Lima, febrero de 2014

Los Derechos dePropiedad sobre lasTierras Comunales

Lo que se debe saber

2

Presentación 4

1. La propiedad comunal 5

1.1 La propiedad comunal está garantizada y protegida 5

1.2 Los recursos naturales también están garantizados 6

1.3 La dueña de las tierras es la comunidad 7

1.4 La comunidad es autónoma, y por eso, puede disponer de sus tierras 9

1.5 Lo que pueden decidir las comunidades ubicadas en los Andes: el artículo 11 11

1.6 La comunidad decide en la Asamblea 12

1.7 Otras formalidades 13

2. Titulación de las tierras comunales 16

2.1 Trámite del Deslinde de tierras comunales 16

2.2 Oposición de otra comunidad vecina 19

2.3 Oposición de un particular 20

2.4 La oposición no paraliza el deslinde 21

2.5 Propiedades de particulares encerradas en la comunidad 21

Índice

3

3 Titulación individual 22

3.1 No es indispensable tramitar el título individual 23

3.2 Los requisitos para tener el título individual 23

3.3 Utilidad del título individual 25

3.4 Consecuencias de tener título individual 26

3.5 Discutir sin apresurarse 27

4 Problemas con las empresas mineras 28

4.1 El acuerdo previo entre propietario y minero 30

4.2 Sobre qué puede ser el acuerdo 30

4.3 Formalidades del acuerdo 32

4.4 Es mejor dos acuerdos 34

4.5 Si no se ponen de acuerdo 34

4.6 Trámite de la servidumbre minera 35

4.7 Silacomunidadnoquierefirmar 37

4.8 Oposición de la comunidad a la servidumbre 38

4.9 ¿Qué pasa con la consulta previa? 39

4

En el Perú, las Comunidades Campesinas controlan un total de 23’ 643,958.06 hectáreas de tierras del país, es decir, 18.7% de todo el territorio nacional. Aproximadamente, cuatro millones y medio de peruanas y peruanaos viven organizados en las 6,069 comunidades que existen, y la mayor parte de ellas se concentran en los departamentos de Puno, Cuzco, Huancavelica, Ayacucho y Apurímac.

Como parte de sus actividades en apoyo a las comunidades campesinas, el Centro Peruano de Estudios Sociales (CEPES), continúa con la difusión de la legislación comunal, especialmente la que versa sobre la propiedad de sus tierras. Esta es una tarea bastante difícil si tenemos en cuenta lo profusa, dispersa y cambiante que es esta legislación en el país.

Este esfuerzo de sistematización busca combatir una de las mayores dificultadesqueenfrentanlascomunidadescomoeslafaltadeinformaciónsobre sus derechos de propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en sus tierras.

Este material servirá para las labores de sensibilización y capacitación que realiza CEPES en Huancavelica, en el marco del proyecto “Mujeres y Familias Campesinas Contribuyendo a la Seguridad Alimentaria y Gestión de Recursos de Comunidades Campesinas de Huancavelica”, apoyado por HEIFER Perú.

Esperamos que este trabajo ayude a las personas y a las instituciones dedicadas a la defensa de los derechos de las comunidades, tanto a comuneras y comuneros, como a funcionarios públicos e investigadores.

Lima, febrero de 2014.

Presentación

5

1.1 La propiedad comunal está garantizada y protegida

El Estado peruano garantiza el derecho de propiedad de todas las personas, en cualquiera de sus formas, sea en forma individual, o mediante empresas, cooperativas u otras. Una de esas formas de propiedad es la de las comunidades campesinas. En ese sentido, la propiedad de las comunidades campesinas y nativas es una forma más, con igual protección que las demás.

1 La propiedad comunal

6

La propiedad de las tierras de las comunidades campesinas está protegida por:

- El Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo(OIT),quefueratificadoporelPerú.

- La Constitución Política, en su artículo 88 y 89.

Perotambiénhayleyesqueserefierenalastierrascomunalesyqueveremos a lo largo de este libro:

- Ley General de Comunidades Campesinas (Nº 24656)

- Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal (Nº 24657)

- Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Nº 26505), más conocida como la Ley de Tierras.

1.2 Los recursos naturales también están garantizados

Además de las tierras, debemos prestar atención a los otros recursos naturales que se encuentran dentro del territorio de las comunidades.

Los territorios comunales cuentan con una variedad de recursos: tierras agrícolas, tierras de pastos, tierras eriazas, plantas, bosques, aguas, animales y minerales. Eso es lo que las comuneras y los comuneros entienden como su territorio, lo que está asociado con

7

su manera de ver el mundo, pero también con la práctica de las comunidades y sus tradiciones.

El Convenio Nº 169 de la OIT establece que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente” (artículo 15).

1.3 La dueña de las tierras es la comunidad

Las comunidades campesinas son las únicas dueñas de sus tierras. Como dijimos, la Constitución Política y las leyes garantizan la propiedad de la comunidad.

Las comuneras y los comuneros son propietarios de las tierras solo en la medida que sean comuneros, actuando conjuntamente como miembros de la comunidad. Es decir, que ellas y ellos no son propietarios en forma individual o privada.

Legalmente, las comuneras y los comuneros solo pueden tener la posesión o el usufructo (uso) de las parcelas entregadas por la Asamblea; pues, como dijimos, la propiedad es de la comunidad en conjunto. Sin embargo, desde hace mucho tiempo, sabemos que las comuneras y los comuneros mantienen parcelas de uso familiar y que internamente reconocen entre ellos su derecho sobre estas tierras, dándolas en herencia, arrendándolas y hasta vendiéndolas.

Las leyes no reconocían validez a las formas internas de transferencia de la propiedad (por herencia o por matrimonio, por ejemplo), que eran aceptadas solo entre las comuneras y los comuneros. No es que esos documentos fueran ilegales o que no tuvieran valor; lo que ocurre es que dichos documentos solo tienen valor entre los miembros de la

8

comunidad, ya que la Ley General de Comunidades Campesinas (Nº 24656), que fue aprobada en el marco de la Constitución de 1979, solo permitía que la comunidad entregue parcelas en posesión, en uso o usufructo a las comuneras y los comuneros.

Sin embargo, esto ha cambiado. Hoy en día, con la Constitución de 1993 y, sobre todo, con la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Nº 26505), la comunidad puede entregar tierras en propiedad a sus comuneros y comuneras, o a otras personas; o disponer de las mismas en diferentes formas, si es que así lo aprueba la comunidad en la Asamblea. Esto es así debido a que la Constitución de 1993

9

y la Ley Nº 26505, además de reconocer la propiedad de las tierras comunales, reconocen también, como parte de la autonomía de la comunidad, el derecho a disponer libremente de sus tierras.

1.4 La comunidad es autónoma y, por eso, puede disponer de sus tierras

Como mencionamos, desde que entró en vigencia la Constitución de 1993, las tierras comunales pueden ser vendidas, cedidas, regaladas, arrendadas o hipotecadas, si es que así lo decide la comunidad. Para ello, se necesita que voten a favor la mayoría de las comuneras y los comuneros.

Esto se debe a que la Constitución de 1993 amplió la autonomía comunal e incluyó dentro de ella a “la libre disposición de sus tierras”. De esta forma, con la actual Constitución la comunidad ya no solo es autónoma en su organización, trabajo comunal y uso de sus tierras, como lo reconocía la Constitución de 1979, sino que ahora también es autónoma en la libre disposición de sus tierras.

Que la comunidad sea autónoma significa que ella sola, sinnecesidad de consultar a ninguna autoridad, puede darse normas para regular su vida interna y tomar las decisiones que le convengan.

La Ley Nº 26505 y los cambios a los que obliga: el artículo 10

Dos años después de haberse aprobado la Constitución de 1993, en 1995, se dio la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Nº 26505), la cual en su

10

artículo 10 obliga a las comunidades a adecuarse a lo que dice la Constitución, pero respetando la autonomía comunal:

“Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente ley...”.

Sinembargo,elartículo10de laLeyNº26505se refieresolamentea la regularización del derecho de propiedad de las comunidades campesinas de la costa. Allí se dice que dichas comunidades pueden adjudicar tierras en propiedad a las comuneras y los comuneros que posean tierras comunales por más de un año, pero también se permite su adquisición por los miembros de la comunidad que no posean tierras comunales, así como la venta a terceros (personas que no forman parte de la comunidad), y el arrendamiento o “cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa”. Los requisitos de votación son menos exigentes: en el más riguroso de los casos se trata de contar con el voto favorable de no menos de la mitad de los votos de las comuneras y los comuneros asistentes a la Asamblea.

Debemos advertir que este artículo 10 de la Ley Nº 26505 fue modificadoporunaleyespecial:laLeydeTitulacióndelasTierrasdelas Comunidades Campesinas de la Costa, aprobada en julio de 1997 yquetienepornúmeroel26845.EstaLeyserefieresolamente a las comunidades campesinas de la costa y busca facilitar aún más las posibilidadesdequedichascomunidadesvendanotransfieransustierras a particulares que no sean comuneros. De esta forma, la Ley N° 26845 rebajó el número de comuneras y comuneros que pueden tomar las decisiones para entregar a terceros las tierras comunales. Sin embargo, falta aclarar algunos detalles que serán precisados en el reglamento que aún no ha sido publicado.

11

Las comunidades de la sierra y de la selva pueden tomar las mismas decisiones que hemos visto para el caso de las comunidades campesinas de la costa, con la diferencia de que se les exige una votación más alta para ello.

1.5 Lo que pueden decidir las comunidades ubicadas en los Andes: el artículo 11

El artículo 11 de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y delasComunidadesCampesinasyNativas(Nº26505)serefierealas posibilidades de decisión de las comunidades de la sierra y la selva. Así dice la Ley:

“Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”.

Si se lee con cuidado, esos artículos de la Ley Nº 26505 solo dicen que las comunidades están obligadas a cambiar su Estatuto para incluir allí las opciones que menciona la Ley. No se obliga a las comunidades a tomar ninguna decisión en particular.

Las comunidades campesinas de la sierra podrán, entonces, tomar cualquiera de las siguientes opciones:

• Tramitar el título de propiedad de su territorio (si no lo tuvieran), manteniendo la propiedad y el uso comunal de las tierras.

12

• Continuar entregando tierras comunales en posesión a sus comuneras y comuneros para que sigan en usufructo familiar.

• Entregar parcelas en propiedad a sus comuneras y comuneros

• Entregar parcelas o tierras en propiedad a otras personas ajenas a la comunidad.

• Alquilar o arrendar tierras comunales.

• Ceder el uso sobre tierras comunales a terceros (incluso a empresas privadas).

• Hacer transacciones de tierras con otra comunidad o con un tercero,sisetieneunconflictodelinderos(límites).

• Poner la tierra comunal como garantía de un préstamo entregado a la comunidad, es decir, hipotecarla.

• Combinar cualquiera de las fórmulas anteriores, sobre una parte o sobre toda la tierra comunal.

• Disponer de cualquier otra forma de las tierras comunales.

1.6 La comunidad decide en la Asamblea

Tratándose de tierras comunales, la única que puede decidir y disponer de ellas es su dueña que, según la ley, es la comunidad campesina. Por eso, las decisiones son de la comunidad y deben tomarse en Asamblea General. De ninguna manera puede ser una decisión individual de las comuneras y los comuneros (eso ni siquiera ocurre en las comunidades de la costa).

En el caso de las comunidades de la sierra, las decisiones se deben tomar con el voto a favor de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la comunidad, conforme indica el artículo 11 de la Ley Nº 26505. Es decir, que si en la comunidad hay 90 comuneras y comuneros, deben votar a favor mínimo 60.

13

En la Asamblea en la que se discuta sobre la disposición de tierras comunales deben participar todas y todos los miembros de la comunidad, según dice también la Ley Nº 26505 (Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas) en su artículo 11, aunque lo normal es que voten solamente lascomunerasyloscomuneroscalificados.Poreso,esimportantetener al día el Padrón de Comuneros.

1.7 Otras formalidades

ParaquelaAsambleacomunalpuedatomarunadecisiónquesignifiqueel reconocimiento de derechos de propiedad individual de los miembros

14

de la comunidad o de terceros, debe cumplir antes con algunas formalidades:

1. La más importante de ellas es que la comunidad debe tener la plena propiedad de sus tierras. Es decir, que debe tener el título de propiedad de las tierras que conforman su territorio comunal. Además, ese título debe estar inscrito en el Registro de la Propiedad InmuebledelarespectivaoficinadeRegistrosPúblicos para darle mayor seguridad a esa propiedad.

2. La Directiva Comunal debe estar inscrita en los Registros Públicos. No basta ahora que se hagan las elecciones comunales cada dos años, sino que tiene que inscribirse la nueva Directiva en los Registros Públicos más cercanos.

3. Pero para poder inscribir a la Directiva Comunal es necesario que previamente la comunidad campesina esté inscrita en los Registros Públicos; no en el registro de propiedad, sino en el de Personas Jurídicas, lo que tiene otros requisitos.

4. Para poder cumplir con estos trámites se requiere, además, que la comunidad tenga su Estatuto aprobado e inscrito en los Registros Públicos. Si se trata de disponer de tierras comunales es lógico que se exija que el Estatuto se haya adecuado a las exigencias de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (N° 26505), es decir, que se permita tomar cualquiera de las decisiones a las que nos referimos en las páginas anteriores.

5. El acuerdo al que se llegue debe asentarse en el Libro de Actas de la Asamblea General de la Comunidad, el cual debe estaraldíayfirmadoportodoslosquedebanhacerlosegúnelEstatutocomunal(lascomunerasyloscomuneroscalificados).

15

6. Además, la comunidad debe tener su Padrón de Comuneros, que es diferente del simple Padrón de Electores. La Ley General de Comunidades Campesinas (Nº 24656) exige que cada comunidad tenga uno y que lo mantenga al día, indicando quienessonlascomunerasyloscomuneroscalificados.

Todos estos requisitos conforman lo que se conoce como la formalización de la comunidad campesina. Algunas instituciones han preparado modelos de Estatuto que pueden servir como ejemplo a las comunidades que aún no han actualizado el suyo. Pero esos modelos deben ser tomados solo como una referencia, adecuándolos a la realidad de la propia comunidad.

¿Y si la comunidad quiere vender sus tierras?

Si la comunidad quiere vender sus tierras a un tercero (como una empresa minera o un mediano agricultor) es importante que tenga su título de propiedad y que esté inscrito en los Registros Públicos. Solo así, quien compra tendrá la seguridad de que está comprando bien.

Asimismo, al momento de discutir el precio, se debe tener en cuenta queelvalorquefiguraenel “autoavalúo”de las tierraseselvalormínimo que se puede asignar a la tierra. Por ello, al momento de negociar, hay que tener en cuenta los precios de la tierra en la zona donde esté asentada la comunidad y su potencial para la producción.

16

Deacuerdoalainformaciónoficial,ungrannúmerodecomunidadescampesinas están tituladas. Pero quedan todavía muchas comunidades que no tienen su título de propiedad, así como otras que sí lo tienen pero no lo pueden inscribir en los Registros Públicos por distintas razones.

Si la comunidad no cuenta con su título de propiedad, debe emplearse la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal (Nº 24657), la cual establece el trámite que debe seguirse cuando lacomunidadnotienetítulo.EsaLeytambiénserefierealoscasosen que las comunidades tienen título, pero este presenta problemas, como, por ejemplo, que no haya correspondencia entre el área real y la que indican los títulos o los planos, o que los linderos estén indicados de forma imprecisa, lo mismo que sus medidas perimétricas.

2.1 Trámite del Deslinde de tierras comunales

A continuación, presentamos la manera cómo se realiza este proceso de titulación del territorio comunal:

1) La comunidad debe tener actualizada su personería jurídica:a. Tener reconocimiento legal y estar inscrita en los Registros

Públicosb. Tener actualizada su Directiva Comunal y estar inscrita en

Registros Públicos2) Acordar en Asamblea General realizar los trámites para la

titulación y deslinde de su territorio comunal, encargando a la Directiva Comunal o a una Comisión la responsabilidad de realizar esta actividad.

2 Titulación de las tierras comunales

17

3) Solicitar a la Oficina responsable del Gobierno Regionalla titulación del territorio comunal (esto se hacía antes en la oficinaregionaldelMinisteriodeAgriculturayRiego).Sedebeacompañar con los siguientes documentos:

a) Copia del reconocimiento legal de la comunidad campesina o nativa y del mandato vigente de la Junta Directiva Comunal

b) Acta de la Asamblea General autorizando iniciar los trámites para hacer la titulación de las tierras comunales

c) Croquis o plano de las tierras comunalesd) Actas de colindancia con todos los vecinos de la propiedad

comunal

4) El Gobierno Regional (antes lo hacía el Ministerio de Agricultura y Riego, a través del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT) procederá a evaluar la solicitud y revisar la documentación presentada. En caso de que existan problemas para realizar el trámite, lo comunicará a la comunidad para proceder a corregirlos (subsanarlos).

5) Si todo está correcto, se procederá a convocar una diligencia pública para verificar los límites de la comunidad, informandooportunamente a todos sus vecinos.

6) Concluida la verificación, se llevará a cabo la diligencia decampo en el mismo territorio comunal, y el Gobierno Regional, atravésdelaoficinaresponsable,procederáallevantamientodel plano de conjunto y la elaboración de la memoria descriptiva del territorio comunal.

7) Encasodeconflicto(oposición)conalgunodeloscolindantes,previa comprobación de su documentación, puede suspenderse parcial o totalmente la titulación del territorio comunal, convocando a un arreglo pacífico entre las comunidades. Sieste arreglo no funciona, se enviará el expediente al Poder Judicialpararesolverelconflicto.

18

8) De acuerdo al artículo 10 de la Ley Nº 24656, el plano de conjunto, la memoria descriptiva y las Actas de Colindancia sontítulosdefinitivosdepropiedad.EsoesloqueentregaráelGobierno Regional a la comunidad.

9) Recibido el título, la comunidad procederá a inscribirlo en los Registros Públicos. Para eso, debe llenar los formularios de inscripción registral, acompañados del plano de conjunto, la memoria descriptiva y las actas de colindancia, que son los documentos que acreditan la propiedad (o título) de la comunidad.

10) Si no hay observaciones, los Registros Públicos aprobarán la inscripción, emitiendo la respectiva Ficha Registral de propiedad inmueble.

19

Es muy importante saber que los trámites y diligencias que se realizarán para titular el territorio comunal son gratuitos, como lo dice el artículo 18 de la Ley N° 24657.

2.2 Oposición de otra comunidad vecina

Uno de los principales problemas que enfrentan las comunidades a la hora de solicitar su deslinde y titulación es el conflicto con las comunidades vecinas. Esa situación puede impedir que los funcionarios del Gobierno Regional puedan levantar el plano comunal y sanear1 la propiedad de la comunidad solicitante.

La Ley de Deslinde y Titulación (Nº 24657) solo exige que la comunidad que se opone al levantamiento del plano de conjunto de la comunidad solicitante se haga presente en dicha diligencia (de levantamiento del plano de conjunto) y que allí exprese su oposición y los motivos de ella. Al igual que a la comunidad solicitante, a la comunidad que se opone solo se le puede exigir que presente los documentos con los que cuenta, es decir, títulos, planos y, especialmente, si es que las tuviera, las actas de colindancia que hubierafirmadoconlacomunidadsolicitante.

La Ley de Deslinde y Titulación busca solucionar esos problemas fomentando la conciliación, es decir, un arreglo que sea aceptable para ambas comunidades y que ahorre el tiempo, el dinero y los inconvenientes de ir a un juicio. Por último, la misma Ley ofrece como alternativa a un juicio (normalmente largo, complejo y costoso) que las comunidades campesinas puedan ponerse de acuerdo en pedir un arbitraje.2

1 A través del saneamiento, se legaliza el derecho de propiedad de la comunidad sobre su terreno.2 El arbitraje implica que las comunidades, en acuerdo, elijan a una persona independiente

(árbitro)paraqueseencarguederesolverelconflicto.

20

Si todos los intentos de llegar a un acuerdo fracasan, la misma Ley señala que los funcionarios encargados del deslinde deberán cerrar la línea de lindero por donde no haya oposición, y así avanzar en la inscripción de esas tierras en Registros Públicos. Sobre la parte en discusión, los funcionarios la marcarán en el plano, indicándola como área en conflicto. Luego, el expediente será enviado al Juez EspecializadoenloCivildelaprovinciaparaqueresuelvaelconflicto,señalando cuál de las dos comunidades tiene derecho a inscribir las tierras en discusión como suyas.

2.3 Oposición de un particular

Tambiénpuedenpresentarseconflictosporlinderosconpropietariosparticulares de las comunidades vecinas.

En este caso, la Ley de Deslinde y Titulación (Nº 24657) exige a dicho particular el cumplimiento de varios requisitos antes de aceptar su oposición a la solicitud de deslinde y titulación de la comunidad.

Así, solo se le aceptará su oposición al momento de la diligencia de levantamiento del plano conjunto. En ese momento, se le exigirá al particular que presente su título de propiedad, el cual debe ser de una fecha anterior al 18 de enero de 1920 y estar inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos correspondientes; que se encuentre actualmente en posesión de esa tierra; y que tenga la conducción directa de dicho predio.

Si alguno de estos requisitos le faltara al propietario particular que se opone, el funcionario a cargo del deslinde y titulación, de acuerdo a lo que dice la Ley N° 24657, no admitirá la oposición en dicho trámite, y seguirá adelante con el levantamiento del plano de conjunto.

21

2.4 La oposición no paraliza el deslinde

En caso que no hubiera acuerdo entre la comunidad que solicita su deslinde y titulación y un vecino que se le opone (sea otra comunidad o un propietario particular), el funcionario a cargo del deslinde y titulación debe cerrar la línea del lindero donde no hay oposición, y marcar en el plano las áreas donde se mantiene la discrepancia.

Así, el terreno que no es objeto de oposición se puede inscribir en el Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos, mientras que la parte que se mantiene en discusión deberá esperar la resolución del Juez Especializado en lo Civil de la provincia, a través de una sentencia. De esta manera, se busca garantizar la propiedad de lacomunidadsolicitante,evitandoqueelconflicto judicialsobreuna parte menor de su territorio pueda dejar desprotegida una porción mayor de sus tierras sobre la cual no exista discusión.

2.5 Propiedades de particulares encerradas en la comunidad

Puede darse el caso de tierras que están ubicadas dentro de la comunidad, pero cuya propiedad corresponde a particulares. Nos referimos a la propiedad de propietarios particulares que no son comuneros ni comuneras y cuyas tierras quedaron encerradas dentro del territorio de una comunidad.

Ellos deberán seguir su trámite para que se reconozca su derecho de propiedad, es decir, que la autoridad reconozca que sus tierras no son comunales. Esto se hace ante el Juez Especializado en lo Civil, conforme dispone el artículo 14 de la Ley de Deslinde y Titulación, que establecía un trámite especial, el que ahora debe seguirse con la reglas de los juicios civiles.

22

Ahora, por la amplia difusión que ha tenido la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (N° 26505), la mayoría de las comuneras y los comuneros quieren formalizar su propiedad, es decir, quieren un título de propiedad “verdadero” que les dé seguridad.

3 Titulación individual

23

3.1 No es indispensable tramitar el título individual

Como vimos al principio, mientras la comunidad tenga su título de propiedad, la tierra está protegida, pues el título comunal tiene pleno valor.

Recordemos que la Ley N° 26505 no obliga a que la comunidad le dé un título a cada uno de sus comuneros y comuneras. Solo obligaaquelacomunidadmodifiquesuEstatuto,parareconocerallíque la comunidad puede, en cualquier momento, tomar una decisión entre las varias opciones que la Ley ofrece.

Pero, como también dijimos, es una facultad de la comunidad disponer de sus tierras. De esta manera, si la mayoría de las comuneras y los comuneros lo desean, pueden ir a una Asamblea General para discutir sobre este tema y, si cumplen con las formalidades que hemos mencionado en las páginas anteriores, pueden tomar la decisión de tramitar el título individual.

3.2 Los requisitos para tener el título individual

Si la voluntad mayoritaria en una comunidad es que la propiedad de las parcelas comunales pase de la comunidad a cada uno de sus comuneros y comuneras, hay que seguir una serie de pasos y cumplir varios requisitos, comenzando por una Asamblea donde debe tomarse la decisión por mayoría de los dos tercios de las comuneras y los comuneros. Estos requisitos son similares a los que vimos de forma general en las páginas anteriores:

• Primero, la comunidad debe estar reconocida e inscrita en losRegistrosPúblicos.Estosignificaqueantesdebecontarconla Resolución de Reconocimiento, que ahora es otorgada por el

24

Ministerio de Agricultura y Riego. Con este y otros documentos se acude a la Oficina Regional de Registros Públicos parainscribir allí a la comunidad.

• El Estatuto de la comunidad también debe estar inscrito en los Registros Públicos. Ese estatuto debe ser aprobado en la Asamblea de la comunidad y debe recoger no solo las normas de la Ley General de Comunidades Campesinas y su Reglamento, sino también lo que disponen los artículos 10 y 11 de la Ley de la Inversión privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (N° 26505), reconociendo en forma expresa que la comunidad puede disponer libremente de sus tierras.

• La comunidad debe contar con su Directiva Comunal debidamente elegida y reconocida por el Ministerio de Agricultura y Riego. Además, la Directiva debe inscribirse en los Registros Públicos cada vez que se hagan elecciones. Para inscribir a la Directiva se requiere antes haber inscrito el Estatuto.

• Además, la comunidad debe tener su Padrón de comuneros al día, para saber quiénes son comuneras y comuneros y quiénes no. Solo si se cuenta con este Padrón podremos saber si se ha alcanzado el número de votos que exige la Ley para aprobar una decisión de titulación individual (las dos terceras partes de las comuneras y los comuneros).

• Los títulos de propiedad de las tierras comunales también deben estar inscritos en los Registros Públicos. No basta un simple testimonio (sea de compra venta, transacción u otro), ni las actas de colindancia, ni una Resolución de Reforma Agraria. Si la comunidad no tiene título, este se obtiene de la manera como vimos en las páginas 16, 17 y 18.

25

• Además de lo señalado en los artículos 10 y 11 de la Ley N° 26505yde lomencionadoenestepunto,en lasOficinasde Registros Públicos pueden pedir otros requisitos para proceder a la inscripción de los títulos a nombre de los comuneros y comuneras, como el Acta de la Asamblea donde se toma la decisión, entre otros.

3.3 Utilidad del título individual

Algunos comuneros y comuneras dicen que con el título de propiedad a su nombre y ya no a nombre de la comunidad estarán en condiciones de invertir en la tierra. Ello puede ser interesante, siempre que haya posibilidades de invertir en la tierra y que dicha inversión resulte en mejores ingresos para las comuneras y los comuneros.

Asimismo, algunos funcionarios y mucha gente interesada en las tierras comunales dicen que con el título de propiedad individual las comuneras y los comuneros podrán conseguir créditos, gestionando un préstamo hipotecario (poniendo la tierra como garantía) y, si es que quieren, también podrán vender su tierra. En general, es cierto que con el título de propiedad se puede pedir préstamos, pero no siempre es fácil, pues a los bancos y entidades financieras lesinteresa más que les devuelvan el dinero prestado y en los plazos establecidos.

Tampoco debe olvidarse que, para dar préstamos, los bancos, las Cajas Rurales y otras instituciones de crédito piden muchos más requisitos además del título, como tener cultivos que den ganancias, tener otras propiedades y contar con el respaldo de personas que garanticen el préstamo (aval) por si la comunera y el comunero no pueden pagarlo.

26

Cuando se obtiene un título individual también es posible vender la tierra a otro comunero o comunera, o a una persona de afuera de la comunidad. Pero vender la parcela familiar no es una decisión fácil de tomar por las consecuencias que puede tener para el futuro mantenimiento de la familia.

3.4 Consecuencias de tener título individual

Cuando se tenga el título individual, además, habrá que pagar los impuestos de los que la comunidad estaba exonerada, como el impuesto predial (autoavalúo) o el impuesto a la renta. Esto es así

27

porque, aunque se mantenga la condición de comunera o comunero, la tierra sería de propiedad de un particular.

También se debe considerar que, si se usa el título de propiedad para tramitar un préstamo y se pone la tierra como garantía (es decir, en hipoteca), si es que no se paga el préstamo, el banco o institución de crédito puede utilizar la tierra para pagar la deuda mediante el remate del predio.

3.5 Discutir sin apresurarse

Sea cual sea la decisión de la comunidad, antes de ir a una votación sobre estos temas se debe discutir a profundidad sobre las ventajas y desventajas que tienen cada una de las opciones que nos plantea el mencionado artículo 11 de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Nadiedebeinfluenciarenladecisióncomunal,solodebendecidirlascomuneras y los comuneros en ejercicio de la autonomía comunal. Peroeso tampocosignificaquesepueda tomarestadecisiónsinhaber evaluado sus ventajas y sus riesgos, para lo cual puede escucharse la experiencia de otras comunidades o de personas conocedoras de estos temas.

28

Las empresas mineras reciben autorización del Estado para aprovechar los minerales que se encuentran bajo el suelo dentro de una determinada área. Esa autorización se llama concesión minera, pero no le da a las empresas la propiedad del suelo.

Para poder sacar los minerales, además de los socavones o del tajo abierto, se necesita una serie de instalaciones, como talleres, viviendas, equipos de bombeo, entre otros, que ocupan necesariamente parte delasuperficiedelaconcesión(queesdelpropietariodelatierra).Asimismo, el material que se saca del subsuelo se deposita en la superficie.

Estas instalaciones y materiales afectan directamente las actividades de los agricultores y las agricultoras, haciendo imposible que se pueda labrar esas tierras o pastar el ganado. En general, se afecta tierras, pastos y aguas de forma que se hace imposible su uso por lo menos en muchos años.

Con la dación de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Nº 26505) en 1995, se produjeron cambios importantes en la manera de enfrentar los conflictosentreagricultoresyempresasmineras.

La versión actual del artículo 7 de la la mencionada Ley Nº 26505, modificadoporlaLeyNº26570,seponeendossituacionesdistintas.

4 Problemas con las empresas mineras

29

La primera es que antes de utilizar tierras para actividades mineras (la Ley ahora habla en general y ya no solo de actividades de explotación) es necesario llegar a un acuerdo con los propietarios de las tierras. La segunda situación que menciona la Ley es que si no se llega a concretar un acuerdo previo entre la empresa y los propietarios, la empresa minera tiene la facultad de recurrir a la servidumbre minera.

30

4.1 El acuerdo previo entre propietario y minero

Como mencionamos, la primera parte del artículo 7 de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades CampesinasyNativasserefierealanecesidaddequeelpropietariode las tierras, la comunidad campesina en nuestro caso, llegue a un acuerdo con la empresa minera para que pueda utilizar parte de sus tierras en actividades mineras.

La Ley habla en general de concesiones mineras para exploración y explotación, así como de todas las otras concesiones para realizar actividadesmineras,comolasdebeneficioylaborgeneral.Entodosesos casos se requiere de un acuerdo con el propietario de las tierras.

4.2 Sobre qué puede ser el acuerdo

Antes de llegar a un acuerdo con la empresa minera, es necesario que la comunidad sepa algunas cosas, como, por ejemplo:

• El tipo de mineral que se piensa aprovechar, para saber su valor en los mercados internacionales; y el valor de las inversiones de la empresa, pues no cuesta lo mismo extraer metales como el plomo que extraer oro.

• El área o áreas que la empresa minera va a utilizar, tanto para sus instalaciones, como para los relaves y otros. Asimismo, es importante conocer el tipo de explotación que se realizará, es decir, si será a tajo abierto o en socavones. Si es a tajo abierto, el impacto de la mina será muchísimo mayor, pues se perderá la tierra.

31

• El tiempo que la empresa minera estima que durará la explotación, así como la tecnología que va a usar (¿usarán cianuro, por ejemplo?), para conocer el potencial nivel de contaminación de la tierra, el agua y otros recursos.

• Además, la comunidad debe estar en condiciones de calcular cuánto valen las tierras y otros recursos que se verán afectados, pero también lo que dejarán de ganar mientras la empresa minera les impida aprovechar sus recursos.

Las posibilidades de acuerdo pueden ser muchas. La empresa puede ofrecer:

• Hacer un pago como compensación por los daños y perjuicios que le causará a la comunidad. La propuesta puede tomar muchas formas y detalles, como pagar con dinero o de

32

otra forma, como construir una escuela, un canal de irrigación o hacer una obra comunal.

• Comprar a la comunidad la tierra o la parte de ella que va a afectar con sus actividades. Así, se evitará perjuicios o daños a las comuneras y los comuneros, en la medida que la tierra será de la empresa minera.

• Alquilar una parte de las tierras de la comunidad por un plazo determinado, con un contrato que puede renovarse si la comunidad y la empresa lo creen conveniente.

• Dar trabajo en la mina a los comuneros y las comuneras, o adquirir alguno de sus productos.

La oferta y el acuerdo al que se lleguen pueden combinar algunas de las posibilidades que hemos mencionado y otras más.

Si la propuesta de la empresa resulta conveniente a los intereses comunales puede ser aceptada por la comunidad. Entonces, habrá que cumplir con algunas formalidades.

4.3 Formalidades del acuerdo

La primera formalidad es que el acuerdo se ponga por escrito, de manera que se sepa exactamente a qué se comprometieron la comunidad y la empresa minera, y de esa forma, se eviten posteriores reclamos.

Como esos acuerdos suponen la disposición de parte del territorio comunal,aloqueserefierenlosartículos10y11delaLeyde laInversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas

33

y Nativas (N° 26505), debe revisarse los requisitos generales que vimos en las páginas anteriores.

Así, si la comunidad quiere vender sus tierras a una empresa minera, entonces, es importante que tenga su título de propiedad.

Aún en el caso de que la comunidad solo decida arrendar o permitir la explotación minera de sus tierras, deberá cumplir con las formalidades de la mencionada Ley N° 26505. Es decir, que para que el acuerdo tenga pleno valor legal, debe ser aprobado por la mayoría de los dos terciosdeloscomunerosycomunerascalificadosdelacomunidad.

El Reglamento especial del Artículo 7 de la misma Ley (N° 26505) establece que el acuerdo al que llegue la comunidad y la empresa minera se debe poner por escrito, formalizar ante Notario o Juez de Paz y, además, comunicarse al Ministerio de Energía y Minas.

34

4.4 Es mejor dos acuerdos

Es mejor que la comunidad haga dos acuerdos. El primero para la fase de exploración. Luego, con los resultados de la exploración, es decir, sabiendo de forma más precisa el valor del yacimiento minero; lasinversionesquetendráquehacerlaempresaminera;eláreafinalque usará del territorio comunal; y las ganancias que la empresa estima que obtendrá (previsión), será más justo para ambas partes hacer un segundo acuerdo. Ese segundo acuerdo será, entonces, para la fase de explotación.

4.5 Si no se ponen de acuerdo

Si la empresa y la comunidad no se ponen de acuerdo, la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (N° 26505) dispone en su artículo 7 que la empresa minera recurra a la autoridad minera para iniciar el trámite de la servidumbre minera.

La servidumbre se produce cuando se limita el dominio o los derechos que tiene un propietario sobre su predio en beneficiode otro predio de distinto dueño. Por ejemplo, en la servidumbre de paso, estamos obligados a permitir el paso de aquellos cuya propiedad no tiene salida a caminos públicos. En este caso, la servidumbre minera significa la afectación de (una parte de) las tierras de la comunidad campesina a favor de la empresa minera mientras dura la actividad minera.

Laservidumbrenosignifica,entonces,queperdamoslapropiedaddelatierra sobre la que se establece, pues vencido su plazo, se recupera el

35

derecho de propiedad sobre la totalidad del predio sirviente (las tierras que fueron objeto de la servidumbre). Por eso, es un derecho temporal.

Como dijimos, con el artículo 7 de la Ley Nº 26505, si el empresario minero no llega a un acuerdo con el propietario tiene la alternativa de gestionar el establecimiento de una servidumbre minera.

4.6 Trámite de la servidumbre minera

El Reglamento que se dio especialmente para el artículo 7 de la mencionada Ley N° 26505 en octubre de 1996, precisó el procedimiento para el establecimiento de la servidumbre minera.3

De acuerdo a este Reglamento, la empresa debe enviar una comunicación escrita al propietario del predio que será afectado por la minería (la comunidad), de la cual debe recabarse un cargo de recepción. Desde que el propietario recibe la comunicación de la empresaminera solicitante, el Reglamento fija un plazo de treintadías útiles (es decir, sin contar sábados, domingos ni feriados) para llegar a un acuerdo.

Si pasan más de treinta días útiles desde la entrega de la comunicación de la empresa al propietario, y no hay respuesta o no se llega a un acuerdo (como vimos en las páginas anteriores), se tomará por agotada la etapa del acuerdo. Recién en ese momento, la empresa puede iniciar las gestiones ante la autoridad minera para establecer la servidumbre.

Entonces, la empresa debe presentar una solicitud a la Dirección General de Minería, a la que deberá acompañar con el documento

3 El Reglamento se aprobó por el Decreto Supremo Nº 017-96-AG.

36

que dirigió al propietario (a la comunidad) con el cargo de recepción, paraquesepuedaverificarqueseesperóelplazoreglamentario.

Una vez recibida esa solicitud, se procederá a realizar una pericia o estudio técnico para determinar el valor de la indemnización que la empresa pagará por las tierras que serán afectadas por la actividad minera. Dicha pericia deben realizarla los técnicos del Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA). Los honorarios (pago) por el peritaje los pagará la empresa minera que solicita la servidumbre.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento, el valor de la indemnización debe comprender dos aspectos:

- El valor de las áreas de tierras que vayan a sufrir desmedro o deterioro (este valor no puede ser menor al del arancel de tierras aprobado)

- Una compensación en dinero por lo que dejará de ganar la comunidad al no poder aprovechar la tierra durante el tiempo que se estime que durará el uso minero (lo que se llama el lucro cesante).

Luego de recibida la pericia, el Director General de Minería preparará el proyecto de la Resolución Suprema fijando la compensación, laindemnización y los daños y perjuicios causados por la empresa minera. Además, debe preparar la minuta (el contrato) para el establecimiento de la servidumbre. Los Ministros de Energía y Minas, y de Agricultura y Riegodebenrefrendar(ratificar)laResoluciónSuprema.

Desde la expedición de la Resolución Suprema que aprueba la valorización de la servidumbre minera, la empresa minera tiene 30 días para pagar el monto de la indemnización a nombre de la Dirección

37

General de Minería. Si no lo hace, se declarará caduca (vencida) la solicitud de servidumbre minera.

4.7 Silacomunidadnoquierefirmar

La comunidad propietaria de las tierras objeto de servidumbre minera tiene10díasútilesparafirmar laminuta.Pasadoeseplazoosi lacomunidadsenegaseafirmar,laDirecciónGeneraldeMineríafirmarápor la comunidad y se depositará el dinero de la indemnización en el Banco de la Nación, a nombre de la comunidad.

Es muy importante que el propietario del predio sobre el que se plantea la servidumbre (un particular o una comunidad campesina) tenga su título de propiedad pues el Reglamento exige que, para cobrar la indemnización, el propietario pruebe plenamente su derecho de propiedad.

38

4.8 Oposición de la comunidad a la servidumbre

La comunidad propietaria solamente puede oponerse al establecimiento de actividades mineras si antes la empresa minera no ha intentado llegar a un acuerdo con ella.

También puede dirigirse a la autoridad minera (Dirección General de Minería) expresando las razones de su oposición al establecimiento de la servidumbre, antes de que se haga el peritaje o estudio técnico paradeterminarelvalordelaindemnización.Perounavezfijadalaindemnización por los técnicos del Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) y expedida la Resolución Suprema ya no cabe la posibilidad de oponerse.

Quedan también, aunque son más complicadas, las posibilidades de impugnar administrativamente la Resolución Suprema, a través del llamado Recurso de Reconsideración.

Como último recurso, la comunidad puede recurrir a los jueces del Poder Judicial en Lima, impugnando judicialmente dicha Resolución Suprema por violar los derechos de propiedad de la comunidad, aunque es un proceso mucho más complicado.

Cabe mencionar que el Reglamento del artículo 7 de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas es claro al decir que no procede el establecimiento de servidumbre sobre tierras de uso agrícola o ganadero para el desarrollo de actividades minera no metálicas (caso del yeso, por ejemplo).

39

4.9 ¿Qué pasa con la consulta previa?

La consulta previa es el derecho de las comunidades campesinas y nativas4 a ser consultadas cada vez que se pretenda aprobar medidas legislativas o administrativas, es decir, normas legales, que puedan afectar sus derechos colectivos, como, por ejemplo, los derechos sobre sus tierras.

A pesar de todo lo mencionado anteriormente, hay que tener presente que, ante la eventual aprobación de la servidumbre minera, el Estado tiene el deber de hacer un proceso de consulta previa a la comunidad sobre el establecimiento de la servidumbre.

Como hemos visto en este capítulo, cuando la empresa minera no llega a un acuerdo con la comunidad para el uso de sus tierras, debe seguir un procedimiento administrativo que tendrá como resultado la expedición de una Resolución Suprema para establecer la servidumbre minera.

Como dicha Resolución es una medida administrativa que afectará las tierras de la comunidad, es necesario realizar un proceso de consulta previa de acuerdo a las normas vigentes. Dicha consulta debe realizarse antes de afectar los intereses de la comunidad, por lo que, en nuestro caso, debe darse antes de que se apruebe la servidumbre mediante la Resolución Suprema.

La consulta es un diálogo entre las comunidades y el Estado, basado enlaconfianzayelrespetomutuo,sinningúntipodepresión,esdecir,de buena fe.

4 En el Perú, las comunidades campesinas y nativas son una de las expresiones concretas, históricas y jurídicas de los pueblos indígenas.

40

¿Qué normas regulan la consulta previa?

•El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos indígenas y Tribales en países independientes: tratado internacional que está vigente en el Perú desde el 2 de febrero de 1995.

• LaLey29785,Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios. Esta norma se publicó el 7 de setiembre de 2011. Desarrolla el contenido, principios y el procedimiento del derecho a la consulta.

• ElDecretoSupremo001-2012-MC,Reglamento de la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios. Publicado el 3 de abril de 2012.

Según estas normas, la responsabilidad de realizar la consulta le corresponde al Estado peruano. Es decir, que bajo ningún motivo puede encargar esta tarea a la empresa privada o minera.

Sialfinaldelprocesodeconsultalacomunidadsesigueoponiendoal ingreso de la empresa minera a sus tierras, lamentablemente, el Estado tiene la última palabra y puede decidir lo contrario. Sin embargo,ladecisiónfinaldelEstadodebeconsiderarlassugerenciasy recomendaciones planteadas por la comunidad durante el proceso de consulta. Asimismo, debe respetar los derechos colectivos de la comunidad (agua, bosques, etc) y tomar las salvaguardas necesarias para su seguridad y desarrollo.