de la comunidad educativa y el respeto que merecen las distintas instituciones. Como una de las facultades de esta libertad se encuentra la posibilidad de manifestar discrepancias sobre cualquier tipo de decisión edu-cativa que les afecte, para lo cual el centro tiene la obligación de ofrecer a los alumnos los mecanismos para transmitir tales discrepancias.

Con respecto al derecho a recibir información, el Decreto establece en su artículo 26 que los alumnos han de ser informados por los miembros de las distintas asociaciones de estudiantes, así como por los componentes de los órganos de participación estudiantil, correspondiendo a los centros el deber de facilitar los medios para difundir esta informa-ción.

Los escolares pueden ejercer su derecho de reunión (artículo 29) dentro del horario del centro en los términos que determine el Reglamento de Régimen Interno, velando el Director por la garantía del mismo. Fuera del horario del centro, los alumnos pueden reunirse en sus instalaciones, siempre con la autorización del Director, para la realización de las actividades escolares o extraescolares que formen parte del proyecto educativo del centro o las que se considere cumplen con una alta fi nalidad educativa. Los alumnos tienen la obligación de velar por la adecuada conservación y mantenimiento de las instalaciones del centro en las que desarrollen sus reuniones.

Igualmente, los escolares tienen reconocido el derecho de asociación en los términos previstos por la legislación vigente (artículo 24), así como el de colaborar en el desarrollo de las actividades del centro mediante la posibilidad de constituir o de inscribirse en aso-ciaciones de antiguos alumnos (artículo 25).

Concebido nuestro Estado como un Estado social y democrático de Derecho, el prin-cipio democrático se despliega entre nosotros, como nos recuerda el Profesor Garrorena Morales, en una triple dimensión: como “norma fundamental” o principio de legitimación radical del sistema; como principio de organización del poder; y, por último, como princi-pio de articulación de la sociedad con el poder22. Como una de las manifestaciones de esta

22 GARRORENA MORALES, “Estado democrático”, en M. ARAGÓN REYES, Temas básicos de Derecho Constitucional, Tomo I, Constitución, Estado Constitucional y Fuentes de desarrollo, Civitas, Madrid, 2001, pp. 108 ss.


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última dimensión se halla el derecho de los ciudadanos a participar en los diversos asuntos públicos y, en el ámbito que nos incumbe, en el funcionamiento de los centros, tal y como reconoce el artículo 27. 7 C.E. en los siguientes términos: “los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca”.

La participación de los alumnos se estructura a través de la designación de sus represen-tantes mediante elección directa, libre y secreta. Tales representantes son los Delegados de grupo, quienes pueden reunirse en la denominada Junta de delegados en aquellos centros que prevean la existencia de estos órganos, y parte de los miembros del Consejo escolar reservados a la representación de los escolares. Las elecciones de estos representantes se regularán por lo dispuesto en los respectivos Reglamentos de Régimen Interno.

Los alumnos gozan, obviamente, de una serie de derechos académicos, entre los que destacan los siguientes tres:

— el derecho a la evaluación del rendimiento escolar con criterios objetivos (artículo 13), en cuya garantía se establece la obligación de los centros de dar difusión a los criterios de evaluación y califi cación de todas las asignaturas, así como a los de promoción y titulación de las distintas etapas, ciclos y grados. Añádase a esta primera obligación, otra segunda consistente en garantizar a los alumnos el acceso a todos aquellos documentos de la evaluación, particularmente sus pruebas escritas y trabajos corregidos, así como la obtención de las aclaraciones sobre la califi cación y las orientaciones para la mejora del proceso de su aprendizaje. Esta dimensión formativa del derecho a la evaluación objetiva justifi ca, precisamente, la atribución a los padres o tutores de los alumnos de estas facultades. Otro de los contenidos de este derecho es la potestad, atribuida a los alumnos, a sus padres y a sus tutores, de reclamar contra las califi caciones obtenidas en las evaluaciones intermedias y en la fi nal. Tales reclamaciones han de fundarse en un elenco tasado de causas: la incorrecta aplicación de los criterios establecidos, bien sean de evaluación, de pro-moción o de titulación, Y la inadecuación del proceso de evaluación o de algunos de sus elementos con respecto a los objetivos o contenidos del área, asignatura o módulo sometido a evaluación (artículo 13.4).

— el derecho a la orientación escolar y profesional (artículo 14), enderezado a la derecho a la orientación escolar y profesional (artículo 14), enderezado a la derecho a la orientación escolar y profesionalconsecución del libre y pleno desarrollo personal, social y profesional de cada individuo, en atención a sus capacidades, aspiraciones e intereses, excluyendo cual-quier tipo de discriminación y prestando especial atención a los alumnos con nece-sidades educativas específi cas o con problemas de aprendizaje. Para hacer efectivo este derecho, los distintos centros públicos cuentan con los respectivos equipos y departamentos de orientación y evaluación psicopedagógica, debiendo, también, re-lacionarse con las instituciones y empresas del entorno para facilitar a los alumnos el conocimiento del mundo del empleo.

— el derecho a recibir ayudas y apoyos adecuados para compensar las desventajas de cualquier índole (art. 12), para lo cual el artículo 32 determina que la Consejería de Educación y Cultura establecerá una serie de medidas en materia de becas al estudio y ayudas, como la adjudicación de plazas en residencias estudiantiles o material


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didáctico, que presentarán carácter complementario a las actuaciones que en esta materia desarrolle el Ministerio de Educación y Ciencia.

5. Normas de convivencia

Aunque nuestro examen del Decreto 115/2005 se centra primordialmente en la regu-lación que en él se establece de los derechos de los alumnos, consideramos necesario dar siquiera una breve noticia del resto de su contenido, particularmente de su Título IV, en el que se establecen las denominadas “normas de convivencia”. Bajo esta denominación se esconde un auténtico régimen sancionador de aquellas conductas contrarias a la conviven-cia que incurre, como tendremos ocasión de señalar, en graves atentados a los principios propios del Derecho sancionador, como evidencia la imprecisa y, por ello, arbitraria deter-minación del ámbito de aplicación espacial de las normas de convivencia.

En estas líneas nos referiremos sumariamente a los principios generales de la aplica-ción de estas normas disciplinarias, que se contienen en el primer Capítulo del Título IV y que son, básicamente, los siguientes:

El criterio de aplicación espacial de las normas de convivencia se caracteriza por su amplitud. Así, según establece el artículo 46, tales normas se aplican a los actos realiza-dos por el alumno durante la celebración de actividades escolares y extraescolares o en el propio recinto escolar, aun fuera del horario escolar. Mayor problemática plantea deter-minar si también cabe considerar como incluidas dentro del ámbito de aplicación de las normas de convivencia otras actuaciones del alumno que se desarrollen fuera del centro y de actividades extraescolares, pero que están directamente relacionadas con la actividad escolar y afecten a sus compañeros o a otros miembros de la comunidad educativa. Las difi cultades provienen de la ambigua inclusión que el Decreto realiza de estas conductas en el ámbito de aplicación de las normas de convivencia, al señalar con respecto a ellas que “se podrán corregir”. A nuestro juicio, esta indeterminación contradice de manera directa y fl agrante uno de los contenidos del principio de legalidad en materia sancionadora, cual es el “mandato de determinación”, en virtud del cual se exige que la norma determine de forma sufi cientemente diferenciada el ámbito de aplicación espacial de la misma.

El Decreto establece, igualmente, dos principios fundamentales del Derecho adminis-trativo sancionador: el principio de tipicidad, en virtud del cual los artículos 44, 48 y 49 contienen taxativamente cuáles son los actos contrarios a la convivencia en el centro y el principio de proporcionalidad entre la conducta del alumno y las correcciones, que aparece recogido en el artículo 42. 2.b).

Asimismo, el Decreto fi ja una serie de garantías que son las siguientes: los artículos 49 y 52 contemplan cuáles son las medidas educativas de corrección y prohíben, como sabemos, cualquier tipo de medida contraria a la dignidad y a la integridad física y moral del alumno o que su ponga la privación de su derecho a la educación. Asimismo, el artículo 42.1 señala la naturaleza paidética de las mismas. Por su parte, los artículos 41, 50, 53, 54, 55 y 56 fi jan cuáles son los órganos competentes para decidir las correcciones previstas en el Decreto, así como los procedimientos de actuación de los mismos. Finalmente, el artículo 47 establece cuál es la forma de ejecución de las medidas educativas de corrección impuestas por el órgano competente.


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Por último, el Decreto se refi ere en su artículo 45. 1 y 2 a las circunstancias modifi ca-tivas de la responsabilidad de los alumnos al incurrir en alguna de las conductas contrarias a las normas de convivencia, señalando las circunstancias agravantes, que el Decreto de-nomina “circunstancias acentuantes”, y las circunstancias atenuantes, denominadas “cir-cunstancias paliativas”.

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PARTE CUARTA

LOS NIÑOS CONSTRUYEN SUS DERECHOS


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CAPÍTULO 1

AULA 28. LOS NIÑOS INVISIBLES

Eva Santos Sánchez-GuzmánEscultora. Profesora de Bellas Artes


Si repartimos 100 pizarras a 100 niños y niñas de las tres grandes zonas con menor escolarización del mundo1 casi 30 de esas pizarras se quedarán sin escribir. Las estadísticas nos dicen que el 29,5% de esos niños no tienen una enseñanza básica. Una estadística que como tantas nos cuantifi can la cotidianidad de personas que se pierden en la globalidad de estos números. ¿Por qué nuestra aula se llama aula 28? El error en una simple suma puede variar esas cifras, números que se olvidan así mismo de miles de niños anónimos que al no ser registrados no aparecen en dichas estadísticas.

Aula 28 es el otro aula, el aula en el que 28 niños y niñas de cada 100, aprenden a trabajar, hacen prácticas sexuales, ejercitan con las armas, prueban drogas o mueren de hambre. Un aula en el que no se aprende a leer ni a escribir pero en el que se preparan para un futuro injusto.

Aula 28 es una doble instalación en las dos Bibliotecas de la Universidad de Murcia, realizada dentro de la programación de las “I Jornadas sobre Derechos Humanos. Los de-rechos de los niños”. Cualquier aula de esta institución podría haber acogido este mensaje pero la particularidad de las bibliotecas es que son un lugar de refl exión, un lugar para investigar, un silencio para encontrarnos con aquellos conocimientos que nos son reserva-dos, un espacio de todos los estudiantes, nuestra otra aula.

En este trabajo la intervención de los alumnos no se reduce a la observación o a una experimentación sensitiva de la exposición. Si el sentido último de ésta es la denuncia y la sensibilización ante la vulnerabilidad de los derechos de los niños, es necesario romper el esquema autor-obra-espectador, dándoles la posibilidad de ser actores, aportando parte de su identidad e invitándoles a una refl exión con el fi n de comprender que son mediadores imprescindibles para conseguir un mundo en equidad.

La instalación, ubicada en El pozo del silencio de la Biblioteca General, consta de cien pizarras dispuestas en el suelo de este hall. Sobre estas pizarras he escrito el Principio nº 7 de la Declaración de los Derechos del Niño, que manifi esta el derecho a la educación.

1 Oriente Próximo y África del Norte; Asia Meridional y África Subsahariana. (Fuente Unicef).

EVA SANTOS SÁNCHEZ-GUZMÁN

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Principio nº 7: El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miem-bro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término a sus padres. El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones; los cuales deben estar orientados hacia los fi nes perseguidos por la educación. La sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.

¿Cómo leen este derecho nuestros 28 niños analfabetos? Evidentemente no saben ni su existencia. ¿Cómo leerán nuestros estudiantes este mensaje? 28 de esas pizarras están borradas, de este modo el texto no es el verdadero, sino una manipulación y es inteligible. El derecho a la educación no habla simplemente del derecho a la escolarización, del acto de asistir a la escuela, el acceso a la educación es acceder a todos los derechos, a conocer las reglas que mueven la sociedad, es el derecho a leer el prospecto de un medicamento, a conocer nuestro cuerpo, nuestra tierra, pero también es el derecho a la refl exión, a la crítica y a la creatividad, claves de acceso a la igualdad y al desarrollo de las personas y de los pueblos.


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En las pizarras sólo se ha escrito el Principio número 7 de la Declaración de los Derechos del niño que alude al derecho a educación. Dicha Declaración completa se ha distribuido en cinco hojas con 100 casillas cada una. El alumno tendrá una de ellas y ta-chará sus propias 28 casillas. Será necesario que se junten de cinco en cinco para poder leer correlativamente todos los principios. El mensaje, sin embargo carecerá, una vez más, de sentido.

Ellos también participarán en estas exclusiones. Ahora repartamos 100 fi chas de asis-tencia a 100 alumnas y alumnos de nuestra Universidad. En ellas deben escribir su nombre y apellidos, lugar y fecha de nacimiento. Una vez ordenadas alfabéticamente en un fi chero se mostrarán sobre una mesa blanca en la entrada de la biblioteca Nebrija. Pero de estos estudiantes, 28 se encontrarán que sus datos han sido manipulados. Se les ha asignado otro lugar de nacimiento, así como se les ha retornado a su infancia. En observaciones podrán comprobar que no asisten a la escuela. Esos 28 son los que coinciden con el número de orden de las pizarras que no están escritas. Cuando los participantes busquen si han sido excluidos según las pizarras por mí manipuladas, podrán también hacerlo con su propia cuadrícula, excluyéndose en ocasiones ellos mismos.

28 es una cifra más de esas que nos ofrecen hechos pero que no nos dan soluciones. Para ello hay que conocer los problemas y los problemas no son números. En este sentido se describe en cada fi cha de los estudiantes excluidos diferentes causas.


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• En su país se invierte un 4% de los presupuestos en educación, mientras la cuarta parte se destina a defensa y armamento.

• La escuela más cercana se encuentra a tres kilómetros por un camino peligroso.• El tiempo que invertiría en llegar a la escuela es el que tarda en desarrollar sus

tareas domésticas.• Sus padres consideran que no es rentable invertir en su educación si será la familia

de su marido la que disfrute de las ventajas.• La guerrilla le amputó las dos manos.• Cuida de sus hermanos y realiza las tareas del hogar.• Trabaja en condiciones insalubres en una fábrica de textil que exporta sus productos

a occidente.• Trabaja legalmente porque en su país la edad mínima de trabajar es inferior a la

edad de escolarización obligatoria.• Abandona la escuela porque su estima ha sido dañada por sus profesores y compa-

ñeros, no consentían que una niña pudiese sacar buenas notas en matemáticas.• Su maestro fue asesinado durante el genocidio.• Su padre cree que si asiste a la escuela se vuelve una desvergonzada.• Las enseñanzas que allí les imparten no van a resultarles útil debido a su defi ciente

calidad. Etc.

Por último, describir la participación del público que visita esta segunda parte de Aula 28. Junto al fi chero mas fi chas en blanco y las instrucciones de un juego invitarán al visitante a continuar este ejercicio de refl exión. Refl exión que es de nuevo de todos nosotros.


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Esto no es un juego pero tiene sus reglas.

Regla 1: En curso debes poner alguno en los que tenías entre 6 y 12 años. Regla 2: Pon tu nombre, apellidos y fecha de nacimiento.Regla 3: Elige un país de Próximo Oriente, África o Asia Meridional. Regla 4: En observaciones redacta una causa de exclusión partiendo de las que aparecen en la tabla.La exclusión de los chicos y las chicas de la educación de la A a la Z(Adaptado de R. Hodgkin y P. Newell.. Implementation Handbook fot the Rights of the Child, UNICEF, Nueva York, 1998, p. 28)

HuérfanosIndocumentadosInfectados o afectados por el VIH/SIDAInmigrantesInstitucionalizadosMadres adolescentesMendigosNacidos fuera del matrimonioNiñasNiñas embarazadasNómadasPobres o padres pobresProstitutas infantilesRefugiados o desplazados Sin hogarSin nacionalidadSirvientes domésticosTrabajadoresVendidos y compradosVíctimas de abusos

AbandonadosAborígenesAdoptados ilegalmenteAfectados por la GuerraAnalfabetosArrestadosCasadosChicos de la calleConsumidores de drogasDe minoríasDe poblaciones ruralesDelincuentesDetenidosDiscapacitadosEn busca de asiloEncarceladosEnfermos mentalesEnrolados en el ejércitoExplotados sexualmenteExtranjeros ilegales

Regla 5: Puedes llevarte la fi cha o archivarla en su lugar por orden alfabético.

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CAPÍTULO 2

TODOS LOS NIÑOS TIENEN DERECHO A QUE LES CUENTEN CUENTOS

Centro de Estudios CEI de Murcia, en colaboración con la AMPA

Las maestras y maestros de Educación Infantil trabajamos día a día con el objetivo de contribuir al desarrollo de los niños y niñas a nivel cognitivo, social y afectivo, educando en la fraternidad y la comprensión entre los niños del mundo, siendo este uno de los pilares básicos establecidos en la proclamación de los Derechos del Niño.

Como educadoras consideramos como imprescindible de dicha resolución el “Derecho a jugar”. El amor tiene caminos que nos acercan jugando, y jugando es como aprendemos a respetar a los demás, normas sociales, pautas de conducta...en defi nitiva: A ser mayores.

Parece que fue ayer cuando llegamos el primer día de colegio con el desayuno en las manos y las lagrimas en los ojos. El “Periodo de Adaptación” que llamamos las maestras y que consigue en nosotros que nos vayamos a casa con un nudo en la garganta. Parece que fue ayer cuando acabábamos de abandonar el pañal, hablábamos muy poquito y aún nos hacíamos pipi encima. Parece que fue ayer cuando no sabíamos ni coger un lápiz, ni hacer una fi la en la puerta y ni siquiera podíamos subirnos los pantalones solitos. ¿Parece que fue ayer...verdad? Pues ya han pasado tres años. Tres años en los que hemos aprendido a hacerle caso a la seño, a que no se dicen mentiras, a leer cuentos, a escribir poesías...a ser, en defi nitiva la esperanza de un futuro mundo mejor. Y lo más maravilloso de aprender algo es que ya nadie nunca te lo puede quitar.

Los niños y niñas del Centro de Estudios CEI de Murcia en colaboración con la Univer-sidad de Murcia y en conmemoración del aniversario de los derechos de los niños llevamos a cabo un Proyecto: Nosotras, que por nuestra profesión solemos escuchar las mil y una peticiones que los niños suelen hacer (la mayoría de ellas absolutamente descabelladas), debíamos preguntarles a ellos mismos cual de todos los derechos que pueden y deben tener los niños era el que mas se identifi caba con ellos, cual era el que mas querían, ansiaban y necesitaban. Y desde su imaginación, y su mentalidad de niños, inventaron un derecho nuevo: “Tenemos derecho a que nos cuenten cuentos”.

Y ese derecho se cumplió, la escritora murciana Fuensanta Muñoz Clares escribió un cuento para ellos, organizamos una salida a la Universidad de Murcia, y en una de sus dependencias, la del “Colegio Mayor Azarbe”, se contó un cuento, el cuento del “niño sin nombre”, las cuentacuentos fueron su autora y la Coordinadora del Curso Teresa Vicente

CENTRO DE ESTUDIOS CEI DE MURCIA, EN COLABORACIÓN CON LA AMPA

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Giménez, y fue escenifi cado por los niños que se sentaron junto a ellas en las escaleras del Colegio, mientras sus compañeros escuchaban muy atentos y contentos, sentaditos en el suelo, y muy orgullosos de ser ellos los constructores de sus propios derechos.

“El trayecto por las calles del centro de Murcia fue toda una aventura, y una vez llega-dos allí, Inmaculada Abenza y Carmen Veas nos trataron fenomenal. Estuvimos encantados y fuimos el centro de atención de todos los chicos que allí estudiaban, pero lo mejor fue cuando nos sentaron en el suelo y nos contaron un cuento. Una señora muy agradable y con una voz muy dulce comenzó a contarnos una historia…

Esta foto nos la hicieron nada más llegar. Estuvimos en un patio interior ¡chulísimo!

TODOS LOS NIÑOS TIENEN DERECHO A QUE LES CUENTEN CUENTOS

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Teresa empezó a contarnos el cuento junto con su amiga la escritora, que se llamaba Fuensanta y

que me dijo mi compi que se dedicaba a escribir y contar cuentos por todo el mundo y para todos

los niños ¡qué suerte!

Aquí estamos algunos de los niños que participamos en la lectura del cuento.

CENTRO DE ESTUDIOS CEI DE MURCIA, EN COLABORACIÓN CON LA AMPA

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POESÍA PARA LOS NIÑOS: LOS NIÑOS ESOS…

Pequeños y saltarines seres que dan color azul y ruido al mundo. Vienen en varios tamaños y pesos muy diferentes. Son ágiles y arriesgados como un pirata y tiene la

virtud de no cansarse nunca.

Se los puede ver por todas partes. Sobre armarios, debajo de las camas, pisando charcos, trepando, corriendo, saltando, desarmando, espantado palomas, inundando

parques, como ejércitos detrás de una pelota o alborotando a las nubes con sus fantasías, desafi ando toda ley de la gravedad.

Sus padres los adoran, los hermanos mayores los toleran, los perros los aguantan los adultos no los entienden y Dios los protege.

Son la pureza con la cara sucia y la nariz chorreando mocos. La esperanza de un futuro mundo mejor, con canicas y tapitas de refresco en los bolsillos.

Tienen el apetito de un elefante y la digestión de una gallina. La energía de una central nuclear, la curiosidad de un científi co, los pulmones de un cantante lírico y la

imaginación de un escritor de ciencia fi cción.

Si se topa con uno de estos seres tan especiales y mágicos, con uno de estos “enanitos” ¡ten cuidado!, el encantamiento es inmediato.

Uno los quiere toda la vida.Son los niños.

De sus tutoras de infantil Elena Tomás Guillén y Mª Dolores Soler Nicolás


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CAPÍTULO 3

EL CUENTO DEL “NIÑO SIN NOMBRE”

Fuensanta Muñoz ClaresEscritora y Profesora de E.M.

NIÑO SIN NOMBRE

Esto era un niño pequeño, inteligente y sensible. Era un niño sin nombre, así que le vamos a llamar simplemente Niño. Niño no sólo no tenía nombre, sino que, en realidad, apenas tenía nada.

Se paseaba solo por el parque y miraba con curiosidad a todos los niños y niñas que allí jugaban, porque ellos parecían tener de todo: mamá, abuela, juguetes, merienda… Incluso nombre. De tanto mirarlos empezó a preguntarse algunas cosas, por ejemplo: “¿Cómo me llamo?”, “¿Dónde está mi mamá?”, “¿Y mi abuela?”…

Estas cosas se preguntaba, porque era pequeño, pero inteligente y sensible. Una tarde se le ocurrió una manera de que alguien le hiciera caso y contestara a sus

preguntas. Se subió a un árbol del parque. Era una hermosa acacia que estaba en fl or. Al trepar por su tronco y encaramarse hasta las ramas más altas, Niño estornudó varias veces, porque las fl ores soltaban un polvo amarillo muy perfumado que le hacía cosquillas en la nariz, pero siguió subiendo con mucho esfuerzo hasta lograr sentarse en una gruesa rama, en la que también podía tumbarse. Allí en lo alto se estaba bien. Se veía el parque abajo, con todos los niños y niñas jugando, y las madres y abuelas charlando, el guardia que daba vueltas por los caminillos con aire muy serio, los jardineros inclinados sobre los parterres arreglando las fl ores. “No está mal”, pensó Niño, “al menos ya tengo algo: una rama de árbol y muy buenas vistas”.

Un niño que perseguía a una paloma levantó los ojos y lo descubrió. Primero se quedó pasmado, pero luego empezó a gritar que en la rama de la acacia había un monito.

“¡Eh, tú, que yo no soy un monito, que soy Niño”, gritó el pequeño encaramado. “Pues pareces un monito”, le contestó el otro niño. “Eso es porque soy pequeño y negro, pero no soy un monito, de verdad, soy Niño”. “¿Cómo te llamas? Porque tendrás nombre, digo yo”, le preguntó el niño de abajo. “No lo sé, por eso me he subido al árbol. Creo que me llamo Niño”, contestó. El pequeño del parque se echó a reír y le dijo que eso no era un nombre. “Todos los niños se llaman Niño”, dijo riéndose.

Las madres y las abuelas, el guardia, y hasta los jardineros, miraron entonces también hacia lo alto del árbol. Vieron a Niño subido allí y empezaron a decir cosas:

FUENSANTA MUÑOZ CLARES

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“Se va a caer y se va a matar”“Habrá que llevarlo al hospital si se rompe algo”“Hay que bajarlo de ahí”“¿Por qué se ha subido? ¿En qué estará pensando su madre que le ha dejado subirse

al árbol?”“Parece un monito, como es tan negro el pobre”“Tendrá nostalgia de su tierra”“Será un gamberro vagabundo”Y muchas cosas más, no todas agradables.El guardia le pidió que bajara. Las madres le pidieron que bajara. Las abuelas también.

Los jardineros estaban divertidos y le decían que bajara. Los niños y niñas decían que ellos también se querían subir al árbol. Pero Niño dijo que no bajaría hasta que no le dijeran cómo se llamaba, quién era, dónde estaba su mamá, por qué no iba a la escuela, por qué nadie cuidaba de él, por qué no tenía con quién jugar ni juguetes y otras preguntas que se le irían ocurriendo.

Nadie sabía contestarle y nadie se atrevía a subir al árbol.“¿Qué comerás cuando tengas hambre?”, le preguntaron las madres. “Los pajaritos me

traerán granos y migajas”, contestó Niño. “¿Cómo dormirás cuando tengas sueño?”, le preguntaron las abuelas. “Dormiré tum-

bado en la rama del árbol y él cuidará de que no me caiga en sueños”.“¿Qué beberás cuando tengas sed?” le preguntaron los jardineros. “El rocío de las hojas

del árbol”, contestó Niño.“¿Con quién jugarás?” le preguntaron los niños y niñas. “Con las ardillas, con las hojas,

con los pájaros, con el aire, pero no me bajaré mientras no contestéis a mis preguntas”, dijo Niño con mucha fi rmeza.

Entonces el guardia cogió su teléfono de urgencia y llamó a muchas personas impor-tantes que podrían hacer que Niño bajara del árbol. Se quedó tan tranquilo y tranquilizó a todos los demás.

Primero llegó un señor vestido de negro con la cara amarillo limón. Abrió los brazos y le dijo a Niño que se tirara a ellos, que él lo recogería. “Si te bajas y te vienes conmigo, no sólo te llevaré con otros niños como tú, que tampoco tienen nada, sino que además salvaré tu alma”, le dijo. “Yo no sé lo que es un alma, y a lo mejor ni tengo. Yo lo que quiero saber es mi nombre, dónde está mi mamá y otras cosas, porque si no tengo esas cosas, segura-mente tampoco tendré eso que dices”. El hombre vestido de negro no le podía contestar, tampoco le podía decir cómo se llamaba, pero le prometió que él le daría un nombre por un encantamiento que él sabía y que no le haría falta su mamá si se iba con él. Niño dijo que no se bajaba del árbol.

Luego llegó un señor bastante gordo fumando un puro muy grande. Le dijo que lo veía muy mayor ya y que estaba fuerte. Que había demostrado ser valiente y emprendedor, y que si se bajaba del árbol le daría todo lo que necesitara y además un buen trabajo en sus talleres. Sólo trabajaría diez horas cada día y los domingos no trabajaría. Tres días y medio de vacaciones al año; eso era tiempo para jugar y aprender. El guardia afi rmó que era una oferta que no se podía rechazar. Pero Niño dijo que él nunca había trabajado y que no es-taba dispuesto a bajar del árbol de ningún modo si no le daban las respuestas que buscaba.

EL CUENTO DEL “NIÑO SIN NOMBRE”

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El señor gordo se fue rezongando que el mundo estaba lleno de vagos sin nombre. Las madres y las abuelas sonrieron aliviadas.

También acudió un señor muy delgado con el pelo rubio y una gruesa cadena de oro al cuello. Parecía divertido y Niño sonrió un poco al verlo. “Oye, Niño, tú no sabes lo que te estás perdiendo por estar subido en el árbol. Si bajas y te vienes conmigo te daré un nombre artístico, te daré veinticinco mamás y serás el rey de todas las fi estas. Conmigo lo pasarás bien, de verdad”, le dijo con voz de fl auta. Las madres y las abuelas se levan-taron de sus bancos y echaron al hombrecillo a empujones. “¡Qué sinvergüenza! Querer aprovecharse de un pobre niño sin nombre… ¿Quién lo ha llamado?”, decían mirando con sospecha al guardia, el cual se puso colorado.

El desfi le no se terminaba. Vino el concejal de Niños sin Nombre, vino el Alcalde de la ciudad, vino el jefe de bomberos, sección “Niños y gatitos encaramados en árboles”. Vinieron los periodistas, pero Niño no quiso saber nada de ellos, porque decía que tampoco podían ayudarle con sus preguntas. Niño no quería bajar.

El jefe de los bomberos dijo que bajaría quisiera o no en cuanto él llamara a sus uni-dades especiales con escaleras largas y chiquitas para subir al cielo. El Alcalde estuvo de acuerdo y llamó al Concejal para que fuera preparando una plaza en un centro de Niños sin Nombre. Niño empezó a llorar, porque ya se veía perdido y sin respuestas a sus pre-guntas.

Y entonces se oyó una vocecita al fondo del parque: “Dejadlo tranquilo, dejadlo en su árbol hasta que encuentre lo que busca”. Era una señora que todas las tardes iba a echarle de comer a las palomas, siempre sola. Sonreía, pero nadie le devolvía la sonrisa. Hablaba, pero nadie le contestaba. Niño la vio venir y empezó a sonreír. Era la primera persona que le daba confi anza. La vieja se acercó sonriendo. “No bajes si no quieres, Niño”, le dijo. “No bajaré hasta que no me digáis lo que quiero saber”, contestó Niño. “Yo no sé las respuestas, si las supiera te las diría, de verdad, pero puedo ayudarte a buscarlas, si tú quieres”, le dijo la anciana. El guardia se puso a vociferar que aquella mujer era una loca y que Niño no se podía ir con ella de ningún modo. Se tuvo que callar porque todos los demás callaban.

“Yo estoy sola y no tengo nada que hacer. Puedo emplear mi tiempo en buscar a tu mamá, a tu abuela, averiguar tu nombre… incluso puedo cuidarte, llevarte a la escuela, jugar contigo y construirte juguetes. Eso sólo puedo hacer. No es mucho, pero es todo lo que tengo, un poco de tiempo para ti”.

Niño se quedó pensativo un momento. “Hay algo más que me gustaría tener. Pero no me atrevo a decirlo”, dijo con un suspiro. Vaciló un poco, se secó la última lágrima que le quedaba y dijo: “Me gustaría que alguien me contara algún cuento”. La anciana empezó a reírse. “¡Se me había olvidado! Esa es mi mejor especialidad. Yo antes, cuando tenía niños, solía contarles cuentos. Hace mucho tiempo que no los cuento, pero los tengo guardados en un cofrecillo de oro. Ya creía que nunca tendría ocasión de sacarlos y quitarles el polvo. Te los contaré todos uno a uno”.

Niño entonces bajó del árbol con cuidado de no caerse, porque ahora estaba contento y quería oír todos aquellos cuentos que su nueva amiga le había prometido. Así fue cómo Niño se fue con la anciana a buscar su nombre, su mamá, su abuela, su escuela y sus jue-gos, y un montón de cuentos, mientras las madres, las abuelas y los demás niños aplaudían,

FUENSANTA MUÑOZ CLARES

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el guardia rezongaba que aquella mujer estaba loca y el jefe de bomberos comentaba que todo aquello eran tonterías, que lo mejor era una buena escalera. Otros pensaban otras cosas, pero Niño estaba feliz cogido de la mano de aquella vieja mujer que tenía tiempo para él.


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CAPÍTULO 4

CARTA DE UNA NIÑA CON DISCAPACIDAD¡HOLA SOY MÓNICA Y TENGO 9 AÑOS!

CARTA:

Hola, soy Mónica, tengo 9 años y también tengo una cosa que se llama parálisis cere-bral y que, además de no comprender muy bien las cosas que me dicen, voy en una silla de ruedas porque no puedo andar.

Mi mamá dice que cuando nací no respiré bien y me faltó aire, pero que soy una niña como el resto, como mis hermanas, mis primas o mis amigas, solo que necesito más ayuda que ellas para poder hacer las cosas que los demás hacen todos los días sin ayuda, pero no me importa, porque todas las personas que me rodean me ayudan.

Esta semana es la Semana de los Derechos del Niño y la Niña y mi seño nos ha expli-cado qué es eso de los derechos. Dice que es algo que nosotros nos merecemos solo por haber nacido. A mí me gusta eso de tener derechos porque signifi ca que no tienes que hacer nada para merecer algo, solo ser un niño o una niña como yo.

Pero como mi seño es muy buena, ha dicho que esta semana vamos a trabajar mis derechos, que son, incluso, más que los de mis compañeros. Pepe ha dicho que soy una enchufada y a mí me da risa. Le pregunté a mi seño que qué era eso de enchufada y me dijo que era ser especial para alguien. Entonces es cierto que soy una enchufada para mamá y papá, para la abu y para Gema, Arturo y Sole; ah! y para Mª José, Felix y Pilar que son como mi seño, pero en la Asociación donde voy. Bueno, pues eso, que soy una enchufada, por eso mi seño dice que el primer derecho que tengo es poder entrar y salir de mi casa para ir a todos los sitios. La verdad es que antes de hacer la rampa en mi edifi cio, mamá lo pasaba muy mal porque no podía subir la silla por las escaleras; algunas veces tenía que cogerme en brazos, llevarme a casa y luego bajar por la silla, un follón enorme, pero no se podía hacer una rampa de esas porque había algunos vecinos que no querían. Qué digo yo que no lo entiendo porque una rampa es buena para todos, para mí, especialmente, pero, también, para las mamás que tienen bebés en cochecitos, para las mamás que hacen la compra y llevan un carrito, y para los viejecitos que llevan bastón. Pero, en la navidad del año 2003 salió una ley ¿se dice así? y los que no querían hacer rampa ya no pudieron hacer nada. Así, ahora es muy fácil entrar y salir, ya no tenemos problema.

Otro de mis derechos es poder ir de un sitio para otro, tanto en silla de ruedas como en autobús, por eso es tan importante que en vez de escaleras haya rampas. Yo no sé

MÓNICA

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porqué la gente hace escaleras, con lo que le cuesta a mi abu subirlas, las rampas son mejores para mí y para todos, pero, bueno si hacen escaleras, pues que pongan ascen-sores. Y otra cosa son los bordillos de las aceras, hay que ver cómo cuesta subirlos y bajarlos. Aunque en Murcia cada vez hay menos, mi mamá tiene unos brazos que son como los del “Sosenager” ese, de tanta fuerza que ha tenido que hacer para subir y bajar la silla.

Y los autobuses antes eran una lata porque no se podía subir la silla abierta, había que cerrarla y, bueno, que follón. Pero ahora ya podemos entrar la silla y así vamos de un sitio para otro sin cansarnos; bueno, la que se cansa es mamá porque yo como voy sentada. ¡Ah! y los autobuses llevan una cosa muy buena, que te dicen qué parada es la que va a hacer; así, mi amigo JuanFran ya puede coger él solo el autobús, porque él no va en silla de ruedas, pero le cuesta entender como a mí. Por eso, es bueno que te digan, próxima parada “García Lorca” así sabe que tiene que bajarse ahí, eso está muy bien para él y para su familia.

Otro derecho que dice mi seño que tengo es que me den los tratamientos que necesito y eso me lo dan en una Asociación donde vamos muchos niños y niñas como yo, me dan ... espera que saque el papel donde me lo ha escrito papá: fi sioterapia, logopedía, apoyo cognitivo, psicomotricidad, autonomía personal y social ... hay que ver, cuantas cosas ¿verdad? y que eso lo paga alguien que se llama Administración y los padres colaboran también para que se pague. A mí me parece muy bien, porque todo esto es muy bueno para nosotros. A Jeni no se le entendía muy bien porque tiene no sé qué de “Down”, una cosa muy rara, pero en su Asociación le están enseñando a hablar y ahora ya se le entiende.

También me dice mi seño que tengo derecho a ir a un colegio donde me enseñen muchas cosas. Pues yo estoy muy contenta porque mi cole es guay mi seño, que se llama Begoña, me enseña muchas cosas, aunque no son las mismas que aprenden mis compa-ñeros, bueno, sí son las mismas pero más fáciles para que yo las entienda y además tengo un profe que dice que me apoya y mis amigas de mi Asociación también van a mi cole, la verdad es que hay un montón de gente que me enseña muchas cosas.

Mis compis dicen que cuando me explican a mí una cosa, ellas la entienden mejor. Y yo digo que porqué no le explican a todos las cosas como a mí, con dibujos, con letras más grandes; si todos lo entienden mejor. Bueno, la verdad es que yo sé leer y escribir y sumar y restar y muchas cosas, aunque hay otras que me suenan a chino. Mis amigas dicen que a ellas también les suena a chino y eso que a ellas no les cuesta tanto comprender como a mí.

Ahora hemos empezado a preparar la fi esta de Navidad y yo voy a hacer de Virgen María, estoy muy contenta porque no es igual hacer de virgen que de pastor, porque en el belén hay muchos pastores pero solo hay una Virgen María. Me gustan mucho las fi estas que hacemos en el cole porque todos tenemos algo que hacer, nadie se queda fuera y ese, me dice mi seño, que es otro de los derechos de los niños: poder participar en todas las actividades del colegio y de la sociedad. Le pregunté qué era eso de la sociedad y me dijo que era mi barrio, mi ciudad y España entera. Hay que ver lo grande que es la sociedad, así que habrá muchas actividades, pero a mí lo que me gusta es poder ir al cine, a la piscina, a la biblioteca y a McDonals y jugar y, también, estar en las fi estas de mi barrio y en la

CARTA DE UNA NIÑA CON DISCAPACIDAD. ¡HOLA SOY MÓNICA Y TENGO 9 AÑOS!

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cabalgata de reyes. Ah! y lo que más me gusta es ir a Port Aventura, todos los veranos me llevan mis papás y lo pasamos guay, sobre todo en los “troncos” y en el “tutuki splash”; además, no tenemos que hacer cola porque dicen que soy una niña con discapacidad. Mi seño dice que eso se llama “discriminación positiva”, aunque es una palabra muy rara, a mí me gusta. Bueno, adiós a todos. Un beso. Mónica.

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