LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTACIÓN

Prof. Dr. Gilmer Alarcón Requejo

MINJUSCURSO ESPECIALIZADO EN DERECHOS FUNDAMENTALES

LAS TENSIONES DEL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y LOS DDFF

HABERMAS

RAWLS

1. CÓMO ES POSIBLE LA LEGITIMIDAD DE LOS DDFF POR VÍA DE LA LEGALIDAD

2. LEYES DE LA COACCIÓN VS. LEYES DE LA LIBERTAD

3. RAZÓN PRÁCTICA = RAZÓN COMUNICATIVA, FRENTE AL IRRACIONALISMO Y EL FUNCIONALISMO

4. RAZÓN COMUNICATIVA: ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ

5. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA LIBERAL-IGUALITARIA

Concepciones del Derecho y los derechos: de los teóricos y de los prácticos

El formalismo jurídico El positivismo normativista El realismo jurídico El iusnaturalismo El escepticismo jurídico El pragmatismo jurídico (Atienza, El Derecho

como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006)

Paradojas fundamentales en la teoría y práctica del Derecho y los DDFF

La indeterminación radical del Derecho

Filosofía del lenguaje: “giro lingüístico”Wittgenstein y argumentación jurídicaLa irrelevancia de la autoridad del Derecho Si para decidir obedecer o desobedecer las normasjurídicas recurrimos a principios

morales que determinan si ellas son o noObligatorias ¿para qué? ¿por qué? son necesarias lasnormas jurídicas (Nino)

Obediencia al Derecho: iusnaturalismo y positivismo. Encuentros y desencuentros

A. Injusticia de una ley no es razón suficiente para no obedecerla, perspectiva del observador.

B. Igual que la validez jurídica de la legalización no es siempre suficiente para exigir obediencia.

C. No hay obligación moral prima faccie de obedecer al Derecho. Este argumento requiere un tipo particular de razonamiento moral, con la particularidad estructural de incluir como premisas juicios descriptivos de la existencia de ciertas normas como parte del derecho vigente. Bayón

1. Respecto a la constitución histórica del Estado de Derecho

2. Respecto al principio de los derechos humanos3. Respecto al principio del proceso democrático

Puntos de desencuentro entre iusnaturalismo y positivismo jurídico

Tanto en España como en Latinoamérica se constata mutuas acusaciones de servir

tanto al CONSERVADURISMO como al PROGRESISMO

Iusnaturalismo/positivismo/autores

Principales exponentes del positivismo del siglo XX: Kelsen, Ross, Hart y Bobbio Se situaron ideológicamente en la zona del

espectro que va del liberalismo avanzado a la socialdemocracia.

Adoptaron actitudes de oposición al Estado totalitario (nazismo y fascismo).

La fórmula de Radbruch Una norma “manifiestamente” injusta no es

jurídica: “giro iusnaturalista”, contra el totalitarismo.

Concepción estándar: entre Bobbio y González Vicén

Bobbio

Positivismo como

enfoque al estudio del

Derecho

Positivismo como teoría del Derecho

Positivismo como

ideología

González Vicén

Positivismo como hecho histórico o

modo general de entender la realidad

jurídica.

Dos planos del

positivismo normativista

Positivismo como teorías del derecho o construcciones ideológicas de un punto de

vista sobre el derecho,

condicionadas por el ser

concreto de la realidad social.

Teoría positivista flexible y abierta: el jurista positivista puede afirmar que una normapuede ser válida de acuerdo con los criterios de validez de un cierto Derecho positivovigente y, al mismo tiempo, injusta y por tanto, no habría obligación moral deobedecerla. Criterios contenidos en el propio sistema jurídico.

Bobbio: triple distinción del positivismo

Derecho Real

Facticidad

Ser

Derecho Ideal

Validez

Deber ser

El derecho del que debe ocuparse el jurista es el DERECHO REAL.

• No se trata de un método, ni de los instrumentos o las técnicas empleadas en la investigación.

• Se trata de la delimitación del objeto de investigación: MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO.

• Riesgo: descuido de la legitimidad

Definición del Derecho, teoría de la coactividad. Definición de norma Jurídica, teoría imperativa. Fuentes del Derecho, supremacía de la ley. Orden Jurídico en su conjunto, carácter de plenitud y

coherencia. Método de la ciencia jurídica y de la interpretación,

como actividad lógica del jurista o del juez. Riesgo: formalismo jurídico extremo

Bobbio: triple distinción del positivismo

El derecho por el sólo hecho de ser positivo es justo. El derecho sirve independientemente del valor moral de sus

reglas, para la obtención de ciertos fines: el orden, la paz, la certeza y la justicia legal.

Bobbio: triple distinción del positivismo

i. KELSEN Y HART, LEJOS DEL POSITIVISMO IDEOLÓGICOii. Kelsen identifica el sistema como Derecho positivo desde el criterio de la

norma fundamental, en tanto Hart, por el criterio de la norma dereconocimiento que realizan los tribunales o funcionarios. Además, uncanon mínimo de derecho natural.

iii. Formas más refinadas del positivismo jurídico. Guiaron la dogmática y lapráctica del derecho por caminos menos cenagosos al que ofrecía elderecho natural de corte tradicional. Clave: Tesis de la separaciónconceptual entre derecho y moral.

Hans Kelsen y Joseph Raz

Kelsen Raz

Prioridad de lo autoritativo: el Derecho no reconoce ninguna limitación a las esferas de conducta que pretende tener autoridad para regular, pues el sistema jurídico pretende autoridad para regular toda forma de conducta.

•Las normas constituidas por la voluntad humana.•Si algo es valioso o no expresa meramente la conformidad o disconformidad de ese algo con una norma, en el contenido de un acto de voluntad.

Puntos fuertes de un positivismo jurídico reflexivo…

Orientación analítica, en sentido amplio: claridad, precisión y distinciones conceptuales.

Concepción de normas primarias y secundarias. Distinción entre diferentes tipos de lagunas. Análisis de la estructura interna y funcionamiento del

orden jurídico. Pretensión de seguridad y certeza jurídica: unidad,

jerarquía, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico.

Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy

PRIMER DWORKIN: El Derecho no esta constituido únicamente por reglas sino también por principios, estos últimos, o al menos algunos de ellos, pertenecen al Derecho por razones morales, por lo cual no cabe distinciones nítidas entre Derecho y moral (Los derechos en serio).

SEGUNDO DWORKIN: El Derecho no consiste sólo en norma, sino que es una actividad, un práctica interpretativa, donde juegan un papel importante los fines y valores que definen la misma práctica (Law’s Empire).

Hay una continuidad entre Fuller y Dworkin, y entre Radbruch yAlexy. No se puede considerar a Dworkin ni a Alexy comoiusnaturalistas (Atienza: 2009, p.135)

Sistema Jurídico:

Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy

Derecho Moral

Conexión conceptual y necesariaSistema de normasPerspectiva del observador

Sistema de procedimientosPerspectiva del Participante

Noción equivalente a la de “práctica” de Dworkin

Argumentos de la conexión necesaria•Argumento de la corrección, evitar la contradicción performativa•Argumento de la injusticia extrema, la injusticia extrema no es derecho

El positivismo incluyente de José Juan Moreso

-Parte de la tesis de las fuentes sociales y de la separación entre el Derecho y moral.

-Tesis: Positivismo blando o incluyente. La identificación del Derecho no depende de criterios morales.

• No puede depender de criterior morales• Las normas son consideraciones de hecho

(Joseph Raz y Eugenio Bulygin)

Duro o excluyente

• La moral no está necesariamente excluida ni necesariamente incluida. Defensor: Coleman.

Blando o incluyente

• No debería depender de criterios morales (Campbell, Scarpelli, Hierro y Atria)

Axiológico o

normativo

DEFENSA DEL NO POSITIVISMO INCLUYENTE, ALEXY (Radbruch)

Kant:

“Una vez que se ha establecido el derecho positivo, la desobediencia apelando a los derechos no positivos está prohibida”.

Las diferencias entre los no-positivistas provienen de los diferentes efectos en la validez jurídica que se atribuya a los defectos morales.

No positivismo fuerte (excluyente): Las reglas inmorales no son jurídicamente válidas

No positivismo débil (incluyente): La validez jurídica se pierde en algunos casos.

Canon del positivismo jurídico, según Atienza

Fenómeno social• Creado y modificado por actos

humanos.• Tesis de las fuentes sociales del

Derecho

Separación entre Derecho y moral

• Positivismo Blando o incluyente• El valor moral de una norma no

es suficiente ni necesario para la validez jurídica de la misma.

La debilidad del positivismo no está en la veracidad de estas dos teorías, sino en que ambas resultan irrelevantes, aunque ambas han estado presentes en las principales manifestaciones del positivismo del siglo XX.

El positivismo resulta siendo un obstáculo para una teoría del Derecho adecuada a las condiciones del Estado Constitucional.

IUsnaturalismo/positivismo ¿Cuál es el correcto? Nino

CONTRA EL ESENCIALISMO CONCEPTUAL: EL CONVENCIONALISMOCONCEPTUAL

La histórica controversia entre derecho natural y positivismo jurídico sepodría borrar de la agenda de la filosofía jurídica y serreemplazada por discusiones más sustantivas si dejáramos de ladoel esencialismo conceptual.

Los conceptos normativos de derecho que defienden los que favorecenel derecho natural podrían ser perfectamente compatibles con losconceptos descriptivos defendidos por los positivistas, en la medidaen que sean utilizados en diferentes contextos de discurso, en elmarco de un convencionalismo conceptual y la Constitución de unademocracia deliberativa.

Concepción moral: constructivismo epistemológico y convencionalismo conceptual

Concepción moral entre Habermas y Rawls y deudor de Hobbes y Kant.

La moral más que un tema ontológico es epistemológico (Habermas y Rawls) Consenso contrafáctico o consenso hipotético.

La moral cumple una función social (Hobbes) La moral se desenvuelve en presupuestos formales

del razonamiento moral. Imperativo kategórico. Kant.

TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS Nino

Libro Ética y Derechos Humanos , 1ª. Ed.1984 Los derechos derivan de un sistema de principios:A) Su existencia depende de su validez o

aceptabilidad intrínseca, son independientes de su reconocimiento jurídico o social.

B) Son aceptados como justificación final o última de las conductas, no existen principios de otra clase que posean un mayor peso justificatorio.

PRINCIPIOS MORALES DE CUYA COMBINACIÓN DERIVAN LOS DERECHOS HUMANOS: imperativo categórico kantiano

Principio de la autonomía de la personaLa elección de un proyecto de vida personal protege

contra el holismo social Principio de inviolabilidad de la personaLa no explotación del ser humano. “cartas del triunfo”

protegen contra el perfeccionismo moral Principio de dignidad de la persona humanaEl consentimiento protege contra el determinismo

moral.

Programa ético-político liberal igualitario y los principios

1. Los DDHH son derechos morales que posee todo ser humano independiente de que sean reconocidos.

2. La función DDHH es evitar que las personas sean usadas como medios.

3. DDHH se violan por acciones y/o omisiones.4. Un gobierno es moralmente legítimo si sus acciones

están orientadas a proteger DDHH5. La defensa DDHH concierne tanto al gobierno como

a la sociedad civil.

¿Cómo se accede a los principios? La verdad moral y el convencionalismo conceptual: tesis ontológica

La verdad moral se constituye por presupuestos formales o procedimentales de una práctica discursiva social destinada a cooperar y evitar conflictos sobre la base de la convergencia de acciones y actitudes dadas por el consenso en la aceptación de principios para la guiar la conducta. Un principio es válido cuando es aceptable o no rechazable por todos en condiciones de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos.

La verdad moral y el convencionalismo conceptual: tesis deontológica

Discusión y decisión intersubjetiva es el procedimiento más confiable de acceso a la verdad moral. El intercambio de ideas y la necesidad de justificarse frente a los demás no sólo amplía el conocimiento y permite detectar fallas de razonamiento sino que permite determinar la satisfacción del requisito de atención imparcial de los intereses de todos. No hay mejores jueces de los intereses involucrados que los mismos afectados.

Convencionalismo moral y democracia

La práctica social de la discusión moral, y aún su sucedáneo imperfecto, la democracia, es el procedimiento más confiable para acercarse a la verdad moral, pero no es el único. La reflexión individual, si se asumen los presupuestos de imparcialidad, generalidad y universalidad, puede ser un método adecuado de conocimiento moral.

El control judicial de constitucionalidad en una democracia deliberativa - Nino

La democracia deliberativa es el mejor procedimiento para identificar y lograr la real vigencia de los derechos individuales .

La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los parlamentos para resolver cuestiones que tienen que ver con derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemológico.

El valor epistemológico de la democracia pone en cuestión el control judicial de constitucionalidad. Dilemas: tránsito del Estado legislativo parlamentario al Estado-jurisdicción del Tribunal Constitucional; activismo o self-restraint.

La democracia nos proporciona razones para creer que tenemos razones para actuar: valor epistémico.

Tres excepciones a la negativa del control judicial de constitucionalidad - Nino

Control del procedimiento democrático

• Derechos a priori son condición de la validez del proceso democrático

• Es misión de los jueces garantizar ese respeto

• Los derechos políticos activos y pasivo o la libertad de expresión son centrales para un contenido mínimo del sistema democrático.

La autonomía personal

• Contra el perfeccionismo moral.

• Este valor consiste en la libre adopción de ideales de excelencia personal y de planes de vida basados en ellos.

• Tribunal Constitucional liberal, republicano o comunitarista.

La Constitución como práctica social

• No se basa en las condiciones necesarias para reconocer el valor epistémico de la democracia, como en las dos excepciones anteriores.

• Se base en lograr que esas decisiones democráticas, que tienen valor epistemológico, sean más eficaces.

Conclusiones

El paradigma del Estado Constitucional no puede verse como la culminación del positivismo jurídico, sino más bien como crítica a una forma de entender el Derecho, como exigencia de mayor complejidad.

El discurso argumentativo jurídico se desarrolla en una compleja pretensión de validez de las normas jurídicas: razones morales, razones ético-políticas, razones pragmáticas y razones inmanentes al Derecho.

El Estado Constitucional tiene que ser entendido a partir de la tensión entre el principio de los derechos humanos y el principio del procedimiento democrático, en el marco de una sociedad compleja, global, de poderes fácticos y de un pluralismo social y cultural.

El Estado de Derecho democrático deliberativo responde a la división de poderes y a un sistema de derechos que posibilitan la autonomía privada y pública de los ciudadanos.

Pregunta final: ¿Cómo es posible la legitimidad de los derechos fundamentales por vía de la legalidad constitucional?

Bibliografía

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