LOZANO, German Teruel. La Libertad de Expresión Frente a Los Delitos de Negacionismo y Incitacion...

7/26/2019 LOZANO, German Teruel. La Libertad de Expresin Frente a Los Delitos de Negacionismo y Incitacion Al Odio...

1/51

InDretREVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO

La libertad de expresin frente a

los delitos de negacionismo y de

provocacin al odio y a la violencia:

sombras sin luces en la reforma del

cdigo penal

Germn M. Teruel LozanoFacultad de Derecho

Universidad de Murcia

BARCELONA, OCTUBRE 2015


2/51

InDret 4/2015 Germn M. Teruel

2

Abstract

Los discursos racistas y negacionistas se sitan en la frontera de los mensajes tolerables en una

sociedad democrtica. Este trabajo se propone explorar los lmites a la libertad de expresin en el

ordenamiento espaol, calificado como orden abierto y personalista, en contraste con el modelo

militante acogido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para despus, una vez perfilado el

contenido de esta libertad, someter a crtica constitucional la formulacin de los delitos de

negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia despus de su reforma de 2015, desde una

perspectiva constitucional-penal.

Racist and negationist speeches are at the border of tolerable messages in a democratic society. This

paper will explore the limits to freedom of speech in the Spanish law, which is configured as a

constitutional order open and based on the idea of person, contrasting with the militant model

characteristic of the European Convention on Human Rights. Then, once outlined the content of this

freedom, the paper will submit to constitutional review the Holocaust denial crime and hate speechcrimes after the reform of the Criminal Code in 2015, from a constitutional-criminal law perspective.

Title: Freedom of speech vs. crime of Holocaust denial and hate speech crimes: shadows without lights inthe reform of the Criminal Code.

Palabras clave: libertad de expresin, delitos de odio, discurso del odio, negacionismo, HolocaustoKeywords: freedom of speech, hate crimes, hate speech, negationism, Holocaust denial


3/51


3

Sumario

1. La reforma de los delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia por

la LO 1/2015, de 30 de marzo (introduccin)

2. Reconstruccin de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en relacin con el discurso racista y negacionista: contraste de

modelos

3. Crticas doctrinales y aportaciones jurisprudenciales en la lectura de los delitos de

negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia segn su formulacin en el

Cdigo penal de 1995

3.1. El castigo de la apologa en el Cdigo penal y las peculiaridades de los delitos de

negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia como tipos autnomos antes de

la reforma de 2015

3.2. (Sigue) Dificultades en la bsqueda de un adecuado contenido de injusto para los

delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia.4. Revisin del nuevo artculo 510 tras la reforma de 2015: lectura apegada a su tenor

literal y fallido intento de reinterpretacin restrictiva

5. Conclusiones

6. Tabla de jurisprudencia citada

7. Bibliografa


4/51


4

1. La reforma de los delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la

violencia por la LO 1/2015, de 30 de marzo (introduccin)

La LO 1/2015, de 30 de marzo (BOE, n 77, de 31.03.2015) ha introducido una profunda

revisin de los arts. 510 y 607.2 del Cdigo penal de 1995 (Ley Orgnica 10/1995, de 23 denoviembre, del Cdigo penal (BOE, n 281, de 24.11.1995) (en adelante CP)), que recoganrespectivamente el delito de provocacin al odio, a la discriminacin y a la violencia, y eldelito de negacionismo. La nueva regulacin tipifica en un mismo precepto, el artculo 510CP, dos grupos de delitos que a su vez incorporan distintas conductas tpicas. En el primergrupo se castigan con penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses,por un lado, las conductas de incitacin al odio, a la hostilidad, a la discriminacin y a la violenciay de produccin y difusin de materiales con este contenido, cometidas contra grupos oindividuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideologa, religin, etniao pertenencia a otros grupos minoritarios; y, por otro, los actos de negacin o enaltecimiento

de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de

conflicto armadoque hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva ofavorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos1

. Con una penalidadmenor (penas de prisin de seis meses a dos aos y multa), el segundo grupo de conductascastiga, de un lado, los actos de humillacin o menospreciocontra alguno de esos grupos o desus miembros por motivos discriminatorios; y, de otro, el enaltecimiento o justificacin pblica

de los delitos cometidos contra tales grupos diana. Como se estudiar en este trabajo, elnuevo 510 CP tambin recoge una serie de agravaciones y de consecuencias accesorias delos delitos.

Esta reforma respondera, segn la Exposicin de Motivos de la Ley, a un doble orden demotivos: en primer lugar, la nueva regulacin pretende adaptar el delito de /negacin delgenocidio a las exigencias derivadas de la STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235; MP:

Eugeni Gay Montalvo), que a juicio del legislador impondra que limite su aplicacin a lossupuestos en los que esta conducta constituya una incitacin al odio u hostilidad contraminoras. Sin embargo, es cuestionable que, al configurar los nuevos delitos, el legisladorhaya sabido acoger las indicaciones constitucionales de esa jurisprudencia, como se tratarde justificar en este trabajo. En segundo lugar, se aduce la necesidad de ajustar laregulacin de estas figuras a la Decisin Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre; aunque

la forma como se ha acometido tal implementacin tambin presenta dudas. Sin nimo dehacer ahora un anlisis exhaustivo en relacin con las obligaciones derivadas de estaDecisin Marco y de la suficiencia de la regulacin que mantena nuestro Cdigo penal, sque puede ser oportuno introducir algunas ideas al respecto. El artculo 1 de la DecisinMarco 2008/913/JAI, exige el castigo por parte de los Estados miembros de toda una seriede conductas relacionadas con delitos de carcter racista y xenfobo. Entre otras, reclama latipificacin de la incitacin pblica a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas oun miembro de tal grupo, definido en relacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el

origen nacional o tnico (art. 1.1.a); y de la apologa pblica, la negacin o la trivializacin

1Exposicin de motivos a la LO 1/2015, de 30 de marzo.


5/51


5

flagrante de los crmenes de genocidio, crmenes contra la humanidad, de los crmenes deguerra y de los crmenes definidos en el art. 6 del Estatuto del Tribunal MilitarInternacional, dirigidas contra grupos diana como los anteriores (art. 1.c y d)2

.

Ahora bien, la propia Decisin Marco permite incluir ciertas cualificaciones adicionales alos efectos de restringir el mbito punitivo segn los distintos modelos nacionales:exigiendo la perturbacin del orden pblico -modelo alemn-; que resulten amenazadoras,

abusivas o insultantes -modelo anglosajn-; o que los crmenes negados hayan sidoreconocidos por resolucin firme de un tribunal nacional o internacional -modelo francs-.Adems, en su artculo 7 la Decisin Marco incorpora una clusula de garanta de laslibertades fundamentales en el marco multinivel de tutela, que reconoce que las exigenciasderivadas de la misma no pueden comprometer la libertad de expresin. Pues bien, el art.510.1 CP, segn la antigua redaccin, no parece que dejara ninguna laguna al castigar laprovocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por

motivos discriminatorios (ms amplios que los de la propia Decisin Marco). No ocurra lomismo, es cierto, con el artculo 607.2 CP y la tipificacin del delito de negacionismo, tantoantes como despus de la intervencin del Tribunal Constitucional que lo declar

2El artculo 1 de la Decisin Marco dispone:1. Cada Estado miembro adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen las siguientesconductas intencionadas:a) la incitacin pblica a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de talgrupo, definido en relacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el origen nacional o tnico;

b) la comisin de uno de los actos a que se refiere la letra a) mediante la difusin o reparto de escritos,imgenes u otros materiales;c) la apologa pblica, la negacin o la trivializacin flagrante de los crmenes de genocidio, crmenescontra la humanidad y crmenes de guerra tal como se definen en los artculos 6, 7 y 8 del Estatuto de laCorte Penal Internacional, dirigida contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo definido enrelacin con la raza, el color, la religin, la ascendencia o el origen nacional o tnico cuando las conductaspuedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo;d) la apologa pblica, la negacin o la trivializacin flagrante de los crmenes definidos en el artculo 6 delEstatuto del Tribunal Militar Internacional adjunto al Acuerdo de Londres, de 8 de agosto de 1945,dirigida contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo definido en relacin con la raza, el color,la religin la ascendencia o el origen nacional o tnico cuando las conductas puedan incitar a la violencia o

al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrn optar por castigarnicamente las conductas que o bien se lleven a cabo de forma que puedan dar lugar a perturbaciones delorden pblico o que sean amenazadoras, abusivas o insultantes.3. A los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, la referencia a la religin tiene por objeto abarcar, almenos, las conductas que sean un pretexto para dirigir actos contra un grupo de personas o un miembrode tal grupo definido en relacin con la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o tnico.4. Los Estados miembros podrn hacer, en el momento de la adopcin de la presente Decisin Marco oposteriormente, una declaracin en virtud de la cual la negacin o la trivializacin flagrante de loscrmenes a los que hace referencia el apartado 1, letras c) y d), sean punibles solo si los crmenes a los quehacen referencia dichas letras han sido establecidos por resolucin firme de un tribunal nacional de dichoEstado miembro o un tribunal internacional, o mediante resolucin firme exclusiva de un tribunalinternacional.


6/51


6

parcialmente inconstitucional anulando el inciso referido a las conductas de negacin 3

,ya que este precepto vena referido nicamente al negacionismo de los delitos degenocidio, y aada las ideas o doctrinas que pretendieran la rehabilitacin de regmenes oinstituciones que ampararan tales prcticas, pero dejaba fuera otros crmenes de guerra ycontra la humanidad tal y como exige la Decisin Marco.

En cualquier caso, lo que s que parece digno de aplauso en la reforma operada(probablemente lo nico) es la reubicacin sistemtica del delito de negacionismo paraincorporarlo dentro de la ms genrica categora de los delitos de odio, y ello aunqueexistan diferencias notables entre ambos tipos de conductas. Aunque no se deba confundirel discurso del odio con el discurso negacionista, en la medida que este ltimo mantiene

unas caractersticas que lo diferencian de aqul 4, el fundamento de su castigo parte de unamisma poltica criminal relacionada con la lucha contra el racismo y la xenofobia y ambosdelitos mantienen una cierta identidad en su configuracin. Asimismo, sacar el castigo de

las conductas negacionistas del Ttulo referido a los delitos contra la ComunidadInternacional puede permitir una mejor identificacin del bien jurdico protegido por estedelito. Y, adems, tiene tambin el efecto positivo de evitar que se extienda a ste el castigode la provocacin del art. 615 CP, toda vez que, aunque la Decisin Marco impongasancionar a la incitacin de las conductas de negacionismo (art. 2), castigar la provocacinal negacionismo como acto preparatorio era un resultado indeseable y ciertamente viciadoconstitucionalmente al suponer un grado inadmisible de adelanto de la barrera punitiva5

.

As las cosas, este trabajo tiene como objetivo ltimo someter a crtica la nueva regulacinde los delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia. A tales efectos secomenzar identificando el conflicto constitucional que se produce al pretender castigarconductasprima facieejercicio de una libertad fundamental, la libertad de expresin, en su

colisin con otros bienes o valores constitucionales. Para ello se estudiar especialmente lajurisprudencia constitucional, tanto del Tribunal Constitucional espaol como del TribunalEuropeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). En segundo lugar, se presentarn loshallazgos de la doctrina penal y de la jurisprudencia ordinaria de nuestro pas en lainterpretacin de los antiguos tipos penales, lo cual servir de orientacin para afrontar lacrtica a los nuevos delitos. Para terminar afrontando el anlisis crtico de la nuevaformulacin de estas conductas, sea desde una lectura declarativa, es decir, apegada a su

tenor literal, como en un intento de reinterpretacin restrictiva. En sede de conclusiones se

3STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235).4Mientras que el discurso del odio se caracteriza por un contenido ofensivo, cubr[e] todas las formasde expresin que difunden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo yotras formas de odio racial y de intolerancia (Recomendacin n R (97) 20 del Consejo de Europa sobrediscurso del odio [hate speech] de 30 de octubre de 1997), el negacionismo es un tipo de discurso que sedefine por su contenido negador o justificador de unos crmenes, pero no siempre tiene que venirinspirado ni pretender insuflar odio a la sociedad (de ah que pueda hablarse, aunque algunos autores lonieguen, de un negacionismo neutro).

5Entre otros, criticaban ese resultado, CUERDA ARNAU (2001, p. 1136); LUZN PEA(2002, p. 81); M.COBODEL ROSAL(1997, p. 972); J.FERNNDEZ GARCA(2000, p. 21); y MANZANARES SAMANIEGO (1997,p. 762).


7/51


7

sintetizar mi posicin ltima acerca de esta regulacin, advirtiendo tanto las razones quecreo que justifican la inconstitucionalidad de nuevo artculo 510 CP como sus defectos detcnica legislativa.

En tal sentido he de adelantar que son aplicables a la nueva formulacin del art. 510 CPbuena parte de las duras crticas realizadas en el manifiesto suscrito por un notable grupode catedrticos de Derecho penal sobre la reciente reforma del Cdigo penal. Este precepto

evidencia una enorme pobreza tcnica, al tiempo que en su formulacin, como se tratarde explicar, se ha prescindido de la tradicin jurdica espaola, olvidando las esforzadaselaboraciones jurisprudenciales y doctrinales que han permitido en los ltimos deceniossuperar los problemas que nos perseguan desde hace siglos, con propuestas que beben

poltico criminalmente de las peores fuentes del siglo XIX, de las corrientes msreaccionarias, ms autoritarias, de aportaciones en suma que han sido por todosdenostadas 6 . En definitiva, con estos delitos que castigan formas de apologa y

provocacin como figuras autnomas se ha resucitado ese fantasma que recorre lademocracia7

.

2. Reconstruccin de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en relacin con el discurso racista y negacionista: contraste

de modelos

El ordenamiento constitucional espaol, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, se

sustenta en la ms amplia garanta de los derechos fundamentales, que no pueden limitarseen razn de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional 8. La nuestra no es unademocracia militante; el orden constitucional espaol no exige fidelidad ideolgica, noimpone la adhesin positiva al ordenamiento, ni prohbe o expulsa de proteccin a ningntipo de ideologa por el mero hecho de que resulte contraria a los principios y valores

afirmados por la Constitucin9

6 Al texto del manifiesto se puede acceder en abierto en la siguiente pgina web:

. La Constitucin muestra una clara preferencia por sus

http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/

7VIVES ANTN(2011, p. 814) y (2006,apartado II.1).

8STC, Pleno, 07/11/2007 (235), FJ 4.

9En palabras del Tribunal Constitucional, la primaca de la Constitucin no debe confundirse con unaexigencia de adhesin positiva a la norma fundamental, porque en nuestro ordenamiento constitucionalno tiene cabida un modelo de "democracia militante", esto es, "un modelo en el que se imponga, no ya elrespeto, sino la adhesin positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitucin" [...]. Este Tribunalha reconocido que tienen cabida en nuestro ordenamiento constitucional cuantas ideas quieran defendersey que "no existe un ncleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional" (STC,Pleno, 25/03/2014 (RTC 214/42; MP: Adela Asua Batarrita), FJ. 4c). Tambin en este sentido, vanse STC,1, 18/11/1983 (RTC 1983/101; MP: Rafael Gmez-Ferrar Morant), STC, 1, 16/12/1983 (RTC 1983/122;MP: ngel Latorre Segura), y STC, Pleno, 21/06/1990 (RTC 1990/119; MP: Francisco Rubio Llorente),
http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/http://www.yometiroalmonte.es/2015/01/22/manifiesto-integro-60-catedraticos-derecho-penal-nuevo-codigo/


8/51


8

valores esenciales10; pero estos valores fundamentales no actan en nuestra Constitucincomo lmites a los derechos fundamentales, en el sentido de que, en lnea de principio, cabeel ejercicio de las libertades con el fin de propugnar otros valores, incluso opuestos 11. Elordenamiento constitucional espaol puede as caracterizarse como un orden abierto12

.

Del mismo modo, el ordenamiento constitucional espaol tambin puede identificarsecomopersonalista13. As, la lectura de tales libertades ha de partir del reconocimiento de la

persona, ya que sta constituye la piedra angular del edificio constitucional, y no deningn fin social o democrtico. Es de tal concepcin personalista de la cual debernarrancar los criterios tericos que funden las definiciones jurdicas, su interpretacin ytambin el principio que inspire el desarrollo legislativo de las libertades pblicas 14

sobre el deber de prometer o jurar la Constitucin; STC, Pleno, 12/03/2003 (RTC 2003/48; MP: ManuelJimnez de Parga y Cabrera), STC, 2, 16/01/2004 (RTC 2004/5; MP: Vicente Conde Martn de Hijas) ySTC, 1, 10/05/2007 (RTC 2007/110; MP: Pablo Prez Tremps), sobre ilegalizacin de partidos polticos;STC, Pleno, 29/01/2008 (RTC 2008/12; MP: Elisa Prez Vega), sobre la Ley de paridad electoral; y STC, 1,11/11/1991 (RTC 1991/214; MP: Vicente Gimeno Sendra), STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76; MP: Rafaelde Mendizbal Allende) y STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235), sobre el discurso racista ynegacionista. En doctrina, vanse DE OTTO PARDO (1985); DAZ REVORIO (1997); o F. J. BASTIDA FREIJEDO(2004, pp. 15-27).

.Asimismo, esta ltima componente, la personalista, influir desde la perspectiva de loslmites. La Constitucin espaola ofrece unas pautas axiolgicas muy claras al reconocernicamente como bienes jurdicos que justifican lmites a las libertades de expresin y de

10DAZ REVORIO(1997, p. 7).

11DAZ REVORIO(1997, p. 9).

12Al referir el carcter abierto de un ordenamiento me valgo de la distincin que en su da realizaran enla doctrina italiana autores como NUVOLONE (1966) y MANTOVANI (1968a). NUVOLONE (1966, p. 363) definala citt aperta como una civitas il cui ordinamento giuridico incardinato sul principio della libertper tutti di manifestare la propia opinione su qualsiasi argomento. Eso s, admita como lmite que anessuno devessere permesso di creare situazioni tali per cui la libert di ciascuno venga soppressa. Ensentido similar, centrado en la clausola politica (aperta o chiusa) del ordenamiento, vase la distincinentre libert aperta, ristretta o chiusa de MANTOVANI (1968a, p. 363), quien define aquella, la libertaperta, en los siguientes trminos: riconosciut cio senza discriminazioni tra verit o non verit

ufficiali o di Stato e che, per definizione, non tollera limiti logici di ordine ideologico. Concezione, questa,rispondente al tipo di ordinamento aperto, il quale, proprio perch si incardina sul principio della libertcome valore primario, implica per definizione il pi ampio riconoscimento della libert di manifestazionedel pensiero a favore di tutti e senza discriminazioni ideologiche di parte. Con carcter general, sobre lacontraposicin entre democracias abiertas y militantes, vase FOX/NOLTE(1995).

13As lo afirma tambin GARCA HERRERA (1989, p. 151): Nuestra Constitucin se adscribe plenamente aesta posicin [personalista] no slo por el reconocimiento que hace del valor de la persona comofundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1), sino tambin porque el artculo 20 no contienereferencias que permitan inducir una subordinacin funcional, como sucede en otros derechos (porejemplo, la funcin social de la propiedad). En general, para una definicin del personalismo comomovimiento filosfico-poltico, vase BOBBIO et. al.(2008, pp. 698 y ss).

14GARCA HERRERA (1989, p. 151).


9/51


9

informacin los derechos y deberes fundamentales de las personas y, en particular, elderecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de lainfancia (art. 20.4 CE); todos ellos con carcter esencialmente personalista. Por lo que,aunque tales bienes son afirmados como lmites a ttulo enunciativo y nunca "numerusclausus"15, la preferencia constitucional es clara y la naturaleza del bien jurdico quefundamente el lmite a la libertad deber ser un elemento de juicio al analizar lalegitimidad de la limitacin16

.

En el marco concreto de los discursos racistas y negacionistas, el Tribunal Constitucional haafirmado que ambas tipologas de discursos van a quedar dentro del mbito de proteccin inicialde la libertad de expresin; e incluso de la libertad ideolgica17. As parece deducirse de las SSTC214/1991, caso Violeta Friedman18; 76/1995, caso cmic racista19

15STC, 2, 25/10/1999 (RTC 1999/187; MP: Rafael de Mendizbal Allende), FJ. 3.

; y 235/2007, caso librera

16En este sentido puede verse la posicin del Tribunal Constitucional con respecto al bien jurdicoprestigio de las instituciones, al que ha reconocido que goza de un menor peso que el que otorga porejemplo al honor como bien individual: En el contexto de estos asuntos de relevancia pblica, es precisotener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitucin un significado personalista en elsentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual haceinadecuado hablar del honor de las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado, respecto delas cuales es ms correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los trminos de dignidad,prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la proteccin penal que les dispense ellegislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitucin comoderecho fundamental, y, por ello, en su ponderacin frente a la libertad de expresin debe asignrseles un

nivel ms dbil de proteccin del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas pblicas ode relevancia pblica (STC, 1, 08/06/1988 (RTC 1988/107; MP: Eugenio Daz Eimil), FJ. 2; y, en sentidoanlogo, STC, 2, 22/02/1989 (RTC 1989/51; MP: Jess Leguina Villa), FJ. 2). Sin embargo, en la STC, 1,15/10/1982 (RTC 1982/62; MP: Rafael Gmez-Ferrer Morant), el Tribunal Constitucional se mostrabamenos sensible a la concepcin personalista del ordenamiento espaol al reconocer la moral pblica,definida como el necesario mnimum tico para la vida social, como posible lmite (implcito) de laslibertades de expresin y de informacin, y, en consecuencia, deneg el amparo ante una sancin por undelito preconstitucional de escndalo pblico. VIVES ANTN (2006), critica la posicin mantenida por elConstitucional al considerar que si se ha descartado que la Constitucin contenga un modelo dedemocracia militante, sera indefendible admitir una moralidad militante que impusieseobligatoriamente sus propios contenidos a quienes piensan de otro modo (en sentido similar, VIVES

ANTN

(2011, pp. 805 y ss.)). MAGDALENO

ALEGRA

(2006,p. 342) tambin se muestra muy crtico con lasentencia.

17 STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 7 y 8; y STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 2. Sinembargo, al final el Tribunal Constitucional prcticamente no tiene en cuenta la libertad ideolgica a lahora de argumentar la ponderacin que realiza. As, en la STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8, apesar de que el Tribunal haba reconocido que estara en juego la libertad ideolgica, luego prcticamenteno la considera para valorar el peso especfico de la libertad de expresin y desconoce su propia doctrinaen relacin con el orden pblico como lmite cuando sta entrara en juego (STC, 1, 15/02/1990 (RTC1990/20; MP: Fernando Garca-Mon y Gonzlez-Regueral)). En este sentido, ROLLNERT LIERN(2008, p. 107),reconoce la contradiccin con la doctrina general inicialmente expuesta acerca de la mxima amplitud dela libertad ideolgica.18En este asunto la Sra. Violeta FRIEDMAN, juda y prisionera en un campo de concentracin en el que fueasesinada la mayora de su familia, inici un proceso civil en tutela de su derecho al honor en relacin con


10/51


10

Europa20. En relacin con el discurso racista, el Tribunal Constitucional declaraba que [e]sevidente que al resguardo de la libertad de opinin cabe cualquiera, por equivocada opeligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistemademocrtico. La Constitucin se ha dicho- protege tambin a quienes la niegan21. Lo queel Constitucional ha rechazado ha sido que estuviera en juego la libertad de informacin,ya que los discursos conflictivos no eran puramente informaciones sino juicios oevaluaciones personales y subjetivas, por equivocados o malintencionados que sean, sobre

hechos histricos22, en el caso Violeta Friedman; y de una publicacin con contenidonarrativo y preponderancia del elemento crtico, en el caso cmic23. En sentido similar elConstitucional manifestaba, en relacin con el discurso negacionista, que las afirmaciones,dudas y opiniones acerca de las actuacin nazi con respecto a los judos y a los campos de

concentracin, por reprobables o tergiversadas que sean [] quedan amparadas por elderecho a la libertad de expresin (art. 20.1 CE), en relacin con el derecho a la libertadideolgica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoracin que de las mismas se

haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, slo pueden entenderse como lo queson: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos histricos (STC 214/1991, de11 de noviembre, F. 8)24

.

Esta jurisprudencia contrasta, en parte, con la posicin mantenida por el Tribunal Europeode Derechos Humanos en relacin con el discurso negacionista y con algunos tipos dediscurso del odio. Vaya por delante el importante matiz de que el Convenio Europeo de

Derechos Humanos s que incluye una clusula de abuso de derechoen virtud de la cualninguna de las disposiciones del Convenio podr interpretarse en el sentido de implicar un

unas declaraciones realizadas a un medio de comunicacin por Len DEGRELLEen las que ste negaba elgenocidio nazi del pueblo judo y atribua a ellos su invencin. Sus recursos fueron rechazados en lasdistintas instancias por falta de legitimacin activa. El Tribunal Constitucional, en un juicio de amparo,decidi reconocer la legitimacin activa a la misma, afirmando que tendra un inters legtimo a losefectos de obtener el restablecimiento del derecho al honor de la colectividad juda en nuestro pas (FJ.4), por su doble condicin de juda vctima del nazismo y de descendiente de asesinados en elHolocausto, siendo adems parte de la colectividad juda espaola.

19El juicio de amparo traa causa de la sancin por un delito de injurias graves al director de laspublicaciones de la editorial Makoki, SA, la cual haba publicado en Espaa el lbum Hitler=SS, con un

contenido neonazi y negacionista del Holocausto. La querella haba sido promovida por las AsociacionesAmical de Mauthausen y BNai BRith de Espaa.

20Se resuelve una cuestin de inconstitucionalidad elevada por la Seccin n. 3 de la Audiencia Provincialde Barcelona en relacin con el art. 607.2 CP, en el curso de un proceso que se haba abierto frente a PedroVarela GEISS, propietario de la Librera Europa, en la que se vendan y distribuan libros y otros materialesen los que se negaba, trivializaba y justificaban los crmenes nazis.21STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 2.

22STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 7.

STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 2.

24STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235), FJ. 4.


11/51


11

derecho a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos olibertades reconocidos (art. 17) 25; lo que denota cmo el Convenio Europeo adopta unmodelo constitucional con un cariz ms militante que el espaol. Y es que, por ms que sepredique un reconocimiento global de los derechos humanos, en aspectos como son suslmites afloran especialmente las diferencias de concepcin que mantiene cadaordenamiento constitucional. stas emergen particularmente cuando existen orgenes muydistintos entre los rdenes constitucionales, que justifican la diferente comprensin de las

libertades en aspectos como es el carcter ms o menos militante o abierto de lademocracia26. Al margen de las diferencias entre los modelos constitucionales espaol y delCEDH, ocurre que el TEDH ha mantenido una jurisprudencia hasta cierto puntocontradictoria en relacin con el discurso del odio y con el discurso negacionista27. Si ya enun principio el TEDH aplic un escrutinio mnimo (minimal degree of scrutiny) cuando setrataba de restricciones a la libertad de expresin frente a discursos negacionistas delHolocausto, dando una lectura del art. 10 en relacin con el 1728

25 Sobre esta clusula, con carcter general vanse GARCA ROCA (2005) y (2009); y, en relacin con lalibertad de expresin, RODRGUEZ MONTAS(2012, pp. 236 y ss).

; ha terminado por excluir

de plano este tipo de discursos del mbito de proteccin de la libertad, expulsndolos

26 Por ejemplo, en Espaa parece lgico que despus de cuarenta aos de nacionalcatolicismo elconstituyente afirmara como valores superiores la libertad y el pluralismo poltico, optando por esaconcepcin abierta de democracia; mientras que en sistemas como el alemn o el propio Convenio

Europeo de Derechos Humanos, se prefiri un modelo militante o protegido. Como sealaba la propiaComisin Europea de Derechos Humanos, [l]a prohibicin de actividades que implican la expresin deideas nacionalsocialistas es legtima tanto en Austria como en el propio Convenio, a la vista del pasadohistrico que se encuentra en el origen inmediato del mismo, pudiendo justificarse como necesaria en unasociedad democrtica en inters de la seguridad nacional y de la integridad territorial as como de laprevencin del delito (Decisin de 12 de octubre de 1989, sobre la admisibilidad del caso B.H., M.W., H.P.y G.K. c/Austria).

27 Para un anlisis general de esta jurisprudencia vase CARUSO (2011, pp. 339-352), y con un amplioestudio, vanse RODRGUEZ MONTAS(2012, pp. 228 y ss.) y ALCCER GUIRAO (2013).

28

DTEDH, 4, 20/04/1999 (Apl. 41448/98; caso Hans-Jrgen Witzsch c./Alemania). Si bien fue laComisin la que comenz a analizar el discurso negacionista del Holocausto aplicando no slo el art. 10CEDH, sino tambin el art. 17 CEDH, realizando un examen mnimo a la medida sancionadora, de talmanera que reduca el juicio de necesidad en una sociedad democrtica a la mera constatacin de que setrataba de manifestaciones de contenido negacionista del Holocausto, a las que asociaba de formaindisociable la finalidad contraria al Convenio que justificaba la necesidad de su castigo. As, decisiones dela Comisin a los casos BH., M.W., H.P. y G. K. c./Austria (1989), Walter Ochensberger c./Austria (1994),Otto E.F.A. Remer c./Alemania (1995), Gerd Honsik c./Austria (1995), Nationaldemokratische ParteiDeutschlands, Bezirksverband Mnchen-Oberbayern c./Alemania (1995), Marais c./Francia (1996), Irvingc./Alemania (1996), Heerwig Nachtmann c./Austria (1998). No obstante, los primeros casos porrestricciones al discurso negacionista del Holocausto la Comisin los estudi como cualquier otro conflictoen el mbito del art. 10 CEDH, aplicando el triple escrutinio sin mayores particularidades (Decisiones de16 de julio de 1982, sobre la admisibilidad del caso X c./Repblica Federal de Alemania y de 14 de julio de1983, sobre la admisibilidad del caso T. c./Blgica.).


12/51


12

directamente, ratione materiae, por mor del art. 17 CEDH 29 . Una doctrina que, sinembargo, no ha aplicado a supuestos de revisionismo de aspectos histricos referidos a la IIGuerra Mundial30; ni a discursos negacionistas de otros genocidios31o de otros crmenes deguerra 32 , ante los que ha preferido mantener su control a travs del triple test deEstrasburgo para valorar la proporcionalidad de la injerencia sobre la libertad. Supuestosen los que, an ms, el Tribunal Europeo ha considerado que las restricciones debanvalorarse con particular atencin ya que afectaban a un mbito especialmente protegido,

dado el inters pblico de las controversias sobre hechos histricos33. Ello contrasta con elnegacionismo del Holocausto que, por el contrario, sera un hecho histrico claramenteestablecido frente al que no cabe discusin legtima34

29En particular, DTEDH, 4, 14/06/2003 (Apl. 65831/01; caso R. Garaudy c./ Francia). Vense tambinDTEDH, 1, 01/02/2000 (Apl. 32307/96; caso Hans Jorg Schimanek c./ Austria), DTEDH, 4, 07/06/2011(Apl. 48135/08; caso B. Gollnisch c./ Francia) y la STEDH, 2, 17/12/2013 (Apl. 27510/08; caso Perinek

c./ Suiza), 51 y ss. Sobre la radicalidad con la que el Tribunal Europeo ha usado la clusula del art. 17CEDH ante este tipo de discursos, pueden verse GARCA ROCA (2009, pp. 797-828) y (2005, pp. 629-660).Tambin, ms general, PECH(2009, pp. 26-39) y ZAGREBELSKY(2012, p. 414).

, en la medida que, a juicio del

30 STEDH, Gran Sala, 23/09/1998 (Apl. 24662/94; caso Lehideux e Isorni c./ Francia); STEDH, 2,29/06/2004 (Apl. 64915/01; caso Chauvy y otros c./ Francia); y STEDH, 3, 21/09/2006 (Apl. 73604/01;caso Monnat c./ Suiza).

31STEDH, 2, 17/12/2013 (Apl. 27510/08; caso Perinek c./ Suiza).

32STEDH, 5, 15/01/2009, (Apl. 20985/05; caso Orban y otros c./ Francia).

33Por ejemplo, en la STEDH, Gran Sala, 23/09/1998 (Apl. 24662/94; caso Lehideux e Isorni c./ Francia)[traduccin tomada de la base de datos WestlawES], el Tribunal Europeo apreciaba que losacontecimientos relatados en la publicacin litigiosa se haban producido cuarenta aos atrs y reconocilos esfuerzos que todo pas est llamado a hacer para debatir abierta y serenamente su propia historia.De forma similar, STEDH, 3, 21/09/2006 (Apl. 73604/01; caso Monnat c./ Suiza). Asimismo, el TribunalEuropeo afirmaba: que no le corresponde arbitrar sobre esta cuestin, que se refiere a un debate vivoentre historiadores sobre el desarrollo y la interpretacin de los acontecimientos de los que se trata(STEDH, Gran Sala, 23/09/1998 (Apl. 24662/94; caso Lehideux e Isorni c./ Francia) [traduccin tomada dela base de datos WestlawES]). En sentido similar, en STEDH, 2, 29/06/2004 (Apl. 64915/01; caso Chauvyy otros c./ Francia), manifestaba que: es una parte integrante de la libertad de expresin la bsqueda de

la verdad histrica y no es funcin del Tribunal arbitrar las cuestiones histricas, que son parte de uncontinuo debate entre historiadores que da forma a la opinin sobre los hechos que tuvieron lugar y suinterpretacin [traduccin propia]. A este respecto puede verse tambin STEDH, 3, 21/09/2006 (Apl.73604/01; caso Monnat c./ Suiza) [traduccin propia], donde llegaba a calificar el debate histrico comouna esfera en la cual es improbable que nada cierto exista.

34As, ha afirmado el Tribunal Europeo que: No puede haber duda de que negar la realidad de hechoshistricos claramente establecidos, como es el Holocausto [...] no constituye una investigacin histricaasimilable a la bsqueda de la verdad. El objeto y el resultado de este acercamiento son completamentediferentes, el propsito real es la rehabilitacin del rgimen Nacional-Socialista y, como consecuencia, acusar alas propias vctimas de falsificacin de la historia. Negar los crmenes contra la humanidad es por tanto una delas ms serias formas de difamacin racial de los Judos y de incitacin al odio contra ellos. La negacin oreescritura de este tipo de hechos histricos minan los valores sobre los que se basa la lucha contra elracismo y el anti-Semitismo y constituyen una seria amenaza contra el orden pblico. Este tipo de actos son


13/51


13

Tribunal Europeo, las expresiones negacionistas del Holocausto constituyen una de lasms serias formas de difamacin racial de los Judos y de incitacin al odio contra ellos35yhoy da son el principal motor del antisemitismo36. A su vez, la guillotina37de la que seha valido el TEDH contra el discurso negacionista del Holocausto tambin ha terminadopor aplicarla a otros gneros de discursos que igualmente ha excluido de plano deproteccin conforme al art. 17 CEDH por su contenido y finalidad racistas, antisemitas,homfobos o islamofbicos38. Si bien esta jurisprudencia tampoco se puede afirmar que sea

generalizable a cualquier discurso del odio, toda vez que en otras ocasiones el TEDH s quese ha detenido, conforme al test de Estrasburgo, a valorar en concreto la proporcionalidadde la limitacin, atendido su contenido ofensivo para los sentimientos o la dignidad de laspersonas o grupos, o el carcter provocador al odio o a la discriminacin, de acuerdo con el

art. 10 CEDH39

.

En cualquier caso, concluido que al menos en el ordenamiento constitucional espaol tanto

los discursos racistas como negacionistas van a quedar incluidos dentro del mbitoinicialmente protegido por la libertad de expresin, corresponde entonces identificar losbienes en conflicto y las pautas que orientan la concrecin del lmite; para luego, en el prximoapartado, enjuiciar en qu medida el legislador ha respetado las mismas al configurar eltipo penal. As las cosas, el Tribunal Constitucional ha encontrado los siguientes bienes enpotencial conflicto cuando se trata de este gnero de discursos racistas o negacionistas: deun lado, como ya se ha adelantado, estara en juego la libertad de expresin, reforzada en su

caso por la libertad ideolgica. Y, frente a ellas, su ejercicio podra colisionar, en primer lugar,con el honor40, en relacin con la dignidad humana41

incompatibles con la democracia y los derechos humanos porque infringen los derechos ajenos. Sus propuestas

indiscutiblemente tienen un propsito que cae en la categora de fines prohibidos por el Artculo 17 de la Convencin(DTEDH, 4, 14/06/2003 (Apl. 65831/01; caso R. Garaudy c./ Francia) [traduccin propia -nfasis mos-]).

. Aunque sea de forma accesoria o

35DTEDH, 4, 14/06/2003 (Apl. 65831/01; caso R. Garaudy c./ Francia).

36STEDH, 2, 17/12/2013 (Apl. 27510/08; caso Perinek c./ Suiza), 119.

37A este efecto guillotinante se refieren tambin ALCCER GUIRAO(2013, p. 321) o CARUSO(2011, p. 352).38 DTEDH, 1, 20/02/2007 (Apl. 35222/04; caso Pavel Ivanov c./ Rusia) y DTEDH, 2, 16/11/2004 (Apl.

23131/03; caso Norwood c./ Reino Unido).

39 En particular, STEDH, 2, 16/07/2009 (Apl. 15615/07; caso Feret c./ Blgica); STEDH, 5, 10/07/2008(Apl. 15948/03; caso Soulas y otros c./ Francia); STEDH, 1, 04/12/2003 (Apl. 35071/97; caso Gnduz c./Turqua). Tambin vid. DTEDH, 5, 29/05/2007 (Apl. 26870/04; caso Kern c./ Alemania) y la DTEDH, 5,20/04/2010 (Apl. 18788/09; caso Le Pen c./ Francia).

40 El honor, segn el Tribunal Constitucional, se trata de un derecho fundamental, aunque con uncontenido lbil y fluido, cambiante segn las normas, valores e ideales sociales de cada poca, ycaracterizado como un bien de naturaleza esencialmente personalista (STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76),FJ. 3).

41 En particular, STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8. La dignidad humana sera, por un lado, elvalor fundante del que deriva el derecho al honor, su ncleo irreductible (STC, 2, 22/05/1995 (RTC


14/51


14

complementaria, el Constitucional tambin habra justificado que podran entrar en juegoel valor de la igualdad42y se podra comprometer el derecho a convivir pacficamente y a serplenamente respetados de los grupos sociales43. En el caso del cmic racista el Tribunalllegaba a apreciar que se podra corromper y deformar a nios y adolescentes44, y atentaracontra la moral, como bien jurdico implcito en nuestra Constitucin45

.

Adems, en relacin con la titularidad del honor y sus potenciales formas de lesin, el

Tribunal Constitucional ha afirmado que el honor de una persona podra ofenderse atravs de juicios dirigidos a un colectivo con el que aquella sea identificable46

1995/76), FJ. 5), pero, al mismo tiempo, adquirira una virtualidad propia: La dignidad humana comorango o categora de la persona como tal, del que deriva, y en el que se proyecta el derecho al honor (art.

18.1 CE), no admite discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. Elodio y el desprecio a todo un pueblo o a una tnica (a cualquier pueblo o a cualquier tnica) sonincompatibles con el respeto a la dignidad humana, que slo se cumple si se atribuye por igual a todohombre, a toda etnia, a todos los pueblos (STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8).

, aunque no sela seale especficamente, y a pesar de que tales expresiones estuvieran referidas en forma

42 As, en la STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8, reconoca que el discurso racista terminadesconociendo la efectiva vigencia de los valores superiores del ordenamiento, en concreto del valor deigualdad consagrado en el art. 1.1 de la Constitucin, en relacin con el art. 14 de la misma, por lo que nopueden considerarse como constitucionalmente legtimas (FJ. 8).

43En tal sentido conclua el Tribunal Constitucional: de la conjuncin de ambos valores constitucionales

dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertadideolgica ni la de expresin pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar oa generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos tnicos [.], pues en un Estado como elespaol, social, democrtico y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tiene el derecho aconvivir pacficamente y a ser plenamente respetados por los dems miembros de la comunidad social (STC, 1,11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8 cursivas mas-).

44STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 5.

45As las cosas, en su STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), el Tribunal sintetizaba el contenido ofensivo delcmic sealando que trataba de un mensaje racista, ya de por s destructivo; el cual adems se vala de

un vehculo expresivo con talante libidinoso y en algn caso que rozaba lo pornogrfico, superando elnivel tolerable para la sociedad espaola y desprovisto de cualquier valor socialmente positivo. Aadaque a lo largo de sus pginas se verificaba un lenguaje de odio, con una carga densa de hostilidad queincita a veces directa y otras subliminalmente a la violencia por la va de la vejacin (FJ. 5). Todo lo cualresultaba a juicio del Tribunal en contradiccin abierta con los principios de un sistema democrtico deconvivencia pacfica y refleja un claro menosprecio de los derechos fundamentales, directrices de laeducacin que han de recibir la infancia y la juventud (FJ. 5). Consideraba por tanto que entraran enjuego los lmites a la libertad de expresin marcados por la Constitucin, pero tambin el respeto a lamoral sealado por el Convenio de Roma y, en ltima instancia, la prohibicin de la apologa al odio.46 En palabras del Tribunal Constitucional: tambin es posible apreciar lesin del citado derechofundamental en aquellos supuestos en los que aun tratndose de ataques referidos a un determinado colectivo depersonas ms o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o componentes siempre y cuando stos sean

identificables, como individuos, dentro de la colectividad (STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 6 -cursivasmas-).


15/51


15

innominada, genrica o imprecisa47. En tal sentido, ha reconocido que el honor puedecorresponderle a los individuos como parte de los grupos humanossin personalidad jurdicapero con una neta y consistente personalidad por cualquier otro rasgo dominante de suestructura y cohesin, como el histrico, el sociolgico, el tnico o el religioso48. De lo cualha derivado que se pueda ofender el honor de tales grupos en su conjunto, como grupode personas identificable, y en consecuencia ha declarado que, si se puede atacar a ttulocolectivo, tambin ha de poder defenderse en una dimensin colectiva, otorgando

legitimidad, por sustitucin, a personas naturales o jurdicas de su mbito cultural yhumano49. As, ha afirmado el Tribunal Constitucional que el derecho al honor de losmiembros de un pueblo o etnia en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propiadignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genricamente a todo unpueblo o raza, cualesquiera que sean50. Advertir que, aunque el Constitucional ha asumidoesta posibilidad de ofensa colectiva y su consecuente legitimacin pasiva colectiva, sinembargo ha argumentado finamente para que el bien jurdico honor no pierda su esencia

personalista51

.

En cuanto a las pautas que orientan la concrecin del lmite, siguiendo la STC, Pleno,07/11/2007 (RTC 2007/235), FJ. 5, se podran identificar: a) la proscripcin de expresionesultrajantes u ofensivas que resulten innecesarias (en la colisin con el honor); b) eldeliberado nimo de menospreciar y discriminar(colisin con honor y dignidad humana antediscursos racistas y xenfobos)52

47STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 6.

; c) cuando se produzca humillacin de [las] vctimas(ante

48STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 3

49STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76), FJ. 3.

50STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 8

51Ms dudas ofrece, sin embargo, el inters legtimo que reconoca el Tribunal Constitucional a la Sra. V.FRIEDMAN, a los efectos de obtener el restablecimiento del derecho al honor de la colectividad juda ennuestro pas (STC, 1, 11/11/1991 (RTC 1991/214), FJ. 4.), ya que una cosa es que sta pudiera verseofendida ante unos genricos ataques contra la comunidad juda dada su doble condicin de juda vctima

del nazismo y de descendiente de la asesinados por el Holocausto y miembro de esta comunidad, y otra esque lo que se est defendiendo en esta causa fuera una suerte de derecho al honor colectivo de su gruposocial.

52As, segn el Tribunal Constitucional la carga ofensiva del discurso racista que justifica la privacin deproteccin se concentra en su disposicin a despreciar o humillar a las vctimas, a travs delmenosprecio a ciertos grupos sociales, y ello aunque en sentido estrictamente lingstico no se trate deinsultos innecesarios (expresiones formalmente injuriosas). Por ejemplo, en la STC, 1, 11/11/1991(RTC 1991/214), FJ. 8, el Tribunal no encontr la lesividad del discurso en su carcter formalmenteinjurioso, sino en que stas poseen una connotacin racista y antisemita que llevara a que tengan que serinterpretadas como una incitacin antijuda; tratndose, adems, de opiniones que no comporta[n]exclusivamente correcciones personales de la historia sobre la persecucin de los judos, dando unadimensin histrica o moral sino antes al contrario y esencialmente conllevan imputaciones efectuadas endescrdito y menosprecio de las propias vctimas (cursivas mas). O en la STC, 2, 22/05/1995 (RTC 1995/76),


16/51


16

discursos apologticos del terrorismo en relacin con el honor y la dignidad); d) cuando lasopiniones se acompaen de juicios ofensivos y supongan una incitacin racista (endiscursos negacionistas tambin en relacin con el honor y la dignidad). De forma todavams concreta, al enjuiciar la constitucionalidad del delito de negacionismo, el TribunalConstitucional traz de manera ntida las fronteras del reproche penal, quedandoproscritos constitucionalmente estos discursos: a) Cuando supongan una incitacin directaa la perpetracin del genocidio; b) Cuando se d una provocacin al odio hacia

determinados grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religin u origennacional o tnico, que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidadque pueda concretarse en actos especficos de discriminacin; c) Si el comportamiento resultadespectivo o degradante respecto a un grupo de personas; d) Cuando se trate de expresionesabsolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y almargen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas (STC, Pleno,07/11/2007 (RTC 2007/235), FJ. 9).

Una jurisprudencia que, sin embargo, creo que no debe asumirse sin realizar algunosapuntes crticos, ya que la plena comprensin de nuestro ordenamiento como abierto ypersonalista exigira algunas precisiones que el Tribunal Constitucional no ha descubiertoplenamente. En primer lugar, como se ha adelantado, a la hora de seleccionar los bienes

jurdicos susceptibles de justificar un lmite a la libertad de expresinhay que ser cauteloso conaquellos que tienen naturaleza supra-individual. De ah que, discrepando parcialmente con la

doctrina del Tribunal Constitucional analizada, cuestione que el lmite pueda fundarse enbienes como la moral, el valor de la igualdad o en un genrico derecho a convivirpacficamente, ello relacionado con una concepcin supra-individual de la dignidadhumana53. Son bienes de naturaleza ideal o espiritual con contornos muy difusos54

FJ. 5, el Tribunal entenda que [l]a lectura [del comic] pone de manifiesto la finalidad global de la obra,humillar a quienes fueron prisioneros en los campos de exterminio. Destacaba que cada vieta esagresiva por s sola, con un mensaje tosco y grosero, burdo en definitiva, ajeno al buen gusto; si bien elTribunal admita que no le correspondera terciar en tal lid, aunque s que poda traerlo a colacin en tantoque signo externo de su talante ofensivo. Adems, adverta que en el comic, tanto en lo que semanifiesta como en su lenguaje implcito, late un concepto peyorativo de todo un pueblo, el judo, porsus rasgos tnicos y sus creencias. Una actitud racista contraria al conjunto de valores protegidosconstitucionalmente (cursivas mas). No obstante, esta ltima afirmacin merece una particular atencin,

ya que si el propio Tribunal haba comenzado reconociendo que la Constitucin espaola ampara inclusoa quienes la niegan (FJ. 2). Vanse MARTNEZ SOSPEDRA (1993, p. 5795) y (2000, p. 103); y CUERDA ARNAU(1995, p. 101).

, que

53En este sentido se ha posicionado de manera muy precisa FEIJOO SNCHEZ (2000,p. 1200): Legitimar elcastigo de la negacin del genocidio afirmando que se protege en general la dignidad de seres humanosno es ms que un salto en el vaco que deja en evidencia los problemas dogmticos para legitimar unaintervencin penal frente a expresiones polticamente incorrectas. La dignidad es el concepto depersonalidad, y para afirmar que la negacin constituye o puede constituir un delito contra las personashabra que concretar la lesin de un derecho personal (por ejemplo, el honor). Entre otros muchos,comparten esta posicin crtica sobre la afirmacin de la dignidad humana como lmite supraindividual ala libertad de expresin, ROLLNERT LIERN(2008, p. 143); CUERDA ARNAU(2001, p. 1163); AMBROSI (2008, pp.528 y ss.) y (2006, pp. 49 y ss); y CARUSO(2013).


17/51


17

llevaran a denegar la proteccin constitucional a expresiones por la mera contradiccinformal frente a tales ideales sociales o jurdicos, creando as una suerte de orden pblicoconstitucional55, inadmisible como lmite en un modelo abierto de democracia. Tampococabra fundamentar el lmite en otros bienes supra-individuales como el orden pblico, lapaz pblica o en un an ms impreciso clima de tranquilidad pblica, aunque se optarapor una concepcin de los mismos en sentido material y objetivo, abandonando suinterpretacin como bienes ideales o en su dimensin puramente subjetiva como

sentimiento general de paz. Son conceptos con una fuerte connotacin poltica 56, que nisiquiera en su concepcin material ofrecen un bien suficientemente definido 57, por lo quedemuestran un peligroso potencial expansivo anti-liberal que puede terminarconvirtindose en una forma de sancin al disidente poltico 58

. Por ello consideroconstitucionalmente ms adecuado que a la hora de concretar un lmite a la libertad deexpresin ante discursos racistas o negacionistas se opte por justificarlo por su colisin conel honor o la dignidad humana en sentido individual y personalista.

En segundo lugar, en relacin con las pautas seleccionadas para la concrecin de los lmites,nada cabe objetar cuando se excluya de proteccin constitucional unas expresionesabsolutamente vejatorias; y es que es inveterada la jurisprudencia que justamente hasostenido que la Constitucin espaola no ampara un pretendido derecho al insulto en

54En palabras de FRONZA (2012,p. 135): Non sfugge a tale indeterminatezza anche la dignit umana [].Nonostante recenti sforzi dottrinali per attribuirle un significato maggiormente preciso, anche se declinatacome diritto alluguaglianza di tutti gli individui di una comunit o come diritto a non subire

discriminazione, la dignit umana rimane, comunque, -a livello penalistico- un concetto di difficileafferrabilit. Tambin se ha mostrado crtica con el carcter difuso del bien jurdico dignidad humana,CUERDA ARNAU(2001, p. 1163).

55 En este sentido, la Corte Costituzionale italiana ha intentado justificar el lmite del orden pblicodefinindolo como ordine pubblico costituzionale, entendido ste como lordine legale su cui poggia laconvivenza sociale (as, entre otras, Sent. Cort. Cost., 08/03/1962 (N. 19/1962; MP: Aldo Sandulli)). Encontra de esta concepcin vase especialmente BARILE(1984, p.125). En Espaa, por ejemplo, el TribunalConstitucional en su STC, Pleno, 15/02/2007 (RTC 2007/38; MP: Mara Emilia Casas Baamonde) enrelacin a la ordenacin de la educacin y las enseanzas de religin, afirmaba las exigenciasinexcusables de indemnidad del orden constitucional de valores y principios cifrado en la clusula del

orden pblico constitucional (FJ. 13).

56Segn BARILE (1984, p.122), se trata de un concetto poltico, il che provoca tutte le incertezze. Deforma ms general afirma FIORE (1972,p. 167): Ordine pubblico, o sicurezza dello stato, non sonoconcetti ideologicamente neutrali, come fede pubblica o pubblica incolumnit; ma sono, al contrario,nella loro stessa struttura il prodotto di un sistema di valori ideologici, che da luogo ai tipici valoriconflittuali della libert ideologica.

57Vanse ROSSO(1982, p. 153); DE VERO(2005, p. 295); SCHIAFFO(2004, p. 265); LANDA GOROSTIZA(1999, pp.704 y ss.);LAURENZO COPELLO (1996, p. 234); CUERDA ARNAU (2001, p. 1141); y FEIJOO SNCHEZ (1998, p.2272).

58STORTONI(1979, p. 95).


18/51


18

tutela del honor de las personas 59 . Ms problemtico resulta admitir la pauta delcomportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas. Por un lado,cuando esta pauta se aplica a un gnero de discurso como el racista o el negacionista, hayque llevar cuidado para que no termine facilitando la exclusin de plano por el merocontenido de tales discursos. De ah que, a mi juicio, se haga necesario que se verifique enconcreto, a la luz de las distintas circunstancias tanto de contenido del mensaje como deforma y de contexto, que el discurso ha resultado ofensivo para una persona, aunque sea

en relacin con su pertenencia a un grupo social; es decir, que se ha producido una vejacina un individuo, que se ha atacado su estima al haberse vilipendiado su condicin personalo social, degradando su statusen la sociedad. No se trata de dar tutela ni a sentimientoscolectivos, ni a meras sensibilidades personales, sino a autnticas vejaciones o

humillaciones de la estima de una persona. Adems, desde el punto de vista de latitularidad del bien jurdico, hay que evitar reconocer titularidades colectivas. Y, en el casode admitir la tutela colectiva, como ha hecho el Tribunal Constitucional, ello debe hacerse

siempre desde la perspectiva de que tales ofensas hayan podido humillar o vejar apersonas miembros de ese grupo a travs de su efectiva degradacin. An as, esteequilibrio es difcil y puede abocar fcilmente a la peligrosa pendiente de las difamacionesde grupo que es mejor evitar 60

.

Tambin es necesario perfilar las pautas referidas tanto a la incitacin directa a laperpetracin del genocidio, como a la provocacin al odio o a la violencia que genere unpeligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos especficos

de discriminacin. Como se estudiar a continuacin, debe tenerse en cuenta que lo quejustifica el lmite no es que la incitacin sea directa o indirecta, es decir, que se trate deun discurso que de manera ms o menos explcita incite a cometer actos ilcitos 61, sino elgrado de peligrosidad y la cercana del peligro62

59Entre otras muchas, pueden verse STC, 2, 22/09/2008 (RTC 2008/108; MP: Ramn Rodrguez Arribas)y STC, 2, 26/02/2001 (RTC 2001/49; MP: Guillermo Jimnez Snchez).

. Esto ltimo da un contenido ofensivo quejustifica excluir de proteccin constitucional a un discurso. As, los discursos provocadores

60En este punto es conveniente tener en cuenta la advertencia de M ANETTI (2003,p. 107), que seala conrespecto a la legislacin francesa que la diffamazione di gruppo come fattispecie penale autonomasoffre della difficolt di riferire il bene dellonore ad una collettivit non soggettivizzata, e del rischio di

punire non una vera e propria offesa, ma una semplice manifestazione di opinioni, riferita in terminigeneralizzanti. Sobre el hate speechy las difamaciones de grupo, vase WALDRON(2012, pp. 34 y ss.), y,vase un comentario sobre la obra de este autor y sus crticas en TURIENZO FERNNDEZ (2015, pp. 6 y ss).61En este sentido, ALESIANI (2006, p. 145) critica la doctrina de las formas activizantes del pensamientocomo lmites a la libertad de expresin, y recuerda al Juez HOLMESquien adverta que [l]'unica differenzatra l'espressione di un'opinione e l'incitamento sta nella passione di chi parla per il risultato. L'eloquenzapu dar fouco alla ragione.

62Desde una perspectiva jurdico-penal, pero aplicable a cualquier supuesto de restricciones al ejercicio dela libertad fundamental, advierte DE PABLO SERRANO (2014, p. 82) que [l]a mera posibilidad de que laamenaza se haga efectiva no bastar para coartar la libertad de expresin a menos que tal amenaza noaparezca revestida de signos de seriedad, inminencia y autntica peligrosidad. Por tanto, la clave radica enla intensidad exigida a la conexin causal (causalidad) entre tales ideas y sus posibles efectos. En sentidosimilar se pronuncia en DE PABLO SERRANO (2012).


19/51


19

a actos ilcitos slo podrn ser privados de proteccin constitucional si, atendidas lascircunstancias concretas (tanto del propio tenor del discurso como del contexto) generan unclaro e inminente peligro de que se produzca una lesin de un bien constitucional,entendido como alta probabilidad de que se verifique el resultado lesivo temido (lalesin del bien constitucional). En particular cuando se trate de un peligro relacionado concontextos socio-polticos cambiantes y no susceptibles de comprobacin cientfica, lavaloracin de la efectiva peligrosidad exige tambin una inminencia; es decir, el peligro ha

de resultar cercano en el tiempo. No es lo mismo que se d un peligro de contaminacinde un ro, que si el peligro es la generacin de un clima de hostilidad social, donde esapeligrosidad slo se puede probar mediante criterios de valoracin socio-polticos y porello es recomendable exigir no slo una alta probabilidad de que se verifique el resultado

sino tambin una inminencia en el mismo 63. De ah que la doctrina norteamericanaacuara en el caso del discurso extremo el criterio del clear and present danger, que bienpodra ser trasladado a nuestro ordenamiento para trazar la pauta constitucional 64

.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el resultado lesivo temido ha de ser acto ilcito odelictivo reprochado por el ordenamiento jurdico en salvaguarda de bienes jurdicos derango constitucional. La provocacin a hechos lcitos, o a hechos ilcitos pero que no tutelanbienes constitucionales, no justifica limitar la libertad de expresin.

Por ltimo, aunque el Tribunal Constitucional no lo haya mencionado, tambin cabeadmitir la legitimidad del castigo de aquellas expresiones que fueran amenazantes con las

que se coaccione la libertad de las personas.

3. Crticas doctrinales y aportaciones jurisprudenciales en la lectura de los

delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia segn su

formulacin en el Cdigo penal de 1995

3.1. El castigo de la apologa en el Cdigo penal y las peculiaridades de los delitos de

negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia como tipos autnomos antes

de la reforma de 2015

63ALESIANI (2006, pp. 207 y ss.) es uno de los autores que de forma ms certera ha propuesto una relecturaconstitucionalizada de este gnero de delitos exigiendo tanto una definicin ms clara del resultado depeligro como determinando el grado e inmediatez de la peligrosidad. Critican el recursos a resultadoslesivos que supongan situaciones macrolesivas sobre la base de elementos de ndole socio-poltica, enparticular, FRONZA(2012, p. 144); o MERLI (2008, p. 37).

64Las primeras sentencias donde el Tribunal Supremo de los EE.UU. formula la doctrina del clear andpresent danger fueron los casos Schenck v. United States, 249 US 47, 51-52 (1919) y Abrams v. UnitedStates, 250 US 616 (1919), perfilndose a lo largo de una larga jurisprudencia (as, por ejemplo, Gitlow v.New York, 268 US 652 (1925) o Dennis v. United States, 341 US 494 (1951)). Sobre esta cuestin vanse ennuestra doctrina RODRGUEZ MONTAS(2012, pp. 158 y ss.); y DE PABLO SERRANO (2014, pp. 73 y ss.).


20/51


21/51


21

el Cdigo en su art. 18, esta figura ha quedado sin un mbito punitivo propio y se solapabacon el castigo de la provocacin que recoge el propio precepto. De ah que la mejordoctrina haya destacado su inutilidad70

.

De otro lado, el propio Cdigo penal de 1995 entraba en contradiccin con esta concepcinde la apologa como forma de provocacin directa al delito y configur en la parte especialdos formas autnomas de apologa: el delito de enaltecimiento y justificacin del terrorismo(art.

578 CP)71y el delito de negacionismo (art. 607.2)72, por algunos mal llamado de apologa delgenocidio73

. Ambas figuras compartiran el hecho de configurarse como tipos de apologaque quedan fuera de los requisitos del art. 18.1 CP.

En cuanto al delito de negacionismodel art. 607.2 CP, una lectura apegada a la literalidad deltipo penal llevaba a concluir que ste castigaba cualquier difusin pblica de ideas odoctrinas que nieguen o justifiquenel genocidio, eso s, entendido ste estrictamente segn

la definicin del tipo penal, como delito de genocidio, o que pretendan la rehabilitacin deregmenes que amparen tales prcticas caractersticas del delito de genocidio 74

. Su sentido

70En este sentido, entre otros muchos, DEL ROSAL BLASCO(1996, p. 188), afirma que el resultado ha sido lacreacin de una figura de apologa, con unas caractersticas tpicas tales que se ha quedado sin un mbitopropio de aplicacin. Ms duro se muestra COBO DEL ROSAL (2004,p. 106): estamos a presencia de undisparatado gesto legislativo, realmente estpido, dentro de una monumental ceremonia de demaggicaconfusin; y aade, el legislador penal espaol, de forma un tanto rudimentaria cuando no ramplona-que posteriormente se nos muestra como profundamente perversa, formula un concepto general de

apologa para describir algo que, posteriormente, no es apologa y que finalmente conduce por losderroteros de su prctica inaplicacin. O BARQUN SANZAy OLMEDO CARDENET (1999,p. 950) conclua quela pretendida punicin genrica de la apologa como forma de provocacin se queda en flatus vocis, enuna frase huera y carente de contenido jurdico, toda vez que se limita a recuperar los mismos requisitosque se exigen para la provocacin en genera, de tal forma que todos los hechos hoy punibles en aplicacinde las previsiones del artculo 18, seguiran siendo punibles aunque se eliminase del mismo el prrafoentero dedicado a la apologa.

71Art. 578 CP: El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin delos delitos comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan participado en suejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de

los delitos terroristas o de sus familiares se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos. El Jueztambin podr acordar en la sentencia, durante el perodo de tiempo que el mismo seale, alguna oalgunas de las prohibiciones previstas en el artculo 57 de este Cdigo [redaccin original].

72Art. 607.2 CP:La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que [nieguen o] justifiquen losdelitos tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes oinstituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se castigar con la pena de prisin de unoa dos aos [inciso declarado inconstitucional por la STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235) a laredaccin original].

73La apologa del genocidio segn los trminos del art. 18 CP vena ya castigada en el art. 615 CP.

74A juicio de J. L. DEZ RIPOLLS, Sobre el delito de negacin de hechos histricos, El Pas, 9 de julio de1999, [n]os encontramos, por consiguiente, ante la criminalizacin de actitudes intelectuales que


22/51


22

literal no ofreca rastro de la exigencia de incitacin o provocacin a la comisin deldelito, ni directa ni indirecta75. Como tampoco se exiga que las expresiones resultaranvejatorias o despreciativas para las vctimas76. El delito sera, por tanto, un tipo autnomode mera conducta que se consumara por la difusin pblica 77 de tales ideas odoctrinas78. El dolo slo tendra que abarcar el conocimiento y la voluntad de difundirideas y doctrinas que tuvieran tal contenido79

. Tampoco se poda deducir ni un nimoinstigador ni un dolo especfico genocida. Ni siquiera en la difusin de ideas que pretendan

rehabilitar tales regmenes se tendra por qu exigir que quien divulgara tales ideas tuvieraque compartir el deseo de que fueran rehabilitados.

Ante tal amplitud en la definicin tpica del delito de negacionismo, doctrina yjurisprudencia se tuvieron que empear para lograr una interpretacin restrictiva de legelataque circunscribiera el mbito punitivo del precepto. As, el Tribunal Constitucional ensu STC, Pleno, 07/11/2007 (RTC 2007/235) realiz una interpretacin correctiva del art.

607.2 CP, que a mi entender supuso una manipulacin del texto del mismo al configurarlocomo un delito de clima con un dbil contenido ofensivo. El Tribunal Constitucionaldeclar la inconstitucionalidad de castigar la conducta de negar pero dedujo laidoneidad para incitar como elemento tendencial implcito en la conducta de justificar,reescribiendo as el precepto mediante una interpretacin constitucionalizada que no

pretenden, por lo general sin ningn fundamento cientfico, cuestionar los anlisis historiogrficosconsolidados.

75En este sentido, expresa VIVES ANTN(2011, p. 820) que se castiga la difusin de ideas o doctrinas por s

misma, esto es, sin necesidad, al menos expresa, de que acten provocando a la comisin de delitoalguno.

76As se constata tambin en NIETO MARTNy PREZ CEPEDA(2007, p. 1119): La conducta se perfecciona aldifundir la idea o la doctrina en cuestin, sin que requiera la vejacin o humillacin de las vctimas.

77 Debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exiga publicidad en sentido estricto, sino que se dieradifusin por cualquier medio. No obstante, se ha tratado de restringir el tipo penal interpretando que enel concepto de difusin subyace la idea de extender el mensaje a una pluralidad de personas, aunque sea atravs de un medio restringido de comunicacin.

78

Segn CUERDA

ARNAU

(2001,

p. 1136) parece obvio que el tipo de consuma con la mera difusin de lasideas o doctrinas, sin que se exija ningn resultado ulterior, pues incluso la tercera de las modalidadestpicas aparece configurada como un delito de resultado cortado. BILBAO UBILLOS (2009,p. 320) apreciaque [l]a conducta se perfecciona al difundir la idea o la doctrina en cuestin, sin que requiera nada ms,ni provocacin, ni vejacin o humillacin de las vctimas.

79Para FERNNDEZ GARCA (2000, p. 22) [n]o se exige una voluntad de provocar el genocidio o unaaprobacin directa, sino que basta con que la ideologa difundida preconice la implantacin de un rgimenque ampare tal prctica. Uno de los problemas que puede suscitar la aplicacin de este tipo radica en lavaloracin del grado de conocimiento exigible al autor respecto al hecho que el rgimen poltico cuyarehabilitacin se propugna ampare semejantes prcticas criminales, dada la posibilidad de que los gruposneonazis recluten adolescentes poco conscientes de la transcendencia de lo que pueden afirmar. En elmismo sentido, vase QUINTERO OLIVARES(2004, p. 2149).


23/51


23

resulta convincente. Basar el contenido de injusto en la generacin de un peligro cierto deque se genere un clima de hostilidad termina dando lugar a formas de peligrosidadpresuntas incompatibles con las exigencias mnimas de antijuridicidad material 80 . Lajurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, por su parte, se esforz en definir loselementos del tipo y advirti la posibilidad de interpretarlo como un delito de peligrohipottico o potencial al exigir la efectiva verificacin de una peligrosidad real81, algoque reforzara el contenido de injusto del precepto, aunque seguira planteando dudas de

constitucionalidad porque todava se mantendra un importante adelanto de la barrera depunibilidad en momentos previos no slo a la lesin, sino al peligro concreto.Al mismotiempo, otros rganos jurisdiccionales daban una lectura a este precepto como un delito demera conducta y de peligro abstracto por la difusin pblica de contenidos justificadoresdel delito, e igualmente buscaban circunscribir sus elementos tpicos82.La doctrina, por suparte, indag distintas posibilidades interpretativas: as, buscando el contenido de injustono en la sancin por el contenido de las ideas, sino por el aspecto no comunicativo de la

conducta83; o reinterpretando el precepto a la luz del art. 18 CP, como una forma deprovocacin directa84. Tambin se intentaba restringir el sentido tpico de la conductacircunscribiendo los trminos tpicos85

80A este respecto, afirma LANDA GOROSTIZA (2012,p. 339) que [l]a excesiva concrecin de conductas (antesnegar; todava hoy justificar o pretender rehabilitar) acerca a este figura penal a una prohibicin decontenidos, a una prohibicin de opiniones concretas, reducindose en la dinmica aplicativa al margende maniobra del contexto como filtro de su peligrosidad. En otras palabras: cuando se hace revisionismodel holocausto y por extensin cualquier genocidio- la presuncin iuris tantum de peligro para los

colectivos vulnerables es tan fuerte que el riesgo de que se convierta en presuncin iuris et de iure, y portanto en delito de opinin que interfiera el contenido esencial de aquel derecho fundamental, no puede sermayor.

. Si bien, como se ha dicho, la doctrina convena

81STS, Penal, 1, 13/04/2011 (N. Rec. 2071/2010; MP: Siro Francisco Garca Prez), FJ 1.5.82As, Sentencia de la SAP de Barcelona, 2, 26/04/2010 (N. 259/2010; MP: M Jos Magaldi Paternostro),caso Librera Europa II. Vase tambin la SAP de Barcelona, 3, 05/03/2008 (ARP 2008\103; MP: Jos GrauGasso), que puso fin al caso Varela y la SAP de Barcelona, 10, 07/10/2009 (N. 892/2009; MP: Jos MaraPijun Canadell), caso Librera Kalki.

83CUERDA ARNAU(2001, p. 1134). La propia autora reconoce que el precepto no autoriza un entendimiento

en tal sentido ya que se observa claramente que ste lo que prohbe es especficamente el discurso en s, lapropaganda o divulgacin de una ideologa determinada.

84As, en NIETO MARTNy PREZ CEPEDA(2007, p. 1119) se sostiene que [e]l punto segundo del artculorecoge la apologa del genocidio, si bien en unos trminos cuya amplitud requiere de los lmites impuestospara tal figura por el artculo 18.1 de este Cdigo. La difusin de ideas o doctrinas deben constituir unaincitacin directa a la comisin de delito, ya que de otro modo los trminos en los que se encuentraredactados podran, incluso, plantear dudas sobre su constitucionalidad dada la excesiva limitacin a lalibertad de expresin que supondra. De la misma forma, a juicio tanto de VIVES ANTN(2008) como deMUOZ CONDE(2010, p. 779), cualquier otra interpretacin que no fuera segn las exigencias del art. 18.1CP podra resultar inconstitucional.

85Se seala en RODRGUEZ MOROULLO(1997, p. 1424), que [l]a tipificacin de los actos preparatorios deldelito de genocidio (art. 615) dificulta, pues, una interpretacin constitucionalizada) de este artculo 607


24/51


24

mayoritariamente que el tipo penal slo permita ser interpretado como una apologaimpropia, entendida como forma de instigacin encubierta o indirecta y por tanto fuera delas exigencias del art. 18.1 CP86, configurada como una figura de peligro abstracto que seconsumaba con la mera realizacin de la conducta, sin exigir un resultado87. Y, por tanto, laconclusin compartida por la mayora de la doctrina era que el legislador se haba excedidoen el adelantamiento de la barrera punitiva al configurar esta figura de apologa impropia,que resultara inconstitucional y, cuanto menos, sera oportuna su abrogacin88

.

Asimismo, en lo que a este trabajo interesa, el Cdigo penal de 1995 castigaba tambin lasconductas de provocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia en el art. 510.1 CP89. Lamayora de la doctrina comparta que se trataba de un tipo autnomo que no poda serconsiderado como mero acto preparatorio de otros delitos, situando su contenido ofensivoen la peligrosidad de este tipo de conductas por su eficacia provocadora90. Ahora bien, seoptaba por una interpretacin restrictiva del mismo, de tal suerte que, a diferencia de lo

que ocurra con el delito de negacionismo, para este delito s que exista consenso en queresultaran de aplicacin, mutatis mutandi, los requisitos de la provocacin del art. 18.1 CP.Con la peculiaridad de que, mientras que los trminos discriminacin o violenciapueden reconducirse en sentido estricto a la comisin de delitos, esto no era posible para laprovocacin al odio 91

(SILVA SNCHEZ). La deseable restriccin de este precepto slo se puede alcanzar mediante una reduccinteleolgica del alcance del elemento tpico de ideas o doctrinas.

. El Tribunal Supremo aval parcialmente esta interpretacin

86ste es el sentido interpretativo que parecen buscar de lege lata, entre otros, CUERDA ARNAU (2011, p.

1133 y ss.); o BILBAO UBILLOS (2009, p. 318), que indica que nominalmente es un supuesto de apologagenrica, stricto senso, porque no se exige que vaya acompaada de provocacin o incitacin a la accin.Para LAURENZO COPELLO(2006, p. 261) el art. 607.2 CP rebasa las fronteras del art. 18.1, ya que basta aqucon una incitacin meramente indirecta a delinquir.

87A este respecto, vase M.L.CUERDA ARNAU(2011, p. 1136).

88Entre otros muchos, vanse CUERDA ARNAU(2011, p. 1164), cuya tesis inicial es tratar de demostrar lainconstitucionalidad del precepto; o LANDA GOROSTIZA(1999, p. 714).

89Art. 510.1 CP:Los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por

motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenenciade sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern

castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses [redaccin original].90Por todos, BENLLOCH PETT (2001,p. 195) concluye que en esta figura la exteriorizacin que stas ideasencierran en s, sino por el riesgo de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos que dichaexteriorizacin entraa. En tal sentido, afirma que el desvalor se situara en el hacer nacer en otros esasmismas ideas [discriminatorias] mediante actos de comunicacin (BENLLOCH PETT, 2001, p. 196); de talmanera que el injusto del delito sera muy similar al del acto preparatorio, aunque no se proyecta sobre lacomisin de un hecho propiamente delictivo. Declara entonces que [s]e produce con ello un excepcionaladelantamiento de la intervencin penal. Con razn se ha dicho que estamos aqu ante un delito de peligroabstracto, aunque en una modalidad ciertamente peculiar, pues el peligro de que aqu se trata no es otroque el derivado de las ideas y de los sentimientos (BENLLOCH PETT,2001,p. 197).91Como seala COBO DEL ROSAL(1997, p. 688), difcilmente puede ser provocacin la incitacin directaal odio, ya que ste no es ms que un estado de nimo.


25/51


25

conforme al art. 18 CP y en tal sentido exigi que se trate de una incitacin directa, perorefiriendo el objeto de la misma a la comisin de hechos mnimamente concretados de losque pueda predicarse la discriminacin, el odio o la violencia 92, sin requerir el carcterdelictivo de los mismos en sentido estricto. Asimismo, de la lectura conforme al art. 18.1 CPla doctrina tambin dedujo un requisito de publicidad que no vena incorporado en eltenor del propio precepto 93 . Por ltimo, otros dos elementos caracterizadores de laconducta tpica que s que venan exigidos por el tipo eran: de una parte, que la

provocacin fuera dirigida contra grupos o asociaciones, los denominados gruposdiana94

; y, de otra, se requera que concurrieran una serie de motivaciones de ndolediscriminatoria las cuales tendran de guiar la conducta del sujeto activo, al modo de laagravante de motivos racistas del art. 22.4 CP.

De manera que, conforme al Cdigo penal de 1995 antes de la reforma de 2015, nosencontrbamos con un delito de negacionismo que supona una suerte de apologa

impropia del genocidio (toda vez que la apologa del genocidio estaba adems castigadapor el art. 615), y por un delito de provocacin al odio, a la discriminacin o la violencia;ambos configurados como figuras autnomas de peligro abstracto, con los problemas deconstitucionalidad aparejados a tales construcciones tpicas como delitos de opinin.

3.2. (Sigue) Dificultades en la bsqueda de un adecuado contenido de injusto para los

delitos de negacionismo y de provocacin al odio y a la violencia.

Hasta aqu se han visto las interpretaciones que se han hecho de los delitos denegacionismo y de provocacin al odio, a la discriminacin y a la violencia, sin entrar afondo como ahora se pretende en el problema de los tipos penales cuyo injusto se funda enel carcter provocador del discurso. Cuando se castiga un discurso porque se sita comoantecedente idneo para la comisin de actos ilcitos al provocar a otros. As ocurra, segn

lo analizado, con el delito de provocacin al odio, a la discriminacin o a la violencia; ytambin, en los trminos vistos, con el delito de negacionismo, con el problema, eso s, deque el discurso negacionista por su propia naturaleza no puede suponer ms que unaincitacin encubierta o indirecta. Y es que el discurso negacionista implica, comomucho, una forma de apologa, pero slo en atencin a elementos exgenos al propiomensaje comunicativo se podr concluir que el mismo es una provocacin a la comisin de

92STS, Penal, 1, 13/04/2011 (N. Rec. 2071/2010; MP: Siro Francisco Garca Prez), FD 1.2.

93 El art. 18.1 CP recurdese que prescribe que la provocacin se realice por medio de la imprenta, laradiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante. COBO DEL ROSAL (1997, p. 688) considera que laprovocacin requerir incitar con medios de posible eficacia a un colectivo indeterminado de sujetos sinque exista relacin personal alguna.

94LANDA GOROSTIZA (2012, p. 303). La doctrina ha discutido bastara para poder castigar con que laconducta afectara slo a miembros individuales de tales grupos. Para revisar las distintas posicionesdoctrinales, vase LANDA GOROSTIZA(2000, p. 220).


26/51


26

un acto. Negar o banalizar ciertos hechos, incluso justificarlos, no tiene por qu implicaruna incitacin a su comisin.

Ahora bien, el verdadero nudo gordiano en los tipos penales de provocacin como figurasdelictivas autnomas se sita en ser capaz de justificar un contenido de injusto suficientepara legitimar la intervencin penal limitativa de una libertad fundamental. Lo cual exigeidentificar, por un lado, el bien jurdico, y, por otro, la forma ofensiva de la conducta (en un

juicio de peligrosidad concreto, abstracto, potencial o hipottico). Muy en particular, enrelacin con la estructura de los delitos de provocacin como figuras autnomas hay quevalorar principalmente: en primer lugar, el resultado lesivo temido, que sera el segundo delos elementos en toda relacin de peligro, es decir, aquel hecho lesivo que se quiere

prevenir y que es probable (ex ante) que se verifique como consecuencia de la realizacin dela conducta tpica. Este resultado lesivo temido se pone en relacin con el bien jurdico,ya que su realizacin supondra el dao que se quiere evitar para el bien jurdico protegido.

Adems, como se ha adelantado, el resultado lesivo temido deber concretarse en unacto ilcito (an ms, si la sancin es penal, debera ser un hecho delictivo). En el caso dediscursos negacionistas tal acto ilcito normalmente no coincidir con el hecho negado ojustificado (un genocidio, por ejemplo), sino que lo habitual es que el resultado lesivotemido se trate de un acto de hostilidad concreto; mientras que en la provocacin al odio,a la discriminacin o a la violencia, s que suele coincidir el acto al que se provoca con elresultado lesivo temido (la concreta realizacin de los actos de violencia o

discriminacin). Y, en segundo lugar, se debe valorar tambin la peligrosidad, comoapreciable grado de probabilidad de que la accin d lugar al resultado lesivo temido 95

.Una peligrosidad que podr presentarse por la creacin de un resultado peligroso (peligroconcreto) o por la idoneidad peligrosa de la accin (peligro abstracto o peligro potencial ohipottico, segn se configure). A lo que aadir otros elementos del juicio de peligrosidad

como son el grado de probabilidad y la inmediatez exigidos para fundar el reproche,como ya se viera en el apartado anterior. En el caso de las provocaciones, la relacin decausalidad ser de tipo psicolgico o psico-social, y por tanto ajena a posibles verificacionesempricas, ya que se es una persona la que influye sobre otras para que cometan eseresultado lesivo temido.

As las cosas, en relacin con el delito de provocacin al odio, a la discriminacin o a la violencia,

se ha estudiado cmo la mayora de la doctrina lo reconoca como un delito de peligroabstracto, que terminaba configurado como un delito de clima. El problema de laconstruccin de este delito vena dado por el resultado lesivo temido (la generacin deodio, actos de violencia, etc.), que resultaba tan etreo e indeterminado que terminabahaciendo fallido cualquier intento de dotar de concrecin al bien jurdico de la figura. Seadelantaba la barrera punitiva para sancionar conductas por considerarse que pudierangenerar un clima psicolgico creando condiciones de violencia u hostilidad que pudieran

95 En este sentido, como se ha indicado anteriormente, se sita tambin, con matices, DE PABLO SERRANO(2014, p. 82).

7/26/2019 LOZANO, German Teruel. La Libe

LOZANO, German Teruel. La Libertad de Expresión Frente a Los Delitos de Negacionismo y Incitacion...

Documents

Transcript of LOZANO, German Teruel. La Libertad de Expresión Frente a Los Delitos de Negacionismo y Incitacion...