MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los Bienes

De las Obligaciones

De las Fuentes de las Obligaciones De la Sucesión por Causa de Muerte Derecho Procesal Romano ERRAZURI2 EGUIGUREN Tomo II EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE A. COSASUnas son de DERECHO DIVINO y otras de DERECHO HUMANO. Manual de Derecho Romano. De los bienes 91.3. SANTASSon los muros y las puertas de las ciudades. "Sanctae", porque quienes las violan reciben una "sandio". La sanción que protege los muros y las puertas de las ciudades es la pena de muerte. Precisamente Rómulo mató a Remo por haber violado el Término o límite de la recién fundada Roma.También las leyes se consideran santas. De ahí que una de sus partes sea la sanción, que indica la pena aplicable en caso de incumplimiento.Las leyes fueron siempre santas en la antigüedad. Recordemos la leyenda escrita en el peñasco de las Termopilas: "Viajero, ve a decir a Esparta que aquí hemos muertos por defender sus leyes".

1. DE DERECHO DIVINOSon de derecho divino las cosas sagradas, las religiosas y las santas. Están fuera del comercio humano y respecto de ellas no puede efectuarse ningún acto jurídico.1.1. SAGRADASSon las cosas que se han consagrado al culto divino por medio de una ley o de un senadoconsulto, como los templos. Para que un templo o un vaso sea sagrado, debe consagrarse. Ello implica una ceremonia de consagración.

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1.2. RELIGIOSASSon los terrenos donde se enterraba a los muertos, siempre que fuera un terreno propio, o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo. 2. DE DERECHO HUMANOTodas las demás son de derecho humano.Las cosas de derecho humano admiten varias clasificaciones:2.1. COMUNESSon las que no pertenecen a nadie y su uso es común a todos los hombres. Así el agua, el aire, el mar, la orilla del mar.2.2. PUBLICASSon aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la comunidad organizada. Son los ríos, los puertos, las vías públicas, etc.2.3. UNIVERSITATISSon las cosas que integran el patrimonio de una comunidad. Quedan afectas al uso de sus miembros. Son los teatros, foros, baños públicos y las plazas. La ciudad, la comunidad es la dueña de las cosas universitatis.2.4. PRIVADASSon aquellas cosas que forman parte del patrimonio de los particulares, que se pueden enajenar o adquirir.2.5. COSAS CORPORALES E INCORPORALESSon corporales las que se pueden tocar. Por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata. Se les llamó corporales porque tenían un corpus.Son incorporales las que no se pueden tocar y consisten en derechos. Así, una herencia, un usufructo, una obligación cualquiera. Para el acreedor de la obligación hay un derecho, cosa incorporal.No importa que aquello sobre lo que recae el derecho sea una cosa corporal. El derecho es incorporal. Los filósofos estoicos dijeron que existían sólo las cosas corporales. Las incorporales "no existen sino que se entienden". Así, a las corporales las llamaban cosas y a las incorporales, derechos.Las cosas corporales se dividen, a su vez, en:Muebles e inmuebles; mancipi y nec mancipi; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; nullius y derelictae; principales y accesorias.Comenzaremos por las primeras: muebles e inmuebles.N*- Son cosas muebles las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, como un cenicero, un caballo, una mesa, un esclavo.Son cosas inmuebles las que no se pueden trasladar, como los árboles, los edificios, el suelo.Tanto las cosas muebles como las inmuebles admiten, a su vez, una subclasificación.

2.5.1. Cosas muebles Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro:2.5.1.1. Semovientes se

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Son aquellas que se pueden mover por sí mismas, que pueden desplazar sin que intervenga una fuerza extraña a ellas. Así, por ejemplo, un caballo, un esclavo./ 2.5.1.2. InanimadasSon aquellas que se pueden trasladar, pero no tienen vida propia sino que alguien debe moverlas, como una mesa, una silla, un cenicero, un anillo, un libro.2.5.2. Cosas inmueblesSon las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Hay diversas clases de inmuebles:// 2.5.2.1. Inmuebles por naturaleza/ Como los edificios, el suelo. La naturaleza misma les ha dado el carácter de inmuebles.Entre los inmuebles por naturaleza conviene distinguir los fundos provinciales de los fundos itálicos Estos últimos son, en principio, los que están dentro de la península itálica. Son susceptibles de propiedad privada. Los provinciales pertenecen al pueblo romano, pero pueden ser arrendados a los particulares. Con Diocleciano desaparece la distinción y todos son susceptibles de propiedad privada."La mayoría estima que el suelo provincial o es del dominio del pueblo romano, o lo es del César, por lo que se considera que nosotros sólo podemos tener la posesión o el usufructo del mismo. .." (Gayo, II, 7).Es así como durante muchos años sólo existió propiedad privada sobre el suelo itálico.2.5.2.2.Inmuebles por adherencia durante el derecho clásico. Justiniano termina con ella en 531 D.C/Ulpiano dice que son cosas mancipi las siguientes: los fundos y casas ubicadas en la península itálica; las servidumbres rústicas o rurales sobre dichos fundos; los esclavos y animales de tiro y carga como los bueyes, los caballos, las muías, los elefantes domesticados.

Son aquellas cosas muebles por naturaleza, pero que al adherirse a un inmueble forman parte indisoluble de él y no pueden separarse sin grave detrimento de la cosa. Así ocurre, por ejemplo, con los ladrillos puestos en una casa./2.5.2.3. Inmuebles por destinaciónXSon aquellos muebles por naturaleza que se hacen inmuebles al ser destinados al cultivo de un inmueble. Así sucede, por ejemplo, con los arados o animales destinados a ese, fin. Se transforman en inmuebles por destinación mancipi 2.5.3. CosasSon las que podían adquirirse por mancipado. /La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi habría tenido su origen en que las primeras eran las más apreciadas por estar unidas en cierta forma al trabajo de la tierra.^Por eso, para transferirse el dominio de ellas se requería de modos solemnes/ la mancipatio o la in iure cessio. Si no se utilizaba alguno de los modos indicados, la cosa mancipi continuaba perteneciendo al mismo dueño. Por ejemplo, si se entregaba un esclavo, haciéndose tradición de él y no se utilizaban la mancipatio ni la in iure cessio, el esclavo seguía siendo de propiedad del que lo entregó, con las consecuencias que veremos más adelante.La distinción entre cosas mancipi y nec mancipi ya existía en tiempos de la ley de las XII Tablas. Tuvo gran importancia

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2.5.4. Cosas nec mancipi/Son todas las demás, fuera de las mencionadas.El dominio de las cosas nec mancipi se transfería por "traditio". La "traditio" consistía en la simple entrega de la cosa al que deseaba adquirir el dominio, al accipiens, acompañada de la intención de hacer dueño al adquirente, lo que se reflejaba en la justa causa traditionis, como se verá oportunamente. Se requería, por cierto, que el "tradens" fuera dueño de la cosa que entregaba. Como la "tradttio" requería de la entrega de la cosa, se entiende que las cosas incorporales o derechos no pudieron transferirse por "traditio".La enumeración de las cosas mancipi es taxativa. No hay más que las mencionadas.Sorprende, sin embargo, que las servidumbres rústicas -que son cosas incorporales— hayan sido consideradas cosas mancipi (y, por tanto, corporales), según Gayo, II, 17.2.5.5. Cosas fungiblesSe caracterizan porque pueden sustituirse unas por otras / sin tomar en cuenta su individualidad sino su cantidad, peso, medida y número. Así, son fungibles el vino, el dinero, el trigo, el aceite, etc.Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió, de la misma calidad. Cosas no fungiblesSon las que se identifican por su individualidad; intervienen en un acto jurídico como individuales. Se les llama especies o cuerpos ciertos.Típico ejemplo de cosa fungible es el dinero. En cambio una, moneda de colección es no fungible.Una cosa puede ser no fungible, bien por su naturaleza, bien por la voluntad de las partes. Es no fungible por naturaleza el cuadro Las Meninas, de Velázquez; el fundo Cornelíano; el esclavo Stico. Es no fungible por voluntad de las partes una oveja marcada, dentro de un rebaño.La diferencia fundamental entre unas y otras está en que, mientras las cosas fungibles pueden reemplazarse unas por otras, las no fungibles son irreemp'azables/\/23.1. Cosas consumiblesSon las que se destruyen con el primer uso. La consumíbi-lidad puede ser tanto física (como la fruta) o jurídica (como el dinero). La fruta se consume físicamente al primer uso. El dinero, en cambio, se consume jurídicamente porque se emplea transfiriéndolo.Se dice que a las cosas consumibles se da el uso adecuado a su naturaleza consumiéndolas.- 2.5.8. Cosas no consumiblesSon las que no se destruyen al primer uso como un anillo, una bandeja, una casa, un caballo.La consumibilidad depende exclusivamente de la naturaleza de la cosa.Lo normal será que las cosas fungibles sean también consumibles. Puede ocurrir que no sea así: una torta muy artística solicitada a su dueño para adornar una mesa con cargo de restituirla terminada la comida.

2.5.9. Cosas divisiblesSon las que divididas, cada fracción conserva la misma función que el todo: una suma de dinero, una cantidad de vino, etc.

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2.5.10. Cosas indivisiblesSon las que no se pueden dividir sin que se produzca destrucción de la cosa o disminuya su valor: una estatua, un edificio, un libro.La divisibilidad de una cosa puede ser tanto física como intelectual .o de cuota.La cosa es físicamente divisible cuando se la puede dividir, separar en partes conservando su individualidad cada una de ellas: un rebaño de ovejas, una cantidad de dinero o de trigo. En cambio es físicamente indivisible cuando la división física de la cosa importa destrucción de la misma: una oveja, un caballo, una bandeja de plata.La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que sobre ella tengan derechos dos o más personas. Así, por ejemplo, varias personas pueden ser copropietarios de una misma cosa. Cada una de ellas tiene una cuota de dominio sobre la cosa. Puede disponer de esa cuota libremente, sin consulta a las otras. En un comienzo en Roma, si varias personas eran copropietarias debían actuar de acuerdo. No podía una enajenar su derecho.Hay cosas que no admiten división ni siquiera intelectual o de cuota: una servidumbre, por ejemplo.Afirmar que una cosa es indivisible, consiste en que no puede dividirse ni física ni intelectualmente o por cuotas.Así, por ejemplo, es indivisible una servidumbre.2.5.11. Cosas simples1 Con cosas simples las constituidas por un solo elemento: una piedra, un animal, un vaso. 2.5.12. Cosas compuestasSon las que están formadas por varios elementos simples: una casa, un buque.2.6 RES NULL1US Y RES DEREUCTAE 2.6.1. Res nulliusSon las cosas que nunca han tenido dueño, como las conchas de la playa.2.6.2. Res derelictaeSon las cosas abandonadas por su dueño, como el diario que se deja en la plaza después de leído.2.7. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS 2.7.1. Cosa principalEs la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un fundo, un perro, una mesa.2.7.2. Cosa accesoriaEs la que requiere de una principal para existir. Por ejemplo, la prenda. Requiere de una obligación principal a la que debe estar unida para que exista; el marco en relación a un cuadro.Antes de estudiar las cosas incorporales, digamos algo sobre los frutos, que son cosas accesorias respecto de aquello que los produce, que es cosa principal.

17Manual de Derecho Romano. De los bienes/Frutos:Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia,/según su naturaleza y el destino natural de la cosa.

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/ Se afirma que debe ser sin detrimento o menoscabo de su sustancia en el sentido de que no debe sufrir menoscabo la cosa misma, pues si se va agotando con su explotación estaremos frente a un producto y no a un fruto/También se ha señalado que los rendimientos deben ser de acuerdo a la naturaleza y destino natural de la cosa para que sea fruto. Así, por ejemplo, si se da en usufructo el trabajo de una esclava, los frutos a que tendrá derecho el usufructuario serán el resultado de ese trabajo. Pero sí la esclava tiene hijos, esos hijos pertenecerán al amo y no al usufructuario porque la esclava fue destinada naturalmente a trabajar y el usufructuario sólo tendrá derecho al fruto de ese trabajo.Hay que distinguir entre los frutos y los productos.•El producto de una cosa va ocasionando el deterioro de lamisma. Así, una mina de sal. Su explotación produce un desgaste, un menoscabo de la minaLos frutos pueden ser naturales o civiles. Son frutos naturales los que se producen por un proceso natural, con o sin intervención del hombre (cosechas, lana, leche, etc.), pero no los partos de las esclavas. Así, una persona que tiene una esclava ajena no se hace dueña de los esclavos que uazcan. Estos pertenecerán al dueño de la esclava.Son frutos avíleselas rentas periódicas que se cobraban por el uso de una cosa, por ejemplo, las rentas de arrendamiento. Y Los frutos naturales pueden encontrarse en distintas situaciones. El estado en que se encuentren tiene gran importancia, como lo veremos más adelante.Por el momento, basta señalar que pueden estar:a) pendientes, los adheridos a la cosa que los produce, como una fruta mientras está en el árbol;b) separados de la cosa que los produce, por cualquier causa;c) percibidos, si se han recolectado; d) no percibidos por negligencia del propietario de la cosaque los produce, ye) consumidos^cuando los consumió el propietario de la cosa productiva o los enajenó.Especial importancia reviste la clasificación de los frutos en pendientes, percibidos y consumidos.2.8. COSAS INCORPORALESSon las que no se pueden tocar. Constituyen meros derechos. Así, una herencia, un usufructo.Las cosas incorporales admiten varias clasificaciones porque hay diversas clases de derechos. Asi, pueden ser derechos de familia (como las tutelas y cúratelas), derechos reales, personales y otros.La clasificación más importante es la que distingue los derechos reales de los derechos personales. 1. CONCEPTO1.1. DERECHO REAL , Es el que se tiene sobre una cosa sin relación a determinada persona/Así por ejemplo, el dominio. La relación del propietario con la cosa que le pertenece es directa. Paulo es dueño

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de su caballo. No necesita de intermediarios para ejercer su derecho de dominio. Se llaman IURA IN RE porque se hacen valer mediante acciones reales.1.2. DERECHO PERSONAL/ Se llama también obligación. Es aquel que sólo puede exigirse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación correlativa. Así, por ejemplo, el derecho a exigir de alguien una suma de dinero. Mario es acreedor de Marcelo por la suma de 1.000 sestercios, porque le vendió un esclavo. Ese dinero Mario sólo puede cobrarlo a Marcelo. La relación de Mario con los 1.000 sestercios no es directa sino a través del deudor, Marcelo.El típico caso de derechos personales que emanan de la ley es la obligación de pagar impuestos. El fiscal sólo puede reclamarlos del contribuyente, y no porque la obligación correlativa haya emanado de ese contribuyente, sino porque h propia ley así lo establece.

B. DERECHOS REALESVimos que la clasificación más importante de las cosas incorporales es la que distingue entre derechos reales y personales.Antes de estudiar cada uno de los derechos reales y pasar luego a los derechos personales u obligaciones, examinaremos las diferencias entre ambos: \2. DIFERENCIAS2.1. EN CUANTO A LA RELACIÓN VComo se vio, en el derecho real la relación del sujeto con la cosa es directa. El titular de un derecho real que se vea perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamar la cosa de manos de quien esté. Por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad. En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el titular (que se llama acreedor) sólo puede reclamar su derecho al deudor. Este es el único sujeto pasivo.2.2. EN CUANTO AL OBJETO' Sólo es posible tener un derecho real sobre algo que existe al momento de constituirse el derecho.//' En cambio, tratándose de un derecho personal, el objeto puede no existir sino esperarse que exista. Como el derecho personal es una prestación, se puede contraer la obligación para cumplirla más adelante.Y2.3. EN CUANTO A SU PROTECCIÓNLos derechos reales están protegidos por acciones in rem, en la cosa. Por lo mismo, pueden ejercerse contra cualquiera que perturbe su ejercicio.Los derechos personales están protegidos por acciones in personam, y sólo pueden exigirse al deudor que se obligó.2.4. EN CUANTO A SU ORIGENLos derechos reales se constituyen a través de modos especiales.Los personales, en cambio, se originan a través de las llamadas fuentes de las obligaciones, que estudiaremos en detalle en su oportunidad. Estas son: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley y pactos sancionados.

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El número de derechos personales es ilimitado. Habrá tantos como obligaciones sea posible imaginar.Ahora estudiaremos los derechos reales, para lo cual comenzaremos por su clasificación.C. DERECHOS REALES: BIENESAbsolutos: propiedad o dominio1 Urbanas UsufructoUsoServidumbres Rústicas predialesLimitadoslura tn re aliena (derechos en teosa ajena)DERECHOS REALESDe uso y goceI[HabitaciónServidumbres personalesDe garantíaSuperficie Enfiteusis Prenda [Hipoteca1. DOMINIO O PROPIEDAD 1.1. CONCEPTO

2.5. EN CUANTO AL NUMEROLos derechos reales son limitados: dominio, servidumbres, enfiteusis, superficie, usufructo, uso, habitación, prenda, hipoteca y herencia, aunque este último se discute. Los romanos, a diferencia de otros pueblos de la antigüe-áad, siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada.Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica, la familia y el derecho de propiedad. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. •Cada familia tenía su hogar y sus antepasados. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella, sólo a ella protegían, eran de su propiedad.La familia está ligada al hogar; el hogar al suelo. Se establece una estrecha relación entre el suelo y la familia.A la primitiva cabana de tierra o de madera sucedió muy luego la casa de piedra. No se edificaba para la vida de un solo hombre sino para la familia, cuyas futuras generaciones debían permanecer en la misma morada.El suelo donde reposan los muertos es inalienable e imprescriptible. La ley romana exige que si una familia vende el campo donde está su tumba siga, por lo menos, siendo propietaria de la tumba.En un comienzo el derecho de propiedad no estuvo garantizado por las leyes sino por la religión.

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Cada campo debía estar rodeado, al igual que las casas, de un cerco que lo separase claramente de los dominios de otras familias. Este cerco no era un muro de piedra sino una faja de tierra de algunos metros de ancho que debía permanecer sin ser cultivada y que el arado jamás debía tocar. Este espacio era sagrado. La ley romana lo declaraba imprescriptible, pertenecía a la religión.Sólo conocemos el derecho romano a partir de la ley de las XII Tablas. Es evidente que en esta época estaba permitida la venta de la propiedad. Sin embargo, todo parece indicar que en los primeros tiempos de Roma la tierra no se podía enajenar. Aún más, cuando fue posible enajenar, los fundos itálicos requerían de modos especiales para transferir su dominio.La importancia que se daba a la propiedad en la antigua Roma era tan grande, que en caso de deuda no se permitió que el acreedor confiscare la propiedad a su deudor para pagarse. El deudor, en los primeros tiempos, responde con su cuerpo, con su persona de la deuda, no su tierra, pues la tierra no puede separarse de la familia.Tan inviolable era el derecho de propiedad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 23Los romanos no conocieron el concepto de derecho de dominio, como separado de la cosa en que recaía. El derecho del propietario de una cosa se identificaba con la cosa misma. No decían, por ejemplo, "Pablo tiene derecho de dominio sobre el esclavo" sino que se afirmaba, directamente, "el esclavo pertenece a Pablo"La palabra "dominio" proviene de dominus. Era el poder del dominus o jefe de la casa que se ejerce sobre la casa misma y sobre los que en ella viven.En definitiva, podemg^jfinna^auetTaralosromanosel dominio o propiedad erafjelj^¿^^4¿^¿^fi¿fló^^^^^^^Tg?5 En Las Siete Partidas Alfonso X El Sabioaerm^lapropiecfacr diciendo que "señorío es poder que orne ha en su cosa de fazer della, e en ella lo que quisiere según Dios, e según fuero" (Título XXVIII, ley I).Si bien el propietario tiene sobre su cosa un poder absoluto, pudiendo hacer lo que mejor le parezca, a veces la ley puede imponerle ciertas restricciones. El derecho romano señala algunas:a) La ley de las XII Tablas prohibe al propietario cultivar sucampo o edificar hasta la línea divisoria de los fundosvecinos, debiendo dejar libre un espacio de dos pies ymedio.b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer trabajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluviao puedan dañar a los fundos superiores o inferiores.c) Los romanos, al parecer, no conocieron como principio laexpropiación por causa de utilidad pública, aunque se encuentran ciertos casos en que los particulares han sidoexpropiados por interés general; por ejemplo, para repararlos acueductos de Roma o para el restablecimiento de unavía pública.Por último, como se verá, el propietario puede conceder a otras personas algunas de las ventajas de que goza respecto

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24 Maximiano Errázuriz Eguigurende la cosa. Aquellos a quienes concede estos atributos, separados de la propiedad, tienen derechos reales sobre cosa ajena. Esos derechos reales, iura in re aliena, se llaman servidumbres.•^k 1.2. CLASES DE PROPIEDAD 1.2.1. Propiedad quintaría {/Era la única verdadera propiedad. No hubo otra propiedad protegida por la acción reivindicatoría/ Esta acción era la que tenía el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y, eventualmente, también contra otras personas.Era propietario quiritario el ciudadano romano, o peregrino^ con ius commercii que adquiriese una cosa mancipi de acuerdo & alguno de los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano. Los otros modos, contemplados en el ius gentium, no hacían al adquirente propietario quiritario, no daban la única y verdadera propiedad.El que no era ciudadano, el extranjero no podía tener la propiedad quiritaria. La religión lo prohibía porque no podía tener parte en el suelo religioso de la ciudad. Por lo mismo no se permitía al extranjero heredar al ciudadano ni éste podía heredar a aquél porque cualquier transmisión de bienes importaba la transmisión de un culto, y tan imposible era al ciudadano realizar el culto del extranjero como a éste efectuar el culto de un ciudadano romano.1.2.2. Propiedad "pretoriana" o "bonitaria"/fSi bien no fue verdadera propiedad, el pretor la protegió. Su protección obedece al deseo de evitar una injusticia. En efecto, si una persona adquiría una cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano, no se hacía verdadero dueño de ella. En esta forma, el propietario quiritario podía entablar en su contra la acción reivindicatoría y quitársela, aun- li

25Manual de Derecho Romano. De los bienesque hubiese pagado por ella. El que la había adquirido la tenía in bonis, entre sus bienes, pero no era propietario quiritario sino bonitano. /Si el propietario bonitano era privado de la cosa, tenía la acción publiciana para recuperarla de quien la tuviera. Por eso era una acción real. Pero era también una acción "ficticia" porque se basaba en una suposición: en la suposición de que el tiempo de la usucapión se había cumplido. Él sistema operaba del siguiente modo: como el propietario bonitario no había lecibido la cosa del quiritano de acuerdo a alguno de los modos de transferir el dominio contemplados en el derecho civil romano, sólo se hacía propietario quiritano por un modo de adquirir llamado usucapión. Este se fundaba en el transcurso del tiempo y en otros requisitos que estudiaremos más adelante. El problema se le presentaba, entonces, al propietario bonitario si era privado de la cosa antes de que se cumpliera el plazo para adquirirla por usucapión. Precisamente, para protegerlo, el pretor le dio esta acción ficticia, la publiciana. Por tanto, podiíamos decir que era la "acción reivindicatoría del propietario bonitario".Gayo formula una clara distinción entre la propiedad qui-ritaria y la propiedad bonitaria cuando dice que "debemos advertir que entre los extranieros sólo existe una clase de

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dominio, ya que se considera que o se es dueño (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. Este derecho era usual también antiguamente en el pueblo romano: o se era dueño de acuerdo con el dsrecho de los quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admitió una d visión del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueño de acuerdo con el derecho de los quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II, 40).Aquí se puede apreciar con claridad que el dominio quiritario es propio del ius civile, esto es, del derecho particular de los romanos, ya que desde muy antiguo la relación de perte-♦ nencia de persona a cosa estuvo fundada en circunstancias religiosas y en creencias primitivas; aún más, los modos por los 26 Maximiano Errázuriz Eguigurencuales- se puede transferir la propiedad quiritaria se pueden considerar como rezagos de ritos religiosos.Frente a ella, y a medida que se fue acentuando el comercio de los romanos con los extranjeros, apareció más evidente que la simple relación real, que era común de los otros pueblos, no tenía las mismas características que el dominio quíritario y aquí sobrevino la duplicidad: a las cosas que se detentaban de acuerdo con el ius gentium, los romanos las refieren simplemente como "teniéndolas entre los bienes" (in bonis habere); de allí deriva el término propiedad bonitaria, cuyo uso parece haber sido impuesto por los juristas bizantinos. También se le llamó pretoriana.Las diferencias fundamentales entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria, desde el punto de vista jurídico, son:a) La propiedad quiritaria es propia del ius chile; la propiedad bonitaria es propia del ius gentium;b) Para adquirir la propiedad quiritaria, es necesario recurrira cualquiera de los cinco modos prescritos por el ius civile:manápatio, in iure cessio, usucapió, adjudicado « ley; encambio la propiedad bonitaria se puede adquirir por cualquiera de los modos del ius gentium o del derecho natural:tradición, ocupación o accesión;c) La propiedad quiritaria está protegida por una acción inrem, que emana del ius civile: la acción reivindicatoría;en cambio para proteger la propiedad bonitaria —ex iustacausea, hubo que recurrir a la creación pretoriana, la acción-publiciana//« rem.Justiniano pone término a la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria, para establecer una sola especie de propiedad.y'< 1.2.3. Propiedad peregrina/ Si bien los peregrinos tampoco podían tener el dominio quiritario, cuando reclamaban en Roma cosas de su propiedad. ' Manual de Derecho Romano. De los bienes 27el magistrado los protegió dándoles acciones ficticias. En efecto, era posible que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. Como no era propietario quiritario, no tenía ninguna acción proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien

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estuviera/Fue así como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presunción de ser el dueño peregrino ciudadano romano.1.2.4. Propiedad provincialLas propiedades ubicadas en las provincias pertenecían al pueblo romano. Sin embargo, los particulares pueden tener de-íechos sobre estos inmuebles. Por eso se puede hablar de propiedad provincial. En efecto, recordemos que los particulares hasta Diocleciano sólo podían tener dominio sobre los. fundos itálicos/Respecto de los provinciales, que pertenecían al pueblo romano, únicamente se concedía a los particulares ciertos beneficios como viso, goce, aprovechamiento, pero no dominio. Esta concesión sobre los predios provinciales dada a los particulares se llamó propiedad provinciaVTj. 1.3. FACULTADES DEL DERECHO DE DOMINIOHemos visto que el dominio es "el más amplio señorío sobre una cosa".Este señorío comprende tres facultades: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, derecho de usar, gozar y disponer/Algunos agregan una cuarta facultad: la de poseer.Puede ocurrir, sin embargo, que el propietario no tenga todos los derechos sobre una cosa. Eso no lo priva de seguir siendo propietario de ella, en la medida que conserve una facultad en particular: la de disponer de la cosa.Puede darse el caso de que, juntamente con el dueño, otras personas ejerzan sobre la cosa alguno de los derechos que en 28Maximiano Errázurk Eguigurencircunstancias normales pertenecen al propietario. De ahí la importancia de que veamos qué facultades comprende este "amplio señorío" del dueño sobre las cosas que le pertenecen.1.3.1. Ius utendi/Consiste en dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza, sin que se destruya/ En consecuencia, sólo cabe hablar de ius utendi respecto de las cosas no consumibles; si a la cosa se da un uso distinto, se incurre en hurto de uso, furtum usus, como si se pide un caballo de carrera y se le pone arado.1.3.2. Ius fruendiConsiste en aprovechar los frutos de la cosa, sean éstos naturales o civiles.El ius fruendi comprende los frutos. No los productos.1.3.3. Ius abutendi/Consiste en la facultad de disponer de la cosa. Puede consistir en consumirla materialmente, como cuando se la destruye al comerla o quemándola; o consumirla jurídicamente, como ^cuando se la enajena o se transforma (un terreno seco se destina a represa).El propietario de una cosa puede desprenderse del tus utendi y del tus fruendi, pero necesariamente debe conservar el tus abutendi La propiedad privada del ius utendi y del ius fruendi se llama nuda- propiedad,1 4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDADDe la perpetuidad del derecho de propiedad, los romanos sacaron esta consecuencia: no puede transmitirse ad tempus, es Manual de Derecho Romano. De los bienes 29

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decir, de una manera temporal y revocable. En otras palabras, la persona que cede a otra la propiedad de una cosa no puede establecer, por una cláusula agregada a la enajenación, que a la llegada de cierto plazo, o bien, si se cumple determinada condición, vuelva la propiedad de pleno derecho.Cuando la propiedad se transmite con una cláusula de esta naturaleza, en principio, es válida, pero la propiedad pasa al adquirente de una manera absoluta. Al vencimiento del plazo o cumplida la condición, la propiedad fno vuelve a poder del enajenante de pleno derecho, pues el adquirente queda como propietario. Sólo se encuentra revocada la causa de su adquisición; y para hacer cumplir la voluntad de las partes, el antiguo propietario puede deducir una acción personal a objeto de forzar al adquirente a transferirle la propiedad.Este sistema concilia perfectamente el respeto de la voluntad de las partes con el interés de los terceros. El adquirente, investido de una propiedad perpetua e irrevocable, puede gravarla con derechos reales en beneficio de los terceros. Si más tarde se ve obligado a volver a transferirla al enajenante, tiene que hacerlo con los gravámenes que afectan a la cosa. Los terceros no tienen por qué pagar las consecuencias.A fines del siglo II de nuestra era se admite que la propiedad pueda ser transferida ad tempus y que en el día fijado vuelva a ser, de pleno derecho, del antiguo propietario que, desde luego, cuenta con la actio reivindicatio.íJíl.5. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO'/Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos jurídicos aptos para adquirirlo.Para los romanos la sucesión por causa de muerte, la con-ventio in manu y la adrogatio no eran modos de adquirir. No estaban destinados a adquirir el dominio. Puede que la adquisición se produzca, pero puede que no ocurra. 30 Maximiano Errázuriz EguigurenAsí, por ejemplo, el que recibe una herencia sólo con deudas. En cambio, en los modos de adquirir el dominio debe haber, necesariamente, transferencia de dominio./Los modos de adquirir el dominio pueden agruparse en diversas categorías, según el punto de vista que se considere.a) Según se adquiera el dominio en vida del que lo transfiereo después de su muerte, la adquisición puede ser entrevivos o por causa de muerte.La manapatio o la traditio son modos de adquirir entre vivos. La sucesión por causa de muerte, en cambio, es un modo de adquirir tnortis causa.b) Según se adquiera la totalidad del patrimonio de una persona o sólo determinados bienes, la adquisición del dominio puede ser a título universal o a título particular. Así,por ejemplo, el heredero adquiere a título universal.Lo mismo el que adopta a un sui iuris que tiene patrimonio o el que adquiere bienes a través de una bonorum vendido. En cambio el legatario, que recibe determinados bienes del causante, adquiere a título particular. Lo mismo el que recibe una cosa cualquiera por mancipado, in iure cessio o tradición.c) Según se reciba el dominio de otra persona o comience enel adquirente, la adquisición puede ser originaria o deriva-j tiva. Son modos de adquirir el dominio originarios la ocu-

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pación o la usucapión. En cambio son modos derivativos la tradición, la mancipado o la in iure cessio.Por cierto que cualquiera que sea el modo de adquirir que se emplee, cabrá en varias de las clasificaciones señaladas y también en alguna de las que se indican a continuación. Ello se debe a que cada una atiende a un punto de vista diferente.d) La clasificación más importante distingue los modos de adquirir del derecho civil, tus civile, de aquellos que per-

31Manual de Derecho Romano De los bienestenecen al derecho de gentes, tus gendum. A estos últimos Gayo los llama "de derecho natural".Los modos de adquirir del ius civile sólo pueden emplearlos quienes sean ciudadanos romanos. Son los únicos que permiten adquirir el verdadero dominio de las cosas. A través de ellos se adquiere la propiedad quiritaria.Son modos de adquirir del derecho civil la mancipado, la in iure cessio, la usucapió, la adjudicado y la ley.Son modos de adquirir del derecho de gentes la ocupación, la accesión y la tradición Algunos autores no distinguen entre ocupación y accesión sino que consideran a esta última como una forma o variante de la primera.Examinaremos primero cada uno de los modos de adquirir del derecho civil, para continuar luego con los que corresponden al derecho de gentes.4/ 2. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO/ CIVILy/ 2.1. MANCIPATIOConsistió, en un comienzo, en la venta real y solemne de una res mancipi. Real, porque consistía en el cambio de la cosa por el precio. Las obligaciones no se perfeccionaban por un acuerdo previo sino en el momento en que se cambiaba la cosa por el precio. Y solemne, porque se efectuaba a través de un acto oral y ritual en presencia de cinco testigos y un librepens o sostenedor de la balanza. Todos debían ser púberes y gozar del ius commercium. La cosa vendida tenía que estar presente. Por eso al comienzo no se podían adquirir inmuebles por mancipado. En presencia de la cosa el adquirente (mancipio accipiens) se apodera de ella, delante del propietario de la misma (mancipio dans). En ese instante se pesa un metal en una balanza de platillos. Ese metal se entrega al vendedor. Es el precio. "La

32Maximiano Errázuriz Eguigurenintervención de la balanza y de su portador (como perito imparcial) nos remonta a los tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas, sino en lingotes de cobre sin amonedar, cuyo valor venía- determinado por su peso" (Max Kosa, "Derecho Romano Privado", pág. 41).Si el mancipante era propietario de la cosa, el mancipio accitiens adquiere el dominio quiritario y, con él; la acción reivindicatoría para defender su dominio. Ya nos referiremos

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a ella. Pero si el vendedor no era dueño de la cosa y el verdadero dueño ejercía contra el accipiens la acción reivindicatoría y lo despojaba de la cosa, el vendedor debía pagar el doble del metal que pesó el librepens. Para exigirle el cumplimiento de esta obligación, el accipiens dispuso de una acción llamada actio autoritatis, de origen penal.Como puede deducirse, la mancipatio es anterior a la aparición de la moneda. El dinero se pesa. No se cuenta. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal. Más tarde, cuando el metal fue reemolazado por monedas, el dinero sólo figuraba como precio simbólico. El precio real podía existir o faltar. Así, la mancipatio dejó de ser una compra real para convertirse en un modo de adquirir el dominio por cualquier causa adecuada (pago, donación, etc.).Por la mancipatio pueden adquirir la propiedad civil los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius cornmercium. En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y de sus amos, respectivamente, pero jamás como enajenantes.La mancipatio era el modo ordinario de enajenar las res mancipi. Al parecer, aplicado a una res nec mancipi no producía ningún efecto.También se empleaba la mancipatio para crear la manus y el mancipium sobre una persona libre, extendiéndose también este procedimiento a la transmisión del conjunto de un patri-mon'o, constituyendo un modo de testar en vigor hacia fines de la República: el testamento per aes et libram. Manual de Derecho Romano. De los bienes 33Para terminar con este modo de adquirir, Justiniano lo sustituyó por la tradición. La estudiaremos más adelante.>f 2.2. IN IURE CESSIOEste modo de adquirir el dominio tuvo un curioso origen. Si bien será más comprensible cuando se haya estudiado el derecho procesal romano, es indispensable dar algunas nociones de él para entender la in iure cessio.Durante una época, los juicios en Roma tenían lugar en dos instancias. Una ante un magistrado, que conocía la pretensión del demandante. La otra, ante el juez, que resolvía el litigio. La primera se llamaba in iure. La segunda, apud indicem. ' A veces, el demandado por el propietario de una cosa que ejercía su acción reivindicatoría, reconocía la pretensión del demandante en la fase in iure, ante el magistrado. Esta conjessio in iure del demandado permitía que el magistrado dictase una addiclio, dándole el dominio de la cosa al demandante y terminando así el litigio/^Más tarde, la jurisprudencia aprovechó el efecto de la con-fessto in iure para elaborar un modo de adquirir llamado in iure cessio (cesión ante el tribunal del magistrado). Las partes se ponían de acuerdo previamente en que una transferirá a la otra un bien por cualquier causa (venta, donación, pago, etc.) y van donde el magistrado/' El que va a adquirir reclama la cosa como suya, como lo haría si la reivindicara. Pone la mano sobre la cosa y el magistrado pregunta al cedente si se opone. El enajenante acepta la pretensión del demandante y reconoce su derecho en la fase in iure. El magistrado pronuncia su addictio y el demandante queda como propietario. Naturalmente que este modo de adquirir exige que la cosa de que se trata esté presente.

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Por este modo se pueden adquirir cosas mancipi y nec mancipi. Por cierto que la adquisición del dominio dependerá de que el enajenante sea dueño de la cosa. Si no es dueño, mal podrá hacer ajena una cosa que no le pertenece. 34 Maxímiano Ertázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 35

La in iure cessio cayó en desuso ya en el período clásico y Justiniano la suprimió en las fuentes clásicas.2.3. USUCAPIÓ2.3.1. ConceptoEs un modo de adquirir el dominio, propio de los ciudadanos romanos o de los extranjeros con tus commercium, por haber poseído una cosa durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos exigidos. Permite adquirir la propiedad qui-ritaria.Mediante la usucapión se obtiene el dominio quiritario de una cosa cuando ésta es adquirida por alguien de quien no es su propietario, o también cuando se adquiere una res mancipi de su propietario, pero por mera traditio.Este modo tuvo su origen como complemento de la man-cipatio, cuando el mancipado dans (el que transfiere el dominio) no era dueño de la cosa transferida. Por la usucapión se mancipa una cosa propia. Más tarde se extendió a oíros casos.Gayo dice que "en efecto, si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido in iure, sino que simplemente te hago traditio de ella, se considera que esta cosa está entre tus bienes (in bonis tuis), pero permanecerá mía de acuerdo al derecho de los quirites hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla, ya que luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa, es decir, a tenerla in bonis y también a ser tuya de acuerdo con el derecho de los quirites, tal como si ella te hubiera sido emancipada o cedida in iure" (Gayo, II, 41).2.3.2. RequisitosEn el período clásico hubo requisitos relativos al objeto, ala posesión y al tiempo. /a. En cuanto al objeto: pueden adquirirse por usucapión todas las cosas reivindicables, aquellas susceptibles de dominio quiritario, salvo aquellas cuya usucapión se prohibe. De esta manera, no se pueden usucapir las cosas robadas, los fundos / provinciales o las cosas poseídas con violencia.b. En cuanto a la posesión: debe reunir varios requisitos. Algunos cambiaron con Justiniano.- Debe ser ad usucapionem, apta para adquirir el dominio porusucapión.

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Es posesión ad usucapionem la que proviene de justa causa, la que da al poseedor la apariencia de un dominio justificado. Por ejemplo, se hizo tradición de una cosa mancipi, que requería de un modo del derecho civil para que se produjera la transferencia del dominio.- Debe existir una justa causa de posesión. Son justas causasaquellos hechos o circunstancias que preceden a la posesióny que permiten que ésta se transforme en propiedad por eltranscurso del tiempo.'—■ .Son justas causas de posesión1) Las que son justas causas para que la tradición peí mita adquirir el dominio cuando faltó algún requisito para que la tradición lo transfiera. Por ejemplo, si se hace entrega o tradición de una cosa en virtud de un pacto de donación, pero el donante no es dueño. En tal caso el accipiens podrá adquirir el dominio por usucapión porque ha habido una justa causa de posesión, siempre que se cumplan los demás requisitos de la usucapión."A este respecto dice Gayo que "hay también otras cosas respecto de las cuales nos compete la "usucapió": aquellas que nos han sido dadas por "traditio" por un "no dueño" (non a dominio), sean "mancipi" o "nec mancipi", siempre que las recibamos de buena fe, creyendo que aquel que nos hiciera la "traditio" era el verdadero dueño" (Gayo, II, 43). Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 37

'2) El abandono""3e~tnra~CDSa"que quedo* por tanto, derelictae., Aunque es discutible. Para algunos autores las res derelictaese adquieren por ocupación y no por usucapión. Es importantecuál de las dos teorías se adopte, ya que si se sostiene queuna res derelictae se adquiere por ocupación, debe aceptarseque el ocupante adquiere sólo la propiedad bonítaria de lacosa; en cambio, si la res derelictae se adquiere por usucapión,se tendrá la propiedad quiritaria.3) El legado vindicatorio cuando el testador lega algo que nole pertenece. El legado vindicatorio consiste en que el testador deja ciertos bienes a algunas personas sin instituirlas herederas.4) La herencia, si hay objetos que no son del causante.Cuando ha habido justa causa para adquirir la posesión, se dice que la posesión es de buena fe. 'Dice Gayo que "sin embargo, a veces, aunque alguien posea una cosa ajena con la máxima buena fe, no procede la "usucapió", como, por ejemplo, si se posee una cosa robada o

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poseída por la violencia, ya que la ley de las XII Tablas prohibe la "usucapió" de las cosas robadas y la leves Iulia y Plautia la de las cosas poseídas con violencia" (Gayo, II, 45).La típica posesión de buena fe es la que proviene de la compraventa. La compraventa es, además, una justa causa de posesión.Justiniano separó como elementos distintos la justa causa -en adelante, justo título- y la buena fe, que durante el período clásico aparecían fundidas bajo el requisito de justa causa. La buena fe consistió en la creencia de ser realmente dueño de la cosa.- Con Justiniano, debe ser de buena fe. Para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe se atiende al momento en que se inicia. Si comenzó de buena fe se entenderá que siempre fue de buena fe, aunque ésta se pierda mientras se posee la cosa. En el ejemplo anterior, si una persona re- cibe un esclavo por tradición y cree que el esclavo es de propiedad del tradens, podrá adquirirlo por usucapión y llegar a ser propietario quiritario del esclavo, aunque después que comenzó a poseerlo sepa que no pertenecía al tradens. No importa que la buena fe se haya perdido durante el transcurso de la posesión.Por el contrario, si cuando comenzó a poseer estaba de mala fe y creyó que el esclavo no era del tradens, nunca podrá adquirir su dominio quiritario por usucapión, aunque durante el transcurso de ella sepa que el tradens era propietario quiritario del esclavo.Esto es consecuencia del hecho que se mire al momento de iniciarse la posesión para determinar si es de buena fe o de mala fe.La bona fides antigua no coincide exactamente con el concepto moderno de buena fe.Hay mala fides cuando el adquirente conoce la causa que impide que su adquisición sea justa. Por ejemplo, cuando sabe que su causante no es propietario. Carece de mala fe el propietario bonitano a quien el propietario quiritario de una cosa transmitió ésta por simple traditio; el que se adueña de cosas pertenecientes a una herencia yacente, aún sabiendo que no ha sido llamado a heredar; quien aprehende una cosa abandonada por dfic.cuanto al tiempo: en la época clásica es de dos años para_ los inmuebles y de uno para los muebles/1 xa usucapió de las cosas muebles se cumple al año; en cambio, la de los fundos y la de los edificios, al segando año. Así está dispuesj;.-,_yjnst'niann cambia los plazos. Amplió a tres años el plazo ne usucapión para los muebles y a diez o veinte años para los nmuebles, según el dueño residirri n nr fn h prHnr'a ddLa posesión durante el tiempo necesario para adquirir el dominio por usucapión debe ser ininterrumpida. 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De los bienes 39

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2.3.3. Usucapió pro herede y usureceptio (retrousucapión)En el derecho antiguo y en el clásico hubo dos casos de adquisición del dominio por usucapión, sin justo título ni buena fe. Ellos fueron la usucapió pro herede y la usureceptio.1° Usucapió pro heredeCon el objeto de forzar al heredero voluntario a aceptar la herencia y continuar así el culto doméstico, la ley permitió a cualquier ciudadano capaz de ser heredero tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir al cabo de un año el derecho de herencia y, consecuentemente, los bienes dejados por el causante.La institución cae en desuso por el debilitamiento en el culto de los sacra privata y por la reglamentación de medios legales eficaces que permitieron a los acreedores del causante forzar al heredero a aceptar o repudiar la herencia.El heredero pretoriano puede recuperar las cosas usucapidas pro herede haciendo uso del interdicto quorum bonorum Adriano da el mismo efecto a la hereditatios petitio. Marco Aurelio da acción criminal —crimen expilatae hereditatis- contra el que de mala fe toma posesión de los bienes de una herencia.Bajo Justiniano la institución ha desaparecido.2U UsureceptioLa usureceptio es una forma de usucapión en virtud de la cual un antiguo propietario puede, sin justo título ni buena fe, recuperar una cosa que ha dejado de pertenecerle.Hay dos formas de usureceptio: la usureceptio fiducia y la usureceptio ex praediatura.a) Usureceptio fiduciaEn el derecho romano antiguo, cuando una persona quería garantizar una obligación con una cosa de su patrimonio, la transfería a su acreedor por mancipatio o in iure cessio, pactando el acreedor que le devolvería a su deudor cuando éste pagara la obligación caucionada.El acueido de devolución se llamaba pacto de fiducia, cuyo cumplimiento quedaba entregado a la buena fe (fiducia) del acreedor. Si así no lo hacía, el tenedor recuperaba el dominio de la cosa después de poseerla durante un año, fuera mueble o inmueble.b) Usus ex praediaturaSi el Emperador o el Príncipe (el Estado, actualmente) vendía un fundo que se le había dado en garantía prendaria, el antiguo propietario podía recuperar su dominio después de poseeerlo durante dos años.I2.3.4. [Interrupción y suspensiónA este respecto debemos distinguir entre la interrupción y la suspensión.La interrupción produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido desde que se comenzó a poseer hasta el momento en que se produjo la interrupción.La suspensión, en cambio, no tiene el mismo efecto. Sólo paraliza el cómputo del plazo de usucapión. No hace perder el tiempo transcurrido. Una vez que desaparece la circunstancia que motivó la suspensión, continúa el cómputo.Interrumpe la posesión la pérdida de la cosa o la demanda del dueño de la misma para recuperarla. La demanda reinvin-dkatoria interrumpió la usucapión a partir de Justiniano.Suspende la posesión la circunstancia de que, por ejemplo, el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se está adquiriendo por usucapión sea menor de edad y no pueda, en

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consecuencia, iniciar acciones destinadas a recuperar la cosa porque no está sujeto a patria potestad ni a tutela. En cambio,

40.Maximiano Errázuriz Eguigutendesde que se le nombre tutor continúa corriendo el plazo de usucapión en su contra.Es importante resaltar que si una cosa se transfiere a otra persona y la primera estaba adquiriendo por usucapión, a la segunda le aprovecha la posesión de buena fe que llevaba el anterior poseedor.2.3.5. [Praescriptio longi temporisI Si bien la usucapión no tenía lugar respecto de los fundos / provinciales, para ello se creó la praescriptio longi temporis. El i poseedor de un fundo provincial podía enfrentarse al concesio-I nario de ese fundo provincial y conservar su posesión invocando la praescriptio longi temporis. Como se ve, no fue un modo de adquirir el dominio, sino la defensa que se otorgó al poseedor de un fundo provincial que era perturbado por el concesionario.Para invocar esta prescripción de largo tiempo el poseedor del fundo provincial debía haberlo poseído durante diez años, si el concesionario residía dentro de la ciudad, o durante veinte, si vivía fuera de ella. Esta diferencia de plazo se debía a que resultaba más difícil al concesionario que vivía fuera de la ciudad accionar contra el poseedor que al que vivía en ella.La praescriptio longi temporis permite la accesio possessio-nis. El actual poseedor puede sumar su tiempo de posesión al de anteriores poseedores que también hayan estado de buena fe y reúnan los demás requisitos, pudiendo completar en esta forma el plazo de diez o de veinte años para oponer la praescriptio longi temporisJustiniano consolidó en una sola institución la usucapió y la praescriptio longi temporis, permitiendo la adquisición del dominio de inmuebles y no limitando la praescriptio longi temporis a la defensa de la posesión frente al concesionario, sino ue transformándola en un modo de adquirir el dominio de inmue-iles. Desde entonces se llamó usucapió a la usucapió de muebles^ praescriptio longi temporis a la de inmuebles.

XManual de Derecho Romano. De los bienes 41i 2.4. ADJUDICATIO/ *I Consiste en la asignación particular, a cada comunero, que1 hace el juez de las cosas que antes estaban en común. Para ello, ¡el juez ha sido previamente facultado por las partes para dividir ¡y asignar las cosas que estaban en copropiedad. Mientras había 'comunidad, todos eran dueños de todo. Pronunciada la adju-dicatio del juez, cada comunero será dueño individual de las cosas comunes que se le hayan adjudicado. Es un modo del derecho civil de adquirir el dominio. Los adjudicatarios adquieren la propiedad quiritaria.Es también un modo de adquirir el dominio quiritario. Por Aejemplo, el dueño del terreno donde se descubre un tesoro \tiene derecho a la mitad. \

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Así terminamos de examinar los modos del derecho civil de iadquirir el dominio. Veremos ahora los del derecho de gentes, Jutilizables por los que no eran ciudadanos romanos y no poseían_^/el tus commercium. — """3.MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO ¿DE GENTES SLa ocupación, accesión y tradición pertenecían al derechode gentes. No se adquiría la verdadera propiedad de las cosassino que éstas quedaban in bonis entre los bienes del adqui-rente. Eran los únicos que podían emplear los no ciudadanospara adquirir esa especie de propiedad, llamada propiedad boni-taria. — , -3.1. OCUPACIÓNEs un modo de adquirir el dominio que pertenece al derecho de gentes y que consiste en la aprehensión de una cosa que 42Maximiano Errázuriz Eguigurenno tiene dueño, nullius o derelictae, con el objeto de apropiarse de ella.Veremos las clases de ocupación.r'- -•*. 3.1.1. La caza y la pesca En lo que se refiere a la caza y a la pesca, "si aprehende-

-j«~ „„ ^i^^ a LO. \.aí.a y a ia pesca, "si aprehendemos una bestia feroz o un ave o un pez, no importa de qué\manera fuera capturado, desde ese instante se hace nuestro, \y se considera nuestro mientras esté sometido a nuestra cus- ¡todia, ya que si se evade de la misma y recupera la libertad jnatural, será de nuevo de quien la ocupe, ya que ha cesado 'de ser nuestro. Se considera que ha recuperado la libertad jcuando se ha evadido de nuestra vista, o cuando aun estando jen nuestra presencia resulte difícil perseguirlo", dice Gayo jdi, 67). ^ .:Los únicos animales que se podían cazar eran las llamadas!"bestias feroces". Incluso se permitía la caza de animales do-fmesticados si habían vuelto al estado salvaje. jNo se permitió nunca la caza de animales domésticos, co-jmo las gallinas, por ejemplo. El que se apoderaba de un aniimal doméstico cometía hurto. jOtra norma que regía la caza se refiere al lugar dond?podía practicarse. Los animales podían cazarse en cualquierlugar, fuera propio o ajeno, pero el propietario del fundo ajenppuede prohibir la entrada. Si el cazador le causa daño debe responder de éstos en virtud de la ley Aquilia, sin perjuicio deque la bestia cazada le pertenece. I

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Hubo discusión respecto de la propiedad del animal herido que huía. Algunos sostenían que bastaba perseguir al animal herido, sin perder su rastro, y mientras ello ocurría, nadie podía apropiárselo. Para otros, en cambio, además de perseguir al animal se requería su aprehensión. Mientras no se le aprehendiera, cualquiera podía cogerlo legítimamente. Esta ^ polución acogió también Justiniano.

43Manual de Derecho Romano De los bienesEl otro principio que rigió la caza se refiere a la obligación de retener el animal y tenerlo bajo nuestro control. Si se escapa vuelve a ser una "res nullius" y cualquiera puede apoderarse de él.La pesca se rigió por principios semejantes, con la salvedad de las características propias de este modo de ocupación de peces.En cuanto a los animales que van y vuelven, como las palomas y las abejas, desde el momento que pierden el ánimo de regresar dejan de ser nuestros y pertenecen a cualquiera que los ocupe. Se considera que han perdido el hábito de volver cuando se acostumbraban a no regresar. ^3.1.2. La ocupación bélicaTambién se rige por determinados principios.Las cosas capturadas al enemigo se consideran res nulliü /para los efectos de permitir la adquisición de su dominio po: ocupación. Sin embargo, debemos distinguir entre los muebles e inmuebles. Los inmuebles tomados al enemigo pertenecen al "populus '. Los muebles capturados en las batallas también deben ser entregados por los soldados porque en caso contrario, son condenados a restituir el cuadruplo. Los soldados pueden conservar para sí únicamente aquellas cosas que el Emperador los autorice.Además de lo anterior, las cosas capturadas al enemigo no se consideran nuestras hasta que se encuentren en un lugar seguro. Si el enemigo nos las arrebata perdemos la propiedad.Las cosas encontradas en las costas del marLas perlas, piedras preciosas y demás objetos que se descubran, también se adquieren por ocupación. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren^~Jí 3.1.4. La isla'üaáda en el marEs muy poco frecuente, pero pertenece al primero que la /ocupa. No sucede lo mismo con la isla nacida en el río, que pertenece proporcionalmente a los propietarios ribereños./ 3.1.5. El --~-"i________—i Se conoce con el nombre de "tesoro" un antiguo depósito de dinero del que no existe memoria, por lo que no tiene ' propietario.En un comienzo, el que poseía un fundo se entendía que poseía también el tesoro que había en él, de modo que la ad- j quisicíón por usucapión de un fundo lleva aparejada la adqui- J sición del dominio del tesoro que en el fundo se encontrare / escondido. Más tarde se estableció que la mitad correspondería ( al descubridor del tesoro y la otra mitad al propietario del fun- i do. Si el terreno era público, la mitad era para el Fisco o la V, ciudad.

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Manual de Derecho Romano De los bienes45/ 3 2. XCCrSlON/Es un modo de adquirir el do'ii'hio del derecho de gentes jen virtud del cual ejjjueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo que a ella se junta.Así pot ejemplo, el dueño de un árbol se hate dueño también de los ftutos que pioduzca; el dueño de un terreno que bordea un tío se hace dueño de la paite ptoporcional del río que desocupen las aguas, etc.Veremos diversos casos de accesión, si bien hav que aclarar que para algunos la accesión no es un modo especial de adquirir el dominio sino una forma de ocupación. En efecto, sostenen que el dueño del áibol ^e va haciendo dueño de los frutos por ocupación, a medida que crecen. Lo mismo el propietario ribereño, va adquiriendo el cauce del río por ocuj ción a medida que Lis aguas van dejándolo seco.Los principales casos de accesión son:3.2.1. El aluvión

3.1.6.1 La ocupación de "res derelicta/"Sabemos que res derelictae son las cosas abandonadas por Su dueño.Mucho se discutió acerca del momento en que una cosa entendía abandonada por su dueño. Los proculeyanos decían que la propiedad de la cosa se perdía en el momento en que el ocupante se apropiaba de ella. De ahí que para los proculeyanos haya ocupación. Para los sabinianos, la propiedad de la cosa se perdía desde que el dueño se desprende de ella. Por eso para los sabinianos no hay ocupación, sino que entienden que ha, habido una tradición a persona incierta. Esta última solución/ acogió Justiniano, quien pone el ejemplo del cónsul o del pretoj jjue arrojan monedas al pueblo sin saber quién las va a tomai Dice Gayo que "aquello que se nos agrega por aluvión, se hace nuestro en virtud del mismo derecho. Se considera agre gado por aluvión aquello que un río va añadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que se acrece por aluvión cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (II, 70).De acuerdo con lo expresado por Gayo, para que haya aluvión se requiere:a. Que un río arrastre limo u otras substancias a consecuencia de la corriente y las vaya depositando en la parte inferior de un terreno. De ahí que no se pueda hablar de aluvión en el caso de un estanque o de un lago, cuyas aguas se encuentran estancadas y no son corrientes; 46 Maximiano Errázuríz Eguigurenb. Que los fundos ribereños no tengan otros límites que los naturales, pues si los límites han sido trazados por los agrimensores, por estar señalados, la zona que se agrega por aluvión queda fuera, aun cuando los propios ribereños o un tercero puedan adquirirla por ocupación. Justi-niano puso término a esta distinción y permitió que se

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pudieran adquirir por accesión los terrenos agregados por aluvión, cualquiera fuere la naturaleza de los límites de los predios ribereños;:. Que los sedimentos fueran dejados de modo insensible y paulatino.3.2.2. [El "alveus derelictus"Se produce cuandó~~el río "abandona su lecho siguiendo otro curso. El lecho dejado por el río puede ser adquirido por accesión por los propietarios ribereños, en cambio los terrenos por donde pase el nuevo curso se pierden para sus propietarios, ya que se hacen públicas,—>VAquí no se adquiere el dominio por accesión, sino cuando la tierra desprendida se adhiere para siempre al nuevo fundo. Tiene lugar cuando la fuerza de un río arrastra violentamente un fragmento de terreno u otra cosa como árboles o plantas de un fundo superior y los agrega a un fundo inferior. "Si el río ha arrastrado una parte de tu fundo y la ha llevado al predio mío, esa parte se mantiene tuya" (Gayo, II, 71).La avulsión se diferencia del aluvión en que mientras la avulsión es violenta, el aluvión es lento y paulatino.La regla general es que cualquier cosa arrastrada por el río violentamente sigue perteneciendo al propietario de ella; pero si el fragmento de tierra se unió indisolublemente al

47Manual de Derecho Romano. De los bienesfundo y los árboles arrastrados echaron raíces, entonces son del propietario del fundo que los recibió./3.2.4. ha isla nacida al medio de un ríoPertenece en común a todos los que poseen fundos en ambas riberas; pero si no está al medio del río, pertenece a los que tengan ios fundos ubicados en la orilla más próxima.3.2.5. Edificación en suelo ajenoLo que se construya en suelo ajeno pertenece al dueño de la tierra. Esto, porque hay un principio que dice que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal y la tierra se considera como principal respecto de lo que en ella se siembre, plante o construya.3.2.6. Especificación o nova especieConsiste en la creación de un bien diferente por transformación de la materia prima. Por ejemplo, con un bloque de cemento se hace una estatua o de un trozo de madera una nave o con las uvas se hace vino.¿A quién pertenece el nuevo bien?, ¿al dueño de la materia prima o al que hace la especificación?Son casos de accesión de una cosa mueble a otra también mueble. Otros casos serían la unión de dos objetos del mismo metal, la unión de un bordado a una tela, etc.Por cierto que en todas estas situaciones la cosa prin-cial pertenece a uno y la accesoria a otro. Si no fuera así no se plantearía ningún problema.El problema está en determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. Sobre este punto las tradicionales escuelas de los proculeyanos y sabinianos tampoco estuvieron de acuerdo.

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48 Maximiano Errázuriz EguigurenPara los proculeyanos, la cosa principal era la de mayor volumen. Para los sabinianos, la de mayor valor; atendían a la calidad de la cosa, a su valor comercial. ¿Qué vale más?, se preguntaban los sabinianos, ¿la nueva especie o la materia prima? Esa es la principal, decían ellos.El principio general es que el dueño de lo principal es también dueño de lo accesorio que se le ha unido. Si lo accesorio se puede separar de lo principal, como por ejemplo, una rueda que se añadió a un carro ajeno, el propietario de lo accesorio puede separar la rueda del carro y luego reclamarla mediante la reí vindicado. Pero si no se pueden separar ambas cosas, por ejemplo, porque se trata de una escritura en letras doradas redactada en un papiro ajeno, si el papiro está en poder de quien lo escribió, podrá oponer la exceptio doli para que se le pague el valor de la escritura, paralizando la acción reivindicatoría deducida por el dueño del papiro.Si el papiro está en poder de su dueño, se concede una acción útil al que escribió, de modo que, si no paga el valor del papiro, el dueño de éste tiene la excepción de dolo malo.''Pero si en una tabla mía otro ha pintado, por ejemplo, un cuadro, se ha seguido la solución inversa (a la escritura en papiro ajeno, en que el dueño del pergamino se hace dueño de la escritura, pero debe pagar los gastos de la escritura); en efecto, en este caso se ha dicho mejor que es la tabla la que accede a la pintura, sin que para justificar tal divergencia se haya dado una razón idónea".Ahora bien, según esta regla, si poseyéndolo yo, tú reclamas como tuyo el cuadro sin pagar el precio de la tabla, podría oponerte la "exceptio doli mdi"; pero si eres tú quien lo posee es lógico que se deba darme contra ti una acción útil, y en tal caso si no pago el valor de la pintura, podrías repelerme con la "exceptio doli mdi", al menos, si ha sido poseedor de buena fe. Es evidente, además, que si tú u otro me han substraído la tabla, me compete la acción de hurto, "actio furti" (Gayo, II, 78).

49Manual de Derecho Romano. De los bienesEn la creación de otras nuevas especies se recurre a la razón natural.Así el que con uvas, aceitunas o espigas ajenas hace vino, aceite o trigo la pregunta es a quién pertenece el vino, el aceite, el trigo. O si con oro, plata o madera ajenos se hace una cadena, una argolla o una nave, ¿a quién pertenece?Los sabinianos dicen que la nueva especie pertenece al dueño de la materia. Los proculeyanos sostienen que pertenece al que hizo la especie nueva. Estos sostienen que el dueño de la materia prima tiene una acción contra el que le hurtó la cosa, lo que no impediría el ejercicio de una "rondictio", pues si bien es cierto que no se pueden reinvindicar las cosas extinguidas, ellas pueden dar lugar a una "condictio" contra los ladrones.En definitiva, el problema jurídico está centrado en otro aspecto. Se trata de saber si se extingu'ó o no la materia prima. Los sabinianos sostienen que el mármol con que se hizo la estatua continúa siendo el mármol primitivo, etc. Los proculeyanos, en cambio, dicen que como se fabricó una cosa nueva, la materia prima se extinguió y por ello también

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desaparece el dominio que su titular tenía sobre ella, de modo que pertenece al que hizo la especificación o nova especie, porque se trata de una cosa nueva.De esta manera, la controversia se vería más clara en el ejercicio de la rei vindicatio, ya que para deducir esta acción hay que individualizar bien la cosa, de modo que si se reivindica el oro primitivo, hay que dar las medidas del lingote; si se reivindica un trozo de género hay que indicar sus características (colores, medidas) y en tales circunstancias, ello sería un impedimento para el dueño de la materia prima, pues la acción no daría resultados, ya que las características de lo que se pretende reivindicar no coinciden con las del actual producto nuevo.Hubo otros que sostuvieron una tesis diferente, recogida más tarde por Justiniano. Distinguieron si la materia con que se hizo la nueva especie podía volver o no al estado an- 50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De los bienes 51

terior. Si ello era posible, porque se trataba de una copa de oro que, fundiéndola, podía volver al lingote primitivo, el dueño de la materia prima se hacía dueño también de la nueva especie. Si la materia prima no podía volver al estado anterior (porque con las uvas se hizo vino o con el mármol se hizo una estatua), el dueño de la cosa será el que hizo la especificación. para permitir la transferencia del dominio no servirá para adquirirlo, puesto que el comodatario recibió la cosa sólo para usarla y luego debe restituirla al comodante. Si el título fue, en cambio, una compraventa o una donación, entonces sí que será apto, ya que el comprador o el donatario se quedarán definitivamente con la cosa comprada o donada.De lo anterior se desprende que para que la tradición transfiera el dominio debe reunir ciertos requisitos.

3.3. TRADICIÓN3.3.1. ConceptoLa tradición es un modo del derecho de gentes de adquirir el dominio que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa nec mancipi a otra persona, habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e intención de adquirirlo.En los primeros tiempos la tradición sirvió a los ciudadanos romanos para adquirir la propiedad quiritaria de las cosas nec mancipi. Más tarde, durante la república, mediante la tra-ditio se adquiere sólo la propiedad bonitaria. Cualquier acto de entrega no constituye

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tradición. La sola entrega de una cosa no transforma a quien la recibe en propietario de ella. Así, por ejemplo, quien recibe un caballo en comodato, para usarlo y luego restituirlo, es mero tenedor, pero no propietario del mismo. La persona que recibe en donación un objeto que no pertenece al donante, se transforma en poseedor (de mala o de buena fe, según sepa o no que el donante no era propietario), pero en caso alguno se hace dueño de la cosa en el acto de entrega.El acto que precede a la entrega, llamado TÍTULO, permitirá distinguir si esa entrega constituye o no tradición. Responde el título a la pregunta "por qué" entregó. Así, por ejemplo, si el título fue un contrato de comodato, como no es apto 3.3.2. Requisitos/ El que entrega, se llama tradens ' El que recibe, accipiens/Para que el accipiens adquiera el dominio, se requiere:3.3.2.1. Cosa corporalComo consiste en la entrega de una cosa, no puede hacerse tradición de cosas incorporales.3.3.2.2. Cosa "nec mancipi" /Hemos visto que para adquirir el dominio de las cosas mancipi, debe recurrirse a la mancipatio, in iure cessio, usucapió o adjudicatio. Son los únicos modos contemplados en el derecho civil romano que dan la propiedad quiritaria, verdadera propiedad. Sólo por alguno de ellos se puede adquirir una cosa mancipiSi se entrega una cosa mancipi por tradición, el accipiens no se hace propietario verdadero de ella sino que la tiene "entre sus bienes", in bonis. En tal caso, el tradens conservará el dominio quiritario y, en consecuencia, tendrá la acción reivindica toria. Podrá ejercerla en cualquier momento y quitarle la cosa al accipiens. Para evitar esta injusticia, los romanos die- 52 Maximiano Errázuriz Eguigurenron al propietario bonitario dos herramientas. Una para recuperar la cosa, si era privado de ella. La acción publiciana, ya estudiada. La otra, para defenderse de la acción reivindicatoría ejercida por el propietario quiritario: la exceptio reivindita et traditae (excepción de cosa vendida y entregada). Mediante esta última, el propietario bonitario se defendía contra el vendedor alegando que, si bien no era verdadero dueño, había recibido la cosa y pagado por ella. Por último, si no la compró, s:no que se la donaron y pretenden quitársela mientras la adquiere por usucapión, puede defenderse oponiendo la exceptio doli, la excepción general de dolo.Sin embargo, la acción pub'iciana no prosperará cuando se deduzca contra el dueño si no fue éste quien entregó la cosa.3.3.2.3. El tradens debe ser dueño de la cosaSi no ocurre así, el accipiens obtiene sólo la posesión de la cosa, no el dominio. Nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene,3.3.2.4. Entrega de la cosaEl tradens debe traspasar materialmente la cosa al accipiens. Ya veremos, al estudiar las formas que puede revestir la tradición, cómo puede efectuarse la entrega.í.3.2.5.Debe haber justa causa traditionis

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La, causa es el antecedente que produce un hecho. Así, el fuego respecto del humo o el agua respecto de lo húmedo.Para que haya tradición, la causa de la entrega debe ser apta para provocar, como resultado, la transferencia del dominio. Ya hemos dicho que la entrega, por sí sola, no conduce necesariamente a la transferencia de la propiedad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 53Es efectivo, sin embargo, que ciertos actos se revisten de una forma o solemnidad tales que su eficacia no depende, ya, de la causa sino de la forma. Son los llamados actos abstractos. Por ejemplo, un contrato verbis como la stipulatio. Aquí, la obligación nace del solo pronunciamiento de ciertas palabras solemnes. No de algún antecedente previo. Aunque, por cierto, el pronunciamiento de esas palabras será efecto de antecedentes previos. Pero la obligación misma de las partes emanará del pronunciamiento de palabras solemnes.La tradición, en cambio, a diferencia de los llamados actos abstractos, es un acto causal. Sus consecuencias dependerán del acto que precede a la entrega. Para que pueda producirse la transferencia del dominio se requiere que ese acto previo sea de tal naturaleza (como una donación o una compraventa), que sea apto para transferirlo.3.3.3. Causas justas 'Conducen a adquirir el dominio las siguientes justas causas:3.3.3.1. Creditum, como cuando se entrega una cosa con lacondición de devolverla, si quien la recibió no realiza una contraprestación equivalente;3.3.3.2. Solutio, como cuando se entrega lo que se debe, paraextinguir una obligación^'3.3.3.3. Emptio, como cuando se entrega algo que se havendido/ Se diferencia de la entrega anterior en que mientrasen la solutio el tradens debe, necesariamente, ser dueño de lacosa, en la emptio no sucede lo mismo. El vendedor no estáobligado a transferir el dominio sino que a garantizar la posesióntranquila y pacífica de la cosa por el comprador o accipiens;

54Maximiano Errázuriz Eguiguren3.3.3.4. Donatio, como cuando se entrega algo que se dona,sin contraprestación. Sin embargo, la donación entre cónyugesno es justa causa porque está prohibida.3.3.3.5. Dos, como cuando se entrega al marido la cosa prometida en dote.3.3.4. Venta y tradiciónConviene dejar muy en claro que ni la venta ni contrato alguno transfieren el dominio. Para que haya transferencia de dominio se requieren un modo de adquirir y una justa causa traditionís.3.3.5. Formas de tradiciónLa entrega de la cosa en la tradición puede ser real o simbólica. Es real cuando se entrega la cosa misma. Simbólica, en los siguientes casos:

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3.3.5.1. Traditio ficta, consiste en entregar algo simbólico,como las llaves del granero. La traditio ficta se emplea confrecuencia en la tradición de cosas inmuebles;3.3.5.2. Traditio longa manu, que consiste en mostrar lo quese entrega (un fundo);3.3.5.3. Traditio brevi manu, que es la tradición sin trasladomaterial de la cosa, como si el arrendatario compra la cosa yla sigue detentando como propietario;3.3.5.4. Constitum possessorium, que consiste en el caso inverso. El propietario de la cosa la transfiere, pero sigue ocupándola como mero tenedor. 55Manual de Derecho Romano. De los bienes, 4. COPROPIEDAD O CONDOMINIOEs posible que sobre una misma cosa recaigan varios derechos reales. Estos pueden ser de la misma naturaleza o de otra diversa. Son de distinta naturaleza, por ejemplo, el usufructo y la servidumbre. Son de la misma naturaleza, en cambio, dos o más derechos de dominio o de usufructo.Cuando concurren dos o más derechos de la misma naturaleza sobre una cosa, se habla de copropiedad o de cousufructo o de co-uso, etc. Veremos el condominio o copropiedad./4.1. CONDOMINIOEl condominio consiste en que dos o más personas son propietarias de un mismo bien. Los copropietarios se llaman comuneros.4.2. LA COMUNIDAD PUEDE TENER SU ORIGEN4.2.1. En una sociedadCuando dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. En tal caso, todos los bienes aportados en sociedad, son comunes;4.2.2. En una adquisición conjuntaCuando varias personas heredan a otra o reciben un mismo bien o unos mismos bienes en conjunto (modo de adquirir mortis causa, por causa de muerte). También cuando varias personas adquieren de otra persona una cosa por compraventa, donación u otro acto traslaticio de dominio, seguido, 56 Maximiano Errázuriz Eguigurenpor cierto, de un modo de transferir el dominio (modo de adquirir ínter vivos, entre vivos);4.2.3. En una enajenación parcial de una cosaCuando se enajena en favor de terceros parte de una cosa. Entre el nuevo adquirente y el enajenante se forma una comunidad. Manual de Derecho Romano. De los bienes 574.5. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD4.5.1. Por división

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Cualquier comunero puede pedir la división de la cosa común/ Si la comunidad tenía su origen en una herencia, la acción para dividirla era la actio familiae erciscundae., Si su origen era cualquiera otro, se hacía valer la actio comuni dividundo.

4.3. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA ARCAICAEn esta época, el condominio nace en la propiedad de los bienes en común que heredan los hijos de un padre que ha fallecido. Después se extend'ó a otros casos.Cada dueño se consideraba propietario exclusivo de todo el bien. Sin embargo, como todos los prop'etarios tienen el mismo derecho, esto s:gnifica que los demás comuneros pueden oponerse a lo que qu era hacer uno de ellos. El resultado práctico de este principio fue que los comuneros debían actuar por unanimidad.4.4. EL CONDOMINIO EN LA ÉPOCA CLASICASs suoeró el concepto de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero, estimándose que la cosa se dividía en cuotas. Así, cada propietario era dueño de una cuota. Esto significaba que cada comunero podría disponer de su cuota 1 bremente, sin estar sujeto a la prohibición de los otros. En lo que se refiere a ¡a facultad de disposición, pueden enajenar la cosa todos de común acuerdo. En cuando al uso, cualquiera puede oponerse a que la cosa la use otro comunero.

en una misma persona4.5.2. Por_confusión/de todas las cuotasTiene lugar si, por ejemplo, un comunero adquiere las cuotas de todos los demás.4.6. DEFENSA DEL DERECHO DE DOMINIOEl dominio estuvo protegido por acciones e interdictos posesorios. Entre las primeras, la más importante fue la acción reivindicatoría.4.6.1. Acción reivindicatoríaEsta acción se estudia también junto con el Derecho Procesal Romano.La acción es el derecho de perseguir en juicio )o que se nos debe.Hay dos categorías de acciones: "in rem" y las "tn perso-nam". La "reivindicado" es una acción "tn rem".4.6.1.1. OrigenLa reivindicalio exige la identificación de la cosa que se persigue. Se puede pedir la restitución del esclavo Stico mediante reivindicado a cualquiera que lo tenga (acción real). 58 Maximiano Errázuriz Eguiguren■ 4.6.1.2. ConceptoEs la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea obligado a restituírsela.En otras palabras, es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, si bien también puede entablarse contra otras personas, como se verá más adelante./ El propietario quiritario tiene la acción rei vindicatoria. El propietario bonitario tiene:- Para defenderse del quiritario, si éste intenta en su contrala rei vindicatio, dos excepciones: si compró la cosa que

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tiene "in bonis", cuenta con la "exceptio rei vinditae ettraditae" Si la adquirió a cualquier otro título (como donación) tiene, la excepción general de dolo, la "exceptio doli"- Para defenderse de un tercero que pretende perturbarlo er,la posesión de la cosa, tiene los interdictos posesorios, quese estudiarán más adelante.- Para recuperar la cosa de un tercero, antes de adquirir lapropiedad quiritaria (y por lo tanto, la rei vindicatio) porusucapión, tiene la acción publíciana.4.6.1.3. Contra quién se dirigeLa acción reivindicatoría se deduce contra quien posee la cosa. En el Derecho justinianeo, cualquiera que sea la naturaleza de tal tenencia, es decir, aunque se trate de un simple detentador carente de la possessio en el sentido más técnico y preciso de esta expresión; por ejemplo, uno que tiene la cosa como arrendatario. Estos simples detentadores deberán ejercer la laudado auctoris, declarando en nombre de quién detentan la cosa, sí ésta era inmueble. Se admiten también en el Corpus Iuris dos posibles demandados, aunque no sean real-

59Manual de Derecho Romano. De los bienesmente poseedores: el que se finge poseedor, para que se siga contra él el pleito dando tiempo a que transcurra el plazo necesario para la usucapión, en favor del verdadero poseedor; y también contra el que dolosamente dejó de posee/antes de la litis contestado.Si el demandado no contradecía la afirmación del demandante, el juicio no continuaba y la cosa se entregaba al demandante. Ello se hacía en el Derecho clásico por la orden de rem duci vel fem dada por el magistrado, previa la actio ad exhibendum, o bien por el interdicto quem fundum, según se tratase de una cosa mueble o inmueble. En el Derecho justinianeo, las atribuciones del juez, funcionario público, bastaban para lograr el mismo resultado.4.6.1.4. PruebaEn el antiguo procedimiento de las legis actiones, por la contextura de la legis actio sacramento, ambas partes debían proporcionar las pruebas del derecho discutido. Después, es sólo el demandante el que debe probar su dominio sobre la cosa. La prueba es gravosa y complicada (prueba diabólica, la llamaron los antiguos intérpretes) cuando el demandante no había adquirido su derecho por un modo originario ya que tenía que demostrar, no sólo que él era propietario, sino que lo era también el que a él le transfirió la cosa y aquel de quien éste la recibió, y así sucesivamente hasta llegar a alguien que la hubiera adquirido por un modo originario, o hasta que la suma del tiempo durante el cual los precedentes propietarios tuvieron la cosa llenara el plazo necesario para usucapirla.4.6.1.5. Formalidades1La acción se llevaba a cabo en el antiguo procedimiento de las legis actiones amoldándose a las formas de la legis actio 60 Maximiano Errázuriz Eguígurensacramento in rem, la cual, por el juego de la doble apuesta, llevaba al juez a decidir qué sacramentum era justum y cuál iniustum, asegurándose la restitución de la cosa por la vía

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indirecta de los praedes. Más tarde, y a través de la legis actio per ludicis postulationem, se introdujo la posibilidad de actuar basándose en una sponsio en la que uno de los litigantes prometía una suma de dinero si llegaba a probarse que él no era propietario. En el procedimiento formulario, la reivindicatio se desarrollaba mediante la fórmula petitoria con cláusula arbitraria o también per sponsionem. En el Derecho justinianeo el juez condena in ipsam rem, ejecutando la condena por la fuerza pública.4.6.1.6. Qué se restituyeSi la acción reivindicatoria prospera, el juez ordenará al demandado'restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos, se siguen las siguientes normas:1) Antes de la litis contéstatio: durante el derecho cláñco,el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos yconsumidos antes de la litis contestado. A partir de Jus-tiniano, sólo conserva los consumidos.El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis conté statio.2) Después de la litis contestatio: tanto el poseedor de buenafe como el de mala fe responden de los frutos dependientes, percibidos y consumidos.En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor, dependerá de si éste es de buena fe o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa.Las mejoras que una persona puede introducir a una cosa admiten una triple clasificación: necesarias, útiles y voluptuarias. Manual de Derecho Romano. De los bienes 611? Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. Así, por ejemplo, es mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de una rueda mala de un carro;2° Son mejoras útiles aquellas que sin ser necesarias ni voluptuarias, contribuyen a aumentar el valor de la cosa. Así, por ejemplo, cercar un fundo;3° Son mejoras voluptuarias aquellas que, sin ser necesarias ni útiles, adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Así, por ejemplo, alfombrar una casa o ponerle lámparas finas.El que efectúa mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La regla general es que, respecto de las que no le corresponda indemnización, puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Así, el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa, sólo podrá retirar los cuadros.Volviendo a la acción reivindicatoria, el poseedor de buena fe demandado y vencido tiene derecho a que le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En general, siempre procede indemnizar las mejoras necesarias, porque el propietario de la cosa también habría tenido que realizarlas.Es importante recordar que el juez, antes de condenar al demandado (pecuniariamente), verificará si éste cumplió la prestación reclamada por el actor. Si la ha cumplido, lo absuelve. En caso contrario, lo condena en dinero.4.6.1.7. Casos especiales

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En caso de indefensio, esto es, de que el demandado no quiera cooperar, el demandante tenía otros recursos. 62 Maximiano Errá?unz Egmguren- El interdictum quem jundum, si se trata de recuperar elinmueble;- El iussum rem duci vel fern, si se reclama un bien que.está presente en el juicio.En los demás casos de indefensión, hubo que recurrir a la actio ad exhíbendum, que obliga al demandado a mostrar la cosa. Si no la exhibe, la condena es por el valor de la cosa Si la exhibe, la acción reivindicatoría queda en situación de ser deducida.Además de la acción reivindicatoría, el propietario tavo otras acciones.4.6.2. Acción publíciana4.6.2.1. Antecedentes. Concepto.El propietario quiritario tenía la reivindicatio puta recuperar la posesión de la cosa si la perdía.El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión, porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Es cierto que tenía los interdicto; posesorios, pero éstos no eran de origen pretoriano. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Publio o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida.Acción publiciana era la que tenía el poseedor desposeído que estaba en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien estuviese. Es una reivindicatio ficticia.

63Manual de Derecho Romano De los bienes4.6.2.2. EjercicioLa acción publiciana podían ejercerla:| 1) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de ^ propiedades que existieron en Roma durante una época, veremos más en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in iure cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no adquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante -que seguía siendo dueño- podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara, se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoría ficticia, que era la acción publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño.v 2) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no fuese propietario, siempre que haya tenido justo título y buena fe. Después pudieron deducir la acción publiciana otras personas.

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4.6.2.3. Requisitos para ejercerlaPuede ejercer la acción publiciana todo poseedor siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión y se reúnan los siguientes requisitos:1) Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, como la compraventa, por ejemplo. Esto es, de un título que sea apto para transferir el do- 64 Maximiano Errázuriz Eguigurenminio. No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato. El arrendatario, depositario o comodatario jamás podrán llegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador.2)Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrá jamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. No está de buena fe.3) El demandante debe haber poseído la cosa al menos un instante siquiera.4.6.2.4. EfectosComo la acción publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria.Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas.1. Si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción publiciana. El demandado le opondría como excepción su calidad de propietario de la cosa.En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que' tenía la cosa in bonis, propietario bonitarío y el propietario quiritario.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipt conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título.Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria.

65Manual de Derecho Romano De los bienes2. Si el demandado era poseedor de mala fe. En estecaso, por cierto que el demandante triunfará con la acción publiciana.3. Si ambos están en vías de usucapir:

Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un propietario bonitario que recibió la cosa por tradición éstetriunfará siempre, sea demandante o demandado;— Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin que ninguno de los dos sea dueño, triunfa el que recibió la cosa por tradición. Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vence el actual poseedor.4.6.3. Interdictos posesorios

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El propietario de una cosa e incluso el que cuenta con acciones ficticias —como el que posee la acción publiciana-pueden emplear también los interdictos posesorios. Se estudiarán a propósito de la posesión.D. LA POSESIÓN1. CONCEPTO Y CLASESLas actividades que eí propietario ejerce sobre la cosa están respaldadas por un título jurídico: constituyen la práctica de un derecho. Pero tales actuaciones se pueden concebir haciendo abstracción de la circunstancia de que respondan o no a un derecho. Que alguien tenga en su poder una cosa y se sirva de ella es una relación de hecho, lo cual podrá o no responder a un derecho. A esta situación de hecho, en la,que una persona tiene en su disponibilidad de modo efectivo una cosa corporal, se llama posesión. 66 Maximiano Errázuriz EguigurenEn consecuencia, son conceptos distintos propiedad y posesión. La propiedad es un derecho; la posesión, un mero hecho. Cuando afirmamos que una persona tiene la propiedad de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre esa persona y la cosa. Cuando decimos, en cambio, que una persona está en posesión de una cosa, sólo afirmamos que real y efectivamente la tiene en su poder. Estamos diciendo que, de hecho, la cosa está en su disponibilidad. Señalamos en el primer caso quién tiene el título jurídico de señor de la cosa (propietario), el "derecho de propiedad". En el segundo nos limitamos a indicar quién es el que, de un modo real y efectivo, se está sirviendo de ella (poseedor), el "hecho de la posesión".Muchas veces la titularidad jurídica del propietario de la cosa y el hecho real de poseerla coincidirán; pero otras, no. Habrá propietarios que no tengan la posesión de la cosa v habrá poseedores que no sean propietarios.La posesión se la define como la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño".Los términos propiedad y posesión son distintos. El primero es un derecho. El segundo, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario, al que posee una cosa se le llama poseedor.Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera. De ahí que no pueda darse una definición única de posesión. Las tres clases de posesión que hubo fueron:— La simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna protección (como la del comodatario o el depositario);— El poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situaciónque sí está protegida por interdictos posesorios;— La relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosay que, además de estar protegida por interdictos, permitiráal poseedor adquirir la propiedad quintaría por usucapión,ya que su posesión procede de justo título y de buena fe.

67Manual de Derecho Romano. De los bienesA la primera se le llamó posesión natural; a la segunda, simplemente posesión o possessio ad interdicta. A la tercera, posesión civil o possessio ad usucapionem.

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Más tarde estos conceptos se fueron modificando, pero no estudiaremos su evolución porque fue obra de los compiladores posteriores.Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozan de los interdictos para proteger su posesión, si se ven perturbados. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección.Goza de interdictos: 1° el que tiene una cosa en la creencia de que es suya; 2° el que la tiene ilícitamente, como el ladrón, pero se siente dueño de la cosa aunque sabe que pertenece a otro; 3? el acreedor pignoraticio (quien tiene la cosa porque el dueño se la dejó en prenda); 4° el poseedor precario, esto es, quien tiene una cosa ajena permitiéndoselo el dueño; 5° el secuestratario; 6° el enfiteuta; y 7° el superficiario.No gozan de interdictos: 1° el arrendatario de la cosa; 2° el depositario; 3° el comodatario; 4° el usufructuario.Las razones para otorgar interdictos a unos y no a otros se discuten hasta hoy.l.I. LA POSESIÓN CIVIL O AD USUCAPIONEMPosesión civil es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.Es la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el transcurso del tiempo, por usucapió. El poseedor civil, transcurrido el plazo para adquirir por usucapió, tendrá la acción reivindicatoría para proteger su dominio. Hasta entonces, contaba sólo con la acción publiciana. En adelante será propietario quiritario.La posesión civil debe fundarse en una justa causa, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de domi- 68 Maximiano Errázuriz Eguigurennio. Por ejemplo, haber recibido por tradición una cosa de quien no era dueño. El adquirente será un poseedor ad usucapionem. Esta posesión requiere de dos elementos: cor pus y animus.El corpus es un elemento material, consiste en la sujeción efectiva de la cosa.El animus es un elemento espiritual, es la intención.En la mera tenencia o posesión natural clásica -como la que tienen el arrendatario, el depositario, etc.- no hay más que el corpus. En cambio, en los poseedores protegidos por los interdictos -como el que se cree propietario, el ladrón, etc-el corpus va acompañado de la intención o animus.¿En qué consiste esa intención o animus?Desgraciadamente los textos romanos no son muy explícitos. Sólo cabe deducir su índole del examen de los diversos casos.Hubo dos teorías entre los romanistas del siglo pasado: la de Savigny y la de Ihering.Según la primera, el animus que caracteriza a los poseedores es un animus domini, es la intención de tener la cosa como dueños. De ella carecen, en cambio, los meros detentadores o poseedores naturales. Sin embargo, vemos en la lista de aquellos que los romanos consideraban como verdaderos poseedores, protegidos por los interdictos, casos como el del acreedor pignoraticio, el del secuestratario y el del precarista, en los cuales la intención de ser ellos los dueños (animus domini) evidentemente no puede afirmarse. Savigny hablaba en tales casos de possessio derivativa, que el acreedor, el secuestratario y el precarista hacían valer por el dueño de la cosa. Pero ello no pasa de ser una explicación

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ideada sin apoyo en las fuentes y, por otra parte, éstas no emplean nunca la expresión animus domini para referirse al animus de los poseedores.Ihering invirtió los términos del problema. El animus no es para él sino la conciencia que acompaña a todos los que, teniendo la cosa (corpus), lo saben y lo quieren así. Por ello no son poseedores, aunque tengan materialmente una cosa, el loco, el niño, una persona dormida o quien tenga el objeto sin

69Manual de Derecho Romano. De los bienessaberlo. Sólo de estas personas se puede decir que carecen de animus. Y de esta manera la cuestión se plantea de modo opuesto a como lo hizo Savigny. No se trata de explicar por qué se protege con los interdictos al acreedor pignoraticio, al precarista y al secuestratario —los cuales, en la concepción de Ihering, tienen evidentemente animus, es decir, saben que tienen la cosa y lo quieren así—, sino, al contrario, por qué no se concede la protección interdictal, no obstante no carecer de animus, al arrendatario, al depositario, al comodatario y al usufructuario. Ihering consideró tales casos como excepciones que se explican por razones históricas de carácter práctico y de conveniencia social, no porque el régimen al que este aspecto se las sometía obedeciese a principios o conceptos abstractos.Pero, en Derecho romano, la explicación de Ihering. choca abiertamente con textos -especialmente de Paulo— que presentan claramente la existencia o inexistencia del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de posesión ad interdic-tam de los de simple posesión natural.Por todo ello, entre los romanistas actuales la opinión más extendida es la de creer:a) Que el animus al que se refieren los jurisconsultos clásicosromanos es la intención no de ser dueño —que implicaríauna calificación netamente jurídica- sino simplemente detener la cosa para sí, de ejercitar sobre la misma un poderde hecho, con exclusividad e independencia; yb) Que la noción y los tipos de posesión evolucionaron y esel estudio histórico de esta evolución el mejor modo deexplicar las dificultades para encontrar explicación a algunos casos de posesión anómala (precarista, secuestratario.acreedor pignoraticio) en la doctrina clásica del animus.El que tiene corpus y animus se dice que es poseedor civil.La posesión civil daba al poseedor varias ventajas:— El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo; 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren— El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos percibidos hasta el momento de la litis contestatio. Esta ventaja es consecuencia de lo anterior;— El poseedor civil está protegido por interdictos posesorios;— El poseedor civil de buena fe podrá llegar a ser propietario quiritario por usucapión.1.2. LA POSESIÓN PRETORIA O AD INTERDICTAM

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Era el nombre que recibía en un comienzo el asentamiento de un particular en un terreno público (ager publicus) sobre el que no podía haber dominio privado porque pertenecía a todo el pueblo romano. Así el pretor amparó este asentamiento a través de un interdicto para retener la posesión (el llamado uti possidetis), si alguien pretendía privarlo de ella. Luego los interdictos se ampliaron a otros casos.El estudio de la posesión pretoria o ad interdictan! es, poi tanto, el estudio de los interdictos posesorios.Antes diremos algo sobre la posesión natural.1.3. POSESIÓN NATURALEs la que no hace posible adquirir por usucapión, a diferencia de la civil. Equivale a la mera tenencia de una cosa: el arrendatario, el comodatario. No estaba protegida por interdictos ni en ninguna otra forma.2. INTERDICTOS POSESORIOS"En ciertos casos el pretor o el procónsul proponen originalmente su autoridad para que finalicen las controversias. Esto ocurre principalmente cuando las partes disputan acerca de la posesión o de la cuasi posesión, de tal modo que puede Manual de Derecho Romano. De los bienes 71ordenar o prohibir que algo se haga. Las fórmulas y las redacciones usadas en estos casos se llaman interdicta o 'decreta' "(Gayo, IV, 139)."Todos los interdictos son llamados o restitutorios, o exhi-bitorios o prohibitorios" (Gayo, IV, 140).2.1. PARA ADQUIRIR LA POSESIÓNEstos interdictos no tienen por objeto conservar ni recuperar la posesión perdida sino adquirirla.Eran dos:a) el interdicto quorum bonorum, yb) el interdicto salviano.2.1.1. El interdicto quorum bonorum beneficia a quiense reconoce la calidad de heredero {bonorum possessor).Era posible que el bonorum possessor, pese a su calidad de heredero, no hubiera podido procurarse las cosas dejadas a él por el causante. Mediante este interdicto podía recurrir a quien las tuviera para adquirirlas."Si alguno de los bienes cuya posesión le ha sido dada {a una persona), lo poseyera alguien (otra persona), ya a título de heredero {pro herede, haciéndose pasar por heredero) o ya a título de poseedor {pro possessore), sea el mismo (dicho bien) restituido al bonorum possessor" (Gayo, IV, 144).2.1.2. El interdicto salviano tuvo el siguiente origen: seentendía que los útiles de labranza llevados pofel-arrendatariopara cultivar el fundo, tales como los arados, los esclavos, losanimales, etc., quedaban en garantía del pago del arriendo. Estono se estipulaba. Simplemente así se entendía, sin acuerdo previo. Ahora bien, si el arrendatario no pagaba, el arrendador sepagaba con esos bienes. Para eso tenía el interdicto salvianoen virtud del cual reclamaba los enseres y aperos del arrenda

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tario. Era personal, sólo contra el arrendatario. Más adelante 73 72Maximiano Ertázuriz Eguigurense crea la acción serviana, que por ser real, permite perseguir esos aperos de manos de en quienes se encuentren. Con el transcurso del tiempo, se creó la acción hipotecaria o quasi serviana que permitió a cualquier acreedor reclamar de un ter cero las cosas dadas en garantía por el deudor, si se había desprendido de ellas.2.2. PARA CONSERVAR LA POSESIÓNEl pretor concedió dos interdictos para conservar la posesión:El uti possidetis (para los inmuebles) y el utrubi (para conservar los muebles).2.2.1. Interdicto uti possidetisComo dijimos al hablar de la posesión pretoria, en un comienzo se dio este interdicto al asentado en una parcela del ager publicus y que carece de acción reivindicatoría. Más tarde protegió otros casos.Baste con decir que el interdicto uti possidetis tiene por objeto proteger y conservar la posesión de inmuebles, siempre que se posea sin violencia, clandestinidad ni precario. Más adelante veremos qué posesión. se considera violenta, clandestina y precaria."Dice el pretor: prohibo que se emplee la violencia para que no poseáis, como las poseéis, sin violencia, clandestinidad ni en precario el uno respecto del otro, las cosas de que se trata" (Ulpiano, D, 43, 17).2.2.2. Interdicto utrubiTenía por objeto conservar la posesión de bienes muebles. Se le daba al que hubiera poseído una cosa el mayor tiempo \% Manual de Detecho Komanu. ~v. ...durante el último año. Al igual que en el caso anterior, el poseedor podía emplear este interdicto siempre que su posesión no fuera violenta, clandestina ni precaria.Si bien al comienzo tuvo lugar respecto de la posesión de cosas muebles, más adelante se igualó su eficacia a la del interdicto uti possidetis, que es el adecuado para los inmuebles, en el sentido de que venza también en este interdicto "el que tenga la posesión sin violencia, clandestinidad ni precario (respecto del adversario), cuando es inquietado respecto a ella por dicho adversario" (Ulpiano D, 43, 31).Dice el pretor: "prohibo que se haga violencia para que no se lleve consigo este esclavo aquel de los dos con quien estuvo la mayor parte del año".El propio Gayo explica cómo se cuenta el año. "El año se cuenta hacia atrás, de modo que si tú, por ejemplo, hubieras poseído los ocho meses primeros y yo los siete siguientes, yo soy preferido porque la posesión de los tres primeros meses en nada te aprovechan, ya que corresponde a otro año" (Gayo,IV, 152).

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Es poseedor violento el que con violencia en las personas o fuerza en las cosas entró en posesión de un mueble o inmueble. Por ejemplo, el que arrebata por la fuerza a otro un anillo o si un grupo de personas ocupa un predio echando a quien estabaallí.Es poseedor clandestino el que entra a poseer subrepticiamente, sin que lo sepa el dueño, pero sin emplear fuerza. Por ejemplo, el que le sustrae una billetera a otro sin que éstese dé cuenta.Es poseedor precario el que tiene una cosa, habiéndola solicitado, y luego se niega a restituirla al dueño. Dice Kunkel que "los mismos propietarios patricios eran labradores y no terratenientes, en el sentido de la moderna economía agraria. Administraban la hacienda con sus hijos y con unos pocos esclavos y, por ello, sólo podían aprovechar una porción de lo 74 Maximiano Errázuriz Eguigurenque poseían. El resto lo daban en precario (precarium) a plebeyos que carecían de tierra o que tenían poca, entrando éstos así en el círculo de los vasallos protegidos (clientes) que debían, por tanto, seguir al señor en la guerra y en la política. A cambio, el señor patricio tenía que proteger y ayudar al cliente cuando éste se encontrara en difícil situación" ("Historia del Derecho Romano", Edit. Ariel, 1981).Ninguno de los tres poseedores está amparado por estos interdictos frente a las personas respecto de las cuales se ejerció violencia; se actuó en forma clandestina o se es precarista. En cambio, respecto de terceros, los interdictos pueden ejercer sin problema.Si Ticio arrebató violentamente una cosa a Mevio y este último pretende recuperarla, Ticio no podrá utilizar los interdictos para conservar su posesión. En cambio frente a un tercero que pretenda privarlo de su posesión, sí puede emplearlos porque respecto de ese tercero Ticio no ejerció violencia.2.3. PARA RECUPERAR LA POSESIÓNEl que perdió la posesión puede intentar recuperarla a través de cualquiera de los interdictos prohibitorios que se crearon al efecto. Protegen al que está actualmente asentado en el inmueble o al que tuvo la cosa más tiempo en su poder durante los últimos meses.2.3.1. El interdicto quod precario lo concedió el pretorpara recuperar la posesión de la cosa cedida al precarista.2.3.2. El interdicto unde vi permitió al dueño recuperarla posesión de un fundo ocupado con violencia.2.3.3. El interdicto vi armata tuvo lugar en el mismocaso anterior, pero sí la ocupación se produjo específicamentepor una banda de hombres armados.Justiniano fundió los dos últimos interdictos en uno solo. 75Manual de Derecho Romano. De los bienesE. QUASSI POSSESSIOEn el derecho clásico la quassi possessio parece que se refiere a quienes no eran poseedores; pero, sin embargo, tenían a su favor interdictos parecidos a los posesorios. Esta era la situación del usufructuario o del titular de un derecho de superficie.

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En el derecho postclásico se concluye que al lado de la possessio de las cosas corporales existiría una quassi possessio que importaría la posesión de derechos.Algunos incluso se refieren a una posesión de status y hablan de la posesión del estado de libertad, o del estado de ciudadanía (possessio libertatis, possessio civitatis). Dichos estados no tenían protección procesal verdadera.La quassi possessio consiste en la posesión de una cosa incorporal, de un derecho. Es cuasiposeedor el que tiene una cosa creyéndose usufructuario de la misma.F. IURA IN RE ALIENA O DERECHOS EN COSA AJENASi bien la propiedad es un derecho real, el más característico de todos, hay también otros derechos reales en cosas, pero en cosas de propiedad de terceros. A estos otros derechos reales se los llama iura in re aliena, derechos en cosa ajena.Están protegidos por acciones reales y, por tanto, el titular puede ejercer su derecho contra cualquiera, con prescindencia de quién sea el propietario de la cosa.Estos iura in re aliena son: el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, la enfiteusis y la superficie.Ahora bien, desde otro punto de vista, podemos decir que en Roma, dentro del derecho real de servidumbre, cabe distinguir las servidumbres personales de las servidumbres reales o prediales, según se verá más adelante. Las llamadas servidum- 76 Maxirmano Errázuríz Eguigurenbres personales eran el usufructo, el uso y la habitación. Todas las demás eran prediales: la de iter, vía, actus, acueducto, vista, etc. Por cierto que la prenda, hipoteca, enfiteusis y superficie son derechos reales distintos/*Por razones pedagógicas, hemos preferido estudiar por separado el usufructo, el uso y la habitación, como derechos reales distintos del derecho real de servidumbre.Habiendo terminado el estudio del derecho real de dominio, corresponde examinar ahora el de servidumbre.1. SERVIDUMBRESYa vimos que en el derecho romano se configuraron algunos derechos sobre las cosas, protegidos frente a todos los hombres y que, al coexistir con la propiedad, la comprimen toda vez que la privan de ciertos contenidos específicos. Cuando cesan, la propiedad recupera todos aquellos contenidos.Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa pasara a ser de propiedad del titular de cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguiría al confundirse con el de propiedad.1.1. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE PREDIALPara el derecho clásico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente.El derecho justinianeo agregó a las servidumbres prediales el usufructo, uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. También fueron servidumbres personales el trabajo de esclavos y animales. A partir de ese instante, a las del período clásico se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales.^Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales podemos observar las siguientes diferencias:

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77Manual de Derecho Romano De los bienesa) Las personales se establecen en beneficio de una persona,en tanto que las prediales existen para utilidad permanentede un predio vecino;b) Las personales tienen una duración limitada: en principio,se extinguen con la muerte del titular, del beneficiario;las prediales son jjerpetuas;c) Las personales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, en cambio las prediales sólo tienen como objetoinmuebles.1 2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES REALESa) Indivisibles. Este derecho real no admite división. La ser--^ vidumbre o se ejerce o no se ejerce. El agua o las personaspasan por un predio para llegar a otro, o simplemente no pasan. No se divide el derecho.b) No importa que cambien los propietarios de los prediosdominante o sirviente. La servidumbre se mantiene.c) Pasividad del predio sirviente/ Este predio se limita a unaactitud pasiva. Su propietario nada debe hacer. Se limitaa permitir que la servidumbre se ejerza./1.3. REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES REALESa) Que haya varios predios de distinto dueño. No cabe la servidumbre respecto de dos predios que tienen un mismo propietario. El derecho de dominio de ese propietario incluiría los beneficios que da la servidumbre.JB) Que los predios sean vecinos. C.Jfe) Que haya una utilidad permanente. La prestación esporádica de un servicio no es servidumbre. Sí lo es, en cambio, 78Maximiano Errázuriz Eguigurenpor ejemplo, permitir el paso del agua de un predio pasan-'do por el otro.,'l.4, CLASIFICACIÓNLa más importante distingue las servidumbres prediales y personales. Estas últimas son el usufructo, uso y habitación, como se dijo anteriormente.Las prediales pueden ser:a) Rústicas y urbanas, según beneficien a la agricultura o a la construcción.Son rústicas la de iter (paso a pie o a caballo); actus (paso de ganado); vía (construcción de una carretera); acueducto (paso de agua).Son urbanas la de onus ferendi (apoyar una construcción de un muro vecino); ius fluminis (recibir la caída de agua por una canaleta); jfáfi altius non toVendi (no elevar una construcción),- g¡b) Positivas y negativas, según consistan en dejar hacer algo (como la iter, actus, ius fluminis) o en abstenerse de hacer algo (como el ius altius non tollendi)] En consecuencia, ninguna servidumbre obliga al dueño del predio dominante a hacer algo.c) Aparentes o inaparentes, según se reconozcan por signosexteriores (vía) o no (ius fluminis).

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d) Continuas y discontinuas, según se ejerzan permanentemente (como la de acueducto, pues el canal es permanente) o no (como la de iter, pues no se está pasando siemprepor un fundo sino en forma esporádica).1.5. CONSTITUCIÓNLo normal era que una servidumbre se constituyera por voluntad del dueño de la cosa que quedaría gravada. Esta vo-

79Manual de Derecho Romano. De los bienesluntad podía expresarse en un acto intervivos-/ como si el dueño y el titular de la servidumbre así lo acuerdan en un contrato; o bien podía expresarse en un acto mortis causa; como si de manera unilateral se lega una servidumbre constituyéndose de este modo.Sin embargo, también era posible que la servidumbre no naciera por voluntad del propietario de la cosa. Así, por ejemplo, en un juicio de división el iudex estaba facultado, considerando la situación en que quedaba la cosa al dividirse, para gravar con servidumbres a algunas partes en beneficio de las otras.También era posible la constitución de una servidumbre por el ejercicio continuado de la misma durante un cierto tiempo.Según las distintas épocas, la forma de constituir una servidumbre varió.a) En el antiguo derecho civilEn esta época, una servidumbre podía constituirse por in iure cessio, que era el modo ordinario de constitución entre vivos; por adjudicatio pronunciada por el juez entre dos fundos en proceso de partición o de deslinde; y por testamento, en virtud de un legado per vindicationem.b) En la época clásica o del derecho pretorianoSe estableció que el ejercicio de una servidumbre equivale a la posesión de una cosa corporal. Es una cuasi posesión. Debe manifestarse, como la posesión, habiendo corpus y animus, es decir, el dueño del fundo dominante debe ejercer la servidumbre como un derecho que le pertenece.Gracias a este progreso el pretor sanciona nuevos modos de constituir una servidumbre:— La cuasi tradición. Tiene lugar cuando, luego de una venta o de otra causa que engendra la obligación de 80 Maximiano Errázuriz Eguigurencrear una servidumbre, el propietario del predio sir-, viente permitió ejercer esta servidumbre al propietario del fundo a quien se le debe. A partir de entonces se pudo establecer, por este modo, servidumbres sobre los fundos provinciales.— El largo uso. Consiste en que si una servidumbre ha sido ejercida durante largo tiempo sobre el fundo vecino, sin oposición del propietario y esta cuasi posesión ha estado exenta de vicios, el pretor consideró que la servidumbre se había adquirido legítimamente. Según Ul-piano, no se exigiría en este caso ni justo título ni plazo determinado.En los dos casos mencionados, la servidumbre no está constituida al amparo del derecho civil, pero el pretor reconoce su existencia y protege el derecho a través de los interdictos

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cuasi posesorios y más tarde, dando al propietario del fundo dominante una excepción e, incluso, una acción. Esta puede ser una acción confesoria útil o publiciana.c) Con JustimanoAl final cayeron en desuso la mancipatio y la in iure cessio, por lo que no se pudo constituir servidumbres por estos modos. Al mismo tiempo, el derecho civil admitió modos de constituir del derecho pretorio. Así, una servidumbre predial pudo constituirse:— Por cuasi tradición. Se opera mediante una convención ala que se agrega una cláusula penal. Es el procedimientoque señala Gayo respecto de los fundos provinciales. Lacuasi tradición se transformó en un modo general deconstituir entre vivos una servidumbre:— Por testamento. Se establecía en un legado, cualquiera quefuese la forma que tuviese:— Por adjudicado; Manual de Derecho Romano. De los bienes 81

. Por prescripción, es decir, por una cuasi posesión exentade vicios que se haya prolongado durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y concurriendo las condiciones requeridas para la usucapión de la propiedad.a. Por un acto jurídico bilateral, entre vivos, celebrado entre el dueño de la cosa y el que será titular de la servidumbre;b. Por un acto jurídico unilateral, mortis causa, realizadopor el propietario de la cosa como si la constituye porlegado;c. Por una adjudicado efectuada por un iudex;d. Por una prescripción adquisitiva; ye. Por disposición de la ley.Salvo los modos adjudicatio y mortis causa, la constitución por los demás fue distinta según la época.1.6. EXTINCIÓNLas servidumbres se extinguen de los siguientes modos:a. Por confusión del derecho de dominio de amb^os prediosen una misma persona;b. Por no uso de una servidumbre positiva durante dos añoso por haber transcurrido dos años desde que se rompióuna servidumbre negativa, sin reclamo;c. Por destrucción o transformación del predio sirjdeaíe queimpida ejercer la servidumbre.d. Por muerte del titular, tratándose de servidumbres personales. 82Maximiano Errázuriz Eguiguren U. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRESa./ El propietario del predio dominante tiene una acción llamada vindicatio servitutis que puede entablar contra cualquiera que perturbe el ejercicio de la servidumbre.

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b.^ El dueño de un predio posee la actio negatoria que puede entablar contra cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su predio. Manual de Derecho Romano De los bienes83que el usufructo, casi siempre, era de por vida del usufructuario) .Esta es la cautio usufructuaria que el pretor exigía de los usufructuarios. Si no la rendían, el pretor los amenazaba con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo.2.2 CONSTITUCIÓN El usufructo puede tener origen de diversas maneras:

2. USUFRUCTO2.1. CONCEPTO - IMiAh/El usufructo es el derecho de usar ¡de las cosas de otrq> y de percibir sus frutos, sin alterar la sustancia de ella^f porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye, queda necesariamente destruido el derecho (Justiniano, IV). Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona.Es un derecho real. Supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. Este último, privado del tus fruendi o derecho a gozar de la cosa, se llama nudo propietario/Es un derecho personalísimo. No se transmite a los herederos del usufructuario.El nudo propietario no tuvo cómo obligar al usufructuario o a sus herederos a responder, en caso de que la cosa sufriera perjuicio por abuso del derecho de usufructo o falta de restitución al terminar el usufructo. Para remediar este problema, se estableció la costumbre de que el usufructuario se comprometiera, mediante fiadores, a usar y gozar de la cosa, de acuerdo a su naturaleza, y a restituirla en su momento (generalmente, esta obligación recaía sobre los herederos, ya 2.2.1/ Por acto entre vivosA través de pactos o estipulaciones. Además por manct-o in iure cessio.(222. Por causa de muerte\ yPor legado. Así, una persona puede dejar por testamento la mera propiedad de una cosa a un heredero y el usufructo a un legatario. También se puede legar a uno el usufructo y a otro la propiedad, deducido el usufructo.2.3. CARACTERESa. Puede constituirse no sólo sobre fundos y edificios sinotambién sobre esclavos y toda otra cosa no consumible..Así, no podría haber usufructo sobre el vino, el aceite, eltrigo;b. Excepcionalmente se permitió el usufructo aun sobrecosas consumibles, siempre que el heredero haya recibidosuficiente garantía. Esto se llama cuasiusufructo. Así, encaso de que se haya legado en usufructo una suma de dinero,

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84 Maxkniano Errázuriz Eguigutense le da dicha suma en propiedad absoluta, pero el legatario debe garantizar al heredero la restitución de igual suma a su muerte o si sufre capitis deminutio.2.4. EXTINCIÓN2.4.1. Por muerte del usufructuario. Siendo un derecho realpersonalísimo, como vimos, no se transmite;2.4.2. Por capitis deminutio máxima y media;2.4.3. Por vencimiento del plazo;2.4.4. Por no uso de la cosa o por un uso distinto al queha sido convenido (furtum ussus);2.4.5. Por cesión del derecho de usufructo al nudo propietario. Si el usufructuario cede su derecho a un tercero, la cesión es nula;2.4.6. Por adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa.En tal caso se consolidan el usufructo y la nuda propiedad;2.4.7. Por destrucción de la cosa, como si la casa se quema o se cae por un terremoto o mala construcción.2 5. FACULTADESLa principal facultad del usufructuario es adquirir los frutos de la cosa, y como para ello requiere usarla, el usufructo incluye el uso.El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles. Se hace dueño de los naturales cuando los percibe; no basta que los separe. De ahí que cuando termina el usufructo, Manual de Derecho Romano. De los bienes 85los frutos pendientes e incluso los separados no consumidos, pertenecen al propietario y no al usufructuario.No sucede lo mismo, en cambio, con los frutos civiles. Estos se generan día a día, aunque no se cobren.2.6, OBLIGACIONESEl usufructuario debe restituir la cosa, terminado el usufructo. Debe también sufragar los gastos de conservación de la cosa y pagar los impuestos correspondientes. /Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el propietario puede obligarlo mediante la acción que nace de la estipulación, sin perjuicio de las acciones reales y personales que tenga el propietario e incluso de los interdictos posesorios que puede ejercer contra el usufructuario, ya que éste no .es poseedor.3. USO Y HABITACIÓNEl uso se constituye por los mismos y se extingue por las mismas causas que el usufructo.3.1. CONCEPTO Y CARACTERESEl usuario tiene menos derechos que el usufructuario. Tiene el mero uso de un fundo. Sólo puede tomar de él los frutos, las flores y la leña para su uso diario. Puede también vivir en el fundo, siempre que no moleste al propietario en la explotación del predio.El usuario no puede arrendar, vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie.

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El que tiene el uso de una casa sólo pueden habitarla él y su familia. No puede ceder este derecho a otro.

86Maximiano Errázuriz EguigurenDe igual manera, el que tiene el uso de un esclavo sólo él puede usar de sus trabajos y servicios. Tampoco puede transferir este derecho.En cuanto a la habitación, éste es un derecho especial. Difiere del uso y del usufructo.El que recibió por legado o de cualquiera otra forma el derecho de habitación no sólo tiene la facultad de habitar la casa sino también de arrendar a otros. No es personalísimo. La facultad de usufructuar de la casa sólo existió a partir de Justiniano. Hasta entonces, el beneficiario de este derecho sólo podía usar la casa.4. PRENDA E HIPOTECA4.1. ENAJENACIÓN CON FIDUCIAEn principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Si se hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de lo que se les debía. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales.Hubo dos clases de garantías:a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una ovarias personas que se obligan junto al deudor principal,con el acreedor. Este podrá dirigirse contra el más solvente para hacerse pagar; yb) La garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de una deuda. A este último orden de garantíaestá unida la hipoteca.Durante mucho tiempo, los romanos emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al pignus o prenda. Manual de Derecho Romano. De los bienes 87En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretorio.De la enajenación con fiducia. Veamos en qué consiste este procedimiento, que parece ser el más antiguo.El deudor, de quien el acreedor exige una garantía real, le transfiere por mancipatio o in ture cessio la propiedad de una cosa que formaba parte de su patrimonio. Acreedor y deudor agregan a esta enajenación un pacto de fiducia mediante el cual el acreedor se compromete a transferir, nuevamente, la propiedad de la cosa al deudor una vez recibido el pago/Mientras tanto, con frecuencia el acreedor autorizó al deudor para seguir detentando la cosa y usarla, a título de arrendamientoo precario.De la enajenación con fiducia resultaban las siguientesconsecuencias:a. Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio, poseyéndola el deudor durante un año;

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b. Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible para él. El acreedor propietario de la cosa puede venderla,pero si obtiene un precio superior ál monto del crédito,debe entregar la diferencia al deudor.Este sistema daba al acreedor una doble ventaja: el dominio de la cosa y la acción reivindicatoría./Pero la enajenación con fiducia tenía para el deudor graves inconvenientes:1° Cuando el acreedor, abusando de su derecho, enajenaba anticipadamente la cosa, el deudor que pagaba no tenía cómo recuperarla/ no tenía una acción real contra los terceros adquirentes, sino sólo una acción personal, fiduciae, contra el acreedor, y el recurso de la usureceptio;2° No tenía seguridad de conservar la detención y el uso de la cosa, porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario; y

88Maximiano Errázuriz Eguiguren3° Por último, el deudor, por no ser propietario de la cosa, no podía servirse de ella para dar garantías a otro acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.4.2. DE LA PRENDA/ En una fecha no determinada, el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. (Consiste en que el deudor entrega al acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla después del pago.| En consecuencia, no se requiere que el deudor sea propietario, pues no transfiere la propiedacD|El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor; más bien dicho, las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo, en cuanto que tiene la protección de los interdictos. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aun el mismo deudor puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, el acreedor puede retener la prenda hasta el pago, lo que constituye su garantía. Pero si el deudor estaba en vías de adquirir la cosa por usucapión, el tiempo continúa corriendo a su favor, como si tuviera la posesión de la cosa, hasta hacerse propietario de ella. Con respecto a esto, se entiende que el acreedor posee a nombre y por cuenta del deudor. Además, él no se beneficia con los frutos de la cosa: debe imputarlos a intereses de la deuda y, abonados los intereses, el resto de los frutos se imputa a capital. Debe rendir cuenta hasta de los frutos que haya sido negligente en percibir.Para evitar esto, anticipadamente, las partes establecían a veces una convención en virtud de la cual el acreedor tenía Manual de Derecho Romano. De los bienes 89derecho a recoger los frutos de la cosa, y este disfrute hacía las veces de los intereses del crédito. De ahí el nombre de anticresis dado a este pacto.En resumen, la garantía que el acreedor encuentra en la prenda consiste en el derecho de retener la posesión de la prenda hasta que se le haya pagado.

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Si bien la prenda daba al acreedor suficiente seguridad, tenía muchos inconvenientes para el deudor, quien, al mismo tiempo que conservaba la propiedad de la cosa, perdía su posesión y uso. Es cierto que el acreedor consentía a menudo en restituírsela a título de arrendamiento o de precario, pero también podía negarse a este arreglo. Por otra parte, cualquiera que fuese el valor de la cesa dada en prenda, no podía servir más que para la garantía de un sólo acreedor. Se sentía la necesidad de un progreso más completo. Se necesitaba un procedimiento que, al mismo tiempo que procurase al acreedor una garantía igual, dejara la cosa al deudor, al menos hasta el vencimiento del plazo para pagar. Este procedimiento fue la hipoteca.4.3. DE LA HIPOTECA 4.3.1. Origen y desarrollo, Los inconvenientes de la enajenación con fiduda y de la prenda se dejaban sentir, sobre todo en las relaciones entre el colono y el arrendador de un fundo rural. Para dar una seguridad al propietario, el colono, que no tiene ordinariamente más que sus ganados y sus utensilios agrícolas, no podía cederle su propiedad ni su posesión sin privarse de sus instrumentos de trabajo. Por eso, muy pronto se admitió que los ganados y objetos diversos llevados al fundo por el colono (herramientas, arados y otros) estarían afectos al pago del arrendamiento, constituyéndose en verdaderas garantías, por simple convención y sin que se privara el colono de su pose- 90 Maximiano Errázuriz Eguiguren' sión. En fecha desconocida, un pretor permitió al arrendador que no había recibido el pago, obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago por medio del interdicto sal-viano. Después se le concedió una protección más eficaz: otro pretor dio al arrendador una acción in rem, la acción serviana por la cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro detentador un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesión, a menos que el demandado prefiriese pagar la deuda.Las ventajas de esta práctica impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación, cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Desde entonces, todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. Una simple convención que afectó a uno o varios objetos al pago de la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca, sancionado por una acción in rem, que no es más que la acción serviana extendida, y que se llamó quasí serviana o hipotecaria. Este progreso sólo se menciona en los textos a partir de mediados del siglo I de nuestra era.Los intereses del acreedor y del deudor estaban así felizmente conciliados:a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad nila posesión de la cosa, sino un derecho especial que lepermite en momento oportuno, es decir, si no se le hapagado al vencimiento, hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado laprenda; yb) El deudor, mientras su deuda no se extingue, conservala propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. Puede,por tanto, utilizarla y afectarla a la seguridad de losdemás acreedores.

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Estos nuevos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de prenda y modificaron la situación del acreedor Manual de Derecho Romano. De los bienes 91pignoraticio. En efecto, puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca, con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. En lo sucesivo, el contrato de prenda procuró, pues, al acreedor el derecho real de hipoteca, siempre que estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos, recurso temporal y de una eficacia relativa, sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa.La hipoteca, en su origen, no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre de agregar al contrato de prenda o a la convención de hipoteca pactos accesorios: para asegurar un desenlace rápido del conflicto.1. Por la lex commissoria, las partes convenían en queel acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada enprenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien,forzado por la necesidad, podía dar en prenda una cosa de unvalor muy superior a su deuda. Por eso, después de habersido lícito durante toda la época clásica, Constantino lo prohibió en 326.2. Otra convención completaba de un modo más equitativo la seguridad del acreedor: es la que le permitía, a falta de pago, vender la cosa. Podía entonces, pagarse con su precio, quedando a salvo la restitución al deudor de lo que excediera del importe de la deuda.Esta cláusula fue, desde luego, necesaria para el acreedor que tuviese el derecho de vender, pero muy luego se hizo usual, y a fines del siglo II se sobreentendía. A partir de entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: 92 Maximiano Errázunz Eguigurenla seguridad hipotecaria no consiste ya para el acreedor solamente en una toma de posesión, que le impide disponer de la cosa y no le da sino una satisfacción indirecta. Ahora, puede transformar la cosa en dinero y pagarse con su precio. Esta facultad no le puede ser arrebatada sino mediante cláusula expresa. Bajo Justiniano se da el último paso: que el derecho de vender sea de la esencia de la hipoteca. El acreedor puede vender la cosa, aunque haya cláusula en contrario. Esta no tiene otro efecto que obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor.4.3.2. Características de la hipotecaa) Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pagoasegura. Poco importa, por otro lado, la naturaleza de ladeuda. Esta puede ser civil o natural; pura y simple osujeta a modalidad. La hipoteca puede también asegurar

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una deuda futura.b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene elmismo sentido que la de las servidumbres prediales, lacual resulta de su naturaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipotecase funda en la voluntad presunta de las partes. Significaque la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado, aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada,mientras se siga debiendo algo al acreedor.4.3.3. Cosas susceptibles de hipotecaTodas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o inmuebles.El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Por eso, el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario también Manual de Derecho Romano. De los bienes 93puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo, le permite hipotecarlo.En cuanto a las servidumbres prediales, hay que distinguir.Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas nidadas en prenda; pero se admite, por razones de utilidad práctica, que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino.Por último, se puede hipotecar un crédito, en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Esto es más bien una cesión a título de prenda.No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir más tarde.4.3.4. De la constitución de la hipotecaLa hipoteca puede ser convencional, testamentaria o tácita.a) El pacto, es decir el acuerdo establecido entre las partes,basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una gravederogación de los principios, puesto que el derecho realse establece por simple convención, sin que haya habidoninguna tradición. Nacía con mayor razón del contratode prenda, es decir, de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para losmuebles.b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Desdeluego, limitada al caso en que el testador quería dar una 94 Maxirmano Errázuriz Eguiguren

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garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Esta facultad se generalizó en el Bajo Imperio. En todos los casos, la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el deudor, sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de la deuda de otro. Pero es preciso siempre, para que sea válida, que el constituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o al menos que la tenga in bonis, y que tenga la capacidad de enajenar, porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia la enajenación.c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la ley.Entre las hipotecas jtácitas, algunas recaían sobre cosas determinadas. Por ejemplo:1) La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre losfrutos del inmueble;2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas queel arrendatario ha introducido en ella;3) La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada conel legado.Otras gravaban todos los bienes del deudor. Las principales son:1) A partir de Caracalla, el fisco tiene hipoteca tácita sobrelos bienes de sus deudores;2) Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores deveinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de lacúratela;

Manual de Derecho Romano De los bienes953) Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tácita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote, una vez disuelto el matrimonio.4.3>5J Derechos del acreedor hipotecarioEl acreedor que no ha sido pagado al vencimiento del plazo o desde que su crédito se hizo exigible puede prevalerse de la seguridad que le confiere la hipoteca. Si se considera la institución en su completo desarrollo, esta seguridad consiste en las siguientes ventajas:a) El derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in rem hipotecaria para hacerse poner en posesión;b) c)El derecho de vender la cosa hipotecada;El derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda del importe del crédito.Examinaremos con detalle estas tres ventajas.4.3.5.1/ Ejercicio de la acción hipotecaria o derecho de persecuciónEl acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino también contra cualquier

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otro detentador. Así hace valer su derecho real, opuesto a todos y puede perseguir la cosa donde se encuentre. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa al acreedor, a menos que prefiera pagar la deuda.El tercero que no es personalmente deudor, y que no es demandado más que por detentar la cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones: 96 Maximiano Errázuriz EguigurenIa Si el demandado tiene él mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer una excepción a la acción hipotecaria;2a El tercero detentador goza del beneficio cedendarum actio-num, que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante el pago de la deuda;3a Por último, Justiniano le concede el beneficio de discusión, en virtud del cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores.4.3.5,2. Derecho de ventaEl acreedor no pagado a su vencimiento que tiene posesión, o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria, puede vender la cosa hipotecada. No está obligado a ello. Es una facultad que posee.Esta venta no está sometida a ninguna formalidad. El acreedor mismo procede a ello amistosamente, después de la notificación hecha ai deudor. Justiniano estableció que, si las partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimación al deudor, u obtener sentencia contra él, y esperar dos años para proceder a la venta. Si hay una cláusula que impide vender, esta cláusula no vale ya en la época de Justiniano, pero el acreedor debía notificar tres veces al deudor.El acreedor hipotecario que vendió la cosa hipotecada, transfiere su propiedad al comprador, aunque él por sí mismo no sea propietario, sino porque obra como mandatario del deudor, ya sea por una convención expresa o, en la época clásica, en virtud de una cláusula tácita.4.3.5.3. Derecho de preferenciaDespués de la venta, el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse con el precio de la cosa, con preferencia a todos Manual de Derecho Romano De los bienes97los demás acreedores. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.i 4.3.6y Conflicto entre vanos acreedores hipotecariosSe puede haber establecido varias hipotecas sobre un mismo bien, en beneficio de diversos acreedores. Las hipotecas coexisten e importa, desde luego, regular el conflicto entreestos acreedores.En principio, las hipotecas se clasifican según la fecha de su constitución: la más antigua aventaja a las demás. Esta regla es muy equitativa, porque una cosa que está hipotecada a un acreedor, no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance, dando al primer acreedor hipotecario, al

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más antiguo, una situación especialmente favorable. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista:a) Únicamente el primer acreedor puede, ejerciendo la acción hipotecaria, triunfar de todos los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesión de la cual no puede ser despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha, puede también obrar in rem y arrebatar la cosa, bien al deudor, bien a un tercer adquirente, pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior y, si está en posesión de la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor.b) El primer acreedor, una vez puesto en posesión, es libre de vender cuando quiera, sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. 98 Maximiano Errázuriz EguigurenSi el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador, que no puede ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Esto no quiere decir que un acreedor que esté en segundo lugar y que está en posesión de la cosa, no tenga derecho a yender. La venta que hace es válida, pero el primer acreedor puede ejercer , la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle; y d) Por último, si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. Los acreedores hipotecarios posteriores no tienen ya acción real. No conservan más que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero está desinteresado, pero corren el riesgo de su insolvencia, o de la insolvencia del deudor, sí le ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garantía real ha desaparecido.Para evitar los inconvenientes de este sistema, habría sido necesario dar publicidad a la constitución de la hipoteca. Los terceros habrían estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no habrían hecho trato con el deudor sino con conocimiento de causa. Pero la hipoteca quedó siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada, se atenuaban solamente de dos maneras: a. El que hipoteca o enajena una cosa, debe declarar sí está ya gravada con hipoteca. Cuando se omite fraudulentamente esta declaración, se hace culpable del delito llamado estelionato, y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario.b. Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aún hallar un recurso en el tus offerendae pecuniae. Se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquél cuyo crédito

99Manual de Derecho Romano De los bienesse ha extinguido: hay successio in locum Casi siempre, como puede comprenderse, es un acreedor posterior que desinteresa al primero para obtener las ventajas de esta prioridad. No es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que él adquiere, porque la ha extinguido pagándola. Es la suya, que pasa a primer lugar. La situación de los demás acreedores no se modifica. El primer acreedor debía usar muy raramente el ius offerendi para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviese interés en ello y, por lo demás, tenía derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el tus offerendi

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constituía, para los acreedores inferiores en precedencia, una ventaja de la que no pueden aprovecharse más que si tenían dinero a su disposición.4.3.7). Hipotecas privilegiadasLa regla según la cual las hipotecas que recaen sobre un mismo bien se clasifican según su fecha tenía una excepción: ciertas hipotecas, en razón de la naturaleza del crédito, tenían primacía sobre todas las demás, aunque fueran más antiguasEran hipotecas privilegiadas, entre otras, las siguientes'a) La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisicióny a la conservación y mejora de la cosa hipotecada;b) La de la mujer sobre los bienes del marido, para la íes-titudón de la dote. Justiniano resolvió, en 531, que estahipoteca pasara delante de todas las demás, aun respectode las anteriores al matrimonio/4.3.8^ Extinaón de la hipotecaSiendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue como consecuencia de la extinción del crédito que garantiza. Es 100 Maximiano Errázunz Eguigurennecesario, además, que la extinción de la obligación principal sea completa y absoluta. Si no es más que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste entera.La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias.Estas son las más importantes:Por pérdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa simplemente se ha transformado, la hipoteca subsiste.b) Por confusión, es decir, la adquisición de la propiedad dela cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Esto sedebe a que uno rio puede tener el derecho real de hipoteca sobre cosa propia.c) Por renuncia del acreedor. Esta puede ser expresa o tácita. Se la presume cuando permite que la cosa se vendao hipoteque sin hacer reserva de su derecho.d) Por prescripción extintiva de cuarenta años. Si la cosa hipotecada está en manos del deudor, el transcurso del tiempo, en principio, no producía efecto sobre la hipoteca. Esta norma se mantuvo hasta el Emperador Justino, que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. Después de ese plazo la acción se extinguía.e) Por la praescriptio longi temporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente, hemos visto que la usucapión que lleve a cabo ese tercero no extingue la hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe en relación al acreedor hipotecario, y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte entre ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria la praescriptio longi temporis. 101Manual de Derecho Romano. De los bienes5. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

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En la época de Justiniano, la enfiteusis es un derecho real, transmisible, que recae sobre cosa ajena y se ejerce mediante el pago de un canon por años.¿El Estado concedía terrenos a los particulares, quienes se obligaban a pagar un canon anual llamado vectigal. La concesión podía ser perpetua o por muchos años (cien años, por ejemplo)/Esto llevó a algunos a discutir si la enfiteusis era un contrato de arrendamiento o de compraventa.El Emperador Zenón dijo que era un contrato sui ge-neris, distinto al arrendamiento y a la compraventa.El enfiteuta está obligado a:a) Pagar el canon anual;b) No deteriorar el fundo;c) Soportar las cargas o tributos que lo gravan;d) Notificar al propietario de su deseo de enajenar el derechode enfiteusis, si desea desprenderse de él.El enfiteuta tiene derecho al pleno goce del fundo. Hace suyos los frutos naturales que adquiere por "separación" así como los demás rendimientos de la cosa./En cuanto al derecho real de superficie, puede definirse como un "derecho real, enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular —llamado superficiario— el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium"./Lo normal era que, de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el que edificaba en suelo ajeno perdía lo construido, porque accedía al dueño del suelo.Sin embargo se permitió construir en suelo ajeno, comprometiéndose el que construía a pagar un canon. Podía el que construía destruir el edificio o ceder su goce a otro. 102 Maximiano Errázuriz EguigurenEste derecho de goce es enajenable y transmisible a los •herederos.Con Justiniano, la superficie adquiere el carácter de derecho real. El superfíciario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.6. HERENCIAHay que distinguir la herencia, considerada como el patrimonio del causante formado por sus bienes, sus créditos y sus deudas, de la herencia, considerada como un derecho real.En e) primer caso la herencia no es más que lo indicado: el patrimonio del causante.Considerada la herencia como derecho real, en cambio, puede definirse como la relación directa que existe entre la persona o las personas a quienes se ha reconocido su calidad de herederos, y el patrimonio del causante. ,'En mérito de tal relación, el heredero podrá reclamar los bienes de la herencia de manos de quien se encuentren/Dicha facultad la poseerá el heredero en virtud de su derecho real de herencia, fundado precisamente en su calidad de heredero del causante. III. BIBLIOGRAFÍA1. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. A.: Derecho Romano.

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I Paite general y derechos reales. Edil. Revista de Derecho Privado. Decimocuarta edición. Madrid, 1977.2. D'ORS, ALVARO- Derecho Privado Romano. Editorial Eunsa. Pam-plona, 1977.3. DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA HELLI, ÁNGEL ENRIQUE:Compendio de Derecho Romano, II Derechos Patrimoniales. Ediciones Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1975.4 GUZMAN BRIFO, ALEJANDRO: Dispensas del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1976.5. IGLESIAS, JUAN: Derrcho Romano, Instituciones de Derecho Pri-vado. Ediciones Ariel. Barcelona, 1965.6. K.ASER, MAX: Derecho Romano Privado. Versión directa de la5a edición alemana, por José Santa Ciuz Tejeiro, 2* edición, Edit. Rcus, S A., Madrid, 1982.7. KUNKEL, WOLFGANG: Histona del Derecho Romano. Trad.por Juan Miquel. Editorial Ariel. Barcelona, 7* edición, octubre 1981.8. PETIT, EUGENE: Tialado Elemental de Derecho Romano. Trad.por José Fernández González. Editora Nacional, México, 1963.

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LIBRO IIDE LAS OBLIGACIONES I. GENERALIDADES1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓNLa palabra obligación proviene del latín ob ligare, que significa atar, amarrar. Por el solo hecho de que el deudor contraiga una obligación, queda atado al acreedor.Podemos definir la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra contreñida a dar, hacer o no hacer algo en favor de otra. Esta última se llama acreedor y el primero, deudor. Es así como, según cual sea el objeto de la obligación, ésta puede consistir en DARÉ, FACERÉ o PRAESTARE, según se verá más adelante.Como se desprende, en toda obligación hay tres elementos: sujeto, objeto y vínculo.El sujeto es el nombre común que se da, tanto al acreedor como al deudor. Hablamos de sujeto activo cuando nos referimos al acreedor, a aquél en cuyo beneficio se contrajo la obligación. Hablamos de sujeto pasivo para referirnos al deudor.El objeto es la prestación que el sujeto pasivo debe realizar en favor del sujeto activo. Es la prestación del deudor en favor del acreedor. Aun cuando el deudor deba entregar algo al acreedor, el objeto de su obligación consistirá siempre en un acto: entregar la cosa. Los romanos hablaban de "faceré", término muy amplio que se extiende incluso a abstenerse de hacer algo.

109108 Maximiano Errázuriz EguigurenEl vínculo es lo que permite al acreedor exigir del deudor el cumplimiento de su obligación mediante una acción o incluso, retener lo que el deudor le haya entregado voluntariamente, a través de una excepción. El vínculo es la sanción. Esta se manifiesta por medio de acciones o excepciones. En el primer caso estamos frente a obligaciones civiles y en el segundo, a obligaciones naturales.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES9En el primitivo derecho romano, la obligación se expresaba con la palabra nexum, que significa ligar, anudar. Esta unión fue al comienzo física, material. El deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor. Transcurridos sesenta días de prisión, el deudor podía ser llevado a la otra orilla del río Tíber para ser vendido como esclavo. Si nadie lo compraba y eran varios los acreedores, éstos podían matarlo y repartirse su cuerpo. En todo caso, no hay noticias de que esto alguna vez se haya puesto en práctica.La estrecha relación entre religión y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados -al culto. No podía desprenderse de ellos.Las más antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la víctima de un delito podía hacerse justicia por sus propios medios. Era la época de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitación apareció con la Ley del Talión: la víctima no podía causar al agresor un daño mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente".

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Más adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. Así se creó el sistema de la COMPOSICIÓN VOLUNTARIA _ La víctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composición) que le dará el deudor, fijada de común acuerdo. Manual de Derecho Romano. De las obligacionesPor último, se fijó una tabla donde a cada delito correspondía una cantidad fija de dinero como indemnización. Dicho sistema se conoció como el de COMPOSICIÓN LEGAL.Sin embargo, muchas veces el deudor no podía cancelar de contado el dinero. Necesitaba plazo. El acreedor, a su vez, requería de garantías para darle plazo. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. El nexum consistía en una ceremonia parecida a la mancipatio. El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante una balanza, compromete su propia persona en garantía de la deuda. Si el deudor no pagaba el acreedor disponía de la manus iniectio, procedimiento ejecutivo que consistía en tomar a la persona del deudor, dada en garantía. Esto dejaba a los deudores en situación de semiesclavitud de sus acreedores. Era necesario modificar las cosas.Fue así como se dictó la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. C). Prohibió el nexum y, en consecuencia, que alguien comprometiera su vida al cumplimiento de una obligación. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor debían responder de sus deudas". Sólo si el deudor era condenado en juicio podía el acreedor apresarlo mediante la manus iniectio. Se libraba si tenía un vindex o fiador que respondiera por él.El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio vino a terminar al final de la República, con la BONORUM VENDITIO.La bonorum venditio operaba del siguiente modo: demandaba el acreedor. Si el deudor no pagaba, sus bienes se vendían en masa como patrimonio al comprador que ofreciera más. El bonorum emptor —adquirente del patrimonio- se transformaba en un sucesor universal entre vivos del deudor.El problema de la bonorum venditio era que acarreaba nota de infamia para el deudor. A fin de evitarla, se permitió a los deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta era laBONORUM CESSIO. 110 Maximiano Errázuriz EguigurenPor_ último, más tarde se autorizó la DISTRACTIO BONORUM o venta al detalle de los bienes del deudor, hasta el monto de sus deudas.En el libro "De las Fuentes de las Obligaciones" se verá, desde otro punto de vista, la evolución histórica que siguieron, no en cuanto a quién o cómo se garantiza su cumplimiento, sino en cuánto o cuáles fueron las primeras obligaciones que hubo en Roma y cómo evolucionaron éstas. II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Se pueden clasificar atendiendo a diversos puntos de vista: según el vínculo, según el objeto y según el sujeto.A. SEGÚN EL VINCULO

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Atendida la mayor o menor eficacia del vínculo, las obligaciones se clasifican en: 1. del derecho civil y del derecho de gentes; 2. civiles y honorarias; 3. de estricto derecho y de buena fe; 4. civiles y naturales.1. OBLIGACIONES DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO DE GENTESPertenecen al derecho civil las obligaciones que nacen de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum, la sponsio y otros.Pertenecen al derecho de gentes las que provienen de contratos sancionados por el ius gentium como el comodato, lacompraventa y'otros.En una primera época casi todas las obligaciones pertenecían al derecho civil. La mayoría de los contratos eran so- 112 Maximiano Errázuriz Eguigurenlemnes. El nexum se realizaba ante una balanza, donde se pesaba cobre en presencia de cinco testigos. La sponsio requería el, empleo de palabras solemnes. Estos contratos sólo podían celebrarlos ciudadanos romanos.A medida que se fue desarrollando el comercio, aumentó también el número de contratos del ius gentium y, consecuentemente, las obligaciones emanadas del derecho de gentes.y2. OBLIGACIONES CIVILES Y HONORARIAS O PRETORIANASJustiniano (III, XIII, 1?) dice que "todas las obligaciones se reducen a una división principal de dos clases y son, o civiles o pretorianas. Civiles, las que han sido reconocidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. Pretorianas, las que el pretor ha constituido en virtud de su jurisdicción: estas últimas se llaman también honorarias".La fuerza de las obligaciones civiles proviene de las leyes, de los Senadoconsultos o de las Constituciones Imperiales. La fuerza de las honorarias proviene de la sanción dada por ciertos magistrados como los pretores. Ambas eran igualmente obligatorias. Se distinguían únicamente por el plazo de prescripción. En la época clásica, las obligaciones civiles no prescribían. Las honorarias, en cambio, prescribían en un año. Más tarde se estableció una prescripción común de treinta años.La prescripción señala un plazo dentro del cual se pueden hacer valer las acciones pasado el cual se extinguen.Es interesante ver cómo el pretor u otro magistrado protegieron a acreedores de obligaciones que no emanaban de las leyes ni de los Senadoconsultos ni de las Constituciones Imperiales.2.1. Se valieron de ficciones, creando "acciones ficticias". Así, por ejemplo, el que causaba daño a otro en su propiedad

113Manual de Derecho Romano. De las obligaciones(damnun iniuria datum) sólo podía ser sancionado siempre que el victimario y la víctima fueran ciudadanos romanos y que ese daño concrete) estuviese considerado como delito por el derecho civil romano. Si el autor o la víctima era peregrino, el delito quedaba sin sanción. Para evitar esta injusticia, el pretor recurrió a una ficción: suponía que ambos eran ciudadanos, aunque en' la práctica no fuera así. Supuso también que ese delito estaba,

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asimismo, tipificado, considerado como tal por el ius civile. Sobre esa base, otorgó a la víctima del delito una acción fundada en estas ficciones para que pudiera dirigirse contra el autor del daño. Por eso se dice que la víctima tenía acciones ficticias en este caso, dadas por el pretor.2.2. Crearon fórmulas in factum. La fórmula es el documento donde demandante y demandado redactan sus acciones y excepciones, respectivamente, durante una época en Roma. Era el procedimiento para litigar. Ahora bien, el pretor sancionó convenciones que no estaban protegidas por el derecho civil como el pacto de hipoteca, entre otros. Eran meros pactos, no contratos. Creó para ello acciones in factum porque la fórmula no contemplaba una relación jurídica en que se hacía referencia a hechos.3. OBLIGACIONES DE ESTRICTO DERECHO Y DE BUENA FELas obligaciones de estricto derecho obligan sólo al tenor de lo pactado. Las de buena fe, a lo que cumpliría una persona actuando con equidad en idéntica situación. Los romanos decían que el juez, en las obligaciones de estricto derecho averiguaba qué se dijo; en las de buena fe, por qué se dijo.Las obligaciones de estricto derecho emanaban del derecho quiritario. Se contraían en forma solemne. Su fuerza emanaba del pronunciamiento de palabras solemnes. Obligaban a la

114Maximiano Errázuriz Eguigurenletra misma del contrato. Se prometió un esclavo, se entrega un esclavo. No importa que esté viejo y enfermo.Las obligaciones de buena fe emanaban del tus gentium.No provenían de contratos solemnes. Para exigir su cumplimiento, el acreedor contaba con acciones de buena fe. El juezfijaba el monto de la condena según la equidad. Este juicio sellamaba arbitrium. ,Las obligaciones de estricto derecho estaban protegidas por acciones de estricto derecho. A diferencia de las anteriores, aquí no es el juez quien fija el monto de la condena pecuniaria. Es el propio demandante quien, en la condemnatio de la fórmula, pide que la condena sea por un monto fijado por él. En este caso la condena es un certum y el juicio se llama iudicium.Además de lo anterior, hubo otras diferencias entre las obligaciones de estricto derecho y de buena fe.3.1. En las de estricto derecho no puede invocarse ningún vicio del consentimiento. Basta que se hayan pronunciadolas palabras solemnes para que el contrato obligue. Luego severán, sin embargo, el dolus y el metus creados por el pretory que permiten dejar sin efecto un acto realizado por dolo ofuerza. En las de buena fe, en cambio, tales vicios puede invocarlos el deudor.3.2. En las de estricto derecho no cabe la compensación.Este es un modo de extinguir obligaciones que consiste en quesi dos personas son, recíprocamente, deudor y acreedor, ambas

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deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor. En este caso, el deudor demandado que a su vez es acreedor deldemandante, debe pagar. No puede oponer compensación. Enlas de buena fe, en cambio, cabe la compensación. Es MarcoAurelio quien da la exceptio doli, como se verá al estudiar lacompensación.3.3. En las de estricto derecho no puede un pacto modificar su contenido. Sí en las de buena fe. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 115Más adelante se modificó el riguroso efecto de las obligaciones de estricto derecho. Fue así como si hubo dolo en el contrato que dio origen a la obligación, aunque fuera de estricto derecho, se dio al demandado la exceptio doli para excusarse de cumplir la obligación. Si hubo fuerza, se le concedió la exceptio quod metus causa.Así se fueron equiparando las obligaciones de estricto derecho con las de buena fe.4. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALESSon obligaciones civiles las que dan acción para exigir su cumplimiento. Son naturales las que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. __ __Debe quedar en claro, en todo caso, que aun cuando la obligación natural no tiene acción, el que paga, paga bien. No puede pretender repetir lo pagado mediante la condictio indebiti. Esta sólo procede cuando se paga lo que no se debe.Examinaremos las obligaciones naturales con mayor detención. Las civiles constituyen el objeto de todo este capítulo, por lo que no hay razón para analizarlas por separado.4 1. OBLIGACIONES NATURALESCierta clase de obligaciones no tienen el amparo de una acción para permitirle al acreedor exigir su cumplimiento. Sin embargo, a diferencia de un simple deber moral, sirven de causa suficiente para un pago válido.El origen de las obligaciones naturales se encuentra en la ley natural, en el derecho natural. Este último emana de la naturaleza racional del hombre. A diferencia del derecho civil, que es un derecho positivo, creado por el hombre. 116 Maxímiano Errázuriz EguigurenEl "derecho positivo es cambiante, varía en cada pueblo. El derecho natural es uno mismo, se rige por unos mismos principios en todas partes. Rige hasta a los esclavos. Los estoicos decían que todos los hombres están dotados de razón. Los esclavos son seres humanos. En consecuencia, tienen razón y deben ser protegidos por el derecho. Por lo mismo Justiniano dice que "la esclavitud es una institución del derecho de gentes porque alguien está sometido, contra naturaleza, al dominio de otro" (I, III, 2).Hubo ciertos hechos que generaron obligaciones. Como el derecho civil no los amparaba con acciones, pero conforme a la equidad, obligaban, se estableció que quien cumplía una obligación natural pagaba bien. Estaba pagando lo que debía.4.2. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES1) Permitía al acreedor retener el pago hecho voluntaría-mente por el deudor;2) No daban acción pero sí excepción al acreedor en caso

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de que el deudor que pagó, dándose luego cuenta de queel acreedor no tenía acción, pretendiera recuperar lo pagado. Mediante la exceptio el acreedor retiene lo recibido;3) Pueden asegurarse mediante fianza o hipoteca;4) Pueden ser novadas, esto es, reemplazadas por otras, siempre que la nueva obligación sea válida, civil o naturalmente.5) Pueden ser compensadas, aun con obligaciones civiles. Así,el deudor de una obligación natural que debe 100 puedecompensar su deuda al acredor si éste, a su vez, es deudor del primero por 100, por ejemplo, aunque esta últimaobligación sea civil. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 1174.3. SON OBLIGACIONES NATURALESa) Las que provienen de contratos celebrados por esclavosDe acuerdo al ius civile y al ius gentium el esclavo no puede contraer obligaciones. Con todo, como es un ser humano, ante el derecho natural (ius naturale) puede obligarse igual que cualquier otro hombre. Sin embargo, conviene tener en claro que no todas las obligaciones que contrae el esclavo son naturales. Si comete un delito, las obligaciones que de él emanan son civiles y permiten la entrega noxal del esclavo. Esta consiste en que el amo puede entregar por un tiempo su esclavo a la víctima del delito para que repare el mal causado.Si más adelante el esclavo se hace libre, la víctima del delito tendrá una acción: la actio ex deltcto. En cambio, aunque adquiera la libertad, las obligaciones naturales contraídas por causas que no sean delito seguirán siendo simplemente obligaciones naturales.b) Las contraídas entre sí por personas sometidas a potestadLos alieni iuris podían contratar válidamente con terceros. Así, un hijo de familia. Recordemos que el tercero queda obligado para con quien ejerce la potestad. El hijo puede hacer al pater más rico, pero no más pobre. El pater tiene acción para exigir el cumplimiento del tercero. Sin embargo, estos alieni inris no podían contratar entre sí ni con el pater familias. Con este último, porque sus patrimonios se confundían. Por tanto no podía contratar un pater con su hijo ni dos hijos sometidos a potestad. Nacía sólo una obligación natural.c) Las obligaciones civiles cuya acción prescribióSe convierten en naturales. El transcurso del tiempo sin que se ejerzan las acciones de que dispone el acreedor las extingue, convirtiéndose la obligación civil en natural. 118 Maximiano Errázuriz Eguigurend) Las contraídas por el hijo de familia que se obligó sin autorización del paterRecordemos que el Senadoconsulto Macedoniano prohibió prestar dinero a un hijo de familia sin autorización del pater. El que prestaba sin dicha autorización y luego pretendía cobrar, se encontraba con la excepción del Senadocoüsulto Macedoniano, interpuesta por el hijo de familia, que le permitía no ser obligado a pagar. Pero esto no significaba eximirse del pago. Si el hijo de familia pagaba, pagaba bien y el acreedor podía retener lo pagado porque existía una obligación natural.

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e) Las obligaciones civiles extinguidas por "capitis deminutio"En efecto, la capitis deminutio, aunque fuese mínima, extinguía todas las obligaciones contraídas con la anterior personalidad civil. Sin embargo, subsistían como obligaciones naturales.f) Las que provienen de pactosLos pactos, a diferencia de los contratos, no tenían acción para exigir su cumplimiento. Sólo algunos contaron con acciones. Fueron los llamados pactos vestidos. Los demás, si bien no tenían acción, estaban dotados de excepción que facultaba al acreedor para retener lo pagado y negarse a restituirlo si el deudor pretendía recuperarlo.Los textos se refieren al pacto de pagar intereses. Aun cuando este pacto no daba acción para cobrarlos, el acreedor estaba facultado para retenerlos si el deudor los pagaba.B. SEGÚN EL OBJETOEl objeto de una obligación es lo que una persona debe dar, hacer o no hacer en favor de otra.

119Manual de Detecho Romano. De las obligacionesSegún en qué consista la prestación, las obligaciones se clasifican en:1. De daré, faceré, y praestare;2. Positivas y negativas;3. Determinadas y relativamente indeterminadas;4. Posibles e imposibles;5. Lícitas e ilícitas;6. Puras y simples y sujetas a modalidad, y7. Divisibles e indivisibles.Las examinaremos en forma separada.1. OBLIGACIONES DE DARÉ, FACERÉ Y PRAESTARELa obligación puede consistir en daré, faceré o praestare.La obligación de daré consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un derecho real sobre ella.Ejemplo típico de daré con transferencia de dominio es el mutuo o préstamo de consumo.El mutuante transfiere el dominio de las cosas dadas en mutuo al mutuario. En la constitución de la prenda la obligación de daré se traduce en la constitución de un derecho real. El deudor entrega una cosa al acreedor y se constituye un derecho real en favor de este último. Paulo dice en el Digesto que "no hay obligación de dar, las cosas no son dadas cuando ellas no se hacen del dominio del que las recibe".La obligación de faceré consiste en otro acto cualquiera del deudor que no sea la entrega de una cosa. El faceré, podía consistir, también, en no hacer algo, como, por ejemplo, en no edificar más arriba de cierta altura.Eran obligaciones de faceré, por ejemplo, cavar un foso, edificar una casa, etc. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren |La obligación de praestare consistía en la entrega de una cosa, pero con otro fin que el de transferir el dominio o de constituir sobre la cosa un derecho real. Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso; el depósito; el arrendamiento.

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Para los romanos era también obligación de praestare laque consistía en indemnizar perjuicios derivados de un hechoilícito. tSea que la obligación tenga por objeto daré, faceré o praestare, el objeto debe reunir los requisitos vistos al estudiar este elemento de existencia del acto jurídico: debe ser posible, lícito y determinado o al menos determinable.2. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVASSon positivas aquellas que tienen por objeto daré, faceré y praestare.Son negativas las de non faceré.3. OBLIGACIONES DETERMINADAS Y RELATIVAMENTE INDETERMINADASLa obligación está determinada cuando el objeto está perfectamente individualizado al momento de contraerse la obligación. Hay indeterminación del objeto en caso contrario.Hay obligación determinada cuando el objeto es un individuo determinado de un género también determinado. Así, el esclavo Stico; el caballo Namur. No sólo se conoce el género (esclavo, caballo), sino también el individuo dentro del género. Se habla entonces de obligaciones de especie o cuerpo cierto.Tratándose de obligaciones indeterminadas, la indeterminación no puede ser absoluta. No se puede comprometer una persona a entregar "trigo", a pagar "caballos", a dar "esclavos". Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 121Para que haya obligación debe haber indeterminación relativa. Pueden deberse "un caballo", "dos esclavos", "diez fanegas de trigo", aunque no se individualice la especie. Se habla entonces de obligaciones de género.La importancia de la distinción radica en que si por caso fortuito se destruye la cosa que se debe en una obligación de especie o cuerpo cierto (muere el esclavo Stico o el caballo Namur), la obligación se extingue. En la obligación de género, en cambio, el deudor no podrá alegar jamás pérdida fortuita porque se debe un individuo indeterminado de un género determinado, y el género no perece.El fundamento de estas explicaciones está en el principio de-que "las cosas perecen para su dueño", es él quien soporta la pérdida. Si en virtud de un pacto de donación, el deudor se obliga a entregar al acreedor dos caballos, los qu~ mueren por caso fortuito, no podrá alegar este hecho como excusa para no cumplir su obligación. Deberá entregar otros caballos al acreedor porque el género "caballos" no se extingue.En cambio, si la obligación era de especie o cuerpo cierto y los caballos estaban individualizados, su muerte por caso fortuito extingue la obligación del deudor porque él se había comprometido a entregar esos dos caballos y no cualesquiera. La obligación se extingue por falta de objeto.Hay tres clases de- obligaciones relativamente indeterminadas: 3.1. Obligaciones de género; 3.2. Alternativas; y 3.3. Facultativas.3.1 OBLIGACIONES DE GENEROSon aquellas en que "se debe un individuo indeterminado de un género determinado". Así el deudor se compromete a entregar "un caballo".Lo más importante es determinar a quién corresponde la elección de la cosa.En principio, y como regla general, la elección en las obligaciones de género corresponde al deudor. Puede corres-

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122 Maximiano Errázuriz Eguigurenponder al acreedor o a un tercero cuando así se conviene expresamente.Cuando la elección corresponde al deudor o al acreedor, el derecho a elegir se transmite a los herederos. Si corresponde a un tercero, no se transmite.El deudor puede elegir con qué pagar hasta el momento mismo del pago. En todo caso, jamás podrá elegir para pagar cosas afectas a algún vicio. Así, "uno que debía un esclavo, al cual se le debía dar la libertad por fideicomiso, no parece que quedó libre de la obligación", dice Marcelo (C. 46, 3, 72, 5).Individualizado el objeto y conocido por el acreedor, la obligación de género se transforma en obligación de especie o cuerpo cierto.3 2. OBLIGACIONES ALTERNATIVASSon obligaciones alternativas aquellas en que hay varias cosas en obligación y una en solución o pago. Debo el esclavo Stico o bien diez monedas de colección o bien el fundo Cor-neliano. Debo todo, pero mi obligación se extingue si pago el esclavo Stico o las diez monedas de colección o el fundo Cornelíano. Las especies debidas están separadas por la conjunción disyuntiva "o".Son indeterminadas porque, al contraerse, no se sabe con qué se va a pagar. Además, tienen la especial característica de que no pueden cumplirse pagando parte de una cosa y parte de otra.Volvemos al problema, ¿quién elige? En principio, el deudor, salvo acuerdo en contrario. La elección puede hacerla hasta el momento del pago.Cuando la elección corresponde al acreedor, ésta puede hacerse hasta el momento de requerir de pago al deudor, es decir, hasta el momento de la interpellatio. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 123Algunos problemas3.2.1. Si el deudor equivocadamente cree que debe todoy paga todo, ¿puede repetir el pago respecto de las cosas pagadas indebidamente? La respuesta, por cierto, es afirmativa.¿A quién corresponde ahora la elección? Según algunos (Marcelo y Ulpiano), al que recibió las prestaciones, que vendría a ser ahora el deudor. Según otros, como Justiniano, la elección continúa siendo del primitivo deudor.3.2.2. ¿Se extingue la obligación si las cosas que se deben alternativamente perecen?Hay que distinguira) Si se deben dos cosas alternativas y perece una por caso fortuito, la obligación se transforma en pura y simple y el deudor debe pagar con la otra. Da lo mismoa quien hubiera correspondido la elección en este caso.Si se deben varias cosas alternativas y perecen algunaspor caso fortuito pero quedan otras, la obligación siguesiendo alternativa respecto de las que quedaron.b) Si perece una de las cosas alternativas que se debenpor culpa del deudor y a él le corresponde elegir, puede pagar con cualquiera de las otras.

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Si la elección corresponde al acreedor, éste puede elegir cualquiera cosa Si opta por la que pereció por culpa del deudor, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.c) Si una de las cosas que se deben perece por culpa delacreedor, el deudor debe pagar con la otra, pudiendo hacerse indemnizar por la cosa que pereció. Así, en casode que el deudor deba entregar el esclavo Stico o elesclavo Sempronio, si el acreedor mata a Stico el deudorpaga entregando a Sempronio y puede hacerse indem- 124 Maximiano Errázuriz Eguigurennizar por Stico. Esto tiene interés si, por ejemplo, Stico vale más que Sempronio.Otras posibilidades son:a) Que se destruyan todas las cosas por caso fortuito.La obligación se extingue. ,¡b) Que se destruyan todas las cosas por culpa del deudorEste debe pagar la indemnización de perjuicios correspondiente al valor de cualquiera de ellas.c) Si la primera pereció por culpa del deudor y la segundapor caso fortuito, en teoría el deudor debiera quedar liberado porque al destruirse la primera, la obligación se transformó en pura y simple. A] destruirse la última por caso fortuito, se debiera extinguir la obligación. Sin embargo, como de no haber habido culpa del deudor el caso fortuito no habría extinguido la obligación, Justi-niano permitió al acreedor exigir indemnización de perjuicios.d) Si la primera cosa pereció por caso fortuito y la segunda por culpa del acreedor, se extingue la obligación.3.3. OBLIGACIONES FACULTATIVASSon aquellas en que hay una cosa in obligatione, pero se faculta al deudor para pagar con otra. Se dice que hay otra cosa in facúltate solutionis. Así, por ejemplo, si un hijo de familia o un esclavo ha ocasionado daño a un tercero, el pa-ter o el amo debe indemnizar a la víctima, PERO se le permite entregar al hijo o al esclavo para que con su trabajo repare el daño. En este caso, el objeto debido por el amo o por el esclavo es la indemnización a la víctima del daño. La entrega del hijo o del esclavo por un tiempo es la rosa in facúltate solutionis. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 125Eran pocos los casos de obligaciones facultativas. Estos son algunos:a) La entrega noxal, a que nos hemos referido. La indemnización es la cosa debida. El pater o el amo puede librarseentregando a la víctima el hijo o el esclavo (cosa in facúltate solutionis).b) El tercero que adquiere una cosa hipotecada de manosde un deudor debe entregar la cosa al acreedor si eldeudor no paga. El tercero puede liberarse pagando ladeuda. Este pago es la cosa in facúltate solutionis.Por cierto, habrá todas las obligaciones facultativas que las partes acuerden.¿De quién son los RIESGOS por la pérdida de la cosa?

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Debemos comenzar por decir que RIESGO es la pérdidao disminución que puede sufrir el valor de una o más cosasdeterminadas que se encuentran en el patrimonio de una persona, a consecuencia de un caso fortuito.1. Si perece la cosa in obligatione por caso fortuito,se extingue la obligación. El acreedor no podía exigir el pago de la cosa in facúltate solutionis porque no se debía. Laúnica cosa debida pereció por caso fortuito y por tanto, seextinguió la obligación.2. Si perece la cosa in obligatione por culpa del deudor,éste puede pagar por la otra o bien, indemnizar. Lo normalserá por cierto, que pague con la otra.3. Si perece la cosa in facúltate solutionis, ya sea porcaso fortuito o por culpa del deudor, éste debe cumplir con laotra.4. Si perecen ambas cosas por culpa del deudor, elacreedor sólo puede exigir el valor de la cosa in obligatione.El deudor, sin embargo, puede indemnizar por el valor de lacosa in facúltate solutionis y extinguir su obligación.

126Maximiano Errázuriz Eguiguren¿Qué diferencia hubo entre las obligaciones ALTERNATIVASy las FACULTATIVAS?a) Las alternativas son indeterminadas. No se sabe con quése va a pagar hasta el momento mismo del pago, si laelección la hace el deudor, o hasta la interpellatio, si la elección la hace el acreedor. Las facultativas, en cambio, tienenun objeto perfectamente determinado.b) En cuanto a los riesgos, en las alternativas la pérdidafortuita de una de las cosas que se deben no extinguela obligación. El deudor debe pagar con la otra. En lafacultativa, la pérdida fortuita de la cosa in obligationeexime al deudor, quien queda liberado.4. OBLIGACIONES POSIBLES E IMPOSIBLESSon posibles aquellas obligaciones que se pueden cumplir. Son imposibles aquellas que consisten en hechos que no se pueden cumplir. La imposibilidad puede ser física o moral. El que se compromete a tomar una estrella con la mano contrae una obligación físicamente imposible. El que se obliga a matar a otro contrae una obligación moralmente imposible y, por tanto, ilícita.Esta clasificación es obra de Savigny, pero no parece adecuada. Gomo se verá al estudiar los contratos, no vale obligarse a una prestación imposible. /Quien se compromete a algo imposible no ha contraído obligación alguna (salvo en caso de testamento: si el testador instituye heredero o deja un legado bajo condición imposible, ésta se mira como no escrita y la asignación es pura y simple).

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5. OBLIGACIONES LICITAS E ILÍCITASLa obligación es lícita cuando no es contraria a la ley o a la moral. Es ilícita en caso contrario. Como se aprecia, exis- 127Manual de Derecho Romano De las obligacioneste una estrecha relación entre las obligaciones ilícitas y las moralmente imposibles, si bien las primeras comprenden a éstas.6. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADESLas modalidades, recordemos que son elementos accidentales de los actos jurídicos que las partes introducen mediante cláusulas especiales para modificar sus efectos naturales ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción.Las modalidades son elementos accidentales de los actosjurídicos. Son la condición, el plazo y el modo. x\Si el cumplimiento de una obligación no está sujeto a condición, a plazo ni a modo, se dice que la obligación es pura y simple.7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLESEsta clasificación tiene interés sólo cuando hay pluralidad de sujetos. Si hay un solo acreedor y un deudor, no tiene sentido.Son divisibles las que pueden cumplirse por partes. Son obligaciones indivisibles las que no admiten división física ni intelectual o de cuota para cumplirse.Admite división física la obligación de entregar 1.000 sestercios; 5 ovejas; 10 fanegas de trigo. El cumplimiento puede hacerse por partes.Admite división intelectual la transferencia del dominio que dos o más personas tengan sobre una misma cosa. Así, por ejemplo, si Paulo y Marcelo son dueños del esclavo Stico y ambos se obligan a transferir el dominio de Stico a Mario, 128 Maximiano Errázunz Eguigurencumplirá su obligación el que transfiere a Mario su cuota de dominio sobre Stico.No admite división física ni intelectual o de cuota la obligación que no pueda cumplirse por partes, "como cuando estipulamos las servidumbres de vía, paso o conducción."' (Paulo, D. XLV, I, 2).Los principios que rigen la divisibilidad de las obligaciones son éstos:7.1. En las obligaciones de daré, hay que distinguir las que tienen por objeto transferir el dominio de las que tienen por objeto constituir otro derecho real.a) Las obligaciones de daré que consistan en la transferencia del dominio de una especie o cuerpo cierto son siempre divisibles intelectualmente o de cuota. Así, dos dueñosdel esclavo Stico cumplirán su obligación cada uno cuandotransfieran su cuota de dominio.Es indispensable que se trate de un objeto individualizado, esto es, de una especie o cuerpo cierto. Si dos personasse obligan a transferir a un tercero el dominio de UN esclavocualquiera, la obligación es indivisible. Desde el momento queno está individualizado, se prestaría para que cada deudortransfiera su cuota de dominio sobre esclavos distintos. ,'

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Las de daré suma de dinero u otras cosas fungibles, en general son divisibles.b) Las obligaciones de daré que tienen por objeto constituir, por ejemplo, un derecho real de servidumbre, son indivisibles.7.2. Las obligaciones de faceré, como hacer un puente, construir -una casa, cavar un foso, son, en general, indivisibles. La obligación sólo se entenderá cumplida cuando el deudor hizo todo aquello a que se comprometió. No puede cobrar una parte del precio si hizo una parte de la casa, del puente o del foso, en los casos señalados en los ejemplos. Manual de Derecho Romano De las obligaciones 1297.3. Las obligaciones de non ¡acere son, en general, indivisibles.La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles no tiene importancia cuando hay un solo deudor y un acreedor. En tal caso, ni el acreedor está obligado a recibir parte de lo que se le debe ni el deudor está facultado para pagar parcialmente la obligación.La disdnción tiene interés cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. En este caso, se entiende que el crédito o la deuda se divide de pleno derecho entre cada uno de ellos. Cada acreedor puede reclamar —y cada deudor está obligado a pagar- sólo una parte proporcional de la obligación.Justiniano estableció los siguientes efectos de las obliga-"-ciones indivisibles en caso de pluralidad de acreedores o deudores:a. Habiendo varios acreedores, cualquiera puede exigir aldeudor el pago de toda la deuda. El deudor podrá, a suvez, exigir a ese acreedor una caución o garantía que lepermita defenderse si cualquiera de los demás acreedorespretende nuevamente cobrarle.b. Siendo varios los deudores y uno sólo el acreedor, estepuede cobrar la totalidad a cualquiera de los deudores.C. SEGÚN EL SUJETO DE LA PRESTiVCIONAtendiendo al número de sujetos, las obligaciones se clasifican en: 1. Unilaterales y sinalagmáticas o bilaterales; 2. Simplemente conjuntas; 3. Solidarias; y 4. Indivisibles.1. OBLIGACIONES UNILATERALES Y OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS O BILATERALESEn las unilaterales, uno de los sujetos es obligado a la prestación, el otro es acreedor. Fueron las obligaciones más

130Maximiano Errázuriz Eguigurenantiguas, las que primero aparecieron en la escena jurídica romana.Obligaciones sinalagmáticas o bilaterales son aquellas en que las partes tienen derechos y deberes recíprocos. Surgieron tiempo después que las anteriores. Se las subdivide en obligaciones sinalagmáticas imperfectas y perfectas. Son imperfectas aquellas en que al momento de celebrarse el contrato, sólo que-rj da obligada una de las partes, el deudor, pero con motivo del mismo acto jurídico pueden surgir obligaciones eventuales para el ^acreedor. Por ejemplo, el comodante que, a sabiendas, presta vasijas en mal estado que

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echan a perder el vino del comodatario. Puede eventualmente verse obligado a indemnizar perjuicios.Son obligaciones sinalagmáticas perfectas aquellas que, desde el primer momento en que se celebró el acto jurídico, engendran obligaciones para ambas partes. Por ejemplo, una compraventa: el vendedor debe entregar la cosa y el comprador, pagar el precio; un contrato de arrendamiento.2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTASSon aquellas en que hay vanos acreedores y un deudor; o varios deudores y un acreedor o varios acreedores y deudores, y una cosa divisible debida; pero cada acreedor sólo puede cobrar su cuota o parte en el crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda. Un ejemplo lo da Papiniano (D. 45, 2, II, 2) cuando dice:"Y por el contrario, cuando se hallase así escrito: "Julio Carpió estipuló válidamente que se le darían tantas áureas; yo, Antonio Áquileo y Cornelio Dio, lo prometimos, se deben porciones viriles, porque no se añadió que cada uno prometió la totalidad".Si diez personas se comprometen a pagar mil, cada una se entenderá deber cien. Ninguna de ellas puede ser obligada a más de cien. El acreedor tampoco puede obligar a ninguna a pagarle la totalidad. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones • 131De ahí que las obligaciones simplemente conjuntas se conozcan también con el nombre de obligaciones pro rata parte. Si varias personas se obligan, se presume que cada una debe una cuota o parte. Las obligaciones pro rata parte se presumen. Insistimos en la necesidad de que la cosa debida sea divisible, pues si es indivisible será imposible el pago por partes. Si en una obligación donde hay pluralidad de acreedores o deudores nada se dice, se entiende que es simplemente conjunta.3.OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALESLo normal en una obligación es que haya un acreedor y un deudor. En tal caso, no hay problema. Ese acreedor cobraal deudor su crédito.Si hay más de un deudor o acreedor -segunda hipótesis-, se presume que la obligación es simplemente conjunta, comose dijo.Puede ocurrir, sin embargo, -y esta es la tercera hipótesis—, que habiendo varios acreedores o deudores, cualquier acreedor pueda exigir a cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación. En este caso estamos frente a una obligación llamada solidaria o correal. La pluralidad de acreedores o deudores se llamó correi, de donde se tomó el término de obligación correal como sinónimo de solidaria.La obligación solidaria puede definirse como aquella en que hay "un solo acreedor y varios deudores o un deudor y varios acreedores o pluralidad de deudores y de acreedores, y un objeto divisible debido, y en que/cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el cumplimiento de toda la obligación y el pago hecho por cualquier deudor a cualquier acreedor extingue la obligación de los demás deudores"/A propósito de estas obligaciones, veremos: 1. Clases de solidaridad; 2. Fuentes de la solidaridad; 3. Características de

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132 Maximiano Errázuriz Eguigurenla .obligación solidaria; 4. Relación entre acreedores y deudores; 5. Relación de los acreedores solidarios entre sí; 6. Relación de los codeudores solidarios entre sí; 7. Utilidad de la solidaridad; 8. Paralelo entre obligaciones solidarias e indivisibles.3.1. CLASES DE SOLIDARIDADComo se vio, pueden existir varios acreedores o varios deudores solidarios. -> Cuando hay varios acreedores solidarios y cualquiera de ejjQs puec¡e exigjr t0¿0 ej crédito ai único deudor, se habla de solidaridad activa.Cuando hay varios deudores solidarios y el acAedor es uno sólo, estamos frente a la solidaridad pasiva. Si hay varios acreedores y deudores, la solidaridad será mixta.3.2. FUENTES DE LA SOLIDARIDADLa solidaridad no se presume. Si dos personas se comprometen a diez, lo que se presume es que cada una está obligada a cinco. No que el acreedor pueda cobrar los diez a cualquiera de ellas. Para que sean codeudores solidarios debe haberse convenido así.La solidaridad activa puede establecerse por convención o por testamento. Se da por convención |si varias personas, por ejemplo, concurren a depositar en manos de un tercero una suma de dinero y se acuerda que el depositario deba restituirla a cualquiera de los depositantes que la reclame.rSe da solidaridad activa por testamento en el caso que refiere Celso (D. XXXI, I, 16): "Si se hubiera dejado un legado para Ticio o para Seyo, para el que de los dos quiera el heredero, dándoselo el heredero a uno, queda libre respecto de ambos; pero si no se lo da a ninguno de los dos, ambos pueden pedirlo, lo mismo que si a cada uno sólo hubiera sido legado; porque así

133Manual de Derecho Romano. De las obligacionescomo estipulando se pueden constituir dos acreedores, así también se puede hacer esto por testamento".Hay solidaridad activa en este caso porque tanto Ticio como Seyo, indistintamente, pueden reclamar el legado.La solidaridad pasiva también se puede establecer por convención o por testamento, pero además puede ser legal.La solidaridad convencional, sea activa o pasiva, se establece con frecuencia mediante h\& stipulfitio / Cuando empleaban la estipulación se procedía así:Si dos personas quieren constituirse en acreedores solidarios de Paulo por la suma de mil sestercios, cada uno de los acreedores lo interroga en esta forma: "¿Prometes darme mil sestercios?" Las dos preguntas deben ser seguidas. Luego, Paulo contesta a cada uno de los estipulantes: "Sí, prometo darte mil sestercios." También puede afirmar lo mismo a ambos estipulantes, en conjunto: "Sí, prometo darles mil sestercios." Así se produce la solidaridad convencional activa. Para la pasiva se emplea un procedimiento similar. Interroga prime-" ro a cada uno de ellos y luego le contestan.Es indispensable que las preguntas se hagan antes de que medie respuesta alguna. Después de formuladas deben tener lugar las respuestas. Si cada pregunta es seguida de su respuesta, habrá tantas deudas como estipulaciones se hayan producido.Cuando hay dudas acerca de si se estipuló o no la solidaridad, se presume la división de la deuda porque la solidaridad es algo excspcional.

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Hay solidaridad pasiva legal, por ejemplo, en la obligación de indemnizar perjuicios que recaen sobre dos o más personas que han cometido un mismo delito. La víctima puede cobrar el total de los perjuicios a cualquiera de los dos hechores.Otro caso de solidaridad pasiva que establece la ley recae en el dolo o violencia cometido por varias personas. Todas son solidariamente responsables del perjuicio producido.La ley establecía responsabilidad solidaria de dos o más tutores de un mismo pupilo, frente al pupilo. 134 Maximiano Errázuriz Eguiguten3.3. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIAa) Pluralidad de sujetos. Es necesario que haya varios acreedores y/o varios deudores;b) Unidad de prestación. Se requiere que la cosa debida seala misma.c) Divisibilidad del objeto debido. Si la cosa que se debees indivisible, como, por ejemplo, varias personas se obligan a constituir una servidumbre, la imposibilidad de quelos deudores cumplan por separado sus obligaciones noemanará del hecho de que haya solidaridad pasiva entreellos, sino del objeto de la prestación, que es indivisible.3.4. RELACIÓN ENTRE ACREEDORES Y DEUDORESEl pago efectivo producía la extinción de la obligación. Dice Ulpiano: "Cuando se constituyen dos obligados, aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad, porque es propio de dos obligados que cada uno de ellos esté obligado a la, totalidad y se le puede pedir al uno o al otro... porque ciertamente, siendo una la obligación, es también una la suma, de suerte que si uno paga, se libran todos". (D. 45, 2. 3, 1).La novación, que producía efectos semejantes al pago, extinguía la obligación:"Según lo que, si uno solo estipulara de alguno, también podrá liberarlo respecto del otro por la novación... con tanto mayor razón cuanto estimamos que esta estipulación es semejante al pago" (Venuleyo. D. 46, 2. 31, 1).La acceptilatio extinguía también la obligación respecto de todos los que habían intervenido en la obligación. Dice Javoleno:"Cuando dos hubieren prometido o estipulado la misma cantidad, de derecho es debida solidariamente a cada uno; y Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 135por lo tanto, con la demanda y la aceptilación de uno solo se disuelve toda la obligación" (D. 45. 2, 2).La confusión que extingue la obligación no en consideración a la obligación misma, sino a la persona en quien la confusión se realiza, no extingue la solidaridad respecto de los otroscodeudores:"Mas, cuando hay dos reos de prometer y el acreedor resultó heredero de uno... opino que con la adición de la herencia se exime la persona con la confusión de la obligación... Así, pues, no queda libre el otro deudor de la misma suma" (Paulo. D. 46. 1. 71, Pr.).Un ejemplo aclarará las cosas: Cayo, acreedor solidario en contra de Ticio y Mevio por la suma de 1.000, hereda a Ticio. No obstante esta confusión Cayo siempre quedará como

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acreedor de Mevio por los 1.000. Esta solución, lógica de acuerdo a los principios jurídicos que rigen la confusión, en apariencia resulta reñida con la equidad, que parece exigir que Cayo pida a Mevio el pago deduciendo el monto de su cuota en la cual se ha realizado la confusión. La falta de equidad en el principio sustentado por Paulo es aparente: la solidaridad entre deudores supone entre ellos una relación jurídica previa, una sociedad o un mandato u otro negocio jurídico, y con arreglo a las acciones derivadas de esta relación jurídica, Mevio podrá exigir de Cayo, en definitiva," la correspondiente rebaja.El pacto de no pedir, que daba al deudor una excepción, no extinguía la solidaridad respecto del otro acreedor que no había intervenido en el pacto:"Si uno de los socios banqueros pactase con el deudor, ¿acaso perjudicará, también, al otro la excepción? Neracio Atilicino y Próculo dicen que no le daña" (Paulo D. 2. 14.27, Pr).Los citados jurisconsultos se ponen en el caso de solidaridad de varios acreedores (activa), respecto de un solo deudor; pero supongamos un ejemplo en sentido contrario: Cayo es 136 Maximiano Errázuriz Eguigurenacreedor de 1.000 en contra de Ticio y Mevio (solidaridad pasiva), y condona la deuda a Ticio; y es lógico que pueda exigir los 1.000 de Mevio, quien no podrá oponer la exceptio pacti. Es probable que con arreglo a las relaciones previas que indujeron a Ticio y Mevio a constituirse en deudores solidarios, Mevio, que pagó los 1.000, pueda pedir a Ticio el correspondiente arreglo de cuentas.¿A qué conclusión podemos llegar, luego de leer los fragmentos antes citados? Si comparamos los dos últimos, que se refieren a la persona del deudor con los anteriores, que se refieren a la obligación misma, podemos sacar esta deducción: todo modo de extinguir obligaciones produce efecto ab'ipluto para todos los acreedores y deudores, si se refiere a la obligación misma, que es una para todos, como ya hemos indicado; pero si el modo de extinguir la obligación mira al interés del deudor, a su persona, la solidaridad no se extingue respecto de los demás deudores pues, como se ha dicho, hay pluralidad de vínculos.Por último, cabe agregar que el deudor solidario requerido de pago por el acreedor puede oponer todas las excepciones reales, personales o mixtas que posea:a) Entre las excepciones reales se cuenta, por ejemplo, la"exceptio rei iudicatae" (de cosa juzgada). Si la misma acción fue deducida antes por el mismo acreedor contra alguno de los mismos deudores y fue rechazada, el demandado puede oponer la "exceptio rei iudicatae" para defenderse. Es real porque se refiere a la cosa misma, afecta el objeto debido.Las excepciones reales permitirán defenderse a cualquier deudor requerido de pago.b) Entre las excepciones personales está, por ejemplo, el "pacto de non petendo" (pacto de no pedir). En este caso eldemandante podrá dirigir su acción contra cualquiera otrode los deudores solidarios y tendrá éxito, pues el pacto Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 137de no pedir puede invocarlo únicamente el deudor beneficiado con él.

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c) El "pacto de non petendo" tendrá el carácter de excepción mixta si ha sido celebrado por el acreedor con todos sus deudores: en parte será real, pues se refiere al objeto mismo debido, y en parte será personal, ya que podrá oponerlo cualquiera.3.5. RELACIÓN DE LOS ACREEDORES ENTRE SILa solidaridad no creaba por sí misma ningún vínculo entre los acreedores.Las relaciones jurídicas anteriores a la solidaridad —sociedad, comunidad, mandato- obligaban al que había recibido el pago a participar de él a su socio, comunero o comandante.Además, la solidaridad activa no fue tan frecuente como la pasiva.3.6 RELACIÓN ENTRE LOS DEUDORESComo la solidaridad pasiva, debido a su utilidad, se empleaba con más frecuencia que la solidaridad activa, no pareció suficiente al recurso que ofrecían las acciones pro socio, com-muni dividundo y mandati contraria, al deudor que había pagado, para obtener de los demás deudores el correspondiente reembolso; y parece que así como el cofiador que había pagado podía obtener del acreedor la cesión de sus acciones, también pudo obtener esta cesión el codeudor que había efectuado el pago.3.7. UTILIDAD DE LA SOLIDARIDADLa solidaridad activa era útil para que otro acreedor pudiera recibir el pago a su vencimiento, si el que estipuló iba a estar ausente del lugar donde se pagaría. 138 Máximíano Errázunz Eguiguren■ La solidaridad pasiva fue^ más frecuente. Permitía pagarse al acreedor demandando a un solo deudor. Además, permitía al acreedor dirigirse contra el deudor más solvente.Por último veremos la diferencia entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. III. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7

4. OBLIGACIONES INDIVISIBLESSon aquellas que no se pueden cumplir por partes, pero nodebido a la voluntad de las partes, a un testamento o a la ley,sino en razón de la naturaleza de la prestación. 'Así, por ejemplo, la obligación de constituir una servidumbre o de construir un puente es indivisible. Es importante tener claro que será el objeto de la prestación, es decir, aquello en que consiste la obligación lo que determinará si ésta es divisible o indivisible.La distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles se vio al clasificar las obligaciones según su objeto. La explicación anterior tiene el solo fin de evitar que se confundan las obligaciones indivisibles con las solidarias.5. OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLESAmbas tienen en común que cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor el pago de toda la obligación.

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Se diferencian en que mientras el efecto señalado en las indivisibles es consecuencia de la naturaleza de la prestación, que impide cumplirla por parcialidades, en las solidarias es consecuencia de la voluntad de las partes o de la ley.Así damos por terminada la clasificación de las obligaciones para iniciar el estudio en su ejecución. ¡La inejecución de una obligación produce distintos efectos/ según el objetn He AU y las causas que motiven la inejecución.Si la obligación es dg__género, cualquiera_^sea^el acon^ tecimiento qug_iinpjda jsfectuat el pago, el. deudor^queda de todos modos__CjbJigado a .pagar. Así, suponiendo que perezcan las cosas del género que el deudor destinaba a hacer el pago, debe procurarse otras, ya que todas las cosas del mismo género sirven para solucionar la obligación/j^jjénero no se extinguíPero siJa_J2bJigaciójLconsiste en un cuerpo cierto, que perece, o en un hecho, cuya realización resulta más tarde imposible, ¿debe soportar la pérdida el acreedor o debe soportarla el deudor mediante la indemnización de los perjuicios?El_sistejaa,jde l&JrX££pQnsab,ilidad JO- de la responsabilidad, en las_ obligaciones de cuerpo cierto y de hacer, descansa en las causas de la inejecución de la obligación.Cuando la_causa es extraña ajta_voJuntad_deX deudor -caso_ fortuito o fuerza mayor— no impone responsabilidad, alguna al deudor, por regla gencraL^jcualguierajque_sea el Jaño que se cause al acreedor.Para que una obligación se considere cumplida debe pagarse LO que se debe. Sója-^n^casqs__excepcionales se permite al_djejidot-_pagar xan~ una» cosa distinta o menos de lo debido-Todo esto lo estudiaremos en detalle al analizar el pago, uno de los modos de extinguir obligaciones. 140 Maximiano Errázuriz EguigurenEn cuanto al lugjrdondedebe cumplirse la obligación, es el domicilio del 3eudor, salvo '"que" por la naturaleza de la obligación no pueda ser así o que se haya convenido otra cosa.En cuanto-.a-Ja fecha en que debe cumplirse una obligación: cuando sea exigible. Es decir, vencido el plazo. Si se paga—ha^-hienda—jalas©--pefidiente, se__pjga~bien y el_deudor_se entiende que ha renunríado_aLpiazp.Lo normal es que una obligación se cumpla "íntegra y oportunamente".Dos circunstancias pueden atentar contra el cumplimiento normal de una obligación: el retardo, que se conoce como MORA Sx es culpable, o lisa y llanamente el incumplimiento. El retardo—y^^eLincumplimiento pueden,deberse a CULPA O .porDOLOTanto el retardo^como el incumplimiento pueden deberse también a caso fortuito o a fuerza mayor. En estos casos en general, como se verá, no hay responsabilidad para el deudor.Analizaremos primero el retardo y luego la inejecución.A. RETARDO: MORA1. CONCEPTOLa mora puede definirse como el. retardo culpable en el cumplimiento de una obligación °-mas alia del tiempo que el deudor tiene para cumplirla,- o la negativa injustificada del J} acreedor para aceptar una oferta de pago valida del deudor■ ^gf/AjjjL ¡Si el incumplimiento oportuno se produce por negativa in- J

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justificada del acreedor para recibir el pago, se habla entonces de mora del acreedor. De manera que puede haber mora del deudor o del acreedor. Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 1412. MORA DEL DEUDOREl deudor incurría en mora siempre que concurrieran lassiguientes circunstancias: •í«ov-i *¿-» /D-a) Que la obligación fuera exigible, esto es, que no hubiera plazo pendiente ni estuviera sujeta a condición.Si había plazo pendiente el deudor incurrirá en mora vencido el plazo y requerido de pago por el acreedor. Si la obligación estaba sujeta a condición, será exigible cuando ésta se cumpla, si consiste en un hecho positivo o desde que llegue a ser cierto que el hecho negativo en que consiste no ocurrirá. Así por ejemplo, si la condición positiva consiste en que el acreedor vaya a un lugar determinado y va, a partir de ese instante la obligación será exigible. Si la condición negativa consiste en que Mario no se case con Paula, será exigible desde que Paula muere.b) Que fuera obligación civil. El deudor de una obligaciónnatural no puede incurrir en mora porque, como sabemos,las obligaciones naturales no dan acción sino sólo excepción; 'W.XW--- »"C-, A^O-i- '''í*, S/LsítlL <»> ^rM'w'V-' ^c) Que el retardo fuera injustificado y por culpa del deudor,imputable al deudor. No hay retardo culpable si, por ejemplo, el deudor tuvo que ir a la guerra, si hubo una inundación o una revolución.d) Que el deudor haya ¿5Jn r"tprpplndo por ei arrffdqr, estoes, requerido de pago. Excepcionalmente el deudor incurría en mora sin iñterpellatio. Por ejemplo, si estabaausente; si era poseedor violento o de mala fe o su posesión emanaba de un delito. En el caso del ladrón, seentendía que siempre estaba en mora, sin necesi3acT deiñterpellatio. Tampoco requería iñterpellatio el deudor quese comprometía para una fecha en que el retardo equivalíaa inejecución: se contratan músicos para una fiesta y llegan al día siguiente.

b)c)142 Maximiano Errázuriz Eguigurene) Que las partes convengan que el mero vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor. Pero aquí surge un problema- sí las partes no convienen que el solo transcurso del plazo constituirá en mora al deudor, ¿queda éste en mora vencido el plazo? En Roma no. Era indispensable la interpellatio, salvo en los casos excepcionales analizados: si una persona le entrega a otra un objeto en comodato para que lo use durante treinta días y vencido el plazo no lo reclama, hay que suponer que no lo necesita o que desea prolongar al comodatario el uso de la cosa. Pretender que el deudor cae ipso facto en mora, resulta a

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todas luces exagerado. Algunos autores, sin embargo, pretenden que vencido el plazo el deudor cae de inmediato en mora. Esta interpretación no proviene del derecho romano. La interpelación puede ser verbal o escrita y esta última judicial o extrajudicial según interpele el acreedor en juicio o fuera de él, respectivamente.3. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDORa) Trasladaba los riesgos de la cosa al deudor. Si ei cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, el deudor está obligado a indemnizar perjuicios, salvo que pruebe que la cosa habría perecido igualmente en manos del acreedor por el mismo caso fortuito.Antes de la mora, los riesgos de pérdida o destrucción de la cosa que se debe por caso fortuito o fuerza mayor son de cargo del acreedor. El deudor está obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, también los frutos^ producidos desde entonces o que hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, a partir de la interpellatio se deben intereses en los contratos

143Manual de Derecho Romano. De las obligacionesde buena fej En los de estricto derecho no hay intereses, salvo que se pacten.4. MORA DEL ACREEDOREl acreedor incurre en mora cuando por su culpa se haceimposible el cumplimiento oportuno de la obligación. Esto es,cuando en forma injustificada se niega a recibir una oferta válidade pago hecha por el deudor. . NWrtHay mora del acreedor:a) Cuando rechaza injustamente el pago que oportunamente leofrece el deudor;b) Cuando al momento en que debe cumplirse la obligaciónestá ausente y no dejó representante.Al igual que la mora del deudor, para que el acreedor incurriera en mora era necesario:— Que el deudor hiciera una oferta válida de pago al acreedor en el lugar y plazo convenidos. Esta oferta equivalía a la interpellatio. Que el acreedor rechazara injustificadamente el pago. No hay negativa injustificada si el deudor pretende pagarle con otra cosa o parcialmente su deuda.5. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDORa) Disminuye la responsabilidad del deudor. Así por ejemplo, si hasta el momento en que el acreedor incurrió en mora el deudor debía cuidar de la cosa como un buen padre de familia respondiendo, por tanto, de culpa leve in abstracto;

145144 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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a partir de la mora del acreedor responderá sólo de culpa grave> se le exigirá nada más que un mínimo de diligencia. Si la obligación es de género (diez quintales de trigo, sin individualización), y la cosa perece por caso fortuito, la oferta real de pago hecha por el deudor tiene la caracte- ri'^ ^ idiidli l bj dbdb)

pg p el deudor tiene la caracte-U,~<ÍXÚ u!%tori's^ca ^e individualizar el objeto debido. Si llega el deudor con diez quintales de trigo al domicilio del acreedor y éste se niega injustificadamente a recibir el pago, la obligación de género se habrá transformado en de especie o cuerpo cierto. Si esos mismos diez quintales se destruyen, por ejemplo, por un incendio en el granero del deudor, éste queda liberado de su obligación.c) En una primera época, ante la negativa injustificada de] acreedor para recibir el pago, el deudor podía abandonar la cosa en la vía pública. Más tarde se permitió el pago por consignación. Consistía en depositar la cosa debida a nombre del acreedor en lugares especialmente destinados al efecto.d) El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa baya ocasionado al deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Así, por ejemplo, si el acreedor de un esclavo se niega a recibirlo, debe restituir al deudor los gastos de alimentación del esclavo producidos a partir de la mora del acreedor e indemnizar los perjuicios ocasionados al deudor por su negativa injustificada a recibir el pago.6. PURGACIÓN DE LA MORAPurgar la mora equivale a la cesación de sus efectos.La mora es un estado transitorio. Cesa en diversos casos como cuando hay acuerdo o convención y también cuando hay compensación entre la mora del acreedor y del deudor.Examinemos la purgación de la mora. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 6.1. DEL DEUDORCesan sus efectos cuando ofrece pagar al acreedor. Dice Paulo (D. 45, 1, 91, 3) que "y escribe Celso el joven, que el que incurrió en mora de entregar al esclavo Stico, que había prometido, puede enmendar esta mora ofreciéndolo después".6.2. DEL ACREEDORCesa su mora cuando acepta el pago que antes rechazó. Si bien ningún texto se refiere con claridad a la purga de la mora del acreedor, debe operar el mismo principio que para la mora del deudor.B. INEJECUCIÓN: DOLO Y CULPA. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOREl incumplimiento de una obligación se presume siempre culpable.-El deudor que no cumplió deberá probar que actuó con la debida diligencia.En materia de inejecución, hay que distinguir las obligaciones de género de las obligaciones de especie o cuerpo cierto.Si la especie o cuerpo cierto que se debe se destruye, el deudor podrá ser obligado o no a indemnizar perjuicios. Dependerá de si la cosa pereció por su dolo o con culpa suya o, por el contrarío, si pereció por caso fortuito.

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Si la obligación es de género, en cambio, nunca podrá alegar que se destruyó la cosa con que pensaba pagar. "El género no perece" y, en consecuencia, deberá proveerse otra cosa parapagar.Por tanto, cuando hablamos de inejecución nos referiremos siempre a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

146 .Maximiano Errázuriz EguigurenDOLOAl estudiar el acto jurídico, se analiza el dolo como vicio del consentimiento.Tiene también otras dos acepciones: como delito y como causal de la inejecución de las obligaciones. En este último sentido lo estudiaremos aquí.1. CONCEPTOEl dolo, considerado como causal de inejecución de las obligaciones, puede ser definido como todo acto u omisión voluntaria del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación con el propósito de beneficiarse o de perjudicar al acreedor.En otras palabras, hay dolo cuando la inejecución de la obligación es efecto necesario de un hecho u omisión del deudor, cometido por él con la intención de beneficiarse o de sar daño al acreedor.2. REQUISITOS Manual de Derecho Romano De las obligaciones ' 147entendían que hubo caso fortuito. La exención absoluta de responsabilidad de un impúber llegaba hasta los diez años.c) Que el deudor, en su acción u omisión, haya tenido la intención y el propósito de hacer imposible el cumplimiento de la obligación para perjudicar al acreedor.3 REGLASFinalmente, dos reglas en relación al dolo en esta aceptación:Primera, la condonación (el perdón) del dolo faturo no vale. Si en un contrato las partes acuerdan que el dolo del deudor que haga imposible el cumplimiento de su obligación no dará derechos a indemnización de perjuicios en favor del acreedor, esa cláusula no vale. Una vez cometido el dolo, el acreedor puede renunciar a perseguir al deudor por su responsabilidad, pero no antes.Segunda, el dolo no se presume. En consecuencia, el acreedor que pretende atribuir dolo al deudor porque no pudo cumplir su obligación debe probarlo.-No es el deudor quien debe probar el hecho negativo de que no hubo dolo.

Para que hubiera dolo era necesario:a) Que el deudor realizara un hecho que no debía, como clavarle un puñal al esclavo Stico que debía entregar, o cometiera una omisión, debiendo actuar, como dejando morir a

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Stico de hambre.b) Que la acción u omisión fuera voluntaria. Por eso el infante o demente no podrían cometer dolo. Si ellos hacíanimposible el cumplimiento de una obligación, los romanos t> -X-CULPA1. CONCEPTO DE CULPAEs la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera, sin el propósito de perjudicar.Culpa es, así, sinónimo de negligencia.

Cl49)148 Maximiano Errázunz Eguiguren' 2 REQUISITOS PARA QUE HAYA CULPAa) Un acto u omisión voluntario del deudor que impida elcumplimiento de la obligación,b) Que no haya intención, pues entonces habrá dolo y noculpa.3 CLASES DE CULPAHay que distinguir dos clases de culpa: 1. Culpa grave o lata-, y 2. Culpa leve Los romanos no conocieron la culpa levísima, salvo en contados casos. Así, por ejemplo, la obligación de responder por la custodia como el dueño de un almacén de depósito, que responde de culpa levísima por las mercaderías que tiene en su poder. Kaser en su Derecho Romano Privado explica la culpa levísima al afirmar que el deudor tiene, en ciertos casos, cosas pertenecientes al patrimonio del acreedor y que más tarde debe restituir a éste. Se halla obligado a custodiarlas y responde consiguientemente por custodia. Esto significa, agrega Kaser, que quien tiene el deber de custodia responde de la pérdida o extravío de la cosa siempre que no concurran circunstancias típicas que lo eximen de esta responsabilidad, como la fuerza mayor, por ejemplo. Así, el que tiene responsabilidad por custodia responde de culpa levísima.La responsabilidad por custodia se da también en el caso de hurto aun cuando el deudor no haya tenido culpa alguna. Este es otro ejemplo de responsabilidad por culpa levísima.En la responsabilidad por custodia pudo influir la vieja idea de responsabilidad por el resultado, concebido como responsabilidad típica por culpa. Los daños que aquí se consideran provienen en su mayor parte de una custodia deficiente y, por tanto, de una negligencia. Manual de Derecho Romano. De las obligacionesComo la responsabilidad por custodia incluye casos de daños causados sin culpa, los clásicos hallaron como explicación de esta anomalía la garantía expresa o tácitamente asumida que aseguraba el resultado de la custodia.Se responde por custodia y, por tanto, de culpa levísima, en el caso del comodatario; el de aquellos empresarios como el sastre o la lavandera, que reciben cosas que someten a ciertas

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manipulaciones u operaciones; el caso del inspector que en interés propio recibe cosas para ser examinadas o probadas.Si bien el profesor Kaser estima que el comodatario responde por custodia, el profesor Francisco Samper no opina lo mismo. A juicio de este último, quien responde por custodia responde de la pérdida que por cualquier circunstancia, salvo fuerza mayor, sufra la cosa. Estima Samper que el depositario sólo responde de la pérdida por dolo, responsabilidad menor que si fuese por custodia. Mas sobre este punto se trata más detenidamente en relación al contrato de depósito.Sin embargo, como se trata de casos muy puntuales de responsabilidad por culpa levísima, es preferible limitar el estudio a la culpa grave y leve.a) Responde de culpa grave o lata el deudor que procede conuna negligencia tal, como no la hubiese empleado la persona más negligente o descuidada.Se equipara al dolo.Todo deudor responde de culpa grave o lata. Así, por ejemplo, el deudor que en vez de guardar convenientemente el cuerpo cierto que debe, lo deja al alcance de cualquiera y se lo sustraen. Como se aprecia, el que sólo responde de culpa grave o lata está obligado a un mínimo de cuidado. Responderá si no emplea siquiera ese mínimo. Es el ideal de un deudor responder de esta culpa.b) Responde de culpa leve el que debe cuidar de la cosa comoun buen padre de familia (leve in abstracto), o con elcuidado que el deudor pone habitualmente en sus negocios(leve in concreto). 150 Maxiimano Errázuriz EguigurenDe la distinción se desprende que no es lo mismo responder de culpa leve in concreto que de la culpa leve in abstracto. Un deudor diligente y cuidadoso en sus cosas personales se verá enfrentado a una responsabilidad mayor si en el contrato se establece que responde de culpa leve in concreto en vez de leve in abstracto. El deudor menos cuidadoso, en cambio, responderá de más en el caso de comprometerse a responder de culpa leve in abstracto: quedará obligado a cuidar 'de la cosa como un buen padre de familia. Y, en su caso particular, la responsabilidad es mayor. Las" partes pueden convenir de qué culpa responde el deudor. Si nada estipulan, se siguen las reglas que se verán más adelante.4. DE QUE CULPA SE RESPONDE4.1. De la culpa grave o lata, como se vio, se respondesiempre. Se asimila al dolo. En consecuencia, ni siquiera podíaeximirse el deudor de esta culpa en una cláusula del contrato.Equivaldría a condonar el dolo futuro.Se responde de culpa grave aun cuando el deudor no obtenga ventajas del contrato.4.2. De la culpa leve, tanto in abstracto como m concreto,se responde cuando ambas partes obtienen alguna ventaja delcontrato. Así, se responde de culpa leve in abstracto en la compraventa o arrendamiento. Antes de entregar la cosa, el deudorresponde de culpa leve. En cuanto a la categoría dé culpa leve,dependerá de cada caso. En la sociedad, en cambio, se respondede culpa leve in concreto. Todos los socios se benefician del

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contrato.Excepcionalmente se responde también de culpa leve, aun cuando el deudor no obtenga ventaja alguna:— El que administra negocios ajenos. Aunque lo haga gratuitamente, responde de toda culpa (o, lo que es igual, de culpa

151Manual de Derecho Romano. De las obligacionesleve) en atención a la enorme confianza que representa la administración ajena;— El depositario, en el depósito necesario. Al estudiar el contrato de depósito veremos que hubo una clase especial: el depósito necesario Tenía lugar en caso de naufragio o incendio uotra catástrofe. La persona que no puede salvar lo suyo entregabienes propios a un tercero cualquiera para que se los cuide.Hay un depósito. Se llama necesario porque el depositante noha podido escoger libremente a la persona del depositario. Entregó sus cosas a quien creyó se las podía salvar. Este depositario también responde de toda culpa, aunque no obtenga ventajas;— Los tutores y curadores, pues aunque las tutelas y cúratelas son cargas, también suponen una confianza especial. Responden de culpa leve in concreto si actúan empleando la negotiorumgestio. En cambio, responderán de culpa leve in abstracto si emplean la auctoritas para actuar, pues en este último caso losbienes adquiridos en los actos jurídicos que realicen no ingresan a sus patrimonios, sino al de los pupilos.5 RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE BUENA FE Y DE ESTRICTO DERECHOEquiparada la culpa grave al dolo, y respondiéndose de éste en todo caso, no es necesario averiguar qué clase de negocio jurídico produjo el dolo o culpa grave.Pero tratándose de la culpa leve, era justo que no todos los deudores estuviesen obligados a responder de un mismo grado de culpa; y esta regla de equidad tuvo aplicación más amplia en las obligaciones emanadas de los contratos de buena fe.Nos vamos a referir, en consecuencia, a los contratos de buena fe y a los contratos de estricto derecho. 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren5.1. CONTRATOS DE BUENA FEEl grado de responsabilidad está expresado en el siguiente texto:" . . .que si verdaderamente se tratara de conveniencia de ambos, se presta también la culpa; y si de uno solo, el dolo malo" (Africano, D. 108, 12).Examinemos algunos casos de aplicación del principio: en una compraventa (que conviene al vendedor y al comprador) se responde de la culpa leve; en un depósito (que conviene sólo al depositante), el depositario responde únicamente de la culpa grave.

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En la administración gratuita de los negocios ajenos, misión que suponía confianza -mandatarios, gestores de negocios, curadores, tutores—, se respondía de la culpa leve y no sólo de la grave.Ciertos deudores —socios, comuneros, el marido en la administración de los bienes dótales— eran tratados con mayor benevolencia, exigiéndoseles responsabilidad por culpa leve in concreto.Los contratantes podían modificar esta medida de la responsabilidad, con una sola limitación: el deudor respondía siempre del dolo y de la culpa grave.5.2. CONTRATOS DE ESTRICTO DERECHOCuando el objeto de la prestación consistía en la datio de un cuerpo cierto, el deudor no respondía jamás de su misión, aunque ella hubiese causado la pérdida de la cosa debida y, en consecuencia, la inejecución de la obligación. La causa es la siguiente: el acto jurídico de estricto derecho se interpreta, rigurosamente, por las expresiones en que está concebida la obligación: el deudor se había obligado a daré y no a faceré."Porque el que prometió dar, no se obligó a hacer" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.).

153Manual de Derecho Romano. De las obligacionesEl jurisconsulto sienta esta regla tratando de las Obligaciones Verbales, que eran de estricto derecho.Pero si por un hecho del deudor había perecido la cosa, haciéndose imposible la datio, en este caso el deudor debía indemnizar los daños al estipulante:"Si estipulé que se me había de dar el siervo Stico. . . si le dio muerte el que lo prometió, no hay duda que está obligado" (Paulo, D. 45, 1, 91, Pr.).Este texto de Paulo se refiere al hecho del deudor que le ha impedido realizar la datio, pues si este impedimento tiene su fundamento en una omisión del mismo, no hay responsabilidad para él.Las soluciones anteriores tienen su fundamento en la interpretación del negocio por los términos, orales o escritos, en que está concebido: el que prometió dar no se obligó a hacer, como dice Paulo. Y de ahí que si por estipulación (contrato de estricto derecho) me había obligado a entregar el esclavo Stico, al que yo no di (omisión mía) alimentos y a consecuencia de esto moría, yo no era responsable.Estas rigurosas soluciones del derecho civil fueron remediadas por el Edicto Pretorio, que introdujo la acción general de dolo malo:"Estas son las palabras del Edicto: sobre las cosas que se diga que han sido hechas con dolo malo, si pareciese que hay justa causa, daré acción en defecto de otra" (Ulpiano, Comentarios al Edicto, D. 4, 3, 1, 1).Nos hemos referido a la obligación de daré en un negocio de estricto derecho. Si la obligación era de faceré, la naturaleza misma de la obligación no admitía la distinción entre la culpa grave y la leve: el deudor se liberaba únicamente por caso fortuito.

CULPA AQUILIANATodo lo dicho hasta el momento se refiere a la culpa que afecta el cumplimiento de los contratos, esto es, a la culpa contractual.

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154 Maximiano Errázuriz EguigurenHubo otra culpa. Incide en la comisión de delitos. Es la culpa dckctual. En este caso, la falta de diligencia o cuidado no produce el incumplimiento de un contrato sino que, a consecuencia de esa negligencia, se comete un delito. Por ejemplo, un comodatario por culpa suya deteriora la cosa recibida en comodato. La Ley Aquilia reprimió el delito de daño. Más adelante, cuando estudiemos la Ley Aquilia, veremos la culpa aqui-liana o delictualCASO FORTUITO Y FUERZA MAYOREn Roma los efectos eran los mismos. Los romanos no distinguieron entre uno y otro.Caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, el hurto o la fuga de un esclavo que se debe.Fuerza mayor es el hecho que, aun cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Por ejemplo, el robo cometido por bandas armadas.En ambos casos, por cierto, es indispensable que el caso fortuito o la fuerza mayor se hayan producido sin dolo ni culpa del deudor.Los efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor son los mismos: liberan al deudor de su obligación. Ni siquiera debe indemnizar. El acreedor, en cambio, si se trata de una compraventa, deberá pagar el precio. Todo esto en la medida de que se trate de una deuda de especie o cuerpo cierto. Ya sabemos que el género no perece. Luego, el deudor no podría excusarse de cumplir una obligación de género a pretexto de que las cosas que pensaba entregar perecieron por caso fortuito o fuerza mayor.Es interesante observar que un mismo hecho puede constituir caso fortuito en un caso y no en otro. Por ejemplo, el deudor que debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia -culpa leve in abstracto-, queda eximido de su obli- Manual de Detecho Romano. De las obligaciones 155gación si sobreviene un caso fortuito que con esa diligencia no ha podido evitar. En cambio, si está obligado a una diligencia menor porque responde de culpa grave, es posible que se considere caso fortuito un hecho que no se habría tenido por tal si respondiese de culpa leve.Pata saber si un hecho constituye o no caso fortuito o fuerza mayor; para determinar si el deudor responde o no por el incumplimiento de una obligación a consecuencia de un caso fortuito o Je fuerza mayor; para establecer si el caso fortuito o la fuerza mayor habrían sobrevenido si el deudor hubiese empleado la diligencia adecuada a la responsabilidad que tenía, para todo ello será necesario analizar cada caso en particular,Excepcionalmente el deudor era responsable aun cuando el incumplimiento de la obligación se debiera a caso fortuito o a fuerza mayor:a) Cuando el casus o la vis maior (caso fortuito o fuerza mayor) se produjeron por culpa o dolo del deudor. Así ocurría, por ejemplo, si el comodatario recibe un caballo paratrabajar en el campo y le da un uso distinto enviándoloa la guerra y lo matan. ~$tfo s? ?oU c£ tff ÁftA Mtf/iJbl/,- a 'J <é1 ÁV/SÍb) Cuando el deudor incurre en mora. Así, por ejemplo, sabemos que el ladrón se constituye en mora desde el momento mismo del hurto. No requiere interpellatio. Pues

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bien, si la cosa perece por casus o vis maior, el ladrón responde.c) Los capitanes de nave y mesoneros siempre respondían delcasus. Ulpiano (D. 4, 9, 3, 1) dice que "si los marineros,venteros y mesoneros no restituyesen lo que de cualquierahubiera recibido para que esté a salvo, daré acción contraellos".d) Cuando se pactare que el deudor responderá, en todo caso,cualquiera sea la causal de incumplimiento de la obligación.

156Maximiano Errázuriz Eguigurene) Si la obligación es de género, pues el género no perece. hn tal caso el deudor no podrá alegar caso fortuito o tuerza mayor para excusarse de cumplir su obligación Deberá pagar con otra cosa del mismo género y calidad IV. EFECTO DEL INCUMPLIMIENTOINDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. ESTIMACIÓN Toda obligación debe ser cumplida en forma íntegra y oportuna. El retardo o incumplimiento significaban perjuicios para el acreedor. Estos debían ser indemnizados por el deudor. Ahora podemos dar una definición de la indemnización de perjuicios.1. CONCEPTOLa indemnización de perjuicios es la sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación.Si la obligación no se cumplió por dolo o culpa del deudor, la indemnización reemplaza el objeto de la obligación. Si, en cambio, el dolo o la culpa del deudor motivó retardo en el cumplimiento, la indemnización se agrega a la prestación cumplida con retardo.La indemnización siempre se traduce en una suma de dinero. Será indemnización COMPENSATORIA si reemplaza el cumplimiento de la obligación y MORATORIA si indemniza la mora. También la indemnización podrá ser por el daño emergente o el lucro cesante, según se verá más adelante.

158Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. QUE PERJUICIOS SE INDEMNIZANEs importante saber qué criterio debe utilizar el juez para determinar los daños y perjuicios que ha de satisfacer el deudor.Primero es necesario establecer cuánto interés tenía el acreedor en el cumplimiento oportuno y completo de la obligación. Para tal efecto, el cálculo debe hacerse comparando el actual estado del patrimonio del acreedor con el que hubiese tenido si el deudor hubiera cumplido normalmente su obligación. Para esto había que tener en cuenta dos elementos:a) La pérdida o efectiva disminución experimentada por

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el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecuciónoportuna de la obligación. Esta disminución de patrimonio fuellamada por los comentaristas -daño emergente; yb) La ganancia o utilidad que dejó de percibir por efecto de la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación, llamado por los intérpretes lucro cesante.Sí una persona tiene un vehículo que lo trabaja en el transporte de pasajeros y se lo chocan, el daño emergente será el costo de la reparación y el lucro cesante lo que esa persona dejó de ganar mientras su vehículo estuvo en reparaciones.El daño emergente fue siempre fácilmente comprobable, en cambio el lucro cesante podía ser difícil de determinar.Por eso, en los primeros tiempos sólo se indemnizó el daño emergente.Dice Paulo que "cuando hubiere consistido en que el vendedor que no entregue la cosa debe indemnizar, se comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste solamente en la misma cosa. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, esto no se ha de estimar, no de otra suerte que si hubiere comprado trigo y por la circunstancia de que no hubiere sido entregado, hubiere padecido

159Manual de Detecho Romano. De las obligacioneshambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de hambre" (Dig. XIX, I, 21, 3°). Más tarde se permitió exigir indemnización por el lucrocesante.3.INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Y DEL LUCRO CESANTEEn lo que respecta a la indemnización por daño emergente, hay autores que distinguen entre los perjuicios directos e indirectos.Sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debió a culpa del deudor, pero no hubo dolo, se responde únicamente de los perjuicios directos. En cambio, si el deudor actuó con dolo, debe responder de los perjuicios directos e indirectos. Son perjuicios directos aquellos que son consecuencia necesaria del incumplimiento y son indirectos los que no fueron consecuencia inmediata del incumplimiento.Algunos textos apoyan esta tesis.Dice Ulpiano: "Establece Juliano diferencia en el libro quinto en la condena por la acción de compra entre el que, a sabiendas o con ignorancia, vendió alguna cosa; porque dice que el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo hizo con ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra sólo de cuanto por menos lo hubiese yo de haber comprado, si yo hubiese, sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se calló y engañó al comprador, habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiese experimentado por aquella compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del madero, se habrá de pagar la estimación de la casa, y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se hubiese vendido sano" (Dig. Lib. XIX, tít. I, fr. 13).

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J60Maximiano Errázuriz EguigurenEn otro lugar agrega Ulpiano que "... si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nació mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya si también se deterioraron se responderá de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirás la pensión y así les pareció bien a Servio, Labeón y Sabino" (Dig. XIX, II, 19).En todo caso es evidente que las definiciones de perjuicio directo y perjuicio indirecto son muy relativas. El propio Ulpiano así lo da a entender cuando dice que "se podrá ciertamente llamar daño directo al menor valor que resulte para el comprador de la mala calidad de las vigas; pero desde que se trata de averiguar el daño indirecto, esto es, las consecuencias más o menos inmediatas que esta mala calidad ha podido producir, se cae en un vacío que hace la distinción enteramente ociosa, e inútil. Porque este daño indirecto podrá, según las circunstancias, comprender el valor del edificio desplomado a causa de la mala calidad de las vigas y, además, el valor de las mercancías, etc. que se hallaban habitualmente o por casualidad en el edificio, el incendio que habrá podido ser la consecuencia del derrumbe, las consecuencias de este incendio, la vida de los hombres, particularmente de los esclavos que hallaron allí la muerte" (Dig. XIX, I, 13).Según Maynz, esta consideración bastaría para rechazar la opinión de los que pretenden que el deudor ira está, en general, obligado a reparar más que el perjuicio directo, pero que deberá reparar también el daño indirecto cuando haya cometido dolo. En efecto, dice Maynz, en lo que se refiere a la extensión de los daños que deben ser reparados, la causa moral de la imputación es indiferente: el daño que el acreedor sufre es el mismo cuando ha sido causado con intención de perjudicarlo que cuando se debe a una simple culpa del deudor. Por otra parte, hay asimismo diversos textos que también rechazan la distinción que estamos criticando. En el Código, por ejemplo, (V, LI, 7) aparece una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano que dice que "no es de Manual de Derecho Romano De las obligaciones 161incierto derecho que en la acción de tutela o en la útil de gestión de negocios se comprende todo lo que por dolo o por culpa lata o leve del tutor o del curador hubieren perdido los menores, o no hubieren adquirido pudiéndolo adquirir".También reafirma esta opinión uno de los textos de Ulpiano, ya citados, que dice: "si ignorándolo hubiere alguno dado en arrendamiento tinajas defectuosas y después se saliere el vino, se obligará a lo que importa, y no se excusará su ignorancia... De otra suerte será, si diste en arrendamiento para pasto un bosque en el que nacía mala yerba; porque en este caso, ya si murieron los ganados, ya también si se deterioraron, se responderá de lo que importa si lo supiste, y si lo ignoraste, no pedirás la pensión..." Aquí vemos cómo el deudor está obligado a indemnizar un daño que no puede ser calificado de directo, habiendo cometido el deudor culpa y no dolo. Efectivamente, si por negligencia el vendedor ignora que las tinajas son defectuosas (ha actuado con culpa), deberá indemnizar no sólo por el menor valor de las tinajas, que sería el daño directo, sino también de "todo lo que importa", entre lo cual estaría el precio del vino perdido que viene a constituir, en realidad, un daño indirecto.A pesar de que aparentemente hay contradicción entre la primera y la segunda parte del texto, se advierte con un examen más detenido la razón de la diferencia, y sería la siguiente: debe suponerse que el que arrienda una tinaja sabe que se la destina a la colocación de

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líquidos y que, en consecuencia, se halla en falta si entrega una defectuosa, aunque ignore su estado, mientras que el que ignora que en sus bosques crecen yerbas venenosas no puede prever que los animales mueran por esta causa.Paulo, asimismo, también cita un texto que estaría en pugna con la distinción propuesta, pues tratando de la situación del vendedor que no ha entregado el trigo vendido oportunamente, lo hace responsable, -sin distinguir si h inejecución se debe a dolo o a simple culpa del deudor— sólo de su precio, y no de los esclavos del comprador que hubieran muerto de hambre. 162Maximiano Errázuriz Eguiguren- Doctrina del Prof. Benjamín CidEl profesor Benjamín Cid Quiroz plantea también una interesante teoría respecto de la indemnización de perjuicios, materia muy discutida y de no fácil comprensión.Sostiene el profesor Cid que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Tanto es así que el pago no se estudia como cumplimiento de una obligación sino que se le estudia entre los modos de extinguir, si bien se le define como "el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno" de la obligación.Las obligaciones nacen por voluntad de las partes o por disposición de la ley. SI nacen por voluntad de las partes, nos hemos comprometido y debemos cumplir el compromiso voluntariamente contraído. La obligación nació como una tarea, ¿cómo cumplirla? Como un buen padre de familia loharía.En lo que se refiere al cumplimiento de una obligación, examinemos en qué consiste y cómo debe cumplirse la tarea. Supongamos, agrega el profesor Cid, que yo pida a una persona que vaya al sur con la máxima premura y diligencia. Irá en un tren expreso. Si no le digo nada, irá en un tren ordinario. Si le pido el mínimo de rapidez y diligencia, podrá ir en un tren de carga. Las tres formas de cumplir corresponden a responsabilidad por culpa levísima (si se acepta ésta), leve y grave, respectivamente. Si la obligación nace por mandato de la ley, también se debe cumplir. El incumplimiento se presume culpable. Se le impuso a alguien una obligación legal y debe cumplirla igual que si esa obligación la hubiese contraído voluntariamente. En las obligaciones contractuales, nacidas por voluntad de las partes, el deudor debe probar que actuó con la debida diligencia y cuidado. El incumplimiento se presumeculpable.Para determinar qué perjuicios se indemnizan, tomemos un ejemplo. Se contrata a un cantante. Se gasta bastante dinero en publicidad, sabiendo el que lo ha contratado que tendrá importantes utilidades, las que invertirá en negocios muy rentables que le proporcionarán nuevas y abundantes ganan- I Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 163cías. El cantante no llega. ¿Qué perjuicios se indemnizan?, ¿solamente lo gastado en publicidad o también las expectativas de ganancias provenientes de las inversiones que se harían con las utilidades?

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El daño emergente, producido por el costo de la publicidad, no hay duda de que se indemniza de todos modos.En cuanto al lucro cesante, hay que distinguir entre el directo e indirecto.Del lucro indirecto, dice el señor Cid, no se responde jamás. Como los perjuicios hay que probarlos y el lucro cesante indirecto no puede probarse, no' se indemniza.El lucro cesante directo admite, a su vez, una doble clasificación: puede ser previsto e imprevisto.Del lucro cesante directo previsto responderá el deudor que ha actuado con culpa (y con mayor razón si actuó condolo).Del lucro cesante directo imprevisto responderá el deudor solamente si actuó en forma dolosa.En la práctica, puede resultar muy difícil establecer cuál es el límite entre los perjuicios previstos e imprevistos. Habrá que examinar cada caso en particular.La parte afectada deberá probar el dolo de la otra parte y los perjuicios sufridos.Esta es la doctrina sobre indemnización de perjuicios delprofesor Benjamín Cid.4. ESTIMACIÓN DE LOS PERJUICIOSLa estimación de los daños podía ser hecha: 1. por las partes; 2. por el juez; 3. por la ley.4.1. ESTIMACIÓN CONVENCIONALSe conoció con el nombre de stipulatio poenae. Las partes podían establecer, de común acuerdo en el mis-rno contrato, el monto de una indemnización en dinero que 164 Maximiano Errázuriz Eguigurense obligaría a pagar al otro quien no cumpliera su obligación. Esta- cláusula podía insertarse incluso para garantizar el cumplimiento de obligaciones naturales. Tenía muchas ventajas. Entre otras:- Evitaba al acreedor probar el monto de los perjuicios en elincumplimiento de una obligación que no fuera pagar unasuma de dinero. Bastaba probar el incumplimiento;- Aseguraba el cumplimiento de las obligaciones naturalespor esta vía;- Impedía que fuera el juez quien estableciese el monto delos perjuicios.¿Cómo operaba, en la práctica, la estimación convencional de los perjuicios? De dos maneras:a) Como obligación condicional. El acreedor dice:"Si no me das el caballo Castor, ¿prometes darme 1.000 sestercios? La entrega de los 1.000 sestercios está sujeta 3 la condición de que no se entregue el caballo Castor. Vencido el plazo del deudor para entregar Castor sin que lo entregue, nace el derecho del acreedor para exigir los 1.000 sestercios.b) Como obligación accesoria de otra obligación principal. El acreedor dice: "¿Prometes darme el caballo Castor?" (obligación principal). "Y si no lo das, ¿prometes darme 100 sestercios?" (obligación accesoria).

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Hay autores que sostienen que sólo la segunda forma plantea una estimación convencional de perjuicios. En el primer caso, dicen, se está frente a una obligación condicional ordinaria.4.2. ESTIMACIÓN JUDICIALSi las partes no han convenido una stipulatio poenae en el contrato, ni la ley señala el monto de la indemnización por

165Manual de Derecho Romano De las obligacionesincumplimiento, puede el juez fijar el monto de acuerdo a las siguientes reglas:a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la indemnización no puede exceder del doble del valor de la cosa.(Justmiano, año 531).b) En las obligaciones de dinero, sólo se pueden cobrar losintereses legales.En todo caso, aun con la limitación del doble del valor de la cosa, el juez apreciaba los daños de acuerdo a los principios enunciados: daño emergente —directo e indirecto- y lucro cesante, siempre que el asunto fuera de buena fe.Si la obligación era de estricto derecho, no podía apartarse de las instrucciones de la fórmula procesal. Oportunamente se estudiará este aspecto.4.3. ESTIMACIÓN LEGALEl único caso conocido de estimación legal de perjuicios tenía lugar en las obligaciones de dinero. Y sólo en las obligaciones de buena fe. En las de estricto derecho no se podía cobrar intereses.Con esto terminamos el estudio de los efectos del incumplimiento de las obligaciones.Corresponde estudiar ahora la cesión de créditos.

V. CESIÓN DE CRÉDITOS1. ANTECEDENTES GENERALESEra posible que el patrimonio de una persona en Roma estuviera formado por títulos de créditos contra terceros.¿Podía esa persona ceder sus créditos, pendiente el plazo para cobrarlos?; ¿Podía transferirlos a un tercero?La regla general fue que si se trataba de un cambio de acreedor, los créditos podían transmitirse únicamente a título universal: todos, como una universidad. No podían cederse a título singular como, por ejemplo, vendiendo algunos créditos. Esta rigurosa norma se fue modificando con el tiempo, como se verá en la evolución histórica.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICALas dificultades para ceder un crédito se fueron subsanando a través de diversas instituciones: 1. La novación poi cambio de acreedor; 2. El mandatum in rem suam; 3. Las acciones útiles; y 4. La denuntiatio.2.1. LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDORSegún explicaremos más adelante, la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda,

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168Maximiano Errázuriz Eguigurenpor tanto, extinguida. Era posible que la sustitución no consistiera en un cambio de la cosa debida sino, por ejemplo, en la persona del acreedor o del deudor. En el primer caso, era siempre necesario el consentimiento del deudor. Es evidente que si Marcelo se compromete a entregarle una cantidad de dinero a Mario y éste pretende ser sustituido por otro acreedor, será necesario que Marcelo se comprometa con el nuevo acreedor para que se extinga la obligación anterior.La novación extinguía la obligación anterior, en consecuencia, mal podía servir para ceder un crédito.La necesidad de contar con la voluntad del deudor en la novación por cambio de acreedor fue eliminada por el mandatum in rem suam.2.2. MANDATUM IN REM SUAMEn el sistema formulario del derecho procesal romano, el acreedor podía cobrar su crédito a través de un procurador (.que era un verdadero mandatario). En este caso el procurador debía entregar a su mandante lo que obtuviera en el juicio.Podía ocurrir que mandante y mandatario acordaran que este último se quedase con lo que cobrara. En este caso había una mandatum in rem suam- el mandatario fundaba la intentio de la fórmula en la persona del mandante acreedor (cedente), expresando que la condemnatio se librase a su propio nombre (cesionario).Veamos el ejemplo que da Gayo, en el cual Publio Mevio es acreedor, Numerio Negidio deudor, y Lucio Ticio mandatario de aquél. La fórmula se redacta en los siguientes términos:"Si aparece probado que Numerio Negidio tiene obligación de dar diez mil sestercios a Publio Mevio condena juez a Numerio Negidio en diez mil sestercios en favor de Lucio Ticio; si no aparece probado, absuélvelo" (4, 86).Es de las típicas fórmulas llamadas con trasposición depersonas. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 169Por este procedimiento del mandatum in rem suam se evitó el consentimiento del deudor. Sin embargo, el mandatario (cesionario) no estaba suficientemente protegido: el mandato terminaba con la muerte del mandante o del mandatario Con todo, el mandatum in rem suam tenía la ventaja sobre la novación que mantenía el mismo crédito que se quería ceder.Al estudiar el derecho procesal romano se ve que el contrato procesal que ligaba al demandante con el demandado se producía en el momento de la litis contestatio. Por tanto, mientras no se produjera la litis contestatio el mandante podía revocar el mandato y como dueño del crédito podía, además, cobrarlo judicial o extrajudidalmente; transigirlo o condonarlo.Para desligar al mandatario o cesionario del mandante ocedente se llegó al sistema de las llamadas acciones útiles.2.3. ACCIONES ÚTILES

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Varios rescriptos imperiales dieron al cesionario acción propia, actio utilis, que podía ejercer sin contar con el ceden-te. Demandaba en nombre propio, sin temor a revocación ya que no obraba en nombre del cedente.El problema surgió para el deudor, pues la actio utilis del cesionario no excluía una acción directa en favor del cedente. "De modo que contra el deudor podía actuar tanto el cedentecomo el cesionario.Esta dualidad se solucionó con la denuntiatio.2.4. DENUNTIATIOConsistió en que el cesionario podía impedir al deudor que pagara al cedente notificándole (denuntiatio) el hecho de la cesión. VI. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONESA. GENERALIDADES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOSLa situación de estar obligado es excepcional. Lo normal es no estar obligado sino ser libre de obligaciones. De ahí que la circunstancia de que una persona se encuentre obligada está destinada a desaparecer. Lo normal será que desaparezca cuando el deudor ejecute la prestación objeto de la deuda.Cumplida la obligación, el vínculo entre acreedor y deudor se rompe. Ha habido solutio o pago y la obligación seextingue.De acuerdo a lo dicho, podemos afirmar que el pago es la prestación de lo 'que se debe; es la manera natural de extinguir una obligación.Sin embargo, el simple pago no bastó en Roma para extinguir todas las obligaciones. Se requerían ciertas solemnidades, consecuencia de lo ritual y solemne que era todo el sistema jurídico romano. Únicamente por un progreso de las costumbres y, con el transcurso del tiempo, se dio al pago la fuerza de extinguir una obligación. Además, se consagraron diversas formas de poner término a las obligaciones.Según lo anterior, es necesario distinguir dos épocas:Primera época: en los primeros tiempos, los romanos conocieron dos formas de crear obligaciones:

172Maximiano Errázuriz Eguiguren1) Mediante el nexum, que tenía su origen en la ceremoniaper aes et libram y cuyas carcterísticas se verán en súoportunidad; y2) Mediante la sponsio, que era un contrato verbal y solemne.Para extinguir las obligaciones nacidas de estos dos contratos rigió el principio de que para deshacer una relación jurídica había que realizar el acto contrario al que la originó, un contrarius actus. Para la sponsio había que emplear las palabras solemnes contrarias. Para el nexum, realizar la ceremonia contraria.Segunda época: se aceptó el simple pago como causa suficiente para extinguir las obligaciones.

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Al permitirse que se crearan contratos por el simple acuerdo de voluntades y sin necesidad de recurrir a procedimientos rituales o solemnes, también se permitió extinguir las obligaciones así nacidas por la simple voluntad de las partes, a través del procedimiento llamado "mutuo disenso".Al mismo tiempo se estableció que otras causas naturales también extinguirían las obligaciones. Entre éstas pueden anotarse la "pérdida de la cosa debida", la "confusión" y la "compensación".B. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIRPodemos definir los modos de extinguir las obligaciones como aquellos hechos o actos jurídicos que tienen por efecto propio extinguir obligaciones.El deudor puede liberarse de su obligación de dos maneras: ipso lure y ope Exceptionis. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 1731. Ipso iure, destruyendo el vínculo que lo une a su acreedor,en cuyo caso hay una liberación absoluta y definitiva; obien2. Ope exceptionis, paralizando la acción que tiene el acreedor en su contra, esto es, impidiendo que se le puedacobrar: el deudor puede oponer una excepción.La obligación no desaparece, salvo en un caso que se verá más adelante: la compensación total. De tal modo que si se destruye el vínculo, el modo de extinguir es ipso iure y si sólo se paraliza la acción del acreedor, el modo de extinguir es ope exceptionis.Extinguen ipso iure la obligación los siguientes modos: el pago, la novación, la acceptilatio, la pérdida de la cosa debida y la confusión.Extinguen la obligación ope exceptionis los modos siguientes: la compensación, el pactum de non petendo, la transacción y la prescripción liberatoria.Hubo otros modos especiales cuyo efecto natural era distinto, y sin embargo por vía colateral extinguían obligaciones: la capitis deminutio del deudor, la muerte de éste, el juramento, el plazo extintivo, la condición resolutoria y la litis conté statio.C. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES IPSO IURE1. EL PAGO (o "solutio")Puede definirse como "la prestación de lo que se debe" En el antiguo derecho las obligaciones tanto se contraían como se extinguían por modos solemnes. Así, la prestación de lo que se debe, el pago, debía ser realizado de manera solemne. 174 Maximiano Errázuriz EguigurenRefiriéndose al pago, dice Gayo:a)"Se extingue una obligación, ante todo, por medio del pago de aquello que es debido (solutio). De ahí que se cuestiona sobre sí en el caso de que consintiéndolo el acreedor se pagara una prestación distinta de la debida, el deudor queda liberado ipso ture -tal como lo han establecido nuestros maestros- o permanece aún obligado ipso iure, aunque pueda defenderse contra quien le reclamara lo debido por la exceptio dolí mali, tal cual lo han preferido los autores de la escuela contraria". (III, 168). Los procedimientos para pagar eran dos: El pago per aes et librant: era una forma solemne de extinguir obligaciones. Consistía

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en que se reunían el acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos. Todos presentes, el deudor decía:"Puesto que te debo mil sextercios, me libero por este cobre y esta balanza. Te pago esta primera y última libra de cobre, según la ley pública". Luego golpeaba la balanza con un trozo de cobre y pagaba al acreedor. Pero hubo otra forma solemne de pagar.b)La acceptilatio: consistía en una pregunta seguida de una respuesta: "¿Tienes por recibido lo que te prometí? Sí, lo tengo por recibido".Así se efectuaba el pago. Como se aprecia, la solemnidad estaba en el empleo de palabras formales,Con los antecedentes históricos señalados, ya se puede estudiar el pago simplemente como la prestación de lo que se debe, sin limitarlo a un procedimiento solemne.El estudio del pago se refiere a contestar algunas preguntas fundamentales:1.1. ¿Quién debe pagar?;1.2. ¿Qué debe pagarse?;1.3. ¿A quién debe pagarse?1.4. Pago por consignación.Comenzaremos pues por la primera: 175Manual de Derecho Romano. De las obligaciones1.1. ¿QUIEN DEBE PAGAR?El principio general es que debe pagar el deudor.Sin embargo, excepcionalmente se permitió que pudiera pagar válidamente un tercero, siempre que la obligación no sea de aquellas denominadas intuito personae, esto es, contraída en consideración a la otra parte. En general, es más frecuente que sea intuito personae una obligación de hacer que una de dar. Así, por ejemplo, si Mario encarga al conocido pintor Paulo que le pinte un cuadro, el único que podrá extinguir la obligación es Paulo. En consideración a él se trabó la relación acreedor-deudor.En cambio, si se trata de una obligación de dar, como por ejemplo, de dar una bandeja de plata, le dará lo mismo al acreedor que la bandeja se la entregue el deudor o un tercero a su nombre.Si la obligación es de daré, el tercero que paga por el deudor debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa con la cual paga, pues en caso contrario el acreedor queda expuesto a la reivindicación, a menos que hubiese adquirido el dominio de la cosa por usucapión.Requisitos que debe cumplir el que pagaPreviamente hay que distinguir si la obligación es de faceré o de daré.a) Si la obligación es de faceré: el obligado debe ser capazde hacer aquello en que la obligación consiste, o de abstenerse de hacer algo si la obligación es de no hacer.b) Si la obligación es de daré: el que paga, sea el deudor oun tercero, debe ser dueño de la cosa y capaz de transferir el dominio de la misma.De esta circunstancia se derivan algunas conclusiones importantes: 176 Maximiano Errázuriz Eguigurcn

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-— Si paga una persona que no es propietario de la cosa que entrega, sólo hay una apariencia de pago. La obligación no se extingue y el acreedor queda expuesto a que el verdadero dueño de la cosa deduzca acción reivindicatoría y la recupere.— Si paga una persona que es incapaz de enajenar, aunque sea dueña de la cosa (como, por ejemplo, un pupilo que paga sin la auctoritas de su tutor), no se transfiere al acreedor el dominio de la cosa debida. Por tanto, el incapaz está en situación de reivindicar la cosa en cualquier momento. Sin embargo, si paga sin auctoritas y luego deduce acción reivindicatoría, el acreedor podrá oponerle la exceptio dolí para defenderse y evitar restituir la cosa.Todo esto, sin perjuicio de que el acreedor puede adquirir la propiedad de la cosa por usucapió. En tal caso la obligación se entenderá extinguida únicamente cuando la usucapió se produzca, no antes.1.2. ¿QUE DEBE PAGARSE?La regla general es que debe pagarse todo lo que se debe y lo que se debe.Sin embargo, este principio tuvo dos excepciones. Una relativa a lo que se debe y la otra respecto del pago de todo i o que se debe.Ambas excepciones fueron la "dación en pago" y el "pago con beneficio de competencia", respectivamente.1.2.1. Dación en pago (o datio in solutio). El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe, pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. Ese pago, hecho con una cosa diferente a la que se debe, permitiéndolo el acreedor, es lo que se conoce como dación en pago.Hubo dos clases de dación en pago:

177Manual de Derecho Romano. De las obligacionesa) Dación en pago voluntaria, que tenía lugar cuando acreedory deudor estaban de acuerdo en que un determinado bienmueble, que no era la cosa debida, satisfaría la obligación,extinguiéndola; yb) La dación en pago necesaria, que ocurría cuando el deudor no tenía dinero ni bienes muebles y era apremiadopor el acreedor para que satisficiera su obligación de pagar. En este caso se recurría al juez para que tasara losbienes inmuebles del deudor a fin de ser vendidos y permitir al acreedor pagarse con el dinero producto de laventa. Si nadie se interesaba en adquirirlos, el juez daba alacreedor la posesión de ellos, según la cuantía de la deuda. Para que tuviese lugar esta entrega debían cumplirselos siguientes requisitos:1° Que al vencimento de la obligación el deudor no tuviera dinero ni bienes muebles para pagar;2° Que los inmuebles fueran tasados judicialmente; y3° Que no hubiere ningún interesado en comprar dichos inmuebles.

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Con la excepción de la dación en pago, vemos cómo se altera la regla de que debe pagarse lo que se debe para extinguir una obligación. En este caso la obligación se extingue del mismo modo, pese a que se paga con una cosa distinta de la que se debe.Para determinar qué efectos produce la dación en pago, hay que distinguir la opinión de las dos escuelas tradicionales en Roma:a) Para los sabinianos, la dación en pago producía el mismoefecto que el pago, esto es, extinguía la obligación.b) Para los proculeyanos, la datio in solutio no extinguía laobligación, sino que daba al deudor una excepción a finde no ser obligado a pagar, además, el objeto debido. 178 Maximíano Errázuríz EguigurenFinalmente prevaleció la opinión de los sabinianos, estableciéndose, en consecuencia, que la dación en pago extingue la obligación ipso iure, de pleno derecho.También hubo otra excepción relativa a la obligación de pagar todo lo que se debe. Era el pago con beneficio de competencia.1.2.2. Fago con beneficio de competencia. El beneficio de competencia puede definirse como aquel de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo necesario para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.Como se desprende del concepto enunciado, este beneficio favorece a ciertos deudores, ya sea por razón de sus vinculaciones familiares o afectivas con el acreedor, o ya sea por la situación personal del deudor.Tampoco se señala cuánto es lo que puede conservar cada deudor. Dependerá del sistema de vida al que haya estado acostumbrado. Cada caso será necesario examinarlo separadamente.Por último, es importante consignar que si más adelante el deudor hace buenos negocios, deberá pagar al acreedor el saldo adeudado.Se favorecían con este beneficio los siguientes deudores:1) 2)3) 4)El padre y la madre, deudores de sus hijos;El patrono, sus hijos y sus padres, si eran deudores del liberto;Los esposos y los socios de todos los bienes, unos frente a otros;Los veteranos, en razón de su edad;5) Los hijos emancipados, perseguidos por las deudas contraídas mientras habían estado bajo potestad; y6) El donante perseguido por el donatario para que cumplierasu obligación de donar. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 179La ley les daba este beneficio. Su concesión no dependía de la voluntad del acreedor.En lo que se refiere a la obligación, no se extinguía. Subsistía como obligacipn natural. Por eso el deudor a quien favorecía el beneficio de competencia gozaba de una excepción si el acreedor le cobraba el total. Dicha excepción era, precisamente, la demanda del beneficio

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de competencia y consistía en no pagar más de lo que buenamente podía. Sin embargo, la circunstancia de que el deudor tuviera esta excepción no significaba que la obligación se extinguiera respecto de lo que no pagó. Seguía obligado por el saldo, pero natural y no civilmente. Sin embargo, la excepción subsiste mientras el deudor no mejore de fortuna. Si su situación económica mejora, queda sin efecto el beneficio de competencia.1.3. ¿A QUIEN DEBE PAGARSE?La regla general es que el pago debe hacerse al acreedor.Sin embargo, el pago se puede hacer también válidamente al representante legal del acreedor (como su tutor o curador, por ejemplo); o a un representante voluntario del acreedor, esto es, a su procurator; a un adstipulator o a un adiectus solutionis causa.

La adstipulatw era un contrato verbis en virtud del cual el deudor promete a otra persona la misma prestación debida al acreedor. Dicha persona, llamada adstipulator, podía no sólo recibir el pago, sino reclamarlo, con la misma eficacia que el acreedor principal, y aun podía perdonar la deuda. Ya con Jus-tiniano se termina la adstipulatio.El adiectus solutionis causa, como su nombre lo indica, se diferencia del adstipulator en que puede recibir el pago, pero no tiene facultad para reclamarlo ni tampoco para remitir la deuda.— Requisito del acreedor: para que éste reciba válidamente el pago y, consecuentemente, se produzca el efecto de extinguirse la obligación, debe ser capaz. 180 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 181

— Pago recibido por el pupilo:a) Si lo recibe con la auctontas del tutor, la obligación se extingue.b) Si lo recibe sin dicha auctoritas, la obligación no se extingue, pero se transforma en obligación natural. Así, en elevento de que más tarde el pupilo vuelva a cobrar, aunqueesta vez lo haga con la auctoritas de su tutor, el deudorpodrá negarse a efectuar un segundo pago oponiendo laexceptio dolis. La excepción se fundará en el enriquecimiento injusto del pupilo.1.4. PAGO POR CONSIGNACIÓNLa facultad de liberarse mediante el cumplimiento de la obligación, es una facultad del deudor. De ahí que si el deudor es capaz y ofrece un pago válido, en el lugar y tiempo convenidos, el acreedor no puede obstaculizar el pago, ya sea ausentándose o lisa y llanamente negándose a recibirlo.

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Si esto llegara a suceder, el deudor tiene derecho a efectuar el pago por consignación de la cosa debida. La consignación consiste en el depósito de la cosa que se debe en el lugar que indique el juez. Normalmente será el templo.El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal, es decir, libera al deudor de su obligación.2. NOVACIÓN2 1. CONCEPTOLa novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida.Dice Gayo que "una obligación se extingue también por la novatio, como por ejemplo, si yo estipulo que lo que tú me debes me será dado por Ticio. En efecto, interviniendo una nueva persona ha nacido una nueva obligación y se extingue la primera, la cual es trasladada a la posterior, de tal modo que, aun cuando sea nula la stipulatio posterior, la primera, no obstante, se extingue de derecho por la novatio; así, por ejemplo, si yo he estipulado que lo que tú me debes me será dado por Ticio después de su muerte o por una mujer o un pupilo sin la auctoritas del tutor, en ese caso yo pierdo la prestación, ya que el primer deudor queda liberado y la obligación posterior es nula. No ocurre lo mismo si hubiera estipulado de un esclavo, ya que en ese caso el primer deudor queda obligado, como si después no se hubiese estipulado de nadie" (III, 176).Y continúa Gayo:"Pero si la stipulatio posterior se ha hecho con la misma persona, entonces ocurre la novatio si la stipulatio posterior contiene algo nuevo, como por ejemplo, si se agrega o se quita una condición, un sponsor o un plazo" (III, 177).2.2. REQUISITOSPara que la novación fuera válida y produjera los efectos deseados por las partes era necesario que se cumplieran ciertos requisitos:a) Que se hubieran empleado las formas exigidas por el iuscivile-,b) Que se extinguiera la obligación anterior. Si ello no seespecificaba, subsistían ambas. Este propósito de extinguir la obligación anterior y crear una nueva se llamaba animus novandi;c) Que la nueva obligación sea válida, ya sea natural o ci-vilmente;d) Que la nueva obligación difiera en algo de la anterior; ye) Que ambas tengan el mismo objeto. 182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 183

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Examinaremos con más detención cada uno de estos requisitos.a) Formas exigidas por el derecho civilEl modo más usual de hacer novación fue por medio de la stipulaho o la sponsio. Ambos eran contratos verbis. Se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes.Así, por ejemplo, si se quería hacer novación recurriendo a la sponsio, se decía:"Los cien que me debes por compraventa, ¿prometes dármelos por sponsio?". Se extingue la obligación emanada de la compraventa y nace una nueva, proveniente de la sponsio.Tanto en la sponsio como en la stipulatio, la solemnidad exigida por el derecho civil consistía en el pronunciamiento de palabras solemnes.En principio, no hay novación si la stipulatio no es válida en la forma, es decir, si no se han pronunciado las palabras solemnes. Esta formalidad basta, aun cuando en ciertos casos puntuales la stipulatio no dé acción al estipulante. Así ocurre, por ejemplo, cuando el acreedor ha estipulado de una mujer en contra de lo que dispone el Senadoconsulto Veleyano, o estipuló de un pupilo no autorizado, o estipuló post mortem suam. En todos estos casos, la obligación generada no debía dar acción para exigir su cumplimiento. Y si dicha obligación se hubiera contraído en un acto jurídico de buena fe, no habría tenido efecto alguno. Sin embargo, contrayéndose mediante stipulatio, habiéndose pronunciado las palabras solemnes, hay novación y su efecto tiene fatales consecuencias para el acreedor: no nace la nueva obligación, pero, sin embargo, se extingue la anterior. Para atenuar la rigurosidad de este efecto, el pretor devolvió su acción primitiva al estipulante a quien la mujer oponía el Senadoconsulto Veleyano. En sentido contrario, si la stipulatio es nula en la forma, aun cuando resulte para el acreedor una obligación natural, no hay novación. Así, el acreedor ha estipulado de un esclavo o ha estipulado de un peregrino usando el verbo spondere, subsiste la primera obligación. Sin embargo, se consideraba a veces al acreedor como habiendo hecho remisión de esta obligación y se daba al deudor la excepción de pacto.¿Hubo otras formas de novación en la época clásica?Para algunos autores, la novación sólo podía efectuarse mediante una stipulatio. Pero, con todo, parece que hubo otras formas de novar.Desde luego, los nomina transcriptitia constituían un instrumento de novación. Sea que las partes hayan querido transformar en obligación litteñs (de aquellas que se perfeccionan por la escritura) una deuda de otra naturaleza mediante la trans-criptio a re in personam, o bien, sea que hayan cambiado la persona del deudor por una transcriptio a persona in personam, se encuentran en estos dos casos todos los elementos y todos los efectos de la novación. Esto se verá al estudiar los contratos litteris.También podía novarse una obligación mediante la dictio dotis, pero en un solo caso: cuando el deudor de la mujer se comprometió con el marido para constituir la dote. En tal caso había una novación por cambio de acreedorb) Animus novandiEra indispensable el propósito de extinguir la obligación anterior al crearse la nueva. En caso contrario se mantienen vigentes ambas obligaciones, la antigua y la nueva.Este animus novandi puede manifestarse de cualquier manera. Será un problema de prueba demostrarlo, pero debe existir.

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184Maxitniano Errázuriz EguigurenEn caso contrario no hay novación sino, simplemente, la creación de una nueva obligación. En la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor.c) Validez de la nueva obligaciónLa nueva obligación debe ser válida, ya sea civil o naturalmente.Ulpiano (Dig. XLIV, II, 1, 1) dice: "No importa qué obligación haya precedido, si natural o civil u honoraria, y si real o verbal, o consensyal; así pues, cualquiera que sea la obligación que haya precedido, se puede novar con palabras, con tal que la siguiente obligación sea válida o civil o naturalmente, como por ejemplo, si el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor".De aquí se desprende que la nueva obligación podía ser tanto civil como natural. Podía, en efecto, ocurrir que el acreedor estipulase de un pupilo, sin la auctontas del tutor, lo que k debía su deudor. En tal caso se operaba la novación, sustituyéndose la antigua obligación civil por otra natural.Si ambas partes están de acuerdo en extinguir la obligación anterior y crean una nueva que es nula, no se habrá producido novación sino, simplemente, extinción de la primitiva obligación por el modo de extinguir llamado mutuo disenso.

185Manual de Derecho Romano. De las obligacionesEn cuanto a las modalidades, hay novación si la obligación primitiva era pura y simple y la nueva tiene un plazo, una condición o un modo. Y, al revés, también hay novación si la nueva obligación es pura y simple y la anterior estaba sujeta a alguna modalidad.Es importante destacar que si la modalidad que se agrega es una condición suspensiva, para que haya novación debe cumplirse el hecho en que consiste. Si no se cumple, se extingue ía obligación anterior y no se crea ninguna nueva. Esto durante la época clásica. Justiniano dijo que de no cumplirse la condición en la nueva obligación, la anterior subsiste.En cuanto al cambio de acreedor o deudor, fue el modo más frecuente de novar.e) El mismo objetoAmbas obligaciones deben tener el mismo objeto. No se admitió, por algunos, la novación por cambio de objeto. Ulpiano apoya la teoría de que el objeto debe ser el mismo. Papiniano, en cambio, acepta la novación por cambio de objeto. Es así como para Ulpiano, si se hacía novación cambiando el objeto, el deudor quedaba obligado a ambas prestaciones.

esd) Alguna diferencia entre ambas obligacionesEs evidente que debe existir diferencia entre la obligación que se pretende extinguir y la que se crea. De no ser así no tendría objeto la novación.

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Esta diferencia puede recaer, en cuanto a las modalidades, al cambio de deudor o al cambio de acreedor. 3. UTILIDADLa novación ofrecía diversas ventajas. Sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor desean, aun conservando el mismo objeto de la obligación, modificar otro elemento de ella. Por ejemplo, cambiar la naturaleza de la obligación, agregar o suprimir una modalidad, cambiar la persona del acreedor o del deudor. Este efecto se puede obtener, en derecho civil, únicamente por la anulación de la obligación anterior y la creación

186Maximiano Errázuriz Eguigurende una nueva, es decir, por la novación. La estipulación, por su carácter abstracto, su rapidez y su precisión, ofrecía un procedimiento muy natural para llegar a este resultado. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido. A partir de ese instante se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Estos dos efectos son inseparables, pues nacen de un solo y mismo acto. La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto.4. EFECTOS DE LA NOVACIÓNEl efecto principal, y del que se desprenden los demás, es el de extinguir la obligación anterior, creándose una nueva. Además, hay otras consecuencias secundarias.5. CASOS ESPECIALES DE NOVACIÓNHubo dos casos especiales de novación: la litis contest año y la estipulación aquiliana.5.1. LA LITIS COMI'ESTATIOEra un modo de extinguir las obligaciones que, en esta etapa del proceso durante el Procedimiento Formulario, la pretensión de ambas partes se sustituye por el sometimiento a la sentencia del juez, designado por las mismas partes, produciéndose así novación.La litis contestado era un estado especial del proceso, y en el Procedimiento Formulario, luego de haber redactado el pretor la fórmula, ambas partes están de acuerdo en que la litis (el asunto litigioso) sea resuelta por un iudex. De este modo se cierra la etapa in iure y comienza la etapa in indicio. Pero al mismo tiempo se produce una novación necesaria, ya que el Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 187derecho anterior que tienen las partes se extingue, para dar nacimiento a este nuevo.Gayo (III, 180) dice que "la obligación se extingue por la litis contestatio, siempre y cuando que la misma hubiera ocurrido en un iudicium legitimum". En efecto, en ese caso la

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obligación originaria se extingue y el demandado comienza a estar obligado por la litis contestatio.Al acordar las partes someter la litis al juez, se extinguen sus pretensiones anteriores para someterse a lo que el iudex resuelva en definitiva.Se produce una novación necesaria: cada parte ha renunciado a su pretensión, comprometiéndose a aceptar la resolucióndel iudexEsta novación, llamada necesaria porque el efecto fue consecuencia ineludible de entregar al juez el fallo del asunto controvertido, se diferencia de la llamada novación voluntaria. En esta última las partes efectúan la novación con el propósito de producir el efecto de novar.Las principales diferencias entre la novación necesaria y lavoluntaria eran:a) La novación voluntaria extingue todas las garantíasaccesorias, en cambio la litis contestatio deja subsistentes lasprendas, hipotecas y las garantías personales que puedan haberseconstituido.b) La novación voluntaria detiene el curso de los intereses dela deuda; en cambio no ocurre lo mismo con la litis contestatio.5.2. I.A ESTIPULACIÓN AQUILIANATomó su nombre del jurista Aquilio Galo (año 66 a. C), quien sugirió esta fórmula para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas. Las partes convenían la novación por medio de una stipulatio.La fórmula empleada era la siguiente:"Todo aquello que me debes, o por cualquier causa deberías dar o hacer en la actualidad a plazo o bajo condición;

188Maximiano Ertázuriz Egirgurencualquier cosa por la cual yo tengo o tendría contra ti acción, petición o reclamación, cualquier cosa mía que tú hagas o poseas o que por dolo malo has dejado de poseer; tanto cuanto vale cada una de -estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulo Agerío que le sería dado en dinero y a ello se ha comprometido Numerio Negidio".Como se puede apreciar, tenía las características de una transacción judicial.6. ACCEPTILATIO6.1. CONCEPTOPuede definirse la acceptilatio como un modo de extinguir las obligaciones que emanan de la stipulatio y opera tpso iure.El acreedor puede hacer remisión de la deuda al deudor, esto es, comprometerse a no reclamar el pago.Gayo se refiere a este modo de extinguir las obligaciones en los siguientes términos:"También se extingue una obligación por la acceptilatio. Esta es una especie de pago simbólico. Si tú quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligación contraída verbalmente, podría ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tú que yo pueda decir estas palabras: ¿tienes tú por recibido lo que yo te he prometido? (quod ego tibi promesi ha-besne acceptum?) y respondiendo tú: 'lo tengo' (Habeo)" (Instit., III, 169).

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Al parecer, en un comienzo la acceptilatio fue una forma solemne de extinguir que tenía lugar con posterioridad a un. pago efectivo, por lo que venía a servir como un medio de prueba. Esto se ajusta a las palabras empleadas. Sólo después habría venido a cumplir un papel más abstracto (imaginaria solntio), pudiéndose emplear para remitir una deuda. Tenía la ventaja sobre el pactum de non petendo de que extinguía ipso iure la obligación. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 1896.2. FORMAS DE REALIZARLATal remisión podía hacerse en forma ordinaria o de manera solemne.a) Si la remisión se efectuaba de manera ordinaria, no otorgaba al deudor más que una excepción, esto es, no extingue la obligación sino que la transforma en una obligaciónnatural.b) Si, en cambio, se realizaba de modo solemne, se produceuna acceptilatio y la obligación se extinguía de pleno derecho, ipso iure.En cuanto a su formalidad, la acceptilatio no es más que una stipulatio, esto es, una pregunta seguida de una respuesta conforme a esa pregunta.El deudor interroga: "¿Tienes por recibido lo que te debo?" (Quod ego tibi promissi habesme acceptum?).Y el acreedor responde: "Lo tengo por recibido" (Habeo). En otras palabras, la acceptilatio era un pago ficticio. En la práctica no se había realizado, pero tal ficción tenía el efecto de extinguir la obligación.Pareciera que por la acceptilatio sólo pudieran extinguirse obligaciones nacidas de una stipulatio. Gayo fundamenta esta posición al sostener que resulta lógico que una obligación nacida verbalmente pueda disolverse por medio de otras palabras; pero lo que es debido por otra causa no puede quedar sin efecto simplemente pronunciando ciertas palabras.A pesar de lo anterior, era posible que una obligación contraída por otra causa que no fuera el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes se pudiera extinguir por acceptilatio. Bastaba para ello transformar esa obligación en una obligación verbal mediante novación y, en seguida, era fácil extinguirla poracceptilatio.¿Y qué sucede si se aplica la acceptilatio a una obligación que no ha nacido verbis? En tal evento la acceptilatio es nula y no produce el efecto de extinguir la obligación, pero otorga al deudor una excepción de pacto de remisión.

191190 Maximiano Errázuriz Eguiguren6.3. CARACTERESa) Como la acceptilatio es semejante al pago, debe tener porobjeto la cosa debida y nada más. Pero, al igual que enel pago, si el objeto debido era divisible podía consentirel acreedor en una acceptilatio parcial.b) Como la acceptilatio es un pago imaginario, en que el deudor no enajena nada de su patrimonio, se le exige menos

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capacidad que en el pago propiamente tal. Bastaba quetuviera capacidad de administrar. No requería la de enajenar.7. PERDIDA DE LA COSA DEBIDAEs natural que si la obligación es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación desaparezca.Sin embargo, este principio general tuvo algunas excepciones :a) Si la obligación es de género, la pérdida no libera al deudor.Debe pagar Con otras cosas del mismo género. La obligación no se extingue porque el género no perece.b) Si la pérdida fortuita de la cosa que se debe ocurre estando el deudor en mora, éste responderá, salvo que pruebeque la cosa se hubiera destruido igualmente en manos delacreedor.c) Si el deudor emplea la cosa de manera distinta a la convenida con el acreedor, como, por ejemplo, si pidió uncaballo para pasear y lo lleva a la guerra, donde muere porque cayó un rayo y lo mató, el deudor responde del casofortuito.d) Si la cosa perece por dolo o por culpa del deudor, deberáresponder siempre. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 8. CONFUSIÓNEra un modo ipso iure de extinguir obligaciones que consistía en la reunión, en una misma persona, de las calidades de acreedor y deudor.No es posible que una persona se deba a sí misma. Cuando ello ocurre, se dice que tiene lugar la concusión y la obligación se extingue de pleno derecho.El modo más frecuente de que se produzca confusión es en la sucesión por causa de muerte. En tal caso pueden darse cualesquiera de estas tres hipótesis, todas las cuales producen confusión:a) b) c)Que el acreedor herede al deudor; Que el deudor herede al acreedor; yherede, simultáneamente, alQue una misma persona acreedor y al deudor.Sin embargo, la extinción se producirá sólo en la medida que haya confusión. Así, el heredero que suceda al causante sólo en una parte de sus bienes, la mitad, por ejemplo, la confusión se producirá únicamente por esa parte. La obligación se extinguirá sólo en esa mitad.En estricto sentido, la confusión es más bien un modo de paralizar el cobro de obligaciones antes que un modo de extinguirlas. Tanto es así que si más tarde se separan las calidades de acreedor y de deudor que se habían reunido en una misma persona, la obligación recupera toda su eficacia. Ello podría suceder, por ejemplo, si se declara inoficioso el testamento y se priva de la sucesión al heredero,D. MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES OPE EXCEPTIONISHubo otros modos que, a diferencia de los anteriores, producían el efecto de paralizar la acción de cobro de la obli-

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192Maximiano Errázuriz Eguigurengaciqn. Por eso algunos opinan que no son, estrictamente hablando, modos de extinguir.1. LA COMPENSACIÓN1.1. CONCEPTOConsiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor.Cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor, ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a él le es debido.La compensación podía ser total o parcial, según los montos de los débitos. Así, por ejemplo, si Cayo es acreedor de Ticio por 1.000, pero a su vez es deudor del mismo Ticio por 700 y lo demanda por 1.000, Ticio podrá oponer la compensación como excepción hasta por la de 700. En esta forma la demanda del actor procederá sólo por 300.La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal más que como un medio autónomo. Así, el pretor, en ciertas circunstancias, concederá al demandado por un crédito no extender la acción dirigida contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél, pudiendo en consecuencia prosperar la demanda sólo de existir un saldo a favor del actor. Esto sucederá en el evento de que el demandante haya deducido una acción de buena fe. En tal caso, el juez podrá tener en cuenta estas recíprocas prestaciones, adecuando numéricamente el saldo en la sentencia.La compensación se admitió también para los banqueros, quienes podían demandar a sus clientes sólo por el saldo que resultase de la deducción de los contracréditos que les pudiera oponer éste.Existe una importante diferencia entre el concepto actual sobre la compensación y el concepto romano. Hoy la compensación opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 193En Roma, en cambio, la compensación era judicial; era el juez quien la determinaba basándose en la equidad.Hubo, con todo, un caso de compensación legal en Roma en materia de dote. Cuando el marido debía reponer una dote compuesta de especies y dinero, la deuda de dinero se reducía de pleno derecho en el mismo monto de los gastos que el marido hubiera debido efectuar.1.2. CLASES DE COMPENSACIÓNEn teoría -porque en la práctica ya vimos que no es así-hubo tres clases de compensación;a) Compensación convencional, que es la que se produce por acuerdo de las partes;b) Compensación legal, que es la que se produce depleno derecho, por el solo ministerio de la ley, yc) Compensación judicial, que es la que decreta el jueza solicitud del demandado, cuando es acreedor del demandante.1.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICAHubo cuatro épocas y los requisitos exigidos en cada una de ellas fueron diferentes.

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1.3.1. Desde los orígenes hasta la ley "Aebutia"Hasta la dictación de dicha ley, como se dijo, sólo operaba la compensación voluntaria o convencional. Las partes sólo voluntariamente podían acordar compensar sus créditos.La razón de que operase únicamente la compensación voluntaria era que existía sólo el sistema procesal de las legis actiones, sistema vigente cuando todos los contratos eran de estricto derecho. Respecto de estos contratos operaban accio-

194Maximiano Errázuriz Eguigurennes, pero no excepciones. En consecuencia, el único modo de compensar era voluntariamente, pues la compensación operaba por vía de excepción y ésta no existía en esa época.1.3.2. Desde la ley "Aebutia" (siglo II a. C.) hasta Marco Aurelio (siglo II d. C.)La ley Aebutia tuvo por objeto reemplazar el procedimiento de las legis actiones por el llamado "procedimiento formulario". Para tal efecto es importante resaltar que el nuevo procedimiento permitió las excepciones.Simultáneamente se dio plena validez a los contratos de buena fe.Con estos dos antecedentes, la excepción y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar principios de equidad.En este período se requerían los siguientes requisitos para que la compensación operase:a) Que el contrato fuera de buena fe;b) Que el demandado opusiera la compensación como excepción; yc) Que ambos créditos emanaran de una misma causa. Así,por ejemplo, créditos que provinieran de un arriendo:Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento atrasadas. Ticio puede oponer, en compensación, los gastosque haya efectuado para conservar la cosa arrendada.Si los créditos tenían su origen en negocios diferentes (ex dispari causa), cada acreedor debía entablar demanda por separado; pero la práctica judicial permitió al demandado que pudiera entablar una mutua petitio dentro del juicio que se le había promovido obteniendo él una fórmula distinta a la del actor; y ambos procesos, por costumbre también, se enviaban ante el mismo juez, que resolvía separadamente respecto de cada demanda. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 195Esta costumbre fue robustecida en el siglo III por laconstitución imperial:"Si pedimos mutuamente ante un mismo juez... y me condenase antes que a ti te condene a pagarme, no hay necesidad de apelar por esta causa; porque según las constituciones de los príncipes, aquél en cuyo favor se dictó sentencia para que pudiera pedirme, no lo puede hacer antes que se pronuncie sentencia sobre lo que yo le pedía a él" (Macer. D, 49, 8, 1, 4).En los contratos de estricto derecho no se admitió la compensación.1.3.3. Desde Marco Aurelio hasta Justinianoa) Respecto de los contratos de buena fe, "se permitió la compensación aunque los créditos provinieran de causas diversas. Así, por ejemplo, si Ticio debe 100 a Mario por concepto de

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un arriendo y Mario también debe 100 a Ticio, pero en razón de una compraventa, operaba la compensación igualmente".b) Respecto de los contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permitió al demandado que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la exceptio doli. En efecto se estimaba que el demandante estaba actuando dolosamente al reclamar el pago de una persona de quien él mismo era deudor. Sin embargo, se mantuvo respecto de estos contratos la exigencia de que los créditos emanaran de una misma causa.En ambos casos fue requisito indispensable para que la compensación tuviera lugar que el demandado no fuera acreedor sujeto a condición o plazo."X^ 1.3.4. Con JustinianoJustiniano puso término a toda diferencia y estableció los siguientes requisitos:

196Maximiano Errázuriz Eguigurena) Que ambas personas fueran recíprocamente acreedores ydeudores;b) Que ambas obligaciones fueran exigibles. Se entiende que una obligación es exigible desde que está venciday siempre que sea de aquellas que tienen acción para exigir su cumplimiento. En consecuencia, no pueden compensarse:

— Ni las obligaciones naturales;— Ni las obligaciones sujetas a condición o plazo.c) Que ambas deudas fueran líquidas, esto es, que resultefácil establecer su monto. No era indispensable que lasobligaciones fueran de dinero o se expresaran en cifras.Bastaba que resultara fácil determinar su monto.2. PACTO DE NON PETENDO Manual de Derecho Romano De las obligaciones 197b) Es definitivo si el pacto tiene carácter permanente. En tal caso la acción quedará paralizada para siempre.2.2. En relación a la deuda y a los deudores, el pacto podía ser:a) Real: si no designa la persona del deudor favorecido conel pacto, habiendo varios deudores. Se entiende que elpacto rige respecto del objeto debido, con prescindenciade quién sea el deudor. Si el deudor era uno solo podíahaber sustitución de deudor, sin que por ello quedara sinefecto la excepción.b) Personal: cuando el pacto señala expresamente el nombredel o de los deudores beneficiados. En este caso, si haycambio de deudor el nuevo deudor no puede oponer laexcepción del pacto si es demandado por el acreedor.

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Ulpiano dice que "los pactos, unos son reales y otros personales; pactos reales son aquellos en que generalmente se pacta no pedir; y personal, cuando se pacta no pedir a una per-sona

Es un modo ope exceptionis de extinguir obligaciones y que consiste en un acuerdo entre acreedor y deudor, en virtud del cual el acreedor se compromete a no cobrar su crédito, temporal o definitivamente.En la medida que es ope exceptionis, no destruye la acción sino que la paraliza, concediendo excepción para detenerla.Hubo dos categorías de pactos de non petendo, una en relación al tiempo y otra en relación a la deuda y a los deudores.2.1. En relación al tiempo, el pacto de non petendo podía ser temporal o definitivo.a) Es temporal cuando se establece por un plazo determinado. Vencido, ya no se podrá detener la acción si el acreedor cobra su crédito; 3. TRANSACCIÓNEs un modo ope exceptionis de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes hacen recíprocas concesiones o renuncias, jAsí, Mario dice que Ticio le debe 50p por concepto de indemnización de perjuicios de un delito. Ticio alega que sólo debe 300. Se ponen de acuerdo en extinguir la obligación mediante el pago de 400. Se habrá producido transacción porque cada uno sacrificó 100 en beneficio del otro.Para que hubiera transacción debían cumplirse los siguientes requisitos:a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas. Son dudosas cuando siendo discutible el derecho, no se ha deducido -

198Maximiano Errázuriz Eguigurenen juicio la acción correspondiente; son litigiosas cuando los derechos que se alegan se discuten en un juicio o litigio;b)Que las concesiones fueran recíprocas. Si sólo una de las partes renuncia a su pretensión hay donación, pero no transacción; yc)Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transacción.La transacción se efectuaba mediante un simple pacto. No se necesitaba ninguna formalidad. Por eso no daba lugar a ninguna acción, sino sólo a excepciones, tales como la exceptio pacti conventi y la exceptio doli.Justiniano sacó la transacción de los pactos y la incorporó a los contratos innominados, según lo veremos al estudiar los contratos. En adelante, en consecuencia, se pudo exigir su cumplimento mediante la actio praescriptis verbis.

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x 4. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA4.1. CONCEPTO/Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes durante cierto tiempo. La regla general fueron treinta años. Hubo excepciones:|/a) Las obligaciones civiles. En principio eran perpetuas; y/b) Las obligaciones pretorianas. Se extinguían en un año;c) Cuarenta años era el plazo de prescripción para la hipoteca y las deudas con la Iglesia e instituciones pías;d) Cincuenta años se requerían para repetir lo pagadopor juegos prohibidos;^e) Nadie pudo usucapir contra el fisco. Manual de Derecho Romano. De las obligaciones 199V4.2 REQUISITOSPara que la prescripción operase, debían reunirse dos requisitos copulativamente: a) transcurso del tiempo y b) inacción del acreedor.a) En cuanto al transcurso del tiempo, su fundamento era la paz pública/ Del mismo modo que la usucapiónpermite adquirir el dominio de las cosas por el transcurso deltiempo y concurriendo otros requisitos a fin de evitar la incer-tidumbre de los derechos, así, también, si un acreedor no ejerce las acciones que tiene durante cierto tiempo, ellas mueren.La obligación civil cuya acción prescribe no se extingue. Subsiste como natural.b) En cuanto a la inacción del acreedor, su fundamentoera castigar al acreedor negligente. Se presumió que el acreedorrenunciaba a su derecho.1 ^ 4.S. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓNHay hechos que interrumpen la prescripción y otros quela suspenden.La interrupción tiene consecuencias mucho más graves porque hace perder todo el tiempo transcurrido hasta entonces.La suspensión, en cambio, detiene el tiempo mientras subsiste la causa que la provoca. Desaparecido el impedimento, el tiempo que sigue se agrega al anterior, que no se pierde.xa) La prescripción se suspende cuando el acreedor no está en condiciones de ejercer su derecho. Si es un menor, hasta que llegue a la mayoría de edad o hasta que alguien pueda hacer valer por él sus derechos.

200 Maxsmiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las obligaciones

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b) La prescripción se interrumpe cuando el acreedor notifica la demanda al deudor. En consecuencia, es necesario un juicio.También se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho del acreedor de cualquier manera, aunque sea indirecta. Por ejemplo, si le paga intereses o firma un nuevo documento. /f a) Las obligaciones provenientes de delitos no se transmiten a los herederos; en consecuencia, se extinguían;/b) Las obligaciones de origen contractual transmisibles, salvo algunas excepciones que veremos al estudiar los con-tratoSj no se extinguen sino que pasan a los herederos del deudor.

E. MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES1. CAPITIS DEMINUTIO DEL DEUDORComo explicamos al referirnos a Las Personas, la capitis deminuíio producía el efecto de extinguir las obligaciones del que la sufría, cualquiera fuese el grado. Recordemos que la mujer que acompañaba la manus a la justa nupcia si era sui iuris, sufría capitis deminutio mínima extinguiéndose sus obligaciones. Se dispuso que los efectos de la manus se suspendían hasta que pagara sus obligaciones.Pues bien, en los demás casos, como la extinción de obligaciones por capitis deminutio era una injusticia para con el acreedor, el pretor le dio a éste la actio in integrum restituüo en contra del que había sufrido capitis deminutio mínima.Como ocurría que el que sufrió capitis deminutio incorporaba sus bienes al patrimonio del marido o del adoptante, quedando insolvente para pagar sus obligaciones, el pretor dio acción al acreedor contra el que adquirió los bienes del deudor y hasta el monto de dichos bienes.^' 2. MUERTE DEL DEUDORPara determinar qué obligaciones del deudor se extinguían a su muerte, es necesario distinguir: ,( 3. JURAMENTO/Era un modo de extinguir las obligaciones consistente en que cuando dos personas disputaban acerca de la existencia de un derecho, acordaban atenerse a lo que jurase una de ellas. . De este modo,a) Si juraba el acreedor que se le debía, el deudor debíapagar; yb) Si juraba el deudor que nada debía, se le denegabala acción al acreedor.El pacto de juramento otorga acción, pero si se duda acerca de si hubo o no juramento, sólo hay excepción, la exceptio iusiurandi.

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4. PLAZO EXTINTIVOEs plazo extintivo aquel del cual depende la extinción de una obligación.Para explicar este principio hay que distinguir:/a) En los contratos de estricto derecho el vencimiento del plazo, en principio, no produjo ningún efecto ya que estas obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad/ Así, sólo se extinguían por un modo establecido en el ius avile

Maxirüiano Errázuriz Eguiguren(202)La rigidez de este principio fue atenuada por el pretor, quien otorgó excepción de dolo en contra del acreedor que pretendía perpetuar la obligación.b) En los contratos de buena fe, dichas excepciones se subentendían. VIL BIBLIOGRAFÍA 5. CONDICIÓN RESOLUTORIA Es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.La condición resolutoria no fue aceptada fácilmente como causal de extinguir obligaciones: "Te doy el esclavo Stico, pero si vas a Cartago en el curso del próximo año, me lo devuelves".6. LITIS CONTESTATIOExtingue obligaciones en la forma señalada al analizarla cuando vimos la novación. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J. Á.: Derecho Romano, tomo II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, décima edición, 1977. CARAMES FERRO, JOSÉ M.: Curso de Derecho Romano, Eddt. Pe-rrot, Buenos Aires, décima edic, 1976. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidadde Navarra, EUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Instituías, Traducción de Alfredo Di Pietro. Edic. LibreríaJurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho Romano, Instituciones de Derecho Pnvado,Eddt. Ariel quin a edic. Barcelona, 1965.JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KASER, MAX: Derecho Romano Privado Edit. Reus, España, 1982. MONIER, RAYMOND: Manuel Elémentam de Droit Romain, 5a edic.París, 1954. RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Artey Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948. SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Chile, 1965.SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 1976SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928.

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LIBRO IIIDE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESSon fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que sitúan a dos personas en calidad de deudor y acreedor la una respecto de la otraEn las Instituías de Gayo, aparecen dos fuentes de obligaciones, los contratos y los delitos. Pero Gayo tropezó con el pago de lo no debido, que no pudo incluir ni en los contratos ni en los delitos, pese a que también constituyó fuente de la obligación de restituir.Sin embargo, hubo otras circunstancias que generaron obligaciones y que no fueron contratos ni delitos. Justiniano habla de los cuasicontratos y de los cuasidelitos, conceptos rebatidos por los intérpretes porque al cuasicontrato falta lo más importante que caracteriza al contrato: el acuerdo de voluntades. Y al cuasidelito falta la culpa, elemento fundamental del delito.En un libro denominado Res Quotidiana Cive Áurea, que se atribuye a Gayo, las fuentes de las obligaciones son tres: los contratos, los delitos y "variae causarum figurae" (otros hechos que son causas), clasificación esta última muy de moda. Dicha clasificación pasó al Digesto, pero en las Instituías de Justiniano se opera un análisis de las "variae causarum figurae": unas fueron lícitas y otras, ilícitas. Así se gestó una clasificación cuatripartita: contratos, quasi ex contratos, delicta y quasi ex delicta. Es decir, actos lícitos que están junto al contrato y actos ilícitos, que están junto al delito. A este propósito, el profesor Benjamín Cid acota: "obsérvese la redacción, 2oa Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 209

\ ) quasi ex contratos y quasi ex delitos. Hay que subrayar la ubicación de la partícula "ex". Alguien que no entendía mucho probablemente, colocó el "ex" al principio. Y otro, un copista quizá, borró la partícula "ex". Así llegamos a la clasificación de contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos".Faltaba agregar la ley como fuente. No obstante, pareciera encontrarse en el Digesto. Modestino sería de esta opinión, pero predomina la idea de que en el Digesto la clasificación aceptada era la tripartita: contratos, delitos y "variae causarum figurae".

Las cinco fuentes de las obligaciones que hoy contemplanuestro Código Civil son los contratos, cuasicontratos, delitos,cuasidelitos y la ley. Esta clasificación ha sido aceptada y cri

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ticada. 4 Yfc^tt)^Modestino incluye también los pactos sancionados como fuente.Los primeros contratos que se conocieron en Roma fueron fjOXgiale^- Obligaban en consideración a las formas empleadas, más que a la voluntad psíquica. Ihering sostiene que no hay acto de voluntad sin forma y que una voluntad sin forma "es como la espada de Bernardo, que ni pincha ni corta". Agrega que "la forma es hermana gemela de la libertad y enemiga jurada de lo arbitrario". ¿Qué mejor protección puede tener un deudor que saber que no será requerido a más de lo que formalmente se obligue?El primer contrato que conocieron los romanos fue el nexum. Se realizaba mediante la ceremonia per .aes et libram, con cinco testigos, el cobre y la balanza. Al momento de formularse la promesa por el deudor, se pronunciaba una damna-tio en virtud de la cual éste comprometía su propia persona al cumplimiento de la obligación. Más tarde el nexum desapareció y fue sustituido por la sponsio, promesa verbal que obligaba por el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes.Cuando la sponsio fue empleada por los peregrinos, se llamó stipulatio. Más adelante aparecen los contratos htteris, basados en las anotaciones que los romanos hacían en sus libros de contabilidad. Obligaban en virtud de lo que en ellos figuraba. Como se aprecia, también requerían de solemnidad.A medida que el tiempo fue transcurriendo, las formalidades quedaron atrás. Así se sancionaron los contratos reales, que se perfeccionaban por la simple entrega de la cosa, y los consensúales, que se perfeccionan por el mero consentimiento o acuerdo de las partes. (. (x>C\xd&<a~>~&*\Estos nuevos contratos también sufrieron evolución.La venta, por ejemplo, al comienzo fue al contado. Después pudo ser a plazo. Para ello fue necesario una doble stipulatio: el vendedor se obligaba a entregar la cosa y el comprador, a pagar el precio. El problema que originaba era propio de todos los contratos de estricto derecho: ¿qué pasaba si una de las partes cumplía y la otra, insolvente, no podía cumplir?Cuando se estudie en detalle cada contrato se conocerá mejor su evolución histórica. Baste por ahora una idea general de la evolución en conjunto de ellos.De estos nuevos contratos que sucedieron al nexum, a la sponsio, a los contratos verbis y a los htteris, el primero de los que se sancionaron fue un contrato real: el mutuo o préstamo de consumo. Tuvo su origen en el nexum. Tenía lugar cuando una persona entregaba a otra una cierta cantidad de cosas apreciables por su género, peso o medida como dinero o cereales. El deudor debía restituir el equivalente, pero no las mismas cosas recibidas. Era un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho.El pretor intervino para sancionar el mutuo.Más tarde el pretor sanciona también los otros contratos reales: el comodato, depósito y prenda, todos ellos de buena fe y que encontraban su origen en la fiducia: el deudor entregaba al acreedor una cosa en préstamo, para que la usara; en depósito, para que se la tuviera o en prenda, en garantía de otra obligación. No sólo se la entregaba. La enajenaba en fa- 210 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Primera Fuente

vor del acreedor. Este se obligaba a deyolverla en el plazo convenido o después de usarla, si era comodato; al primer requerimiento si era depósito o cumplida la obligación principal, si era prenda. La restitución quedaba entregada a la exclusiva buena fe del deudor.Más adelante se sancionaron estos contratos estableciéndose que quedarían perfeccionados con la entrega de la cosa.Por último, en época posterior, se sancionan los contratos consensúales: la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.La evolución no termina ahí. El pretor dio fuerza a ciertos acuerdos de voluntades, llamados pactos. Se llamaron pactos pretorianos: el de constituto, juramento e hipoteca.Otros fueron sancionados en el Bajo Imperio, los pactos legítimos: el de dote y donación.En una última época el pretor estableció que ciertos pactos tendrían fuerza de contratos si una de las partes cumplía su obligación. Desde ese instante la parte diligente podía obligar a la negligente a cumplir su prestación.Para ello podían darse cuatro alternativas: do ut des (doy para que des); do ut facías (doy una cosa para que tú hagas algo); fació ut des (hago para que des) y fació ut facías (hago para que hagas).En un comienzo el pretor concedió al que cumplía su obligación una condictio para exigir de la otra que restituyera lo recibido: la condictio causa data causa non secuta. Posteriormente se concedió la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir su obligación.Como estos contratos no tenían nombre propio, se les llamó innominados.En síntesis, las fuentes de las obligaciones fueron los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley y pactos sancionados. Comenzaremos el estudio de estas fuentes por los contratos.Veremos algunas consideraciones generales relativas a los contratos. Luego se estudiarán uno a uno. LOS CONTRATOS1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO PRIMITIVOPuede definirse el contrato en Roma como una» conven-ción generadora de obligaciones que tiene nombre propio y esta amparado por una acción.J*""* Se consideró el contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, amparado por una acción y destinado a crear obligaciones.Actualmente, contrato y convención es lo mismo. En Roma no todo acuerdo de voluntades era contrato sino sólo cuando había acción para exigir su cumplimiento. De ahí que mientras hoy se puede dar un concepto de contrato y todo acuerdo de voluntades que se enmarque en él es un contrato, en Roma era diferente. Los romanos dieron una lista de contratos. No había más. Sólo ellos estaban amparados por acciones.Los simples acuerdos de voluntades los romanos los llamaron pactum.En realidad, todo contrato lleva envuelto un pacto. Si no hay acuerdo de voluntades no hay contrato. Pero el simple acuerdo no estaba protegido por acciones. Para que ese acuerdo se

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transforme en contrato y esté amparado por acciones se requiere de una causa civilis. Consiste en el empleo de una forma solemne (pronunciamiento de palabras solemnes o en la escritura) o bien en la entrega de una cosa, datio rei. 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 213

Puede afirmarse, en consecuencia, que mientras hoy contrato = convención, en el derecho romano hay que decir: contrato = convención + causa civilis (forma, daño reí).2. VALIDEZ DE LOS CONTRATOSLa falta de una doctrina general sobre los contratos planteó diversas dificultades en Roma:2.1. ¿Cuándo se entiende perfecto un contrato entre ausentes?Aquí el problema radica en el momento en que se considera producido el acuerdo de voluntades. Se han planteado tres alternativas:a) Según la doctrina de la manifestación, el contrato seperfecciona cuando la persona a quien se propuso el contratomanifiesta su voluntad de aceptar, en los términos propuestos;b) Según la doctrina del conocimiento, es necesario quela aceptación llegue a conocimiento del oferente; yc) Según la doctrina de la recepción, no se requiere quela aceptación llegue a conocimiento del oferente. Basta que exista la posibilidad de adquirir ese conocimiento por haberse producido la aceptación.2.2. ¿Qué valor tenían las promesas unilaterales, sin que laotra parte se hubiera pronunciado?En general, no producían efecto alguno. No se podía exigir su cumplimiento por vía judicial, salvo en dos casos:a) Cuando la promesa se hizo en favor de una ciudad y hubiera una justa causa; y b) Cuando la promesa se hubiera hecho en favor de una divinidad.2.3. ¿Qué valor tenía un contrato celebrado en favor de un tercero?En principio, estos actos jurídicos carecieron de valor. No producían efecto entre las partes que contrataron, ni tampoco el tercero podía ejercer acción para exigir el cumplimiento de la prestación.Para dar validez a este tipo de contratos se recurrió a otro procedimiento: estipular el pago de una cantidad de dinero si el contratante que prometía en favor del tercero no cumplía. Era la stipulatio poenae.Justiniano estableció que estos contratos serían válidos y obligatorios cuando el acreedor tenía algún interés en que se cumpliera la prestación en favor del tercero.

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3. CLASES DE CONTRATOS3.1. Según la causa civilis, podían ser verbis, littens, reales o consensúales.Los verbis obligaban por el solo hecho de haberse pronunciado las palabras solemnes. Eran actos formales y abstractos. No requerían de causa.Los littens se perfeccionaban por la escritura. Verificándose las anotaciones con ciertas características en los libros de contabilidad que llevaban los romanos, en el Codex Accepti et Ex-pensi, producían obligaciones.Los reales obligaban por la entrega de la cosa. Así el mutuo o préstamo de consumo nace en el momento que se entrega la cosa al mutuario; el comodato o préstamo de uso nace también con la entrega de la cosa al comodatario; el depósito, al entregarse al depositario la cosa objeto del contrato, y la 214 Maximiano Etrázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 215

prenda, al constituirse. Al iniciar el estudio de los contratos reales haremos un paralelo entre ellos.Los consensúales nacen con el mero consentimiento. No requieren de ninguna formalidad especial.3.2. Según el tipo de acciones que los protejan, los contratos pueden ser de estricto derecho o de buena fe.Los primeros obligan sólo al tenor de lo pactado y están protegidos por acciones de estricto derecho.Los otros obligan a lo que haría una persona de buena fe en idéntica situación y estaban protegidos por acciones de buena fe.3.3. Según las partes que resulten obligadas, los contratos pueden ser unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos.En los contratos unilaterales sólo una de las partes resulta obligada, como en el mutuo. El mutuante no contrae obligacio-ción alguna.En los bilaterales surgen obligaciones para ambas partes. Dichas obligaciones pueden surgir juntamente con el contrato, como en la compraventa, o una de ellas puede resultar obligada de inmediato y la otra con posterioridad. En este último caso se habla de contrato bilateral imperfecto o sinalagmático. Así, el comodato o el depósito. En principio, celebrado el contrato, el único que se obliga es el comodatario o el depositario a restituir la cosa. Sin embargo, es posible que el comodante o el depositante pueda verse obligado a indemnizar perjuicios. Por ejemplo, si se entrega en comodato una vasija para que el comodatario lleve vino y éste se derrama porque la vasija está rota. Así también, si se entrega un esclavo en depósito y éste produce daño al depositario. En ambos casos el comodante y el depositante, respectivamente, estarán obligados.

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Por eso se dice que la compraventa o el arrendamiento son contratos bilaterales perfectos; en cambio el comodato o el depósito son bilaterales imperfectos o sinalagmáticos. 3.4. Según la reciprocidad, los contratos pueden ser a título oneroso o a título gratuito.Es a título oneroso aquel en que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que recibe.Es a título gratuito aquel en que una parte da una ventaja a la otra, sin una contraprestación: la donación, el comodato.EVOLUCIÓN HISTÓRICA: EL NEXUM, LA SPONSIO Y LA LEY POETELIA PAPIRIA4.1. EL NEXUMEl nexum y la sponsio son las primeras figuras de relaciones contractuales en Roma.El nexum, lo mismo que la mancipatio, es anterior a la fundación de Roma. También fue el primero en caer en desuso.Es muy poco lo que se sabe del nexum. Tan poco, que se han elaborado diversas teorías acerca de en qué consistía. Lo que sí se sabe —y lo dice Gayo (III, 173)- es que se realizaba per aes et libram. Lo mismo que la mancipatio.Las principales teorías que se han elaborado acerca del nexum son las siguientes:1? Según algunos, el nexum experimentó un cambio en el transcurso del tiempo, lo mismo que la mancipatio. Recordemos que la mancipatio comenzó siendo una venta al contado y se transformó en una solemnidad que permitió adquirir el dominio quiritario por cualquier título. Así también, dicen los que apoyan esta teoría, el nexum partió como un préstamo real y se transformó en un contrato por el cual el deudor se comprometía a pagar al acreedor. No importaba cuál fuese la causa de la obligación. El deudor quedaba obligado por la ceremonia per aes et libram del nexum. Se convirtió así en un modo general de contratar. 216 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 217

Los partidarios de esta tesis, para fortalecer más el parecido del nexum con la mancipatio, dicen que así como a la man-cipatio se agregaban ciertas palabras solemnes que se pronunciaban ante el cobre y la balanza, del mismo modo al nexum se le agregaba una fórmula verbal. Contenía una damnatio. Su objetivo era permitir al acreedor proceder mediante la manus iniectio contra el deudor, sin necesidad de una le gis actio sacramento declarativa que señalara la existencia del crédito.2? Según otros —y hoy esta segunda teoría goza de más aceptación que la primera, que se consideró válida durante muchos años—, el nexum no sería más que un acto solemne en virtud del cual el deudor compromete su propia persona al cumplimiento de una obligación

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anterior. El nexum, según esta tesis, no daría lugar a ninguna obligación. Esta sería anterior. Por el nexum el deudor queda atado al acreedor. Sería una automan-cipatio del deudor en favor del acreedor, sujeta a la condición de que no pague.En abono de esta tesis se sostiene lo siguiente:De acuerdo con la distinción que hoy se hace, en toda obligación hay dos elementos: la deuda, el debttum (o como dicen Jos alemanes, el Schuld) y el vínculo, esto es, la obligatio propiamente tal, el Haftung alemán.La distinción anterior nos permite entender por qué primitivamente no existen el trueque, el mutuo o la compraventa que, como formas económicas, debieron existir, ya que ellas, desde el punto de vista jurídico, no obligaban sino que representaban el convenio previo que se debía agregar al acto per aes et li-bram.Por eso la obligación es, estrictamente hablando, la atadura a que el deudor, de acuerdo a un convenio previo, se sujetaba y el comprometido era su propia persona. De ahí que tenga sentido "darse en nexum". El acreedor adquiría sobre él una verdadera potestas, al extremo que lo puede ejecutar mediante la manus iniectio.Todo esto significaba, entonces, que una cosa era el convenio por el que se determinaba el debitum y otra distinta era el nexum, por el que nacía el vínculo jurídico, la potestas del acreedor.Los partidarios de esta tesis concuerdan en que para permitir la manus iniectio del acreedor sin tener que recurrir antes a la legis actio sacramento, al nexum se le agregaba una fórmula verbal que contendría una damnatio. Mediante ella el acreedor podía actuar directamente contra el deudor.3? Según otros, el nexum sería el acto por el que el deudor y las personas sometidas a su potestas quedaban a las órdenes del acreedor para prestarle sus servicios hasta el pago total de la deuda.4? Según Lenel -tesis que cuenta con el menor número de adeptos—, el nexum se identificaría con la mancipado. La obligación emanada del nexum sería la misma sancionada por la actio auctoritatis, que proviene de la mancipatio.Kunkel dice que "las XII Tablas conocían una modalidad despiadada de contrato obligatorio, en la cual el mutuario, al recibir el dinero, que se pesaba ante testigos, pasaba literalmente a poder del acreedor (de ahí que se llamara a este negocio nexum, "encadenamiento"). Si el deudor no podía liberarse a tiempo pagando lo que debía, caía en esclavitud por deudas, sin que fuera necesaria una condena judicial. Al lado de esta institución arcaica, que fue derogada hacia fines del siglo IV a.C, en las XII Tablas aparece ya una mera promesa de deuda (sponsio), que se perfecciona por el juego de pregunta y respuesta y cuyo cumplimiento podía ser exigido en el procedimiento simplificado de la legis actio per iudicio postulationem ("Historia del Derecho Romano", pág. 35).

218Maximiano Errázuriz Eguiguren— Efectos del "nexum"Como se señaló, la iamnaho pronunciada durante la ceremonia per aes et libram permitía la manus iniectio del acreedor en su contra, si no pagaba. Era el mismo derecho contra el

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heredero en virtud de la damnatio pronunciada por el testador en el legado per damnationem.4.2. LA SPONSIOEra un contrato verbis que se realizaba mediante una pregunta: spondes, seguida de una respuesta: spondeo. Según algunos, derivó de la nuncupatio, que se emancipó del nexum para formar un contrato solemne independiente.4.3. LA LEY POETELIA PAP1R1AEl nexum terminó transformándose en un medio de presión de patricios sobre plebeyos. Los primeros encontraban siempre a algún miembro de su gens que les evitara las consecuencias de la manus iniectio. No así los plebeyos.De ahí que en la primera mitad del siglo V se dictara la ley Poetelia Papiria. No abolió el nexum, pero exigió siempre al acreedor permiso previo del magistrado para proceder contra el deudor a través de la manus iniectio.La responsabilidad del deudor con sus bienes y no con su persona es muy posterior. Fue introducida por el pretor Rutilio Rufo en el año 647 d.C.En el futuro, el nexum no tendría otros efectos que los derivados de una obligación contraída por cualquiera otra forma, como la stipulatio. 219Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones5. CLASES DE CONVENCIONESr —Stipulatioa) Verbis \ —Dictio dotis\_—]usiurandum liberti{—Nomina transcriptitia a rem in personam —Nomina transcriptitia a persona in persowtmrMutuoa) Reales J Comodato"i Depósito ^Prenda{Compraventa Arrendamiento Sociedad Mandato¿ g f Do ut dess 1 J Do ut facías""* S 1 Fació ut desg" S (^ Fació ut facías2^ Pactos agregados a un contrato de buena feC/0fA) Pactos adiectiaa) In continentib) Ex intervallo[ Constituto J JuramentoB) Independ. de todo contratoa) Pretorianos | HipotecaI Receptaz

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w >OUf Donaciónb) Legítimos -! DotetDe compromiso< c> Pactos Desnudos 220 Maximiano Errázutiz EguigurenCONTRATOS NOMINADOS FORMALES A. CONTRATOS VERBISPertenecen a la categoría de los llamados contratos formales o solemnes porque requerían, para su nacimiento, de ciertas formalidades especiales.Hubo tres contratos verbis en Roma: la estipulación o sti-pulatio, la dictio dotis o promesa de dote y el insiurandum líber ti o juramento de los libertos.De los tres, el más importante fue la estipulación. Se transformó en el modo común de obligarse por cualquier concepto.Los contratos verbis se caracterizan porque todos son:a) Formales o solemnes, ya que requieren de ciertas formalidades especiales;b) De estricto derecho, como casi todos los actos jurídicos formales;c) Unilaterales, porque sólo obligan al que realizó la solemnidad; yd) Pertenecientes al "ius avile" porque, en una primera época,sólo podían realizarlos quienes eran ciudadanos romanos. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 221Uno interrogaba y el otro respondía. Se empleaba el verbo spondere. El que promete se llama stipulator o estipulante. El que contesta se llama deudor o promitente. ¿Prometes darme el esclavo Stico? Sí, prometo. <.W* w'1^* U.ÍXO-")>?»5« i V-No hay unanimidad en cuanto a qué era la stipulatio, cómo se realizaba, en qué consistía.a) Según algunos, como Savigny y Maynz, la stipulatio seríauna forma simplificada del nexum. Quedó la fórmula verbal, pronunciada ante cinco testigos. Se suprimió el cobrey la balanza;b) Según otros, como Girhard, la stipulatio tuvo su origen enel juramento que tenía lugar con la sponsio. El juramentode la sponsio, dice Girhard, generó más tarde un juramento obligatorio que configuró la stipulatio.Como se puede apreciar, el origen de la stipulatio es bastante confuso. No hay datos que permitan conocer mucho másde ella.En todo caso, la stipulatio fue evolucionando hasta transformarse en un modo general de obligarse a cualquier cosa: al pago de una suma de dinero, a la entrega de una especie o cuerpo cierto, a ejecutar una obra, etc.

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1.2. CLASES

1. LA ESTIPULACIÓN1.1. EVOLUCIÓNEn la época clásica fue el modo común de obligarse. Así, por ejemplo, la compraventa no existía como contrato bilateral. Se realizaba a través de dos estipulaciones. Por una, el vendedor estipulaba entregar una cosa. Mediante la otra estipulación, el comprador se obligaba a juagaría en dinero. diciales.ÉJÉilJilIberadamente destruida. 222 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 223

b)b) Son pretorianas las que emanan del oficio del pretor, como la del daño inminente o la de legados. La estipulaciónde daño inminente se impone al dueño de un edificio que amenaza ruina, para obligarlo a indemnizar el daño que su caídapueda ocasionar. La estipulación llamada cautio legatorum seimponía a los herederos para asegurar el cumplimiento de legados sujetos a plazo o condición.c) Son convencionales las estipulaciones que se producenpor acuerdo de las partes, esto es, ni por mandato del juez nipor orden del pretor.d) Son estipulaciones comunes, por ejemplo, las quequedan a salvo los intereses del pupilo (porque también elpretor ordena que se dé garantía de que hayan de estar asalvo los intereses del pupilo y, a veces, es el propio juez quienlo manda, si el asunto no puede resolverse de otra manera).Nos ocuparemos sólo de las estipulaciones convencionales.1.3. IMPORTANCIALa estipulación servía para dar fuerza obligatoria a cualquier clase de acuerdos.

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En un comienzo sólo sirvió para obligar al pago de sumas de dinero. Más tarde sus efectos se extendieron a hacer obligatoria la promesa de entregar cualquiera otra cosa.En caso de que se estipulara algo incierto, como, por ejemplo, hacer un pozo o cercar un predio, era normal recurrir a la cláusula penal, a una stipulatio poenae. ¿Prometes cercarme el predio El Manzano y, si no lo cercas, pagarme diez mil sester-cios? y el deudor contestaba: sí, prometo.También se empleó con frecuencia la estipulación para pactar intereses en el mutuo. Según se verá en su oportunidad, el mutuo era un contrato de estricto derecho. El deudor no podía obligarse a devolver más de lo que había recibido. Para cobrar intereses se recurrió a la estipulación. Así, la deuda se cobraba a través de la acción que emanaba del mutuo, y los intereses, a través de la stipulatio.Pese a las ventajas, presentaba algunos inconvenientes: sólo podía tener lugar entre presentes, jamás entre ausentes. Poi otro lado, servía únicamente para hacer efectivo el cumplí miento de obligaciones unilaterales. Si se trataba de una obligación bilateral, había que celebrar dos estipulaciones.1.4. CARACTERESLa estipulación tenía las siguientes características especiales:La pregunta y la respuesta debían ser concordantes. No había estipulación si se respondía a otra cosa que la pregun tada. Además, debía ser oral;No vale una respuesta condicionada. "¿Prometes darme una bandeja de plata?". "Sí, prometo, siempre que Mario sea elegido senador". No hay estipulación.Si la pregunta comprende varias cosas y la respuesta es congruente con una de ellas, vale la estipulación respecto de aquella cosa en la que hubo acuerdo. "¿Prometes dar el esclavo Stico, el fundo Corneliano y el caballo Fortuna?". "Sí, prometo entregar el esclavo Stico". En este caso hay estipulación válida sólo respecto del esclavo Stico.Si se trata de una suma de dinero y la respuesta es afirmativa por una cantidad menor, según algunos se debe la cantidad menor. Según Justiniano, no hay estipulación. "¿Prometes dar cien?". "Sí, prometo dar cincuenta". No hay estipulación. Esta es la consecuencia de que la estipulación sea un contrato de estricto derecho.Con el transcurso del tiempo, la rigidez primitiva de la estipulación se fue atenuando. Se permitió que no fuesen orales la pregunta y la respuesta sino que pudieran consignarse por escrito. .Tampoco fue necesario el sistema de pregunta y respuesta. 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 225

El cambio más importante parece emanar del hecho de que pierda su carácter de contrato abstracto. En el derecho imperial no bastó la ceremonia para obligar al deudor. Así, si quien

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prometió devolver 100, después de la estipulación no recibe los 100 que se comprometió a restituir, de cobrarle el acreedot podrá oponer la exceptio non numerata pecuniae fundada en el hecho de no haber recibido este dinero.Al final la estipulación se convirtió en un modo de contratar muy simple. exigir una promesa de dote hecha por la mujer o su ascendiente paterno.En la época clásica su uso se amplió: si el deudor de una mujer prometía dote al marido, se extinguía su obligación respecto de la mujer y nacía una nueva obligación para con el marido.Era más sencillo que la estipulación. No requería ni siquiera de la aceptación del marido. Bastaba que él estuviese presente en el acto.Se permitió su reemplazo por una estipulación.

1.5 EFECTOSEn una primera época, cuando se podía estipular solamente una suma de dinero determinada, el acreedor o estipulante podía exigir del deudor o promitente el cumplimiento de su obligación con la condictio certae creditae pecuniae.Más adelante, cuando se pudo estipular otra cosa, distinta del dinero, el acreedor tuvo la condictio certae rei.Por último, tratándose de estipulación que recae en productos rurales como trigo, por ejemplo, el acreedor tuvo la condictio triticaria para exigir del deudor el pago de su obligación.Si la estipulación tenía por objeto algo incierto, como, por ejemplo, la ejecución de un hecho (pintar un cuadro, cercar un potrero); en otras palabras, si la obligación es de faceré, se pudo exigir su cumplimiento a través de la actio ex-stipulatu. Como sabemos, antes de la creación de esta acción se acostumbraba agregar una cláusula penal, una stipulatio poenae para el evento de que el hecho en que la obligación consistía no se realizara por el deudor. 3. EL IUSIURANDUM LIBERTISe empleó .únicamente para hacer cumplir al liberto manumitido su promesa de prestar servicios a su amo.En un comienzo, el amo podía obligar al esclavo que iba a manumitir a que le prometiera prestarle sus servicios una vez libre. Esta promesa no tenía ninguna fuerza jurídica. Fue así como el amo podía obligar a ese esclavo a renovar su juramento, una vez manumitido. Este juramento nuevo era el iusiurandum líber ti, declaración unilateral sancionada por una acción preto-riana.Ya en la época de Justiniano se había extinguido el iusiurandum liberti. 2. LA DICTIO DOTISLo mismo que la estipulación, requería el empleo de palabras solemnes. En una primera época servía solamente para GARANTÍAS PERSONALES Y REALES

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Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, se conocieron en Roma dos clases de garantías: las garantías reales y las personales.La garantía real consistía en afectar una cosa al cumplimiento de la obligación principal. Si ésta no se paga, se pierde la cosa dada en garantía. Hubo dos tipos de garantías reales: la prenda y la hipoteca. Si bien, como sabemos, en una primera época se confundieron ambas, ya que tanto las cosas en prenda como en hipoteca se entregaban al acreedor, más adelante se distinguieron. En la prenda o pignus la cosa en garantía se entregaba al acreedor. En la hipoteca, permanecía en manos del deudor.La garantía personal consistía en que una persona, llamada fiador, se comprometía conjunta o accesoriamente con el deudor principal.Durante la época de la República predominó la fianza. Eran los miembros de la misma gens del deudor quienes se obligaban con él, asegurando al acreedor el cumplimiento de la obligación.Durante la época del Imperio prevalecieron las garantías reales.El estudio de la prenda e hipoteca corresponde hacerlo al tratar de los derechos reales.Ahora se estudiarán solamente las garantías personales. 228 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 229

1. * LA ADSTIPULATIO Y LA ADSPROMISSIOSon coestipulantes los que estipulan con el acreedor principal el mismo crédito contra el mismo deudor. Son acreedores conjuntos o accesorios.Son compromitentes quienes, conjunta o accesoriamente con el deudor principal, se comprometen al pago de la misma obligación que éste.El acreedor o stipulator y los demás acreedores conjuntos o accesorios, llamados adstipulatores, son coestipulantes.El deudor principal, llamado promissor, y sus codeudores o deudores accesorios, llamados adpromissores, eran compromitentes.1.1. LA ADSTIPULATIO (ACREEDORES CONJUNTOS)Hay adstipulatio cuando otra persona, distinta del acreedor, estipulaba del mismo deudor la misma obligación. En cierto modo actuaba como mandatario del acreedor principal. La adstipulatio podía efectuarse en el mismo momento de contraerse la obligación principal o después.La adstipulatio presentaba varias ventajas:a) Permitía al acreedor recibir el pago a través del adstipulator, si ese día él estaba ausente;b) Permitía que, a la muerte del estipulante o acreedor principal, el adstipulator pudiera cobrar al deudor, debiendo dat

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cuenta a los herederos del estipulante.Es importante dejar establecido que el adstipulator era un verdadero acreedor; podía recibir el pago; cobrar deduciendo las acciones que procedieran; en su calidad de acreedor accesorio, no podía estipular una cosa distinta que la estipulada poi el acreedor principal; debía rendir cuenta al acreedor principal si recibía el pago. Aún más, sus facultades llegaban a tanto, que podía remitir la deuda, perjudicando con ello al acreedor principal. Si lo hacía, cometía el delito contemplado en la ley Aquilia y era responsable ante el acreedor.1.2. LA FIANZA: ADPROMISSIO (FIDEIUSSIO) (DEUDORES CONJUNTOS)Son adpromissores las personas que se obligan conjunta o accesoriamente con el deudor principal al cumplimiento de la misma obligación que éste. En cierto modo, el o los adpromi-sores son verdaderos mandatarios del deudor principal.La adpromissio atravesó por tres etapas:1? En una primera época sólo existieron los sponsores. Podían serlo únicamente los ciudadanos romanos y debían obligarse empleando el verbo spondere;2? Más adelante pudieron estipular los extranjeros, pero debían emplear otro verbo. Se habló entonces de -una fideipromissio, que se rigió por los mismos principios que la adpromissio; y3? Por último, en el siglo VII aparecen otros deudores accesorios que se obligan empleando el verbo fideiubere, sustituyendo a la sponsio y a la fideipromissio. Esta tercera institución se llamó el fideiussio.Veremos las principales características de cada una de estas tres instituciones: la sponsio, la fideipromissio y el fideiussio.1.2.1. La "sponsio"Requería del empleo del verbo spondere. Podían sei sponsores o fiadores solamente los ciudadanos romanos y únicamente respecto de obligaciones nacidas verbis. 230 Maximiano Errázuriz Eguigurena) Los sponsores eran deudores accesorios. No podían obligarse a más que el deudor principal ni en condiciones peores que éste. Si el deudor principal se había obligado bajo plazo, por ejemplo, el sponsor no podía obligarse pura v simplemente.Naturalmente que los sponsores podían obligarse a menos, en cuyo caso la garantía llegaba sólo hasta el monto por el que se había comprometido el sponsor. Si la deuda era por 1000 y el sponsor se obligó por 200, su condición de fiador cubrirá únicamente doscientos.b)1 Los sponsores eran mandatarios del deudor, de modo que si el acreedor les cobraba, ellos podían repetir contra el deudor principal.c) La sponsio no pasa a los herederos.1.2.2. La "fideipromissio"La fideipromissio era el nombre que recibía la fianza prestada por ciudadanos romanos o extranjeros, sin emplear el verbo spondere.Al igual que la sponsio, los fideipromissores se regían por los mismos principios que los sponsores eran mandatarios del deudor principal; sólo podían asegurar obligaciones nacidas verbis y su obligación de garantizar el cumplimiento de la obligación principal no pasaba a los herederos.1.2.3. El "fideiussio"

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El fideiussio, en la época de Justiniano, viene a reemplazar a la sponsio y a la fideipromissio.Los fideíussores o fiadores podían ser, lo mismo que los fideipromissores, ciudadanos o extranjeros.Esta institución del fideiussio era más flexible que las anteriores: era una obligación accesoria que permitía asegurar obligaciones no sólo verbis, sino también civiles, preto-

231Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligacionesrianas y aún naturales; debía tener el mismo objeto que la obligación principal; por último, era perpetua y se transmitía a los herederos.2. REQUISITOS DE LA FIANZAPara que la fianza sea válida es necesario que:a) La obligación del fiador tenga el mismo objeto que ladel deudor principal;b) El fiador no se obligue a más que el deudor principal nien condiciones más onerosas. Nada impide que se obligue a menos.3. EFECTOS DE LA FIANZAPara analizar los efectos de la fianza, hay que distinguir la relación del acreedor con los fiadores; la de éstos con el deudor principal y la relación de los fiadores entre ellos mismos.3.1. RELACIÓN ENTRE EL ACREEDOR Y LOS FIADORESLa situación de los fideiussores era bastante inconforta-ble. El acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el deudor principal.Por otra parte, la situación del acreedor no era mucho mejor: si se dirigía contra un fiador cualquiera y éste no pagaba, no podía dirigirse contra otro fiador ni contra el deudor principal. El efecto de la litis contestatio era extinguir la acción.El principal problema fue para quienes querían obligarse .como deudores. La rigurosidad del sistema les impedía, 232 Maxirniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 233

muchas veces, encontrar a alguien dispuesto a servirles de fiador.Para obviar estos problemas, se crearon dos beneficios en favor de los fiadores: el beneficio de división y el beneficio de excusióna) Beneficio de división

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Permitía invocarlo al fiador perseguido por el acreedor por el total de la deuda. Consistía en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de la obligación. Para tal efecto, se dividía el monto de la deuda entre todos los fiadores solventes al momento de la litis contestatio.El beneficio de división debía ser invocado. No operaba de pleno derecho.Si un fiador no lo invocaba y pagaba el total de la deuda, no podía más tarde ejercer la condictio indebiti para repetir lo pagado. Ni siquiera para repetir lo que excediera de su parte.b) Beneficio de excusiónConsiste en que el fiador perseguido en primer lugar por el acreedor, podía exigirle a éste que se dirigiera antes contra el deudor principal.Fue creado por Justiniano.3.2. RELACIÓN ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR PRINCIPALResulta perfectamente lógico que si el fiador pagó, pueda dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo pagado.Para lograr este propósito, el fiador tuvo varios caminos:a) Si pagó el fiador a solicitud y por encargo del deudor principal, tenía la actio mandati contraria para cobrarle;

b) Si el fiador pagó ignorándolo el deudor principal, perosin que se lo haya prohibido tampoco, tenía la actionegotiorum gestorum contraria;c) Si el pago lo efectuó el fiador contra la voluntad deldeudor, teniendo expresa prohibición de hacerlo, lasopiniones estuvieron divididas. Algunos jurisconsultosdecían que el fiador tenía la actio negotiorum utilis. Lamayoría, en cambio, sostuvo que el fiador no tenía cómo cobrarle al deudor principal.3.3. RELACIÓN DE LOS COFIADORES ENTRE SIEl fiador que pagaba, no tenía cómo cobrarle a los demás. La fianza, como institución, no le daba ninguna acción contra los otros cofiadores.Para solucionar este problema se creó el recurso llamado beneficio de cesión de acciones. En virtud de este beneficio, el fiador perseguido por el acreedor podía exigirle, antes de pagarle, que le cediera sus acciones contra el deudor principal y contra los demás cofiadores.Si el acreedor se negaba, el fiador demandado podía hacer incluir en la fórmula del pretor una exceptio- doli. Es probable que, en tal caso, el fiador demandado fuese absuelto.Producida la cesión de acciones, el fiador que pagó podía dirigirse contra los demás por el monto total de la deuda, deducida la parte que a él le correspondía. Sin embargo, como la obligación no se entendía solidaria, el fiador que pagó podía cobrar a cada uno de los demás fiadores su cuota correspondiente. Si pretendía cobrarle a uno el monto total de la obligación, deducida su parte, el fiador requerido de pago por todo podía oponer el beneficio de división para no , ser obligado a pagar más que su cuota. B CONTRATOS LITTERIS

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234 Maximiano Errázuriz Eguiguren3.4. EXTINCIÓN DE LA FIAN7ALa fianza se extinguía directa o indirectamente:a) Son causales de extinción directas: las que notocaban la obligación principal. Por ejemplo, la obligación delos sponsores o de los fideipromissores se extinguía por sumuerte, ya que no se transmitía a los herederos. No así lade los fideiussores, que se transmitía.b) Son causales de extinción indirectas: aquellas queextinguen la fianza como resultado de haberse extinguido laobligación principal.En ciertos casos, sin embargo, pese a extinguirse la obligación principal, subsistía la fianza: si el deudor sufría capitis deminutio máxima o media. En tal caso la fianza se mantiene.De ahí que se pueda afirmar que:— Si se extingue la obligación principal por un modo ipsoiure como el pago, la novación u otro, se extingue también la fianza;— Si se extingue la obligación principal por un modo opeexceptionh que puede también ser invocado por el fiador,como un pacto de non pctendo o la prescripción, la fianza también se extingue;— Si se extingue la obligación principal por un modo opeexceptionis que no puede ser invocado por el fiador sinosólo por el deudor, como la capitis deminutio, subsiste laobligación del fiador. 1. CONCEPTOSon contratos litteris aquellos que se perfeccionan por laescritura.Pueden definirse también como "un préstamo de dinero ficticio que se ha efectuado mediante un pago o entrega dedinero, también ficticio".Se habla también de "formas de obligarse litteris" parareferirse a estos contratos.Los contratos litteris podían ser de dos clames: nomina transcriptia a re in personam y nomina transcriptia a personain personam.Dice Gayo que "la obligación por escrito (litteris) es la que se constituye, por ejemplo, por medio de los 'nomina tran-cnptitia', los cuales se hacen de dos modos distintos: a re in personam o a persona in personam" (III, 128).Agrega el mismo Gayo que "se hace la transcripción a re in personam cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla del expensum lo que tú me debes por* causa de una compra, de una locación o de una sociedad" (III, 129).Y "se hace la transcripción a persona in personam cuando por ejemplo, si Titius me debe, yo te anoto a tu nombre en la tabla del expensum dicha suma, es decir, como si Titius te .hubiera reemplazado en mi lugar" (III, 130).

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236Maximiano Errázuriz Eguiguren2. LIBROS DE LOS ROMANOS.Los contratos littens, conocidos genéricamente con el nombre de nomina transcriptitia, se fundaron en la costumbre de los romanos de llevar una detallada contabilidad de_sus negocios en libros especiales para el efecto.Estos libros eran tres:a) El Adversaria o libro borrador, donde se anotaban las operaciones de cada día. Equivale al libro-diario de los comerciantes; El Codex Accepti et Expensi o libro donde se_ anota lo que se entrega y recibe. En el Codex se anotaban los ingresos y salidas mensuales. ~» Su <AU"V\ En el Accepti se incluían los ingresos, con indicación de causa: recibí mil de Mevio por concepto de donación. Q\ Expensi constan los egresos, con la misma indicación: debo cien a Ticio por concepto de rentas de arrendamiento.c) Además de los anteriores, los romanos llevaban un Kalen-darium, libro donde se anotaban los vencimientos.3. LA NOMINA ARCARÍADe estos tres libros el Codex era el más importante. Los créditos se llamaban nomen.Cuando se dejaba constancia de una entrega de dinero, la operación se llamaba riomina arcaría. El que entregaba el dinero, el acreedor, anotaba en su Codex: entregado a Mevio mil.Esto se llamó expensilatio. Por tanto la expensilatio puede definirse como "un contrato cuya solemnidad consistía en la inscripción del nombre del deudor, con su consentimiento, en el Codex Accepti et Expensi del acreedor". J<, Jl>\zui Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 237El que recibía el dinero, el deudor, anotaba en su Codex-recibí de Ticio mil. * /?Esto se llamó acceptilatio.Para que naciera la obligación, era necesario que tanto el deudor como el acreedor hicieran las correspondientes anotaciones. No bastaba, como han pretendido algunos intérpretes posteriores, con la sola anotación del acreedor. Se prestaría para que acreedores inescrupulosos anotaran cuantos créditos seles antojase.Sin embargo, esta anotación del deudor y acreedor no produda por sí misma la obligación. No bastaban ambas anotaciones para obligar al deudor. La acotación era sólo un medio de prueba. Se suponía una obligación anterior. Se suponía, poi ejemplo, que el dinero que constaba en el Codex del acreedor que se le debía, y en el Codex del deudor que él debía, previamente a la anotación se había entregado.

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Por eso la nomina arcaría no constituía en realidad un contrato litteris. La nomina arcana era un medio de prueba. Los contratos litteris, en cambio, como se examinará, obligaban por la sola anotación. No suponían nada previo. No presumían una obligación anterior.Con el transcurso del tiempo, los nomina arcaría dieron^ origen a los contratos litteris: la anotación de un crédito en el Codex sirvió para dar fuerza obligatoria a cualquier acuerdo anterior. Fue entonces cuando la anotación comenzó a obligar por sí misma, dejando de ser un simple medio de prueba de una obligación anterior.A partir de ahí, los nomina arcana se convirtieron en losnomina transcriptitia.Y"J. O,4. .CLASES DE CONTRATOS LlTtE&ISHubo dos clases de nomina transcriptitia: a re in personam y a personam in personam. 238 Maxkniano Errázuriz Eguiguren4.1. NOMINA TRANSCRIPTITIA A RE IN PERSONAMEl objetivo primordial de la nomina transcriptitia a re in personam fue producir la novación de una obligación anterior, extinguiéndola, para crear esta otra, de origen escrito. De esta manera, podía servir para ¿transformar una obligación que en principio jno era exigible (una obligación natural, por ejemplo), en una obligación civil. Según parece, el asiento debía ser doblemente anotado de modo que si hubo una venta anterior, por ejemplo, yo, acreedor, inscribo, primero en la página del acceptum el monto del precio como si lo hubiera efectivamente recibido (acceptilatio ficticia). De este modo _se extingue la obligación mencionada; pero al mismo tiempo, transcribo dicho monto en la página del expensum como si hubiera salido de, mi patrimonio una suma de dinero por dicho valor (expenfilatio ficticia) y al quedar así anotada, se ha producido la novación, esto es, el nacimiento de una nueva obligación, ya no nacida de la compraventa anterior, la cual se extinguió, sino de esta forma escrita.La nomina transcriptitia a re in personam consistía en lo siguiente:Supongamos que Mario debe cien a Mevio por concepto de rentas de arrendamiento. Ambos deciden transformar e=a obligación en un contrato litteris. ¿Cómo lo hacen? Mevio, acreedor, anotaba en su Codex (en el acceptuní) que,Mario le entregó los cien que le debía, como si efectivamente lo hubiera recibido. Así se extinguía la obligación anterior. Al mismo tiempo, anotaba en su expensum que entregaba en préstamo al mismo Mario, cien sin que ese dinero saliera de la caja. Así nacía una obligación litteris, unilateral y de estricto derecho, produciéndose novación.4.2. DOMINA TRANSCRIPTITIA A PERSONA IN PERSONAMConsiste, como dice Gayo, en que "yo cargue a tu cuenta lo que me debe Ticio". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 239En efecto, es posible que varias personas sean acreedores entre sí. Para evitar el engorroso sistema de múltiples pagos se podía recurrir a la nomina transcriptitia a persona in personam.Por ejemplo, Ticio debe cien a Cayo, pero Sempronio debía otros cien a Ticio. Lo lógico era que Sempronio pagara

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directamente a Cayo.Se procedía de la siguiente manera: Cayo anotaba que entregaba a Sempronio los cien que él le debía a Ticio. De este modo Sempronio quedaba directamente obligado litteris con Cayo, ya que éste hacía constar en su acceptum que Ticio le había entregado los cien que le debía. Lo mismo hacía Sempronio respecto de Ticio.Esta operación se llama transcriptitia porque proviene de trans, que significa "al otro lado", y criptitia, que significa "anotación"; equivale a una "anotación al otro lado", segúnse acaba de ver.Se producía una. novación por cambio de acreedor odeudor.Conviene recalcar, sin embargo, la diferencia entre los contratos litteris y los nomina arcaría. Estos últimos son nada más que medios de prueba.Gayo es claro en hacer la distinción en sus Instituías: "No sucede lo mismo con los llamados créditos escritos en los libros de caja (nomina arcarja) en los cuales la obligación se contrae por la cosa y no por lo escrito, porque sólo tiene valor en cuanto se haya entregado efectivamente el diñe ro, entrega que por derecho natural constituye una obligación Por consiguiente, podemos decir con razón que_aquellos crédi; tos no constituyen obligación por sí mismos, sino que suministran una prueba de haberse aquella contraído". (III, 131).5. CARACTERES DE LOS CONTRATOS LITTERIS. a) Son unilaterales porque sólo queda obligada una de las partes que intervienen; 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de Jas obligaciones 241

b)Son de derecho estricto porque sólo obligan al tenor de lo pactado;c)Son de derecho civil. En consecuencia, únicamente los ciudadanos romanos podían obligarse htteris Los no ciudadanos no llevaban Codex.Algunos sostienen que la nomina transcnptitia sólo debía ser hecha en el Codex del acreedor. En consecuencia, ¿por qué prohibirle a un peregrino que se obligue Htteris, si él no tiene necesidad de anotar la obligación? El punto fue discutible en Roma.d)Sólo podían recaer en sumas de dinero, no en especies o cuerpos ciertos ni menos en obligaciones de hacer;e) Eran contratos abstractos. Obligaban por la sola anotación, con prescindencia de ninguna otra consideración. No requerían causa.6. EL CHIROGRAPHA Y EL SYNGRAPHA

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El término chirographa deriva de chiro, que significa "mano" y de grapha, que significa "escribir". Chirographa es, pues, "escribir a mano". El término syngrapha proviene de syn, al mismo tiempo, y grapha, escribir. Escribir al mismo tiempo. Son varios los que escriben. Ya lo veremos en detalle. Tanto el chirographa como el syngrapha eran de estricto derecho.La importancia de los contratos htteris fue decreciendo en la medida que se produjeron dos fenómenos: por un lado, desaparecieron los codex, limitándose dichos libros únicamente a los comerciantes. Por otro lado, el pretor dio fuerza obligatoria al acuerdo de un deudor con su acreedor para que, dentro de cierto plazo, el primero pagara directamente a un tercero, acreedor de su propio acreedor. Ese acuerdo fue sancionado con el nombre de pacto de constituto. En ese mismo instante,dejó» de tener utilidad la nomina transcriptitia a persona in personam. I En su reemplazo nacieron los chirographa y los syngrapha, documentos destinados a probar un préstamo anterior..El chirographa era un simple documento firmado por el deudor, en que constaba su deuda.El syngrapha era un documento del deudor, que indicaba la deuda, firmado ante testigos, que ponían su nombre conjuntamente con el del propio deudor.Para Vtút -apoyándose en un texto de Gayo- el chirographa y el syngrapha no serían sólo medios de prueba sino verdaderos contratos htteris.Para Arangio Ruiz y Caramés Ferro, entre otros, sólo serían medios de probar una obligación anterior.Sin embargo, aún en opinión de estos últimos, el chirographa y el syngrapha estuvieron dotados de tal fuerza como medios probatorios, que realmente llegaron a asimilarse a contratos htteris.Consistiendo el ¿chirographa en un simple documento fir mado por el deudor, en el que constaba su obligación de diñe ro y obligando con el solo mérito de la firma, se prestó para toda clase de abusos.Algunos usureros pedían al futuro deudor que, antes de recibir el dinero en mutuo, firmara un chirographa donde constara la deuda. Posteriormente no se daba el dinero al deudor y el que tenía el chirographa le cobraba igual al deudor.Para r impedir este abuso, se dio a los ¿deudores la excep-tio non numerata pecuniae (excepción de dinero no contado ni entregado). Si el usurero demandaba, el reus podía oponer esta excepción, obligando al demandante a demostrar que la suma de dinero que estaba cobrando, efectivamente la había entregado. En caso contrario, la posesión del chirographa no le bastaba para ganar el juicio.El plazo para oponer la exceptio non numerata pecuniae fue de cinco años. Vencidos, se extinguía.¿Qué hicieron entonces los usureros?Dejaban pasar los cinco años y cobraban después sumas de 'dinero que no habían entregado jamás. 242 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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C. CONTRATOS REALES

•Nuevamente el pretor recurrió en ayuda de los supuestos deudores. Les concedió la querella non numerata pecumae para pedir la devolución del chiroj/agha, en caso de que el mutuo careciera de causa, en elévente de que no hubiese recibido el dinero.El syngrapha era un documento redactado en tercera persona y en dos ejemplares. Uno conservaba el acreedor y el otro, el deudor. l. CONCEPTOSon contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.No basta que se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. Era necesario, además, la entrega de la cosa. Si Ticio promete a Mevio entregarle una suma de dinero (mutuo), o prestarle una cosa suya para que la use (comodato), o dejarle algo en depósito o en prenda, la obligación de devolver no nacerá hasta que la cosa se haya entregado.Son contratos reales el mutuo, comodato, depósito y prenda.Lo que caracteriza a los contratos reales, es que no basta el mero consentimiento para que se perfeccionen sino que es necesaria la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, en el caso del mutuo, se requiere la mutui datio entendiendo por tal la que proviene del verbo daré, esto es, traspasar la propiedad (o en otros casos, un derecho real diferente) sobre la cosa. Esto significa que el mutuante debe transferir la propiedad sobre la cosa para que comience a producir efecto este contrato. Generalmente se efectúa mediante la traditio, pero puede suceder que simplificando los actos, se constituyera el mutuo de una suma de dinero que alguien debe restituir, pero que queda au-

244Maximiano Errázuriz Eguigurentorizádo para retener en calidad de mutuo o sobre el precio que obtenga otra persona vendiendo un objeto de propiedad del mutuante y que éste le concede retener en calidad de mutuo. En estos casos se ven hipótesis de daré sin recurrir estrictamente a la traditio. Luego estudiaremos el mutuo más en detalle.En los otros contratos reales, si bien hay entrega de la cosa, no se configura un daré. En efecto, en el comodato, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la use en forma gratuita, se debe restituir la misma cosa. En el depósito, contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que ésta la guarde gratuitamente y luego la restituya, al primer requerimiento de aquélla, también se devuelve la misma cosa. En la prenda, contrato por el cual un deudor entrega, no la propiedad de una cosa, sino su tenencia con la obligación de restituir la cosa dada en prenda cuando se pague la obligación principal, en estos tres contratos reales (comoJato, depósito y prenda), la prestación no equivale a un daré sino a un prestare.2. PARALELO ENTRE EL MUTUO Y LOS DEMÁS CONTRATOS REALES

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Todos tienen algunos caracteres en común, pero también hay diferencias entre el mutuo y los demás contratos reales.Todos se perfeccionan por la entrega de la cosa, nacen sólo entonces a la vida del derecho.Las diferencias entre ellos son:a) El mutuo es un contrato unilateral. Sólo queda obligado el mutuario, quien recibió el dinero, el trigo o los cereales o el género.Los demás son sinalagmáticos o bilaterales imperfectos. Al momento de nacer queda obligada sólo una de las partes, pero eventualmente la otra puede quedar obligada Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 245con posterioridad. Así, por ejemplo, en principio el comodante no tiene ninguna obligación cuando entrega la cosa, pero puede verse obligado a indemnizar perjuicios al comodatario si la cosa le produce daño. A una obligación eventual semejante puede verse abocado el acreedor en los otros contratos reales, tomo el depósito o la prenda. ' ■»!%, *><•<;.¿>«¿l)lyí''s o a.xYiV0i_&'*»v»» w>S. ¿«-«OS ** 4-J" í*fw t' VJ ¿. )b) El mutuo es de estricto derecho. Los demás son contratosde buena fe.c) El mutuo tiene por objeto cosas indeterminadas en cuantoa la especie y determinadas en cuanto al generalas0demásrecaen sobre las cosas determinadas en género y especie.d) El mutuo era un contrato del derecho civil romano; portanto, sólo podían celebrarlo los ciudadanos.'ios' demás"1' T^ÍV)en cambio, por ser del derecho de gentes podían celebrarlo ,tanto los ciudadanos como los peregrinos.3. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOSEl único de los cuatro contratos reales que en una primera época fue sancionado por el derecho civil romano, fue el mutuo. Los demás se entendían como simples pactos, que no obligaban al comodatario, depositario o acreedor prendario a devolver la cosa recibida en comodato, depósito o prenda.El pretor, en consideración a la justicia, dio al tradens (el que entregaba la cosa) una acción in faclum contra el accipiens (el que recibió la cosa) para reclamarla. Después, esta acción in factum se convirtió en una acción in tus.Sin embargo, no hay que creer que antes no se realizaban estos otros contratos reales. La circunstancia de que no estuviesen provistos de acción no fue obstáculo para que se realizaran recurriéndose al procedimiento llamado fiducia.Consistía la fiducia en que el tradens transfería el dominio de la cosa al comodatario, depositario o acreedor prendario me- 246 Maximiano Errizuriz Eguigurendiaríte una mancipatio o in ture cessio. Al mismo tiempo celebraba con ellos un pacto de fiducia sancionado por la acción de fiducia en virtud del cual podía obligarlos a restituirle la pro piedad de la cosa cuando fuera procedente.4. EL MUTUO4.1 CONCEPTOEl mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en virtud del cual una persona, llamada mutuante, ent¡ggg a otra, llamada

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mutuario, una cantidad de gj¿sas fundibles obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad.Gayo se refiere al contrato de mutuo en los siguientestérminos:"Una obligación es contraída por la cosa {re), por ejemplo, por la dación de un mutuo. Esto ocurre propiamente en el caso de las cosas que constan de peso, número y medida, tales como el dinero amonedado, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro. Cuando contamos, o medimos o pesamos tales cosas, nosotros las damos para que sean de aquel que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. Es por esto que se llama 'mutuo', porque lo que yo te he dado, cesa de ser mío para ser tuyo" (III, 90). En cuanto a las cosas que se pueden dar en mutuo, son las llamadas "cosas fungibles": aquellas que por su naturaleza se pueden reemplazar unas por otras en las obligaciones.Las no fungibles, por ejemplo, una cosa determinada específicamente como el esclavo Stico o el fundo Tusculano, próximo a ia puerta Capena, por su naturaleza de cuerpo cierto no podrán servir de objeto al contrato de mutuo.El carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las partes que «n la naturaleza de la cosa, ya que las partes, incluso a una cosa objetivamente "fungible" pueden convertirla

247Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligacionesen "no fungible". Así, aun tratándose de una cosa por naturaleza fungible, como por ejemplo trigo, si la convierto en "no fungible" (te doy este trigo que tengo en este granero para que me lo devuelvas mañana), ya no sería mutuo sino depósito.4.2 REQUISITOSPara que tenga lugar el mutuo, deben reunirse los siguientes requisitos copulativos:a) El mutuante debe transferir el dominio de las cosas al mutuario. Este requisito se desprende del hecho de que el mutuario no deberá devolver las mismas cosas. El mutuario consumirá las cosas recibidas (el vino, el trigo, el dinero u otra cosa fungible) y restituirá otras.Consecuencia necesaria de la obligación de transferir el dominio, es que el mutuante debe ser dueño de las cosas que entrega.Por lo tanto:En primer lugar, si el que entrega no es dueño, el propietario puede reivindicarlas.Si el mutuario las consumió de buena fe, sin saber que no pertenecían al mutuante,.el mutuario quedará obligado a restituir al dueño de las cosas que consumió, no al mutuante.Si el mutuario las consumió, en cambio, de mala fe, sabiendo que no pertenecían al mutuante, podía deducirse en su contra por el propietario la actio ad exhibendum. Esta acción lo obligaba a mostrar las cosas al verdadero dueño para devolvérselas, o en su defecto, pagar el valor estimado.En segundo lugar, si el pupilo entrega cosas suyas en mutuo, sin la auctoritas de su tutor, el mutuo no vale.Por lo tanto, si las co'sas no fueron consumidas por el mutuario, el tutor o curador del pupilo podrá recuperarlas mediante la acción reivindicatoria.

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Si fueron consumidas de mala fe, el pupilo tu'.o la actio ad exhibendum. t i 248 Maximiano Errázutiz EguigurenSi se consumieron por el mutuario de buena fe, no está claro si el pupilo tuvo en su contra una condictio une causa o la condictio ex mutuo. Ambas tenían por objeto exigir la restitución para el pupilo de las cosas dadas en mutuo.b) El contrato debía recaer en cosas fungibles, de aquellas que se aprecian por su peso o medida. Si se daban especieso cuerpos ciertos no había mutuo porque quien las recibía nopodía consumirlas. *»o t* S^^CVWJ >^<, f\bí-<\> U<Vi^ „c) El mutuario debe restituir igual cantidad de cosas, delmismo género y calidad. En consecuencia, el mutuario debe sercapaz de adquirir y de obligarse.Por lo tanto, si un pupilo recibe cosas en mutuo sin la auctoritas de su tutor, el mutuo es nulo y en consecuencia, el mutuante no podrá cobrarle en virtud de la acción de mutuo. Deberá recurrir a una acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo.4.3. EFECTOS DEL MUTUO ( v i tEl único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió, del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más. No debe olvidarse que era un contrato de [estricto derecho^ ^~ £vSi se había entregado dinero, el mutuante tenía la condictio certae creditae pecuniae para exigir la restitución.Si se entregó cualquier otra cosa que no fuese dinero, como cereales, por ejemplo, el mutuante tiene la condictio tri-ticaria para exigir la devolución.4.4. SENADOCONSULTO MACEDONIANOEste Senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la correspondiente autorización del pater Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 249El tercero 'no tenía acción para cobrar al hijo de familia, ni siquiera cuando éste se hiciera sui iuris por muerte de su pater o por emancipación.t^sO-*^3-' * «*<-= íJ° lXí^ .*^r«'^"v>-Ui oEl Senadoconsulto operaba como excepción. Demandado el hijo de familia mutuario, podía oponer al mutuante este Senadoconsulto.Por cierto que si el hijo de familia pagaba, pagaba bien.Había una obligación natural. En consecuencia, si pretendíarepetir lo pagado mediante \a)condictio indebiti, ésta no prosperará. Cb ns^cwx^ ?ucr©« 2TX>j«i. Vi ^fciVDü.Excepcionalmente no operó el Senadoconsulto Macedoniano. Entre otros casos, cuando el hijo de familia tenía peculio castrense o cuasicastrense, en cuyo caso se obligaba hasta su monto; o cuando se hizo pasar por sui iuris sin serlo. En ambas situaciones debía pagar.4.5 PAGO DE INTERESES EN EL MUTUO

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En su condición de contrato de estricto derecho, el mutuo no admitía el cobro de intereses. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Sin embargo, los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Juntamente con el contrato de mutuo, celebraron un contrato de estipulación de intereses. Así, el acreedor tenía dos acciones. Una, emanada del mutuo, para cobrar estrictamente el capital. La otra, emanada de la stipulatio, para cobrar los intereses.En casos excepcionales se permitió el cobro de intereses acordados en un simple pacto:a) Si se ha prestado dinero a las ciudades y se pactan intereses;b) Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero,como aceite, vino, trigo u otras especies fungibles. El mutuario, mediante un simple pacto, podía ser obligado civilmente a pagar más de lo recibido; 250 Maximiano Errázuriz Eguigurenc) Si el mutuo tiene lugar en el nauticurn faenus. Este consistía en la entrega de una cantidad de dinero para ser trabajado en el comercio marítimo. Se caracteriza porque si el buque se hundía, era asaltado por piratas o tenía lugar cualquier imprevisto que le impidiera llegar a puerto, el mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir. Como contrapartida se permitió cobrar intereses en el nauti cutn faenus, aunque hubieran sido acordados en un simple pacto;d)Los banqueros, en la época de Justiniano, pudieron cobrar intereses sin necesidad de stipulatio. Bastaba también unpacto.4.6 TASA DE INTERÉSLas tasas de interés sufrieron una evolución.La Ley de las XII Tablas permitió cobrar el 8 1/3 por ciento del capital prestado, la doceava parte. No está claro si este interés era anual o mensual. Esta tasa se conoció con el nombre de unciarum faenus.Posteriormente, hacia mediados del siglo IV a.C. se redujo a la mitad, a un semiunciarum faenus. Si se parte de la base que esta tasa era mensual, ella equivale a un 50 porciento anual.Casi inmediatamente después de establecerse el semiunciarum faenus, se dictó la ley Genucia, que prohibió los préstamos a interés. Esta ley, atendida la naturaleza del mutuo y el propósito fundamental del mutuante de cobrar intereses por cualquier medio, fue burlada y nunca tuvo aplicación práctica.Sila dicta una ley que permite cobrar el 12 por ciento de interés anual. Se llamó a este interés legitimae usurae.Justiniano dictó una ley general que reglamentó la tasa de interés que se podía cobrar, según quien fuese el acreedor, a) Si el acreedor era una persona ilustre, podía cobrar hastaun 4 por ciento de interés anual; Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 251b) Los banqueros y comerciantes, hasta un 8 por ciento anual;c) En el caso del nauticum faenus o préstamo marítimo, se

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pudo cobrar hasta un 12 por ciento de interés anual. Estose debió a que el capitán del buque que llevaba la mercadería respondía incluso del caso fortuito y de la fuerzamayor;d) Todos los demás, esto es, quienes no fuesen ilustres, nicomerciantes o banqueros, ni tratándose de un nauticumfaenus, podían cobrar sólo hasta un 6 por ciento de interésanual.5. EL COMODATO5.1. CONCEPTOEl comodato es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe en virtud del cual una persona, llamada comodante, entrega íX¿twtamente una cosa a otra, llamada comodatario, para que la use y con cargo de restituirla al comodante.Es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa.Es nominado porque tiene nombre propio.Es sinalagmático imperfecto porque, como se verá, al nacer engendra obligaciones sólo para una de las partes, para el comodatario (la de restituir la cosa), pero puede, eventual-mente, quedar obligado el comodante por un hecho posterior a la entrega. Por ejemplo, a indemnizar perjuicios.5.2. REQUISITOSPara que el contrato de comodato fuese válido, debían reunirse las siguientes condiciones: a) Entrega de la cosa al comodatario. Este tiene la calidadjurídica de mero tenedor de la cosa. No es poseedor por- 252 Maximiano Errázuriz Eguigurenque no tiene el ánimo de señor y dueño. En una primera época, sin embargo, fue propietario: cuando el comodato se realizaba mediante una mancipatio o in iure cessio y el comodante transfería el dominio al comodatario. Recordemos que ello tenía lugar a través de la enajenación con fiducia, seguida de un pacto de fiducia que permitiría al comodante recuperar luego el dominio de la cosa. Sin embargo, más tarde el comodatario fue sólo mero tenedor, cuando el contrato se hizo real.b) La cosa entregada debía ser una especie o cuerpo cierto.No había comodato de cosas fungibles porque debía restituirse la misma cosa recibida. No importaba que se tratase de una cosa mueble o inmueble. El comodato podíarecaer en una u otra.c) El uso debía ser gratuito. La gratuidad era un elementode la esencia de este contrato. Sin ella, degeneraba en otrodistinto: era arrendamiento y no comodato.5.3. EFECTOSEl comodato era un contrato sinalagmático imperfecto. Al momento de celebrarse sólo engendraba obligación para una de las partes: para el comodatario, quien debía restituir la cosa. Eventualmente podía producir más tarde obligaciones para el comodante, por ejemplo, si sufría perjuicios o efectuaba desembolsos en la cosa que también los habría tenido que realizar el comodante si la cosa hubiera estado en su poder.Examinaremos primero las obligaciones del comodatario y luego las del comodante.

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5.3.1. Obligaciones del comodatarioa) Debe restituir la cosa, y los frutos y productos de la cosa. El comodato es préstamo de uso. En consecuencia, el de-

253Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligacionesrecho que cabe al comodatario es el de usar la cosa, no usufructuar de ella. Si se da en comodato una yegua, el comodatario debe restituir y cuidar la yegua y también la cría que tenga durante la vigencia del contrato;b) El comodatario responde de culpa leve in abstracto Debecuidar de la cosa como un buen padre de familia.No responde del caso fortuito, puesto que es deudor de especie o cuerpo cierto. Si fuese deudor de género, si debiese trigo, por ejemplo (contrato de mutuo), como el género no perece no podría excusarse de cumplir su obligación a pretexto de que se destruyeron precisamente los sacos con que pensaba pagar. Tendría que responder de todas maneras.En cambio, tratándose de una obligación de especie o cuer po cierto, si se destruye por caso fortuito el comodatario queda liberado de la obligación de restituir. El fundamento está en que las cosas perecen para su dueño. Excepcionalmente el comodatario responde del caso fortuito :— Si así se estipuló en el contrato;— Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya. Por ejemplo, si emplea la cosa en un uso distinto al convenidoo lleva la cosa a un lugar riesgoso o la lleva de maneraimprudente y descuidada.

c) El comodatario debe indemnizar los daños que cause a lacosa que recihió en comodatod) Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza y quese ha convenido en el respectivo contrato. En caso contrario incurre en hurto de uso o furtum ususLa acción que tenía el comodante para exigir del comodatario el cumplimiento de estas obligaciones, acción que emanaba del contrato mismo de comodato, era la actio commodati directa. 254 •Maximiano Errázuriz Eguiguren5.3.2. Obligaciones eventuales del comodante El comodante puede verse eventualmente obligado sólo en dos situaciones:a) Si la cosa tenía algún vicio que perjudicaba al comodatarioPor ejemplo, se entregó en comodato una vasija para llevarvino y estaba rota. El comodante deberá indemnizar alcomodatario el valor del vino derramado. Por cierto quesi se pidieron las vasijas para trasladar manzanas y se llevóvino, el comodante no responde;b) Si el comodatario realizó gastos indispensables para la conservación de la cosa. Por ejemplo, recibió en comodato

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una casa. Comenzó a lloverse y repara el techo. Ese gastotambién habría tenido que efectuarlo el comodante. Enconsecuencia, deberá ser restituido al comodatario.Para exigir del comodante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones, el comodatario tuvo a su favor la actio commodati contraria, que emana del mismo contrato de comodato. A través de dicha acción el comodatario puede cobrar el valor de los perjuicios causados o los gastos realizados, según sea el caso.6. EL DEPOSITOHubo cuatro clases de depósito, por lo que no puede darse una definición genérica que las agrupe a todas: el depósito regular u ordinario, el irregular, el secuestro y el depósito necesario.6.1. DEPOSITO REGULAR U ORDINARIO6.1.1. ConceptoEl depósito regular era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona, Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 255llamada depositante, entrega una cosa mueble a otra, llamada depositario, quien se obliga a conservarla gratuitamente sin usarla y a devolverla al primer requerimiento.6.1.2. Requisitos '- ■El requisito más importante era la entrega de la cosa al depositario. Debía ser una cosa mueble.El depositario tenía la calidad jurídica de mero tenedor respecto de la cosa. El depositante seguía siendo nudo propietario y poseedor de la misma.Naturalmente que debía ser gratuito, pues si se convenía una remuneración se transformaba en arrendamiento.Dice Ulpiano: "Si se perdiesen los vestidos que se dieron al bañero para que los guardase, si se encargó de su custodia sin recibir por ello interés, se obligó por el depósito... pero si recibió interés, se obligará por la acción de conducción" (D. 16. 3. 1, 8).6.1.3. Obligaciones del depositarioa) Debe restituir la cosa;b) No responde de caso fortuito ni de fuerza mayor. Comono obtiene ningún beneficio de la cosa depositada, en principio responde sólo de culpa lata o grave, es decir, responde del dolo.Responderá también de culpa leve si el contrato así lo establece o si el propio depositario ofreció responder de tal culpa.c) No debe usar la cosa. Si lo hace comete furtum usus ydebe indemnizar. La prohibición de usar la cosa emana,de la calidad de mero tenedor que tiene el depositariorespecto de la cosa. 256 ' Maximiano Errázuriz EguigurenEl depositante tenía la actio depositi directa para hacer cumplir al depositario sus obligaciones. Dicha actio acarreaba tacha de infamia para el depositario.

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A propósito de la responsabilidad del depositario respecto de la cosa, el profesor Francisco Samper sostiene que el depositario sólo responde por dolo. En consecuencia, su responsabilidad es menor que si la tuviera por custodia. Custodiar, agrega Samper, no significa únicamente el hecho de guardar algo. Consiste en mucho más que eso. Consiste en responder por cualquier hecho que provoque la pérdida de la cosa debida, salvo que se trate de fuerza mayor. Por tanto, la responsabilidad del depositario no llega a tanto. Es menor que eso.6.1.4. Obligaciones eventuales del depositantea) Responde de toda culpa (incluso de la leve) por los perjuicios que la cosa le ocasione al depositario. Esto se debe a que el contrato se ha hecho en su exclusivo beneficio;b) Debe restituir al depositario los gastos necesarios que hayaefectuado para conservar la cosa.Justiniano otorgó al depositario la actio depositi contraria para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al depositante, esto es, a pagar en dinero su eventual obligación. (vJS'U 'i^d6.2. DEPOSITO IRREGUL\R 6.2.1. ConceptoConsiste en el depósito de dinero en un banco, obligándose el banco a restituir la misma cantidad depositada.t Como se aprecia, no se devuelven las mismas monedas si-no igual cantidad. 5 fj% Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 257Dice Kaser que "el dinero puede ser objeto de un depósito especial por el que se haga al depositario dueño del mismo y se le faculte para gastarlo (depósito impropio, depositum irreguiare). Los clásicos le aplican las normas propias del préstamo y conceden al depositante la condictio por el capital, no por los intereses. Los derechos helenísticos distinguen entre este negocio jurídico, que se da en interés del depositante y no del depositario, del préstamo de mutuo. Por influjo de aquéllos, el Derecho clásico tardío y el posclásico de Oriente reconocieron en este contrato las características propias de un contrato especial, en el que el depositario puede usar de las cosas depositadas. Como compensación por ello —en el marco de la bona fides- son exigidos intereses." (Derecho romano privado, pág. 183).De aquí se desprende cómo es efectivo que es un contrato de buena fe y, por lo mismo, se pueden cobrar intereses.6.2.2. Paralelo con el mutuoLas características del depósito irregular hicieron que este contrato se asemejara mucho al mutuo. No siempre era fácil distinguir un contrato del otro. Lo que determinaría si hay depósito irregular o mutuo sería la circunstancia de que el mutuo se efectúa a requerimiento del mutuario. El depósito, en cambio, tiene lugar porque el depositante toma la iniciativa.En todo caso, el depósito era mejor para el depositante que el mutuo para el mutuante.El depósito permitía cobrar intereses mediante un simple pacto o a través de la actio depositi directa, si el deudor se constituyó en mora. La razón era que se trataba de un contrato de buena fe.

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El mutuo, en cambio, contrato de estricto derecho, no permitía el cobro de intereses. Se requirió una estipulación.•Las diferencias fundamentales entre el depósito irregular y el mutuo son:

258Maximiano Errázuriz Eguígurena) En el depósito, el depositario condenado por no quererrestituir lo depositado llevaba nota de infamia; no así elmutuario condenado;b) El depositario tiene la actio depositi contraria para hacerefectivo el cumplimiento de las obligaciones eventuales deldepositante; el mutuo, en su calidad de contrato unilateral, sólo daba acción al mutuante;c) El depositario irregular no puede oponer la excepción delSenadoconsulto Macedoniano, la que sólo operó en beneficio del mutuario hijo de familia que recibía cosas enmutuo sin la debida autorización.6 3 DEPOSITO NECESARIOEl depósito necesario, llamado también depósito miserable, es aquel que hace una persona forzada por una catástrofe como un naufragio, un incendio u otra calamidad.El depositante no tiene la ocasión de elegir al depositario. Se ve obligado por la circunstancia a entregar sus cosas a una persona.Debido a la oportunidad y a la forma en que se realiza este depósito, el depositario responde de culpa leve in concreto, aunque no obtenga ningún beneficio del contrato, j =x6.4. SECUESTROEl secuestro es el depósito de una cosa en litigio en manos de un tercero, a fin de que la entregue al que resulte vencedor en el pleito. <.ou> Ce \El secuestré no era un mero tenedor sino po^gedor a^jn-terdktam de la cosa. Esto es, su relación jurídica con la cosa estaba" prót^iHa^gór int^tcjictps gssejojógs.El que triunfaba en el pleito tenía la actio depositi seques trataría para exigir la entrega de la cosa. Sd .í ¿ Manual cíe Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 2597. LA PRENDA7.1. CONCEPTOLa prenda era un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto, accesorio y de buena fe en virtud del cual una persona entrega a su acreedor una cosa mueble para garantizar el cumplimiento de una obligación.Es accesorio porque para existir requiere de otro, principal.El que recibió la cosa en prenda es el acreedor de la obligación principal y deudor de la prenda. Sin embargo, lo llamaremos acreedor prendario.El que entregó una cosa en prenda -que puede ser el mismo deudor o un tercero— lo llamaremos constituyente (porque constituía la prenda).

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7.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICAVimos que, en una primera época, el deudor responde de sus obligaciones con su propia persona y no con sus bienes. Más tarde se permitió la bonorum venditio, que consistió en la venta en bloque de todos los bienes del deudor. Esto trajo muchos inconvenientes ya que, por de pronto, a veces el monto de la deuda no guardaba relación con el total del patrimonio del deudor. Se vendía todo su patrimonio para pagar una deuda pequeña.Esto llevó a los romanos a idear un mecanismo que afectara sólo bienes determinados al cumplimiento de las obligaciones.La evolución que siguió este mecanismo fue lenta.La prenda comenzó con una enajenación con fiducia, seguida por un pacto de fiducia, de lo que ya hablamos. Más adelante se estableció la prenda como contrato y, por último, se sancionó la hipoteca. Esta tuvo como principal característica 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 261

la circunstancia de que la cosa no se desplaza del constituyente al acreedor.7.3. OBLIGACIONES QUE ENGENDRAEn su carácter de contrato sinalagmático o bilateral im-perfecto, al momento_jie_C£lebrarse el contrato de prenda nacen obligaciones sólo para el acreedor prendario. Con posterioridad, \es posible que también resulte obligado el constituyente. "~ a)b) 7.3.2. Obligaciones eventuales del constituyenteSi la cosa dada en prenda ¿causa daño o perjuicio al acreedor, el constituyente debe indemnizarle; yLos fgastos necesarios para la cojisej^adón de la cosa que efectuara el acreedor prendario, también debían ser reembolsados por el constituyente.Para exigir del deudor el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor tenía el derecho de retención y la actio pignoratitia contraria. 7.3.1. Obligaciones del acreedor prendarioa) Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde, por tanto, de culpa leve in abstracto.b) Si la cosa produce frutos y se autoriza al ^acreedor _pren-

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dario para pejrcibirlos, ellos se imputan primero a íos intereses y luego al capital de la deuda;c) /bebe restituir la cosa, una vez cumplida la obligación prin-cipal/ Sin embargo, si el acreedor prendario resultaba acreedor del constituyente por concepto de indemnizaciones originadas con motivo de la prenda (imaginemos que la cosa causó daño al acreedor), éste podía retener la cosa hasta haber sido indemnizado/ Si no se le paga, podía vender la cosa, pagarse con el precio y devolver al constituyente la diferencia entre el precio de venta de la cosa y el monto de la obligación.d) El acreedor prendario no puede usar la cosa. Comete hurtode uso. Para exigir el cumplimiento de todas estas obligaciones relativas a la cosa dada en prenda, el deudor oconstituyente tenía la actio pignoratitia directa. D. CONTRATOS CONSENSÚALESLos contratos consensúales eran aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes.Se conocieron después que los contratos reales y representan una importante evolución al rígido formalismo primitivo.Los contratos consensúales eran: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.Todos, salvo el mandato, que era sinalagmático imperfecto, fueron contratos sinalagmáticos perfectos: engendraban al nacer obligaciones para ambas partes. Además, eran de buena fe y no formales.1. LA COMPRAVENTA1.1. CONCEPTOEs un contrato consensúa!, sinalagmático perfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizándole la posesión tranquila y pacífica de la cosa y éste se compromete a pagarla en dinero. El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio. 264Maximiano Errázuriz Eguiguren 1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICAEn una primera época la compraventa se pudo efectuar sólo al contado y el precio podía consistir, tanto en dinero como en otra cosa. Se confunde así con la permuta.En una segunda época se autorizó la venta a crédito, pero la compraventa se realizaba a través de una doble estipulación. Esto daba origen a dos obligaciones independientes, con todos los problemas que ello significa: el contratante que cumplía su obligación no tenía cómo obligar al negligente a cumplir, pues ambas obligaciones eran independientes y fruto de contratos separados.Por último, a fines de la república se llegó a la compraventa consensual. A partir de entonces el vendedor no entrega sino que se obliga a entregar, característica propia de todo contrato consensual. A su vez, el comprador tampoco entrega el dinero sino que se obliga a entregarlo.Señalamos, en otro lugar, que los romanistas sostuvieron que el origen de la compraventa habría estado en dos estipulaciones unilaterales.

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El profesor Benjamín Cid pone en duda esta teoría. Fundamenta su opinión en el hecho de que la stipulatio es un contrato de estricto derecho y la compraventa, de buena fe. ¿Cómo podría, dice el Prof. Benjamín Cid, un contrato de estricto derecho producir uno de buena fe? Sería como suponer que el ser proviene del no ser. Por eso, sostiene el Prof. Cid, la compraventa nace, lisa y llanamente, como contrato consensual.1.3. CARACTERÍSTICASLa compraventa era un contrato:a) Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 265b) Sinalagmático perfecto, porque desde que nace engendraobligaciones para ambas partes (el comprador debe pagarel precio y el vendedor debe entregar la cosa);c) De buena fe, yd) Oneroso, porque hay beneficios recíprocos para ambaspartes.1.4 REQUISITOSTres eran los requisitos fundamentales para que hubiera compraventa: 1. Consentimiento; 2. Cosa, y 3. Precio.1.4.1. Consentimientoa) El consentimiento o acuerdo de las partes debía ser coincidente en el precio y en la cosa. A partir de entoncesel contrato quedaba perfeccionado. Sin embargo, las partes podían convenir que la venta quedara1 supeditada a laredacción de un escrito. En tal caso, el contrato nacíasolamente cuando se cumplía con esta formalidad;b) Otra excepción al perfeccionamiento del contrato por elmero consentimiento estuvo en la dación de arras.Se entiende por arras la cantidad de dinero o un objeto de valor —una joya, por ejemplo— que una de las partes, generalmente el comprador, entrega a la otra de modo adicional al contrato principal. Durante el derecho clásico, las arras fueron medio de prueba de la existencia del contrato en Roma. En cambio, en Grecia y Egipto las arras desempeñaron otra función: cualquiera de las partes podía arrepentirse del contrato, perdiendo las arras el que las entregó o devolviéndolas dobladas el que las recibió si éste se arrepentía.Parece que Justiniano atribuyó en Roma a las arras el mismo efecto que éstas tuvieron en Grecia y Egipto durante 266Maximiano Errázuriz Eguigurenla 'época clásica: no fueron medio de prueba sino que permitían arrepentirse.1.4.2. CosaEl objeto del contrato debía existir o al menos esperarse que existiera; podía consistir en cosas corporales o incorporales; por último, la venta de cosa ajena vale.a) En cuanto a que la cosa exista o se espere que exista,conviene hacer una aclaración previa.

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Si la cosa no existe al momento de celebrarse el contrato, pero las partes esperan que exista, hay que distinguir si el objeto de esa compraventa es la cosa misma o la suerte.Si una persona dice: le compro en cien los peces que pesque, y el pescador vuelve sin nada, no hay contrato por falta de objeto. El objeto de ese contrato eran los peces que se pescaran, fuese uno o muchos, pero alguno debía traer para que el contrato tuviese un objeto.En cambio, si esa misma persona dice: le pago cien por lo que pesque, sea mucho o nada, aunque no pesque nada hay contrato. El objeto de este contrato no han sido los peces sino la suerte.Para saber .si se compró la suerte o la cosa misma habrá que examinar cada caso en particular. Lo importante es tener claro que si se compra la suerte, siempre habrá contrato. Si se compra la cosa misma, habrá contrato sólo en la medida que la cosa que se espera que exista, llegue efectivamente a existir.b) En cuanto a que el objeto podía ser una cosa corpo-poral o incorporal, la compraventa podía recaer no sólo sobrecosas susceptibles de ser percibidas por los sentidos. Tambiénhabía compraventa de meros derechos: se puede comprar uncrédito, una servidumbre o cualquiera otro derecho que nofuese personalísimo. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 267c) En cuanto a la venta de cosa ajena, vale porque la obligación del vendedor no consiste en transferir el dominio, salvo que sea dueño, sino en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa. Por eso se dice que la venta no constituye enajenación, porque no hace necesariamente ajena una cosa propia.1.4.3. PrecioEl precio debía reunir ciertas condiciones para que la venta fuese válida: debía ser en dinero; cierto; serio, y no simulado; y justo.a) El precio debía consistir en una cantidad de dinero. Sise pagaba con otra cosa había permuta, no compraventa.Además, ¿cómo podría saberse quién es el vendedor yquién el comprador? Y la distinción es importante porquelas obligaciones de uno y otro son distintas;b) El precio debía ser también cierto. Que fuese cierto significaba que fuera determinado o, al menos, determinable.No sólo vale la venta que se hace diciendo: le vendo elesclavo Stico en 1000 ases. También vale si se dice: levendo el esclavo Stico en la suma de dinero que estécontenida en esa caja fuerte. Naturalmente que es necesario en este último caso que en la caja fuerte haya algode dinero. No importa cuánto, pero alguna suma debehaber. Si no hay nada, no se entiende que el precio es lasuerte sino que se entiende que no hay compraventaporque carece de precio, elemento esencial. El objeto puede consistir en la suerte, pero el precio no puede ser lasuerte.

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También es posible que la determinación del precio quede entregada a un tercero. En tal caso, la venta también vale. 268'Maximiano Errázutiz Eguigurenc) El precio debía ser serio, verdadero y no simulado. Así, en el evento de que se venda una cosa en un precio irrisorio, se entiende que hay donación y no compraventa. Las cosas son lo que son, y no lo que diga el nombre que se les da.d) Justiniano exigió, además, que el precio fuera justo. ¿Qué significa que deba ser justo?Durante el derecho clásico el precio se pudo acordar libremente, no hubo limitación hacia arriba ni hacia abajo. Justiniano dijo que el que vende un fundo en menos de la mitad de su valor real al momento de celebrarse el contrato, puede pedir que el contrato quede sin efecto por lesión enorme, si bien el comprador podía evitar esta consecuencia pagando . la diferencia.1.5. COMPRAVENTA CON MODALIDADES,La compraventa podía ser pura y simple o sujeta a modalidad.Si era pura y simple, las obligaciones eran exigibles desde el mismo momento en que se celebraba el contrato.Si se hacía una compraventa a plazo como, por ejemplo, "te vendo el esclavo Stico en mil ases y te lo entrego dentro de un mes", se suspende la exigibilidad de la obligación. Si el deudor lo entrega antes, paga bien. Se entiende que ha renunciado al plazo.Si se vende bajo condición, como si digo "te vendo el esclavo Stico si soy elegido senador dentro del próximo bienio", el derecho del acreedor nacerá sólo cuando se haya cumplido la condición. Si el deudor paga antes, paga mal y puede repetir lo pagado.Las condiciones más frecuentes fueron:a) El pacto de mejor comprador. Consistía en que las partes acordaban dejar sin efecto la venta si, dentro de cierto plazo, aparecía un mejor comprador; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 269b) El pacto de retroventa. Mediante dicho pacto elvendedor se reservaba el derecho, dentro de cierto plazo, adejar sin efecto la venta sin especificación de causa, restituyendo al comprador el dinero que hubiese pagado.c) El pacto de reventa. Este pacto faculta al compradorpara anular la venta, devolviendo la cosa al vendedor;d) La Lex Commisoria, que permite a las partes acordar que si el comprador no paga el precio de venta durantecierto tiempo, el contrato queda sin efecto.Si el vendedor entregó la cosa y transfirió el dominio de ella al comprador, pero éste no pagó el precio, pudo exigirle la restitución de la cosa. Para ello contó con la actio venditi o con una actio m factum. Podía elegir entre cualquiera de las dos.1.6. OBLIGACIONES DEL VENDEDORLas obligaciones del vendedor se reducen fundamentalmente a tres: V responde de la conservación y entrega de la cosa; 2? responde de la evicción; y 3* responde de los vicios ocultos o redhibitorios.

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1? Responde de la conservación y entrega de la cosaEl vendedor no está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Su obligación consiste en garantizar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.No se exigió la transferencia del dominio porque, en una primera época, no se podía adquirir la propiedad quintana de las cosas nec mancipi; por otra parte, aun tratándose de cosas mancipi, los peregrinos no podían adquirir el dominio quirita-tio. Por tanto, exigir para la compraventa la transferencia del dominio habría significado limitar este contrato sólo a los ciudadanos romanos y únicamente para cosas mancipi. Y la compraventa era un contrato del derecho de gentes. &i;Sj 270Maximiano Errázum EguigurenPor cierto que si el vendedor es dueño de la cosa, debe transferir el dominio. En otras palabras, su obligación es transferir todos los derechos que tenga sobre la cosa. Si el vendedor no ha transferido el dominio, el comprador podrá adquirirlo por usucapión.Precisamente la circunstancia de no exigirse la transferencia del dominio fue lo que permitió la venta de cosa ajena, con la correspondiente responsabilidad para el vendedor, según se verá al estudiar la evicción.El comprador de buena fe que compraba una cosa que no pertenecía al vendedor, quien estaba de mala fe, de inmediato podía accionar contra ese vendedor exigiéndole indemnización de perjuicios. No era necesario que esperase la privación de la cosa por evicción.Por último, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa desde el momento del contrato hasta la entrega. Si en ese período la cosa se destruye por caso fortuito o por fuerza mayor, en principio la pérdida la sufre el comprador: éste debe pagar el precio, mientras la obligación de entregar del vendedor se extinguió. Las situaciones a que puede dar origen la pérdida de la cosa vendida se estudiarán más adelante, a propósito de Jos riesgos.2? Responde de la evicciónLa evicción puede definirse como la privación que sufre el comprador de una cosa por sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta.Típico caso de evicción es la privación de la cosa comprada a consecuencia de una acción reivindicatoría deducida por el propietario.La evicción también se produce cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le reconozca no sólo el dominio sino cualquier otro derecho real sobre la cosa, como, por ejemplo, el derecho de usufructo o de uso. En tales casos también hay evicción y el vendedor debe responder. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 271La manera de responder el vendedor por la evicción pasó por tres etapas.En una primera época el comprador que veía que iba a ser evicto de la cosa podía deducir contra el vendedor la actio auctoritatis para que lo defendiera probando que él había sido el propietario de la cosa. En caso contrario, si no probaba lo anterior y su comprador era evicto, era condenado a pagar el doble del valor de la cosa. Era la época en que la venta. se hacía por medio de una mancipado, de modo que la pretensión del comprador en el sentido

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de que el vendedor demostrase que él era el propietario de la cosa resulta perfectamente comprensible.En una segunda época, cuando la compraventa se efectuó por medio de una doble estipulación, fue usual estipular que si había evicción, el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si se trataba de una cosa mancipi y el valor simple si la cosa era nec mancipi. Estas indemnizaciones podía cobrarlas a través de la acción que emanaba del contrato de stipulatio.En una última etapa, cuando se consagró la compraventa como un contrato consensual, la responsabilidad por evicción se consideró como un elemento de la naturaleza del contrato: sin ser esencial, se estimó incorporada dicha responsabilidad al contrato, sin necesidad tampoco de cláusulas especiales. Por cierto que nada impedía celebrar una estipulación relativa a la responsabilidad por evicción.En consecuencia, en esta época el comprador tenía dos caminos para exigirle al vendedor responder de la evicción: la acción emanada del mismo contrato de compraventa, la actio empti; y la acción emanada de la estipulación, la actio stipulatio.La primera era de buena fe y la segunda de estricto derecho.La diferencia entre emplear la actio empti o la actio stipulatio tuvo importantes efectos:a) La actio stipulatio sólo podía deducirse en caso de evicción total. La actio empti, en cambio, aun en los casos de 272 Maximiano Errázuriz Eguigurenevicción parcial, como si el demandante reclama y obtiene el reconocimiento de un derecho de usufructo o de uso sobre la cosa;b) Por la actio stipulatio el comprador reclama una cantidad fija de dinero como indemnización, la que se fijó en la estipulación. Por la actio empti, en cambio, el monto de la indemnización sería fijado por el juez.— Requisitos para que opere la responsabilidad por evicciónEl vendedor estaba obligado a responder de la evicción sólo si se reunían ciertas condiciones, copulativas:a) Que el comprador fuera molestado en su posesión, yafuese por privación total de la cosa o porque el demandante obtuvo el reconocimiento en su favor de un derechoreal cualquiera sobre la cosa;b) Que dicha privación se haya producido por sentencia judicial;c) Que el derecho invocado por el tercero fuera anteriora la venta, yd) Que el comprador hubiera notificado al vendedor paraque lo defendiera. Es la llamada citación de evicción.3* Responde de los vicios redhibitoriosSon vicios redhibitorios los vicios ocultos que pueda tener la cosa. Por ejemplo, se vende un esclavo que estaba enfermo; se vende un animal que tenía una peste. El esclavo muere o el animal transmite su peste a los demás, contagiando el resto del ganado del comprador.Para hacer efectiva esta responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios que pudiera tener la cosa, se recurrió a una estipulación en virtud de la cual, si la cosa adolecía

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273Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligacionesde vicios ocultos, el vendedor se obligaba a indemnizar un valar equivalente al doble de lo que valía la cosa.A veces no era posible Celebrar dicha estipulación, lo que dio origen a innumerables problemas.Para solucionarlos se establecieron diversas normas que obligaban al vendedor a responder de los vicios redhibitorios, aunque no hubiera estipulación:a) Se presumió de derecho que el vendedor conocía los viciosocultos que tuviera la cosa, con prescindencia de que estuviese de buena o de mala fe. Para tal efecto el comprador tuvo dos acciones a fin de hacer responsable alvendedor: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris.La primera perseguía dejar sin efecto el contrato; la segunda, una disminución del precio.La primera podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del contrato; la segunda, dentro de un año.b) El vendedor fue obligado a celebrar una stipulatio porel doble del valor de la cosa, para garantizar al compradorcontra los vicios redhibitorios y contra la evicción. Si elvendedor se niega, el comprador tiene dos meses parademandar la resolución del contrato, o seis meses parareclamar indemnización de perjuicios.— Requisitos para que opere la responsabilidad por vicios redhibitoriosPara que el comprador pudiera deducir la actio redhibitoria o la actio quanti minoris por vicios ocultos, era necesario:a) Que el vicio fuera grave, esto es, que disminuyera considerablemente el valor de la cosa. Tanto, que la cosa sehiciera inútil para su uso;b) Que el vicio fuera oculto, esto es, que no resultara comprobable a simple vista; \ 274 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 275

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c) Que el vicio fuera anterior a la venta, esto es, que el defecto de la cosa comprada haya existido antes de celebrarse el contrato de compraventa. Por ejemplo, que la enfermedad que mató al esclavo la haya contraído con anterioridad a la venta. Había que probarlo, materialmente.El vicio redhibitorio por excelencia era, en la venta de un esclavo, la enfermedad. Dicha enfermedad debía ser física, no psíquica. Tampoco moral. Por ejemplo, se vende un esclavo sordo. Hay vicio redhibitorio.1.7. OBLIGACIONES DEL COMPRADORLas obligaciones del comprador se sintetizan en dos:1? Pagar el precio. No sólo debía entregar el dinero convenido al vendedor, sino también transferirle el dominio de las monedas;2? Pagar al vendedor los gastos de conservación de la cosa, entré el momento del contrato hasta la entrega.Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones del comprador, especialmente aquella de pagar el precio, el vendedor gozó de dos derechos: el derecho de retención y el derecho de reivindicación de la cosa.Si no se le pagaba el precio, podía retener la cosa y no entregarla. Si la había entregado y no había recibido el precio, se entendía que continuaba siendo dueño y, por tamo, podía reivindicar la cosa.1.8. RESCISIÓN POR LESIÓN ENORMEEn la época postclásica se permitió al vendedor pedir la rescisión del contrato de venta por lesión. Se entiende que había lesión cuando el precio pagado era inferior a la mitad del justo precio que tenía la cosa en el mercado al momento de celebrarse el contrato. El comprador podía evitar este efecto completando la diferencia.¿Y si el comprador pagaba más del doble del valor de la cosa?, ¿podía alegar él lesión enorme y anular el contrato? Fue discutible, pero parece que la mayoría se inclinó por la negativa. La lesión se aplicaba sólo al vendedor. A él lo beneficiaba.1.9. PACTOS AGREGADOS A LA VENTALos simples pactos, como se ha dicho, no producían ningún efecto. No daban origen a obligaciones civiles. Por tanto, no había acción para exigir su cumplimiento. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se dio fuerza obligatoria a los pactos agregados a un contrato de buena fe. La acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos emanaba del mismo contrato.Los pactos más importantes que se agregaron al contrato de compraventa fueron los siguientes:a) El pacto de retroventa, que consiste en que elvendedor se reserva el derecho a volver a comprar la cosa vendida, por el mismo precio u otro que se determine, dentrode cierto plazo.En el Digesto (XIX, V, 12) puede leerse: "Si el marido vendió unos fundos a su mujer, y en la venta se consignó que se había convenido entre ellos, que si ella hubiese dejado de estar casada con él, la mujer devolvería al marido, si él quisiera, aquellos fundos por el mismo precio, opino que se ha de dar la acción por el hecho, y que esto se ha de observar también respecto de otras personas".b) El pacto de reventa, que consiste en que es el

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comprador el que puede dejar sin efecto el contrato durante ■>cierto lapso, comprometiéndose a devolver la cosa- y exigiendodel vendedor la restitución del precio.

276Maximiano Errázuriz Eguigurenc) El pacto de preferencia, que consiste en que sereserva el vendedor el derecho a ser preferido sobre cualquierotro eventual comprador, si alguna vez el comprador decidevender la cosa comprada.d) La Lex Commisoria, que consiste en que se conviene expresamente que el contrato queda sin efecto si el precio no se paga dentro de cierto plazo. Es una condición resolutoria tácita, expresada.El vendedor podía hacer efectiva la Lex Commisoria mediante la actio venditi o a través de la actio praescriptis verbis.Hubo otros pactos sancionados civilmente, como el pacto de mepr comprador, mediante el cual el vendedor podía dejar sin efecto el contrato si dentro de cierto plazo aparecía un mejor comprador; el pactum displicentiae; el pactum de non alienando; el pactum reservatae dominii o el pactum reservatae hypotechae.1.10. RIESGOS DE LA COSA VENDIDALa teoría de los riesgos dice relación con quién experimenta la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor de la cosa vendida, entre la celebración del contrato y el momento de la entrega.Si decimos que la pérdida la experimenta el comprador, significa que éste debe pagar el precio, aunque el vendedor quede exento de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa.Si decimos que la pérdida la soporta el vendedor, equivale a decir que si la cosa se destruye por caso fortuito no tiene derecho a recibir el precio. Esa es la importancia de los riesgos.Para establecer quién soporta la pérdida, esto es, de quién son los riesgos, hay que distinguir entre la venta pura y simple o a plazo y la venta sujeta a condición. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 2771.10.1. Venta pura y simple o a plazoSi la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto que se vende pura o simplemente, o se vende a plazo y se destruye por caso fortuito entre el momento de la celebración del contrato y el momento de la entrega, la pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todos modos, y no recibe la cosa. Naturalmente que en el contrato mismo podía pactarse que la pérdida la sufriría el vendedor, pero si nada se decía la experimentaba el comprador.Si se vende un género (diez fanegas de trigo), la pérdida la soporta el vendedor: si se le quemaron los sacos con que pensaba pagar, debe pagar con otros porque el género no perece. Por cierto que si esos diez sacos estaban individualizados y dicha individualización constaba al comprador, la obligación ya no era de género sino de especie y se aplicaba el principio anterior.1.10.2. Venta sujeta a condición

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La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho. Por tanto, si la cosa vendida bajo condición se destruye completamente por caso fortuito o por fuerza mayor, los riesgos los soporta el vendedor. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto: le vendo mi casa en mil ases, si el próximo mes llega a Roma alguna nave procedente de Egipto. Ocurre que al día siguiente se quema la casa. En t:al caso, aunque lleguen naves a Roma procedentes de Egipto, yo no tendré derecho a recibir el precio porque al momento de nacer la obligación mía y el derecho del comprador, no había objeto.2. EL ARRENDAMIENTO2.1 CONCEPTO Y CLASESEl contrato de arrendamiento se llamó también locación-conducción.

278Maximiano Errázuriz EguigurenLa locación o arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena je, por el cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por esa cosa, obra o servicio un precio determinado llamado "merces".El dueño de la cosa, el arrendador, toma el nombre de locator; el arrendatario es el conductor.De la definición se desprende que hubo tres clases de contratos de locación o arrendamiento en Roma:a) El arrendamiento de cosas o locado conductiorei;b) El arrendamiento de obra o locatio condueño operis fa-ciendi;c) El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum.Se estudiarán en su oportunidad.2.2. CARACTERESEra un contrato consensual, sinalagmático perfecto (y en consecuencia, de buena fe) y del derecho de gentes.El arrendatario tenía la calidad jurídica de mero tenedor de la cosa. El propietario seguía siendo poseedor.2.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICAEl arrendamiento de cosa habría tenido su origen en el arriendo de los útiles de labranza: esclavos, animales, arados y otros. En un principio se efectuó a través de dos contratos verbis, de dos estipulaciones. Más tarde la ley Aebutia sancionó el arrendamiento como contrato consensual y dio lugar a dos acciones de buena fe: la actio locan y la actio condueñ. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 279El arrendamiento de servicios o locatio condueño opera-rum tuvo su origen en personas que no poseían esclavos y, por tanto, contrataban los servicios de otras para que íealizaran determinadas faenas. Las personas cuyos servicios se arrendaban eran mercenarios y el precio se llamaba merces.

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El arrendamiento de obra o locatio conductio operis fa-ciendi vino a reemplazar al arrendamiento de servicios. Mediante este contrato, una persona encargaba a otra la confección de una obra, proporcionándole los materiales.2.4. ARRENDAMIENTO DE COSAS 2.4.1. ConceptoEra un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona, llamada locator, se obliga a procurar a otra, llamada conductor, el goce temporal de una cosa y el conductor a pagar un precio, en dinero.Como se aprecia, el locator es el arrendador y el conductor es el arrendatario.1° En cuanto a la cosa arrendada, podía ser mueble o inmueble, no importaba. Lo fundamental era que no fuera una cosa fungible sino una especie o cuerpo cierto, ya que el arrendatario debía restituir la misma cosa que había recibido.Si se arrendaba un terreno, el arrendatario recibía el nombre de colonus.Si se arrendaba, en cambio, un edificio, se llamaba inqui-linus.2° En cuanto al precio, al igual que en la compraventa, debía ser en dinero, verdadero y cierto.Excepcionalmente se permitía que el precio no fuera en dinero, como si se permitía al arrendatario pagar con frutos producidos por la cosa arrendada, cuando se arrendaba un fundo. 280 Maximiano Errázuriz EguigurenSi el precio se acordaba en una cuota parte de la totalidad de los frutos que se obtuvieran, entonces nacía el contrato llamado de aparcería (colonia partiaria).De lo expresado pueden apreciarse las siguientes diferencias entre la locado conductio y la venta:a) Mientras en la compraventa la cosa se entrega definitivamente, en la locatio conductio la entrega es temporal;b) Mientras el objeto en una compraventa podía ser una cosaconsumible, en la locatio conductio reí la cosa debía serno consumible; yc) Mientras el precio en la conductio rei de un fundo podíaconsistir en dinero o en productos del mismo fundo, enla compraventa el precio debía ser en dinero.2.4.2. Obligaciones del locator o arrendador1* Debía entregar la cosa al conductor o arrendatario y per- \mitirle el uso y goce de la cosa. El arrendatario adquiría Íla mera tenencia de la cosa. 1Dice Ulpiano: "Si alguno me arrendase la casa o el fundo comprado con buena fe, y éste se vindicase sin dolo malo ni culpa de él, dice Pomponio que, esto no obstante, se obliga por la acción de conducción a dar al que lo tomó en arriendo lo que le importaría que hubiese tenido efecto el arrendamiento" (Digesto, 19, 2, 9, Pr.).2? Si el locator vende el inmueble arrendado y el comprador priva del uso y goce de la cosa al arrendatario -lo que puede hacer porque no está obligado a respetar el arriendo-, responde el locator y debe indemnizar. Era la llamada responsabilidad por evicción, que tenía lugar en este contrato lo mismo que en la compraventa. Dice Gayo: "El que arrendó a alguno los frutos del fundo o la habitación, si por alguna causa vendiese el fundo o

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Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 281las casas, debe procurar que el comprador permita también que por el mismo pacto disfrute el colono y habite el inquilino; porque no siendo así, aquel a quien se le prohibió podrá pedirle (indemnización) por razón del arrendamiento" (D., 19, 2; 25, 1).3? El arrendador responde de culpa leve, porque tiene interés en el contrato.4? Debía reembolsar el valor de las impensas necesarias y útiles que efectuara el arrendatario en la cosa.Dice Paulo: "Si el que tomó en arrendamiento el fundo hiciese en él alguna cosa necesaria o útil, aunque nada se hubiese convenido, puede pedir al señor del fundo lo que gastó" (D. 19, 2, 55, 1).5? Debía efectuar en la cosa las reparaciones necesarias parasu uso y goce.Dice Ulpiano: "Compete (la acción de conducción)... si no se repara la casa de campo, o el establo, donde deben estar sus ganados..." (D. 19, 2, 15, 1).El conductor o arrendatario tenía la aclio conducti para obligar al arrendador a cumplir con sus obligaciones.2.4.3. Obligaciones del conductor o arrendatario1? Debía pagar el precio o merces. Cada pago periódico se llamaba pensio. Las pensio eran exigibles al vencimiento de cada pago: lo serían todos los meses o cada año, según el contrato se hubiera hecho mes a mes, o año a año. La causa del pago estaba en el uso y goce de la cosa. Si el conductor no podía usar o gozar la cosa, sin culpa de su parte, no tenía la obligación de continuar pagando la pensio."Si el que arrendó la habitación por un año pagase la pensio de todo él y después, a los seis meses, se arruinase o quemase la casa, con razón escribió Mela que puede repetir 282 Maximiano Errázuriz Eguigurenpor la acción de conducción la pensión del tiempo restante" (Ulpiano, D., 19, 2, 19, 6).El párrafo transcrito se refiere al arrendamiento de una casa, pero el mismo principio rige si se trata del arrendamientode un fundo:"La fuerza mayor, que llaman los griegos ira divina, nodebe perjudicar al arrendatario, si causó en los frutos dañointolerable; porque el moderado lo debe sufrir el colono conresignación, al cual no se le quita la demasiada ganancia" (Gayo,D.. 19, 2, 25, 2).2? Debía cuidar la cosa como un buen padre de familia. Responde de culpa leve in abstracto.3* Debía devolver la cosa expirado el plazo convenido. Poseía la actio locati para exigir del locatario el cumplimiento de sus obligaciones.2.4.4. Extinción del contrato El arrendamiento de cosa podía terminar por diversascausas:a) Por la llegada del plazo convenido. Los bienes que pertenecían al Estado eran dados en arrendamiento por los censores durante cinco años. Esta misma costumbre tuvo lugar entre particulares respecto del arrendamiento de losfundos.

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Si a la llegada del plazo el colono continuaba gozando del predio, sin oposición del locator, se producía una tácita reconducción, renovada de año en año.Dice Ulpiano:"Lo que hemos dicho, que por el silencio de ambas partes parece que hubo nuevo arrendamiento, se ha de entender en esta forma: que por el mismo año que callaron, parece que renovaron el mismo arrendamiento, y no por los años siguientes, aunque el arrendamiento que se hizo al principio, fuese por Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 283cinco años; pero si el segundo año después de pasados los cinco, no se tratase cosa en contrario, parece que subsiste el mismo arrendamiento por aquel año; porque por el mismo hecho de callar, parece que consideraron; y esto mismo se ha de observar en cada año de los sucesivos" (D. 19, 2, 13, 11).Si se trataba de arrendamiento de casa o almacén, la costumbre era distinta: si el contrato tenía plazo, la devolución del almacén o casa se hacía al vencimiento del plazo; y si no tenía plazo, se le ponía término unilateralmente, esto es, sin aviso previo.Ulpiano señala:"En los predios urbanos —continúa el texto transcrito anteriormente—, usamos de distinto derecho, y cada uno se obliga por el tiempo que habitase, a no ser que se haya expresado en la escritura el tiempo cierto del arrendamiento" (D. 19, 2, 13, 11).b) Por mutuo acuerdo. En derecho, las cosas se deshacen dela misma manera como se hacen. Si el acuerdo de voluntades dio origen al contrato, nada impide que en cualquiermomento el mismo acuerdo le ponga término.c) Por decisión unilateral del locator. El locator podía ponertérmino al contrato por su voluntad unilateral cuando elconductor no usaba la cosa, o cuando no pagaba la merces,o cuando daba a la cosa un uso distinto al convenido, ocuando necesitaba la casa para vivir en ella o repararla, siera una casa lo arrendado.Dice el emperador Antonino, en el año 214: "Si pagas al dueño de la casa la pensión de la habitación que dices tienes tomada en arrendamiento, no se te debe lanzar contra tu voluntad, a no ser que el dueño hubiere probado que aquélla le era necesaria para sus usos propios, o quisiese reforjar la casa, o tú te hayas conducido mal en la casa arrendada" (C. 4, 45, 3). 284d) Maximiano Errázuriz Eguiguren Por decisión unilateral del conductor. El arrendatario podía dejar sin efecto el contrato por decisión unilateral suya si la cosa se deterioraba a tal extremo que ya no servía para el fin que se tuvo en cuenta al arrendarla. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones2.5.3. Obligaciones del conductor El conductor debe pagar la merces convenida.

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e)Por pérdida de la cosa por caso fortuito o por fuerzamayor.Puede apreciarse que la muerte de una de las partes no pone fin al contrato. Ello se debe a que no se trataba de un contrato intuito persona. En consecuencia, los derechos y obligaciones del locator o conductor fallecido pasaban a los herederos.2.5. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS2.5.1. ConceptoTiene lugar cuando una persona, llamada locator (trabajador), se obliga a prestar a otra, llamada conductor (empleador), ciertos servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.El locator o trabajador fue llamado por los romanos mercenario, para distinguirlo de quienes prestaban sus servicios profesionales como médicos, abogados, profesores u otros. Estos últimos no cobraban merces sino honorarios. 2.6. ARRENDAMIENTO DE OBRA2.6.1. ConceptoHay arrendamiento de obra (locatio conductio operis) cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido.Por ejemplo: se contrata con un joyero la confección de un anillo, llevándole la piedra preciosa que ha de colocar en el anillo.Era indispensable que quien ejecuta el trabajo no ponga él la materia prima, pues entonces se convierte en una simple compraventa.Los papeles se invierten: el obrero es el conductor, y quien encarga la obra, el locator. En el arrendamiento de cosa y de servicios ocurría al revés. El arrendatario, en el arrendamiento de cosa, y el que presta el servicio se llama locator, mientras que quien encarga el servicio o es dueño de la cosa que se arrienda, es el conductor.

2.5.2. Obligaciones del locatorEl locator debe prestar sus servicios al conductor en la forma que se ha convenido y por el plazo que se haya acordado.El locator responde del dolo y de culpa leve en la prestación de sus servicios, pero no del incumplimiento por caso fortuito. Si sobreviene un caso fortuito que le impide prestar sus servicios, como no le es imputable, tiene derecho a la merces, aunque el conductor no obtenga el beneficio de sus servicios. 2.6.2. Obligaciones del locator (quien encarga la obra)Su principal obligación es pagar el precio, la merces, una vez ejecutada la obra.2.6.3. Obligaciones del conductor Cobrero)

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Debía ejecutar la obra en ¡a forma y dentro del plazo convenido. 286Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. LA SOCIEDADA la compraventa y arrendamiento se pueden sumar la sociedad y el mandato como contratos consensúales. Ambos son contratos intuito persona porque se celebran en consideración a las personas. Por otra parte, la condena que recaiga sobre el demandado por una actio pro socio o pro mandati lleva consigo tacha de infamia.Se iniciará el estudio de la sociedad por el examen de su definición.3.1. CONCEPTOLa sociedad es un contrato consensué, sinalagmático perfecto, intuito persona y de buena je por el que dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Las partes que intervienen se llaman socios.Naturalmente que si hay pérdidas, éstas también se repartirán. El concepto dado de sociedad no incluye la distribución de las pérdidas porque mira hacia el objetivo de la sociedad, cual es tener utilidades.No debe confundirse la sociedad con la comunidad. Esta última no es un contrato sino un cuasicontrato.Mientras en la sociedad ha existido la intención de contratar, en la comunidad no sucede lo mismo: se produjo comunidad a consecuencia de un hecho extraño a la voluntad de los comuneros. Por ejemplo, muere una persona y entre sus hijos se produce comunidad.3.2. REQUISITOSPara que este contrato del derecho de gentes tuviera lugar, era necesario que se reunieran ciertos requisitos: Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 287a) Aporte de los sociosTodos debían aportar algo, ya fuera trabajo o dinero. Es una consecuencia lógica y justa del hecho de que todos vayan a repartirse los beneficios que la sociedad produzca;b) Objeto lícitoNo vale la sociedad que se constituye para realizar hechos penados por la ley;c) Affectio societatisConsiste en la intención de los socios de ser efectivamente socios y de constituir una sociedad. Es lo que distingue a la sociedad de la comunidad.3 3. REPARTICIÓN DE BENEFICIOS Y PERDIDAS3.3.1. Si el contrato de sociedad establecía cómo se efectuaba la repartición, había que estar a lo indicado en el contrato.No importa que se señale una forma de repartir utilidades y pérdidas que no guarde relación con los aportes. La única limitación que existe es que todos los socios participen de las utilidades y de las pérdidas. Ninguno podría participar de unas v no de las otras.3.3.2. Si en el contrato de sociedad nada se establece,se entiende que utilidades y pérdidas se reparten entre los socios por partes iguales. Tampoco se atiende al monto de losaportes de cada uno para determinar la repartición de beneficios y utilidades.

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3.4. CLASES DE SOCIEDADESHubo diversas clases de sociedades, atendiendo & distintos puntos de vista. 288Maximiano Errázuriz Eguiguren3.4.1. En cuanto a los aportes, hubo sociedades universales y particulares.3.4.1.1. Las sociedades universales eran aquellas en quelos socios aportaban todo su patrimonio o una cuota de él. Podían ser de dos clases:a) Omnium 'bonorum y b) Omnium questum3.4.1.2. Las sociedades particulares, consistían en quelos socios prometen aportar una o más especies o cuerpos ciertos; también podían ser de dos clases:a) Unius reí y b) Alicuius negotiationis.Las estudiaremos por separado.3.4.1.1. Las sociedades universales podían revestir dos formas:3.4.1.1.1. Omnium bonorumLos socios aportan todo su patrimonio presente y futuro, sus créditos y deudas actuales y futuras.3.4.1.1.2. Omnium questumLos socios excluyen de la sociedad el patrimonio que tenían al constituirse. Sólo ingresarán a la sociedad los créditos y deudas que adquieran y contraigan en el futuro, a partir de la constitución de la sociedad. Todo lo que tenían hasta entonces lo conservan en su patrimonio.Este tipo de sociedades fue más frecuente que las omnium bonorum.3.4.1.2. Las sociedades particulares admitieron también una doble clasificación:

Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 2893.4.1.2.1. Unius reiEra aquella que se constituía para un solo objeto determinado. Por ejemplo, los socios acuerdan comprar un fundo para arreglarlo y luego venderlo, o un caballo o cualquier objeto que los socios adquieran para luego enajenarlo y repartirse las utilidades. Hay un solo objeto (unius rei)3.4.1.2.2. Alicuius negotiationisEran aquellas que tenían por objeto una serie de operaciones relativas a una misma naturaleza. Por ejemplo, los banqueros.3.4.2. En cuanto a la naturaleza de lo que se aporta, las sociedades también admitieron una variada clasificación:3.4.2.1. Si el aporte consistía en bienes, había una so-cietates rerum;3.4.2.2. Si los socios aportan su trabajo, hay una socie-tates operarum;3.4.2.3. Si algunos socios aportan bienes y otros su trabajo, hay una societates mixtae.

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3.5. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOSLa sociedad en Roma en general no tenía personalidad jurídica, salvo dos: la vectigalium y la de empresarios públicos. En consecuencia, las obligaciones de la sociedad recaían sobre todos los socios individualmente considerados. Sin perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre ellos.Las obligaciones de los socios fueron:3.5.1. Aportar lo que cada socio se comprometió, ya sea trabajo o cosas.

290Maximiano Errázuriz EguigutenSi se comprometió a aportar trabajo, debe efectuarlo en los términos y dentro de los plazos convenidos.Si se obligó a aportar cosas, deberá transferir a la sociedad el dominio de las mismas. Se va a producir entonces una copropiedad o comunidad, respecto de esas cosas, entre la sociedad y el socio que las aportó. Ello no sucederá, sin embargo, cuando se trate de sociedades universales. En estas últimas el dominio pasará íntegramente a la sociedad.3.5.2. Administrar los negocios de la sociedad como cada uno lo haría con los suyos propios. Los socios responden, por tanto, de culpa leve in concreto. Si nada se ha dicho, todos deben administrar.Como en Roma no existía la representación, el socio que realiza un acto jurídico radica en sí mismo sus efectos. Deberá más tarde transferirlos a la sociedad.Los socios tienen, entre ellos, la actio pro socio para hacer cumplir sus obligaciones.La actio pro socio era de buena fe, llevaba nota de infamia y daba lugar al beneficio de competencia.3.6. TERMINO DE LA SOCIEDADLa sociedad podía extinguirse, entre otras, por las siguientes causales:3.6.1. Por vencimiento del plazo establecido en el contrato;3.6.2. Por muerte de los socios. La calidad de socio nose hereda porque la sociedad, como se dijo, es un contratointuito persona. Si muere un socio, la sociedad continúa conlos demás hasta que queden dos como mínimo, si bien paraconstituirse se requirieron al menos tres; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 2913.6.3. Por acuerdo de los socios.3.6.4. Por renuncia de uno de los socios. Se terminabapara él la sociedad. Dicha renuncia no podía ser:Ni fraudulenta ni intempestiva.Se consideraba renuncia fraudulenta aquella que tenía lugar en un momento en que la sociedad se perjudicaba. Por ejemplo, en una sociedad omnium bonorum, un socio renuncia precisamente antes de recibir una herencia. No lo puede hacer. Dicha renuncia sería fraudulenta, en perjuicio de la sociedad.Se considera intempestiva cuando la renuncia tiene lugar en un mal momento para la sociedad. Por ejemplo, una sociedad ha comprado esclavos y se ve obligada a venderlos en

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un mal momento, en mala época, porque uno de los socios renuncia y exige que se le pague su parte. Dicha renuncia no podrá tener lugar en ese instante por ser intempestiva.4. EL MANDATO4 1. CONCEPTOPuede definirse como un contrato consensual, sinalagmático imperfecto y de buena fe por el cual una persona, llamada mandante, encarga gratuitamente a otra, llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios. Como en Roma no existía la representación, los efectos del acto jurídico celebrado por el mandatario se radicaban en él. Posteriormente tendría que transferírselos al mandante.La ventaja del mandato era evidente. A veces lé resultaba difícil a una persona ocuparse de sus cosas cuando éstas se encontraban dispersas en distintos lugares. El mandato le solucionaba el problema: le encargaba a otra que se ocupara de algunas cosas suyas.

292Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.2. CLASES DE MANDATOHubo dos clases de mandato, según las facultades del mandatario: mandato general o especial.El mandato era general cuando se encargaba al mandatario la administración de todo el patrimonio del mandante.Era especial, en cambio, si el encargo se refería a uno o más negocios específicos, determinados: administrar un fundo, comprar una propiedad para el mandante, etc.Hasta el día de hoy se discute si el mandato permite al mandatario enajenar. En otras palabras, ¿constituye la facultad de enajenar una función propia de la administración?Si se encarga la administración de un predio ¿puede el administrador enajenar el predio?En Roma, el mandato no confería la facultad de enajenar al mandatario, salvo dos excepciones:a) Que las partes expresamente lo acordaran en el contrato; yb) Si se trataba de frutas o productos perecibles. En este >túltimo caso ni siquiera se requería acuerdo expreso para permitirle enajenar al mandatario.4.3. REQUISITOS DEL MANDATOPara que el mandato fuera válido debían reunirse los siguientes requisitos:1? Objeto lícito. Esta exigencia constituye un elemento de validez común a todos los actos jurídicos. No podía encargarse a otro la comisión de un hecho ilícito. Si ello ocurría, se sancionaba al mandante juntamente con el mandatario. No podía éste ampararse en la circunstancia de haber estado cumpliendo un encargo. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 293El mandato en Roma podía tener por objeto no sólo un negocio jurídico sino también un hecho cualquiera: lavar una ropa, arreglarla, etc. Estos encargos, no jurídicos, también daban lugar a la acción de mandato.2° Gratuidad. Este elemento también era esencial. El fundamento del mandato está en la amistad. Dicen los textos que si se acuerda una remuneración no hay mandato porque, en primer lugar, atenta contra ese elemento tan importante que le sirve de base, la amistad y,

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en segundo lugar, porque "interviniendo dinero, la cosa tira más bien a la locación y conducción".3° Interés y beneficio para el mandante. Sí para el mandante no había beneficio alguno, no había mandato. Si éste favorecía solamente a un tercero o a un tercero y al mandatario, pero no al mandante, no había acción para exigir el cumplimiento del encargo porque el mandato era nulo.Para que se cumpliera con este requisito de interés del mandante, bastaba que el mandato beneficiara sólo al mandante; al mandante y a un tercero o al mandante y al mandatario. En todos estos casos era válido.4.4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIOEl mandatario estaba obligado por este contrato a:1° Cumplir el encargo. Esto era de la esencia del mandato.El cumplimiento debía hacerse dentro de los límites del contrato. Así, en el evento de que el mandato consistiera en comprar una casa, por ejemplo, el mandatario no podía obligarse a pagar más ni en condiciones más onerosas de plazo que las establecidas en el mandato.Si el mandatario pagaba más de lo que había sido autorizado, los proculeyanos sostuvieron que el contrato vale y obliga al mandante sólo hasta el monto de lo autorizado. Los sabi-

294Maximiano Errázuriz Eguigutennianos, en cambio, decían que el mandato no se cumplió y no obliga al mandante.Prevaleció la opinión de los proculeyanos.2° Dar cuenta. Es un efecto propio de toda administración. Recordemos que esta misma obligación pesa también sobre el tutor, terminada la tutela.Como en Roma no existía la representación, los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él. En consecuencia, su obligación de dar cuenta incluye la de transferir al mandante los resultados del mandato: los derechos y obligaciones contraídas por él.3° Responder de culpa leve. A pesar de que no obtiene ningún beneficio, en razón de la confianza que implica, se le obliga a responder de culpa leve.El mandante tuvo la actio mandati directa para exigir al mandatario el cumplimiento de sus obligaciones.4.5 OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTEEl mandato era un contrato smalagmático imperfecto porque, al momento de celebrarse, sólo producía obligaciones para una de las partes: para el mandatario. Eventualmente podía generar obligaciones para la otra.Las eventuales obligaciones del mandante eran:1? Debe indemnizar al mandatario los gastos efectuados en la realización del encargo;2* El mandante responde de culpa leve por los perjuicios que el encargo ocasione al mandatario.El mandatario tuvo la actio mandati contraria para exigir del mandante el cumplimiento de sus eventuales obligaciones. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 2954.6. RELACIONES DE TERCEROS CON EL MANDANTE

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La circunstancia de que en Roma no existiera la representación dio origen a graves problemas. La eventual insolvencia del mandatario podía perjudicar seriamente al tercero que contrataba con él.Sucedió con frecuencia que un paterfamilias puso ai frente de sus negocios a su hijo o a un esclavo con el nombre de institor.Los terceros nada podían hacer contra el institor para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. El tercero que contrataba con el institor estaba irremisiblemente perdido: si el institor era esclavo, no podía obligarse civilmente; si el institor era un hijo de la familia, aunque podía obligarse, carecía de patrimonio. Y ese tercero tampoco podía dirigirse contra el paterfamilias, porque éste no podía ser obligado por un alieni iuris.Para evitar estos problemas, el pretor concedió acción a los terceros que hubieran contratado con el institor: la acción institoria. Era una acción con trasposición de personas: el tercero demandaba al hijo de familia o al esclavo y se pedía la condena del amo o del pater.Por último, se concedió la acción quasí institoria a cualquier tercero para dirigirse directamente contra el mandante.4.7. EXTINCIÓN DEL MANDATOEl mandato podía terminar por las siguientes causales:a) Por cumplimiento del encargo;b) Por acuerdo de las partes, antes de que la gestión serealice;c) Por decisión unilateral del mandante, debiendo indemnizar al mandatario los gastos por él efectuados hasta entonces: 296 Maximiano Errázuriz Eguiguren E. CONTRATOS INNOMINADOS

d) Por voluntad unilateral del mandatario, siempre queno se perjudique el mandante. Si el mandatario quiere renunciary el mandante sostiene que su renuncia en ese momento le ocasiona perjuicio, será el mandatario quien deberá probar lo contrario; ye) Por muerte de una de las partes. Hemos examinado ya los contratos nominados formales (verbis y litteris) y los no formales (reales y consensúales).Corresponde analizar ahora los contratos innominados (ver cuadro de página 219).1. CONCEPTOEn Roma no se conocieron estos contratos con el nombre de innominados, pero se utilizará esta denominación para identificarlos mejor.

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Pueden defmirse como "una convención que se transforma en contrato y se hace obligatoria cuando una de las partes cumple su prestación".Un ejemplo de contrato innominado sería: le doy mi esclavo Stico a cambio de su mesa de plata. Mientras yo no entregue el esclavo o no reciba la mesa, no hay contrato, no hay forma de obligar al otro a cumplir su prestación. Pero basta que uno cumpla para que pueda obligar, mediante una acción, al otro a cumplir.Se les llama contratos innominados porque no caben en ninguna de las clasificaciones del derecho civil. Se hacían cumplir mediante acciones civiles cuando una de las partes efectuó su prestación. 298 Maximiano Errázuriz Eguiguten2. CLASES Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 4. EFECTOS 299

Hubo cuatro clases de contratos innominados: Do ut des (doy para que des); do ut jactes (doy para que hagas); fació ut des (hago para que des); jacio ut facies (hago para que hagas).2.1. Hay do ut des si yo doy una cosa para recibir otra.Naturalmente que ambas deben ser especies y no dinero, puesen este último caso habría compraventa y no un contrato innominado.2.2. Hay do ut jacies si yo doy una espada para quequien la recibe manumita al esclavo Stico.2.3. Hay jacio ut des si soy yo quien manumite un esclavo para que tú me des una bandeja de plata.2.4. Hay jacio ut jactes si yo te pinto un cuadro paraque tú cerques mi potrero.3. REQUISITOS ESPECIALESAdemás de los requisitos esenciales comunes a todo acto jurídico (voluntad, objeto y causa), los contratos innominados exigían el cumplimiento de ciertas condiciones especiales para su validez:a) El contrato debía engendrar obligaciones recíprocas.Si se obligaba sólo una de las partes no había contrato innominado. En otras palabras^ los contratos innominados eransiempre sinalagmáticos o bilaterales perfectos.b) Cualquiera de las partes debía cumplir su prestación para que el contrato adquiriese fuerza obligatoria. Mientras ello no sucediera, no daba acción para exigir su cumplimiento.

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La consecuencia más importante que se deriva del hecho de que una de las partes cumpla su prestación, consiste en que junto con ello le nace una acción contra la otra: la llamada actio praescriptis verbis para obligarla a cumplir su obligación.El contratante diligente tuvo también una condictio para recuperar lo que hubiese entregado, si la otra parte no cumplió: la condictio causa data causa non secuta. Podía optar por cualquiera de ambas. Tenían finalidades distintas.4.1. ACTIO PRAESCRIPTIS VERBISEra una acción de buena fe. El juez, al condenar, debía considerar si hubo dolo, su magnitud y demás circunstancias.4.2 CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTASiendo su objeto obtener la repetición de lo pagado cuando la otra parte no cumplía su prestación, esta condictio no podía ejercerse si la naturaleza de la prestación lo impedía como, por ejemplo, si el contratante que cumplió se había obligado a hacer algo y lo hizo. En tal caso, al contratante diligente no le quedaba otra alternativa que deducir la actio praescriptis verbis para obligar a la otra parte a cumplir.5. CONTRATOS INNOMINADOS ESPECIALESSegún se desprende de lo dicho hasta ahora, los contratos innominados nacen igual que los contratos reales: por la entrega de la cosa o por la realización de un hecho. Esto es lo que obliga a quien recibió la prestación a ejecutar una contraprestaciónA pesar de que, en general, los contratos innominados no tuvieron nombre, hubo algunos a los que, por su importancia, 300Maximiano Errázuriz Eguigurense les dio una denominación. Estos fueron: 1. el estimatorio; 2. la permuta-, 3. el precario y 4. la transacción. Los analizaremos por orden.5.1. EL ESTIMATORIOEs un contrato que consiste en que una persona entrega a otra una cosa, la que se estima en cierto precio, y ambas acuerdan que quien la recibió la venderá en dicho precio o en un precio mayor, o bien, devolverá la cosa en caso de que no pueda venderla.Equivale a una entrega en consignación.No es compraventa porque quien recibió la cosa puede devolverla. Tampoco hay arrendamiento porque no se conviene una remuneración: su utilidad consistirá en el mayor precio que obtenga en la venta respecto del precio estimado. No hay mandato porque, en general, se beneficiará el que recibió la cosa. Por último, tampoco hay sociedad porque no ha habido intención de asociarse. Faltaría la afectio societatis.5.2. LA PERMUTAEste es un contrato que consiste en que ambas partes se obligan recíprocamente a entregar,una especie o cuerpo cierto, uno por otro. Se perfecciona por la entrega.La obligación de ambos es transferir el dominio y los dos contratantes responden de la evicción. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 301No está claro el origen de este contrato. Algunos creen verlo en la explotación del ager publicus que los patricios concedían a sus clientes, a título esencialmente revocable.

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Para los efectos de interponer los interdictos posesorios, al que tiene la cosa en precario se le considera poseedor ad ínter iictam.5.4. LA TRANSACCIÓNEs un contrato por el que las partes ponen término a un litigio pendiente o futuro.No hay transacción en la simple renuncia de un derecho. En tal caso se entiende que hay donación.Todos los derechos podían ser objeto de transacción, salvo los personalísimos, como, por ejemplo, los que se refieren al estado de las personas y a los alimentos. 5.3. EL PRECARIOEl precario es un contrato que consiste en que una persona concede a otra, a ruego de ésta, la posesión o el uso gratuito de una cosa, con cargo de restituirla al primer requerimiento. Segunda Fuenre PACTOS SANCIONADOS i. CONCEPTO Y CLASES DE PACTOS El pacto puede definirse, genéricamente, como un simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas, carente de acción y que genera una obligación natural.Se desprende de la definición que cualquier acuerdo de voluntades que no estuviese amparado por el derecho civil, era un pacto.Algunos sostuvieron que la falta de acción no engendraba en el pacto ni siquiera una obligación natural, pero la mayoría estimó que había obligación natural. Así, el que paga una obligación nacida de un pacto paga bien y quien recibió puede retener lo pagado legítimamente.La evolución del derecho romano llevó aparejada la sanción a ciertos pactos.En consecuencia, hubo dos clases de pactos: Pactos desnudos; y Pactos vestidos.Los primeros corresponden a la definición dada. Los últimos, a aquellos pactos a los que se proveyó de acción. •304 Maximiano Errázuriz EguigurenEl esquema que vamos a desarrollar es el siguiente:

"2.1. Agregados a run contrato a) m continenti ,(pactos adxtc i'tía) de buena" ife o de estric- b) ex mtervallo

2. Pactos ves- to derecho. 1 htidos osancio- ía) juramento ,;nados b) constituto jí

1) Pretorianos: J c) recepta ",2 2. Aislados e in- U) pacto de \,

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dependientes de - 1 hipoteca >todo contrato.

fa) donación :2) Legítimos: < b) dote

le) de compromiso2. PACTOS SANCIONADOS O VESTIDOSLos pactos vestidos o sancionados por acción adquirieron su fuerza obligatoria de diversas fuentes. Según esto, hubo dos clases de pactos sancionados por acción:a) Los pactos agregados a un contrato, destinados a modificar algunos aspectos de dicho contrato. Eran los llamados pactos adiectia.Fueron protegidos por acción para darles la misma fuerza obligatoria que al contrato al que se habían agregado; yb) Los simples pactos o pactos aislados e independientes.Estos podían ser pretorianos o legítimos, según su fuerzaemanara del pretor o de la ley. Nos ocuparemos de ambosoportunamente.Estudiaremos tres clases de pactos sancionados:1) Los pactos agregados a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho; Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 3052) Los pactos pretorianos; y3) Los pactos legítimos.2.1. PACTOS AGREGADOS A UN CONTRATOLos pactos podían estar agregados a un contrato de dos maneras: in continenti, esto es, celebrados al mismo tiempo que el contrato; y ex intervallo, celebrados con posterioridad.Los primeros se consideraban parte del contrato al que se agregaban, de modo que tenían la misma sanción del contrato.Los pactos ex intervallo, en cambio, se consideraban independientes y para recibir sanción legal debían estar revestidos de las formalidades de un contrato.Podía agregarse pactos a un contrato de buena fe y a un contrato de estricto derecho.2.1.1. Pactos agregados a un contrato de buena jea) Los pactos in continenti que se agregaban a uncontrato de buena fe se entendía formaban parte de ese contrato. Si el pacto in continenti se agregaba para hacer más onerosa la obligación como, por ejemplo, para acordar intereses,su fuerza obligatoria emanaba del mismo contrato. A travésde la acción emanada del contrato podían hacerse cumplir.Si, en cambio, el pacto in continenti se agregaba para disminuir o reducir la obligación, como sería establecer un objeto in j acuítate solutionis, este acto operaba de pleno derecho.b) Los pactos ex intervallo agregados a un contrato de buena fe tenían el valor de un simple pacto, que no daban acción, salvo que la obligación se hiciera menos onerosapara el deudor, en cuyo caso podía oponer el pacto como excepción si era demandado por el acreedor.

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306 Maximiano Errázuriz Eguiguren2.1.2 Pactos agregados a un contrato de estricto derechoLos pactos agregados in continenti a un contrato de estricto derecho al principio no dieron acción.Con el tiempo fueron tomando fuerza obligatoria. En el mutuo se admitió desde muy temprano la fuerza de los pactos in continenti, salvo para acordar intereses en los mutuos de dinero.

307Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obhgaeones b) Pacto de constitutoConsiste en un acuerdo entre deudor y acreedor en virtud del cual el primero se compromete a pagar al segundo una deuda que se encuentra reconocida y siempre que consistiera en dinero o cosas fungibles.No importaba que la obligación reconocida fuese natural.

2.2 PACTOS AISLADOS E INDEPENDIENTES 2.2.1. Pactos preloríanosFueron aquellos que el pretor protegió con una acción.Los pactos pretorianos más importantes fueron: el de juramento, el de constituto, los recepta y el pacto de hipoteca..Este último se estudia juntamente con el derecho real de hipoteca.a) Pacto de juramentoConsiste en que dos personas que discuten un derecho sin forma de juicio, acuerdan someterse al juramento de la otra.Lo importante, para distinguir este juramento voluntario del juramento judicial, es tener en claro que no había un juicio sino que dos personas discuten sobre un derecho cualquiera.Si el juramento queda a cargo del acreedor, y éste dice: "Juro que me debes", el deudor debía pagar.Si era el deudor, en cambio, quien juraba que nada debía, podía oponer el juramento que prestó con excepción a la acción del acreedor.La acción del acreedor era la actio iusiurandum; la excepción del deudor era la exceptio iusiurandum. c) Pacto de receptaHubo tres clases de recepta diferentes:1? Receptum argentam. Era un acuerdo por el que un banquero se obligaba a pagar una cantidad de dinero por cuenta de su cliente. No requería de reconocimiento previo de la obligación. Bastaba el acuerdo;2° Receptum arbitrü. Consiste en que una persona acepta servir de arbitro en una controversia.3? El receptum de los armadores de buques, hoteleros y otros que se responsabilizan por los objetos depositados en sus buques, hoteles, etc.Estos pactos recepta fueron sancionados por el pretor con una acción in factum.2.2.2. Pactos legítimos

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Fueron provistos de acción por las constituciones imperiales.Los pactos legítimos más importantes fueron: el pacto de donación; la convención de dote; y el pacto de compromisoEl pacto de compromiso era aquel por el que dos personas se obligan a acatar la decisión de un tercero, elegido por ellas en la controversia que tenían. 308 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 309

a) Pacto de donaciónHubo donación entre vivos y donación por causa de muerte.La donación entre vivos consiste en que una persona llamada donante da un bien en vida a otra, llamada donatario, en forma gratuita e irrevocable. Para que la donación sea válida deben reunirse los siguientes requisitos:\° Disminución del patrimonio del donanteDe ahí que el comodato, por ejemplo, sea una liberalidad pero no donación;2° Debe ser irrevocableA diferencia de la donación por causa de muerte, que es revocable. Hubo, sin embargo, algunas excepciones a la irrevocabilidad de la donación.3° Debe ser voluntariaSi se dan alimentos por obligación falta el animus donandi y no hay donación.En un comienzo el pacto de donación no produjo obligación para el donante. Fue necesario emplear otros procedimientos. Estos procedimientos fueron distintos, según las épocas.En el derecho antiguo, la donación quedaba perfecta si el donante transfería el dominio de las cosas donadas al donatario. Así quedaba éste provisto de la acción reivindicatoría.Luego se dictó la ley Cincia, que prohibió donaciones que excedieran de un límite determinado, que no se conoce.Con posterioridad a la ley Cincia vino la reforma del emperador Antonino Pío, quien determinó que las donaciones entre ascendientes y descendientes valían aunque no se rodearan de ninguna" solemnidad.Más tarde se estableció el régimen de la insinuación. La insinuación consistió en que toda donación que excediera de un límite debía ser anotada en unos registros públicos que llevaban los tribunales.La donación que no se insinuaba se reducía al límite máximo que se permitía no insinuarla.Justiniano convirtió la donación en un pacto legitimo al sancionarla sin exigir que tuviese ninguna forma determinada, con la sola limitación de la insinuación para ciertas donaciones muy altas.

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La donación mortis causa consistía en una liberalidad que tendría efecto después de la muerte del donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la donación entre vivos y el legado. Quedaba sin efecto si el donatario moría antes que el donante.b) Pacto de doteLa dote es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona a su nombre entrega al marido para ayudarle a sobrellevar las cargas del matrimonio.Se constituía a través de cualquiera de estos tres procedimientos:— dalio dotis, si se transfiere al marido la propiedad de las cosas que se dan en dote;promissio dotis, si se promete la entrega de una dote a través de una stipulatio; ydictio dotis, consiste en que quien constituye la dote declara, "dice" cuánto será su monto y dicho monto es aceptado por el marido.Producido el divorcio, el marido debe restituir la dote, para lo cual contó con diversos procedimientos, según las épocas. 310 Maximiano Errázuriz Eguiguren Tercera Fuente c) Pacto de compromiso Constituye la convención previa al receptum arbitni o pacto de arbitraje.El pacto de compromiso puede definirse como "aquel por medio del cual dos personas se obligan a confiar la decisión de una diferencia a uno o más arbitros elegidos de común acuerdo"En consecuencia, las partes se obligan a prestar su colabo- • ración para el desempeño de la misión del arbitro y a someterse, a su decisión.Al principio, la convención debía ser confirmada por esti- ■ pulaciones recíprocas, por la que las partes prometían una suma de dinero, a título de pena, para el caso de ejecución de su obligación. Estas estipulaciones ya no son necesarias en la época de Justiniano, en que el laudo arbitral es obligatorio para las partes.El pacto de compromiso podía tener por objeto toda clase de cuestiones, con tal que no se refiriesen al orden público o al \ estado de las personas. CUASICONTRATOSEl cuasicontrato puede definirse como un hecho jurídico que genera obligaciones sin que haya habido consentimiento entre partes.Las fuentes mencionan seis cuasicontratos: la gestión de negocios ajenos; la administración de la tutela; la comunidad o indivisión; la adición de la herencia; el pago de lo no debido, y el enriquecimiento injusto.Algunos cuasicontratos se parecen a ciertos contratos: la gestión de negocios y la administración de la tutela se semejan al mandato; la comunidad, a la sociedad; el pago de lo no debido, al mutuo; la adición de la herencia se parece, ya al mandato, va al mutuo.Los intérpretes han aumentado la lista de los cuasicontratos.

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A. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOSLa gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato porque no hay acuerdo de voluntades y, sin embargo, produce obligaciones.

312Maximiano Errázuriz Eguiguren 1. CONCEPTO Y CARACTERESSe puede definir la gestión de negocios como la "administración de negocios ajenos, sin encargo ni conocimiento del administrado".De este cuasicontrato nacen acciones. Son llamadas las ne-gotiorum gestorum o acciones de gestión de negocios. Al dueño de lo administrado le corresponde la acción directa y al gestor, en contra del dueño, la acción contraria.El gestor debe rendir cuenta de su administración, igual que si se tratara de un mandato. Precisamente para ello el dueño de lo administrado tiene en su contra la actio negotiorum gestorum directa.Pero, a su vez, el dueño de lo administrado debe reembolsarle al gestor los gastos efectuados en dicha administración. Para tal efecto el gestor tiene contra el dueño la actio-negotio gestorum contraria.2. REQUISITOSPara que la gestión de negocios fuera válida y engendrara obligaciones, era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos:a) Que se realizara algún hecho. Podía consistir en pagar unadeuda ajena, arreglar la muralla de la casa de otro, etc.b) Que la gestión sea en beneficio del dueño de lo administrado. Si el gestor actuaba por mera liberalidad, sin elpropósito de que le indemnizaran el gasto efectuado, o sirepara una muralla en beneficio propio, para que no sele caiga sobre su propia casa, no hay gestión de negocios.c) Que no haya encargado. Si lo hay, estamos frente a unmandato. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 3133. OBLIGACIONES DEL GESTORLas obligaciones del gestor se reducían, fundamentalmente, a dos: debía concluir lo que había comenzado a realizar y, en seguida, dar cuenta.Responde de culpa leve in abstracto, pues debe actuar con el cuidado de un buen padre de familia.4. OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOEl administrado debe indemnizar al gestor los gastos efectuados, en la medida del enriquecimiento del administrado. Esa es una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato. En este último se deben reembolsar todos los gastos; en cambio, no sucede lo mismo en la gestión de negocios. Imaginemos que una persona recibe el mandato de ir a cobrar un crédito a un lugar lejano y no puede cobrarlo. Como hubo mandato, el mandante debe restituirle todos los gastos que realizó. En cambio si esa misma persona va a cobrar el mismo crédito y no lo consigue, pero no hubo tampoco encargo sino una simple gestión de negocios, no tendrá derecho a reembolso.

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B. ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELAAl estudiar las tutelas vimos que la obligación de administrar podía tener su origen en el testamento, en la ley o en una decisión del magistrado. Dijimos también que si la persona designada no tenía excusa legal ni incapacidad, debía asumir la tutela y administrar los negocios del pupilo.La gestión obligaba al tutor, terminada la tutela, a rendir cuenta de su administración y transferirle los efectos de los

314Maximiano Errázuriz Eguigurenactos jurídicos que se hubieran radicado en él, por haber actuado mediante la negotiorum gestio. Por su parte, el pupilo debía indemnizar al tutor de todos los gastos que éste hubiera efectuado.La administración de la tutela era un cuasicontrato porque, si bien obligaba al tutor a administrar la tutela, dicha obligación emanaba de un testamento, de la ley o del magistrado. No hubo contrato entre el tutor-administrador y el pupilo. 315Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligacionesD, ADICIÓN DE LA HERENCIAEl heredero que aceptaba la herencia, pudiendo hacerlo porque era heredero extraño, o debiendo hacerlo porque era heredero necesario, quedaba obligado a cumplir con los legados establecidos en el testamento. Esta obligación entre el heredero y el legatario, sin que mediara contrato alguno entre ellos, era el origen de un cuasicontrato: el de adición de la herencia.

C. INDIVISIÓN O COMUNIDADHay indivisión cuando una misma cosa pertenece a varias personas en comunidad, como una herencia o una cosa adquirida conjuntamente por varios.De este estado nace una serie de obligaciones recíprocas entre los comuneros. Esas obligaciones, que no son el resultado de un acuerdo de voluntades, dan origen a este cuasicontrato de comunidad.Cada comunero tiene, para exigir de los demás el cumplimiento de sus obligaciones e incluso para pedir la división de la comunidad, la actio communi dividundo, si el origen de la comunidad fue cualquiera, menos la herencia, o la actio familiae erciscundae si su origen fue la herencia.La principal facultad que tienen los comuneros es pedir, en cualquier momento, la división de la comunidad. Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. En consecuencia, la obligación recíproca que nace para todos los comuneros de este cuasicontrato, es aceptar la división de la comunidad cuando cualquiera la pida.Hubo también otras obligaciones accesorias: el comunero que percibió todos los frutos de la cosa en común, debe entregar una parte a los demás; si uno de los comuneros efectuó gastos necesarios o útiles en la cosa en común, debe ser reembolsado por los demás, etc.

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E. PAGO DE LO NO DEBIDOA este propósito examinaremos: 1. El concepto; 2. Los requisitos, y 3. Sus efectos.Posteriormente diremos también algo sobre el enriquecimiento injusto.1. CONCEPTODicen las Instituciones (3, 28, 6) que "todo aquel a quien por error paga uno lo que no debe, parece deber por casi contrato, pues en tanto no se considera propiamente estar obligado por contrato, si seguimos lo más cierto. . . podrá decirse que está obligado por la disolución de un contrato, que no por este; pues aquel que da dinero con la intención de pagar, parece darlo más bien con el fin de disolver un negocio que con el de contraer. Aquel, empero, que lo recibió, se obligó lo mismo que si se le diese en mutuo, por lo que está tenido por la condición".Del texto se desprende que la intención que se tuvo en vista al pagar no fue crear una obligación sino, por el contrario, extinguir una supuesta obligación. 316Maximiano Errázuriz EguigurenNo habiendo un acuerdo de voluntades destinado a crear obligación, la obligación que resultaba del pago de lo no debido nacía de un cuasicontrato.Por tanto, existía cuasicontrato de pago de lo no debido cuando una persona pagaba, por error, lo que no debía, quedando obligado el que había recibido el pago a devolver lo pagado. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 317Si quien recibió lo hizo de mala fe, queda obligado por la acción de hurto.Si, en cambio, recibió de buena fe, queda obligado en la medida de su enriquecimiento.Entre los cuasicontratos agregados por los intérpretes, el más importante es el enriquecimiento injusto. Será también el único que examinaremos entre éstos.

2. REQUISITOSEra necesario- a) Que se pague lo que no se debe; y b) Que el pago se haya hecho por error.a) Hay pago de lo no debido cuando se paga una obligación que no existía, civil ni naturalmente. Así, por ejemplo,paga lo que no debe el que paga pendiente condición, o eldeudor que paga más de lo que debe.b) Hay pago por error cuando equivocadamente se pagalo que no se debe.El error puede ser de hecho o de derecho.Se paga con error de hecho cuando quien debe diez pp^a veinte.Se paga con error de derecho cuando, cor ei^mnlo un heredero que ignora la lev Falcidia, agota en el pago de los legados toda la herencia que él recibió y no retiene la cuarta parte para sí, a que lo autorizaba dicha ley. En este caso no puede repetir lo pagado. El error de derecho no vicia el consentimiento.

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3. EFECTOSDel pago de lo no debido nace la obligación de restitu'r lo pagado, o la de indemnizar a quien recibió el pago, si éste consistió en un hecho. F. ENRIQUECIMIENTO INJUSTOEl que se había enriquecido a expensas de otro mediante un pago que carecía de causa estaba obligado a devolver lo pagado en virtud de un cuasicontrato.Los casos más importantes de enriquecimiento injusto eran tres: 1. el pago sin causa cuando debió existir; 2. el pago por causa ilícita, y 3. el pago por causa injusta o torpe.1. PAGO SIN CAUSALa condktio sine causa tenía lugar cuando una prestación no tenía causa ab initio o tenía una causa errónea, o bien cuando la causa había dejado de existir.Así, por ejemplo, carecía de causa el pago hecho por una persona incapaz.Había causa errónea si las partes no estaban de acuerdo en el fin de la prestación. Por ejemplo, el que entrega piensa que está celebrando un contrato de mutuo y el que recibe piensa que se trata de una donación.Dejaba de haber causa, por ejemplo, si el vendedor retenía Jas arras, en circunstancias de que el comprador le pagó el precio. 318 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. PAGO POR CAUSA ILÍCITA Cuarta Fuente LOS DELITOS La causa es injusta o ilícita cuando es contraria a una norma de derecho. Por ejemplo, cuando se ha pagado algo mediando fuerza, el que recibió debe restituir. 3. PAGO POR CAUSA INJUSTA O TORPEI^a condictio ob turpetn causa tenía por objeto repetir lo que se había dado por causa contraria a la moral, ya fuera para abstenerse de un hecho o bien para ejecutarlo. La torpeza podía tener lugar únicamente de parte del que recibió."Todo lo que se da, se da por alguna cosa o causa; y lo que se da por alguna causa, o es por causa torpe u honesta; mas lo que se da por causa torpe, puede intervenir torpeza respecto del que da, y no del que recibe, o de éste y no de aquél, o respecto de uno y de otro. . ."."Pero si intervino torpeza de parte del que recibió, aunque haya tenido efecto la causa, .se puede repetir" (Paulo, D. 12,5, 1 y 2).No hubo en Roma una teoría del enriquecimiento sin causa. Para cada caso se dio una acción específica. Así, por ejemplo, la condictio indebiti cuando se pagó lo que no se debía; la condictio causa data causa non secuta para recuperar lo que se había entregado en un contrato innominado cuando la otra parte no cumplió su prestación; la condictio une cama, cuando se efectuó un pago que carecía de causa, etc.En favor de la persona que se empobreció a costa del enriquecimiento injusto de otra, se crearon las condictio. Estas eran acciones personales y de estricto derecho.

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1. CONCEPTOSe puede definir el delito como todo acto ilícito, sancionado por la ley con una pena.De la definición se desprenden los requisitos que debe reunir un acto para que sea considerado delito:a)Debe tratarse de un acto. No hay delito de omisión en Roma. Después se consideró necesario agregar delitos de omisión: si se deja de alimentar a un esclavo ajeno y muere, fue natural que se castigara al negligente o autor del dolo.La palabra "acto" implica voluntariedad. No hay delito si alguien, de modo casual, ocasiona un daño a otro. Si hubo negligencia habrá cuasidelito, pero para que haya delito era indispensable la intencionalidad.b)La conducta debe ser ilícita. Si el hecho no se consideraba como violatorio de una ley, no era delito. Para ello debía contemplarse una sanción, una pena para esa conducta.2. CARACTERESLas principales características de los delitos fueron: La condena es siempre en dinero; 320Maximiano Errázuriz Eguigurenb) Sí el autor del delito es un esclavo o un hijo de familia,el amo o el pater pueden hacer abandono noxal de él;c) La pena se extingue con la muerte natural del autor: susherederos no lo suceden en las sanciones penales, aunquesí en las indemnizaciones civiles a que haya sido condenadoel autor del delito.3. CLASES DE DELITOSEn Roma hubo dos clases de delitos: los delitos públicos y los privados.Los delitos públicos afectaban a toda la sociedad, al Estado. Se castigaban con una pena en beneficio de la sociedad.Los delitos privados, en cambio, afectaban nada más que a la víctima del delito y a su familia. La pena, en consecuencia, se establecía sólo en beneficio de ellos.Cualquiera persona podía denunciar la comisión de un delito público; en cambio, la acción por un delito privado sólo corresponde a la víctima.En este estudio quedarán fuera los delitos públicos porque el curso de derecho romano s° refiere únicamente al derecho privado. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 321El tercer período de la Historia de Roma va desde el siglo IV d.C, en que comienza el Bajo Imperio, y llega hasta Justi-niano. siglo VI d.C.Los delitos también siguieron una evolución muy lenta.Primero existió la venganza privada, que permitía a la víctima vengarse por su cuenta y sin límite contra el ofensor.Luego se dictó la ley del Talión, que limitó el daño que la víctima podía causar al hechor a no más de lo que la víctima sufrió de éste: ojo por ojo, diente por diente.Más tarde apareció la composición voluntaria. Permitió evitar la pena del Talión mediante el pago de una indemnización libremente convenida.

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Más adelante aparece la composición legal: la propia ley señala qué indemnización debe pagarse, según el delito que se ocasione. El pago de dicha indemnización es obligatorio.Aquí aparece entonces el delito como verdadera fuente de obligaciones.En una última etapa, el propio Estado sanciona ciertos delitos como atentatorios contra la sociedad. Así se distinguen los delitos privados de los públicos. En estos últimos el Estado persigue al delincuente y lo castiga, aunque la víctima perdone el daño sufrido.

4. EVOLUCIÓN DE LOS DELITOS 4.1. DELITOS DESDE LOS ORÍGENES HASTA FINES DE LA REPÚBLICA

Para los efectos de determinar la evolución seguida por los delitos en Roma, conviene distinguir tres períodos en la Historia de Roma:El primero va desde los orígenes (753 a.C.) hasta fines de la República.El segundo, que corresponde a la llamada época clásica, se extiende desde fines de la República y durante los tres primeros siglos del Imperio. Ya en esta época se distinguen los delitos públicos de los privados. Son públicos los delitos de perjurio, incendio, prevaricación del juez, falso testimonio y otros. Los más importantes son el parricidio y el perduellio o ataque contra el Estado, que incluía la traición a la patria. Por parricidio se entendía la muerte de cualquiera persona, no en el sentido actual, limitativo.Son delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria datum.

322Maximiano Errázuriz Eguiguren 4 2 DELITOS EN LA ÉPOCA CLASICASe mantiene la distinción entre delitos privados y públicos, pero se amplía el número de estos últimos.Se castigan como delitos públicos, además de los anteriores, los siguientes: los atentados contra el Emperador o la República; el adulterio; a los que van armados con dardos para matar a una persona; al que mata a un descendiente o ascendiente, a quien se castiga ejemplarmente; al que falsifica un documento público, un testamento u otro documento, y otros.Se mantienen como delitos privados la iniuria, el furtum y el damnum iniuria áatum o daño en propiedad ajena.4.3. DELITOS DESDE EL BAJO IMPERIO HASTA JUSTINIANOVuelve a ampliarse el número de delitos públicos. En materia de delitos privados, se permitió perseguir judicialmente al delincuente y reemplazar la sanción pecuniaria por una pena corporal. Ello se debió a que muchas veces el delincuente era insolvente y nada sacaba la víctima de un hurto, por ejemplo, con deducir la actio furtum si el delincuente no tenía bienes.

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Luego estudiaremos cada uno de los delitos, con más detalle. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 323Si muere el delincuente, no se transmite a los herederos esta obligación del causante. En cambio si muere la víctima, sus herederos pueden reclamar la indemnización del autor del delito igual que si se tratara de la misma víctima.b) La acción reipersecutona persigue hacer entrar en elpatrimonio del demandante un valor que ya no tiene, sin procurarle enriquecimiento.Por ejemplo, si hubo hurto, mediante esta acción se perseguirá una suma de dinero equivalente al valor de la cosa sustraída.Podía deducirse no sólo contra el delincuente sino también contra sus herederos.c) La acción mixta persigue ambas cosas a la vez- imponer una pena al hechor y reparar el daño causado.Típica acción mixta es la acción de la ley Aquilia, derivada del daño ilícito.6. ESTUDIO DE DISTINTOS DELITOSComenzaremos por el análisis de los delitos del derecho civil: el hurto, la injuria y el daño.Luego analizaremos los delitos de origen pretoriano- la rapiña o robo, el fraus creditorum, el metus y el dolo

5. ACCIONES A QUE DABAN LUGARLos delitos privados dieron lugar en Roma a tres clases de acciones con Justiniano: las penales, las reipersecutorias y las mixtas.a) La acción penal tiene por objeto la aplicación de una cantidad de dinero al delincuente, en favor de la víctima del delito. 6.1 DELITOS DEL DERECHO CIVIL6.1.1. El hurto o "furtum"6.1.1.1. Concepto y requisitosEs la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesión, contra la voluntad de su dueño J con ánimo de lucro 324Maximiano Errázuriz EguigurenPara que hubiera delito de hurto debían reunirse los siguientes requisitos:— Cosa mueble. Desde el momento que el hurto era la "sustracción" de una cosa, ésta debía ser necesariamente mueble. No había hurto de inmuebles.Sin embargo, el hurto podía no recaer en la cosa misma sino en su uso o posesión. Comete hurto de uso el que tiene una cosa ajena y la usa sin autorización del dueño. Por ejemplo, el depositario que usa la cosa recibida en depósito.También hubo hurto de posesión. Por ejemplo, si el que entregó una cosa en prenda la toma antes de cumplir la obligación principal que garantiza la cosa entregada en prenda.— La cosa debía tomarse contra la voluntad del dueño.

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— El propósito del que hurta debe ser obtener lucro. Si setoma algo solamente para perjudicar, se da el delito sancionado en la ley Aquilia, pero no existe hurto. Así, porejemplo, no hay delito de hurto si se sustrae una cosa paradestruirla y perjudicar así a la víctima. Manual de Derecho Romano De las fuentes de las obligaciones 325La Ley de las XII Tablas castigaba con la pena capital el hurto manifiesto. Posteriormente esta pena, demasiado severa, se convirtió en d pago del cuadruplo, sin hacer distinción entre hombres libres o esclavos. Antes de esta reforma, si el delincuente era esclavo se le lanzaba desde la roca Tarpeya.En cuanto al hurto no manifiesto, Gayo dice que la Ley de las XII Tablas lo sancionaba con el doble de lo hurtado.La responsabilidad penal afectaba: al autor o autores, a los cómplices y a los encubridores.En lo que se refiere a los autores, si eran varios, cada uno de ellos estaba obligado al total de la pena.Si los cómplices eran varios, entendiéndose por tales los que ayudaban al autor a cometer el delito, cada uno de ellos quedaba afectado por la actio furti manifesti.En cuanto a los encubridores, los que guardaban la cosa hurtada tenían diversas penas. Casi todas cayeron en desuso con anterioridad a Justiniano. El estableció para los encubridores la sanción que correspondía al que era sorprendido en hurto no manifiesto.injuria6.1.2. La

6.1.1.2. Efectos y clases de hurtoEl efecto más directo e inmediato que producía el hurto era obligar al ladrón a pagar una multa en favor de la víctima.El monto de la pena o multa dependía de la circunstancia de que el hurto hubiera sido manifiesto o no manifiesto.El hurto era manifiesto cuando al delincuente se le sorprendía con la cosa hurtada antes de dejarla en el lugar adonde había decidido llevarla.El hurto era no manifiesto cuando el delincuente había llevado la cosa a donde había destinado, aunque después fuera sorprendido con la cosa hurtada. La única injuria que castigaba la Ley de las XII Tablas era aquella que consistía en un atentado contra la integridad corporal de las personas, aquella que consistía en lesiones.El pretor amplió la protección de las personas. Protegió la integridad física y moral de las personas. Para ello tomó las siguientes medidas:a) Amplió la injuria por lesiones que consideraba la Ley de las XII Tablas a la difamación, ultrajes al pudor y a todo acto que pueda afectar la reputación de otra persona;") Estimó que también podía cometerse injuria por palabras, como, por ejemplo, cuando se reúnen varias personas para injuriar a otra. 326

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Maximiano Errázuriz EguigurenEl edicto del pretor creó una acción, la actio injuriarum, que vino a sustituir las primitivas acciones de la Ley de las XII Tablas. El delincuente era condenado a la suma que indicara la víctima de la injuria, ante el pretor. Pero si la injuria era grave, el monto de la condena lo fijaba el juez.Dice Gayo (3.225) que "la injuria se considera grave, ora por razón del mismo hecho, como cuando se trata de heridas, palos o azotes; ora por el lugar, como si la injuria se cometiese en el teatro o en el foro; ora, finalmente, por la calidad de las personas, como cuando la injuria se comete contra un magistrado o un senador por una persona de baja condición".Como la sanción en dinero era, a la vez, castigo del culpable e indemnización de los daños sufridos por el ofendido, si la ofensa había recaído en bienes ideales como son la fama, el crédito, la buena salud, etc., hay que concluir que el derecho romano admitió que los daños morales fueran susceptibles de ser indemnizados.6.1.3. El dañoEl delito de daño fue sancionado por la ley Aquilia, que derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño hecho con injuria.La ley Aquilia fue el resultado de un plebiscito propuesto por un tribuno de la plebe llamado Aquilio.La acción que emanaba de la ley Aquilia obligaba al culpable del daño a pagar el mayor valor que tuvo la cosa durante el año. Así, en caso de dañarse un animal cualquiera, para determinar el monto de la indemnización habrá que ver cuál fue el precio más alto que el animal dañado tuvo durante el año.En cambio, si lo dañado no era un animal sino una cosa que se había destruido rompiéndola, quemándola o destruyéndola de cualquier forma, la condena era por el mayor valor que hubiese tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 327Es interesante hacer notar que la ley Aquilia sancionaba como daño únicamente los perjuicios causados por contacto del cuerpo del delincuente con la cosa, por acción. No contempló daño por omisión. Además, la acción de la ley Aquilia la tenía sólo el dueño de la cosa dañada. Fue el pretor quien dio una acción útil al que no fuera propietario, pero tenía interés en conservar la cosa. El mismo pretor contempló también daños por omisión.Por último, es importante dejar establecido que la palabra injuria se refiere a "lo que no se hizo con derecho". De modo que no mata con injuria el que da muerte al que iba a matarlo con una espada. En cambio sí mata con injuria el que por miedo da muerte al ladrón, pudiendo aprehenderlo.6.2. DELITOS DE ORIGEN PRETORIANOHemos señalado que el pretor estableció los siguientes delitos: 1. la rapiña o robo; 2. el fraus creditorum; 3. el me tus; y 4. el dolus.6.2.1. Rapiña o roboPara reprimir el hurto y daño cometidos con violencia, en el siglo VII d.C. se creó la acción vi bonorum raptorum.Esta acción estaba sometida al mismo procedimiento que la acción de hurto, pero la sanción era más enérgica a través de la acción vi bonorum raptorum. La pena era por el cuadruplo si la acción se deducía dentro del año útil siguiente al día en que se cometió el delito. Daba lo

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mismo que el delincuente hubiera sido aprehendido in fraganti o después de haber cometido el delito.Transcurrido el año, la acción vi bonorum raptorum se daba por el valor simple de la cosa. 328 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6.2.2. Fraus creditorum Manual de Detecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 6.3.1. Quién podía deducirla 329

Recordemos que en una primera época los deudores respondían con su persona de sus obligaciones. Más tarde sus.bienes quedaron afectos al cumplimiento de sus obligaciones.Se estableció entonces la bonorum venditio. Consistía en la venta de todo el patrimonio del deudor para pagar a sus acreedores con el precio de la venta.La bonorum vendido tenía una etapa previa. Consistía en la missio in bona, esto es, en la entrega de los bienes del deudor a sus acreedores, a título de custodia, a fin de impedir su ocultamiento.Hasta el momento de la missio in possessionem, primera etapa de este procedimiento, el deudor, en su calidad de dueño absoluto de sus bienes, podía efectuar los actos jurídicos que deseara respecto de ellos: podía donarlos, venderlos, enajenarlos, aunque con ello se hiciera insolvente, perjudicando así a los acreedores.Para evitar este problema, que constituía un verdadero fraude a los acreedores, el pretor Paulo creó una acción: la acción Pauliana o revocatoria. Ha pasado a nuestros días.6.3. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIAYa tenemos una noción general sobre esta acción. La vimos a propósito del estudio de algunas acciones en particular, al estudiar el Derecho Procesal romano.Es oportuno ahora abundar un poco más en esta importante acción, que ha continuado vigente hasta nuestros días.Tiene por objeto dejar sin efecto los actos jurídicos realizados por el deudor, en fraude de sus acreedores.Trataremos los siguientes puntos sobre ella:1. Quién podía deducirla; 2. Requisitos para ejercerla; 3. Contra quién procedía, y 4. Efectos de la acción. La acción Pauliana podían entablarla los acreedores, o bien, el curador de los bienes del insolvente, a nombre y en representación de los acreedores.6.3.2. Requisitos para ejercerlaa) Debía tratarse de un acto del deudor, no importaba cuálfuera su naturaleza. En consecuencia, no procedía por unaomisión del deudor. Si el deudor, por ejemplo, rechazabaun legado para perjudicar a sus acreedores, éstos no po

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dían deducir la acción Pauliana. El perjuicio se habría derivado de una omisión y no de un acto.b) Debía producirse un efectivo perjuicio a los acreedores.Ellos debían probar el perjuicio dentro de un año, contadodesde que se vendieron los bienes.c) Para que se produjera el fraude no se requería mala fe deldeudor. No era necesario que el deudor hubiese tenido elpropósito de perjudicar a sus acreedores. Bastaba que hubiese enajenado su patrimonio sabiendo que tenía acreedores.6.3.3. Contra quién procedíaLa acción Pauliana procedía: 1° contra el deudor; 2° contra los adquirentes del deudor; 3° contra los subadquirentes.Ya vimos las condiciones en que la acción se daba contra el deudor. Examinaremos los requisitos para que se dé contra el adquirente y los subadquirentes de los bienes del deudor.Para determinar cuándo procedía contra el adquirente y los subadquirentes, había que distinguir si la adquisición se hizo a título oneroso o a título gratuito. En el primer caso, era 330 Maximiano Errázuriz Eguigurennecesario hacer una nueva distinción, según el adquírente hubiera procedido de buena o de mala fe.Si la adquisición se hizo a título oneroso, como, por ejemplo, por compraventa, y el adquirente estaba de mala je, era cómplice en el fraude, procedía en su contra la acción Pauliana.Si la adquisición se hizo a título oneroso, pero el adquirente estaba de buena fe, ignorante del mal estado económico del deudor, en su contra no procedía la acción Pauliana.Si la adquisición se hizo a título oneroso, como, por ejemplo, un donatario, no era necesario hacer la distinción si estaba de buena o de mala fe: en su contra procedía de todos modos la acción Pauliana. Sin embargo, si ignoraba la insolvencia del deudor, la acción se daba sólo en la medida del enriquecimiento del adquirente.Respecto de los subadquírentes, regían los mismos principios que para el adquirente.6.3.4. Efectos de la acciónEl objeto de la acción Pauliana era revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de los acreedores y volver las cosas al estado anterior. Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 331Con el transcurso del tiempo, las costumbres cambiaron. Se redujeron las solemnidades. Fue entonces cuando apareció la fuerza como elemento destinado a obligar a la celebración de ciertos actos jurídicos. Fue entonces, también, cuando se la sancionó. Su estudio corresponde, por la mismo, al tratarse de los vicios del consentimiento.Probado el delito de metus mediante la acción de metus la víctima de la fuerza podía exigir la restitución de lo entregado por miedo o fuerza.Finalmente, cabe hacer dos observaciones al respecto:a) Si la violencia o el miedo fueron obra de un esclavo, suamo podía entregarlo a la víctima haciendo abandono noxal

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del esclavo; yb) No se transmite a los herederos del que cometió la fuerzao causó el miedo, la sanción en su contra. La intransmi-sibilidad es principio característico de las acciones penales.La víctima del metus tuvo también la exceptio quod metus causa, para no cumplir las obligaciones emanadas de un contrato celebrado con metus, y la in integrum restitutio, para volver las cosas al estado anterior.

6.4. EL METUSEl metus es el delito de fuerza. Está sancionado por una acción in factum, la acción de metus. Si se deduce dentro de un año, contado desde que se cometió el delito, la condena es por el cuadruplo del valor de la cosa o del monto del contrato que se celebró bajo fuerza. Si se ejerce después del año, es por el valor simple.En una primera época fue muy difícil cometer este delito. Los actos jurídicos estaban revestidos de solemnidades tales como la presencia de testigos (en los per aes et libram) o del propio magistrado (en la in iure cessio). 6.5. EL DOLUSEl dolo, como delito, siguió una evolución semejante al metus. Lo mismo que respecto del metus, en un comienzo no era fácil cometer dolo debido a la presencia de terceras personas en el acto jurídico. Más tarde, cuando los actos jurídicos se hicieron menos solemnes y más privados, se hizo necesario sancionar el dolo como delito.La víctima del dolo tenía dos caminos: una acción de dolo, destinada a exigir la devolución de lo que hubiese dado o entregado en virtud de un acto celebrado con dolo, y una excepción de dolo, destinada a no cumplir las obligaciones emanadas de un acto doloso. Maxuniano Errázunz EguigurenEn ambos casos tenía, además, la w integmrn restitutio, destinada a lograr que las cosas volvieian al estado anterior a ese acto jurídicoCuenta Cicerón que el origen del delito de dolo estuvo en una propiedad que deseaba comprar un tal Canio en Roma. El banquero Pitío lo invitó a su casa. El mismo día hizo venir a pescadores, quienes, aparentando que pescaban en ese lugar, donde nunca nadie había pescado nada, llegaron a su casa con gran cantidad de pescados. Esto aumentó el interés de Canio por la propiedad. Pagó un altísimo precio por ella. Al día si-guíente no vio ningún pescador. Extrañado, preguntó a los vecinos qué sucedía. Estos le contestaron que nunca hubo pescadores allí y estaban extrañados de lo que habían visto el día anterior. Sin embargo, dice Cicerón, "el pobre Canio nada pudo hacer porque todavía no había publicado las fórmulas sobre dolo malo mi compañero y amigo Aquilio".Al igual que en el metus, si el dolo fue cometido por un esclavo el amo podía hacer entrega noxal de él a la víctima del dolo.Por otra parte, la pena es intransmisible a los herederos del hechor o autor del dolo Quinta FuenteLOS CUASIDELITOS

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1. CONCEPTOLa distinción que hacen algunos, en el sentido de que la diferencia entre el delito y el cuasidelito está en que en el segundo no hay intención, parece que no fue romana. La ley Aquilia sancionó como delitos actos sin intención. A su vez, se consideraron cuasidelitos hechos cuya intencionalidad es discutible.De ahí que sea preferible definir el cuasidelito como "aquel hecho ilícito sancionado por la ley como cuasidelito".Para Kaser, "cuasidelitos son, mientras los delitos se limitan (con excepción de los aquilianos) a los actos dolosos, violaciones jurídicas simplemente culposas".Justiniano sigue la misma clasificación que hacía Gayo al considerar que todo convenio obligacional es un contrato, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en "cuasicontractuales" o "cuasídelictuales", según la mayor similitud con uno u otro grupo.Dice Samper que "en una primera época consideraron los posclásicos que, además de los contratos y los delitos, había un tercer grupo de fuentes cuya denominación de '"figuras causales varias" (variae causarum figurae) da una idea de la imprecisión de su contenido: en ella se agrupan todas aquellas fuentes en las que falla el acuerdo constitutivo o que no respon- 334 Maximiano Errázuriz Eguigurenden a las clásicas figuras delictuales. El derecho bizantino distingue todavía entre estas "variae causarum figurae" unas que se aproximan a los delitos (cuasidelitos) y otras que se aproximan a los contratos (cuasicontratos)"."Como cuasidelitos se califican algunos actos ilícitos no dolosos, que ya estaban sancionados por acciones in factum, tales como la responsabilidad por el daño que causan los objetos arrojados a la calle (de effussis vel deiectis) o por el peligro que ocasionan a los transeúntes los objetos voladizos o suspendidos de un edificio (de positis vel suspensis), o por la sentencia injusta que pronuncia un juez (tudex qui literm suam facerit), o por la responsabilidad objetiva por actos de dependientes, en el caso de los navieros, mesoneros y dueños de establos". Manual de Derecho Romano. De las fuentes de las obligaciones 3352 2. DE LO ARROJADO, DERRAMADO, PUESTO O SUSPENDIDOEl pretor también protegió la seguridad de los transeúntes. Reprimió todo daño causado a un transeúnte por cosas arrojadas o derramadas desde una casa.La acción se daba contra el dueño de la casa o contra quien habitara en ella, si era un arrendatario.3. DAÑO O HURTO EN NAVE, MESÓN O ESTABLOLos dueños de naves, posadas o establos respondían del daño o hurto cometido, respectivamente, en sus naves, posadas o establos contra el viajero.Se daba al perjudicado una acción in factum por el doble del valor de la cosa hurtada o dañada. 2. ENUMERACIÓN DE LOS CUASIDELITOSFueron cuasidelitos: el juez que hacía suya la litis; el cuasidelito de lo arrojado, derramado, puesto o suspendido; y el hurto o daño en nave, mesón o establo.

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En la época clásica fueron sancionados por acciones "in factum".2.1 EL JUEZ HACE SUYA LA LITISSe dice que "el juez hace suya la litis" cuando, per impericia, descuido o mala fe, dicta una sentencia injusta.El perjudicado tenía una acción in factum para exigir del juez el pago de una cantidad de dinero como indemnización.Por cierto que será el perjudicado quien pruebe que el juez hizo suya la litis. Sexta FuenteLA LEYLa propia ley podía ser fuente de obligaciones. Así, por ejemplo, las leyes ■jue establecían impuestos o la necesidad de que los ciudadanos romanos se inscribieran en el censo de población que se efectuaba cada cinco años, etc.La ley era fuente de obligaciones personales. Su cumplimiento podía exigirlo al Fisco o quien correspondiera mediante acciones personales. BIBLIOGRAFÍACARAMES FERRO, JOSÉ M.: Curso de Derecho Romano, Edit. Perrot, Buenos Aires, décima edición, 1976.D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado, Ediciones Universidadde Navarra, FUNSA, tercera edición, Pamplona, 1977. GAYO: Las Institutos. Traducción de Alfredo di Pietro. EdicionesLibrería Jurídica, La Plata, República Argentina, 1975. IGLESIAS, JUAN: Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado.Editorial Ariel, quinta edición, Barcelona, 1965. JORS-KUNKEL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor, 1965. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano, Trad. JuanMiquel, Edit. Ariel, séptima edición. BarceJona, oct. 1981.' KASER, MAX: Dereclfio Romano Privado, segunda edición en español, traducida por José Santa Cruz Tejeiro. Instituto Editorial REUS, S. A. Madrid, 1982.MONIER, RA^MOND: Manuel Elémentaire de Droit Romain.PETIT, EUGENE: Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional, México, 1963.RAVEAU, RAFAEL: Derecho Romano Privado, Las Obligaciones. Arte y Letras Impresores, tercera edición, Santiago, 1948.SAMPER, FRANCISCO: Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Chile, 1965.SEPARATAS DE DERECHO ROMANO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE - 1976SOHM, RODOLFO: Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1928.

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LIBRO IVDE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Primera ParteANTECEDENTES GENERALESI. GENERALIDADES1. EL DERECHO HEREDITARIOPara comprender bien el derecho de sucesión en Roma es necesario asociar tres conceptos que estaban indisolublemente ligados: religión, familia y propiedad.Ya se ha dicho que en los primeros tiempos formaban parte de una misma familia los que rendían culto a unos mismos dioses, con prescindencia de que estuvieran o no unidos por vínculos de sangre.Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que el cuidado de los sacrificios recaiga siempre en el que reciba la herencia" (De legibus, II, 19-20).De este principio emanan todas las reglas del derecho de sucesión. Por la misma razón el hijo hereda automáticamente de su padre. No necesita aceptar ni rechazar la herencia. En cambio la hija, si bien no quedaba excluida de la sucesión, como el culto a los dioses de la familia se perpetuaba en la descendencia por vía de varón la hija heredaba en situación muy inferior al hijo.Estudiar la sucesión por causa de muerte equivale a estudiar la herencia.La herencia puede definirse como un "derecho real que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona". Los derechos personalísimos, como el uso o la habitación que te- 344 Maxímiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 345

nía el difunto y otros igualmente personalísimos no se transmiten a los herederos.El derecho hereditario tiene como finalidad establecer las relaciones jurídicas de una persona cuando muera.Esas relaciones pasan a otras personas. Esta transmisión es el objetivo del estudio del derecho hereditario.Esta parte de la materia se llama Herencia o Derecho Hereditario, porque la persona a quien pasan los derechos y obligaciones que tenía el difunto se llama heredero. Recibe el nombre de herencia el conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de esta transmisión. También se le llama "hereditas".De ahí que ahora nos ocupemos sólo de la sucesión universal, lo que se da en la "hereditas".

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El término "hereditas" no tiene una connotación económica. Es necesario asociarlo a la familia y a la religión. Los conceptos "familia", "patrimonio" y "hereditas" se encuentran en íntima relación. Cicerón dice que "la religión prescribe que los bienes y el culto de cada familia son inseparables, y que el cuidado de los sacrificios sea siempre dado a quien le corresponda la herencia" (de Legib., II, 19-20). La mejor prueba de lo que afirma Cicerón la tenemos en el interés de muchos amos por instituir herederos a sus esclavos, manumitiéndolos en el mismo testamento. Recordemos que fue necesaiio dictar leyes que limitaron las manumisiones. La mayoría de ellas tenía por objeto hacer heredero al esclavo y obtener que rindiera culto a los dioses del amo fallecido.La hereditas debemos imaginarla, más que como un conjunto de bienes que pasa de mano en mano, como una masa de bienes inmóvil. Es el hombre el que pasa y a medida que transcurren las generaciones, cada pater toma el timón y debe cuidar el patrimonio y continuar el culto.Precisamente el carácter unitario y universal de la hereditas fue lo que hizo que permaneciera indivisa, como un todo. Continuaba indivisa hasta que alguno de los herederos pidiera la liquidación de la comunidad. También se conoce con el nombre de derecho sucesorio sucesión lo que estudiaremos, si se tiene presente que se transiten derechos y obligaciones, en los que el heredero toma el lugar que tenía el de cuius o causante.Se llama tnortis causa a esta sucesión, porque el hecho de tomar el heredero las relaciones jurídicas que tenía otra persona depende de la muerte de ésta.La circunstancia de que la sucesión hereditaria signifique que el heredero asuma el lugar que tenía el de cuius, en sus derechos y obligaciones, no significa que sucede en todos los derechos y en todas las obligaciones. Lo normal es la trans-misibilidad, pero hay excepciones.El heredero sucede al causante en las relaciones jurídico-patrimoniales, pero con las siguientes salvedades:1.1. DERECHOS REALESDurante la vigencia del derecho justiníaneo no se transmitían el usufructo, el uso y la habitación."Acábase el usufructo por la muerte del usufructuario". (Inst. 2, 4, 3)."Por los mismos modos que se constituye el usufructo, se constituye también el nudo uso, y por los mismos con que aquél se acaba, se acaba también éste". (Inst. 2, 5, Pr.).1 2 OBLIGACIONESEran intransmisibles las siguientes obligaciones:1? Las que nacían de la sponsio y de la fidepromissio (Gayo, 3, 120).2? Las obligaciones nacidas de la locación-conducción (arrendamiento) eran transmisibles en cuanto a la locatio condueño rei (arrendamiento de la cosa). No se podían transmitir las obligaciones emanadas de la locatio condueño 346 Maximiano Errázuriz Eguigurenoperis y operarum (arrendamiento de obra y arrendamiento de servicio), especialmente estas últimas debido a que el conductor (arrendador) ha tomado en cuenta las aptitudes especiales y personales del locutor operarum (arrendatario, del que presta el servicio). Se

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diferencian las obras, escribe Celso, "según la robustez y la edad del hombre y el tiempo y la oportunidad natural". (D. 12, 6, 26, 12).3? Las obligaciones nacidas de la sociedad y del mandato también acababan por la muerte de cualquiera de los contratantes. Esto se debe a que ambos contratos requieren no sólo una voluntad o acuerdo inicial, sino también que este acuerdo se continúe expresando. Muertos los contratantes, no pueden seguir manifestando su voluntad de permanecer en la sociedad o de persistir en el mandato.La sociedad necesitaba de la affectio societatis, según se verá al estudiar este contrato; el mandato se basaba en la mutua fiducia. Estos elementos se terminan con la muerte de los contratantes.4? Casi todas las obligaciones nacidas de delitos son, también, intransmisibles.Según el derecho civil, las obligaciones emanadas de un delito no se transmitían a los herederos del hechor, del delincuente:"Es una regla constante en Derecho que las acciones penales procedentes de los delitos no pueden dirigirse contra el heredero". (Gayo, 4, 112).Este principio tuvo algunas excepciones: si se trataba del delito de hurto, la acción reivindicatoría podía entablarla el dueño de la cosa sustraída contra los herederos del que hurtó. También podía deducirse en su contra la condictio furtiva. En otros casos, el pretor dio acción contra el heredero en la medida de su enriquecimiento. Justi-niano declaró transmisible la acción de hurto en contra del heredero, pero con la limitación pretoriana, esto es, I de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 347en cuanto el heredero se hubiera enriquecido por el delito.2.SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y PARTICULARSuceder equivale a decir que uno adquiere y otro pierde un derecho o conjunto de derechos.Se llama enajenante, autor o constituyente al que pierde el derecho. El que lo adquiere recibe el nombre de sucesor, adquirente o causahabiente.Hay dos clases de sucesión: universal y particular.Vamos a referirnos primero a ambas, según los intérpretes del derecho romano. Luego aludiremos a estas dos clases de sucesión según las fuentes clásicas y justinianeas.2.1. SUCESIONES UNIVERSALESSe sucede a título universal cuando una persona, en virtud de un acto único, toma un conjunto jurídico, activo y pasivo, de otra persona.En esta sucesión, el sucesor asume el puesto y ocupa el lugar del titular anterior. En esta forma, el sucesor será propietario, acreedor o deudor con la base de la misma causa del predecesor, así como será poseedor de buena o de mala fe, según lo fuese el predecesor. No adquiere nada de más ni nada de menos. Tampoco nada distinto en relación al titular anterior cuando se sucede en una cuota o en la totalidad de los bienes del causante.En otras palabras, hay cambio sólo en el sujeto, mientras que la situación objetiva permanece inalterable.Si bien la sucesión universal en el derecho moderno sólotiene lugar mortis causa, en el derecho romano no era igual.e§un veremos, podía haber sucesión universal ínter vivos oi causa.

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348Maximiano Errázuriz Eguiguren ■ 2.2 SUCESIONES PARTICULARESEn estas sucesiones se sucede, no en un derecho ya exis-' tente, pues más bien se adquiere un derecho inexistente que potencialmente estaba comprendido en el derecho del enajenante. En estas sucesiones no se toma el puesto o el lugar del enajenante, pues se adquiere sobre la base de una relación con el constituyente.Vamos a aclarar estas ideas con algunos ejemplos.Si alguien constituye un usufructo, el adquirente (usufructuario) no adquiere los mismos derechos que el constituyente tenía en la cosa que gravó con usufructo, pues toma su puesto con relación a la cosa. Así, también, el que siendo propietario constituye dote sobre sus bienes, no transfiere al marido su propiedad plena sobre dichos bienes.En estas clases de sucesiones particulares, el causahabiente que adquiere el dominio, lo adquiere sobre la base de un título nuevo y distinto del título del causante: si alguien es poseedor de una cosa en virtud de donación y la vende, el adquirente pasa a ser propietario y poseedor en virtud del título de venta.Lo expresado explica por qué el adquirente a título particular no sucede en la buena o mala fe del enajenante, por lo que puede ocurrir que el adquirente lo sea de buena fe, mientras que el enajenante haya estado de mala fe.La sucesión a título particular —tanto en el derecho romano como en el actual— puede ser ínter vivos o mortis causa.2.1 SUCESIONES UNIVERSALES Y PARTICULARES EN EL DERECHO ROMANOEn la época clásica se llamaba suceder o sucesión a lo que hoy se conoce corno sucesión universal. Así, Ulpiano emplea (en el Título XXXVII del Digesto) la palabra sucesión para indicar la que es universal, y cuando se trata de la adquisición de cosas determinadas, se limita a decir "cosas singulares": Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 349"Bienes hemos de entender en este Título, como solemos decir, la sucesión universal de alguno; porque se sucede en el derecho del difunto, y se percibe la utilidad y el daño de la herencia". (D. 37, I. 3, Pr.)."También puede uno dejar en fideicomiso las cosas singulares, como un fundo, plata, un hombre, un vestido o dinero contado". (ídem. 2, 24, Pr.).Durante la vigencia del derecho clásico, se entendió como sucesión únicamente la que tenía lugar a título universal. Las adquisiciones singulares no importaron sucesión.Gayo señala varios ejemplos de sucesión universal cuando dice que "las cosas de aquel del cual hemos sido hechos herederos, o las de aquel cuya "bonorum possessio" reclamamos, o las de quien compramos los bienes, o las de quien hemos adoptado, o las de la mujer (uxor) sometida a nuestras "manus", que fueran recibidas por nosotros, todas estas cosas son transmitidas": (11, 98).3. SUCESIÓN ÍNTER VIVOS Y SUCESIÓN MORTIS CAUSALa sucesión inter vivos, para que se produzca, no requiere de la muerte del enajenante ni del adquirente.Para suceder mortis causa, en cambio, se requiere la muerte del autor.

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3.1. SUCESIONES ÍNTER VIVOSLas sucesiones inter vivos podían ser a título universal o a título singular.Hubo muchas formas de suceder inter vivos a título singular en el derecho romano, como, por ejemplo, todos los casos derivados de contratos y de pactos sancionados.

350Maximiano Errázuriz EguigurenLos casos de sucesiones universales inter vivos miraban en el derecho romano a la especial constitución de la familia romana. Por esa razón no pasaron al derecho moderno.Los casos de sucesiones universales entre vivos eran:a) La conventio in manu; b) La adrogatio; y c) La reducción al estado de esclavitud.En efecto, los bienes de la mujer sui inris que contrae matrimonio cum manu pasan a la familia de su marido.La adrogación, como recordamos, consistía en la adopción de un sui iuris. El adoptado se traslada con todos los suyos a la familia del adoptante. También traspasa sus bienes al adoptante, produciéndose una sucesión universal entre vivos.En idéntica situación se halla el que cae en esclavitud, cuyos bienes, como vimos en su oportunidad, pasan al Estado o a su amo, según el caso.Había una gran diferencia entre la sucesión universal mortis causa, llamada herencia, con dichas sucesiones universales entre vivos: si bien es cierto que en ambos casos una persona ocupa el lugar de otra, en el caso de la herencia la sucesión consideraba la perpetuidad de todas las relaciones, activas y pasivas, del de cuius. En cambio, en las sucesiones universales entre vivos, debido a la capitis deminutio (del adrogado^ de la mujer que se sujetaba a la manus de un pater, o del que caía en esclavitud), se extinguían las obligaciones de ellos. En otras palabras, el pater, salvo en ciertos casos, adquiría el activo y no respondía del pasivo.Esta consecuencia, la adquisición del activo y no la del pasivo, estaba de acuerdo con los principos del derecho civil, en virtud de los cuales el hijo y demás dependientes del pater podían mejorar la situación de éste, pero jamás empeorarla.Estos efectos, lógicos ante el derecho civil, pero contrarios a la equidad natural, fueron corregidos por el edicto pretorio del siguiente modo:Acordó la in integrum restitutio en favor de los acreedores del adrogado y de la mujer, considerando como que no se produjo la ctpitis deminutio, a fin de que los acreedores pu- Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 351dieran cobrar sus créditos. En contra del dominus se otorgó una acción útil, limitada a aquellos bienes que tenía el deudor antes de caer en esclavitud.Fuera de los casos señalados, que tenían su origen en la entrada en potestad, se conocían otros casos de sucesiones universales: la in iure cessio hereditatis, la bonorum addictio, la bonorum vendido, la bonorum sectio y la confiscación.Más adelante hablaremos cíe la in iure cessio hereditatis.En cuanto a la bonorum vendido, hablamos de esta institución en el Libro De los Derechos Reales.La bonorum addictio tenía lugar cuando un esclavo manumitido, primeramente, y más tarde cualquier hombre libre, pedían que se les adjudicara una herencia insolvente que pre-.

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tendían vender los acreedores de ella, obligándose a pagar a éstos y a cumplir las manumisiones testamentarias.La bonorum sectio tenía lugar cuando el Estado había adquirido un patrimonio por conquista, herencia o por deudas originadas en el servicio público, y lo vendía. El comprador de todo el patrimonio era sucesor a título universal entre vivos.La confiscación de los bienes procedía cuando alguien había sido condenado a la pena capital. Los bienes del condenado eran vendidos públicamente, a través de la bonorum sectio, y el comprador de ellos era considerado sucesor universal.3.2. SUCESIONES MORTIS CAUSALa herencia es el tipo de sucesión mortis causa más importante.Es una sucesión a título universal.La herencia importa, esencialmente, una sucesión en el pleno sentido de la palabra. El heredero sucede en cuanto que toma la misma situación jurídica ,que ocupaba el difunto, exceptuados los derechos intransmisibles. 352 Maximiano Errázuriz Eguiguren II. DELACIÓN DE LA HERENCIA

La sucesión o transmisión es una consecuencia de haber ocupado el heredero el lugar que ocupaba el causante.El heredero sucede "in locum et in tus", sucede en el lugar y en el derecho, según señala Paulo. (D. 2. 13, 9, 2).De aquí emanan las siguientes consecuencias:1° Al ocupar el heredero el lugar que tenía el difunto, adquiere sus derechos y también sus obligaciones, sin límite alguno. En consecuencia, la herencia podía ser insolvente (damnosa), si insolvente era la situación del causante:"Bajo el nombre de herencia, sin duda se comprende la que es dañosa". (Pomponio. D. 50, 16, 119).El heredero sucedía en todo aquello que la herencia le ofreciese comodidad (commodum et incommodum), en la utilidad y en el daño, según Ulpiano.2° Al suceder el heredero en los derechos, todas las relaciones del de cuius se transmiten a él, sin ninguna alteración: "Cuando el heredero sucede en todos los derechos del difunto, su ignorancia no le sirve para que no le perjudique el vicio de aquél". (Papíniano. D. 44, 3, II).Por ejemplo: sí el difunto sabía que una cosa que tenía él era ajena, esto es, la tenía con mala fe, y en consecuencia, no podía adquirirla por usucapión, aun cuando el heredero ignorase esa tenencia, tampoco podía usucapir la cosa.3° Al tomar el heredero el lugar del de cuius, esto lo hace en virtud de un acto único, sin que sean necesarios tantos actos singulares de transferencia cuantas sean las cosas o relaciones jurídicas transmitidas.

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4° Por la sucesión universal pasan al heredero ciertas relaciones que eran intransferibles a título singular. Por ejemplo, si la sucesión de un crédito no era transferible a título singular, en todo caso se transmitía a título universal. 1. CONCEPTODelación es el llamamiento que se hace al heredero para que acepte la herencia:"Se entiende que se hace delación de la herencia cuando se la puede adquirir adiéndola". (Terencio Clemente. D. 50, 16, 151).La delación era testada cuando el heredero era llamado a la herencia en virtud de un testamento. Era intestada cuando el llamado se le hacía por ley, a falta de testamento.La delación suponía algunos requisitos objetivos, es decir, con relación a la misma delación y otros subjetivos, esto es, con relación a la persona del heredero.2. REQUISITOS OBJETIVOSEra necesario que el causante hubiese muerto. Pero ade-decir, que el derecho a la sucesión estuviera abierto en provecho del heredero.¿En qué momento se realizaba la delación?Era necesario que el causante hubiese muerto. Pero además de este requisito, era preciso considerar si la delación era testada o intestada. 354 Maximiano Errázuriz Eguigureni2.1. SUCESIÓN TESTADAHabiendo testamento, la delación se producía en el instante mismo de la muerte del testador si la institución de heredero era pura y simple, o sin sustitución.Si se instituyó heredero bajo condición suspensiva, como el heredero estaba imposibilitado de aceptar la herencia antes de que se cumpliera la condición, no se estimaba la herencia como deferida.La persona instituida en sustitución no tenía deferida la ' herencia en su favor sino cuando faltaba el heredero al cual debía sustituir.2.2 SUCESIÓN INTESTADANo habiendo testamento, la delación tenía lugar en el instante de la muerte del de cuius.Sin embargo, si el causante otorgó testamento, pero éste • era declarado nulo, la delación se producía en el momento de establecerse la nulidad."La razón por la cual se investiga quién será el agnado más próximo, no en la época del deceso sino en el momento en que resultare cierto que el causante ha muerto investido, es la siguiente; que resulta preferible ver, en el caso de que alguien muriera con testamento hecho, quién será el más próximo en el momento en que resulte cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento". (Gayo, 3, 13).Recordemos, también, que morir intestado significa, además de no haber otorgado testamento, el hecho de haber otorgado un testamento nulo. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 355 3,1. SUCESIÓN PARTE TESTADA E INTESTADARespecto de un mismo causante, no se puede suceder en parte por testamento y en parte por llamamiento hecho por laley. , . ,."Es naturalmente opuesto morir abintestato y con testamento". (Pomponio. D. 50, 17, 7).

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"Siempre que se pueda adir la herencia por testamento, no se la confiere abintestato". (Ulpiano, D. 29, 2, 39).Las razones que se tuvieron en cuenta para prohibir esto fueron de toda lógica: el primitivo testamento tenía por objeto otorgar el título de heres a una persona que, en tal virtud, pasaba a ser el jefe de la familia, a objeto de conservar en ésta su carácter patriarcal; y si alguien ya tenía este título, el de heres, no podían aspirar al mismo los herederos legítimos, aquellos llamados por la ley.Este principio tuvo una sola excepción: el militar podía testar respecto de una parte de su patrimonio, abriéndose la sucesión legítima respecto de la parte no testada.Otros principios hacían posible también la concurrencia de la sucesión testada con la intestada en una misma herencia. Por ejemplo, un hijo entabla la querella de inoficioso testamento en contra de dos herederos testamentarios y la gana respecto de uno y la pierde respecto del otro, con lo que pasa a ser heredero con éste: él, abintestato; el demandado, victorioso, testado.4. ENAJENACIÓN DE LA DELACIÓN

3. REQUISITOS SUBJETIVOS t dero \era e?trÍCt£Tnte Pers^- El único que po- herenCla medlante su aceptación era el hete-. este carácter personal era que ia

356Maximiano Errázuriz EguigurenAl decir que la delación de la herencia no era enajenable, estamos diciendo que el heredero no podía transferir a otra persona su calidad de tal. Sin embargo, esto no se oponía a que el heredero, antes o después de la aceptación, pudiera enajenar la masa de bienes que formaba la herencia.4.1. LA IN IURE CESSIO HEREDITATISAl principio de que el título de heredero no se podía transferir, hizo excepción la in iure cessio hereditatis, por la cual el adquirente pasaba a ser heredero y se consideraba que nunca lo había sido el enajenante.En cuanto a este modo de adquirir universal intervivos, podemos señalar:1° El heredero agnado abíntestato podía hacer la cesión antes o después de adir la herencia. Si la hacía antes, el cesionario pasaba a ser heredero. Si la hacía después, continuaba siendo heredero el cedente y pasaba la herencia en parte al cesionario, esto es, en los bienes y no en las deudas.2° El heredero testamentario no podía hacer la in iure cessio de la herencia antes de adirla. Si la hacía después de la adición, se producían los mismos efectos que la adición hecha después de la adición por el heredero agnado abin-testato.

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3? En cuanto a los herederos necesarios, los proculeyanos asimilaban los efectos de la cesión hecha por ellos a la hecha por el heredero testamentario; pero los sabinianos le negaban todo derecho a hacer la cesión.Respecto de los dos primeros casos, ¿qué razón existía para dar diferentes efectos a la cesión hecha por el agnado abintestato y a la hecha por el agnado testamentario? Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 357Algunos comentadores de derecho romano explican esta diferente solución así: en la sucesión de los agnados (colaterales), era llamado a la herencia únicamente el agnado de grado más próximo, y para evitar qué la herencia quedara vacante por la renuncia a la herencia de parte del heredero, éste hacía la in iure cessio de ella a otro agnado de grado más remoto, o a un extraño.Si se acepta la explicación anterior, debe concluirse que la in iure cessio hereditatis desapareció cuando el derecho romano admitió la sucesión en virtud del derecho de transmisión.Para terminar, expresaremos que la in iure cessio hereditatis, antes que una enajenación de la herencia, era el reconocimiento judicial de la calidad de heredero en cesionario: éste entablaba una especie de hereditatis petitio que tenía por fin la addictio del magistrado en vista de que el demandado, el verdadero heredero, no se oponía a la demanda.Y esto explica por qué la in iure cessio hereditatis fue considerada como un título autónomo de sucesión universal. III. PACTOS SUCESORIOS1. COiNCEPTO Y CLASESCon el nombre de pactos sucesorios se comprenden las convenciones que tienen por objeto la herencia de una persona que vive.Hay tres clases de pactos sucesorios:a) El pacto institutivo, que consiste en que una persona instituye heredero al otro contratante;b) El renunciativo, aquel por el cual una persona renuncia a laherencia de otra; yc) El dispositivo, aquel por el que se dispone de la herenciade un tercero.2. EFECTOS DE ESTOS PACTOS2.1. PACTOS INSTITUTIVOSComo el derecho romano no conoció la figura abstracta del contrato, sino determinados tipos de contratos —a los que se agregaron luego los pactos sancionados-, el pacto institutivo debía realizarse recurriéndose a la estipulación.

360Maximiano Errázunz EguigurenJuliano dice:"La estipulación concebida en esta forma: si no me instituyes heredero, ¿prometes darme tanta cantidad?, es inútil (nula), porque es contra las buenas costumbres". (D 45, 1, 61).Y Papiniano agrega:

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"Nadie podía limitar la libertad de las últimas voluntades o preferir al cognado más remoto a los más próximos". (D. 17, 2, 52, 9).Los emperadores consideraron nulas estas convenciones, siguiendo la opinión de los jurisconsultos clásicos: Valeriano y Galieno, en el año 259; y Diocleciano y Maximiano, en el año 290.2.2. PACTOS RENUNCIATIVOSLa inutilidad de estos pactos la señalan varios textos. Entre otros, los siguientes:"El padre declaró por instrumento dotal que la hija había recibido la dote para que no esperase otra cosa más de la herencia paterna. Es cierto que aquella escritura no alteró el derecho de sucesión porque los pactos de las personas privadas no pueden perjudicar a la autoridad de las leyes". (Papiniano. D. 38, 17, 16)."Es sentencia de Juliano que el derecho de agnación no se puede repudiar por pacto, del mismo modo que si alguno dijese que no quiere tener el derecho de suidad". (Modestino. D. 2, 14, 34).2.3. PACTOS DISPOSITIVOSEstos pactos también fueron considerados inútiles, nulos. Papiniano dice:"La donación de parte de los bienes que se esperaba heredar de la pariente inmediata que aún vivía, consta que fue nula". (D. 39, 5, 29, 2). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 361Y Pomponio sienta el mismo principio:"Si se vendió la herencia del que vivía, o del que no existe, es nula la venta". (D. 18, 4, 1).Estas respuestas fueron confirmadas por el rescripto imperial: los emperadores Valeriano y Galieno rechazan las convenciones en que existe el "vituperable deseo de procurar la muerte de otro". (C. 2, 4, 11, Año 255).En síntesis, todos estos pactos son nulos: los institutivos, porque iban en contra de la libertad de testar (Papiniano), o en contra de las buenas costumbres (Jul'ano); los renuncia-tivos, porque eran contrarios a las leyes (Papiniano), o implicaban una renuncia al estado civil, lo que era más grave con relación a la suidad (Modestino), o porque se fundan en el deseo de la muerte de alguna persona (Diocleciano y Maximiano ). IV. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA1. CLASES DE HEREDEROSHubo tres clases de herederos: necesarios, suyos y necesarios y extraños o voluntarios.Los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios, por fuerza adquirían la herencia. No podían elegir. Estaban obligados a aceptarla.Los herederos extraños o volúntanos podían aceptar la herencia o también repudiarla.Luego nos ocuparemos de los herederos extraños o voluntarios.Gayo señala:"Los herederos son necesarios o suyos y necesarios o extraños". (2, 152)."Es heredero necesario el esclavo a quien se instituye heredero, dándole la libertad. Se llama así porque a la muerte del testador tiene que ser heredero y libre, quiera o no quiera". (2, 153)."Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, el nieto y la nieta por línea de varón y los demás descendientes, con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte". (2, 156).

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"Semejante disposición se aplica también a nuestra propia mujer, cuando la tenemos sometida al poder (manus), por-

364Maximiano Errázutiz Eguigurenque ocupa el lugar de nuestra hija; y a nuestra nuera, siempre que esté br.jo el poder de nuestro hijo, porque entonces la tenemos en el lugar de la nieta". (2, 159)."También los herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, y porque aun viviendo el padre, se consideran en cierto modo propietarios. Se les llama necesarios porque de todos modos, quieran o no quieran, ya sea por testamento o ab intestato, tienen que ser herederos". (2, 157).Los herederos extraños son los que están facultados para deliberar si aceptan o no la herencia.2. HEREDEROS NECESARIOSCuando una persona dudaba de que con sus propios bienes pudiera pagar a sus acreedores, instituía como heredero a su esclavo, manumitiéndolo en el mismo testamento, a fin de que los bienes hereditarios se vendiesen en nombre del esclavo, y no en el suyo propio, recayendo así en el esclavo la ignominia de la venta de los bienes. (Gayo, 2, 154).La libertad del esclavo resultaba, generalmente, ilusoria, pues si vendidos los bienes por los acreedores, el precio de venta resultaba insuficiente para el pago de sus créditos, hacían efectiva la responsabilidad en la misma persona del esclavo manumitido, reduciéndolo nuevamente a esclavitud2.1. BONORUM SEPARAT10Esta situación del esclavo manumitido fue remediada mediante la bonorum separado:"Se ha de saber que el siervo que fue instituido heredero necesario dándosele juntamente la libertad, puede obtener también la separación. Esto es: si no percibió cosa alguna de los bienes del patrono, podrá separar todo lo que adquirió Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 365después, aun lo que el testador le debiese" (Ulpiano, D. 42, 7, 1, 18).En consecuencia, si el esclavo no había tocado los bienes hereditarios, mediante el beneficio de separación impedía que se confundiese el patrimonio del difunto con los bienes que él adquiría después de la manumisión, respondiendo a los acreedores hasta agotar el patrimonio del difunto, sin comprometer sus propios bienes.3. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOSLa situación de estos herederos era igual a la de los herederos necesarios: si no satisfacían las deudas hereditarias, respondían con su propio patrimonio y con su propia persona.Esta situación tuvo remedio con la institución llamada ius abstinendi.3.1. EL IUS ABSTINENDIVeamos cuáles eran sus requisitos y sus efectos.3.1.1. RequisitosEl heredero no necesitaba impetrar del pretor el beneficio abstinendi, pues le bastaba con no inmiscuirse en los bienes de la herencia."No tiene necesidad de recurrir al pretor el que no se mezcló en la herencia paterna... porque es suficiente no haberse mezclado en ella..." (Ulpiano, D. 29, 2, 12).

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El heredero podía arrepentirse de su abstención solicitando del pretor un plazo para deliberar (spatium deliberendi) para estudiar si le convenía mantenerse en la abstención o adir (aceptar) la herencia:"Si algún heredero con derecho- de suidad, después que se abstuvo, pidiese tiempo para deliberar, veamos si se le ha

366Maximiano Errázuriz Eguigurende conceder, no habiendo aún vendido los bienes; y es más cierto que no habiendo causa, se le ha de conceder, no habiéndose aún vendido los bienes". (Gayo, D. 29, 8, 8).3.1.2. Efectos de la abstención1) El pretor considera al suus como si no fuese heredero:"Si el hijo que se abstuvo de la herencia, preguntado en juicio respondiese que es heredero, se obligará, porque respondiéndolas!, parece que se declaró heredero; pero si el hijo que se abstuvo callase, siendo preguntado, ha de ser socorrido, porque el pretor no tiene por heredero al que se abstuvo". (Paulo, D. 11, 1, 12, Pr.).2) El pretor consideraba que el suus quedaba en la mismacondición que el heredero voluntario:"Porque permitiendo el pretor que se abstengan de ella los que están en la patria potestad, manifiesta claramente que se les conceda la misma facultad que si les fuese libre adir la herencia del padre" (Juliano, D. 30, 1, 89). ^Según este texto, la abstención equivalía a repudio de la herencia, como si se tratase de un heredero voluntario.La abstención se entendía dentro de los límites de su finalidad, esto es, excluir al heredero de la ilimitada responsabilidad por las deudas hereditarias, con la consiguiente bonorum vendttio y nota de infamia. Por lo tanto, el suus era considerado heredero con todas las consecuencias compatibles con la institución del tus absti-nendi: si había sido instituido en testamento, valían las disposiciones testamentarías.Así hemos terminado el estudio de los herederos necesarios y de los suyos y necesarios. Corresponde ahora examinar los herederos extraños o voluntarios. Su análisis equivale al estudio de la aceptación y repudio de la herencia. V. ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE LA HERENCIA1. HEREDEROS QUE PODÍAN ACEPTAR O REPUDIAREstos son los textos de Gayo:"Los otros herederos no sometidos a la dependencia del testador, se llaman extraños". (2, 161)."Se ha concedido a los herederos extraños la facultad de deliberar sobre si han de adir o no la herencia". (2, 162).2. LA ADICIÓN: SUS FORMAS Y REQUISITOSAdire o adido significa que alguien vaya hacia un lugar o cosa. Adire hereditatem significa ir hacia la herencia.2.1. REQUISITOSEran requisitos de la adición o aceptación:a) Que se hubiere realizado la delación de k herencia;

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b) Que el heredero tuviese pleno conocimiento de la delación, ya que iba a ejecutar un acto encaminado a la aceptación o repudiación; fr 368 Maximiano Errázuriz Eguiguren"El que quiera adir la herencia o pedir la posesión de los bienes, debe estar cierto de que falleció el testador". (Paulo. D. 29, 2, 19).c) Que el heredero aceptase plenamente. Debía aceptar toda la herencia y sin agregar modalidad alguna a la aceptación:"El que puede adquirir toda la herencia, no puede adirla en parte, dividiéndola". (Paulo, D. 29, 2, 1)."Los actos legítimos que no admiten día ni condición, como la emancipación, la aceptilación, la adición de la herencia... se vician por la adición de tiempo o condición". (Papiniano. D. 50, 17, 77).d) El heredero debía tener testaínentifactio en el momentode la delación y conservarla sin interrupción, hasta laadición.Debía tener, además, la capacidad de ejercicio, esto es, de obligarse al pago de las deudas hereditarias como consecuencia de la adición.Así como el llamado a la herencia tenía un carácter estrictamente personal, siendo inalienable e intransmisible la delación, resulta muy natural que la aceptación tenga un carácter estrictamente personal, excluyéndose en ella la representación, institución que fue desconocida para el derecho civil. Esto explica el siguiente fragmento de Paulo:"No se puede adquirir la herencia por medio de curador". (D. 29, 2, 90).Si se trataba de un infans, debía esperarse que cumpliera los siete años de edad para que pudiese hacer la adición con la auctoritas del tutor; pero Teodosio II y Valentiniano decidieron que el tutor pudiese hacer la adición por el infante, lo que ya había decidido el pretor, si se trataba de bo~ norum possessio.Si se trataba de un insano, era menester que tuviese un momento lúcido; pero en la época clásica se permitió al cu- Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 369rador que obtuviese provisoriamente la bonorum possessio (furiosi nomine).Respecto del alieni iuris, éste debía aceptar juntamente con el jefe de familia; pero hecha la adición, el jefe de familia era el único heredero, y el alieni iuris un simple instrumento o medio de adquisición.2.2. FORMAS DE ACEPTACIÓNEn cuanto a la forma o manera de aceptar la herencia, es preciso distinguir entre el heredero instituido con crecían y el instituido sin ella. La institución de heredero es con crecían cuando el causante, en su testamento, le da un plazo determinado para aceptar la herencia. Generalmente es de cien días. Sí no acepta en ese plazo, queda desheredado.El heredero instituido con creción debía aceptar en forma solemne, esto es, empleando palabras sacramentales:

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"Sé Ticio mi heredero, y haz la creción en el término de cien días a contar desde aquél en que tengas conocimiento de esta disposición y puedas practicarla; y si así no lo haces, quedas desheredado". (Gayo, 2, 165)."El heredero instituido de esta manera (la creción a que se refiere el número 165 del Libro I de las Instituías) que quiera llegar a serlo, deberá hacer la creción dentro del tiempo fijado, esto es, pronunciar las siguientes palabras: "Supuesto que Publio Ticio me ha instituido heredero, yo hago la adición y creción de esta herencia; y si no hace la creción de esta manera, es excluido de la herencia en cuanto acabe el tiempo prescrito, y nada le aprovechará que obre como heredero, es decir, que use y disponga como tal de las cosas hereditarias". (Gayo, 2, 166).El instituido sin creción no estaba obligado a sujetarse a solemnidad alguna para hacer la adición:"Puede llegar a ser heredero ya haciendo la creción, ya obrando como tal heredero, ya por simple voluntad". (Gayo, 2, 167).

370Maximiano Errázuriz EguigurenPodía, en con. secuencia, hacer la adición nuda volúntate, por una declaracióan verbal o escrita; o bien pro herede ge-rendo, o tácitamen te, esto es, ejecutando un acto propio de heredero:"Se considera <que obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero. Y en general, escribe Juliano, que solamente obra como heredero el que hace alguna cosa como heredero; pero que= el obrar como heredero no es cosa tanto de hecho como de Lntención". (Ulpiano. D. 29, 2, 20, Pr.). ManuaJ de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 371dero dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una resolución, se le tenía como renunciante a la herencia.3.2 LEGISLACIÓN DE JUSTINIANOEl heredero tenía un plazo de nueve meses, si lo solicitaba al magistrado, y de un año si lo pedía al emperador; y si dejaba transcurrir el plazo sin haber tomado una decisión, se le reputaba como aceptante de" la herencia.

3. EL IÜS DELIBERANDIEl derecho ci's^Ll no fijaba plazo al heredero para hacer la adición:"Es libre de ¡adir cuando y mejor le convenga". (Gayo, 2, 176).Otros principi-os jurídicos inducían al heredero a hacer cuanto antes la ac estación: la usucapión de la herencia por un tercero, o bien_ la sobrevenida de una incapacidad en el propio heredero.Pero como respecto del testador quedaban interrumpidas las sacra privata, e=s te hacía la institución cum cretione3.1 _ PLAZO PARA DELIBERAR

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El plazo para deliberar fue introducido por el derecho pretorio, en benefiL cío de los acreedores hereditarios y testamentarios.Los acreedores: demandaban al heredero a fin de que se pronunciara acéptamelo o renunciando a la herencia; si aceptaba, era heredero; si renunciaba, no era heredero.Pero si el heredero pedía un plazo para deliberar, el pretor se lo concec3í^i por no menos de cien días. Si el here- 4. REPUDIACIÓN Y SUS REQUISITOSEl heredero voluntario podía repudiar la herencia que le había sido deferida.La repudiación de la herencia no tenía una forma determinada:"Se puede repudiar la herencia no sólo de palabra, sino de hecho y de cualquier modo que se declare la voluntad". (Paulo. D. 29, 2, 95).Era posible la renuncia tácita, cuando el heredero ejecutaba un hecho incompatible con la voluntad de ser heredero. Así, Javoleno, Próculo y Paulo, en discrepancia con la opinión de Labeón, estiman que un hijo emancipado instituido heredero, renunciaba la herencia si pedía la bonorum possessio ab intestato.Los requisitos de la repudiación eran los mismos de la aceptación: no se podía renunciar sin previa delación y la capacidad se regía por los principios que ya hemos expuesto respecto de la aceptación.Por regla general, la repudiación no admitía retractación.El pretor podía conceder la in integrum restitutio al menor de 25 años que había repudiado la herencia. (Ulpiano. E., 4, 4, 22).

372Maximiano Errázuriz Eguiguren ). EL BENEFICIO DE INVENTARIORespecto del heredero, caso del cual, nos ocuparemos aquí la confusión del patrimonio del de cuius con el suyo propio podía serle perjudicial, si no obstante su deliberación concluía por aceptar una herencia en realidad insolvente; respondía a ios acreedores del de cuius con el patrimonio hereditario y con el suyo.. El derecho civil no conoció una institución destinada a limitar la responsabilidad del heredero.Justiniano limitó esta responsabilidad con el beneficio de inventario; pero antes de considerarlo, trataremos dos instituciones que se conocieron en la época clásica: el mandatum y el pactum ut minus solvatur.5.1. MANDATUMComo los acreedores hereditarios tenían interés en que el heredero aceptase la herencia, preferían hacer un descuento de sus créditos antes que llevar a subasta los bienes, donde podían sufrir una depreciación; y con este fin, y convenido el descuento daban mandato al heredero de aceptar la herencia: _ ie ha de tener presente que las herencias sospechosas corrientemente se aden por mandato de los acreedores; por lo cual sin duda, se obligan por la acción de mandato". (Juliano -L*- 17. 1, 32, in fine).Podía ocurrir que no todos los acreedores confiriesen mandato Los que no habían otorgado mandato eran rechazados por la excepción de dolo malo:

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"Pregunta Celso, si habiendo mandado a Ticio los acreedores hereditarios que adíese la herencia, y uno no se lo mandase con animo de engañarlo, y no la hubiere adido si no se le hubiere mandado, y después pidiese, acaso le obstará esta4 P ) dÍCC qUC ^ k PUCde Op°ner>>- (U1Piano> Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 373 5.2. PACTUM UT MINUS SOLVATURPor este pacto los acreedores hereditarios convenían con el heredero, antes de la aceptación de la herencia, que les pagaría un porcentaje del crédito.- El pacto era obligatorio si lo acordaba la mayoría de los acreedores, formándose la mayoría por el monto de los créditos y no por el número de los acreedores. El pretor hacía obligatorio el acuerdo de la mayoría en contra de los disidentes. Los textos son los siguientes:"Si antes de adir la herencia pacta alguno con los acreedores que pague menos (ut minus solvatur), es válido el pacto". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 17)."La mayor parte se entendió que se determinase sobre la cantidad de la deuda y no del número de personas; pero si son iguales en el todo de la deuda, entonces ha de ser preferido el mayor número de acreedores...". (Papiniano. D. 2, 14, 8). "Pero si discordan (los acreedores), entonces es necesario que interponga su autoridad el pretor, el cual en su decreto seguirá la voluntad de la mayor parte". (Ulpiano. D. 2, 14, 7, 19).5.3. BENEFICIO DE INVENTARIOJustiniano introdujo la institución del beneficio de inventario:"Mas si dudase si haya de ser o no admitida la herencia del difunto, .no piense que le es necesaria la deliberación, sino que ada la herencia o no inmiscuyase, pero hágase de todos modos inventario... de suerte que queden obligados a los acreedores de la herencia por tanto cuanto valgan los bienes de la herencia dejados a ellos". (C. 6, 30, 22, 2. En el año 531).De dicha Constitución 22 tomamos Tos principios que se refieren a los siguientes puntos: 1° Requisitos del inventario; 2° Efectos del inventario; 3° Pago de los acreedores.

374 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 375

1? RequisitosEl inventario debía iniciarse dentro de los 30 días siguientes a la apertura del testamento o del día en que el heredero tuviese noticia de ella, o de la delación de la sucesión intestada; y terminarse dentro del plazo de 60 días, o de un año contado desde la muerte del testador si la mayor parte de los bienes se encontraban lejos del lugar de la apertura de la sucesión.El inventario debía practicarse con la asistencia de un ta-bulario.Si el heredero dejaba transcurrir los plazos legales sin haber realizado el inventario, éste no producía efecto alguno.

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Cualquier interesado podía probar que en el inventario se habían omitido bienes, y si esto se probaba y se establecía la mala fe del heredero, éste respondía por el doble.2? EfectosLos efectos del inventario eran los siguientes:a) Mientras se hacía el inventario, el heredero no podía serdemandado ni por los acreedores hereditarios ni por los legatarios.b) El heredero respondía a los acreedores con los bieneshereditarios.c) El inventario impedía la confusión de los bienes hereditarios con los bienes del heredero. En consecuencia, el heredero podía ejercitar en contra de los bienes hereditarioslas acciones que tenía contra el de cuius.3? PagoEl heredero pagaba con los bienes hereditarios a los acreedores y legatarios a medida que se presentaran. Pero los acreedores podían recurrir en contra de los legatarios que hubiesen sido pagados antes que ellos, ya que los legatarios hacían un lucro.6. LA HERENCIA YACENTEEntre la delación de la herencia y su aceptación por el heredero voluntario media un espacio de tiempo más o menos largo, en el cual falta un titular de los derechos y obligaciones hereditarios. En este espacio de tiempo, las fuentes dicen que la hereditas iacebat (herencia yacente).Respecto de esta institución, algunos jurisconsultos consideraban a la herencia como res nullius; otros, para ciertos actos, retroceden hacia el de cuius como si aún viviese y fuese dueño de la herencia; y otros, por fin, avanzan hacia el heredero, considerándolo como ya aceptante, y por consiguiente dueño de la herencia.Prácticamente, para los jurisconsultos clásicos la falta de un titular en los derechos y obligaciones durante la yacen-cia, no tenía ninguna importancia, porque bien comprendían que alguien debía recoger los bienes hereditarios; o él heredero, que por fin aceptaba, o los acreedores, para la conservación de sus créditos. Por lo demás, la yacencia no se presentaba respecto del heredero necesario. Y en cuanto al voluntario, ya nos hemos referido a las instituciones destinadas a festinar su pronunciamiento por la aceptación o repudio. En todo caso, la aceptación de la herencia tenía efecto retroactivo al día de la muerte del de cuius:"Toda herencia, aunque se ada después, esto no obstante, continúa desde el tiempo de la muerte". (Paulo. D. 50, 17, 138)."El heredero, en cualquier -tiempo que ada la herencia, se entiende que sucedió al testador en el tiempo de su fallecimiento". (Florentino, D. 29, 2, 54).

376Maximiano Errázuriz EguigurenEs del caso hacer notar que Florentino estima a la herencia yacente como una persona, al igual que el cabildo o la curia:

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"Muerto el deudor, se puede admitir fiador antes que se ada la herencia; porque ésta hace las veces de persona, así como el cabildo, la curia y la sociedad". (D. 45, 1, 22).A la herencia yacente se le daba un curador más que en provecho de la misma herencia, en el de los acreedores:"Si por mucho tiempo fuese dudoso sí habrá o no heredero con conocimiento de causa, convendrá que se permita, que se posean los bienes por causa de custodia; y si las circunstancias o la condición lo pidiesen, se nombrará también curador a los bienes". (Ulpiano. D. 42, 4, 8).Al tratar del Libro sobre Las Personas, en el capítulo relativo a las personas jurídicas abordamos también las distintas teorías sobre la herencia yacente VI. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS1. QUIEN RESPONDE POR LAS DEUDAS HEREDITARIASEl heredero responde del pago de las deudas hereditarias. Este principio tiene su fundamento en diversos textos:"Sucede en las deudas del difunto". (Ulpiano. D. 3, 2, 6, 6)."Queda obligado para con los acreedores". (Gayo, 3, 85).Y esta responsabilidad la tenía el heredero, aunque la herencia fuese insolvente. Así, Ulpiano expresa que el heredero sucede "in cotnmodum et incommodum". La herencia insolvente la llaman los jurisconsultos "damnosa" o "suspecta".Esta responsabilidad del heredero se hacía efectiva en el patrimonio del difunto y en el patrimonio del mismo herederoPara el efecto del pago de los acreedores hereditarios, existía en realidad una confusión del patrimonio del de cuius con el patrimonio del heredero, confusión que se realizaba, por cierto, cuando el heredero tenía un patrimonio, esto es, cuando se trataba de un heredero extraño, ya que el heredero necesario (esclavo manumitido por el testamento e instituido heredero en el mismo, y el hijo de familia) no tenía bienes propios.Ya vimos que a esta responsabilidad por las deudas hereditarias se le puso un límite mediante las siguientes instituciones:

378Maximiano Errázuriz EguigurenRespecto del heredero extraño, mediante el mandato, el pacíum ut minus solvatur y el beneficio de inventario.Respecto del heredero necesario, mediante la bonorum separado.Y respecto del heredero suyo y necesario, mediante el tus abstinendi.2. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOSAquí nos referiremos a los efectos de la confusión de los patrimonios respecto de los acreedores hereditarios.Podía ocurrir que el patrimonio del de cuius fuera suficiente para pagar a los acreedores del mismo. Sin embargo, si ese patrimonio recaía en poder de un heredero insolvente, al formarse una sola masa de bienes con ambos patrimonios, los acreedores del de cuius y los acreedores del heredero concurrían en iguales condiciones al pago.Como los acreedores del de cuius habían contado con la solvencia y rectitud de éste, el pretor, para la seguridad de los créditos de aquéllos, introdujo la bonorum separalio.

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2.1. BONORUM SEPARATIOSu objeto era que con el patrimonio del de cuius se pagaran los acreedores hereditarios, evitando que éstos concurriesen al pago con los acreedores del heredero:"Es muy justo que los acreedores de Seyo que piden la separación, sean oídos, y que les conceda el pretor que, separadamente, se les pague lo que se les debe". (Ulpiano D. 42, 7, 1,1).El heredero de Seyo era Ticio, insolvente. Si los acreedores de Seyo no hubiesen pedido la separación, resultarían mezclados y confundidos con los acreedores de Ticio, percibiendo menor cantidad que el total de sus créditos. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 379No podían obtener la bonorum separado Jos acreedores del heredero:"Se preguntó si alguna vez podrán obtener la separación los acreedores del heredero, si por adir la herencia se les defraudase. Pero no hay remedio para esto, pues cúlpense a sí mismos los que contrajeron con él; a no ser que juzguemos que el pretor los ha de socorrer en juicio extraordinario contra el engaño del que cometió semejante fraude; lo que no se ha de decir con facilidad". (Ulpiano. D. 42, 7, 1, 5). Este texto merece una doble explicación: cuando el heredero acepta una herencia insolvente, no hace otra cosa que contraer nuevas deudas, y sus propios acreedores no pueden quejarse de que el deudor aumente su pasivo, lo que es propio de la libertad de que goza el deudor. Pero si • el heredero había aceptado en fraude de sus propios acreedores, el pretor, en casos muy calificados, podía amparar a éstos.¿Podían los acreedores que habían obtenido la separación, y que no habían sido pagados íntegramente, exigir que la parte insoluta de sus créditos se pagara con el patrimonio del heredero?Ulpiano y Paulo les niegan este derecho, porque para obtener la seguridad en el pago de sus créditos, renunciaron a la responsabilidad que podía ofrecerles el patrimonio del heredero. Papiniano, en cambio, dice que es conforme a la equidad que puedan pagarse con el patrimonio del heredero, siempre que estuvieran pagados todos los acreedores de éste. ífl VIL ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA ENTRE LOS COHEREDEROSPodía ocurrir, tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima, que varios herederos adquiriesen una misma herencia.Entre los coherederos se produce un estado de comunidad, cada heredero participa en proporción a su propia cuota en la herencia.Esta comunidad hereditaria producía efectos en relación a 1. División de los créditos y de las deudas; 2. El acrecimiento; 3. La colación; y 4. La partición.1. DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS Y DE LAS DEUDASLos créditos y las deudas fueron considerados de una manera particular en el derecho romano, pues se repartían automáticamente entre los herederos.Los créditos y las deudas no formaban parte de la comunidad hereditaria, ni por lo tanto podían ser objeto de división en el juicio de partición de la herencia. Este principio se conservó siempre en el derecho romano. Se basa en la ley de las XII Tablas.

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Este principio no podía ser derogado por convención entre los coherederos respecto del acreedor:"Dividida de derecho una deuda de la herencia entre las partes requeridas para cada uno, según la ley de las XII Ta r

382Maxímiano Errázuriz Eguigurenblas, el pacto de los sucesores del deudor no puede obligar a uno solo por el todo en favor del acreedor; lo cual también tiene lugar respecto de los sucesores por Derecho Honorario. En consecuencia, puedes demandar, por la parte que te corresponde, a un coheredero..." (Dioclecíano, Maximiano, Constantino y Maximino. Años 300-302. C. 2, 3, 26). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 383"Si compitiese la posesión dé los bienes a dos hijos y a dos nietos de otro hijo, y no la pidiese uno de los nietos, acrecerá su parte al hermano. Pero si uno de los hijos no pide, aprovecha esto tanto a los hijos como a los nietos" (Gayo. D. 37, 4, 12, Pr.).

2. ACRECIMIENTO2.1. FUNDAMENTOCuando dos o más personas tienen derecho a una misma situación jurídica, potencialmente tienen derecho a esa situación en su totalidad, limitando cada una de esas personas el derecho de los otros. Por tanto, faltando una de esas personas, automáticamente aumenta el derecho de los que permanecen en el mismo estado. Y si uno solo permanece, a éste corresponde todo el derecho:"Si juntamente no interviene otro con él, en concurrencia, usará del todo" (Ulpiano. D. 7, 2, 1, 3. De usufructu accres-cendo).El acrecimiento no es una institución propia de la herencia. Se funda en el estado de comunidad.2.2. EL CRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADATodos los llamados por la ley tienen un derecho igual. En consecuencia, se dividen la herencia por partes iguales.Si uno de los herederos se abstiene, renuncia o es incapaz, la división de la herencia se hace entre menor número de herederos, aumentando la parte de éstos.Pero si se trata de herederos agnados descendientes, es necesario considerar a los que heredan por estirpes y a los que heredan por cabezas- 2.3. EL ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN TESTADASí varias personas habían sido instituidas herederas, la cuota vacante acrecía a los demás coherederos, por partes iguales si se les había instituido sin cuota, o en proporción a sus cuotas en caso contrario.

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No tenía lugar el acrecimiento en caso de sustitución o en el caso de institución conjuntiva, pues la atribución de la cuota vacante se hacía teniendo presente la voluntad del testador. En estos casos, indirectamente el testador impedía el acrecimiento. Sin embargo, no podía impedirlo por medio de una disposición testamentaria directa, ya que no podían coexistir la sucesión testada con la intestada: el acrecimiento era necesario.2.4. LAS LEYES CADUCARÍASLos principios expuestos en relación al acrecimiento se modificaron en la época del emperador Augusto. Se dictaron las leyes Iulia y Papia Poppaea.Estas leyes tuvieron dos finalidades: regenerar las costumbres, deteniendo la disminución de la natalidad, y enriquecer el tesoro público.La ley Iulia privó de toda liberalidad testamentaria al célibe, hombre o mujer, que no tuviera hijos de anterior ma: trimonio. A su vez, la ley Papia Poppaea privó de la mitad de las liberalidades testamentarias a los orbi, esto es, a los casados sin hijo ya nacido, o cuando menos, concebido.Otras personas podían recibir liberalidades, sin aprovechar de¿ acrecimiento: los hombres menores de 25 años y las mu- 384 Maximiano Errázuriz Eguigurenjeres menores de 20; la viuda durante dos años después de la muerte del marido y dentro de los dieciocho meses que seguían al divorcio; los viudos de 50 y 60 años, mujer y varón, respectivamente; los cognados del testador, hasta el séptimo grado. Ciertas personas más favorecidas aprovechaban de las partes caducadas y del acrecimiento: los hombres casados que tuvieran un hijo vivo nacido de justa nupcia y los ascendientes y descendientes del testador que, aunque celibatarios, quedaron sometidos a las reglas del derecho antiguo.3.COLACIÓN: CONCEPTOLa colación consiste, en general, en transferir a la masa hereditaria las liberalidades obtenidas en vida de la persona de cuya herencia se trata, a fin de obtener la igualdad en la partición de los bienes hereditarios.Hubo tres clases de colación: la collatio bonorum; la collatio dotis; y la collatio descendentium.3.1. LA COLLATIO BONORUMCuando el pretor llamó a la bonorum possessio a los hijos, en cuanto tales, esto es, con independencia del vínculo de la patria potestad en que se encontraban con el difunto, podía darse el caso de que concurriesen a la herencia emancipados con herederos suyos, lo que dio origen a una manifiesta iniquidad: mientras el suus había adquirido para el pater familias, los emancipados habían estado adquiriendo para ellos mismos.A fin de igualar al emancipado con el suus en cuanto a las adquisiciones, el pretor impuso al emancipado la collatio bonorum, esto es, la obligación de transferir a la masa hereditaria lo que hubiese adquirido durante la emancipación:"La equidad de este título es manifiesta: porque admitiendo el pretor a la posesión de los bienes contra el testamento Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 385 a los emancipados, y haciéndolos partícipes de los bienes paternos con los que estaban en potestad, creyó que era

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conveniente que los que piden los bienes de los padres, traigan a colación los suyos propios" (Ulpiano, D. 37, 6, 1, Pr. De collatione).a) RequisitosLa colación operaba en favor del sui y a cargo del emancipado. Sin embargo, no del emancipado en favor de otroemancipado.La colación tenía lugar si el emancipado pedía y obteníala bonorum possessio.El emancipado, mediante estipulación y fianza, debía prometer al suus que con él dividiría su patrimonio.b) EfectosLa colación producía los siguientes efectos: - Se colacionaban los bienes que el emancipado hubiese adquirido con anterioridad a la muerte del pater, pues así como después de la muerte de éste el suus adquiría para sí, también adquiría en su provecho el emancipado.- No entraban en la colación el peculio castrense ni el cua-sicastrense.3.2 LA COLLATIO DOTIS Esta colación está contemplada en el Título VII del LibroXXXVII del Digesto.El edicto pretorio estableció que la hija debía colacionar la dote que hubiese recibido de su padre o abuelo paterno, cuando concurría como heres sua en la sucesión, en concurso con hijos emancipados o en potestad.La obligación de colacionar se refería a la dote recibida del padre o del abuelo paterno, pues su fundamento estaba en

386Maximiano Errázuriz Eguigurenla igualdad de todos los descendientes en la partición de los bienes del" pater.3.3. LA COLLATIO DESCENDENTIUMEsta colación se refiere a todos los bienes que el descendiente ha recibido del ascendiente.El punto de partida de esta colación fue un rescripto del emperador Gordiano, que obligó a la hija a colacionar la dote profecticía, esto es, la proveniente del pater, confirmando la collatio dotis establecida por el edicto pretorio. (Año 239).En el año 469, el emperador León dispuso, además, la colación de las donaciones ante-nuptias recibidas de los ascendientes, sin consideración al vínculo de la patria potestad, en las sucesiones testamentarias o contra el testamento.Por último, Justiniano, en el año 529, dispuso la colación de todas las donaciones en las sucesiones testamentarias y abin-testato.4. PARTICIÓN DE LA HERENCIA4.1. EL ESTADO DE COMUNIDADCuando hay varios herederos, testamentarios o legítimos, respecto de una misma herencia, se produce entre ellos una comunidad, en la que cada heredero participa en proporción a su cuota.La comunidad tiene por objeto los bienes de que era dueño el de cuius y, además, los que tenía in bonis.La comunidad podía terminar en cualquier momento por voluntad de uno de los coherederos.

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4.2. PARTICIÓN VOLUNTARIALa partición de bienes era voluntaria cuando se hacía de común acuerdo entre todos los herederos. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 387Respecto de la partición voluntaria, las fuentes dan escasos antecedentes.Así, en el Título 14 del Libro 2, que trata de los Factos, en el fragmento 35 se dice que los hermanos Ticio, Mevio y Seyo dividieron entre sí la herencia; y en el Título 2 del Libro 10, que trata de la actio familia erciscundae, fragmento 57, se habla de los hermanos que de común acuerdo dividieron la herencia.Sin embargo, este pacto no figura entre los sancionados. Y si era un pacto no sancionado, sólo daba origen a una excepción.En el Código encontramos un precepto que establece que este pacto, seguido de actos traslaticios de propiedad, produce eficacia real:"Si hecha la división por convenio, también la posesión que se siguió por consentimiento le afirmó por completo el dominio de los bienes que plugo le pertenecieron a tu padre, puedes tener la reivindicación de los mismos, si le sucediste a tu padre" (Diocleciano y Maximiano. En el año 293. C. 3, 36, 15).Este texto permite suponer que el pacto de división voluntaria está junto a aquellos pactos que producían la transferencia de la propiedad, o que constituían derechos reales.4.3. DIVISIÓN JUDICIAL Y ACCIÓN FAMILIA ERCISCUNDAELa partición judicial tiene lugar mediante el ejercicio de la actio familia erciscundae, introducida por la ley de las XII Tablas:"Esta acción trae su origen de la ley de las XII Tablas Porque, queriendo los coherederos dividir la cosa común, pareció necesario que se constituyese alguna acción" (Gayo. D. 10, 2> 1, Pr.).La acción podía ejercitarse por cualquier heredero, poseedor o no poseedor. Sin embargo, el demandado debía reconocer 388 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 389

al demandante su calidad de heredero. Si el demandado le negaba esta calidad, debía resolverse previamente la cuestión.La acción era dúplex, no en el sentido de que los coherederos fuesen adversarios, sino de que mutuamente podían hacerse peticiones, llevados todos por un fin común: dividir la herencia.En el derecho justinianeo, a esta acción se le califica como mixta, tam in rem quam in personam, porque el juez estaba autorizado no sólo para dividir los bienes, sino también

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para liquidar las relaciones nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad (Inst. 4, 6, 20).La acción era de buena fe.4.4 OBJETO DE LA PARTICIÓNEs objeto de la partición no sólo lo que pertenece a la herencia, sino también las cosas que derivan de ella: las cosas del dominio del de cuius o que tenía in bonis, los fundos vecti-galis y algunas cuya causa u origen existía en vida del de cuius y que se adquirían por el heredero mediante la usucapión.También entraban a ser cosas partibles aquellas que en especie hubiera entregado el heredero a título de colación.Los créditos y las deudas quedaban fuera de la partición porque se dividían, ipso ture, entre los coherederos. Con todo, el juez podía adjudicar un crédito o un débito a alguno o a varios coherederos, por exigencias propias de la partición.No entraban en la partición las malas medicinas, los venenos, los libros de magia y las cosas adquiridas ilícitamente por el de cuius.4.5. FORMACIÓN DE LAS CUOTAS Y ADJUDICACIÓNEl juez divide los bienes hereditarios en partes, según las _*•' cuotas de cada heredero. Al respecto, el juez debe respetar las <<í prescripciones del de cuius, las que éste manifestaba, generalmente, en un testamento.El juez podía desconocer la voluntad del de cuius en cuanto ella lesionase la cuarta Falcidia.El juez podía asignar a un coheredero una o varias cosas o la totalidad de los bienes, condenándolo a pagar a los demás coherederos la correspondiente indemnización:"Si se trata del juicio de división de los bienes o de la cosa común, y es tan dificultosa la división que parezca casi imposible, puede el juez adjudicar todas las cosas a una persona sola, condenándola a pagar a las demás lo que corresponde a cada uno" (Ulpiano. D. 10, 3, 55).También podía el juez vender los bienes sub hasta para repartir el precio de la venta entre los coherederos.Establecidas las cuotas, el juez, en virtud del poder que le confería la fórmula, procedía a hacer las adjudicaciones:"Se da el nombre de adjudicación a aquella parte de la fórmula en que se permite al juez que adjudique el objeto en cuestión a alguno de los litigantes si se trata de la acción de partición (familia erciscundae) entre los coherederos, o de la división de una cosa común [commum dividundo) entre los socios, o de la acción de señalamiento de límites (finium regun-dorum) entre vecinos, para cuyos casos se dice en la fórmula: Juez, adjudica a Ticio cuanto debas adjudicarle" (Gayo, 4, 42).La adjudicación importaba adquisición del dominio: el heredero a quien se asignaba una determinada cosa, pasaba a ser propietario de ella en el momento de la adjudicación. Antes de la adjudicación existía un estado de comunidad en que cada uno era copropietario del todo. Sin embargo, después de la adjudicación, el adjudicatario adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él adjudicada. De esta manera, la partición romana tenía un carácter diverso de la partición moderna. Esta tiene un carácter declarativo, esto es, declara una

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propiedad preexistente, 0 sea, se considera que el coheredero siempre ha sido propietario de la cosa a él asignada desde el día de la apertura de la 390 Maximiano Errázuriz Eguigurensucesión y'mientras duró la indivisión. En Roma, en cambio, el dominio se iniciaba para el adjudicatario a partir de la adjudicación.El juez debía velar por el cumplimiento del modus. Si los coherederos tenían interés en su cumplimiento, podía exigirlo;"Si el testador mandó que se hiciese algún monumento, pedirá que se haga por la acción de división de la familia. También se dice que a los herederos a quienes importa en virtud de la cláusula del testamento, pueden pedir por la acción prats-criptis verbis, que se haga el monumento" (Ulpiano. D. 10, 2, 18, 2).4.6. LA ACTJO FAMILIA ERCISCUNDAE RESPECTO DE LA COMUNIDADEsta acción, además de servir para la división de la herencia, sirve para liquidar las relaciones entre los coherederos derivadas del estado de comunidad.Las prestaciones nacidas de la comunidad se refieren, sustancialmente, a tres materias: a) Frutos; b) Impensas; y c) Daños.a) FrutosEl heredero que había percibido frutos en mayor proporción que la permitida por su cuota, debía el exceso.b) ImpensasTenía derecho a reembolso por parte de los demás coherederos el que las había efectuado:"Porque todo lo que pagó como coheredero, es muy claro que se le debe abonar en el juicio de división de la herencia, en el cual cada uno puede pedir a sus coherederos lo que gastó como heredero." (Juliano, D. 18, 4, 18).c) DañosEl heredero que había dañado por dolo o culpa cosas hereditarias, debía responder: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 391"Si alguno ¿c l°s herederos hizo alguna cosa con dolo o culpa... dice PoíEponio que se comprende en este juicio, porque todo lo que alguno hiciera contra la herencia por dolo o culpa, se compren^ en el juicio de división de la familia, si lo hizo como heredero-" (Ulpiano. D. 10, 2, 16, 4).5. RESPONSABILIDAD POR EVICCIONEl juez pod& imponer a cada uno de los coherederos la responsabilidad por evicción, en favor del heredero a quien se le hubiese adjudicado una cosa hereditaria, mediante estipulaciones.Como en el derecho romano la adjudicación tenía el carácter de traslaticia y adquisitiva de dominio, la responsabilidad por evicción era análoga a la responsabilidad por evicción en la venta.En el derecfr0 moderno, donde no hay transmisión de derechos entre los coherederos por el carácter declarativo del juicio divisorio, l£ responsabilidad por evicción tiene un fundamento diverso: la igualdad entre los coherederos. Segunda ParteLA SUCESIÓN TESTADA

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VIII EL TESTAMENTO REQUISITOS Y CARACTERES1 PREFERENCIA DE LA SUCESIÓN TESTADA SOBRE LA INTESTADADesde la ley de las XII Tablas hasta el derecho justmianeo, la sucesión testada tuvo preferencia sobre la intestada Esta tenia lugar únicamente a taita de testamentoEsta preferencia era tan absoluta, que los lómanos consideraban como algo imposible que respecto de una mismapersona se abriesen, simultáneamente la sucesión testada vla intestadaEl testamento tenía para los romanos la max'tna impor tancia No era algo ocas onal sino una cosa normal como ter m no de la vida de una perronaLa importancia del testamento se pone de relieve en al gunos textos que indican que en el hay un ínteres publico Asi, Gayo (2 104), nos ha transmitido la formula del testa mentó per aes et libram en la cual el comprador de la heren cía expresa que el testamento se hace ' conforme a las le>es públicas" (testamentum faceré possis secundum legem pubh cam), y Paulo (D 29, 3, 5), expresa que importa "a la pú blica utilidad que tengan efecto las últimas voluntades" 394 Maximiano Errázuriz Eguiguren2. CONCEPTO DE TESTAMENTODos definiciones dan las fuentes clásicas, una de Modes-tino y la otra de Ulpiano: "El testamento es una legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos que se haga después de nuestra muerte." (Modestino. D. 28, 1,1)."Testamento es el testimonio de nuestra última voluntad, hecho en forma solemne, para que valga después de nuestra muerte." (Ulpiano. Reglas. 20, 1).Ambas definiciones coinciden en su vaguedad, pero no debe sorprendernos. Para el jurisconsulto romano, con su incomparable criterio práctico, poco importaba averiguar qué era una institución. Lo que sí le interesaba era establecer qué efectos producía.¿Cuál era el contenido jurídico de un testamento?Hay que distinguir entre aquello que el testamento debe contener y lo que puede contener.El primitivo testamento debía expresar la institución del heredero. Este requisito se mantuvo como principio esencial hasta Justiniano.Pero el testamento pudo contener otras disposiciones como legados, manumisiones, fideicomisos, nombramiento de tutor.Dejando a un lado las disposiciones que podía contener un testamento, podemos decir que el testamento era el acto por el cual una persona designaba a su heredero.3. REQUISITO DE FONDOLa institución de heredero era un requisito de fondo, esencial para que el testamento fuera válido.Así se desprende de diversos textos:"Los testamentos no tienen valor alguno sino en virtud de la institución de heredero, la que se considera como principal y base de todo testamento". (Gayo, 2, 219). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 395"Porque sin la institución de heredero, no es válido nada de lo que se expresa en el testamento." (Modestino, 28, 6, 1, 3).

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"Porque de ella (la institución de heredero), toman su fuerza los testamentos, y por esta causa se considera la misma como la cabeza y fundamento de todo el testamento" (Inst. 2, 20, 34).En este último texto, el emperador Justiniano reproduce la sentencia de Gayo. En consecuencia, la institución de heredero fue un requisito interno que daba validez al testamento en todos los tiempos del derecho romano.4. REQUISITOS FORMALESEl testamento debe cumplir los siguientes requisitos:a) Unidad del actoNo podía interrumpirse el acto de otorgamiento del testamento:"Conviene que el testamento se haga sin interrupción. Es hacer el testamento sin interrupción, no mezclar otro acto extraño durante él, pero si se hiciera alguna cosa perteneciente al mismo testamento, no se vicia." (Ulpiano. D. 28. 1. 21, 3).b) FechaEste no era un requisito de validez pero, en la práctica, se empleaba la fecha. Así, en el Título del Digesto que trata de la apertura del testamento se lee:"Pero el pretor no permite que se copie el día y cónsul del testamento, porque la vista y reconocimiento de él puede instruir para que se cometa alguna falsedad." (Ulpiano. D. 29, 3. 2, 6).

396 Maximiano Errázuriz Eguigurenc) Voluntad del testadorLa voluntad del testador debe expresarse claramente en presencia de los testigos: "Los herederos se han de expresar claramente (palatn), de modo que se pueda oír. Le sera permitido al testador o nombrarlos o escribirlos, pero si os nombra, debe hacerlo claramente." (Ulpiano, D. 28. 1, 21).d) Testigos: su ruego, número, presencia y calidadLos testigos debían ser especialmente rogados para queinterviniesen en el acto: "En los testamentos en los cualesdeben ser rogados los testigos (testes rogati) para que sea valido, se determinó que si fuesen llamados para otra cosa, novalen para el testamento. Lo cual se ha de entender de estamanera: que aunque se hayan juntado y rogados para otracosa, si antes del testimonio se les hiciera saber que son llamados como testigos del testamento, pueden ser testigos.(Ulpiano. D. 28. 1. 21, 2). .En cuanto al número, los testigos fueron cinco en ei testamento per aes et Ubram y siete en el testamento pretorio, número que se conservó hasta la época de Justimano.En cuanto a k presencia de los testigos, éstos^ debían concurrir simultámeamente al acto, hasta su terminación:"Juzgaron lOs antiguos que los que son testigos en el testamento, deben estar presentes hasta que se concluya absolutamente." (Ulpiano. D. 28. 1. 20, 8).Y debían estar en tal vecindad de relación con el testador, que pudieran verlo y oírlo: , 1

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"Si por privilegio especial de tu patria no se dispenso la observancia de Us formalidades del Derecho, y los testigos no desempeñaron su oficio de testimonio en presencia del testador, el testamento neo es válido por Derecho alguno." (Diocleciano y Maximiano. Afio 290. C. 6. 23, 9).En cuanto a la calidad de los testigos, desde la antigua forma del testamento per aes et Ubram se exigió que fuesen varones, púberes; y ciudadanos romanos. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 397No podían ser testigos: el furioso, a menos que se encontrara en estado lúcido; el sordo; el mudo; el pródigo y las personas declaradas intestables.e) Sellos y firmasEn las Instituciones (2. 10. 3), se señala que los testigos debían sellar el testamento, expresando su nombre al lado del sello. Además, las firmas del testador y de los testigos fue requisito establecido por las constituciones imperiales.5. CARACTERES ESPECÍFICOS DEL TESTAMENTOPara entender cabalmente lo que era el testamento romano, daremos algunos caracteres que le eran propios:1° Era un acto personalEl testador debía manifestar personalmente su voluntad, requisito que emanaba de la propia naturaleza del testamento.Nadie podía testar por medio de un representante. Los incapaces no podían testar por medio de sus representantes.Este principio de la personalidad no era absoluto: la mujer púber podía testar con la autoridad de su tutor. (Gayo II 118); y el padre de familia podía testar por su hijo impúber.2° Tira un acto formalEl testamento debía otorgarse observando las formalidades propias de cada testamento.Con relación a otros actos jurídicos, la evolución ha tendido a destruir las antiguas formas solemnes, como podrá observarse respecto de las convenciones. Sin embargo, con relación al testamento, siempre existieron formalidades, "que eran la mejor garantía de la verdadera y exacta voluntad del testador. 398J>° Era un acto "mortis causa' Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 6° Era una institución del "'ius avile" 399

El testamento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, adquiere valor jurídico sólo a la muerte del testador.4° Era un acto revocable

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Siendo el testamento un acto mortis causa, el testador podía revocarlo en cualquier momento, sin limitación alguna al respecto. En consecuencia, los peregrinos no podían testar ni recibir por testamento.Cuando el emperador Caracalla, en el año 212 de nuestra era, confirió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, desapareció este requisito.1° No era, necesariamente, un acto de liberalidadNo lo era, porque no suponía siempre una ventaja para el heredero, ya que la herencia podía ser "dañosa". 5° Era un acto unilateralEra unilateral, en el sentido de que para la validez del testamento no era necesario que la voluntad del testador concurriese con la otra persona, como ocurre en los actos que constituyen convenciones.Pero en las dos formas primitivas de testar, in calatis comitüs e in procinctu, se advierten verdaderos contratos sucesorios, que creaban en favor de una persona un derecho actual e irrevocable de propiedad.En los textos del Corpus luris no se encuentra prohibición para otorgar testamento conjuntivo o testamento recíproco.Es conjuntivo el testamento otorgado por varias personas en un mismo acto, en favor de ellas mismas o de terceros.Es testamento recíproco aquél otorgado por varias personas en un mismo acto, instituyéndose recíprocamente herederos.No debe confundirse el testamento recíproco con la institución captatoria, en que se subordina a la recíproca institución la validez de la disposición. IX. ESPECIES DE TESTAMENTOS1. TESTAMENTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOSSe llaman testamentos ordinarios aquellos que requieren unos mismos requisitos.Son testamentos extraordinarios aquellos que por consideraciones especiales, relativas a la persona del testador, o por las circunstancias en que ésta se encuentra, requieren más o menos solemnidades que las del testamento ordinario.Son testamentos ordinarios: a) El otorgado en calatis comitiis; b) el testamento in proanctu; c) el testamento per aes et libram; d) el testamento pretoriano; y e) el testamento imperial.Son testamentos extraordinarios:a) El otorgado por un ciego;b) el otorgado por el que no sabía escribir;c) el otorgado en tiempo de epidemia;d) el otorgado en el campo; ye) el testamento del militar.En la época postclásica y justinianea aparecen los testamentos privados, que podían ser orales o escritos, y el testamento público.

402Maximiano Errázuriz Eguiguren

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Vamos a examinar cada una de estas formas de testamentos.1.1. TESTAMENTOS ORDINARIOSa) Testamento ante los comicios caladosLos comicios calados se convocaban dos veces al año, para el otorgamiento del testamento. (Gayo. II. 101).Se llaman calaíta comitia aquellos que estaban a cargo del colegio de los pontífices, o también los que eran inaugurados por el rex sacrorum o los ¡lamines, según Aulo Gelio.Como bien dice Gayo, a estos efectos los calaña comitia se reunían dos veces por año, solamente: el 24 de marzo y el 24 de mayo, que eran lo únicos días que en el antiguo calendario estaban designados por la sigla "Q. R. C. F." (Quando rex comitiavit fas), debiendo el día anterior -23 de marzo y 23 de mayo-, anunciarse la convocatoria de las curias por medio de las trompetas.b) Testamento "ín procinctu"Gayo nos da el significado de la palabra procinctu en el texto que reproducimos a continuación. El mismo texto nos da noticias de este testamento:"En un principio sólo hubo dos especies de testamento porque, o se hacía en los comicios calados, los cuales en dos épocas del año estaban destinados a la celebración del testamento; o se hacía in procinctu, es decir, al punto de marchar los soldados al combate en caso de guerra, pues se llamaba procinctus & un ejército ya provisto de armas y pronto a partir. De manera que uno se hacía en la calma de la paz y el otro en el acto de salir a campaña." (Gayo. II. 101).En cuanto al testamento in procinctu, se muestra como un remedio extraordinario, pero asimilable al anterior, sobre Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 403todo si se observa que el ejército era el populus de armas. Cuanto más, se acentuaría la circunstancia de ser un testigo solemne de la declaración del testador. La denominación de procinctu, viene del cinto Gabino, que usaba el cónsul al partir a la guerra, así como los soldados.c) Testamento "per aes et libram"Reproducimos los textos de Gayo:"Las dos primeras especies de testamento han caído en desuso, y sólo se ha conservado el testamento per aes et libram; pero se ha reformado la manera de practicarlo. Antiguamente, el comprador de la familia, es decir, el que recibía en mancipio la familia del testador, obtenía el lugar de un verdadero heredero, y el testador le señalaba la parte de la herencia que debía dar a cada uno después de su muerte. Ahora, por el contrario, se instituye por testamento otro heredero encargado también de la distribución de los legados, y sólo se hace uso por mera fórmula de un comprador de la familia para imitar el derecho antiguo." (II. 103)."Lo cual se practica de este modo: el testador, desnués de escritas las tablas del testamento y hallándose presentes, como en las demás mancipaciones, cinco testigos, todos ciudadanos romanos y púberes, y un librepens, celebra la venta de su familia por mera formalidad jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador las siguientes palabras: Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia y tu dinero, a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las leyes, sea comprada por mí por esta moneda, a la cual añaden algunos y por la balanza de metal. Entonces el testador dice, teniendo en la

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mano las tablas que contienen el testamento: yo doy, lego, testo, tal cual está escrito en estas tablas J en esta cera; y por lo tanto, romanos, dadme testimonio de eHo. Esto es lo que se llama nuncupación, porque nuncupar significa nombrar abiertamente, y en realidad el testador no ha-Ce otra cosa que designar y confirmar de una manera general

404Maximiano Errázuriz Eguigurenlas disposiciones especiales que ya ha trazado en las tablas" (II. 104).Los textos de Gayo, de suyo claros, no ofrecen otros comentarios que los que anotamos a continuación.Cayeron en desuso las dos primitivas formas de testar, porque moría intestado el que fallecía cuando no estaban en función los comicios, o bien porque no había marchado a la guerra.Por esto se ideó una tercera forma de testar, la per aes et libratn, que sufrió una evolución. Primeramente, nos dice Gayo, el comprador de la herencia pasaba a ser heredero, en forma irrevocable, ya que había una verdadera enajenación de la herencia, si bien con el encargo de entregarle al heredero. El testador se valía de un comprador porque no podía celebrar la mancipación directamente con su hijo, a quien lo tenía bajo su potestad.A fines del siglo II el primitivo testamento per aes et libram sufrió la siguiente evolución: el comprador no fue heredero, sino una persona encargada de entregar la herencia al heredero que el testador designaba en las tablas del testamento. La nuncupatio era la parte principal del testamento, y la mancipatio una mera fórmula.d) Testamento pretorioEl pretor acordó en el edicto que concedería la bonorum possessio secundum tabulas al que presentase un testamento escrito, sellado por siete testigos que hubiesen puesto sus nombres al lado de los respectivos sellos:"Sin embargo, si el testamento está firmado por siete testigos, el pretor ofrece la herencia a los herederos inscritos en las tablas del testamento." (Gayo. 2, 119).El emperador Antonino sancionó el testamento pretorio al disponer que la bonorum possessio sería cum re, esto es, que el bonorum possessor podía rechazar las pretensiones del heredero abintestato: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 405"Según un rescripto del emperador Antonino, todos aquellos que han perdido la posesión de los bienes en virtud de un testamento hecho sin las formalidades legales, pueden rechazar por excepción de dolo la demanda de los herederos legítimos." (Gayo. 2. 120).e) Testamento imperialEn el año 439, una constitución de Teodosio II puso en vigor un nuevo testamento, llamado tripartito, porque tomó reglas del derecho civil, del derecho pretorio y de las constituciones imoeriales:"Pero como poco a poco, ya por la costumbre, ya por las innovaciones de las constituciones, empezó a conformarse el derecho civil con el derecho pretorio, se dispuso que el testamento debiera hacerse en un mismo acto, lo que se exigía por el derecho civil en cierto modc; concurriendo siete testigos y firmando éstos, conforme a lo introducido por las constituciones; y sellando dichos testigos el testamento,

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según el edicto del pretor. De modo que este derecho parece nacido de tres fuentes (tripartitum): emanado del derecho civil los testigos, su presencia y la unidad del acto; de las constituciones de los emperadores, las firmas del testador y de los testigos; y el sello y el número de éstos, del edicto del pretor" (Inst. 2. 10, 3).1.2. TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOSSe llaman así porque requieren más o menos solemnidades que los testamentos ordinarios.Eran testamentos extraordinarios: el del ciego, el del que no sabía escribir, el hecho en tiempo de epidemia, el otorgado en el campo y el otorgado por un militar. Errázuriz Egmguren406a) Testamento del ciegoTestamento azi L^&~Requería, además de la presencia de siete testigos, la de un tabularlo y si éste no se encontraba, debía ser suplido por un octavo testigo. El testamento era oral y se redactaba por el tabularlo o por el testigo que lo reemplazaba, se le leía al testador y luego éste debía confirmarlo. (Inst. 2. 12, 4).n0 sabía escribir

b) Testamento delTestamento hecho en tiempo de epidemia[estamento nccuu >.,. .-c)A fin de evitar el contagio, una disposición de Diocle-ciano y Maximino dispensó de la necesidad que los testigos estuviesen vecinos del testador, esto es, en su presencia.d) Testamento hecho en el campoUna constitución de Justiniano concedió dispensas relativas a la necesidad de la firma del testador y de los testigos, y permitió reducir a cinco el número de éstos.e) Testamento del militarEl testamento militar de que aquí tratamos no es el antiguo testamento in procinctu.El testamento militar se formó por diversas concesiones en la época imperial, que terminan con Trajano.El privilegio del testamento se entiende para el momento en que el militar está en expedición, en campaña. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 407El militar podía testar de cualquier modo, siempre queconstase que había hecho testamento, según rescripto delemperador Trajano.2. TESTAMENTO ABIERTO, CERRADO, PRIVADO (oral o escrito) Y PUBLICOObservadas las formalidades de cada testamento, era facultad del testador hacerlo de alguna de las maneras establecidas en el sumario de este número.2.1. TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO Se llama testamento abierto aquél en que el testador da a conocer el nombre del heredero y las demás disposicionestestamentarias.

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Se llama cerrado el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre del heredero ni las demás disposicionestestamentarias.Según la ley de las XII Tablas, el testamento era abierto:"Uti lingua nuncupassit ita ius esto". Pero cuando se admitió la nuncupación escrita, en el testamento per aes et libram, el testador pudo mantener en secreto las disposiciones testamentarias.El testamento cerrado debía abrirse con las siguientes formalidades:"Antes de abrir el testamento, es el primer oficio del pretor obligar a que se junten los que lo signaron, y reconozcan sus sellos" (Ulpiano, D. 29. 3. 4)."Pero si se encontrase la mayor parte de los testigos, se podrá con su intervención abrir y leer el testamento" (Ulpiano.ídem. 6)."Pero si estuviese ausente alguno de los que lo signaron, se le debe remitir el testamento al lugar donde esté, para que

408Maximiano Errázuriz Eguigurenlo reconozca. . . lo mismo se dirá si uno o todos están ausentes. Y si estando todos ausentes hubiese causa urgente para que se abra el testamento, debe determinar el procónsul que se abre en la presencia de hombres de la mejor opinión; y después de haberlo leído y reconocido, se signe por los mismos que intervinieron en su apertura, y se remite adonde estuviesen los mismos que lo signaron, para que reconozcan sus sellos" (Gayo, ídem. 7).2 2. TESTAMENTO PRIVADOEs testamento privado aquel en que no interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador.Los testamentos fueron privados hasta la época clásica.El testamento era oral o nuncupativo, cuando el testador expresaba su voluntad por medio de palabras en presencia de los testigos. Era costumbre que después de la nuncupación, el mismo testador o uno de los testigos escribiese las palabras del testamento; pero el testamento era siempre oral, y la escritura servía como medio probatorio.El testamento escrito consistía en un documento que contenía la voluntad del testador, el cual declaraba delante de los testigos que en ese documento se contenía el testamento. Si el testamento era escrito de puño y letra del testador (testamento ológrafo), en la época clásica no se necesitaba que éste lo fir-mase.2.3. TESTAMENTO PUBLICOSe llama público el testamento cuando interviene la autoridad pública a fin de recibir las declaraciones del testador.En la época postclásica se conocieron dos formas de testar públicamente, aludidas por una constitución de Honorio y Teo-dosio, del año 413: el testamento que se hacía ante un juez o magistrado municipal, y el otorgado ante los funcionarios de las oficinas imperiales, creado por dicha constitución (C. 6. 23, 19). X. TESTAMENTIFACTIO. INCAPACIDAD INDIGNIDAD

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1. ESQUEMA DE DESARROLLOExpondremos la capacidad de disponer por testamento, considerada la persona que testa o puede testar; y la capacidad de recibir por testamento como heredero.Por el lado del testador, vamos a referirnos a la testamenté actio y su capacidad de ejercicio.Considerado el heredero, nos referiremos a su testamenti-jactio, a su incapacidad y a su indignidad.Todas estas expresiones tenían un origen y sentido distinto en el derecho romano, pero en definitiva se referían a la capacidad de disponer o de recibir por testamento.2. CAPACIDAD DE DISPOSICIÓNLa capacidad de disponer por testamento se formaba por la conjunción de dos requisitos en el testador: a) su testamen-tifactio; y b) su capacidad de ejercicio.a) "Testarnentifactio"La testarnentifactio está formada por los requisitos que resumían la capacidad jurídica: estado de libertad, estado de ciudadanía y la calidad de paterfamilias. ir 410 Maximiano Errázuriz EguigurenComo ya se estudió la formación de la personalidad jurídica no vamos a insistir sobre el particular.Recordaremos que si el hijo de familia no podía testar, se debía a que no tenía bienes propios. Sin embargo, pudo testar respecto de su peculio castrense y cuasicastrense.b) Capacidad de ejercicioSiendo el testamento un acto jurídico, el testador necesitaba, además de la testamentifactio, la capacidad para declarar válidamente su voluntad.Estas incapacidades se referían: al sui inris impúber, al furioso, al pródigo, al sordo y al mudo.Respecto de estos dos últimos, dada la forma oral del testamento se explica su incapacidad. Sin embargo, la incapacidad no existía en el testamento pretorio, que era escrito.Justiniano, tomando en cuenta las nuevas formas de testamento, decidió lo siguiente: el sordomudo de nacimiento, era incapaz de testar; el que se hacía sordomudo después del nacimiento, podía testar por escrito; y podía testar el que era sordo o era mudo (C. 6. 22, 10. Inst. 2. 12, 3).También eran incapaces los declarados intesthábiles, esto es, las personas a quienes la ley prohibía hacer testamento (Gayo, 28. 1, 26).Eran intesthábiles: el que había sido condenado por libelo infamante; el que había contraído nupcias incestuosas, no podía testar en favor de extraños; el que siendo requerido como testigo o librepens, se negaba a concurrir al acto, no podía requerir testigos, con lo que se le impedía testar per aes et libram, según disposición de la ley de las XII Tablas.3. MOMENTO EN QUE SE REQUERÍA LA CAPACIDAD DE DISPONERConsideraremos la testamentifactio y la capacidad de obrar. Según el derecho civil, la testamentifactio se requería al Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 411

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momento de testar, en el momento de la muerte y en el tiempo intermedio. Sin embargo, el pretor no la exigió en el tiempo intermedio y concedió la bonorum possessio secundum tabulas si el testamento estaba otorgado conforme al edicto (Gayo, II. 145 y 147).Una excepción importante introdujo el derecho respecto del testamento cautivo: el testamento hecho durante la cautividad era siempre nulo, pero el testamento hecho antes de la cautividad era válido, sea que el testador muriese en cautiverio o se escapara de él. Si moría en cautividad, la ley Cornelia decidió que el testamento fuese válido, solución que justificaban los jurisconsultos considerando al prisionero como que había muerto en el mismo instante en que había caído en cautividad. Pero si escapaba de la cautividad y volvía a su hogar, el testamento era válido en virtud del ius postliminii.Dice Gayo (II, 145):"También por otro modo los testamentos hechos de acuerdo a derecho pueden ser invalidados, como, por ejemplo, si quien hiciera un testamento sufriera una capitis deminutio. De qué modo se llega a esto, ya lo hemos explicado en el primer comentario".Basta la capitis deminutio mínima, ya que quien es alieni turis está impedido para hacer testamento. Sin embargo, hay que recordar que para el romano caído prisionero del enemigo, rige el ¿«5 postliminii y la fictio legis Corneliae, en virtud de la cual se entiende que el testador ha muerto en el acto de caer prisionero, es decir, cuando aún era libre, lo que no determinaba la negación de la testamentifactio.Señala también Gayo (II, 147) que:"Sin embargo, no son del todo inútiles los testamentos que desde su celebración no fueron hechos de acuerdo a derecho, ni los que habiendo sido hechos regularmente, luego se han vuelto 'írritos' o se han roto, ya que si llevan los sellos de siete testigos, el heredero inscripto puede pedir la posesión de los bienes de acuerdo con las tablas del testamento (bonorum possessio secundum tabulas) siempre y cuando el difunto tes-

412Maximiano Errázuriz Eguigutentador haya sido al tiempo de su muerte ciudadano romano y estado en su propia potestas. Pero si el testamento se hace 'írrito', ya por haber perdido el testador la ciudadanía o más aún la libertad, o ya por haberse dado en adopción y estar en el momento de su muerte todavía bajo la potestas del pater adoptivo, el heredero inscripto no puede pedir la bonorum possessio secundum tabulas".Considerada ya la testamentifactio, veamos ahora lo relativo a la capacidad de obrar.Se requería capacidad de obrar únicamente al momento en que se declaraba la voluntad, esto es, en el momento de testar.4. CAPACIDAD DE RECIBIR POR TESTAMENTOLa capacidad de recibir por testamento, en general, comprende tres instituciones diversas: í°) la testamentifactio; 2° las incapacidades; y 3° las indignidades.1° "Testamentifactio pasiva"De pasiva califican los comentadores la testamentifactio que se refiere a la capacidad de recibir por testamento, confrontándola a la de disponer, que la llaman activa.La testamentifactio pasiva supone los mismos requisitos que la activa, esto es, la libertad, la ciudadanía y el estado de familia. Sin embargo, hay algunas excepciones en relación al esclavo y al hijo de familia. También en cuanto al peregrino, que sólo empezó a tener la

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testamentifactio desde que Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio.En cuanto al hijo de familia, si no tenía la testamentifactio activa, tuvo la pasiva, si bien la herencia que se le defería la adquiría para sus padres, en conform'dad a los principios que regían a 1a famil'a romana.En cuanto al esclavo, podía ser instituido heredero el esclavo propio o el esclavo ajeno. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 413a) Esclavo propioSi el esclavo estaba en propiedad del testador al morir éste, pasaba a ser libre y heredero necesario; pero si había sido 'manumitido, adquiría la herencia voluntariamente.b) Esclavo ajenoSi el esclavo se encontraba en potestad dominical al morir el testador, su amo podía adquirir para sí la herencia; pero si había sido manumitido, adquiría libremente la herencia.2° IncapacidadesVamos a limitarnos a señalar algunas incapacidades para recibir por testamento.a) Las personas inciertasSe considera persona incierta a aquella de la cual el testador no puede tener una idea precisa.Se atribuye el origen de esta incapacidad al testamento per aes et libram, que requería la presencia del heres como taunliae emptor, ya que no se podía hacer la mancipación del patrimonio a una persona indeterminada.La categoría más importante de las personas inciertas está formada por los postumos.b) Las personas jurídicasEn el derecho romano no se encuentran conceptos bien definidos respecto de los entes colectivos o morales que hoy denominamos personas jurídicas. Respecto de estos entes, expondremos brevemente algunas nociones:

414Maximiano Errázuriz Eguiguren— El EstadoEl Estado, esto es, el populus romanus, no aparece considerado en las fuentes, ni como capaz ni como incapaz de ser heredero. Los jurisconsultos no hablan del Estado como heredero.Pero, en el hecho, el Estado recibía bienes en herencia. Haciendo uso de su soberanía, administrativamente tomaba los bienes dejados a él en herencia.— MunicipiosPara Ulpiano, los municipios eran personas inciertas e incapaces, por tanto, de recibir herencias, a menos que hubiesen sido instituidos por sus propios libertos.En la época postclásica se admitió la plena capacidad de cualquier ente colectivo para recibir mortis causa.— Los colegiosRespecto de estos entes colectivos, en la época clásica se les reconoció capaces para recibir fideicomisos, y en la época imperial, legados. En la época de Justiniano se les reconoció plena capacidad.

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— Las fundacionesNacidas en la época imperial cristiana, con fines sociales y benéficos, los emperadores favorecieron todas las liberalidades testamentarias en favor de las fundaciones. Los textos no se refieren a la capacidad de las fundaciones, pues miran a la ejecución de las liberalidades testamentarias.— Divinidades paganas y la Iglesia CatólicaLos dioses del paganismo, en cuanto entidades que no vivían en la tierra, eran incapaces de heredar. Si algunos dioses Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 415—como aquellos que según los mitos no tenían hijos y se les concedía el tus liberorum- pudieron recibir liberalidades testamentarias, no conocemos cómo se regulaban las consecuencias de ellas.La capacidad de la Iglesia Católica fue plenamente reconocida desde Constantino.— Otras incapacidadesEn la época imperial aparecen otras incapacidades, tales como la de los condenados al trabajo de las minas, los herejes y los apóstatas, y la viuda que se casaba dentro del primer año de luto. IndignidadesAdemás de la testamentifactio y la capacidad, era preciso que el instituido fuese digno de heredar.Los casos de indignidad, que aparecen en la época imperial, son los siguientes:Eran indignos de heredar:a) Aquel a quien se le probaba que por culpa o descuido habíadado muerte al testador;b) El heredero que no había vengado el asesinato del testador;c) El que, había hablado mal y en público en contra del testador o había propalado injurias en contra de él;d) El que había descuidado de atender al testador, que habíacaído en estado de locura o demencia;e) El que había impugnado como falso o inoficioso el testamento en que él había sido instituido, y se había rechazadola demanda. 416 Maximiano Errázuriz Eguiguren XI. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO Hubo otros casos de indignidad, que no vale la pena señalar. Baste indicar que se pueden reagrupar de la siguientemanera: -Actos reprobables o delictuosos contra el testador; y —Actos que atacaban o desconocían la voluntad del testador.

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4° Diferencias de la indignidad con la "testamenttfactio" y la incapacidada) Con la incapacidad. La cuota del incapaz acrecía a los demásherederos contemplados en el mismo testamento; la delindigno se atribuía de inmediato al Fisco.b) Con la "testamentifactio". La testamentifactio tuvo su origen en la antigua interpretación de los prudentes; la indignidad tuvo su origen en las constituciones imperiales.Si uno -de los herederos no tenía la testamentifactio, procedía el acrecimiento respecto de los otros, o bien se llamaba a los sustitutos o a los herederos abintestatos si uno solo era heredero. En caso de indignidad, en cambio, la herencia se atribuía de inmediato al Fisco.La testamentifactio la requería el heredero en tres momentos: al hacerse el testamento, al morir el testador y en el momento de aceptar la herencia. La indignidad, en cambio, se concretaba en el momento en que se había cometido el hecho indigno. 1. OBLIGACIÓN DE INSTITUIR HEREDEROYa se dijo que la institución de heredero fue un requisito fundamental para la validez del testamento. Si no hay heredero, no hay testamento. Si la institución de heredero queda sin efecto, el testamento también queda sin efecto. Si bien este principio tuvo algunas excepciones, se mantuvo con el carácter de general hasta la época de Justiniano.En cuanto a la institución de heredero, vamos a examinar dos puntos: a) Forma de la institución; y b) Determinación del heredero.a) Forma de la instituciónLa institución de heredero era la cabeza (caput) del testamento. Debía hacerse al comienzo del mismo.Es probable que la necesidad de iniciar el testamento con la institución de heredero haya desaparecido antes de Justiniano. Sin embargo, es un hecho que en la época de este emperador el heredero podía ser designado en cualquier parte del testamento, ya que establece que la eficacia de un legado no depende de que se haya dispuesto antes de la institución de heredero.Además del requisito del lugar en el testamento, era necesario que en el mismo testamento se diera al heredero la cali- 418 Maximiano Errázuriz Eguigurendad de tal. En efecto, dice Gayo (Inst. II, 116) que la institución debía hacerse "con las solemnidades acostumbradas" que requerían la palabra heredero, sin que fuese lícito emplear otra equivalente. El jurisconsulto Ulpiano admite formas menos rigurosas :"Pero si escribiese: 'Lucio, heredero', aunque no añada 'sea', creemos que se expresó más de lo que se escribió; y si decimos en esta forma: 'Lucio, sea', decimos lo mismo; del mismo modo que si se dijese: 'Lucio'".Primitivamente se requería también que la institución se hiciese en forma imperativa:"La institución solemne se hace en esta forma: 'Que sea Ticio mi heredero', pero no así la siguiente: 'Quiero que sea Ticio mi heredero' " (Gayo. 2, 117).Este requisito, al igual que los ya indicados, cayó en desuso. Desde luego, el pretor no exigió para el testamento ninguna de esas formalidades e hizo derivar La eficacia de la institución en la interpretación de la voluntad del testador. Esta evolución pretoriana tuvo término en el rescripto imperial:

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"Quedando suprimidas aquellas formalidades, cuyo uso es imaginario, no sea necesario para la institución de heredero el empleo de ciertas palabras. .. sino que valga la institución hecha con cualesquiera frases o expresada con cualquier manera de hablar, con tal que por ella fuere evidente la intención de la voluntad". (Del emperador Constancio en el año 339. C. 6. 23, 15).b) Determinación del herederoLas solemnidades de la institución fueron atenuadas, en la época clásica, por la libertad que tuvo el testador para señalar el heredero. Por regla general, se le determinaba por su nombre, como se desprende de los textos de Gayo y Ulpiano ya citados. Sin embargo, no era necesario citar el nombre del heredero si si le podía determinar por otros medios: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 419"Nadie puede ser heredero si no se le demostrase de modo que no se duda" (Juliano. D. 28. 9, 9).El mismo Juliano escribe:"Si alguno no expresase el nombre del heredero, pero lo demostrase con una señal indubitable, que casi no se diferencia del nombre. . . vale la institución" (H. t. 9, 8).Un caso de determinación cierta del heredero, sin nombrársele, lo da Paulo, cuando dice:"Nadie duda de que se puede nombrar, heredero conforme a Derecho en esta forma: 'Sea éste mi heredero' estando presente la persona a quien se nombra" (H. t. 58, Pr.).Es evidente que este ejemplo se refiere a un testamento verbal.2. MODALIDADES DE LA INSTITUCIÓNDando a la palabra modalidad el amplio significado que le da Paulo de añadidura o aditamento {accessio), vamos a considerar los siguientes casos: Institución condicional y a plazo; institución ex certa re; e institución con sustitución.2.1. PLAZO Y CONDICIÓNSabemos que el plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.Aquí nos limitaremos a señalar los efectos que el plazo y la condición producían en la institución de heredero.Antes de señalar estos efectos, indicaremos la importante diferencia que hay entre la condición ilícita o imposible agregada a un contrato y la agregada a la institución de heredero. A fin de mantener la validez de la institución de heredero, las condiciones imposible o ilícita se miraban no escritas, esto es, se consideraba la institución como pura y simple: 420 Maximiano Errázuriz Eguiguren"La condición imposible en las instituciones. . . se mira como no puesta" (Inst. 2. 14, 10)."No dudamos que las condiciones torpes no se deben observar" (Ulpiano. D. 35. I. 20).Plazo. Como la voluntad del testador era tener un heredero, el plazo se tenía por no escrito:"Puede ser instituido heredero puramente y bajo condición, pero no desde o hasta cierto tiempo, por ejemplo: para después de cinco años que yo haya muerto; o bien, desde o hasta tales calendas, sé heredero. Finalmente, el día señalado se tiene por no puesto,

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considerándose lo mismo que si el heredero hubiese sido instituido puramente" (Inst. 2. 14. 9).El plazo cierto e indeterminado, que las fuentes generalmente lo refieren al día de la muerte de una persona determinada, era válido. Por ejemplo: sea Mevio mi heredero cuando muera Sempronio. Según Papiniano, esta institución es condicional, pues la asignación debe entenderse escrita así: sea Mevio mi heredero si él está vivo cuando muera Sempronio (D. 35, 1. 79, 1).Condición. El texto últimamente citado admite como válida la condición suspensiva. El testador ha podido tener sus razones para subordinar la institución a un acontecimiento futuro e incierto y su voluntad debe ser respetada.La condición captatoria estaba prohibida por atentatoria al secreto y a la libertad testamentaria. Un ejemplo de esta condición es el siguiente: "Instituyo heredero a Ticio si él me instituye su heredero". Esta condición atenta en contra de 1? libertad de Ticio.Papiniano escribe:"Las instituciones captatorias no las reprobó el Senado cuando son recíprocas, sino las que son de tal condición que se refieren a la voluntad ajena" (D. 28. 5. 70).También era captatoria la institución que se refería a la voluntad de un tercero:

por causa de muerte 421Manual de Derecho Romano. De la sucesiónnom-"Si se escribiese en esta forma: sea heredero Ticio, si brase y probase que Mevio lo instituyó heredero; lo cual no se duda que se comprende en la sentencia de la institución del Senado" (Paulo. D. 28. 5. 71, 1).2.2. INSTITUCIÓN EX CERTA REHay institución ex certa re cuando se reúnen estos dos requisitos: a) el testador da a una persona el título de heredero; y b) no lo llama al as o a una cuota del mismo, pues le asigna una o varias cosas determinadas.La institución ex certa re ofreció dos contradicciones: al instituido no se le podía considerar como legatario, ya que el legado se hacía según determinadas formalidades; la institución no era válida porque el heredero sucedía en una universalidad. Ulpiano resolvió esta contradicción de la siguiente manera: si varias personas habían sido instituidas ex certa re, se les consideraba instituidas sin atribución de partes. Sin embargo, al procederse a la partición de la herencia, el juez debía adjudicar a cada uno de los coherederos las cosas que les había asignado el testador.Una importante innovación introdujo Justiniano: en caso de pluralidad de herederos, la institución ex certa re constituía un legado. En consecuencia, era legatario el que adquiría una re certa, aun cuando el testador le hubiese dado el título de heredero, de lo que se deduce que para distinguir al heredero del legatario no era necesario contemplar la forma de la institución, sino la sustancia de la disposición. Lo mismo ocurre en el derecho moderno.Este principio justinianeo está expresado en el Código y dice así:"Siempre que algunos fueron instituidos herederos de cierta cosa, o que se les mandó que en lugar de su institución se contentaran con ciertas cosas, a los cuales es cierto que se les tiene como legatarios . . ." (En el año 529. C. 6. 24, 13)-

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422Maximiano Errázunz Eguiguren 2.3. SUSTITUCIÓNLuego de las condiciones, las Instituciones tratan de las sustituciones, que son en realidad condiciones de una especie muy particular.El nombre de sustitución procede de sub instítuere, que significa instituir -debajo, y de sub institutio, institución colocada bajo de otra.La sustitución no es sino una institución condicional, puesta en segundo lugar.Todas las sustituciones tenían como finalidad evitar la muerte intestada mediante la institución de un segundo heredero, para el caso en que faltase el instituido en primer lugar.Se conocieron tres sustituciones: a) la vulgar; b) la pupilar; y c) la cuasipupilar.Las dos primeras existieron en la época republicana. La última la creó Justiniano.a) Sustitución vulgarConsiste en la institución de un segundo heredero para el caso en que el primeramente instituido no quisiera aceptar la herencia, la repudíase o no pudiera aceptarla por alguna incapacidad.A esta sustitución se le dio el nombre de vulgar porque se la empleaba frecuentemente.Después de hacer varias sustituciones, el testador instituía en último término a su esclavo, que por heredero necesario no podía repudiar la herencia.Las instituciones dicen:"Se puede instituir en el testamento muchos grados de herederos, como por ejemplo: 'Si aquél no fuese heredero, que lo sea éste'; y así en otros casos, haciendo tantas sustituciones cuantas quiera el testador. Puede aun en último lugar y como recurso subsidiario instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario" (2. 15. Pr.). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 423Era posible que varias personas sustituyesen a una sola o que una sola sustituyese a varias.También era posible la sustitución recíproca: "Estas palabras: Publio, Marco, Gayo, sustituidos recíprocamente, sean mis herederos, se han de interpretar en esta forma: que el testador instituyó brevemente tres herederos, y los sustituyó recíprocamente del mismo modo que si se escribiese en esta forma: aquél, aquél y aquél los instituí herederos y los sustituí" (Juliano. D. 28. 5. 37, 1).Como el sustituto era llamado condicionalmente a la herencia, esto es, para el evento en que el instituido no quisiese o no pudiese aceptar, tenía que esperar, en el primer caso, que muriese el instituido. Esta incertidumbre tuvo su remedio en la cretio y en el spatium deliberendi.b) Sustitución pupilarPor esta sustitución, el padre instituye como heredero a su propio hijo y le designa un sustituto para el caso en que muera antes de la pubertad:"Por ejemplo: Mi hijo Ticio sea mi heredero; si mi hijo no llega a serlo o muere después de obtenida la herencia, pero sin haber alcanzado la tutela de sí mismo, sea Seyo mi heredero" (Gayo, II, 179).Esta sustitución tiene como finalidad fundamental evitar que la herencia paterna recaiga en poder de los herederos abin-testatos del hijo, como tenía que ocurrir si éste moría en la impubertad, época en que era incapaz de testar.

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En esta sustitución había dos herencias sucesivas: era heredero primeramente el hijo, y luego el sustituto, en caso de que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. En el hecho, el padre disponía de su propia herencia y de la herencia de su hijo.Del texto transcrito se deducen las siguientes conclusiones: 1? La facultad de disponer una sustitución pupilar era un atributo inherente a la patria potestad; 424Maximiano Errázuriz Eguiguren2° Era necesario que a la muerte del pater el hijo pasara a ser sui turts En consecuencia -y a modo de ejemplo-, si el abuelo hacía la sustitución respecto de su nieto, y al morir aquél el nieto recaía en la potestad de su propio padre, carecía de valor la sustitución;3° La sustitución quedaba sin efecto si el hijo llegaba a la pubertad. XII. INSTITUCIÓN DE COHEREDEROS

c) Sustitución cuasipupilar

Esta sustitución apareció en la época imperial. Paulo (D. 28, 6, 43) nos da noticias de un padre que obtuvo del Príncipe el privilegio de nombrar un sustituto a su hijo que, por ser mudo, no podía testar.Este privilegio, concedido por el Príncipe en determinados casos, pasó a ser una institución estable y general en la época de Justiniano, que por una constitución del año 528 (C. 6. 26. L. 9) concedió al ascendiente la facultad de nombrar un sustituto a su descendiente que padecía de enfermedad mental, siempre que le asignase su porción legítima. Dicha constitución está aludida en el siguiente texto de las Instituciones:"Movidos por esta razón, pusimos también en nuestro Código una constitución por la que se dispuso que si alguno tuviese hijos, nietos o biznietos, de cualquier grado o sexo, mentecatos, le sea lícito -aun cuando sean púberes— sustituirles ciertas personas, a ejemplo de la sustitución pupilar. Pero si recobrasen su entendimiento, mandamos que se invalide dicha sustitución; y esto, también a ejemplo de la sustitución pupilar, la que queda sin efecto desde que el pupilo llegue a la pubertad" (2. 16. 1).

l.RAZÓN DEL CAPITULOSi se ha abierto un capítulo especial con el título de "Institución de Coherederos", la razón está en poner de relieve tres instituciones que sólo tienen aplicación cuando hay más de un heredero, a saber: la asignación de cuotas, las que no tienen lugar cuando el

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heredero es uno solo; el as hereditario, que contiene reglas que se aplican, cuando hay varios herederos; y la institución conjuntiva, que tiene lugar en igual caso. Esto no significa que las instituciones que hemos considerado en el capítulo anterior no tengan cabida cuando hay varios herederos.En efecto, supongamos que los herederos son tres; Cayo, Ticio y Mevio. El testador puede instituir a uno, a dos o a los tres, con condición o sustitución.2. ASIGNACIÓN DE CUOTASEl testador puede distribuir su herencia de tres maneras:a) Sin designación de cuotas. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo, Ticio y Mevio. 426 Maximiano Errázuriz Eguigurenb) Determinando cuotas para algunos y no para otros. Porejemplo: sea heredero Cayo en seis onzas, Ticio en cuatro onzas y sea también heredero Mevio.c) Designando cuotas para todos los herederos. Por ejemplo: sean mis herederos Cayo en seis onzas, Ticio en tresonzas y Mevio en tres onzas.Al respecto, la voluntad del testador debía cumplirse en la partición de bienes.3. EL AS HEREDITARIOLa antigua moneda de cobre de los romanos era el as, que se dividía en doce onzas. El texto de Gayo, con sus lagunas, dice así:"El uso de la moneda de cobre y la balanza es debido a que en lo antiguo no había otras monedas que las de este metal. Tales eran los ases o libras (asses), los ases dobles (dipondü), los medios ases (semisses) y los cuartos de as (quadrantes); pero no se usaba moneda alguna ni de oro ni de plata, según podemos conocer por la ley de las XII Tablas. Y como el valor de aquellas monedas consistía en el peso y no en el número... había ases de libra (libróles), de dos libras (dipondü)... se llama dipondio (dipondius)... aun todavía se conserva en el uso el nombre de peso (ponderis)."Los romanos consideraban a la herencia como una unidad a la que daban el nombre de as, y a imitación de esta primitiva unidad monetaria, la consideraban dividida en doce unciae(onzas).La unciae, esto es, la duodécima parte del as, era el común denominador de las cuotas hereditarias.Las Instituciones dicen:''Muchas veces la herencia se divide en doce onzas, que vienen comprendidas bajo el nombre de as. Estas partes tienen Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de puierte 427sus nombres propios desde la onza hasta el as, tales como las de sextans, quadrans, triens, quináis, semis, septunx, bes, dodrans, dextans y deunx. No siempre, empero, es preciso que haya doce onzas, pues el as está compuesto de tantas onzas como quiera el testador" (2. 14, 5).4. DISTRIBUCIÓN DE LAS CUOTASLas Instituciones, en los textos que transcribiremos a continuación, indican cómo debía realizarse la voluntad deltestador.

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Son dos los casos fundamentales en que se ponen las Instituciones: a) Todos los herederos tienen asignadas cuotas; y b) Ciertos herederos son de cuotas y otros no.4.1. TODOS LOS HEREDEROS TIENEN ASIGNADAS CUOTASEl testador, al instituir a sus herederos, podía haber hecho una distribución exacta del as, o bien inexacta porque las cuotas asignadas eran inferiores o superiores al as.4.1.1. Distribución exacta del asPor ejemplo: Instituyo heredero a Cayo, Ticio y Mevio en un triens cada uno. Esta disposición testamentaria no ofrecía dudas: cada hederero recibía cuatro onzas o un tercio de la herencia.4.1.2. Las cuotas no completaban el asPor ejemplo: Instituyo herederos a Cayo, Ticio y Mevio en un quadrans cada uno. El testador se había equivocado por-

428Maximiano Errázunz Eguigurenque había dejado tres onzas a cada heredero, esto es, un cuarto de la herencia a cada uno de ellos. El cuarto no atribuido acrecía proporcionalmente a cada uno de los herederos, esto es, cada uno resultaba instituido en un triens, lo que es lo mismo, en cuatro onzas cada uno. (Inst. 2. 14, 7).4.1.3. Las cuotas excedían el asPor ejemplo: Instituyo herederos a Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio en un triens cada uno. En este caso, el testador había distribuido 16 onzas. Su voluntad se interpretaba reduciendo proporcionalmente las cuotas asignadas, esto es, a cada heredero le correspondía un quadrans o, lo que es lo mismo, tres onzas de la herencia para cada uno de ellos. (Inst. 2, 14, 7).4.2 CIERTOS HEREDEROS TÍENEN CUOTAS Y OTROS NO 4.2.1. Las cuotas eran inferiores al asPor ejemplo: Sean mis herederos Cayo, Ticio, Mevio y Sempronio. Los tres primeros, en un quadrans cada uno. Como a Sempronio no se le había asignado cuota, éste tomaba para sí la fracción que faltaba para completar el as, o sea, u-n quadrans. (Inst. 2. 14, 7).4.2.2. Las asignadas sobrepasaban el asPor' ejemplo: Sea heredero Ticio en un semis, Cayo en un bes (seis dozavos y ocho dozavos, respectivamente) y sea también heredero Mevio.Las cuotas asignadas a Ticio y Cayo suman catorce onzas y exceden el as en dos onzas.A este caso se le aplica la siguiente regla de las Instituciones: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 429"Y si se hubiese distribuido más onzas de doce, aquel que ha sido instituido sin señalarse parte tendrá lo que sobre del dupondio, y lo mismo sucederá si éste se hubiere distribuido del todo; cuyas partes se reducen después al as, aunque hubiere muchas onzas" (2, 14, 8).El texto de Gayo que inicia el presente capítulo nos dice que la primitiva moneda se pesaba; que un as era un as libral y que el doble as, que pesaba dos libras, se llamaba dipondii. En consecuencia, considerar la herencia como un dupondio, consistía en estimarla como dividida en veinticuatro partes.

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Volviendo a nuestro ejemplo y haciendo de la herencia un dupondio, nos resulta esto: que Ticio tiene seis onzas, Cayo ocho y diez son para Mevio.Si en cumplimiento de la última parte del texto de las Instituciones, reducimos estas onzas al as, tendremos lo siguiente:Instituido en: Recibe:6 onzas Ticio 3 onzas8 onzas Cayo 4 onzas10 onzas Mevio 5 onzas24 onzas (dupondio) 12 onzas (as)4.2.3. Las cuotas asignadas eran exactas al asPor ejemplo: Sean herederos Cayo, Ticio y Mevio en un triens cada uno y sea también heredero Sempronio.Los triens asignados, de un tercio de la herencia cada uno, consumían el as. ¿Qué le correspondía a Sempronio? En este caso, las Instituciones (2, 14, 6) ordenan que los que tienen cuotas asignadas toman todos ellos un semis (la mitad de la herencia) y que el otro semis lo tome el instituido sin cuota.

430Maximiano Errázuriz Eguiguren5. INSTITUCIÓN CONJUNTIVACuando el testador hace instituciones de cuotas, iguales o desiguales, es necesario considerar si estas instituciones importan un llamado conjuntivo.Un texto de Paulo dice:"La conjunción se hace de tres maneras porque, o se verifica respecto de la misma cosa, o por la cosa y las palabras, o sólo por las palabras" (D. 50, 16, 142).Explicaremos el texto de Paulo con algunos ejemplos:5 1. CONJUNCIÓN POR LA COSA Y POR LAS PALABRASTenía lugar cuando el testador llamaba a algunos de los herederos a una misma cuota (re) y en una misma frase (verbis). Por ejemplo: Ticio y Cayo sean herederos en un semis y sea también heredero Sempronio.

por causa de muerte 431Manual de Derecho Romano De la sucesión5.4. EFECTOSCuando varios herederos estaban llamados a una misma cuota (conjunción re tantum y conjunción re verbis), se producía entre ellos el acrecimiento.Pero en el caso de conjunción verbis, el acrecimiento se producía entre los llamados conjuntivamente por las palabras et (y), cum (con) u otras análogas.En consecuencia, en el último ejemplo propuesto la cuota de Ticio acrece a la de Cayo y la de ésta a la de aquél, sin tomar parte Mevio en el acrecimiento, pero la cuota vacante de Mevio acrecía a las de Ticio y Cayo.Estas reglas de Paulo, como muchas otras del Derecho, tienen un valor abstracto: en cada caso el jurista, inspirado en esas reglas, resolvía si las disposiciones testamentarias permitían establecer que la voluntad del testador había sido hacer un llamado conjuntivo.

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5.2. CONJUNCIÓN RE TANTUMEl llamado es conjunto si un heredero está instituido en una misma cuota (re), pero no en la misma disposición (non verbis).Por ejemplo: Instituyo heredero a Ticio en seis onzas. Sea heredero el mismo Ticio y Cayo en la otra mitad.Respecto de Ticio hay conjunción re porque está llamado en una cuota igual en dos cláusulas distintas.5.3. CONJUNCIÓN VERBIS TANTUMEste llamado conjuntivo se produce cuando varios herederos están instituidos en una misma disposición, pero no en la misma cuota.Por ejemplo: sean herederos Ticio y Cayo, y sea también heredero Mevio. XIII. LOS HEREDEROS FORZOSOS1- LA DESHEREDACIÓNSegún la ley de las XII Tablas, la voluntad del padre de familia expresada en testamento era verdadera ley. Sin embargo, la costumbre, desde los tiempos más primitivos, impuso al pa-ter la obligación de instituir o de desheredar a los sui heredesEn síntesis, veremos los principios que regulaban la deshe redación: según el Derecho Civil, según el Derecho Pretorio y según Justíniano.1.1. SEGÚN EL DERECHO CIVIL 1.1.1. Quiénes debían ser desheredadosLos hijos y demás descendientes que se encontraban en inmediata potestad, esto es, que pasaban a ser sui inris a Ja muerte del pater. 1.1.2. Forma de desheredación 434 Maximiano Errázuriz Eguigurensi no los desheredaba, el suus se encontraba en calidad de omitido o preterido, con los efectos que anotamos a continuación.— Efectos de la pretericiónLa del hijo anulaba ab initio el testamento, según opinión de los Sabinianos, que mantuvo Justiniano. La de los demás descendientes no anulaba el testamento: el preterido tenía derecho a una parte igual a la de los herederos instituidos que eran suus, o a la mitad de la herencia si los instituidos eran extraños (Gayo, 2, 123 y 124).1.2. SEGÚN EL DERECHO PRETORIO 1.2.1. Quiénes debían ser desheredadosAdemás de los sui contemplados en el Derecho Civil, el pretor introdujo la obligación de instituir o de desheredar al hijo emancipado.1.2.2. Formas de la desheredaciónEl pretor no hizo distinción en el grado de parentesco: todos los descendientes por línea masculina debían ser desheredados nominativamente; todos los descendientes por línea femenina, colectivamente.— Efectos de la preterición

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El preterido podía solicitar la bonorum possessio, el testamento se anulaba sólo en la institución de heredero, pero continuaba válido en sus demás disposiciones: desheredaciones, sustituciones, legados, etc.Pero la anulación de la institución de heredero no era siempre absoluta, como se desprende de los casos siguientes: a) Si se trata de dos suus, uno instituido y el otro preterido, ambos

435Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muertese parten la herencia por la mitad; b) Si se ha instituido a un suus y a un extraño y omitido a otro suus, éste desplaza al extraño; y c) Si se ha instituido a' un extraño y omitido a un suus, éste desplaza a aquél.1.3. SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANOCon anterioridad a la promulgación de la Novella 115, en el año 542, esto es, antes de la revisión completa del Derecho en materia de herencias, estableció una sola reforma: suprimió la desheredación colectiva.2. LOS LEGITIMARIOS Y LA LEGITIMASegún la institución de la desheredación, el descendiente quedaba excluido de la herencia si el pater lo había desheredado, de manera que el descendiente tenía la esperanza de participar en la herencia si había sido omitido.A fines de la República se abrió paso una nueva idea: el testador tenía obligaciones que cumplir respecto de sus más próximos parientes (ascendientes, descendientes y hermanos) a quienes debía dejar una parte de sus bienes. Si el testador no cumplía esta obligación, se estimaba que no cumplía con los deberes de la piedad y el testamento podía ser atacado como inoficioso mediante la querella de inoficioso testamento y declarado nulo.En consecuencia, la legítima puede definirse como aquella parte de los bienes que el testador, necesariamente, debía dejar a sus parientes más cercanos para evitar que el testamento fuese atacado mediante la querella de inoficioso testamento.La legítima era la cuarta parte de los bienes que estos parientes más cercanos, en su calidad de herederos, habían recibido en la sucesión abintestato.

436Maximiano Errázuriz Eguiguren3. LA QUERELLA DE INOFICIOSO TESTAMENTOVamos a tocar cuatro materias: a) Requisitos para su ejercicio; b) Efectos de la querella; c) La legítima; y d) Legislación de Justiniano.3.1. REQUISITOS PARA SU EJERCICIOTenían derecho a entablar la querella los ascendientes 51 descendientes; los agnados o cognados del testador; y sus hermanos, cuando el testador había preferido a una persona torpe (gladiador o mujer de teatro, por ejemplo).Estas personas podían entablar la querella si respecto de ellas se cumplían los siguientes requisitos: que fuesen herederos abintestatos o les correspondiese la bonorum possessio; que hubiesen sido omitidos o desheredados sin causa o motivo, apreciándose las causas no estatuidas por la ley, por el Tribunal de los Centumviros; que no tuvieran otro recurso para obtener la herencia, como ocurría respecto de un emancipado que podía obtener la herencia

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mediante la bonorum possessio; y que la cuota asignada por el testador lesionase al instituido.3.2. EIECTOS DE LA QUERELLASi el peticionario ganaba el pleito, el testamento era declarado nulo o inoficioso, abriéndose la sucesión intestada. Pero esta nulidad podía ser parcial en el caso de que siguiéndose el pleito en contra de dos herederos, se ganase respecto de uno y se perdiese respecto del otro.3.3. LA LEGITIMAHasta la época republicana, los centumviros declaraban, en cada caso, la cantidad que debía recibir el legitimario. Pero Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 437al iniciarse la época imperial, la jurisprudencia resolvió que los legitimarios debían recibir la cuarta parte de lo que habrían podido recibir abintestato, porción que se llamó cuarta legitima o legítimaSe imputaba a la legítima todo lo que el legitimario recibiese por testamento (institución, fideicomiso, legado, donación) y las donaciones inter vivos, siempre que el donante hubiese manifestado que eran imputables a la legítima.3.4. LEGISLACIÓN DF JUSTINIANO La reforma de Justiniano se refiere a los siguientes puntos:3.4.1. La acción de suplementoAntes de Justiniano, en el año 361, una constitución de Constancio prescribió que el legitimario debía conformarse con la voluntad del testador, absteniéndose del ejercicio de la querella si, habiéndole hecho liberalidades testamentarias imputables a la legítima, mandaban que ellas se completasen hasta Azzxa&t al monto de la cuarta.Esta acción, llamada de suplemento, fue confirmada en el año 528 por Justiniano.3.4.2. Monto de la legítimaLa elevó al tercio de la herencia cuando los legitimarios eran menos de cuatro, y a la mitad si cuatro o más de cuatro.3.4.3. Causas de la desheredaciónLa desheredación debe fundarse en alguna causa: atentado contra la vida del testador, falta de auxilio en caso de enfer- 438Maximiano Errázuriz Eguigurenmedad mental, impedir el otorgamiento de testamento, injurias graves de los descendientes al padre y algunas otras más. XIV. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

3.4.4. Efectos de la querella

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La querella no anula íntegramente el testamento, que se anulaba en materia de instituciones poniéndose a los legitimarios en lugar de los instituidos, y quedando en toda su eficacia las demás disposiciones testamentarias. Anteriormente indicamos los requisitos de fondo y de forma del testamento. La inobservancia de dichos requisitos dejaba nulo el testamento.1- NULIDADES AB INITIO r2.El testamento podía estar otorgado válidamente, pero anularse con posterioridad a su otorgamiento por causas que los textos llaman írrito, destituido y roto.2.1. TESTAMENTO IRRITODijimos que, según el derecho civil, el testador debía gozar de la testamentifactio en el tiempo intermedio. 440 Maximiano Errázunz EguigurenSi habiéndose testado en uso de la testamentifactio, sufría más tarde el testador una capitis deminutio, el testamento sehacía nulo:"También se invalidan los testamentos hechos conforme a derecho por otro motivo, a saber: por la capitis deminutio deltestador" (Gayo, 2, 145).Si el testador tenía la testamentifactio al testar y en el momento de su muerte, y había otorgado el testamento conforme a las reglas del Edicto, el pretor concedía al heredero la bonorum possessio secundum tabulas:"No del todo son inútiles los testamentos hechos desde un principio sin las formalidades legales. . . pues si están autorizados con la firma de siete testigos, desde luego el heredero inscrito puede pedir al pretor la posesión de los bienes según las tablas, con tal que el testador sea ciudadano romano y padre de familia al tiempo de su muerte" (Gayo. 2. 147).2 2.TESTAMENTO DESTITUIDOSe llama testamento destituido o desierto aquel que carecía de validez porque el heredero no podía hacer la adición, por haber muerto antes que el testador o haber perdido la testamentifactio, o bien porque siendo heredero voluntario repudiaba la herencia.Pero si eran varios los herederos y respecto de uno de ellos se realizaba la causa de la destitución del testamento, éste era válido respecto de los otros herederos en virtud de los principios del acrecimiento.2.3. TESTAMENTO ROTOEsta nulidad operaba en dos casos: 1° Por la agnación después de otorgado el testamento; y 2° Por la revocación del testamento. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 441 2.3.1. La agnación de un "sui heredes"Ya dijimos que el testador debía instituir o desheredar al sui heredas, bajo la sanción de ser nulo, ab initio, el testamento, . según el derecho civil, o nulo parcialmente, según el edicto pretorio.

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Este principio fue aplicado a los que pasaban a ser sui heredes del testador después de otorgado el testamento, esto es, los postumos, los cuasipóstumos y los adoptados.— PostumosEl hijo postumo no podía ser ni instituido ni desheredado, porque era persona incierta. El nacimiento del postumo anulaba el testamento:"Se rompe (el testamento) después, por la agnación del postumo o de la postuma, y queda por lo mismo enteramente invalidado" (Gayo. 2. 131).Para evitar esta ruptura, los jurisconsultos admitieron que el testador podía instituir o desheredar al postumo:"También los descendientes postumos deben ser instituidos o desheredados" (Inst. 2, 13, 1).— CuasipóstumosSon tales los nietos del testador, a quienes se refiere Gayo así:"Se consideran también como postumos aquellos que sucediendo en lugar de un heredero suyo, llegan a ser por cua-siagnación herederos suyos de sus ascendientes. Por ejemplo: si un hijo o un nieto o nieta procedentes de^ él están en mi potestad, como quiera que mi hijo se halla más cercano a mí en grado, a él sólo le corresponden los derechos de heredero suyo, por más que su hijo y su hija se encuentren también bajo mi potestad. Pero si mi hijo muere viviendo yo, o sale de la patria potestad por cualquier causa, entonces mi nieto y mi nieta 442 Maximiano Errázuriz Eguigurensuceden en su lugar y adquieren de este modo por cuasiagnación los derechos de herederos suyos" (2. 133)."Y a íin de evitar que en este caso se rompa mi testamento, así como debo instituir heredero o desheredar nominal-mente a mi hijo para no hacer un testamento ilegal, así, también, debo instituir o desheredar a mi nieto o nieta. No sea que muriendo mi hijo en vida mía y tomando su hijo o hija el lugar suyo, se rompa mi testamento por cuasiagnación" (2.143).— AdoptadosSi alguien adoptaba después de haber hecho su testamento, al darse un hijo por su propia voluntad, con ello rompía eltestamento:"Los descendientes adoptivos, mientras están en la potestad de su padre adoptivo, se consideran de la misma condición que los habidos en legítimo matrimonio y, por lo tanto, deben ser instituidos herederos o desheredados" (Inst. 2. 13, 4).2.3.2. Revocación del testamentoOtro caso de ruptura del testamento consiste en su revocación:"Un testamento posterior hecho conforme a derecho, rompe siempre el anterior" (Gayo, 2, 144).Según este texto, un testamento se revocaba por otro testamento: no podía revocarse un testamento por un acto cualquiera, como su destrucción, por ejemplo, borrar sus disposiciones o romper sus sellos. La destrucción material, total o parcial del testamento, hacía difícil la prueba de sus disposiciones,pero no lo revocaba.

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Para evitar estas dificultades de la prueba, el pretor estableció que en caso de ruptura material del testamento, se concedería la bonorum possessio: testada, si existía un testamento anterior; intestada si no existía otro testamento. Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 443Una constitución de 'Justiniano del año 530 estableció la revocación del testamento en dos formas: a) Por el otorgamiento "perfectísimo"- de un nuevo testamento; y b) Por una declaración hecha en acto público o en presencia de tres testigos idóneos Pero en este caso era necesario que transcurriesen diez años" entre la declaración revocatoria y la apertura de la sucesión (C. 6. 23, 27). XV. LA BONORUM POSSESSIO TESTADA1. EXPLICACIÓN PREVIALas innovaciones más profundas y notables en la herencia, las introdujo el edicto pretorio en la sucesión intestada. Por eso vamos a reservar para el capítulo que trata de la bonorum possessio intestada el desarrollo de importantes materias, tales como la necesidad de la intervención del pretor, el origen de la bonorum possessio, su dualismo con la hereditas, la bonorum possessio cum re y sine re y otras.En este capítulo vamos a enumerar los casos más relevantes de bonorum possessio testada.2. PRINCIPALES CASOS DE BONORUM POSSESSIO TESTADALa bonorum possessio testamentaria es la sucesión establecida por el edicto pretorio para el caso en que hubiese testamento, sucesión que concedía, ya confirmando el testamento (bonorum possessio secundum tabulas), ya en contra de sus disposiciones {bonorum possessio contra tabulas). 446bienes: a)b)c)r Maximiano Errázuri* Eguiguren POSSESSIO SECUNDUM TABULAS:s:El pretor concedía la honorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en un testamento otorgado conforme al derecho pretorio. Esto es, sellado por siete testigos. Esta posesión de bienes era sine re hasta que el emperador Antonino resolvió que los herederos testamentarios podían rechazar, por la excepción de dolo, a los herederos legítimos que les disputasen la herencia (Gayo, 2,119-120).d)Los hijos postumos no podían ser instituidos herederos por su calidad de personas inciertas, situación que fue remediada por el derecho civil cuando permitió al jefe de familia instituir a los postumos suyos. La institución de un postumo extraño era inválida, según el derecho civil, pero el pretor confirmó esta institución, ofreciéndole la bonorum possessio secundum tabulas (Inst. 3. 10, Pr.). Para el derecho civil, la destrucción material de las tablas del testamento no importaba su revocación. Ello porque era un acto solemne y sólo podía

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dejarse sin efecto mediante un acto contrarío de carácter solemne. Pero el pretor estimó que la destrucción de las tablas importaba revocación. Y si existía un testamento anterior al destruido, concedía la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en este testamento (Gayo. 2. 151). Para el derecho civil era nulo {írrito) el testamento cuando el testador no había tenido la testamentifactio al testar, al morir y en el tiempo intermedio. El pretor daba la bonorum possessio secundum tabulas al heredero instituido si el testador había recobrado la testamentifactio al morir, después de haberla perdido en el tiempo intermedio (Gayo. 2. 147). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 447e) El heredero instituido bajo condición podía pedir la bonorum possessio secundum tabulas para mientras estuviese pendiente la condición (Ulpiano, D. 37, 11, 6).2.2. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULASNos referiremos al caso más importante.Ya dijimos que la costumbre reaccionó en contra de la omnímoda libertad de testar, imponiendo al padre la obligación de desheredar a los sui heredes.El pretor impuso al testador la obligación de instituir o de desheredar a todos los descendientes que habrían sido herederos suyos si no hubiesen sufrido disminución de cabeza por emancipación o dación en adopción, bajo la sanción de concederles la bonorum possessio contra tabulas (Gayo, 2. 135). XVI. CARGAS TESTAMENTARIAS1. LEGADOS1.1. CONCEPTOPara los jurisconsultos de la época clásica, era legado la liberalidad testamentaria dispuesta en forma solemne, aceptada por la costumbre.Estas formas consistían en los legados per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per praeceptionem.Per vindicationem: "Doy, lego, toma" (Gayo, ?. 193).Per damnationem: "Que mi heredero sea condenado a dar mi esclavo Stico" (Gayo, 2. 201).Sinendi modo (por tolerancia): "Que mi heredero sea condenado a tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera para sí el esclavo Stico" (Gayo, 2. 209).Per praesceptionem (por elección): "Que Lucio Ticio tome primero para sí el esclavo Stico" (Gayo, 2. 216). Este legado tenía lugar cuando eran varios los herederos y uno de ellos, antes de recibir su parte en la herencia, separaba para sí la cosa legada.Estas formas de legar distinguían, en la época clásica, al legatario del heredero. Pero al caer en desuso las formalidades, en la época justinianea era legatario el instituido ex certa re, y heredero el que recibía la universalidad de la herencia o una cuota de ella. 450 Maximiano Errázuriz Eguiguren2. OBJETO DEL LEGADO El legado podía recaer en distintas cosas: 2.1. LEGADO DE COSA CIERTAEs un legado de especie que transfiere el dominio al legatario, con todos los incrementos de la cosa legada.2.2. LEGADO DE GENERO

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El objeto del legado consiste en cosas determinadas sólo por su género: un esclavo, un caballo, mil ases.En la época clásica, este legado podía ser hecho per vindi-cationem o per iamnationem. En el primer caso el legatario, investido de una actio in rem, podía elegir la cosa; en el segundo, que proporcionaba al legatario una acción personal, era el heredero el encargado de elegir la cosa. Justiniano entregó la elección al legatario.2.3. LEGADO DE COSA AJENASi se legaba la cosa de un tercero, el heredero estaba obli gado a adquirirla para entregarla al legatario. Si no lo conseguía, debía pagar al legatario el valor de la cosa legada. Pero si el testador no tenía la seguridad de que la cosa perteneciera a un tercero, el heredero no estaba obligado a su adquisición, pues de lo contrario podría imponerse al heredero una carga demasiado onerosa.2.4. LEGADO DE OPCIÓNEste legado, llamado también alternativo, tiene por objeto dos o más cosas individual o genéricamente determinadas. Este legado sigue el régimen del legado de género.

451Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 2.5. LEGADOS DE OBLIGACIÓNComo tipos de estos legados existen: 1. El legado de crédito; 2. El legado de deuda; y 3. El legado de liberación.2.5.1. De créditoEl testador lega su crédito. Como los créditos no eran transferibles a título singular, el legatario debía exigir al heredero la cesión de sus acciones en contra del deudor. Pero más tarde se le permitió el ejercicio de las acciones del acreedor a título de acciones útiles.2.5.2. De deudaEl testador lega su deuda a su acreedor. Sin embargo, como esto no constituía una liberalidad para el legatario -sin la cual no podía existir un legado-, era preciso que el legado ofreciera alguna ventaja al legatario. Por ejemplo, que la deuda fuera a plazo o bajo condición suspensiva.2.5.3. De liberaciónEl testador instituía legatario a su deudor en lo que éste le debía. Como el legado no era un modo de extinguir obligaciones, este legado proporcionaba al legatario una excepción en contra del heredero que le exigía el pago de la deuda.2.6. LEGADOS PERIÓDICOSA estos legados pertenecen: 1. El de usufructo; 2. El de renta vitalicia; y 3. El de alimentos. 452 Maximiano Ettázutiz Eguiguren2.6.1. De usufructoPara evitar la extinción del usufructo por el no uso, era costumbre que el legado de usufructo se constituyese por meses o por años. En este caso no existía un legado único, sino una serie de legados por meses o por años.2.6.2. De renta vitaliciaEl heredero debía hacer una prestación anual al legatario, mientras éste viviese.

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2.6.3. De alimento*Tiene por objeto subvenir a las necesidades del legatario.Se regulaba por los siguientes principios: se debía mientras viviese el legatario, a menos que el testador le hubiera fijado plazo; no estaba sujeto a reducción en virtud de la ley Falcidia; podía establecerse en beneficio de un condenado ad metallum; no era objeto de transacción, á menos que mediase la autorización del pretor.2.7. LEGADOS DE UNIVERSALIDADSi bien en principio el legado recae en cosas estimadas singularmente, los textos se refieren a dos legados que tienen por objeto una universalidad: 1. El legado de parte de la herencia; y 2. El legado de un peculio.2.7.1. Legado de parte de la herenciaEste legado se hacía per damnationem, imponiéndose al heredero la obligación de partir la herencia en una cuota determinada, con el legatario. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 453Como el legatario no era heredero, tenía un derecho de crédito en contra del heredero para obligarlo a que le entregase su parte en la herencia.Mediante mutuas estipulaciones entre el heredero y el legatario, se establecía la parte que a cada uno de ellos correspondía en los créditos y en las deudas.En la época de Justiniano, este legado perdió su importancia: la fusión de los legados con los fideicomisos trajo como consecuencia que al legatario de universalidad se le considerase como fideicomisario a título universal.2.7.2. Legado de peculioEl peculio que el amo entregaba a un esclavo en administración y goce para que se dedicara al comercio, debía ser devuelto a los herederos del amo, a menos que el amo se lo legase confiriéndole, al mismo tiempo, la libertad por testa-mentó.3. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADOIntervenían: el testador, que disponía el legado; el here-'dero, que debía pagar el legado, y el legatario, que se beneficiaba con la liberalidad. ,Hasta la época clásica, el gravado era siempre el heredero Pero en la época postclásica pudo ser gravado, ademas, un legatario y también el deudor del testador, a quien se le imponía el legado de satisfacer la deuda a un tercero.El legatario debía tener la testamentifactio T?*s™™n¿1 testador, y no estar afectado de alguna indignidad para he-redar. 454 Maximiano Ertázuriz Eguiguren4. MODALIDADES DEL LEGADONos referiremos a las siguientes modalidades: 1. La condición; 2. El plazo; 3. El modo; y 4. La alternatividad.4.1. LA CONDICIÓNSea suspensiva o resolutoria, se rige por los mismos principios de la condición puesta en la institución de heredero.La condición resolutoria puesta en un legado fue sancionada por Justiniano: impuso al legatario la obligación de dar caución de restituir la cosa legada si se cumplía la condición.

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La condición imposible, física o legalmente, se miraba como no escrita y la institución de heredero, como pura y simple. No es admisible suponer que el testador, que quiere hacer una liberalidad al legatario, ponga él mismo obstáculos a la realización de su espontánea voluntad.4.2. EL PLAZOEl plazo resolutorio estaba regido por los mismos principios de la condición resolutoria.En cuanto al plazo suspensivo, hay que distinguir entre el día cierto y el día incierto.Dia cierto. El legado se considera como puro y simple. En consecuencia, si el legatario moría antes de la llegada del plazo, pero después de la muerte del testador, transmitía su derecho a sus herederos.Día incierto. Plazo incierto es el que ciertamente ha de llegar, siendo incierta únicamente su fecha.El plazo incierto lo refieren las fuentes, generalmente, al día de la muerte de una persona.Ya expresamos, al tratar de la institución de heredero con la modalidad de plazo cierto e indeterminado, que una ins- 1

455Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muertetitución de esta especie era condicional para Papiniano. La misma solución rige el legado.4.3. EL MODOEl legado se entendía hecho sujeto a modo cuando el testador imponía una carga al legatario."Dé mil mi heredero a los Lucios, Publios y Cornelios para que construyan mi monumento" (Javoleno. D. 35, 1, 40, 5).En este fragmento se expresa que el legatario debía dar caución de cumplir el modo.4.4. LA ALTERNATIVIDADEra legado alternativo el que debía ser pagado por dos o más herederos:"Si se legase de este modo: Lucio Ticio mi heredero, o Mevio heredero mío, den diez a Seyo; los pedirá Seyo al que quiera de los dos; de tal modo que si los pidiese y recibiese de uno, quede el otro libre, del mismo modo que cuando dos prometieron una cosa y se obligaron in solidum" (Pomponio. D. 30, 1, 8, 1).5. ADQUISICIÓN DEL LEGADOSegún principio del derecho civil, ninguna disposición testamentaria tiene validez sino mediante la aceptación de la herencia. Por tanto, el derecho a adquirir el legado estaba subordinado a la aceptación de la herencia.La rigurosa aplicación de este principio dio origen a una maniobra de parte del heredero, a fin de hacer fracasar el legado: retardaba la aceptación de la herencia con la esperanza de que el legatario, ya enfermo, muriese antes de la adición. 456 Maximiano Errázuriz EguigurenEsta maniobra fue remediada por soluciones que aportaron los jurisconsultos clásicos, que distinguieron entre el legado puro y simple y a plazo y el legado condicional.

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5.1. LEGADO PURO Y SIMPLE Y A PLAZOLos jurisconsultos establecieron el siguiente principio: en el día de la muerte del testador se transfiere el legado al legatario. Al respecto. Ulpiano dice:"Y así, si el legado es puro se debe desde el día de la muerte del testador; pero si se debe para después de cierto día, se debe del mismo modo que los legados puros" (D. 36, 2, 5, 1).En consecuencia, adquirido el legado en el día de la muerte del testador, si el legatario moría después del testador, transmitía su derecho a sus herederos, aun cuando el heredero instituido no hubiese aceptado la herencia:"Si murió el legatario después que se debía el legado, lo transfiere a su heredero" (Uípiano. D. 36, 2, 6, Pr.).5.2. LEGADO CONDICIONALEl legado se adquiría al realizarse la condición: "Pero sí se legase bajo condición, no se debe hasta que la condición se realice, aunque sea de las que penden de la voluntad del legatario" (Ulpiano. D. 36, 2, 5, 2).En consecuencia, si el legatario moría antes de cumplirse la condición, nada transmitía a su heredero.Igual solución imperaba respecto del plazo incierto, que se consideraba como legado condicional:"Pero si el día fuese incierto... mientras no llegue el día o se realice la condición, no se debe el legado" (Paulo. D. 36, 2, 21, Pr.). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 4576. ACRECIMIENTOLa evolución del acrecimiento se produjo en tres épocas: 1. La antigua; 2. La de las leyes caducarías; y 3. La de Jus-tiniano.6.1. ÉPOCA ANTIGUAEntre varios legatarios, al igual que en el caso de varios herederos, el acrecimiento tiene su base en la vocación de todos los legatarios a la totalidad de la cosa legada. En la herencia, el acrecimiento es algo propio del estado de comunidad entre los coherederos. Pero en el legado, el acrecimiento tiene su origen en la voluntad del testador.En consecuencia, para determinar si hay acrecimiento entre los colegatarios, es preciso indagar la voluntad del testador, o sea, si éste determinó la vocación de ellos a la totalidad de la cosa legada.En la época antigua se debe considerar la forma del legado.6.1.1. En el legado "per vindicationem" Dice Gayo: "En lo que no cabe duda es que si una cosa ha sido legada por vindicación a dos o más personas, conjunta o separadamente, cuando todos estos legatarios se presenten, cada uno de ellos adquiere su parte, y la del que falta acrece a los demás legatarios".El legado era conjuntivo o disyuntivo según las expresiones del testador, como por ejemplo: lego el esclavo Stico a Ticio y a Seyo (conjuntivo). O bien, podía decir: lego el esclavo Stico a Ticio. Luego el mismo esclavo a Seyo (legado disyuntivo).6.1.2. En el legado "per damnationem" Gayo dice: "Cuando una- misma cosa ha sido legada por condenación a dos o más personas, si el legado se ha hecho 458 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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conjuntamente, el heredero debe a cada uno de los legatarios k parte que le toque... pero si una misma cosa ha sido legada separadamente a muchas personas, cada una de ellas tiene derecho a la totalidad del legado, de manera que el heredero deberá entregar a una la cosa, y a las otras el valor de ella"(2, 205).En este legado no había acrecimiento porque los legatarios tenían, cada uno de ellos, un derecho de crédito en contra del heredero gravado.6.1.3. En el legado "per praeceptionem" El texto de Gayo (2. 223) parece que permite igual solución que para el caso de legado per vindicationem. Dice así:"Mas, cuando una misma cosa ha sido legada por elección conjunta o separada a dos o más legatarios, que sean al mismo tiempo herederos según nuestra opinión, o aunque sean extraños según la Escuela contraria, cada uno de ellos debe tomar la parte que le toque".6.1.4. En el legado "sinendi modo" Los textos de las Instituías de Gayo (2-216, 217, 218, 219) no ofrecen una solución clara. Se haría un legado por tolerancia (sinendi modo) en la siguiente forma: Que Lucio Tirio tome para sí, primeramente, el esclavo Stico. Ahora bien, si en este ejemplo agregamos a Ticio, a Cayo y a Seyo, instituyéndose a los cuatro como legatarios por elección del esclavo Stico, parece que el acrecimiento es imposible: el primero que toma para sí el esclavo lo adquiere. Los otros tendrían, en el mejor de los casos, derecho al valor del esclavo.6.2. LAS LEYES CADUCARÍASEl acrecimiento de la época antigua fue suprimido casi del todo, respecto de los herederos y legatarios, por las leyes caducarías. Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 459Se da este nombre a dos leyes promulgadas durante el , reinado de Augusto: la ley Iulia de maritandis ordmibus (año 736) y la ley Papia Poppea (año 762), que completó y modificó la ley Iulia.Las guerras civiles habían traído como consecuencia la disminución de la población ingenua y el agotamiento del tesoro público. El legislador se propuso reaccionar en el sentido de aumentar la población y el tesoro público. A la primera causa se refiere Justiniano (C. 6, 51, 1) al decir que la institución de los bienes caducados fue "nacida y fomentada por virtud de las guerras civiles, que contra sí promovía el pueblo romano, para que lo que la calamidad de la guerra introdujo, lo calmase la dulzura de la paz".Estas leyes trataron de fomentar el matrimonio y la procreación de hijos legítimos, imponiendo penas a los célibes y a los casados sin hijos.Por la ley Iulia los célibes, hombres y mujeres que no tuvieran hijos de matrimonio anterior, estaban privados de toda liberalidad testamentaria, como herederos o legatarios.Por la ley Papia, los orbi, esto es, los casados sin hijos o sin hijos concebidos, perdían la mitad de las liberalidades testamentarias.Estaban exceptuados los siguientes célibes: las mujeres menores de 25 años; las viudas mayores de 50 años y los viudos mayores de 60; la viuda durante los dos años siguientes al día del divorcio; los cognados del testador hasta el séptimo grado. Estos celibatarios recibían la totalidad de las liberalidades, pero no aprovechaban del acrecimiento.— Atribución de los legados caducados

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Se atribuían en el siguiente orden: 1° a los legatarios con hijos llamados conjuntivamente con el célibe; 2° a falta de legatarios con hijos, a los herederos con hijos, 3? a falta de herederos con hijos, a otros herederos que los tuviesen; y 4° a falta de éstos, al erario. 460r Maximiano Errázuriz Eguiguren6.3 I \ LEGISLACIÓN DE JUSTINIANOPor una constitución del año 534, contenida en el Código (Lib. VI, Tít. LI, de caducis tollendus, L. 11) dispone que el acrecimiento tiene lugar cuando una misma cosa ha sido legada a varías personas, conjuntiva o disyuntivamente, sin distinción si el legado transfiere el dominio o sólo da origen a un derecho de crédito.7. LIMITACIÓN Y REDUCCIÓN DE LOS LEGADOSEs tan clara y razonada la evolución histórica que hace Gayo, que nos limitamos a transcribirla:"Antiguamente era lícito consumir en legados y manumisiones la totalidad del patrimonio, de tal manera que nada quedase al heredero fuera del vano título de tal. Así parecía autorizarlo la ley de las XII Tablas, al disponer que se llevase a efecto cualquiera disposición testamentaria que uno hiciese de sus cosas. He aquí las palabras de la ley: de cualquier modo que uno dispusiere de sus cosas, téngase así por ley. De aquí resultaba que los herederos instituidos se abstenían de la herencia, muriendo por lo tanto intestados muchos de los que de aquel modo disponían de sus bienes" (2, 224)."Publicóse, pues, la ley Furia según la cual los legatarios y donatarios mortis causa, a excepción de ciertas personas, no podían tomar de la herencia como tales, más de mil ases. Pero esta ley no llenaba su objeto, porque el poseedor de una fortuna de cinco mil ases, por ejemplo, podía consumirla instituyendo cinco legatarios diferentes, a cada uno de los cuales dejase sólo mil ases" (2, 225)."Por lo tanto, promulgóse después de ley Voconia, que prohibió a los legatarios y donatarios mortis causa recibir más cantidad que los herederos. Favoreciendo en apariencia esta ley a los últimos presentaba, sin embargo, tantos inconvenien- Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 461tes como la primera porque podía el testador, distribuyendo su patrimonio entre un gran número de legatarios, hacer tan mínima la parte del heredero que no creyese éste conveniente aceptar las cargas de la sucesión por tan reducido provecho" (2, 226)."En consecuencia, se adoptó por fin la ley Falcidia en virtud de la cual los legados no pueden exceder de las tres cuartas partes de los bienes del testador siendo, por lo tanto, necesario que el heredero obtenga la otra cuarta parte. Y así se observa hasta hoy" (2, 227).Estas leyes fueron promulgadas: la Furia en el año 571; la Voconia en 585; y la Falcidia, plebiscito votado a propuesta del tribuno P. Falcidius, en el año 714.8. LEY FALCIDIAComo esta ley rigió hasta la época de Justiniano, nos referiremos a cuatro materias: 1. Carácter de la ley; 2. Derecho a la cuarta; 3. Cálculo de la cuarta; y 4. Reducción de los legados.8 1. CARÁCTER DE LA LEY

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El jurisconsulto Scevola coloca el siguiente caso: fueron instituidos herederos, en primer lugar, Seyo y Agerio con la condición de que no usarían del beneficio de la ley Falcidia. Se preguntó si Seyo y Agerio podían adir la herencia sin respetar la condición. Dice Scevola:"Respondí: que Seyo y Agerio, nombrados en primer lugar, pueden adir como si aquella condición que se puso fraudulentamente, no se hubiera escrito" (D. 35, 2, 27, Adlegem Falcidiam)En consecuencia, la ley tenía un carácter de orden público, pues protegía un triple interés: el del testador, a fin de que no muriese intestado; el del heredero, para quien era jus-

462Maximiano Errázuriz Eguigurento reservarle una parte de la herencia; y el interés del legatario, que resultaría perjudicado si el heredero no adía la herencia.Este carácter no lo conservó la ley Falcidia en la época de Justiniano, que ordenó que se respetase la voluntad del testador, cumpliéndose todos los legados por él dispuestos, pues el heredero se evitaba todo perjuicio haciendo inventario de los bienes hereditarios. En efecto, en la Novela I, Capítulo 2, párrafos 1 y 2, promulgada en Constantinopla en las calendas de enero del año 535, así se ordenó (de Heredibus et Falcidia). Realizando el inventario, que permitía al heredero conocer el activo hereditario, él resolvía si aceptaba la herencia, aun cuando consumiese gran parte de lo que recibía en el pago de los legados.8.2. DERECHO A LA CUARTASi eran varios los herederos, cada uno de ellos deducía la cuarta de su propia porción hereditaria:"Pues la razón de la ley Falcidia se ha de suponer en cada uno de los herederos" (Inst. 2, 22, 1).Por ejemplo: se instituye herederos a Ticio y a Seyo, por mitad, en una herencia que tiene un activo de 400 y se grava a Ticio con un legado de 300 en favor de Mevio. Si se juntaran las cuotas de ambos herederos (400), nada debería rebajársele al legatario Mevio, porque su legado (300) deja libre la cuarta parte (100) de la herencia. Pero como la razón de la ley Falcidia se supone en cada heredero, las cuotas de Ticio y de Seyo no se juntan, y el legado de Mevio se rebaja a 150 para dejar al heredero Ticio la cuarta parte de su porción hereditaria.8.3. CALCULO DE LA CUARTADel acervo o masa de bienes que dejaba el testador, se hacían las siguientes deducciones: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 463"Cuando, empero, se supone la razón de ía Ley Falcidia, se deducen antes las deudas, los gastos de los funerales y el precio de los siervos manumitidos, observándose respecto de lo restante que k cuarta parte queda en poder del heredero, y que las otras tres partes se distribuyen entre los legatarios" ■ (Inst. 2, 22, 3).Con estas deducciones hechas al acervo o masa de bienes, se formaba un acervo líquido, que era la parte de que disponía el testador para los herederos, parte de la cual se deducía la cuarta Falcidia con relación a cada heredero.

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Pero como los bienes dejados por el testador podían ser diversos y con distinto valor, así como los legados podían recaer en diversas cosas con distinto valor, los bienes se apreciaban por el valor que tenían a la fecha de muerte del causante."La cantidad de patrimonio a la cual se reduce la razón de la ley Falcidia, se calcula siempre al momento de la muerte" (Inst. 2, 22, 1).Si bien los legados puros y a plazo los adquiría el legatario en el día de la muerte del testador, no podía exigirlos sino en el momento de la adición, esto es cuando ya existía un heredero a quien exigir el pago del legado. El precepto recién transcrito establece que el valor de los bienes legados no será el que tengan en el momento de la adición, sino en el del fallecimiento del testador.8.4. REDUCCIÓN DE LOS LEGADOSEl legado se reducía en cuanto excediese las tres cuartas partes del acervo líquido, considerando el haber de cada heredero en cuanto tal:"Pero lo que se dice, que si por disposición del testador le quedase la cuarta parte de los bienes al heredero, se han de dar íntegros los legados, debemos entenderlo así: si lo percibe como heredero; por lo cual lo que recibió de su coheredero por razón de legado, no se le cuenta en la cuarta Falcidia" (Gayo. D. 35, 2, 74). 464 Maximiano Errázuriz Eguiguren9. NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOSEl legado podía quedar sin efecto: a) por nulidad ab inttio; o b) por causas posteriores al otorgamiento del testamento.10. NULIDADES AB INITIOEl testamento era nulo desde su otorgamiento en dos casos:a) Si el testamento era nulo por la inobservancia de las formalidades legales;b) Si el legatario carecía de la testamenti factio con el testador en el momento de otorgarse el testamento.10.1. CAUSAS POSTERIORES AL OTORGAMIENTOAlgunas de estas causas dependían de la voluntad del tes tador y otras eran independientes de esa voluntad.Dependían de la voluntad del testador: la revocación y el translatio legad.No dependían de la voluntad del testador: la pérdida de la cosa legada; el concurso de dos causas lucrativas; la nulidad del testamento; la muerte o incapacidad del legatario antes del día cedit; la repudiación del legado; la condición fallida en el legado bajo condición. Nos referiremos a las causas que requieren alguna explicación:10.1.1. RevocaciónPor la revocación, el testador deja sin efecto el legado. La revocación era expresa o tácita.En la época clásica, la revocación expresa se hacía en testamento o en codicilo confirmado, empleándose términos contrarios a la fórmula del legado. Justiniano admitió la revoca- Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 465ción por el empleo de cualquiera expresión y aun en codicilo no confirmado.La revocación tácita consistía en un acto del testador incompatible con la existencia del legado. Las Instituciones ofrecen el siguiente ejemplo:

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"Lo que se debe al difunto puede legarse a alguno, de suerte que el heredero le ceda sus acciones a no ser que el testador, durante su vida, hubiese exigido el dinero, pues que en este caso se extingue el legado" (2, 20, 21).10.1.2. "Translatio legad"Era la revocación del legado por la creación de otro legado. Así ocurría cuando un legado puro y simple se transformaba en condicional, o bien cuando se cambiaba la persona del legatario en una misma cosa. A la translado por cambio de la persona alude el siguiente texto de las instituciones:"También puede transferirse un legado de uno a otro, por ejemplo, si uno dijere: Doy, lego a Seyo el siervo Stíco que legué a Ticio" (2, 21, 1).10.1.3. Pérdida de la cosa legadaSe entiende que el legado es de especie o cuerpo cierto: "Si la cosa legada ha perecido sin hecho del heredero, perece para el legatario" (Inst. 2, 20, 16).10.1.4. Concurso de dos causas lucrativasSobre este modo de extinguirse el legado, las Instituciones dicen:"Si se hubiere legado una cosa ajena y el legatario, durante la vida del testador, hubiese adquirido el dominio de ella... por causa lucrativa, como por donación u otra semejan- 466 Maximiano Errázuriz Eguigurente, no tiene acción, pues está establecido que dos causas lucrativas no pueden concurrir en una misma persona y en una misma cosa" (2, 20, 6).Pero si el legatario había adquirido la cosa por causa onerosa, como sería el caso de venta, podía exigir el precio.10.1.5. "Testamenti factio"Es la misma requerida para el heredero:"Sólo, empero, puede legarse a aquellos con quienes se tiene la testamentifacción" (Inst. 2, 20, 24).Los casos restantes de extinción de los legados (nulidad del testamento, repudiación del legado y falla de la condición), se explican por sí solos.11. FIDEICOMISOS11.1. ORIGEN HISTÓRICOFue costumbre primitiva que aquél que no quería o no podía hacer testamento, rogase a un amigo que cumpliera su voluntad después de su muerte. Al respecto, en los textos se habla de rogare y rogado.Un caso de este ruego (rogatio) se encuentra en la antigua mancipatio jamiliae, en la cual tuvo origen el testamento per aes et Itbram.Pero mientras la rogatio incluida en la mancipatio tuvo valor jurídico como testamento, cualquiera rogatio hecha fuera de la mancipatio no tenía para el rogatus otro valor que el deber moral de cumplir la voluntad del disponente.Estas rogationes dieron origen a una nueva institución, el fideicomiso que, como lo indica esta palabra (fidei comittere), importa remitir a la buena fe de un tercero el cumplimiento de la propia voluntad. Los primitivos fideicomisos "no esta- Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 467ban apoyados por ningún vínculo de derecho, sino tan sólo por el pundonor (pudore) de aquellos a quienes se rogaba" (Inst. 2, 2, 23, 1).

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Como el primitivo fideicomiso estaba fuera de la ley, servía para defraudarla, porque disponía un incapaz, o era incapaz el que recibía.Respecto de la fuerza legal del fideicomiso, las Instituciones dicen:"Antes de los tiempos de Augusto, consta que no estuvieron en uso los codicilos, sino que L. Léntulo, en cuya persona empezaron también los fideicomisos, fue el primero que los introdujo, pues habiendo muerto en África, escribió unos codicilos confirmados en testamento, en los cuales pidió por fideicomisos a Augusto que hiciese alguna cosa y, habiendo el emperador Augusto cumplido su voluntad, siguiendo después otros su autoridad, prestaban los fideicomisos, y la hija de Léntulo pagó algunos legados que no debía según derecho. Dí-cese que Augusto convocó a algunos sabios varones y, entre ellos, también a Trebacio, cuya autoridad era entonces mucha, y les preguntó si podía admitirse, sin ser ajeno de la razón del derecho, el uso de los codicilos: y Trebacio persuadió a Augusto que dijese que esto era muy útil y necesario" (2, 25, Pr.).El texto, refiriéndose al origen de los codicilos, trata de un fideicomiso hecho en codicilo confirmado por testamento, para el que fue rogado el propio emperador. El siguiente texto, tratando del origen de los fideicomisos, expresa:"El emperador Augusto, movido algunas veces en favor de ciertas personas, ya porque se le decía haberse rogado a alguno por su vida, ya por la insigne perfidis de otros, fue el primero que mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad, lo que pareciendo justo y popular se convirtió, poco a poco, en un Derecho siempre observado, habiéndose aumentado tanto el favor que a los mismos se dispensaba, que paulatinamente hasta se creó un pretor, al cual llamaban fideicomisario, para conocer de los fideicomisos" (Inst. 2, 23, Pr.). 468 Maxiimano Errázuriz Eguiguren11.2. REQUISITOS Y EFECTOSEl fideicomiso, a diferencia del legado, no estuvo sujeto a fórmula alguna ni presentó, como el legado, diversos tipos en cuanto a sus efectos.La fórmula del fideicomiso se resumía en una expresión de súplica: Pido, ruego, quiero, encargo a la fe (Gayo, 2, 249). La institución de heredero y de legatario se hacía siempre im-peraüvis verbis.El fideicomiso podía establecerse por escrito, oralmente y aun en un testamento. Pero en este caso debían observarse las reglas establecidas respecto de la capacidad.El fideicomiso podía tener muchos objetos: la restitución de toda o de parte de la herencia, cosas singulares del disponente, constitución de derechos reales, imposición de obligaciones, manumisión de esclavos, etc. Una sola disposición no podía ser objeto del fideicomiso: el nombramiento de tutor.Todo aquel que recibiese algo del disponente podía quedar gravado con fideicomiso, fuese heredero o legatario.La capacidad de disponer por fideicomiso seguía las reglas de la capacidad testamentaria; pero en cuanto a la capacidad de recibir, cuando el fideicomiso empezó a usarse para eludir las incapacidades establecidas por la ley (especialmente aquellas derivadas de las leyes Iulia y Papia) la legislación imperial extendió al fideicomisario las incapacidades del heredero.11.3. DIFERENCIA CON EL LEGADO

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Ya hemos indicado que el fideicomiso producía la obligación de transferir la cosa, lo que lo asimiló al legado per dam-naúonetn.El derecho de retener la cuarta en el legado tuvo unainstitución análoga en el fideicomiso.La amplitud del fideicomiso, que admitía cualquiera finalidad lícita que no se sujetaba a la forma del testamento, le proporcionó una gran función en el mundo romano. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 469Esta identidad de funciones entre el fideicomiso y el legado, trajeron para éste la decadencia de las antiguas fórmulas. Con todo, en la época de Gayo existían diferencias entre • el fideicomiso y el legado:"Hay gran diferencia entre las cosas que se dejan por fideicomiso y las que se dejan directamente" (Gayo 2, 268).Estas diferencias las anota el mismo Gayo:a) El legado sólo puede disponerse por testamento; el fidei-comiso puede disponerse fuera del testamento. (2, 269).b) El que muere intestado no puede legar; en cambio, puededisponer por fideicomiso. (2, 270).c) El legado no puede disponerse a cargo de un legatario;pero puede dejarse un fideicomiso a cargo de un legatario. (2, 271).d) Cuando el heredero rehusaba entregar un legado hechoper damnationem, se daba contra él acción en el duplo;pero si se trataba de un fideicomiso, la acción era sencilla. (2, 282).e) Una diferencia importantísima, que contribuyó a abrir camino al sistema procesal extraordinario, consistía en losiguiente: los legados se hacían valer dentro del sistemaformulario; el fideicomiso se hacía valer extra ordinem,ante el cónsul o el pretor y ante el Presidente en las provincias, mediante un procedimiento administrativo.(2, 278).11.4. RELACIONES ENTRE EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIOEl fideicomiso de herencia tenía por objeto la totalidad o una cuota de la herencia.Gayo nos da esta forma de disponer un fideicomiso de herencia: Maximiano Errázuriz Eguiguren470restituyas a Gayo Seyo (2Y a continuación agrega: , restituya par-"También podemos rogar a heredero q ^te de la herencia solamente . El hered"°' d 4 .«No pOrquela herencia, no dejaba por esto de ser herede*. P 4^restituya la herencia deja de ser heredero el que(Gayo. 2, 251). w ¿ e 0> y manteniendo

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Siendo heredero el que reama accioneseste carácter -que -tugase la herenaa, ^ ^^ Q ^se dirigían en su contra. Y si el ™ trayendo esto, comotoda la herencia, nada ganaba el fiduciario trayconsecuencia, la repudiación de la ™**>g*- te deSi el fideicomiso era particular o de una cuo pla herencia, cierto es que algo podía ganar el ^ enademás de tener que sute las:«**»» ^Slveoda de par-su contra, se veía expuesto a los riesgos ucte del fideicomisario. remedio- a) En los proce-Estas situaciones Rieron su remedio 'Senadoconsultosdimientos del derecho antiguo; b)jnjo.Trebeliano y Pegasiano, y c) En las relormas j11.4.1. Derecho antiguor J- o ?™ aue el heredero fiduciario vendía porGayo dice ,(2' 252)¿U¿,1 fideicomisario y que median-un precio ficticio la herencia al »° d fideiCOmisariote estilaciones se prometían ««^g; de cuantü se hu-al heredero "que sería irresponsable Y ¿^ ,. d herede. biese visto obligado a satisfacer con* to£»¿¿ adquirido ro al fideicomisario, que le reswuuPM "«er., cada uno «U - contra « o», 1. ac ción «« stipulslu P«ta obligarlo a cumplir su promesa. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 471 11.4.2. Los Senadoconsultos Trebeliano y PegasianoRespecto del Senadoconsulto Trebeliano, que se promulgó en el año 56, durante el reinado de Nerón, Gayo dice:"Pero posteriormente, siendo cónsules Trebelio Máximo y Anneo Séneca, se previno por un senadoconsulto que las acciones concebidas por el derecho civil al heredero y contra él, compitiesen a aquel a quien se hubiese restituido la herencia en virtud del fideicomiso; con lo cual dejaron de usarse después de este senadoconsulto las cauciones de que antes hemos hecho mérito, porque el pretor empezó a dar acciones útiles en pro y en contra del que recibía la herencia, como se daban a favor y en contra del heredero, disponiéndolo así en el edicto" (2, 253).En virtud de este senadoconsulto el fideicomisario quedaba loco heredis.No obstante el Senadoconsulto Trebeliano, siempre quedaba en pie un grave inconveniente: si el fideicomiso absorbía la totalidad o gran parte de la herencia, ningún interés tenía el heredero en adirla. Para remediar este inconveniente se promulgó, en el reinado de Vespasiano, el Senadoconsulto Pegasiano, al que alude Gayo:"Mas, como de ordinario se rogase a los herederos instituidos que restituyesen toda o casi toda la herencia, y éstos rehusasen aceptarla por el poco o ningún lucro que les proporcionaba, resultando de aquí que quedaban sin efecto los fideicomisos, estableció el Senado, siendo cónsules Pegaso y Pusión, que pudiese el heredero encargado de restituir la herencia, retener para sí la cuarta parte, del mismo modo que respecto de los legados lo dispuso la ley Falcidia. Igual retención está también permitida sobre cada uno de los objetos dejados en particular por fideicomiso. En virtud de este senadoconsulto, pesan

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sobre el heredero todas las cargas de la herencia, y aquel que en virtud del fideicomiso recibe el resto de ella, es considerado como un colegatario o legatario parcionero (legatarius par-tiarus), cuya especie de legado se llama partición, porque el

472Maximiano Errázuriz Eguigurenlegatario parte la herencia con el heredero. De aquí ha resultado que "estén en uso entre el heredero y el que recibe la herencia en virtud del fideicomiso, las mismas estipulaciones que entre el heredero y el legatario parcionero, es decir, que participen ambos proporcionalmente así del lucro como del daño hereditario" (2, 254).Gayo explica (2, 255 y 256) que operaba, ya el Senado-consulto Trebeliano, ya el Pegasiano, según el monto de la herencia que se encargase al fiduciario restituir:Si este monto era inferior a las tres cuartas partes de la herencia, el fideicomiso era loco heredis y a él competían, a título de útiles, las acciones en pro y en contra de la herencia, según el Senadoconsulto Trebeliano.Si dicho monto era superior a las tres cuartas partes de la herencia, el fiduciario retenía la cuarta parte y el fideicomisario era un legatario partiarus con el fiduciario, que era heredero. Como en contra de éste, en su calidad de heredero, se ejercitaban las acciones en contra de la herencia, se volvió al primitivo empleo de las estipulaciones mutuas para que participaran "ambos, proporcionalmente, así del lucro como del daño de la herencia".11.4.3. Legislación de JustinianoEste emperador refundió las disposiciones de los Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano en la siguiente forma:El fideicomisario quedó loco heredis (Senadoconsulto Trebeliano), suprimiéndose las mutuas estipulaciones (Senadoconsulto Pegasiano).El fiduciario tuvo siempre el derecho de retener la cuarta (Senadoconsulto Pegasiano).Si el fiduciario rehusaba adir la herencia, podía ser constreñido a ello por orden judicial (Senadoconsulto Pegasiano). Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 473 11.5. FUSIÓN DEL FIDEICOMISO CON EL LEGADOLas diferencias clásicas entre el fideicomiso y el legado eran principalmente de carácter formal. Esto se explica porque . en la época postclásica, reduciéndose la importancia de los elementos formales en que se fundaban las diferencias entre ambas instituciones, éstas se fueron asimilando.Lo que impedía a los jurisconsultos de la época clásica la fusión de ambas instituciones, de un modo muy principal, era la cuestión procesal: el procedimiento formulario aplicable al legado y el procedimiento extra ordinem aplicable al fideicomiso.Pero cuando el procedimiento extraordinario fue el único en uso, la distinción entre fideicomiso y legado no tenía razón de ser.Así, preparando el camino a la reforma de Justiniano, este emperador pudo ordenar, en su constitución del año 531, lo siguiente:"Sea, pues, según lo hemos dicho, eficaz en todas sus partes Ja voluntad expresada con las palabras del que deja en fideicomiso, y entiéndase que todo lo que naturalmente hay en los legados es inherente también a los fideicomisos y, por el contrario, entiéndase que todo lo

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que se deja por fideicomiso es legado, y si hay algo que no tiene la naturaleza de los legados, acomódesele tomándolo de los fideicomisos, y tengan todos completo efecto y de todos nazcan acciones reales, de todos las hipotecarias y de todos las personales" (C. 6, 43, 2). XVII. LOS CODICILOS1. SU ORIGENYa se dijo que el origen del fideicomiso está estrechamente unido al origen del codicilo.El codicilo tuvo su origen en un encargo hecho al emperador Augusto, y cumplido por él. A éste informó el jurisconsulto Trebacio que el codicilo era útil y necesario para los que hacían largos viajes, lo que les impedía testar.A fines de la época clásica, cuando el codicilo había llegado a su apogeo, se otorgaba sin las formalidades del testamento.Se podía morir testado y con codicilo, hecho antes o después del testamento. Sin embargo, si era hecho antes, para ser válido debía ser confirmado por el testamento, a menos que contuviera la disposición de un fideicomiso y no apareciese enel testamento la voluntad de dejar sin efecto el codicilo. (Inst.2, 25, 1).Una importancia práctica muy grande del fideicomiso fue que permitió introducir en un testamento la llamada "cláusula codicilar" mediante la cual, temiendo el testador que el testamento pudiera ser nulo por la inobservancia de algunas formalidades legales, declaraba que era válido como codicilo:"Lo que expresó el padre de familia en su testamento: quiero que esta disposición valga de cualquiera manera que pue- 476 Maximiano Errázuriz Eguigurenda valer, parece que absolutamente quiso que valiese lo que dejó" (Paulo. D. 28, 1, 29, 1).La utilidad práctica del codicilo, al no estar sujeto a las formas del testamento, desapareció casi del todo al disponer el emperador Teodosio, en el año 424, lo siguiente:"Pero para toda última voluntad, excepto el testamento, deben presentarse en un mismo tiempo cinco testigos, o rogados, o que accidentalmente concurrieren, ora se consigne la voluntad por escrito, ora sin escritura poniendo, por supuesto, su firma los testigos, cuando la voluntad se consigna por escritura" (C. 6, 36, 8, 3).2. SU CONTENIDOEl codicilo admitía cualquiera disposición, exceptuadas la institución de heredero, la desheredación y la sustitución(Inst. 2, 35, 2).Si el codicilo se había otorgado antes que el testamento, tenía valor si el testamento lo confirmaba, como ya se expresó.Si el codicilo se otorgaba después de hecho el testamento, no revocaba el testamento y sólo servía para agregarle nuevas cláusulas. Tercera ParteLA SUCESIÓN INTESTADAXVIII. LA SUCESIÓN INTESTADA ANTES DE JUSTINIANO

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Con anterioridad al sistema sucesorio de las Novelas 118 y 127 del emperador Justiniano k sucesión intestada, que tuvo su origen en la ley de las XII Tablas, fue reformada por las siguientes fuentes: el edicto pretorio, el Senadoconsulto y el rescripto imperial.1. LEY DE LAS XII TABLAS1.1. LOS LLAMADOS A SUCEDERLa tradición, sostenida por Gayo en sus Instituciones (3, 1, 1, 28), atribuye el origen de la sucesión intestada a la ley de las XII Tablas.Gayo nos señala que la ley de las XII Tablas llamaba a la herencia: a) A los sui heredes; b) A los agnados, y c) A los gentiles. 1.1.1. "Sui heredes"Eran tales los que al fallecer el pater familias quedaban libres de la patria potestad.En consecuencia, serían sui heredes los nietos cuando su padre había muerto o había salido de la familia agnatida. En 478 Maximiano Errázuriz Eguigurencambio, no' lo serían si estaban sometidos a la potestad de su propio padre. (Gayo. 3, 1, 2).Para comprender quiénes eran sui heredes, esto es, agnados, vamos a limitarnos a recordar algunos principios en los cuales descansaba la primitiva familia romana.Eran sui heredes:1° Los descendientes por vía de varón; 2° La mujer sometida a la manus, considerada como hija desu marido;39 La nuera, considerada como nieta; 4° El hijo postumo que, de haber nacido estando vivo supadre, hubiera quedado bajo la potestad de éste; 5° El hijo que, después de la muerte del padre, se encuentra manumitido de la primera o segunda mancipación. Todos los que no habían entrado a formar parte de la familia agnaticia (descendientes por mujer) o que habían salido de ella (por mancipación o dación en adopción), no podían heredar porque no estaban entre los sui heredes.En cuanto a las cuotas hereditarias, no se hacía distinción entre herederos varones y herederas mujeres: los hijos, las hijas y la mujer in tnanu del causante heredaban por partes iguales,esto es, por cabezas.Los hijos o mujeres de hijos prematuros o emancipados recibían la cuota que habría correspondido al padre o marido premuerto o emancipado. Estos heredaban por estirpes (Gayo,3, 1, 8).Por ejemplo, un hijo toma la mitad y dos nietos de un hijo premuerto la otra mitad. Si quedan un nieto de un hijo premuerto y tres nietos de un hijo emancipado, aquél toma una mitad, y la otra mitad se divide entre éstos.La forma de heredar por estirpes toma, en el derecho moderno, el nombre de "heredar por representación". Manual de Derecho Romano De la sucesión por causa de muerte 479 1.1.2. Los agnados

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Si no existían herederos suyos la herencia pertenecía, según la ley de las XII Tablas, a los agnados (Gayo, 1, 1, 9).Eran agnados los colaterales unidos al causante por vía de varón. Por ejemplo, serían agnados con el causante su hermano, nacido de un mismo padre; su sobrino, hijo de un hermano, unido al difunto por parte del padre. En otros términos, los colaterales por vía de mujer no eran agnados del causante.— Quiénes eran llamados a heredarEn sus Instituciones, Gayo dice:"La ley de las XII Tablas, sin embargo, no confiere la herencia a todos los agnados a la vez, sino sólo a aquellos que ocuparen el grado más próximo" (3, 1, 11).Y en el párrafo siguiente explica este texto:"En este caso no hay sucesión. Y por tanto, si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla, no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente".En consecuencia, la ley de las XII Tablas no aceptó los llamamientos sucesivos a la herencia, esto es, que en la clase de los agnados algunos de éstos fuesen llamados en defecto de los primeros que no la adquirían, por muerte o repudiación.— Cuotas en que heredabanPartían la herencia por cabezas. Así, Gayo (3, 11, 16) se pone en el caso de que los agnados más próximos sean sobrinos del causante y que hubiese "uno o dos de un hermano y tres o cuatro del otro". Y responde: "Hace largo tiempo que se cree que deben dividirse por cabezas".1.1.3. Los gentilesLos gentiles del difunto eran llamados a heredarlo, a falta de agnados.

480Maximiano Errázuriz EguigurenNo se sabe quiénes de ellos tenían derecho a heredar ni la forma en que se repartían la herencia.El parentesco por gentilidad había desaparecido a fines de la época republicana.2. LA BONOKÜM POSSESSIOAntes de indicar los órdenes de sucesión creados por el edicto pretorio, consignamos algunas nociones:2.1. CONCEPTOSe llama bonorum possessio a la sucesión establecida por el pretor en el patrimonio de una persona difunta.La bonorum possessio podía ser testamentaria o intestada. Aquí damos mayor importancia a su estudio, porque la que se estableció abintestato produjo reformas más importantes que han pasado al derecho moderno, como el llamamiento a heredar a los parientes cognados o de sangre del causante.2.2. ORIGENSegún la opinión dominante, la primera aplicación de la bonorum possessio se encuentra en la determinación del litigante al cual corresponde la posesión en el pleito en que se usa de la acción hereditaria.En el procedimiento de las Acciones de la Ley, ambos litigantes se jactan de tener un derecho igual sobre la cosa materia de la discusión. Después de una lucha fingida, que en

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los tiempos prehistóricos fue verdadera, el pretor daba la posesión interina de la cosa a uno de los litigantes, imponiéndole la obliga- Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 481ción de dar caución para la restitución de la cosa y sus frutos. Si la cosa disputada era una herencia, el pretor atribuía la posesión de ella a uno de los litigantes, primeramente según su prudente arbitrio y, más tarde, según las reglas establecidas en el Edicto.Dado este primer paso, que tiene su fundamento en el sistema procesal, no fue difícil dar otro, fundado en una nueva conciencia social: el sistema civil de sucesión establecido en la ley de las XII Tablas, que se fundaba en la organización primitiva y patriarcal de la familia, no podía sobrevivir hasta en una época en que el vínculo de sangre tenía un valor igual o superior al vínculo agnaticio.2.3. OBTENCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIOHay una gran diferencia en la manera de obtener la here-ditas, esto es, la herencia según el derecho civil, y la bonorum possessio, o sea, la posesión de los bienes creada por el pretor.En la hereditas, la ley hacía la delación de la herencia llamando a los herederos a aceptarla, sin permitir a algunos de ellos, los necesarios, la aceptación o el repudio de la herencia.La bonorum possessio "debía pedirse" al pretor por el interesado en obtenerla. Nadie estaba obligado a recibir la posesión de los bienes contra su voluntad.Para pedir la posesión de los bienes, era necesario fundar la petición. Si el solicitante se encontraba en uno de los casos previstos en el edicto, la bonorum possessio se llamaba edictal. Si su caso no era uno de los contemplados en el edicto, pero era atendible por el pretor, causa cognita, 1a bonorum possessio tomaba el nombre de decretal.A. LA BONORUM POSSESSIO EDICTALEl edicto pretorio clasificó a las personas con derecho a la bonorum possessio intestati en varias clases de llamamiento sucesivo: 482 Maximiano Errázuriz Eguigurea"Pero dividiendo (el edicto) en muchas especies la sucesión abintestato, hizo varios grados: el primero, de los descendientes; el segundo, de los legítimos; el tercero, de los cognados; y el último, el del marido y la mujer" (Ulpiano, D. 38, 6, 4, 1).Primer orden: los "unde überi"Comprende a todos los descendientes en cuanto a tales, con independencia del vínculo de la patria potestad. Confirma el derecho civil en cuanto llama a los sui heredes. Sin embargo, amplía el círculo de los llamados por el derecho civil en cuanto llama a todos los descendientes salidos de la patria potestad, por emancipación u otro motivo de capitis deminutio mínima, exceptuados los descendientes adoptados por otra persona y que permanecían en adopción a la muerte del pater causante de la herencia:"Los descendientes y los que padecieron capitis disminución, son llamados a la posesión de los bienes de los ascendientes por el edicto del pretor, si no fuesen adoptivos; porque éstos, aun el nombre de descendientes pierden después de la emancipación. Pero si los naturales fuesen emancipados y adoptados, y otra vez emancipados, conservan el derecho natural de descendientes" (Paulo, D. 38, 7, 7, 3).Segundo orden: los "unde legitimfComprende a los civil, a saber: los sui emancipados; en defecto mo. Esto significa que pretor llamó a suceder próximo. Por ejemplo, El agnado más próximo

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herederos intestados según el derecho heredes, exceptuados los descendientes de los sui heredes, el agnado más próxi-si el testador no tiene" sui heredes, el en este orden al pariente agnado más tiene un hermano, un tío y un primo, es el hermano. El es llamado a suceder, Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 483en su calidad de agnatus proximus. Si rechaza la herencia, no se llama a los agnados siguientes sino a los gentiles.En síntesis, el pretor llamó a suceder en el segundo orden a los unde legitimi. Dentro de este orden, en primer lugar a los sui heredes; si no los hay, al agnado más próximo; a falta de éste, a los gentiles. Si hay varios agnados en el mismo lugar (en el ejemplo propuesto, varios hermanos), se reparten los bienes y a todos ellos se da la bonorum possessio. También estaban comprendidos en esta clase los llamados a la herencia por cualquiera otra fuente del Derecho:"Mas, a esta posesión de los bienes son admitidos todos los que pudieron heredar abintestato, ya sean herederos legítimos por la ley de las XII Tablas, o por otra ley, o por alguna constitución' del Senadoconsulto. Finalmente la madre que es admitida por el Senadoconsulto Tertuliano, y también los que son admitidos por el Orficiano, pueden pedir esta 'posesión de bienes" (Ulpiano, D. 38, 2, 2, 4).Tercer orden: los "unde cognati"Esta categoría es nueva:"Esta posesión de los bienes proviene sólo de la condescendencia del pretor, pues ni aun por derecho civil se permite, porque admite a la posesión de los bienes a aquellos que por derecho civil no pueden ser admitidos a la sucesión, esto es, a los cognados" (Ulpiano, D. 39, 9, 1).a) Eran llamados: los parientes consanguíneos del causante, por línea masculina y femenina, hasta el sexto grado, y hasta el séptimo grado, constituido por hijos de un primo segundo (Ulpiano, D. 39, 9, 1, 3). Pero el consanguíneo, dentro de dichos grados, que tenía derecho a la herencia era el o los de grado más inmediato con el causante:"Se tendrá por inmediato al que sea solo, aunque propiamente se dice inmediato cuando hay muchos" (Eod. L. 5).

484Maximiano Errázuriz Eguigurenb) Llamamiento sucesivo: a objeto de multiplicar las personas llamadas a la herencia, mediante el Edictum successo-rium el pretor introdujo en la clase de los cognados el llamamiento sucesivo en virtud del cual, y en defecto del llamado en primer lugar, era llamado el pariente más próximo y, en defecto de él. el que le seguía:"Si alguno de aquellos a quienes se puede dar por el Edicto la posesión de los bienes, no quiere que se le dé, o la repudiase en el tiempo determinado, en este caso pertenece a los demás, como si el primero no fuera de aquel número" (Ulpiano. De successorio Edicto. D. 38, 10, 1, 10).Cuarto orden: "unde vir et uxor"A falta de parientes de. las clases anteriores, el pretor llamó al cónyuge sobreviviente a la posesión de los bienes del causante:

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"Para que se pueda pedir la posesión de los bienes que compete como marido o mujer conviene que sea legítimo el matrimonio. . ."."Para que pueda pedir esta posesión de los bienes, es necesario que esté casado al tiempo de la muerte" (Unde vir et uxor, Ulpiano, D. 38, 12, 1, 1).Esta categoría de herederos tiene su origen en el derecho pretorio. Jamás permitió el derecho civil que el marido sucediese abintestato a su mujer, ni ésta a aquél, a menos que hubiese contraído matrimonio cum manu, caso en que lo heredaba como hija de él, como sui heredes, según la ley de las XII Tablas.B. LABONORUM POSSESSIO BECBETAL1SEn oposición a los casos de bonorum possessio considerados en el edicto {bonorum possessio edictalis), toman el nombre de bonorum possesio decretalis aquellas posesiones de bienes que concedía el pretor, caso por caso, fuera del edicto. Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 485En la bonorum possessio edictalis el pretor se limitaba a examinar si aquel que la solicitaba se encontraba dentro de una de las clases de sucesores según el edicto; pero si se trataba de una bonorum possessio decretalis, el caso en que se fundaba quien solicitaba la posesión de lo* bienes merecía un estudio más detenido, y la imposición de una cautio al bonorum possessor, ya que esta bonorum possessio tenía el carácter de provisional.Algunos casos frecuentes de bonorum possessio edictalis están contemplados en el Digesto. Entre ellos, los principales son los siguientes:a) La bonorum possessio furioso nomine, concedida al curador de un enfermo mental. Esta bonorum possessio quedaba sin efecto si el enfermo rpental moría sin haber recobrado la razón. Pero se confinflaba si el incapaz recobrabala razón y ratificaba la petición del curador respecto dela bonorum possessio (D. 37, 3, 1)-b) La bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre respecto de su hijo por n^cer, después de muerto sumarido, siempre que el hijo naciera (D. 39, 9, 1).c) La bonorum possessio carbonita, acordada en el edictopropuesto por el pretor Carbone al impúber a quien se ledisputaba la calidad de hijo legítimo. La controversia sedifería hasta que el impúber hubiese llegado a la pubertad(D. 37, 10).2.4. PLAZO PARA PEDIR LA 0ONORUM POSSESSIOEl pretor estableció un plazo par» pedir la bonorum possessio con relación al edictum successorium que lo comunicó, sucesivamente, a los órdenes y grados.Este plazo era de cien días. Pero in honorem sanguinis, e' plazo se elevaba a un año para lc?s hijos y parientes.

486Maximiano Errázuriz EguigurenEl plazo era útil, esto es, empezaba a correr desde el momento en que'el interesado estaba en situación de pedir la bonorum possessio.

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Otra innovación del pretor consistió en que la bonorum possessio podía pedirse por medio de un representante.2.5. BONORUM POSSESSIO CUM RE Y SfNE RECuando una persona era llamada a la herencia por el derecho civil y otra a la misma herencia por el derecho pretorio, esto es, en caso de conflicto entre ambos herederos, los jurisconsultos clásicos hablan de bonorum possessio cum re y bonorum possessio sine re.La bonorum possessio cum re era aquella en que vencía el heredero pretoriano. Y la bonorum possessio sine re, cuando vencía el heredero civil.En la primera época, cuando el pretor se limitó a confirmar el derecho civil, la bonorum possessio era sine re; pero en la segunda fase de la evolución del derecho pretorio, esto es, cuando se concedió la bonorum possessio a personas no llamadas por el derecho civil, la bonorum possessio era cum re.Se produjo una lenta evolución, por obra del pretor y de los rescriptos imperiales, al punto que en el siglo II de nuestra era se puede sentar el siguiente principio: triunfa aquel que en el edicto tiene un lugar preferente. Y si los dos adversarios ocupan un mismo lugar, se dividen la herencia. Los casos de aplicación de estos principios son los siguientes:a) El "heres" y el "bonorum possessor" ocupan el mismo lugarPor ejemplo: dos hijos, el uno suus y el otro emancipado, caso en el que este último puede obtener la bonorum possessio unde liberi. Los dos se reparten la herencia. Manuel de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 487 b) JEI "heres" tiene en el edicto un lugar preferenteGayo (3, 37) nos pone el siguiente ejemplo: un suus, contentándose con su calidad de heredero civil, no pide la bonorum possessio y la pide un agnado en el orden de los unde legititni. En este caso, el pretor no desconoce el principio fundamental de que debe llamarse al pariente más próximo. Y por lo tatito, el agnado que obtuvo la posesión de los bienes la obtendrá une re "porque puede ser lanzado de la sucesión por el hijo heredero", según dice Gayo, si el hijo le entabla la acción de petición de herencia.c) El "heres" tiene en el edicto un rango inferior al del "bonorum possessor"Por ejemplo: un hijo emancipado ha obtenido la bonorum es^io unde liberi y un agnado le entabla la acción de petición de herencia. Como el hijo emancipado lo asimiló el pretor al orden de los sui heredes (primer orden) y el agnado es llamado a la herencia en el segundo orden, aquél tiene la bonorum possessio cum re. Si el agnado entabla al emancipado la acción de petición de herencia, éste le rechaza la acción por la exceptio dolí.La. obtención de la bonorum possessio sine re, si bien no concedía definitivamente el dominio de la herencia al bonorum possessor, producía a su favor los siguientes efectos: a) como poseía con justa causa y buena íe, obtenía el dominio de los frutos de los bienes de la sucesión; y b) durante mucho tiempo pudo invocar la usucapió pro herede, al término de un año.de posesióa.2.6. DEFENSA DE LA BONORUM POSSESSIOComo el bonorum possessor no era heredero, título que sólo lo confería el derecho civil, no disponía de las acciones que el heredero tenía para la defensa de sus derechos.

488Maximiano EtrázurI/ E^uiguren

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Por tanto, si alguien, pretendiéndose heredero o sin título alguno había ocupado cosas corporales de la sucesión, el bono-rum possessor no disponía de la petitio hereditatis, acción reservada al heredero, sino del interdicto quorum bonorum, para adquirir la posesión.En la época clásica dispuso de la acción posesoria hereditatis petitio, análoga a la acción de petición de herencia que correspondía al heredero.Y en contra de los deudores de la sucesión, procedía mediante acciones ficticias o útiles, dándosele en la fórmula la calidad ficticia de heredero (Gayo da un ejemplo de esta fórmula en 3, 34).3. LOS SENADOCONSULTOSLos emperadores continuaron la obra de los pretores mediante los senadoconsultos y la constitución. En esta parte veremos el senadoconsulto.3.1. SENADOCONSULTO TERTULIANOAntes de este senadoconsulto, la madre heredaba a su hijo en el segundo orden del derecho civil, como agnado próximo, y también en el segundo orden pretoriano, esto es, en el unde legitimi. Pero cuando el matrimonio cum manu empezó a decaer, la madre pudo heredar al hijo sólo en el tercer orden pretoriano, esto es, como cognada.A esta situación puso remedio el Senadoconsulto Tertuliano, considerado en el Título XVIII del Libro XXXVIII del Digesto.Este senadoconsulto concedió a la madre ingenua de tres hijos y a la liberta que tuviese cuatro, el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. Sin embargo, se daba preferencia sobre ella a los sui y a los liben, y al padre y a los Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 489hermanos consanguíneos del hijo, entrando, en consecuencia, la madre a heredar juntamente con las hermanas consanguíneas de su hijo.3.2. SENADOCONSULTO ORFICIANOEste senadoconsulto, promulgado durante el reinado de Marco Aurelio y Cómodo (año 178), dispuso que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a todos los agnados.El Senadoconsulto Orficiano, así como el Tertuliano, consideran el parentesco de sangre que liga a la madre con el hijo. Teniendo los senadoconsultos el carácter de fuentes de derecho civil, según los jurisconsultos, las reformas de estos senadoconsultos tienen el sentido de penetración de la consanguinidad en la sucesión agnaticia, que era la única aceptada por el primitivo derecho de la ley de las XII Tablas.4. RESCRIPTOS IMPERIALESLas constituciones imperiales reconocieron otros casos de preferencia del parentesco por consanguinidad.Vamos a señalar algunas de estas constituciones.4.1. LOS HIJOS DADOS EN ADOPCIÓNYa dijimos que el pretor llamó en la clase de los unde liberi a los hijos salidos de la potestad de su padre natural, y siempre que al morir éste no se encontrasen aún bajo la potestad del adoptante. En consecuencia, si el hijo era emancipado por el padre adoptante después de la muerte del padre natural, perdía todo derecho en la sucesión de aquél, por la falta de vínculo de agnación, y también en la herencia de éste, ya ocupada por otros herederos.

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490 Maximiano Errázuriz Eguiguren XIX. LA SUCESIÓN INTESTADA CON JUSTINIANO ■

Justiniano mejoró la situación del hijo de la siguiente manera: si el adoptante era ascendiente del adoptado, pasaba a la potestad del adoptante, pues siempre heredaría a éste, a quien estaba unido por el vínculo de cognación, aun cuando el adoptante emancipase al hijo después de la muerte de su padre natural a fin de conservarle sus derechos en la sucesión, como sui heredes (año 530. C. 8, 48, 10).4.2. NIETOS NACIDOS DE UNA HIJAComo nacían bajo la potestad del padre o abuelo paterno de ellos, sólo vinieron a heredar al abuelo materno cuando el derecho pretorio estableció la clase de los cognati.Una constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio del año 389, llamó a los hijos a heredar en los dos tercios de lo que su madre habría heredado, si hubiese sobrevivido al padre de ella (C. 6, 55, 9). Esta restricción fue suprimida por Justiniano, por la Novela 18 (C. 4, en el año 537).4.3. HERMANOS Y HERMANAS COGNADOS EMANCIPADOSPor una constitución del emperador Anastasio, del año 498, fueron llamados a la herencia del hermano con ciertas restricciones. Estas fueron suprimidas por Justiniano cuando permitió, por una constitución del año 534, que los hijos de los hermanos pudiesen concurrir en la herencia del tío y de la tía por línea paterna (C. 6, 58, 15, 1). 1. PRINCIPIOS GENERALESAntes de señalar el sistema de sucesión intestada establecido por Justiniano en las Novelas 118 y 127, vamos a indicar algunos principios generales, aplicables a los cuatro órdenes de sucesión que fijaron dichas Novelas.1.1. SUCCESSIO IN ORDINEMLas cuatro clases u órdenes de herederos tienen preferencia: la clase anterior excluye a la posterior, esto es, mientras haya alguna persona comprendida en aquélla, no suceden los comprendidos en ésta.La successio in ordinem ya la había establecido el derecho pretorio para los liberi, legitimi, cognati y unde vir et uxor. 1.2. SUCCESSIO IN GRADUUMCuando faltaba el primer llamado en una clase, la ley llama a los que siguen en grado a aquél.Esta successio ya la había establecido el derecho pretorio en la clase de los cognados.

492Maximiano Errázuriz Eguiguren1.3 DERECHO DE REPRESENTACIÓN

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Los descendientes van a la herencia del ascendiente en virtud del derecho de representación, por el cual los descendientes más remotos ocupan el lugar de su padre o ascendiente, ya difunto, recibiendo la parte de la herencia que le correspondería, si viviera.Este modo de heredar era conocido por la ley de las XII Tablas. Pero Justiniano lo extendió a los hijos de los hermanos carnales y unilaterales.Usamos la expresión "derecho de representación" para mayor comodidad, aunque sea extraña al derecho romano, donde este modo de suceder se indica con la expresión in locum pa-rentis succedere.1.4 DIVISIÓN DE IA HERENCIASi son muchos los llamados a la herencia, es preciso saber en qué parte de la herencia sucede cada uno de ellos.La división podía hacerse de tres maneras: a) por cabeza; b) por estirpes; y c) por líneas.a) Sucesión por cabezaCuando se sucede por cabeza, la herencia se divide en tantas partes cuantas sean las personas que se encuentran en un mismo grado:"Pero si se hallaran muchos del mismo grado, divídase entre ellos la herencia según el número de las personas, a lo que llaman nuestras leyes sucesión por cabezas" (Novela 118. Cap. 3, 1).b) Sucesión por estirpesLa herencia se divide en tantas partes iguales cuantas sean las estirpes. Esto es, a cada estirpe 3e corresponde una parte Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 493igual, que se distribuye entre las personas que forman una misma estirpe:"Si aconteciere que fallece alguno de los descendientes dejando hijos, los hijos o hijas de él o sus demás descendientes suceden en el lugar de su propio ascendiente, ya se hallen bajo la potestad del difunto, ya sean de propia potestad, recibiendo de la herencia del que muere, cuantos quiera que sean, tanta parte cuanta habría tenido su ascendiente, a cuya sucesión llamó la antigüedad por estirpes" (Novela 118. Cap. 1).c) Sucesión por líneasEsta sucesión tiene lugar entre los ascendientes. La herencia se divide en dos partes iguales, una para la línea paterna y otra para la línea materna. En cada línea los herederos hacen la división por cabezas:"Pero si tienen el mismo grado (los ascendientes), divídase por igual entre ellos la herencia, de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre, cuantos quiera que fueren, y la otra mitad los ascendientes por parte de madre, sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan" (Novela 118. Cap. 2).1.5 I.A TRANSMISIÓN DE LA HERENCIASegún el derecho moderno, cuando el heredero fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar la herencia. Y en esto consiste lo que se llama heredar por derecho de transmisión.En el derecho romano primitivo, así como la delación de la herencia era inalienable, también era intransmisible: en el orden de los agnados, según h ley de las XII Tablas, si el agnado más próximo renunciaba a la herencia, ni sus herederos ni los de grado posterior podían aceptar la herencia.En la época clásica se conocieron casos aislados con origen

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494Maximiano Rrrázuriz Eguigurenen el edicto pretorio o en el edicto imperial, que admitieron la transmisión. Pero estos casos de excepción confirmaban la regla general: la intransmisibilidad de la delación.Aquellos casos excepcionales abrieron camino al principio contrarío, esto es, la transmisibilidad, que se incorporó definitivamente al derecho gracias a do? rescriptos imperiales que se transcriben:"Mandamos por esta ley que los hijos o las hijas, los nietos o las nietas, los bisnietos o las bisnietas instituidos herederos por el padre o por la madre, por el abuelo o por la abuela, o por el bisabuelo o por la bisabuela. . . puedan en lo sucesivo, aun antes de abierto el testamento del difunto, ya hubieren sabido que ellos habían sido instituidos herederos, ya lo hubieren ignorado, transmitir a sus descendientes de cualquier grado o sexo que sean, la porción de herencia a sí mismos dejada" (Emperadores Teodosio y Vakntiniano, en el año 450. C. 6, 62, 1).Estos emperadores, en consecuencia, establecieron la transmisión ex iure sanguints en la sucesión testada. Expresan como fundamento de la ley que "es verdaderamente muy indigno que por causas fortuitas o por accidentes humanos, los descendientes sean privados de la sucesión", y "que otros gocen del inesperado provecho" de la herencia, contra el deseo o el designio del testador.Justiniano introdujo la transmisión en forma general, según el siguiente texto:"Y por lo tanto, mandamos: si alguno, llamado por testamento o abintestato, hubiere obtenido el derecho de deliberar, o no hubiere ciertamente deliberado, pero no hubiere renunciado a la sucesión, de suerte que por esta causa parezca que delibera, mas no hubiera hecho algo que induzca la adición o la gestión como heredero, transmite a su sucesión la mencionada facultad; pero de modo que esta misma transmisión se halle limitada al espacio de un año. Y si el que sabiendo que abintestato o por testamento le había sido deferida una herencia hubiere, sin haber pedido la deliberación, fallecido dentro Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 495del término de un año, haga extensivo este derecho a su sucesión dentro del término del año". (En el año 529. C. 6, 30, 19). Si el heredero no adía o no renunciaba a la herencia dentro del año, sus sucesores quedaban excluidos del beneficio de la transmisión.2. LA SUCESIÓN INTESTADA BAJO JUSTINIANOSe basa en la Novela 118 del año 543. Fue completada por la 127 del año 548. Clasifica a los herederos en cuatro órdenes.2.1. PRIMER ORDEN: LOS DESCENDJEM ES (Cap, I, Novela 118)La partición de la herencia se hacía o por jabezas o por estirpes, o por ésta y aquélla a la vez.Por ejemplo:Cayo, Ticio y Mevio, hijos del causante, toman cada uno de ellos una porción igual, esto es, heredan por cabeza.Cayo y Ticio, hijos del causante, y Sempronio y Pau'o, nietos del mismo (por emancipación de Msvío, padre de ellos), dividen la herencia en tres partes iguales: una para Cayo, otra para Ticio y la restante para Mevio. Cayo y Ticio heredan por cabeza. Sempronio y Paulo,

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por estirpes, pues dividen entre sí lo que habría correspondido al tronco o estirpe formado por el padre de ellos.Cayo y Ticio fueron hijos, debido a que el primero murió y el segundo fue dado en adopción y estaba en la familia del adoptante al morir el padre de ellos, causante de la herencia. Cayo dejó un hijo y tres Ticio. El hijo de Cayo toma una mitad y la otra mitad la toman los hijos de Ticio. Y heredando todos ellos en lugar del padre, heredan por estirpes.

496Maximiano Errázuriz Eguiguren2 2. SEGUNDO ORDEN: ASCENDIENTES, HERMANOS GERMANOS E HIJOS DE ESTOS (Capitulo II, Novela 118 v Capítulo I, Novela 127)Estos heredan a falta de herederos del primer orden.Pueden concurrir o ascendientes solos, o solamente hermanos germanos del difunto, o únicamente sobrinos de él, o simultáneamente unos parientes con los otros.2.2.1. Primer caso: hay sólo ascendientesRigen los siguientes principios (Cap. II, Novela 118):El ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto, en su propia línea y en la línea opuesta:"Mas si viven muchos ascendientes, mandamos que sean preferidos los que se hallan en grado más próximo, varones y hembras, ya sean paternos, ya maternos".Por ejemplo, el padre excluye a los abuelos paternos y a los abuelos maternos.Si los ascendientes se encuentran en un mismo grado y en distintas líneas, la herencia se divide en dos partes, una para la línea paterna y otra para la línea materna:"Pero si tienen el mismo grado, divídase por igual entre ellos la herencia, de suerte que reciban ciertamente la mitad todos los ascendientes por parte de padre, cuantos quiera que fueren, la otra mitad los ascendientes por parte de la madre, sean cuantos quiera los que aconteciere que se hallan".Por tanto, el padre y la madre tomarán, cada uno de ellos, una mitad.En consecuencia, si concurren el abuelo paterno y el abuelo y la abuela maternos, una mitad será para aquél y la otra mitad la dividirán, por iguales partes, éstos.2.2.2. Segundo caso: hay ascendientes y hermanosLos ascendientes de grado más próximo y los hermanos dividen la herencia por partes iguales: Manual de Derecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 497"Debiéndose, ciertamente, dividir entre ellos la herencia según el número de personas, de suerte que cada uno de los ascendientes y de los hermanos tenga igual porción".2.2.3. Tercer caso: hay ascendientes, hermanos y sobrinosLos sobrinos, que fueron considerados por la Novela 127, heredan por estirpes:"Mandamos que si alguno al morir hubiere dejado algún ascendiente, y hermanos que puedan ser llamados con los ascendientes, e hijos de otro hermano premuerto, sean llamados con los ascendientes y los hermanos también los hijos del hermano premuerto, y reciban tanta porción cuanta habría de haber recibido su padre, si viviera. Mas esto lo mandamos respecto de aquellos hijos de hermano cuyo padre estaba unido al difunto por parte de padre y de madre..."

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2.3. TERCER ORDEN: HERMANOS UNILATERALES E HIJOS DE ESTOS. (Capítulo III, Novela 118)"Mas no existiendo ellos (los del orden anterior), llamamos a los hermanos que están unidos al difunto por parte de uno solo de los padres, ya solamente por parte de padre, o bien solamente por parte de madre. Pero si el difunto tuviere hermanos e hijos de otro hermano o hermana premuertos, éstos serán llamados a la herencia con los tíos varones y hembras, paternos y maternos, y cuantos quiera que fueren, percibirán de la herencia tanta porción cuanta hubiera de percibir el padre o madre de ellos, si viviese".Por ejemplo:Muere Ticio y deja un hermano, Cayo, y dos hijos de su hermana Seya. Cayo hereda por cabeza y toma una mitad de la herencia. Los sobrinos de Seya toman la otra mitad y heredan por estirpes. 498

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^ El delJa 3J- SUCESIÓN * t 3-3- SUCESIÓN np T si éste 500 Maximiano Errázuriz Eguigurenb) Heredaba el cuerpo de caballería en que militaba el legionario (Del mismo, en el año 347. Eod. L. 2).c) La herencia dejada por un cohortal se adquiría por losdemás cohortales de la misma Provincia (ídem., en elaño 349. Eod. L. 3).d) Los bienes de los curiales se adquirían por los que pertenecían a la misma orden de los curiales de la patria delfallecido (Emperadores Teodosio y Valentiniano, en elaño 429. Eod. L. 4).

e) Los operarios de las fábricas de armamentos recogían laherencia del obrero que pertenecía a la respectiva fábrica(Los mismos, en el año 438. Eod. L. 5).f) Al clérigo fallecido heredaba la iglesia a la cual él estuvo adscrito en vida. Y el convento heredaba al monje, deuno u otro sexo, que a él había estado destinado (De losemperadores Teodosio y Valentiniano, en el año 434.C. I. 3, 20).3.4. SUCESIÓN DEL FISCOUna constitución de Diocleciano y Maximiano (año 292, C. 10. 10, 1) establece que los bienes vacantes, esto es, aquellos que no tienen herederos testamentarios o legítimos, pasen al Fisco, orden que fue renovada por los emperadores Honorio y Teodosio en el año 421 (C. 10, 10, 4). XX. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAEl objeto de esta acción es proteger al heredero civil. El puede demandar para que se le reconozca su calidad de heredero. Deduce la acción de petición de herencia. El heredero

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reconocido como tal por el derecho civil puede demandar empleando esta acción para obtener un patrimonio, una sucesión. No un conjunto de bienes aislados.La acción de petición de herencia es muy parecida a la acción reivindicatoría, pero no abundaremos en las semejanzas a fin de limitarnos, exclusivamente, a las características que le son propias.1. QUIEN PUEDE DEDUCIRLAPuede emplearla el que pretende ser heredero y no está en posesión del patrimonio del causante o sólo tiene una parte de él. Para vencer debe probar su calidad de heredero. 2. CONTRA QUIENNo se puede deducir contra todo poseedor, como ocurre con la reivindicatoría, sino sólo contra los que poseen pro herede o pro possessore. 502 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Detecho Romano. De la sucesión por causa de muerte 503

Posee pro herede el que está en posesión del título de heredero o de bonorum possessor.Posee pro possessore el que no puede señalar cuál es la causa de su posesión, a qué título posee, debido a que está poseyendo de mala fe y sin título.Estos poseedores son los únicos cuya pretensión está en contradicción directa con la pretensión del demandante: el pri-meio, porque se dice él mismo heredero. El otro, porque puede adquirir dicha calidad mediante la usucapió pro herede. Todo otro poseedor que invoca algún título especial de adquisición, venta, donación o legado no niega la calidad de heredero del demandante, quien, por tanto, no debe deducir en su contra la acción de petición de herencia. Únicamente la reivindicatoría.También procede, al igual que la reivindicatoría, contra el que dolosamente dejó de poseer. Antes, cuando el poseedor se había deshecho por dolo antes de la litis contestatio de las cosas que retenía, no se podía deducir contra él ni la acción de petición de herencia ni la reivindicatio. El demandante debía accionar contra el nuevo poseedor, aunque encontrase en él un adversario más poderoso. Contra el antiguo poseedor no tenía más que la acción ad exhibendum o una acción in factum. Gracias al senadoconsulto Juventiano, el que dolosamente dejó de poseer los bienes hereditarios era tratado como si aún estuviera poseyendo. La acción de petición de herencia podía deducirse en su contra. Esta solución se amplió también a la acción reivindicatoría. ra percibido antes de la litis contestatio. Debía devolver todo aquello con lo que se hubiese enriquecido;b)Los frutos que deba restituir el poseedor de mala fe se consideran como un capital que viene a aumentar el activo hereditario. Esto se traduce en que los frutos y los intereses de los frutos sometidos a restitución deben devolverse con los mismos frutos.

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En lo que respecta a la extensión de los poderes del juez, en esta acción todo derecho debe ser regulado conforme a la equidad. Para tal efecto el juez está revestido de un poder más amplio que en la acción reivindicatoría.El poseedor de mala fe puede hacerse indemnizar por los gastos necesarios o útiles que haya efectuado, siempre que exista aún el mayor valor que produzcan. No sería justo que el demandante se enriqueciera a expensas suyas. 3. EFECTOSLos efectos de la petición de herencia son los mismos que los de la acción reivindicatoría, salvo en lo que respecta a las restituciones que deba hacer el demandado y la extensión de los poderes del juez. Veamos cuáles son estas diferencias:a) Desde el senadoconsulto Juventiano, el poseedor de buena fe no se quedaba con el total de los frutos que hubie- LIBRO VDERECHO PROCESAL ROMANO I. ANTECEDENTES GENERALES1. LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANOPara los romanos, durante la vigencia del derecho qui-ritario, los derechos y obligaciones de las personas estaban determinados por los mores maiorum y por las leges. Contemplaban derechos perfectamente determinados. Los más claros eran los poderes que tenía el pater familias sobre todo lo que estaba bajo su pote'stad, personas y cosas: la patria pofestas, la potestad de la manus, la potestad dominical, la potestad del mancipii. Si alguno de estos poderes era infringido surgía la protección coactiva, auxiliando la actividad del pater en sus vindicaciones, que es el nombre que toman los medios procesales de que está investido.En cuanto a los derechos de obligación, sólo existen cuando están amparados por condictiones, medios coactivos para hacerlos cumplir. Nada saca una persona con decir: "tengo el derecho de dominio sobre mi caballo" si, en caso de ser despojada del caballo, el orden jurídico no le da una herramienta procesal que le permita demandar y recuperar el caballo de manos de quien se encuentre. Estas condictiones tomaron después el nombre de actiones, que pueden ser reales o personales, según el titular de la actio pueda perseguir la cosa de manos de quien se encuentre (acción real) o su derecho sólo pueda reclamarlo de una persona, llamada deudor (acción personal). 508 Maximiano ErrázurizEn la época clásica aparece una nueva fuente normativa más importante que las leges y las costumbres de los antepasados. Esta es la función edictal y jurisdicente del pretor. El magistrado, en su edicto perpetuo, ofrece acciones. Estas son medios procesales ya sea para realizar y defender los derechos subjetivos del derecho quiritario, o bien para asimilar, a través de ficciones, situaciones nuevas en los marcos antiguos, o bien para proteger meras situaciones de hecho.Por otra parte, el magistrado puede denegar una acción solicitada para demandar por una persona que cree tener un derecho e incluso su actuación le permite otorgar al demandado que oponga medios procesales de defensa destinados a enervar la acción del actor.

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Para entender el derecho romano en su real dimensión hay que concebirlo como un sistema de acciones. Eso fue, en realidad. Es la vía procesal ofrecida por el pretor la que configura la facultad que tenga una persona para ejercer un poder sobre una cosa o para exigir algo de alguien. No es la facultad reconocida por una fuente jurídica, derecho subjetivo,de la cual emana la acción.Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica, a toda generalización. Eran fundamentalmente casuistas. Por eso el catálogo de acciones es muy extendido. Cada situación tiene su medio procesal propio.La actividad creadora de los pretores, muy ayudados por los jurisconsultos, disminuye a comienzos del siglo segundo del imperio. El edicto perpetuo se momifica y la fuente predominante del derecho pasa a ser la voluntad del príncipe, ver tida en las constituciones imperiales. Sin embargo, al terminar el período clásico del derecho romano, la labor de magistrados y jurisconsultos fue de tanta calidad, que se construyo un derecho romano completo y duradero. Es el que, en suslíneas básicas, nos rige hoy.Al período clásico sigue el postclásico, que termina con la labor legislativa de Justiniano. En esta etapa los puntos de vista de los romanos son diferentes. Sobre el enorme materia Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 509i horado por la jurisprudencia clásica se trata de sistematizar, tÍacer agrupaciones" clasificaciones y diferencia.; en suma t eXrar una dogmática teórica de la cual se desprendan ímo consecuencia lógica, deductivamente, lis soluciones que C que apUcar a cada caso. En vez del casuismo anterior, se LZ 1norma generalizados Ello se trasunta en la simpli-tcón del catálogo de los medios procesales que ahora se San en grandes grupos basados en peculiaridades tecni-£ aunque conserven los nombres de la época clásica. Asi se da forma a un sistema de derechos subjetivos que se ha.des.no-fiado T través de los siglos, primero por la actividad de los recopiladores justinianeos y luego por la de los que trabaron Sed Corpus Inris considerándolo la ratio scrtpta la razón escrita los glosadores y comentaristas, los iusnaturahstas que Sgran, en el siglo pasado, la redacción de los códigos civiles.2. PROCESO PUBLICO Y PROCESO PRIVADOEn el derecho romano arcaico y en el clásico hay una clara diferencia entre el proceso público y el privado. En el primero predomina el interés del Estado. Se inicia y prosigue por un magistrado o por un ciudadano en representación del^Estado. Su fallo corresponde a un órgano del Estado investido defacultades para ello. . . . ,En el proceso privado, en cambio, predomina el ínteres particular. Sólo puede iniciarse a través de la actuación del interesado y no de cualquier persona, como ocurre en el pro-ceso público. Durante la época arcaica y clasica el fallo esta en manos, generalmente, de un juez elegido por las Partes y cuya resolución se obligan a acatar a través de un contrato procesal que se llama litis contestatio.En la época postclásica, al desaparecer el ordo tudtctorum Privatorum (nombre que toman los juicios privados) y ser reemplazado por la cognitio extraordinem o procedimiento ex- -510 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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traordinario, las diferencias entre el juicio público y el privado se reducen considerablemente. Sin embargo, siempre se mantiene la diversa manera de iniciarse el juicio ya anotada.Nosotros estudiaremos en detalle el juicio privado, pero algo diremos acerca del proceso público.Son propias del proceso público las materias penales y administrativas. En materia penal hay que distinguir los delitos públicos de los privados.Los delitos privados son los más numerosos y se incluyen en cuatro categorías amplias de los llamados ¿dicta civiles: iniuria, damnum, furtum y rapiña y en algunas otras categorías de creación pretoria. Todos ellos son fuentes de obligaciones y materia del proceso privado.Los delitos públicos, llamados crimina, son escasos y pueden ser perseguidos de oficio, vale decir, por el juez, sin necesidad de denuncia de nadie. Basta que el juez tenga conocimiento de algún crimina por cualquier medio. Su averiguación y castigo están encomendados a magistrados especiales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 511En el procedimiento extraordinario, en cambio, hay una sola etapa ante un representante del Estado, quien actúa en todo el juicio.Desde los primeros tiempos, quizá desde la monarquía etrusca, existe en Roma el procedimiento ordinario, que se mantiene durante todo el Alto Imperio. Con Augusto aparece junto a éste el extraordinario, que lo sustituye completamente en el Bajo Imperio. 3. CLASES DE PROCESO PRIVADO: ORDINARIO Y EXTRAORDINARIOEn las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado: el de las le gis actiones, el procedimiento formulario y la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario, el ordo iudiciorum privatorum. El tercero es el extraordinario.La principal característica del procedimiento ordinario es que en él la instancia consta de dos etapas: una primera, w ture, que se desarrolla ante el magistrado y en la que se fija la cuestión controvertida; y una segunda, ante el juez, iudicem, en que éste conoce los hechos y dicta sentencia. II. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ROMANA1. INTRODUCCIÓNA través de las diversas épocas, en Roma hubo dos grandes sistemas procesales, como se expresó: el procedimiento ordinario u ordenación de los juicios privados y el procedimiento extraordinario.Dentro del procedimiento ordinario, que subsistió hasta Diocleciano (siglo III) cabe distinguir dos etapas: el procedimiento de las le gis actiones o acciones de la ley, que perduró hasta el siglo II a. C. y el procedimiento formulario, de gran importancia, que va desde el siglo II a. C. hasta el siglo II. Allí comienza el procedimiento extraordinario, con Diocleciano v Maximiano.l.I. ORDO WDICIORt/M PRIVATORUM

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El ordo ludiciorum privatorum o procedimiento ordinario tuvo dos épocas: las le gis actiones o acciones de la ley, hasta el siglo II a. C. y, a partir de entonces hasta el siglo III, el procedimiento formulario.El procedimiento de las le gis actiones sólo podían emplearlo los ciudadanos romanos, dentro de Roma o hasta una milla de la ciudad y exclusivamente para reclamar un derecho de aquellos reconocidos a los ciudadanos romanos, un derecho

514Maximiano Errázuriz Eguigurenquiritario.' Este procedimiento cae dentro de los llamados iudtcia legitima porque protege derechos amparados por la ley. En el procedimiento de las legis actiones, al igual que en el formulario, el proceso consta de dos etapas: la primera ante el magistrado (fase in iure) y la segunda ante un juez designado por las partes (fase apud tudicem). En la fase in iure las partes exponen su pretensión ante el magistrado, en presencia de testigos. Proceden a designar el juez y acuerdan someterse a su decisión. El llamado a los testigos en la fase in iure para fijar los términos de la controversia en las legis actiones y para que repitieran después ante el juez el asunto controvertido, se llamaba litis contestatio. Es muy importante porque pone término a la fase in iure ante el magistrado. Luego, ante el juez, se rinde la prueba, los testigos repiten lo obrado ante el magistrado y el juez falla el asunto.En definitiva, en el procedimiento de las legis actiones la litis contestatio cumple dos funciones: determina el asunto controvertido, por un lado, y por otro las partes se someten a la decisión del juez elegido por ellas mismas.En el procedimiento formulario, en cambio, la litis contestatio tuvo como única finalidad que las partes aceptaran el fallo del juez que eligieron. El asunto controvertido ya estaba fiiado en la fórmula.El procedimiento formulario existió, en un comienzo, juntamente con el de las legis actiones y servía para resolver litigios entre ciudadanos romanos, entre éstos y peregrinos o de peregrinos entre sí. Su mayor simpleza, así como el excesivo ritualismo de las legis actiones, terminó por extender el procedimiento formulario aún a las controversias entre ciudadanos romanos, terminando por hacerse universal.La diferencia entre las legis actiones y el procedimiento formulario se encuentra en que este último reemplaza las palabras solemnes de la litis contestatio por la redacción de un documento escrito, donde se transcribe el asunto controvertido y se señala el juez.

515Manual de Derecho Romano Derecho Procesal RomanoLa importancia fundamental de la fórmula en reemplazo de las solemnidades orales consiste en que, mediante el procedimiento formulario, fue posible proteger situaciones que el pretor, en justicia, deseaba amparar, pero que no estaban protegidas por el derecho civil romano, por ese derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. En efecto, tratándose de una situación a la que era aplicable alguna de las antiguas legis actiones, la fórmula se limitaba a un resumen escrito de esa acción de ley. Si se trataba de proteger una situación nueva, se creaba una fórmula que ya no tenía su origen en el derecho civil sino en el pretor. Este fue el origen de la trascendental diferencia entre las acciones civiles y las pretorianas.

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A veces, el magistrado resolvía el pleito sin llevar el asunto al juez. También podía ocurrir que las legis actiones no pudieran emplearse porque la controversia tuvo lugar entre peregrinos o entre un peregrino y un ciudadano o, por último, porque se ventilaba más allá de una milla de la ciudad.En estos casos el proceso sólo se fundaba en el imperium del magistrado y no en la ley. Por eso no es un iudicium legitimun sino un iudicium quae imperio continentur. En otras palabras, el juicio no se basaba en la ley sino en el poder o imperio del magistrado.1.2. COGNITIO EXTRAORDINEMEn la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario, ambas fases, in iure y apud iudicem, se funden en una sola y desaparecen los jueces privados. Magistrados competentes que eran funcionarios públicos resuelven los conflictos entre partes y se establece una organización judicial jerárquica que comienza con el emperador.2. LOS MAGISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIOEn la época de la Monarquía etrusca el magistrado fue el rey, quien actuaba ayudado por el colegio de los pontífices. Al 516 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 517

establecerse la República, esta función pasó a los cónsules (llamados originariamente praetores), quienes ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes.El recargo de trabajo de los cónsules, debido a la expansión romana, hizo que en el año 367 a. C. se creara un nuevo magistrado, el pretor. Este era una especie de colega menor de los cónsules, encargado del ejercicio de la jurisdicción contenciosa; la no contenciosa la conservan los cónsules. En esa misma fecha se crean los ediles cumies, que ejercen jurisdicción en materia de comercio.La jurisdicción del pretor alcanzaba a todos los territorios que se encontraban bajo el dominio romano. Como éstos eran muy extensos, designaba representantes suyos en algunos lugares de Italia. Eran los llamados praefecti iure dicundo.En el siglo III a. C. se crea un segundo pretor encargado de resolver los asuntos entre peregrinos y entre ciudadanos y peregrinos. Se le llama pretor peregrino y a su colega, pretor urbano. En esta época Roma empieza a ampliar su imperio por tierras extraitálicas, que reciben la calidad de provincias. En ellas la jurisdicción la ejercen los gobernadores directamente o delegándola en un quaestor o en un legatus.En el siglo I a. C, al obtener la ciudadanía romana todos los italianos, los núcleos urbanos de la península se organizan como municipios a cuya cabeza están sus propios magistrados jurisdiccionales, los duoviri iure dicundo, y desaparecen los praefecti, representantes del pretor. Este conserva el conocimiento de los negocios de especial importancia que por esa razón deben ser tratados en Roma.

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A partir del 27 a. C, al dividirse las provincias entre Augusto y el Senado, en las senatoriales la jurisdicción la ejerce, como antes, el gobernador, casi siempre representado por un legatus para los asuntos contenciosos y por un cuestor para los comerciales. En las provincias imperiales la jurisdicción la ejerce el emperador. La ejerce delegándola en legati iuridici o en el gobernador que él nombra y que actúa asesorado por un consejo. Al extenderse la ciudadanía, romana o latina, en las pro- w vincias, se organizan las ciudades, antes indígenas, como municipios y ejercen en ellas la jurisdicción los duumviros, con ciertas limitaciones.Entre los poderes que tienen los magistrados superiores romanos están el imperium, que es la facultad de hacer cumplir lo que resuelven, y la iurisdictio, facultad de oír a los que intentan acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto, si es contencioso, a un juez. En ejercicio del imperium pueden ordenar o prohibir ciertos actos y castigar con multas a quien no los acate.En cuanto a la iurisdiclio, se distingue entre una jurisdicción contenciosa, cuando hay un litigio entre partes, y una no contenciosa o voluntaria cuando no lo hay.En el ejercicio de la jurisdicción no contenciosa, el magistrado autoriza una serie de actos que se realizan ante él con el ritual de los procesos, necesario si se tiene en cuenta que el mero acuerdo de voluntades no llegó a tener la eficacia plena que tiene en los sistemas actuales.En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, dicen los autores latinos, que se puede resumir en tres palabras la actuación del magistrado: do, dico y addico Do es la palabra empleada para remitir el litigio al juez; dico significa la atribución a uno de los litigantes de la posesión provisoria de la cosa disputada, y addico es la expresión que se emplea para adjudicar la cosa, o la persona misma del demandado al demandante en ciertos casos, cuando el primero no se ha defendido convenientemente.El magistrado está sujeto a ciertas normas reglamentarias para ejercer la jurisdicción contenciosa: no puede dar audiencia de noche ni en los días nefastos, que son aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o destinados a la celebración de comicios o de mercado. Los días fastos, aquellos en que el pretor puede actuar, se hacen escasos en el siglo III a. C, de modo que se autoriza la administración de justicia en días de comercio y de mercado.La única función del magistrado, en materia jurisdiccional, consistía en tramitar un proceso previo al que tendría lugar

518 Maximiano Errázuriz Eguigutenante el juez. En este proceso previo debía decidir si daba o noacción al demandante.Esta especial configuración del tus chile emanó de la ley de las XII Tablas. Como se verá al estudiar en detalle las le gis actiones, las XII Tablas conocían ya, para algunas pretensiones privadas, una legis actio especial, llamada legis actio per ludias arbitrive postulationem,

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porque su tramitación, vinculada a determinadas fórmulas orales, se llevaba ante el pretor con una petición del demandado de que se constituyera un "juez oarbitro".Es probable que las múltiples ocupaciones de los magistrados fueran la causa de que, relativamente pronto, la remisión de controversias privadas a jueces cívicos o a reducidos colegios de jueces desbordara su primitivo campo de aplicación hasta convertirse, por último, en regla general y el viejo procedimiento judicial bajo la presidencia del magistrado, en unarara excepción.La tajante división del proceso en una fase introductoria ante el magistrado (fase in iure) y la verdadera resolución ante el juez o jueces (fase apud iudiceni) se fue convirtiendo así en una nota característica del proceso civil romano. La división del proceso en dos fases sólo vendría a terminar con el procedimiento extraordinario, en la época imperial.Los jueces y arbitros designados a propuesta de las partes por el magistrado en la fase in iure, y que debían resolver la controversia, eran ciudadanos privados que tenían que dictar sentencia en un litigio concreto por haber sido nombrados para él. Pero es importante resaltar que estos jueces no eran meros arbitros, pues, en definitiva, si bien habían sido propuestos por las partes, su consagración y nominación definitiva había sido efectuada por el magistrado. En este sentido, el poder jurisdiccional del magistrado constituía también el fundamento del proceso en su fase apud iudicem. Este poder daba al fallo del juez, a la sentencia, el respaldo estatal.Si se prescinde de esta manifestación más bien formal del poder del magistrado, a primera vista daría la impresión de 519Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romanoque la influencia del magistrado en el desarrollo y desenlacedel proceso fuera muy pequeña y, en realidad, es posible queasí haya sido mientras el procedimiento in iure estuvo dominado por el rígido formalismo de las legis actiones Las partesdebían recitar ante el magistrado la pretensión y la contestación a ella, respectivamente, según formularios cuyo tenor seapoyaba estrechamente en las prescripciones establecidas en laley de las XII Tablas y en algunas leyes populares posterioresEl magistrado difícilmente hubiera podido negarse a consagrarjuez frente a una acción interpuesta de este modo, cumpliendolos requisitos formales. . ,Pero este estado de cosas cambió al surgir, junto a las legis actiones, otra forma de procedimiento in iure, en la que se desarrollaba una tramitación libre ante el magistrado en vez de la afirmación y negación solemnes. Desde ese momento las partes podían dar a conocer sus pretensiones y sus excepciones o defensas, aunque ni unas ni otras estuvieran comprendidas en las legis actiones. Aún más, el magistrado, Ubre del formalismo de las legis actiones, para fundar su decisión soore el reconocimiento de un juez podía apoyarse en lava oración de lo que aportaran las partes. El magistrado podía también prescribir al juez en qué sentido tenía que estudiar el caso en cuestión y cómo debía decidir. Así, en el hecho, el magistrado vino a ocupar una función clave en el curso de todo el proceso,

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aunque él, lo mismo que durante e procedimiento de las legis actiones, continuara dedicándose a la sola función de m-traducir el proceso. .El decreto de designación de juez y su función, consistente en condenar al demandado o absolverlo, según se den o no ciertos supuestos, lo daba verbalmente el magistrado al terminar la fase m iure. Correspondía a las panes jijar, en un docu^ mentó, el contenido de este decreto. Para ello, antes ck^ que se notificara el decreto, reunían testigos para que garantizaran, con su sello, los escritos de las partes. Debido a esta invocación de testigos, a* todo el acto que cerraba el procedimiento 520 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 521

in iure se le llamó litis contestado. El núcleo central de la litis contestatio -era el decreto del magistrado.En cuanto al decreto mismo, se le llamaba iudicium daré. En general, su tenor seguía determinados modelos de formularios que se daban a conocer en el edicto del magistrado correspondiente. De ahí que las partes procesales se encontraran en situación de referirse a estas fórmulas en sus peticiones al magistrado.Los principales asuntos que se trataban en la fase in iure eran: cuál iba a ser el formulario que se emplearía; en qué se apoyaría el decreto constitutivo del proceso y en qué sentido había que modificarlo, considerando los datos que aportaban las partes y, especialmente, el demandado. Así se comprende que el jurista Gayo (siglo II d. C), quien aporta valiosos antecedentes sobre la historia del proceso civil romano, viera la nota esencial de este tipo de procedimiento precisamente en la circunstancia de "litigar con fórmulas procesales". De acuerdo con él, actualmente se habla de un proceso formulario. Sin embargo, es probable que las fórmulas más antiguas estuvieran ya en uso en los procedimientos de legis acüones más recientes (es decir, en las legis actiones per iudicis postulationem y per condictionem). La verdadera innovación que produjo el procedimiento formulario no fue el nacimiento de fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los procedimientos orales, muy rígidos, prescritos por las acciones de la ley.Es posible que en un comienzo sólo se admitiera la tramitación in iure, sin ninguna formalidad, en los casos en que se hacía valer una pretensión y se debía conceder un remedio jurídico para los casos en que no existiera una legis actio adecuada. En otras palabras, esto no quiere decir que el procedimiento formulario surgiera íntimamente ligado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo derecho civil. Esta extensión tuvo lugar, por primera vez, respecto de las pretensiones emanadas de contratos tales como compraventa; arrendamiento de cosas, obras

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y servicios; de sociedad y de mandato, contratos todos estos que no necesitaban de ninguna formalidad especial para que se perfeccionaran.Parece evidente que estas pretensiones no podían reclamarse en el procedimiento de las acciones de la ley mientras las prestaciones convenidas no estuvieran, además, aseguradas especialmente mediante negocios obligatorios formales. Ahora bien, cuando en el siglo III o comienzos del siglo II a. C. se sintió la necesidad de reconocer la fuerza obligatoria de estos contratos como tales, el pretor, basándose en la tramitación in iure sin formas, concedía un iudicium con una fórmula procesal que indicaba a los jueces privados que juzgaran las pretensiones del demandante según las normas de fidelidad contractual (bona fides) y no según el estricto derecho legal. Así surgió un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica, y que dio al derecho romano, en el aspecto relativo a las obligaciones, un carácter completamente diverso del que había tenido hasta entonces.Pero la buena fe era sólo uno de los modos empleados por el pretor para proteger situaciones no contempladas en el derecho civil. Para amparar estas situaciones de hecho el pretor partía del propio ius chile y daba los remedios jurídicos contemplados por el derecho civil a situaciones que, en el hecho, no se daban; ordenaba a los jueces privados que dieran por existentes los preceptos que faltaban de la correspondiente pretensión civil (fórmulas ficticias). De este modo se extendieron, por ejemplo, las acciones penales por hurto y daño en las cosas que, según la ley de las XII Tablas y la ley Aquilia, sólo podían surgir entre ciudadanos romanos, a peregrinos que, por ejemplo, hubiesen hurtado o hubieran sido víctimas del hurto. El pretor competente en estos casos, el pretor peregrino, en virtud de su poder jurisdiccional daba un iudicium incluso sin tener fundamento legal para ello y ordenaba al juez que decidiera, como si ambas partes litigantes fueran ciudadanos romanos. Pero con frecuencia el pretor renunciaba a la facultad de remitir al juez privado unas normas ya existentes y 522 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 523

lo único que describía en la fórmula procesal era un estado de cosas hipotético para que, cuando dicho estado de cosas efectivamente se diera, el juez condenara al demandado.Siempre que la fórmula estuviera redactada de este modo, el juez no tenía que averiguar de dónde procedía la pretensión del demandante según el tus chile, ni tampoco de acuerdo con el principio de la buena fe. Lo único que debía examinar era si se daban los supuestos de hecho de la condena indicados en la fórmula (de ahí formulae in factum conceplae).Un ejemplo de formulae in factum conceptae es el siguiente :

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"Si resulta que, debido al dolo malo del demandado, se ha producido el efecto de que el actor transmitiera al demandado el fundo de que se trata..."La fórmula continúa indicando al juez que condene en tal caso o que, de lo contrario, rechace la demanda.En esta situación era el propio magistrado quien, al conceder el iudicium y configurar la fórmula del proceso, decidía la cuestión jurídica, es decir, si el demandante merecía ser protegido y en qué circunstancias. Con ello hacía de legislador, al menos en el caso concreto que había que decidir sobre la base de la fórmula.Por último, el procedimiento formulario se impuso también en el campo de las viejas acciones civiles. Una lex Aebutia lo permitió en lugar del proceso de las acciones de la ley, quizá sólo para ciertas pretensiones.La reforma judicial de Augusto significó el triunfo definitivo del procedimiento formulario. A partir de la ley Julia iudiciorum privatorum (17 a. C.) sólo se emplearon las fórmulas orales de las acciones de la ley en muy pocos casos.La ampliación del procedimiento formulario al campo de las acciones del viejo derecho civil condujo a que la actividad innovadora de los magistrados fuera eficaz también aquí. Las objeciones del demandado, que no podían tener eficacia en el procedimiento de las acciones de la ley, se atendieron ahora de tal modo que se admitió en la fórmula del proceso una ex- cepción a la indicación de condenar. Por ejemplo, si el demandado frente a una demanda por préstamo o promesa formal de deuda alegaba una moratoria o el perdón de la deuda, en ese caso el magistrado ordenaba al juez que condenara sólo si ■quedaba de manifiesto que tales actos no habían tenido lugar. Ya lo veremos más adelante, al estudiar el procedimiento formulario.Así se suavizaron considerablemente la rigidez y el rigor del viejo ius chile. En muchos casos, el magistrado se tomaba incluso el derecho de rechazar ya de antemano pretensiones fundadas legalmente, pero que a él le parecían injustas, denegando para ello la fórmula procesal y, con ello, el proceso en su fase apud iudicem.3. JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIOUna vez que el magistrado conoció de un problema o litis y se fijó ante él la cuestión controvertida, envía a los litigantes ante el juez, que normalmente es un ciudadano privado cuya misión es recibir la prueba, valorarla y dictar sentencia. Para cierto tipo de asuntos, sin embargo, se crearon en Roma tribunales permanentes. Veamos separadamente los distintos casos:3.1. El tudex unus era el caso más frecuente. Los litigantes elegían de común acuerdo y con entera libertad el juez o lo escogían de una lista, el álbum iudicum, de la cual el demandante iba citando nombres hasta que el demandado convenía en uno.El número de personas que estaban en el álbum varió según las distintas épocas. En el Imperio llegó a contar con cinco mil nombres.A veces el iudex unus toma el nombre de arbiter, así en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que consiste en 524 Maximiano Errázuriz Egu'gurenla petición de "juez o arbitro". El arbiter se diferencia del iudex en que goza de más amplias facultades decisorias en el desempeño de su misión. Este arbiter, que en el procedimiento

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ordinario hace la función de iudex unus, no hay que confundirlo con el arbiter privado que decide un litigio sometido a compromiso por un pacto de los interesados, sin acudir al magistrado.3.2. Los recuperatores forman un tribunal de tres o cinco miembros, elegidos por sorteo del álbum iud'.cum, pero quelas partes pueden recusar. Al comienzo se encargaron de asuntos internacionales, pero luego son competentes en las causasde peregrinos, o entre ciudadanos o peregrinos y en algunascausas de libertad.3.3. Los decemviri stlittbus indicaríais formaban, a diferencia de los anteriores, un tribunal permanente cuya competencia eran los juicios en que se pretendía esclava a una persona que pasaba por libre. A comienzos del Imperio este tribunal se incorpora al de los centunviros, desapareciendo suindividualidad propia, y sus miembros pasan a ser presidentesde las secciones de los centunviros.3.4. Los centumviri forman un tribunal permanente integrado por más de cien miembros. Estaba presidido por unpretor y funcionaba dividido en secciones llamadas hastae, puesel distintivo del tribunal era una lanza que se clavaba en tierra en el lugar donde funcionaba. Su competencia era preventiva con el iudex unus en asuntos de sucesión por causa demuerte y, en general, en las acciones reales. Tenía como competencia propia las causas de libertad que antes conocían los'decenviros. En el siglo III desaparece este tribunal.

525Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romanoprocedimiento, ordinario. Ahora el juicio es visto, desde el comienzo y hasta su término, por el juez, que no es un magistrado ni un ciudadano elegido por las partes, sino un funcionario del Estado cuya función es administrar justicia.El procedimiento extraordinario comienza en la época imperial, bajo Augusto, pues el príncipe tomó la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de designar un comisario para tal efecto, fuera del orden normal de los juicios.Por otra parte, ciertos funcionarios como el prefecto de la ciudad, el prefecto de policía, el prefecto de la anona y los gobernadores de provincia conocieron directamente de ciertos asuntos. También se crearon pretores especiales encargados de las causas de libertad, de tutelas y de fideicomisos. Todos ellos emplearon la cognitio extraordinem que, durante el Alto Imperio, coexistió con el procedimiento ordinario.En el siglo III la cognitio extraordinem es el único procedimiento admitido. Esto resulta, más claro cuando se reemplaza al pretor en sus funciones judiciales por el prefecto de la ciudad, que pasa a ser el juez de competencia completa en Roma. Como, por otro lado, han desaparecido los magistrados que representan al pueblo y han sido sustituidos por funcionarios dependientes del Emperador, surge la institución de la apelación: contra el fallo del juez se puede reclamar.

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La cognitio extraordinem no estuvo en un comienzo sometida a las reglas de lugar y tiempo: todos los días eran hábiles. A partir de Constantino se prohibió la función judicial los domingos. Cuando el cristianismo fue la religión oficial, se prohibió hacer justicia en todas las festividades religiosas, estableciéndose que había sólo 240 días hábiles en el año.

4. JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIOHemos dicho que la cognitio extraordinem se caracteriza por la supresión de las dos etapas, in iure y apud iudkem, del 5. EL ARBITRAJE POR COMPROMISOParalelamente al procedimiento oficial, las partes siempre pudieron resolver sus problemas designando un arbitro de co- 526 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 527

mún acuerdo. Para que el sistema opere, es necesario que las partes celebren una stipulatio por la que convienen en someter el asunto a un arbitro. Deben contar con la aceptación de éste, con lo cual se configura un pacto pretorio llamado re-ceptum arbitn Con ello se puede obtener del pretor que apremie al arbitro para que cumpla su misión, por ejemplo, imponiéndole multas.El arbitro no está obligado a seguir ninguna regla para la tramitación del asunto encomendado. Seguirá sólo aquellas que las mismas partes le hayan indicado.Dictado el fallo, si una parte no lo acata, el medio para hacerlo cumplir es la acción emanada de la stipulatio Dicha acción se tramita de acuerdo al procedimiento oficial correspondiente, según los tiempos.Normalmente y como medida indirecta para obtener el cumplimiento de la sentencia, era normal pactar una pena para el caso de incumplimiento.Justiniano da valor ejecutivo al fallo arbitral, en sí mismo. Más tarde obliga a celebrar la estipulación de una pena. obligación de ellos, creando un procedimiento extraordinem para su cobro. Los honorarios eran pactados o regulados por el juez, pero había pactos prohibidos como el de quota litis, por el que se convenía pagar al abogado un tanto por ciento del valor del litigio y el palmarium, según el cual se le pagarían honorarios sólo si se ganaba la causa.En el Bajo Imperio desaparece la distinción entre jurisconsultos y abogados. A estos últimos se les llama iurisperiti. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada,

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formando colegios con un número limitado de miembros. Los honorarios que perciba en esta actividad un filius familiae ingresan a su peculio cuasicastrense. 6. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIALos términos jurisconsulto y abogado, durante la República y el Alto Imperio, se aplican a individuos que desempeñan actividades completamente distintas.El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a los magistrados y jueces y puede emitir dictámenes a petición de las partes para resolver puntos jurídicos y darles su consejo.El abogado (orator), en cambio, es el que lleva la voz de los litigantes, es el que alega. Su formación no es jurídica sino retórica. Sus estudios se realizan en las escuelas de declamación. Cicerón fue quizá el abogado romano más notable.La función del abogado era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de honorarios y Nerón estableció la r III. PROCEDIMIENTO DE LAS LEGTS ACTIONES 1. CARACTERÍSTICAS GENERALESLas legis actiones fueron los procedimientos judiciales más antiguos que hubo en Roma. Su origen está en los mores maiorum; sin embargo, se conocen con este nombre porque son las acciones que contempla y .aprueba la ley. Todas las legis actiones, salvo una, están reglamentadas por la ley de las XII Tablas.ESLÚS procedimientos son cinco, tres declarativos, destinados a declarar a quién corresponde un derecho, y dos ejecutivos, destinados a hacer efectivo el derecho reconocido en favor de una de las partes. Las legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem y per condictionem pertenecen al primer tipo y las legis actiones per tnanus iniectionem y per pignoris capionem son procedimientos ejecutivos. Para actuar en juicio debe necesariamente recurrirse a alguno de estos medios legales.Todas las legis actiones tienen algunos caracteres comunes:a) Su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos;b) Pueden usarse solamente en Roma o hasta una milla de superímetro y su aplicación cabe exclusivamente para impetrar la protección de situaciones reconocidas por el derecho quiritario;

530Maximiano Errázuriz Eguigurenc) Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, orales, en. los que es indispensable pronunciar precisamentelas palabras establecidas y no otras, a riesgo de perder elpleito;d) Sólo se podía accionar en determinados días de la semana,los llamados "fastos". Por ningún motivo en los demás,llamados "nefastos". En estos últimos los magistrados es

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tán ocupados en ceremonias sacras.e) Los juicios declarativos siguen siempre las etapas in iure yapud iudicem; en los ejecutivos, a veces sólo la primera.En la fase in iure es necesario celebrar los ritos de unalegis actio con la presencia de ambos litigantes ante el magistrado: son ellos los que deben pronunciar las palabrassolemnes y no se admiten la representación voluntaria niel procedimiento en rebeldía. Por esta última razón eranecesario establecer modos para que el demandante pudiera obligar al demandado a comparecer ante el magistrado. La citación la hace el demandante con las palabrasin tus te voco. Si el demandado no quiere ir, el demandante puede llevarlo por la fuerza, actuando delante detestigos mediante la manus iniectio extrajudicial. El demandado puede evitar la comparecencia inmediata únicamente ofreciendo como fiador a un tercero, vindex, quienasegura la comparecencia.Si eC asunto no termina ante el magistrado en el día, el demandado debe asegurar una nueva comparecencia dando fiadores, vades, que en caso de no efectuarse se obligan al pago de una suma de dinero. Si no puede ofrecer vades es llevado por el demandante y custodiado en su prisión privada hasta la nueva comparecencia.La necesidad de que ambas partes estuvieran presentes radica en que sólo así podía llevarse a cabo la litis contestado.La actuación del demandado, dentro de la legis actio, es de colaboración al procedimiento, asumiendo su parte en la ejecución y pronunciamiento de los gestos y palabras rituales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 531Uno de los pocos fragmentos de la ley de las XII Tablas que se conservan se refiere a la citación en juicio y a la manus iniectio. Será posible apreciar cómo las normas de la ley de las XII Tablas son de extrema concisión, muy uniformes y sencillas en su estructura. A una oración condicional, que suele describir el supuesto de cada norma legal, sigue luego esta misma norma en forma imperativa. Los sujetos que rigen los verbos de las oraciones están casi siempre elípticos, cambian frecuentemente dentro de un mismo período, de modo que el lector debe deducir, frase por frase, el sentido de las mismas y a quién se refieren cada vez.Veamos qué dice acerca de la citación de la parte contraria ante el tribunal, citación que debía hacer personalmente el demandante, sin ayuda de la autoridad:"Si ín ius vocat, ni ít, antestamino. Igitur em capito. Sí calvitur pedemve struit, manum endo iacito. Si morbus aevi-tasve vitium escit iumentum dato. Si nolet, aceram ne ster-nito". (Si le cita ante- el tribunal, si no va, deberá invocar testigos. En consecuencia, le aprehenderá. Si aduce pretextos, se resiste (¿trata de huir?), échesele la mano encima. Si la enfermedad o la edad suponen un impedimento, deberá darle un jumento. Si no lo quiere, no debe prepararse un carruaje). Kunkel, "Historia del Derecho Romano", pág. 34.El problema que se ha planteado es de qué manera podía defenderse utilizando los medios que más tarde constituyeron las excepciones, algunos de los cuales ya existían en la época de las legis actiones. Para ello parece que el demandado habría tenido dos caminos: o pedir

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al magistrado que denegara la acción al demandante o, una vez condenado, iniciar a su vez una acción de repetición contra el demandante vencedor.La fase in iure termina con la litis contestado, que es el llamado que las partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo apud iudicem.Designado el juez, las partes deben comparecer ante él en la etapa apud iudicem.

532Maximiano Errázuriz EguigurenSi una de las partes no comparece el día que corresponde, antes del mediodía sin dar excusa razonable, el juez dicta sentencia en favor de la parte presente. La fase apud iudicem no está sujeta a las formalidades exigidas de la etapa ante el magistrado. Los litigantes y el juez no están obligados a expresarse en términos prefijados. En la práctica, cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos, que luego son desarrollados por sus abogados. En seguida se procede a tomar la prueba.La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo. Si el demandante o actor ganó el juicio y tiene que exigir algo del demandado, debe iniciar un procedimiento ejecutivo.No hay apelación contra la sentencia. La instancia es única, si bien se compone de las dos fases señaladas. Sin embargo, existe la posibilidad de emplear algunos remedios como la alegación de nulidad que practique un videx o el propio litigante, en su caso, ante el procedimiento ejecutivo. También es posible obtener una restitutio in integrum del magistrado para volver las cosas al estado anterior al juicio. Cabe la acción de repetición contra el vencedor del juicio en el evento indicado anteriormente, o contra el juez que se dejó sobornar. Aún más, cabe obtener que se interponga la intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia.Veamos ahora cada una de las le gis actiones2. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUMEs el procedimiento declarativo general; a esta legis actto se recurre cuando no hay fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. Dice Gayo que "...era una acción general; en efecto, cuando por la ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar, se recurría a este sacramentum" (4, 13). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 533La legis actio per sacramentum es de dos maneras: ín rem e in personam La primera, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa (derecho real), y la segunda, para exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito).El pater familias, mediante la legis actio per sacramentum in rem puede hacer valer los derechos que tiene sobre las cosas y personas bajo su potestad. Esta legis actio le sirve para reivindicar una cosa, reclamar una herencia o hacer valer frente a terceros su patria potestad sobre los hijos, la potestad de la ínanus sobre la mujer o la potestad sobre cualquiera persona libre que esté sometida al pater familias.La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos personales o de crédito nacidos, por ejemplo, de algún contrato verbal o de algún delito como el robo.2.1. La legis actio per sacramentum in rem se tramita del modo siguiente:

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Ambos litigantes en presencia del magistrado afirman, sucesivamente o al mismo tiempo, su derecho sobre la cosa. Esta debe encontrarse presente o, si ello no es posible, reemplazada por parte de ella (una teja de una casa, un terrón de un fundo). Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes.Gayo describe así el procedimiento:"Si se accionaba in rem, las cosas muebles y las semovientes, que de algún modo podían ser llevadas o conducidas ante la justicia, se vindicaban de este modo: aquel' que hacía la vindicatio tenía la varita (festuca); luego aprehendía la cosa, por ejemplo, el esclavo, y decía así:"Yo digo que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quintes. Según su causa, como lo he dicho, he aquí que te he impuesto la vindicta"."Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo"."Su adversario decía y hacía lo mismo". 534 Maximiano Errázuriz Eguiguren"Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicado, el pretor decía:"Dejad libre ambos a este hombre"."Ellos lo dejaban libre y aquel que primero había hecho la vindicatio decía:'Pido que digas en virtud de qué causa has hecho la vindicatio', y el otro respondía:'Yo he creado el derecho como yo he impuesto la vindicta'; entonces, el primero que había hecho la vindicatio decía:'Puesto que tú has hecho la vindicatio contra derecho, te desafío al sacramentum de quinientos ases' y el adversario también decía: 'Y yo a ti' "."Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedores interino, obligándolo a dar al adversario seguridades (praedes) por la cosa y sus frutos"."A su vez, el pretor recibía de ambas partes otras garantías (praedes) por causa del sacramentum, ya que el monto iba a parar al tesoro del populus..." (Gayo, 4, 16).Los dos litigantes deben actuar pronunciando exactamente las mismas palabras y haciendo los mismos gestos. No le basta al demandado negar. Si el demandado no actúa en la forma señalada, se produce una in iure cessio y el magistrado adjudica en el acto la cosa al demandante.Producida la apuesta de dinero, que es el sacramentum, el magistrado atribuye a una de las partes, a la que es poseedora, la posesión provisoria de la cosa litigiosa (dico) y ésta debe dar a la otra fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos si pierde la apuesta. Esas son las seguridades o praedes que menciona Gayo. Si no puede dar esos fiadores, la posesión provisoria se da a la otra parte, en las mismas condiciones.Treinta días después las partes vuelven ante el magistradopara elegir juez, y al día subsiguiente se presentan ante éste.Rendida la prueba el juez sentencia, no que una de laspartes es dueña de la cosa, sino que el sacramentum de una Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 535de ellas es iustum y el de la otra iniustum. Aquí termina la misión del juez. Resolvió el asunto en forma indirecta.Según las circunstancias, ante la sentencia del juez se pueden presentar dos situaciones: si es declarado iustum el sacra-•mentum de quien tenía la posesión provisoria, ésta se

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transforma en propiedad. Quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del sacramentum al erario. El otro caso es el de que sea declarado iniustum el sacramentum de quien no tenía la posesión provisoria. En este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al Estado y deberá entregar la cosa a la otra parte. Sí no lo hace, iniciará el vencedor una acción ejecutiva contra los fiadores.2.2. Respecto de la le gis actio per sacramentum in per-sonam, el procedimiento es muy semejante al anterior, si bien se tienen menos noticias. Desde luego, comienza de modo distinto. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: "digo que debes pagarme tal suma", a lo que el demandado responde negando en sentido congruente. Entonces el demandante lo desafía al sacramentum. Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días, el demandante puede proceder ejecutivamente mediante la manas iniectio, siempre que se trate de una suma de dinero. Si la obligación es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dinero, es decir, proceder a la aestimatio.3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVEPOSTULATIONEM O ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓNDE JUEZ O ARBITROTiene lugar cuando se trata de dividir una comunidad (actio jamiliae erciscundae y communi dwidundo) y para fijar deslindes (actio jinium regundorum), en que no hay propiamente controversia inicial entre las partes. La ley de las XII Tablas 536 Maximiano Errázuriz Eguigurenla hace aplicable, además, a los créditos procedentes de una stipulatio.Su tramitación, que evita el sacramentum, consiste, en caso de que se reclame un crédito, en la afirmación de su existencia por el demandante con indicación de su causa y en la negación por el demandado. Entonces el demandante pide al magistrado la designación de un juez o de un arbitro, que es nombrado de inmediato.Si se trata de dividir comunidades o fijar deslindes, se pide derechamente la designación del juez o arbitro.Es posible que la iudicis postulatio se haya empleado como procedimiento complementario para la aestimatio.4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEMEs procedimiento especial que, al igual que el anterior, evita el sacramentum.Fue creada para exigir el cumplimiento de obligaciones de dinero y extendida luego a toda obligación que tuviera como objeto una res certa.En la condictio, el demandante afirma la existencia de su crédito sin indicar la causa, e invita al demandado a negar o a reconocer su afirmación:"Afirmo que en virtud de la sponsio tú me debes dar diez mil sestercios. Te pido que lo admitas o lo niegues" (Gayo, 4, 17 a).Si el demandado aceptaba y reconocía la pretensión del actor, se producía una confessio in iure, esto es, una confesión en la fase in iure del proceso y debía pagar. Si no lo hacía, el actor tenía las acciones ejecutivas pignoris capionem y manus iniectionem para proceder contra la persona física del deudor.Si el demandado negaba la deuda, el procedimiento seguía adelante, debiendo nombrarse un juez dentro de treinta días.

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537Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano5. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM (por aprehensión física del deudor)Este era el procedimiento ejecutivo general. A diferencia de la manus iniectio, que facultaba al demandante para tomar al demandado y trasladarlo físicamente donde el magistrado para que compareciera, esta manus iniectio tiene carácter judicial y no extra judicial. En efecto, el acreedor podía solicitar al magistrado que lo autorizara para hacer valer su derecho en la persona física del deudor, siempre que se dieran algunos supuestos. En todo caso, era indispensable que previamente el magistrado autorizara la manus iniectio.Para iniciar el procedimiento ejecutivo hay que tener lo que hoy llamamos título ejecutivo, es decir, un antecedente que la ley estime que no hay dudas sobre la existencia del crédito. Ese antecedente, en una primera época, fue sólo la sentencia que había puesto término a un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de dinero. Luego aumenta la lista de títulos ejecutivos: las XII Tablas consideran como tal la confesión de una deuda de dinero en la fase in iure. Otras leyes señalan otros casos: el crédito del fiador que pagó, contra el deudor principal; el del legatario de una suma de dinero per damnationem (la más corriente de las formas de legado); el crédito del dueño de una cosa destruida o dañada por otro, en virtud de la ley Aquilia.Todos estos casos dan lugar a una manus iniectio que se llama pro iudicato, para indicar que se trata de un título que se asimila a una sentencia judicial.Hay otros títulos ejecutivos en que no juega la ficción del pro iudicato, como el del crédito de los herederos contra un legatario que ha tenido una asignación superior al máximo que permite la ley (lex Furia testamentaria, 200 a.C), o el caso de quien pide la restitución de intereses usurarios {lex Marcia). El procedimiento de la manus iniectio es el siguiente: Transcurridos treinta días desde que se dictó la sentencia en un juicio declarativo sin que el deudor haya pagado, o en 538Maximiano Errázuriz Eguigurenlos otros casos» seguramente pasados treinta días desde que la deuda se hace exigible, el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado. Allí pronuncia la fórmula de la manus iniectio y se apodera de la persona del deudor: "Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil sestercios y no has pagado, por esta causa yo pongo la mano sobre ti en un juicio de diez mil sestercios" (Gayo, 4, 21). En esta situación el deudor puede pagar y queda libre o puede hacer intervenir a un tercero, llamado vindex, para que ocupe su lugar en el procedimiento y lo defienda, o no hacer ninguna de ambas cosas.Si interviene un vindex, el deudor queda libre. El vindex afirma que la manus iniectio intentada por el acreedor contra el deudor es injusta y con esto transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo; pero si no puede probar la injusticia, el vindex es condenado a pagar el doble de la suma debida.Si el deudor, que tiene prohibición de defenderse a sí mismo, no puede proporcionar un vindex o no paga, el pretor pronuncia la palabra addico, entregando la persona del deudor al acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene en prisión cargado de cadenas que no pesen más de quince libras. Debe darle una libra de harina al día. Todo esto durante sesenta días. Una vez transcurrido este plazo, debe llevarlo al mercado tres veces consecutivas y

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anunciar en alta voz el monto del crédito a ver si alguien quiere pagar por el deudor. Si no paga nadie por él o no llega a un acuerdo con el acreedor, éste lo puede matar o venderlo como esclavo transtiberium. Si hay varios acreedores, las XII Tablas señalan que si ellos deciden matar al deudor, pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que importe la falta de proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los créditos.Más tarde la manus iniectio se suavizó en dos puntos fundamentales:a) La prohibición de defenderse el mismo deudor comienza a desaparecer en los casos de las leyes Furia testamentaria Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 539y Marcia, es decir cuando ya no se usa la ficción pro indi cato y luego se exige el mndex sólo en caso de senfenda y"6. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM (o aprehensión de prenda)Catón dice en el libro primero de sus "Cuestiones epistolares" que "pignoriscapio es palabra especial de la lengua, de la que se servían para designar el dinero que debían recibir los soldados de los tribunos encargados de la caja militar". Este fue el origen de la expresión pignoriscapio.Esta acción de ley consiste en que el acreedor no pagado puede aprehender una cosa mueble del deudor, sin la presencia de un juez, para obtener la cancelación de su crédito y en los casos que las leves lo autorizan.La pignoriscapio tiene lugar sólo en los pocos casos determinados por la ley; por ejemplo, en los créditos de los sokJa-dos contra los que deben pagarles sus sueldos y proporcionarles el dinero paira adquirir caballos y forraje, y de los publícanos contra los deudores de impuestos.La pignoriscapio tiene una característica real, a diferencia de la manus iniectio, donde la ejecución es personal. El que aprehendía la cosa no se hacía dueño de ella sino que conservaba su posesión como prenda de pago. Si el pago no se efectuaba, la prenda se destruía. Además, la pignoriscapio iba siern-pre acompañada de una multa contra el que no cumplió.Se accionaba pignoriscapio "unas veces en virtud de las costumbres, otras veces en virtud de la ley", dice Gayo (IV, 26)- IV. PROCEDIMIENTO FORMULARIO1 DESAPARECEN LAS LEGIS ACTIONESNo existe claridad sobre cómo se originó este sistema procesal. Al parecer, las dificultades del procedimiento de las legh acuernes derivadas de su excesivo ritualismo, como también el hecho de que sólo se aplicaba a ciudadanos romanos y en la medida que el proceso tuviera lugar dentro del radio de una milla de la ciudad de Roma, fueron algunas de las circunstancias que determinaron el progresivo desaparecimiento de las acciones de la ley.Pero, entonces, si el sistema de Jas legis actiones se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos y en el radío urbano de Roma, ¿qué sistema judicial se aplicaba a los conflictos surgidos entre peregrinos, o entre un peregrino y un ciudadano o, incluso, entre dos ciudadanos, pero más allá de una milla de Roma?

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Precisamente, al responder a esas preguntas, todo hace suponer que el procedimiento formulario tuvo su origen en el sistema que regía las relaciones procesales entre aquellos a quienes no se aplicaban las acciones de la ley. En esos casos el proceso revestía caracteres especiales:a) No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por ley. El proceso se basaba en el imperio del magistrado; esto es, no era un iudicia legitima sino un indicia quae imperio 542 Maximiano Errázuriz Eguigurencontinentur. A este propósito, dice Gayo que "todos los juicios son: o de 'legítimo derecho' [indicia legitima) o dependientes del imperium (indicia imperio conlinentur)" (4, 13).En efecto, o provienen de las acciones de la ley o, en aquellos casos en que no es aplicable el ¿«5 chile, el juicio se basa en el imperio del magistrado. El crea el derecho para proteger una situación de hecho que no estaba amparada por el derecho civil.

b) Mientras en las legis actiones el magistrado se limitaba a determinar si, en ese caso concreto, procedía la acción solicitada, en los casos de aplicación del derecho de gentes el pretor era quien determinaba, a su arbitrio, si esa situación de hecho merecía o no ser amparada con una acción. Por esta y otras ventajas, los ciudadanos romanos comenzaron a utilizar también las instituciones del derecho de gentes. Así nació la diferencia entre acciones pretorias, otorgadas por el pretor o magistrado, y acciones civiles, basadas en el derecho quiritario o derecho civil romano.Los ciudadanos romanos, al descubrir que utilizando acciones pretorias podían encontrar protección a situaciones de hecho que no se contemplaban en el sistema de acciones de ley, comenzaron a utilizar el procedimiento formulario con tanta frecuencia que, por costumbre, lo empleaban después aun en los casos en que podían hacer uso de las acciones de ley. Sin embargo, surgió un problema: el sistema formulario, basado en el imperio del magistrado, tenía el inconveniente de que no era un juicio legitimo, fundado en la ley, sino un juicio basado en el imperio del magistrado, lo que significaba que si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese acabado el juicio, perdía también su imperium y, en consecuencia, todo lo que hubiera avanzado en el proceso.Afortunadamente se dictó una ley que trasladó la eficacia del procedimiento formulario, del imperio del magistrado a la

543Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romanoley, con lo que el juicio se transformó de un iudicium imperio continentur en un iudicium legitima, terminando por desaparecer los indicia imperio continentur.Durante algún tiempo coexistieron los procedimientos formulario y acciones de la ley, pero la sencillez del empleo de "fórmulas" terminó por llevar al desuso las acciones de la ley.2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO2.1. FASE IN IUHE HASTA LA LITISEl juicio comienza cuando el demandante o actor pone en conocimiento del demandado la fórmula de la acción que va a deducir en su contra. Esta comunicación, extrajudicial, se llama editio actionis.

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Luego tiene lugar la in tus vocatio o citación formal del demandado, asegurándose de la comparecencia de éste mediante una estipulación que establece una sanción en dinero para el evento de que no concurra. Esta pena pecuniaria se llama vade-monium.Si el demandado o reus no acepta celebrar la estipulación, puede dar un vindex o fiador. Si aun a esto se niega, el pretor da una acción en su contra para que pague una multa. -Si el demandado se oculta, el pretor puede dar al demandante la posesión de los bienes del reus y aun permitirle que los vendaSi bien ante el magistrado vimos que el procedimiento no podía tener lugar sino en presencia de ambas partes, en esta fase, ante el juez, se permite la representación y los litigantes pueden enviar en su nombre a un cognitor o a un procurator. El cognitor es el representante designado solemnemente ante el magistrado y en presencia de la otra parte. El procurator es aquel designado en otra forma, o es un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante, o son los tutores, curadores o administradores de las ciudades. En todo ca- 544 Maximiano Errázur'z Eguigurenso, el sistema de la representación es todavía imperfecto, ya que los efectos del fallo recaen en el representante y deben adoptarse medidas especiales para hacerlos llegar a los verdaderos interesados o responsables.En este procedimiento, la fase in iure se desarrolla sin ningún formalismo en las expresiones que los litigantes emplean. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide. Para ello, la indica en el edicto que está puesto junto al tribunal del pretor y haciendo presente qué modificaciones solicita que se le hagan o, si ese caso no está contemplado en el edicto, pide que se redacte una nueva fórmula: ésta es unasegunda editio actionis.El reus puede optar entre diversas alternativas: admitir de inmediato la pretensión del actor y satisfacerla o, admitiéndola, no darle satisfacción. Si admite la demanda, es un confessus in ture. Otra alternativa es no defenderse, no hacer nada. La tercera posibilidad, que será la normal, consiste en oponerse a las pretensiones del actor, señalando sus razones. Sólo en este último caso se entabla un juicio propiamente tal.La situación del confessus in iure varía, según se trate de un derecho de crédito por una suma de dinero o por otra cosa. En el primer caso, la confesión equivale a una sentencia en su contra. En el segundo, el pleito continúa para avaluar en dinero la prestación debida. Lo mismo sucede si la prestación recae en un derecho real; también hay que hacer una avaluación pecuniaria.a) Si el demandado no se defiende o no colabora en la organización del proceso, está en la condición de indefensus y el pretor toma medidas indirectas para obligarlo a colaborar. Por ejemplo, si se trata de una acción real, pondrá al actor en posesión de la cosa.b) Lo normal es que el demandado se defienda. Puede defenderse limitándose a negar y, en consecuencia, aceptando la fórmula propuesta, o bien puede admitir las bases de la pretensión del actor y alegar hechos que la desvirtúan

545Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano

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en sus efectos, es decir, que impedirán que se dicte sentencia condenatoria en su contra. En este caso solicitará que se inserte en la fórmula una parte que considere esas alegaciones que, si se prueban, harán ineficaz el derecho reclamado.Es posible que este orden del proceso varíe por la intervención de dos gestiones especiales: las interrogationes in iure y el juramento deferido.Las interrogationes in iure son preguntas que hace el actor al reus antes de plantear sus pretensiones destinadas a aclarar situaciones más importantes. Por ejemplo, le podrá preguntar si, efectivamente, es heredero de un deudor suyo y en qué proporción. La respuesta, sea verdadera o falsa, liga al reus: es considerada en su contra siempre como la verdad.El juramento deferido, que se llama iusiurandum in iure delatum o iusiurandum necessarium, tiene lugar cuando el actor, carente de otra prueba, pide que el reus jure si es o no deudor. El juramento necesario no tiene lugar siempre, no es una norma general. Cabe sólo en determinadas circunstancias: cuando se trata de reclamaciones de deudas en dinero emanadas de negocios de estricto derecho; créditos nacidos de un pacto de constitutum y en varias otras. En estos casos el reus puede jurar o deferir el juramento, es decir, pedir que jure el actor. El reus que se niega a jurar o a deferir pierde inmediatamente el pleito. Si es el actor a quien se refiere el juramento el que se niega a jurar, el pretor le denegará la acción o concederá al reus una excepción que enerve aquélla.Planteado el problema que se discute y ya de acuerdo los litigantes sobre sus términos, se designa al juez, cuyo nombre encabeza la fórmula. Entonces se procede a la litis contestatio, que ahora ya no es la invocación a los testigos para que recuerden y repitan ante el juez lo sucedido in iure, como en las legis actiones, sino que es una ceremonia en la que el demandante entrega una copia de la fórmula al demandado o se la dicta, y el reus la acepta. Es un verdadero contrato procesal.

546Maximiano Errázuriz Eguiguren • 2.2. LA LITIS CONTESTATIOLa litis contestado es de gran importancia. Su principal efecto es que extingue la anterior relación jurídica que había entre las partes y crea una nueva: la de atenerse a lo que resuelva el juez. Es el llamado efecto novatorio de la litis con-testatio.a) Consecuencia de esta extinción de la relación anterior esque no podrá volver a litigarse sobre el mismo asuntoentre las mismas partes. Este efecto se produce ipso ture,por el solo ministerio de la ley si se trata de un iudiciumlegitimum. Si es un imperio continentur, el pretor otorga unaexceptio rei in iudicium deducía a fin de permitir paralizaruna nueva demanda sobre el mismo asunto.b) También produce el efecto de fijar las situaciones que comprende el pleito en el momento en que se produce elacuerdo, y el de fijar las -partes y el juez que no podránser reemplazados sino en caso de fallecimiento de alguno.En este caso se recurrirá al pretor para que cambie lafórmula sustituyendo a una parte o admitiendo la designación de un nuevo juez.

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c) Otros efectos de la litis contestatio son: el hacer la nuevaobligación entre las partes transmisible a los herederos,aunque la acción originaria no lo fuera, y convertir prácticamente una acción temporal en perpetua; además, interrumpe la prescripción.2.3. FASE APUD IUDICEMLa etapa apud iudicem comienza con la entrega de la fórmula al juez.La duración máxima de esta etapa depende de si se trata de un iudicium legitimum (ahora lo es el basado en la ley o en el edicto del pretor en cuanto al derecho de fondo, entre

547Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romanociudadanos romanos, ante un juez único ciudadano romano y en Roma o en el radio de una milla), en cuyo caso, en virtud de la lex Julia, es de dieciocho meses que se cuentan desde la litis contestatio.Los otros casos son de un iudicium imperio continentur (si el derecho de fondo no está en la ley o el edicto; si se desarrolla fuera de Roma; si un litigante o el juez es peregrino; si se va ante recuperntores); entonces el juez tiene sólo el plazo que falta para que termine el cargo del magistrado. Si no acaba el proceso en los plazos establecidos, éste caduca y los derechos del actor se extinguen a consecuencia de la litis contestatio.La etapa apud iudicem no tiene ninguna formalidad. Cada litigante alega, casi siempre a través de un orator, y el Juez dirige los debates. Este podrá pronunciar órdenes verbales (/'»-terlocutiones), entre las que tiene especial importancia su iussum en los casos de fórmulas arbitrarias y examinará la prueba de los hechos que presenten las partes.La prueba de los hechos consignados en la demanda corresponde al actor, pero si el demandado alega excepciones, a él le corresponderá probarlas. En ese caso, el reus se convierte en actor.2.4. MEDIOS DE PRUEBANo hay limitación en cuanto a los medios de prueba. Estos pueden ser de cualquier naturaleza. Normalmente serán:a) La confesión de las partes, judicial o extrajudicial. Estaconfesión, efectuada en la fase apud iudicem, equivale aun simple medio de prueba. No tiene el mismo efecto quela confesión hecha en la etapa in iure, salvo que las partes acuerden que se decida el juicio por el juramento deuna de ellas (iusiurandum voluntarium);b) Declaración de testigos. Los testigos se pesan, no se cuentan. Si pesan lo mismo los testigos de una y otra parte,entonces se cuentan; 548 Maximiano Errázuriz Eguigurenc) Documentos, de cualquier naturaleza u origen y siempreque sean auténticos;d) Inspección personal del juez;e) Dictamen de peritos.

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No existen normas que regulen el valor de la prueba en el sentido de indicar qué medio de prueba tiene más valor. El juez aprecia la prueba en la "forma que le parezca y al final falla, según el convencimiento a que haya llegado.El juez puede pedir dictámenes a sus asesores'o a un jurisconsulto, pero no está obligado a seguirlos, salvo en un caso: si el jurisconsulto goza del ius respondendi.3. EL FALLOEl juez dictará sentencia cuando se haya formado una opinión cabal sobre los hechos del proceso. Si no llega a convencimiento alguno, puede negarse a dictar sentencia jurando que el asunto no le parece claro.Al fallar, el juez debe atenerse a los términos de la fórmula, aunque éstos sean equivocados. Así deberá absolver al reus si los hechos verificados no coinciden exactamente con aquellos previstos en la fórmula. También deberá absolver si el actor identificó mal la cosa en la fórmula: se refiere, por ejemplo, al esclavo Stico en circunstancias que en realidad se trata del esclavo Ticio. El demandante perderá el juicio.En las acciones personales que tienen por objeto una cantidad de dinero o una cosa determinada, si el actor pidió más de lo que se le debía, perderá el pleito. El juez debe absolver al reus. Si acoge la excepción del reus no puede reducir la condena a proporciones justas sino que tendrá que absolver.Este excesivo rigor de la adecuación del fallo a los términos de la fórmula tiene, sin embargo, algunas atenuaciones. I

549Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal RomanoAsí, por ejemplo, en las llamadas acciones de buena fe el juez tiene libertad en la regulación de la condena.El fallo condenatorio debe recaer siempre en una suma de dinero. Si se alega un derecho real, habrá que avaluar lo pedido. Si se demanda una cosa distinta al dinero, también hay que avaluarla.Dictada la sentencia se entiende que el juez cumplió su misión y deja de tener injerencia en el asunto controvertido. Se produce lo que se llama el desasimiento del tribunal.4. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA O REÍ IUDICATAEEsta excepción se basa en un interés de orden público. Cuando un proceso ha sido objeto de una sentencia definitiva, es necesario que la decisión del juez sea respetada, y que las partes cuya desavenencia ha sido regulada no puedan volver a llevar el mismo asunto ante la justicia. Por tanto, si bien la cosa juzgada no es la verdad misma, se la tiene por verdad.Se puede definir la cosa juzgada diciendo que consiste en que un asunto que ha sido fallado por el juez no puede volver a discutirse ante un tribunal concurriendo ciertos requisitos.Sin embargo, para que la cosa juzgada pueda invocarse y permita rechazar una nueva persecución, es necesario que en el nuevo juicio que se pretende la relación jurídica sea idéntica a la anterior.Por tanto, para oponer la excepción de cosa juzgada era necesario:a) Que el objeto del nuevo juicio fuera el mismo objeto del juicio ya resuelto. No importa que se trate de una

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especie o cuerpo cierto, de una cantidad de cosas fungibles ode un derecho real.b) Que la causa de pedir, la pretensión jurídica, sea lamisma. Si la demanda se funda sobre la misma causa, la excep- 550 Maxjmiano Errázunz Eguigurención de cosa juzgada tiene lugar, aunque el demandante ejercite una acción distinta. Por ejemplo: si el comprador, después de haber intentado la acción quanti tmnons, ejercita la acción redhibí toria contra ti vendedor por los mismos vicios de la cosa vendida, su acción será rechazada n>. El demandado le opondrá la excepción de cosa juzgada Pero ocurte de otra manera si el demandante, después de haber perdido una acción reivindicatoría por un fundo, ejercita la condiciw. Su pretcnsión ya no es la misma, pues, luego de haber obrado como propietario, ahora obra como acreedor y no hay, por tanto, la misma causa de pedirEn esta materia, Paulo señala una importante diferencia entre las acciones in personara y las acciones in rem: se puede ser acreedor de una misma cosa en virtud de causas diferentes; pero deduciendo una acción in personam, el demandado sólo hace valer una de estas causas, que generalmente está precisada en la demonstrado. Por ejemplo, si le es debido un esclavo en virtud de una venta o de un legado, después de haber ejercitado la acción empti, puede intentar la acción ex testamento sin temor a la excepción, porque cada vez invoca una causa especial de su crédito. Ocurre lo contrario en las acciones in rem, por ejemplo, en la rei vindicado. Cuando se reclama una cosa, hay obligación de hacer valer todas las causas que se tienen para ser propietario, y la fórmula no tiene demonstrado expresando una causa determinada.De manera que si el demandante pierde su proceso, no puede reclamar otra vez la misma cosa, alegando otra causa que(l) Al estudiar la compraventa se veiá que si la cosa comprada tiene un vicio oculto (por ejemplo, se' compró madera y estaba podrida) , el comprador tiene dos acciones contra el vendedor: una, destinada a obtener la devolución <le una parte de lo pagado, llamada actio quanti minorts, y la otra, destinada a dejar sin efecto el contrato, restituir la cosa comprada al vendedor y exigir a éste la devolución del precio; es la llamada acción redhibitoria. El comprador puede elegir entre ambas ruál deduce. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 551hubiera omitido; porque esta causa se considera comprendida en la primera demanda. Acaso al ejercitar la rei vindica tío tuviese derecho a indicar en una praescriptio la causa sobre la cual fundaba su pretensión, lo que le permitía obrar una segunda vez invocando alguna otra causa. Pero también es cierto que la excepción de cosa juzgada no le era opuesta cuando hacía valer una nueva causa de adquisición sobrevenida después de la sentencia.c) Que las partes, las personas, fuesen jurídicamente las mismasLa cosa juzgada no es una verdad absoluta y el efecto debe quedar limitado a las personas que fueron parte en el proceso. La excepción de cosa juzgada no puede ser opuesta, salvo que el asunto recaiga en las mismas personas, legalmente consideradas.Esta identidad existe no solamente cuando se trata de las mismas personas físicas, sino también de las mismas personas, desde el punto de vista jurídico. Por tanto, un heredero

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continúa a la persona del difunto; el hijo bajo potestad y el jefe de familia no son más que una misma persona para el ius chile.5. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIAHemos señalado que en el ordo iudiciorum privatorum hay una sola instancia, sí bien con dos fases. A pesar de la única instancia, caben contra la sentencia algunos remedios extraordinarios o indirectos, los mismos que cabían en el procedimiento de las le gis actiones, pero con mayor desarrollo: a) Ante la pretensión del vencedor en el juicio de ejecutar la sentencia cabe la oposición a la actio iudicati, alegando que tal sentencia es nula. Para ello podía invocarse, por ejemplo, que se dictó contra una persona fallecida o no 552 Maximiano Errázuriz Eguigurennacida aún; contra un esclavo o contra un incapaz que no hubiera sido asistido por su tutor o curador; también la que violara la autoridad de cosa juzgada, o hubiera sido dictada en un día nefasto sin consentimiento de ambos litigantes y otras causas semejantes.Si se perdía ese juicio declarativo en que, por la alegación de nulidad, había quedado sin efecto el procedimiento ejecutivo, se era condenado en el duplo.b) Se podía enervar o paralizar una sentencia por medio dela restitutio in integrum, mecanismo basado en el impe-rium del pretor y que ^e aplicaba en aquellos casos contemplados en el edicto.Se otorgaba la in integrum restitutio contra una sentencia sólo en casos graves y muy calificados. Así, por ejemplo, cuando se hubiera ejercido presión contra el juez o contra alguna de las partes y cuando se hubiera incurrido en dolo (utilizando pruebas falsas o sobornando al juez), o cuando por error en que incurrió una parte, no hizo una defensa apropiada por desconocer los medios de prueba de que pudo haber dispuesto.La facultad de pedir la restitutio in integrum caduca en un año, contado desde que se dictó la sentencia.c) Si la causal invocada era el soborno del juez, además de larestitutio in integrum la parte afectada puede entablar uncobro de perjuicios contra el propio juez. Para ello cuenta con la acción si iudex litem suam fecerit (si el juezhace suya la litis). Esta acción está contemplada en eledicto del pretor y se extiende, además del caso de soborno, a cualquiera infracción de sus deberes que hayacausado perjuicio a las partes. Ya en la época de Gayose consideraba esta situación como un cuasidelito, fuente de obligaciones.Desde el punto de vista penal, el juez venal es castigado con la pena de muerte, según la ley de las XII Tablas. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 553d) Aún cabe otro remedio contra la sentencia: la intercessio de un magistrado contra los actos de otro magistrado encaminados a la ejecución de la sentencia. Es un medio indirecto que ya no va contra la sentencia misma ni puede emplearse en relación con el iudex.6. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

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Condenado el reus en la sentencia al pago de una suma de dinero, esa condena reemplaza la obligación nacida de la litis contéstatio y sólo se extinguirá cuando se pague.El demandado, en este caso el condenado, tiene treinta días para pagar. Si no cumple, nace en su contra la actio ludicati ejecutiva, que tiende a sustituir a la manus iniectío iudicati. La actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción, pero casi siempre terminará en la fase in iure, con el reconocimiento por parte del demandado de la pretensión del actor.Si el reus, en cambio, alega que el juicio no ha existido, o que es nulo, o que pagó, el proceso continúa debiendo previamente dar cauciones o garantías que aseguren la ejecución de la nueva sentencia (satisdatio iudkatum solví) Sí el demandado pierde el nuevo proceso, será condenado a pagar el doble. El reus que no opone alegaciones contra la actio iudicati, debe pagar. Si no lo hace, procede la ejecución.La ejecución puede recaer en la persona del reus, que es entregado al actor para que se lo lleve prisionero a su casa. El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo su patrimonio para que, con su venta, se cubran sus deudas. Es la cessio bonorum.El pretor concede también, paralelamente con la ejecución en la persona o en lugar de ésta, una ejecución sobre los bienes del deudor: es la bonorum venditio, procedimiento que se estableció a partir del 118 a. C, aproximadamente.La ejecución en los bienes comienza con la privación del patrimonio del deudor. El pretor decreta esta privación median- 554 Maximiano Errázutiz Eguigurente una missio in bona a favor de los acreedores, para que sea vendido en bloque, como una universalidad. Para tal efecto se hacen anuncios que se fijan en el foro y que constituyen la proscnptio bonorum. También se nombra entre los acreedores un representante, el tnagister bonorum, encargado de practicar la venta.La bonorum vendido se hace en pública subasta. El comprador que adquiere el patrimonio se obliga a pagar las deudas privilegiadas v una parte de las comunes Este comprador, bonorum emptor, tiene la calidad de sucesor a título universal. Pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tenía créditos, esos créditos podrá ahora cobrarlos el bonorum emptor con las acciones que tenía el deudor.La bonorum venditio acarreaba nota de infamia para el deudor. Para evitarla podía recurrir a la bonorum cessio, que no tenía las mismas consecuencias.La bonorum venditio concede al deudor el beneficio de competencia por un año frente a algún acreedor, anterior a la bonorum venditio, pero que no haya participado en el concurso y, frente a los acreedores que participaron en el concurso, por los saldos impagos.En caso de que haya hecho cessio bonorum, el beneiiciode competencia es perpetuo.En ciertas oportunidades, si bien escasas, el pretor introduce variaciones en el procedimiento de ejecución sobre los bienes, cuando se trata de impúberes y de locos: sustituye la bonorum venditio por la distractio bonorum, que consiste en la venta de bienes por separado, hasta que se cubran las deudas Pero mientras esto no ocurra, se lo priva del patrimonio, que es administrado por un curator. En estos casos el pretor suele liberar también a los deudores de la tacha de infamia.

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Aun hay una distractio bonorum especial en favor de los deudores pertenecientes al orden senatorial, en que no hay infamia ni despojo del patrimonio y en la que el curator toma solamente bienes singulares para venderlos, hasta cubrir las deudas.

555Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 7. PARTES DE LA FORMULALa fórmula es la orden escrita que recibe el juez. En ella se le da poder para juzgar, al designárselo: Ticio, sé juez; se le indica cuál es el asunto controvertido y se le indica en qué caso debe condenar y en qué situación debe absolver.A través de la redacción de la fórmula, que contiene los medios de ataque procesal para obtener la protección de una situación jurídica, se va plasmando el sistema jurídico romano. Esos medios son las acciones y los medios de defensa son las excepciones, destinadas a evitar una condena.El pretor otorga acciones y excepciones nuevas, propias de una sociedad más complicada que aquellas cuyas relaciones estaban reguladas por la ley y los mores maiorum. Además, el pretor crea, a través de las acciones y excepciones, un régimen institucional que logra una extraordinaria perfección. La formula es el vehículo de esa creación.Los jurisconsultos estudian la estructura de la fórmula y observan en ella partes principales, en que normalmente se plantean las acciones, y otras accesorias, cuya finalidad es contener las defensas del reus, que no se contenta con negar sino que desea tener parte activa en el proceso.7.1. PARTES PRINCIPALES DE LA FORMULAGayo distingue entre las llamadas partes "ordinarias" y partes "extraordinarias". Son "ordinarias" aquellas que nosotros, llamaremos principales: "demonstratio", "intentio", "condem-natio" y "adjudicatio" (Gayo 4, 39).Las partes "extraordinarias" o accidentales, que sólo se agregan a ciertas fórmulas según cuál sea el asunto controvertido, son la "exceptio" y Ia "praescriptio". 556 Maximiano Errázuriz EguigurenSon partes principales de la fórmula:7.1.1. La demonstradoLa define Gayo como "la parte de la fórmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del litigio" (4, 40).Veamos un ejemplo:"Tirio, sé juez. Puesto que AA vendió un esclavo a NN..." o bien, "... puesto que AA depositó un esclavo en casa de NN...".Como se puede ver, es el presupuesto del cual parte el litigio.Es posible, sin embargo, que la demonstrado aparezca confundida con la intentio, según lo veremos en su oportunidad.7.1.2. La intentioEs la parte más importante de la fórmula. Gayo la define como aquella "por la cual el actor expresa su pretensión" (4, 41).La intentio se presenta de distinto modo, según se deduzca una acción personal o una acción real.

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Si se dedujo una acción personal, destinada a perseguir derechos personales, como se dirigen contra cierta y determinada persona, es a ella y no a otra a quien se demanda. El nombre del demandado se conoce con anticipación. Es el deudor. Veamos un ejemplo:"...si aparece probado que NN debe dar 1.000 sestercios a AA...".Si se dedujo una acción real, en cambio, de las que persiguen derechos reales, no interesa el nombre del demandado. Es toda la comunidad el sujeto pasivo, todos deben respetar el derecho del titular. En consecuencia, si una persona es dueña de una cosa y no está en posesión de ella, al deducir la acción reivindicatoría no le interesa el nombre de quien tenga la co-

557Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romanosa en sus manos. Cualquiera que sea podrá ser condenado a pagar su valor en dinero. De ahí que la intentio sea diferente:"...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quirita-rio...". Cualquiera que tenga el fundo próximo a la puerta Capena será obligado a restituir su valor en dinero. No olvidemos que la condena es siempre en dinero.Puede ocurrir que la intentio no aparezca siempre tan clara como en los ejemplos propuestos. Es posible que el actor pretenda el amparo de una situación que no esté contemplada en el ius avile. El actor puede solicitar protección del pretor a una situación de hecho. Conforme a estas alternativas, la intentio puede ser concebida en relación a un derecho o a un hecho.a) "Intentio" en relación a un derechoEn tal caso, la acción persigue la protección de un derecho amparado o reconocido por el derecho civil, sea real o personal. La intentio será cierta o incierta, según se conozca o no anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida.Ejemplos de intentio in ius cierta:"...si aparece probado que NN debe dar a A A mil sestercios..." o bien, "...si aparece probado que el fundo próximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario...".El primer ejemplo es una intentio cierta en relación a un derecho personal y el segundo, en relación a un derecho real, según se vio.Ejemplos de intentio in ius incierta:Tiene lugar cuando sea indeterminado el objeto del juicio. Para entender esta figura debemos considerar que a veces no era fácil determinar la cuantía de la obligación del deudor en las obligaciones personales. Imaginemos que el deudor se obligó a pintar un cuadro y no lo hizo. Se le demanda, pero 558 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano

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a priori no se precisa en cuánto pide el actor que se le condene. Habrá que determinarlo. Estamos, entonces, frente a una intentio in ius incierta:"...todo lo que por esta causa NN debe dar en favor de AA...", o bien, si se recurre a la buena fe para avaluar la obligación, la intentio dirá "... todo lo que por esta causa NN deba dar en favor de AA, según la buena fe..."Como puede apreciarse, es fácil encontrar una intentio incierta en relación a un derecho personal. Difícil resulta, en cambio, hallarla frente a un derecho real. Desde el momento que el derecho real recae sobre una cosa, la intentio es cierta. Hay, sin embargo, algunos casos de intentio incierta en relación a un derecho real, que no es del caso examinar.b) "Intentio" en relación a un hechoTiene lugar cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situación de hecho porque se siente atropellado.No hay redacción de intentio sino que, al comienzo de la fórmula, después de expuestos los hechos ocurridos, se agregan las palabras por las cuales se faculta al juez para condenar o absolver:"Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata y ésta no ha sido devuelta por dolo malo de NN tú, juez, condena a pagar a AA cuanto valga lo cosa Si no consta, absuélvelo".Ya hemos dicho que la condena era siempre en dinero, aunque se debiera una especie o cuerpo ciertoComo se aprecia, la pretensión de AA se fundamenta en el solo hecho de haber depositado la mesa, sin que se mencione derecho alguno.Naturalmente que, con el transcurso del tiempo, estas situaciones de hecho fueron amparadas y reconocidas por el derecho, elaborándose fórmulas con intentio en relación a un derecho a partir de aquellas situaciones de hecho. Los hechos, ciertos hechos, fueron protegidos por el derecho. Es posible también que la intentio aparezca confundida e identificada con la demonstrado:"Ticio, sé juez. Si consta que AA depositó en casa de NN una mesa de plata cuyo asunto se litiga, tú, juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que según la buena fe deba dar o hacer por este asunto. Si no consta, absuélvelo".7.1.3. La "condemnatio"Es la cláusula que indica al juez que condene o absuelva, según los supuestos:"...juez, condena a NN en favor de AA si aparece probado; si no aparece probado, absuélvelo".La condena será siempre pecuniaria, en dinero. Gayo lo expresa en estos términos:"En todas las fórmulas que tienen una condemnatio ésta se encuentra redactada en términos que implican una estimación pecuniaria."Así, si nosotros reclamamos algún objeto corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, un vestido (el oro), la plata, el juez no condena al accionado por la cosa misma, como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa,, lo condena por su valor pecuniario" (Gayo, 4, 48).

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La condemnatio será cierta o incierta, según se indique al juez que condene en una determinada suma de dinero o se le pida que él avalúe en dinero la obligación: "... condena, juez, al doble del valor de la cosa robada", o bien, "... condena, juez, a cuanto valga la cosa".A veces la condemnatio incierta da al juez ilimitada facultad para el cálculo pecuniario. Entonces se habla de condemnatio infinita. Otras veces le marca un límite, y nos encontramos frente a una condemnatio cum taxatione.En los casos en que el reus goce del beneficio de competencia (como el donante al que se le reclama el pago de la donación prometida; el socio a quien se le reclama su aporte 560 Maximiano Errázuriz Eguíguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 561

u otra obligación nacida del contrato de sociedad; el marido al que se le pide la restitución de la dote; cualquiera de los cónyuges demandado por el otro y, en fin, teniendo lugar el beneficio de competencia), la condemnatio indicará al juez que condene al demandado sólo in id quod ¡acere potest (en aquello que pueda el reus).La condena pecuniaria puede producir, en muchos casos, un efectivo daño al actor vencedor. Para procurar el cumplimiento en especie y no en dinero, se agrega en la condemnatio la llamada cláusula arbitraria, por la que se indica al juez que condene siempre que no se haya cumplido la obligación, o restituida o exhibida la cosa a intimación suya, según se verá más adelante, al analizar la cláusula arbitraria.Hay algunas fórmulas que no llevan condemnatio: aquellas en que se persigue la declaración de una situación de hecho o de derecho; por ejemplo, saber si alguien es ingenuo o liberto. A las acciones sin condemnatio se les llama praeiudicia porque normalmente la resolución recaída en ellas sirve de base para iniciar otro juicio.Antes de examinar la adjudicatio, veamos algunas fórmulas:Designación del juez demonstratiointentio personal condemnatioTicio, sé juez.Puesto que AA vendió un esclavoa NN.Si aparece probado que NN debe dar1.000 sestercios a AA.Condena, juez, a NN. en favor de AA por 1.000 sestercios; si no aparece probado, absuélvelo.En las fórmulas con intentio real aparecen confundidas la intentio con la demonstratio, según se dijo. Además, tampoco se menciona al demandado porque, de quedar establecido

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el derecho real del actor, como se indicó, cualquiera que tenga la cosa será condenado.Veamos un ejemplo de fórmula con intentio real: Designación del juez : Ticio, sé juez.intentio real Si aparece probado que el fundopróximo a la puerta Capena es de propiedad de AA, conforme al derecho quiritario,condemnatio: Condena, juez, a quien lo posea a pagar su valor a AA. Si no aparece probado absuelve.7.1.4. La "adjudicatio"Se encuentra sólo en las acciones divisorias. Es la cláusula que otorga al juez la .facultad de asignar a cada comunero cosas que eran comunes.Gayo la define como "la parte de la fórmula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes" (4, 42).Así ocurre cuando litigan dos herederos mediante la acción llamada actio familiae erciscundae para repartirse la herencia o disputan dos comuneros mediante la actio communi dividundo para liquidar la comunidad habida entre ellos por un hecho distinto a la sucesión por causa de muerte:"... que el juez adjudique a Ticio cuanto le corresponda".Como se desprende de lo expuesto, la adjudicatio sólo tiene lugar cuando dos o más litigantes desean repartir una cosa en común, no cuando uno de ellos discute o pretende la propiedad exclusiva de la cosa.Antes de examinar las partes accesorias de la fórmula, diremos algo sobre la cláusula arbtraria, a la que hicimos referencia al analizar la condemnatio.

ExceptioCondemnatio562Maximiano Errázuriz Eguiguren 7.2. LA CLAUSULA ARBITRARIAAl estudiar la condemnatio vimos que la condena era siempre pecuniaria, aunque el objeto debido fuera una especie o cuerpo cierto: el demandante avaluaba la cosa en dinero. Pues bien, es evidente que este sistema no satisface las aspiraciones del actor que, en definitiva, lo que desea es la cosa misma y no el dinero. A solucionar este problema vino la cláusula arbitraria. Se coloca después de la intentio y se materializa en esta expresión: "...a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez".El magistrado, mediante la cláusula arbitraria, le permite al juez no condenar si el demandado satisfizo al actor entregándole la cosa. Conforme a esta instrucción, el juez condenará al demandado sólo si no entregó la cosa al actor. Si el reus ha obedecido, el juez lo absuelve de la condena pecuniaria.En caso de condena pecuniaria, el avalúo mediante juramento que hace el actor puede ser limitado por el juez en cuanto a su monto máximo;7.3. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULASon cláusulas que se agregan, a petición de los litigantes, para precisar o limitar la pretensión del actor o para recoger un medio de defensa del reus.Son partes accesorias la exceptio o excepción y la prae-scriptio o preámbulo (prae scriptio significa "antes de lo escri-to").A. LA EXCEPTIO

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La exceptio es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la condena a una segunda condición (la primera es la prueba de la pretensión del actor). Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 563"Si consta que NN debe pagar diez mil sestercios a AA condena, juez, por diez mil sestercios, a menos que conste que se ha convenido entre AA y NN que este dinero no seríi reclamado. En este caso, absuelve".Es posible que el demandado niegue que recibió el dinero; alegue que ya pagó o, como en el ejemplo anterior, alegue que hubo un pacto de no pedir. Mediante la exceptio se coloca en la fórmula la alegación del reus, intercalándose una nueva cláusula entre la intentio y la condemnatio. Resulta así que en la intentio se recoge la pretensión del demandante y en la exceptio la alegación que en su propia defensa hace el demandado, aun cuando pueda reconocer que está fundada la pretensión del actor. Así, cuando la fórmula llegue ai juez, éste, en el caso propuesto, analizará, por ejemplo, si es efectivo que NN debía a AA diez mil sestercios; pero además debe constatar si es verdad que se celebró un pacto de perdón de la deuda. De ser así, ya no se instruye al juez diciéndole simplemente: "si resulta probado que NN debe a AA. . . condena, si no resulta, absuelve", sino que deberá decir: "si resulta probado que NN debe a AA diez mil sestercios, condena, excepto si entre ambos convinieron el perdón de la deuda, en cuyo caso, absuelve".La excepción juega, pues, como una condición negativa para que se produzca la condena.La fórmula estará redactada en los siguientes términos: Designación del juez: Ticio, sé juez.Demonstrado : Puesto que AA entregó en mutuo a NNdiez mil sestercios,IntentioSi consta que NN debe dar a AA diezmil sestercios,A menos que se pruebe que entreNN y AA se haya pactado que no sepediría ese dinero,Condena, juez, a NN a pagar a AA diezmil sestercios. Si no consta, absuélvelo. lí 564 Maximiano Errázuriz EguigurenSi el juez comprueba que el pacto de no pedir existe, absuelve al demandado, aun cuando continuara existiendo el crédito del actor. Y gracias a la especial característica de la litis contestatio, el demandante no podrá volver a deducir su acción. La exceptio, en consecuencia, resultó un instrumento mucho más beneficioso para hacer valer los medios de defensa del demandado, que la simple denegación de la acción al actor. Dicha denegación era un remedio temporal, en cambio la exceptio podía ser definitiva, ya que formaba parte de la litis contestatio.Sin embargo, aun después de haber sido creada la exceptio como posible parte de la fórmula, el pretor podía decidir no estructurar la defensa del demandado de ese modo. Dos cosas eran posibles: o que la alegación del demandado fuera muy clara y fundada, en

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cuyo caso el pretor podía, como antes, denegar la acción; o que, por el contrario, apareciera desde el primer momento infundada, en cuyo supuesto denegaría la exceptio. Cuando la alegación del demandado necesita ser confrontada por el juez, se cristaliza la exceptio como una parte de la fórmula. A estos medios de defensa cristalizados en una exceptio se les denomina ope exceptionis, en oposición a los que actúan ipso ture, sin necesidad de exceptio. Por eso mismo los medios liberatorios del derecho pretorio, por los cuales un deudor puede quedar liberado de una obligación, operan siempre ope exceptionis; mientras que los modos liberatorios del derecho civil (como el pago, por ejemplo) operan siempre ipso iure.1. CLASES DE EXCEPCIONESLa distinción más importante es aquella que separa a las excepciones insertas en fórmulas civiles con intentio in tusco» cepta, de las excepciones en fórmulas pretorias con intentio jactum concepta. I Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano'* 5651.1. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMULAS AVILES CON INTENTIO IN IUS CONCEPTA lCuando el demandante hace valer un deK ho reconocido por el ius chile, su pretensión se plasma en un? intentio in ius concepta. Por ejemplo, cuando un acreedor reclaj^ de su deudor una cantidad de dinero que éste prometió entr§&jarle en virtud de un contrato verbal y solemne llamado stipulatio, interponiendo para ello la actio certae creditae pecuniqe tenemos una intentio in ius concepta porque se ha pretendí^ el reconocimiento de un derecho establecido por el ius chjtf.i f| del pacto, si deudor. Para 'conventi, por ueba la exis-hubiera sidoel contratofio con ame-Ahora bien, por ser la stipulatio un conreo de estrictoderecho, el deudor está obligado a cumplirlo e^i los mismostérminos que se convino, sin que el juez pueda considerar ninguna circunstancia que le permita modificar la responsabilidaddel deudor. Pues bien, si después de la stipulati¿o acreedor ydeudor hubieren convenido que no sería exigible k deuda (pactode non petendo), dicho pacto hacía permanecer ü inalterable laobligación nacida de la stipulatio a menos que se: realizara unacto, también civil, con la fuerza suficiente cotáp para libraral deudor: el acto, igualmente formal y solemneMamado accep-tilatio. En esta forma el juez, pese a la existen^^no tenía lugar la acceptilatio debía condenar aevitarlo se inserta en la fórmula la exceptio pacflla que se ordena expresamente al juez que, si se Itencia del pacto, absuelva al demandado. ¡Lo mismo sucede en el caso de que el deucW

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engañado fraudulentamente, con dolo al concer1(exceptio dolí) o hubiese sido forzado a conceí'nazas graves (exceptio metus), etc. ,(por el de-el derecho pretorio el dito continuaba subsistiendo. Fue el dere^W pretorio el que los dotó de eficacia liberatoria, £n contra d¿'j/jlerecho civil, encajándolos en las adecuadas excepciones y opcy ,^ndo una solución basada en la equidad a la solución de / icto derecho que imponía el ius civile.En todos estos supuestos, los hechos aleg/^i mandado eran inoperantes para el derecho civil de crédito continuaba subsistiendo. Fue el dere^i 566 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 567

Otras veces el derecho pretorio utiliza las excepciones para proteger una situación de hecho que el derecho civil no ampara, pero el pretor estima digna de protección. La defiende de los ataques que contra esa situación puedan dirigirse, incluso por personas que aleguen derechos basados en el tus civile.Frente a las excepciones del grupo anterior, que poseerían la función negativa de sustraer al demandado a una sentencia condenatoria que debería haber recaído sobre él al tenor del derecho civil, estas otras excepciones cumplen la función positiva de proteger situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil. Así sucede con la excepción de "cosa vendida y entregada" {exceptio rei vinditae et traditaé) que, en su primera función, protege al adquirente de buena fe de una cosa mancipi que, en lugar de haber utilizado la mancipado, ha realizado tan solo un contrato de compraventa consensual seguido de la entrega de la cosa (traditio). Si el enajenante (que, por no haberse realizado la mancipado, sigue siendo dueño quiritario) le reclama la cosa enajenada mediante la acción reivindicatoria, el adquirente de buena fe (que, si no se ha cumplido el plazo de usucapión, no es propietario quiritario de ella), está protegido mediante la citada exceptio rei vinditae et traditaé. Posteriormente se extiende la aplicación de esta exceptio al caso de quien adquiera la cosa de un no propietario y no la haya aún usucapido cuando el verdadero propietario se la reclame.Del mismo tipo que ésta es la exceptio impensarum que protege al poseedor de una cosa que ha realizado en ella gastos necesarios para su conservación, permitiéndole retenerla en su poder cuando el propietario se la reclame hasta que éste le indemnice tales gastos. Hay otras.De todas estas excepciones que tienen por objeto corregir la rigidez del derecho civil y por las cuales el pretor, inspirado en la equidad, introduce soluciones que protegen intereses dignos de amparo y que eran irrelevantes para el derecho civil, hay que destacar la importancia de la exceptio dolí.

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Por medio de la exceptio el pretor cumple también otra misión de gran interés: proporcionar sanción a determinados actos que, habiendo sido prohibidos por el derecho civil, no se previo cuáles serían los efectos de su comisión. Así, una ley Cincia (del 240 a.C.) prohibe las donaciones que excedan determinada cuantía, pero no señala la sanción que debe imponerse cuando, pese a la prohibición, se realice una donación excesiva. La exceptio le gis Cinciae permite al donante defenderse de cualquier reclamación del donatario que exigiere una cantidad superior a la permitida por la ley. Hay otras del mismo carácter, llamadas excepciones civiles, por su conexión con normas del derecho civil.1.2. EXCEPCIONES INSERTAS EN FORMUI AS PRETORIANAS CON INTENT1O IN FACTUM CONCEPTAEs fácil entender que las excepciones que se inserten en fórmulas de origen puramente pretorio, en cuya intentio se refleja un hecho y no un derecho amparado por el ius civile (fórmulas in factum), deben desempeñar un papel muy distinto al de las excepciones que hasta ahora hemos examinado. Porque, en efecto, en la exceptio de las fórmulas in factum conceptae no se trata de oponer a una reclamación fundada en el derecho civil un hecho, para que éste careciera de relevancia, pero que el pretor considerara equitativo valorar, sino que se trata de oponer al hecho que hubiera servido de base para conceder la fórmula pretoria in factum, otro hecho que lo neutraliza al extremo de poder determinar la absolución del demandado. Por ejemplo, si una persona es demandada ante el pretor porque habiendo sido citada a juicio no se presentó ni tampoco dio un vindex que se hiciera responsable por ella, esta acción se reflejaría en una fórmula con intentio in factum conceptae, prometida por el pretor contra aquellos que contravinieran las reglas edictales sobre comparecencia en juicio. Ahora bien, si el demandado por esta acción in factum por falta de comparecencia hubiese pagado la deuda que el actor hubiera pretendido reclamar cuando le citó ante el magistrado, frente a esa acción in factum opondría una exceptio solutionis, una excepción de pago.Así, pues, la exceptio en las fórmulas in factum conceptae no tiene una función correctiva del derecho civil, como en las 568 Maximiano Errázuriz Eguigurenin tus conceptae, sino que tiende tan sólo a puntualizar el hecho que sirve de base a la protección pretoria, neutralizándolo con otro hecho opuesto.1.3. Buscando un cierto paralelismo con la distinción de las acciones in tus e in factum conceptae, algunos autores dividen también las excepciones en:a) Excepciones in ius conceptae, que plantean una cuestiónde derecho, como por ejemplo, la exceptio pacti; yb) Excepciones in factum conceptae, cuando se limitan a alegar determinados hechos, para los que el pretor está dispuesto a dar protección.2. OTRA DISTINCIÓN CLASIFICA LAS EXCEPCIONES EN CIVILES Y PRETORIANASLas civiles están destinadas a proteger normas del derecho civil. Por ejemplo, la exceptio legis Cinciae.Las pretorianas tienen por objeto suavizar y corregir la aplicación de las normas del derecho civil, o para amparar situaciones de hecho protegidas por el pretor. Ya dijimos algo

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sobre ellas. Con el primer fin, por ejemplo, la exceptio pacti; con el segundo, la exceptio rei vinditae et traditae.3. EXCEPCIONES PERPETUAS O PERENTORIAS Y EXCEPCIONES TEMPORALES O DILATORIASSon perentorias, dice Gayo (IV, 121), "las que son perpetuas y no se pueden evitar, como por ejemplo, la de miedo, la de dolo malo, las que tienen su origen en la transgresión de una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, así como la de pacto de no pedir, cuando en éste se

569Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romanoconvino que nunca se reclamaría la deuda". Así, pues, las excepciones perentorias pueden ser opuestas en cualquier momento en que el demandante interponga su acción, y con ellas se neutraliza definitivamente la demanda.Son excepciones dilatorias, dice Gayo (IV, 122), "las que tienen una validez temporal, como por ejemplo, la del pacto de no pedir durante un período de cinco años, pues cuando este plazo se haya cumplido, ya no puede invocarse la excepción".En consecuencia, si el acreedor que hubiera concertado un pacto de no reclamar la deuda en un período de cinco años interpusiera su acción antes de transcurrido este plazo, el deudor opondría la exceptio pacti conventi, con lo cual la demanda quedaría neutralizada. El acreedor entonces, si quiere salvaguardar sus intereses, no debe continuar el litigio ni dar lugar a que se realice la litis contestatio. Si lo hiciera, los efectos de ésta le impedirían volver a ejercitar su acción en el tiempo en que, por haberse cumplido el "plazo, 'tío podrá oponérsele tal exceptio. Al acreedor conviene, pues, esperar antes de deducir su acción. Por. eso se llaman dilatorias estas excepciones.Frente a este caso típico de excepciones dilatorias, que obligan al demandante a interponer su acción en tiempo hábil, aplazándola hasta que éste llegue (por eso designadas dilatorias "ex tempore"), existen otras en que el efecto que se hace valer frente a la demanda puede ser subsanado por el actor y logrado esto, interponer de nuevo la acción; así sucede con las excepciones dilatorias (llamadas por ello "ex persona"), en las que se opone a la demanda una excepción basada en la falta de capacidad para actuar en juicio en representación de otra persona.4. OTRA CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONESEsta es probablemente de origen justinianeo, que distingue las excepciones in rem y las excepciones in personam.Las excepciones in rem se pueden oponer contra cualquier demandante que interponga una acción derivada de determinada 570 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 571

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relación jurídica; por ejemplo, la exceptio quod metus causa, que se puede oponer contra el actor, aun cuando no haya sido él quien haya realizado las amenazas.Las excepciones- in personam, por el contrario, sólo pueden deducirse contra la acción interpuesta por una determinada persona. Así sucede con la exceptio dolí, que sólo puede hacerse valer contra el que practicó el acto fraudulento o participó del engaño, pero no respecto de cualquiera otra persona.B. LA PRAESCRTPTIOLa praescriptio es otra de las partes accesorias de una fórmula. Es una cláusula que figura al comienzo de ella, después de la demonsíratio y consiste en una advertencia al juez en interés del actor o del reus para que sea considerada al dictarse la sentencia.Es Gayo quien nos da un ejemplo de praescriptio establecida en favor del actor cuando dice:"Frecuentemente, en efecto, ocurre que en virtud de una misma obligación se debe satisfacer una prestación inmediata y alguna futura; por ejemplo, cuando hubiéramos estipulado el pago de una cierta cantidad de dinero en cada año o en cada mes, ya que terminado cada año o cada mes se debe satisfacer la prestación de dicha suma de dinero; pero, por supuesto, la obligación se entiende contraída para el futuro, aunque la prestación, en cambio, no sea válida en la actualidad. Si, pues, queremos reclamar el objeto de la prestación y deducir por ello un juicio, pero dejando íntegra la prestación futura, es necesario que accionemos por medio de esta praescriptio: "que el asunto se accione por aquella suma cuyo plazo ha vencido". Si, en cambio, no utilizáramos esta praescriptio y... deducimos en este juicio toda la obligación, es decir, también la prestación futura... no se puede realizar la condemnatio ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo" (Gayo, IV, 131). Por ejemplo, imaginemos que una persona se obligó a una pensión alimenticia mensual durante <liez años. De repente deja de pagar durante tres meses cuando han transcurrido cinco años. El beneficiario, de no existir la praescriptio, tendría que demandar no sólo por los tres meses atrasados sino por el total de la obligación, pues se la considera como un todo. Por cierto que perdería el juicio, desde el momento que el demandado no podría ser condenado a pagar ahora la pensión correspondiente a los próximos cinco años. Si, en cambio, hace uso de la praescriptio, cobra únicamente los tres meses atrasados y queda en libertad de volver a demandar más adelante, si hay nuevos atrasos en el pago de futuras pensiones.En cuanto a la praescriptio en favor del reus, todas ter-. minaron por transformarse en excepciones. Sin embargo, la praescriptio que el tiempo ha conservado con el nombre de prescripción, consiste en instruir al juez para que falle siempre que no esté vencido el plazo del actor para deducir su acción.C. . TtEPLICATIO, DÜPLICATIO, TEIPLIGATIOA la excepción, el actor puede oponer una replicatio, a ésta el reus una duplicado y aun puede el actor agregar una triplicatio. Todos estos medios procesales constituyen partes accesorias de la fórmula.5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

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Las posibilidades que proporciona el procedimiento formulario son la clave del desarrollo y perfeccionamiento delderecho romano. Por eso los jurisconsultos, al trabajar teóricamente la materia jurídica, no estudiaron los derechos quetenían los individuos sino las acciones. El derecho romano aparece concebido, en la época clásica, exactamente como un sistema de acciones. y 572 Maximiano Errázuriz Eguiguten Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 573

Examinaremos la clasificación de las acciones. La principal fuente áobre esta materia es Gayo, complementado por el Corpus Iuris. Estas clasificaciones y sus consecuencias las encontraremos aplicadas a todo el sistema jurídico.5.1. ACCIONES CIVILES Y PRETORIANASLas civiles se fundamentan en el ius avile, en el derecho civil romano. Las pretorianas, en cambio, son aquellas creadas por el derecho honorario o pretoriano.Las acciones civiles son casi siempre perpetuas y llevan en la intentio de la fórmula la afirmación de un derecho.Las pretorianas, en cambio, pueden tener en la fórmula una intentio in ius o bien, ser concebidas in jactum. En este último caso estarán protegiendo una situación de hecho que, de comprobarse, permitirán la condena del demandado. No son perpetuas sino que, en general, duran un año.Las acciones pretorianas admiten varias clasificaciones: útiles y ficticias, in factum, y acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas.Se llama acción útil a la acción civil que el pretor extiende en su aplicación a situaciones no contempladas en el derecho civil.La acción útil será ficticia cuando presupone la existencia de un derecho, cuando se finge la existencia de un derecho o de una calidad y se pide al juez que condene al demandado tal como si esa presunción o ficción fuera una realidad. Así, por ejemplo, la acción Publiciana. Presume que el poseedor es dueño.Las acciones in factum carecen de demonstrado y aparentemente tampoco tienen intentio. El magistrado se limita a señalar los hechos que el juez deberá verificar. Además, tiene condemnatio. Un ejemplo de acción in factum es la que se dirige contra el demandado que no va al tribunal. También son acciones in factum las que protegen pactos pretorios. En ciertos casos las acciones in factum permiten al juez regular el monto de la condena de acuerdo a la equidad natural.

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Las acciones adjectitia qualitatis o con trasposición de personas se caracterizan porque en la intentio aparece una persona y en la condemnatio, otra.Veremos algunas de estas acciones con trasposición de personas:á) En los pocos casos de representación que se permitieron en Roma, como el de la representación judicial, en la intentio de la fórmula va el nombre del titular del derecho y en la condemnatio, el del representante.b) El que compró en conjunto todos los bienes del ejecutadoen la bonorum venditio puede emplear como útiles lasacciones que el ejecutado tenía contra terceros. De estamanera, en la intentio irá el nombre del ejecutado y en lacondemnatio el del bonorum emptor.c) Si un hijo de familia o un esclavo se obligaron y se niegana pagar, el. acreedor puede demandarlos colocando en laintentio el nombre del hijo de familia o del esclavo yen la condemnatio el nombre del pater. Así sucede, porejemplo, con la acción institória.5.2. ACCIONES REALES Y PERSONALESEsta es la clasificación más importante de las acciones.Son acciones in rem las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada persona. Son acciones in personam las destinadas a pedir algo de alguien.Gayo define así ambas acciones:"Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros en virtud de un contrato o de un delito, es decir, cuando en la intentio de la fórmula insertamos las palabras: alguien está obligado a dar, hacer o cumplir una prestación"."La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra o bien que un cierto

574Maximiano Errázuriz Eguigurenderecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuarla o de pasar, solo o con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro; o bien, por el contrario, cuando es el adversario a quien pertenece la acción negatoria" (IV, 2, 3.).Las acciones divisorias no son reales ni personales. En las Instituciones de Justiniano se les llama mixtas.En las fuentes clásicas, Gayo y Ulpiano, se identifican acción real con vindicatio y acción personal con condictio. Pero esto no es totalmente exacto, especialmente en lo relativo a la identidad de acciones personales con condictiones, ya que éstas constituyen sólo una especie de acciones personales: la condictio, que es la traducción en acción de la legis actio per condictionem, tiene una fórmula cuyo contenido es solamente un dari oportere (obligación de dar) de una suma de dinero o de una cosa cierta. Más tarde también se extiende la condictio a una especial función de restablecer un equilibrio patrimonial turbado, evitando el enriquecimiento sin causa; así tenemos como ejemplo la condictio sine causa, la condictio ob causa datorum, la condictio furtiva y otros casos.

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En la intentio de la fórmula de una acción real no aparece el nombre del reus, como se dijo anteriormente, sino la afirmación del derecho del actor; en la intentio de una acción personal aparecen ambos nombres.Las acciones reales tienen algunos efectos distintos de las personales:a) En la acción real, el reus que se niega a colaboraren el procedimiento es privado de la posesión de la cosadisputada; en igual caso en la acción personal el reus sufre unaejecución inmediata sobre todo su patrimonio;b) El reus de una acción real debe siempre dar garantía de que cumplirá la sentencia (satisdatio iudicatum solvi);el de una acción personal no está obligado a darla, salvo casosexcepcionales. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 5755.3. ACCIONES REIPERSECUTORIAS, PENALES Y MIXTASEsta clasificación también la plantea Gayo, quien dice:"Actuamos para obtener solamente una cosa, o bien sólo una pena, o bien lo uno y lo otro" (4, 6).Acción reipersecutoria es aquella que recae sobre una prestación; comprende tanto las acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en sentido moderno, como opuesta a penal. La palabra "cosa" en el párrafo de Gayo está tomada en el amplio sentido de "lo pedido".Acción penal es la que proviene de un delito privado, fuente de obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapiña y daño) y tiende a obtener la pena pecuniaria establecida en beneficio de la víctima.Hay importantes diferencias entre las acciones reiperse-cutorias y las penales:a) Las reipersecutorias son transmisibles contra losherederos, las penales jamás. A veces, de un mismo hecho nacen acciones reipersecutorias y penales. Entonces se apreciamuy claramente la diferencia anotada: por ejemplo, el hurto dalugar a la acción reivindicatoría que pasa contra los herederosdel ladrón, y a la acción penal del duplo, que caduca con lamuerte del ladrón;b) Contra un esclavo o un hijo de familia, en general, no cabe entablar acciones reipersecutorias, pero sí penales.En este último caso, el dueño o el pater familias pagará la penao abandonará el esclavo o el hijo a la víctima del delito paraque se vengue o se aproveche de su trabajo. Estas acciones sellaman noxales: en su fórmula se menciona en la intentio alesclavo o al hijo de familia y en la condemnatio, según se havisto, al dueño o al pater familias, advirtiéndose que no deberá ser condenado si abandona al esclavo o al hijo en manos dela víctima; 576 Maximíano Errázuriz Eguiguren

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c) Las acciones reipersecutorias tienen un sujeto pasivo plural, es decir, en las que son varios los que deben la prestación, se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de los obligados; las acciones penales no se extinguen del mismo modo y se puede cobrar toda la pena a cada uno de los responsables;d) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe escoger una; en cambio, si dispone de varias penales puede entablarlas todas.Dice Gayo que son mixtas las acciones que tienen en sí mismas los caracteres de reipersecutorias y de penales reunidos. Por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de una sentencia y pierde el pleito.Otras acciones mixtas son las divisorias: la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo y la finium regun-dorum.La primera persigue Ja división de una hereditas; la segunda, la partición de una cosa común entre varias personas y la tercera, una delimitación de deslindes.No son reales ni personales porque no pretenden el reconocimiento de un derecho real ni personal. Pretenden que, reconocida la calidad de heredero de una persona o su calidad de copropietario, se obtenga el fin señalado.Son en parte reales y en parte personales. En parte reales porque pretenden que ciertos bienes, perfectamente establecidos, se atribuyan a ciertas personas.Son en parte personales porque, al mismo tiempo, pretenden el reparto proporcional de los frutos, de los gastos hechos en la cosa, etc.Pero las acciones mixtas no son tales solamente en relación a ¡as acciones reales y personales. También son mixtas respecto de la clasificación de acciones en reipersecutorias y pena-Jes, como se expresó anteriormente. Manual de Der.cho Romano. Derecho„ ACCIÓN,, afectada direcnte p01- ,1 hecho que^od" 1 í¿n° "° afectada direc-Acciones privadas son aquellas m-;t persona perjudicada por un hecho PUede entaU*re ^f^dSucracSS ¿f. P-o en ciertos raleza del hecho que Ja motiva p0PuIares> atendida h mtu-públicos. Peben ser persegufdos Hf r^ ^ de" un pernio en dinero 7LÍ; ¡^ Y' ™ §eneraI> * «o de esta especie. Casi siempre ser'^ denUnde unarcada al infractor. pfe Sera una Parte de la multa***£• fiSTS gg£ £¿£ ««*• ^ el derecho gamitan como Otra acción ^í\ VU ^ "ombre. Se benéfica al demandante. Si 2te J T^ que se de k Uti* dfecho Pretorio: d°]osame^e altera sepulchri viohti,C««^ el derecho a esa mu ta Tre ^ d. Son accione, populares ^! d tlas acaones de albo corrupto el edicto expuesío al publico la "tra el que vic?Ja unP ^Ja

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7 here- culpable- £STRICTO 578 Maximiano Errázutiz Eguigurenarrendamiento, sociedad y mandato) tenían una demonstratio indicando el contrato de que se trata y en la intentio, confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenara a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe. En oposición a estas acciones, las demás se denominan "de estricto derecho". Hay grandes diferencias entre las acciones de estricto derecho y las de buena fe:Ia En las primeras, el juez está limitado en su actividad por la obligación de la congruencia absoluta entre la fórmula y la sentencia; en las segundas le cabe, en cambio, una gran amplitud. Se cita como ejemplo el caso de la actio empti, emanada del contrato de compraventa, por la cual el comprador no sólo puede pedir la entrega de la cosa, sino que también el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa;2a En las acciones de estricto derecho, que suponen una relación jurídica simple, no cabe la compensación; en cambio en las acciones de buena fe, que protegen relaciones jurídicas complejas, sí cabe;3a En las acciones de estricto derecho el juez examina el asunto sólo formalmente, en cambio en las de buena fe debe investigar a fondo la actitud de las partes, regulando su fallo de acuerdo con la equidad y la honestidad de los negocios.Para poder enervar una acción de estricto derecho cuando el actor ha procedido fraudulentamente en el acto jurídico que da base a la acción, es indispensable incorporar a la fórmula la excepción de dolo; en las de buena fe no es necesario, pues se estima que el juez no podrá aceptar una actuación deshonesta: se llega a decir que en ellas la excepción de dolo va implícita.Con el tiempo se fueron incorporando nuevos casos a las acciones de buena fe, hasta que llegó a ser la regla general, quedando las acciones de estricto derecho como la excepción.

579Manual de Derecho Romano Detecho Procesal Romano 5.6. ACCIONES ARBITRARIASLlamamos acciones arbitrarias a aquellas en cuya fórmula la condemnatio lleva la cláusula arbitraria Por ejemplo, " . a no ser que la cosa haya sido restituida por mandato del juez".Es poco lo que agregaremos sobre esta cláusula, ya tratada en otro lugar.Su finalidad es atemperar los inconvenientes que en muchos casos presenta para el actor vencedor la condena pecuniaria del procedimiento ordinario ya que el reus, al pagar el dinero legitima su título sobre la cosa de la que aquél se ve privado definitivamente.En presencia de la cláusula arbitraria el juez, una vez comprobada la intentio, conmina al reus a la restitución o al cumplimiento voluntario. No puede, sin embargo, obligarlo a ello por la fuerza, pero corrientemente bastará la intimación, pues al reus le convendrá acatarla ya que si lo hace así, se dictará sentencia absolutoria. De este modo se librará también de la infamia si se trata de una condena de la actio dolí, de la condena al cuadruplo de la actio me

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tus y en todo caso de la avaluación realizada por el actor por juramento, que será muy elevada y que corresponde ante la negativa del reus a cumplir la prestación en especie.La cláusula arbitraria no fue general para todas las fórmulas: hay testimonios de su inclusión en las que contenían las acciones reales como la reivindicatio, heredüotis, petitio, pu-bhciana, serviana, quasi serviana, confessoria, vindicatio usu-fructus, regatona y en algunas acciones personales, así en las ad exhibendum, aquae pluvias arcendae, en las noxales como vimos antes, en las que emanan de los interdictos restitutorios cuando el poseedor se niega a acatar la orden del magistrado, en la actio dolí y en la actio quod metus causa, entre otras. Todas estas acciones, en consecuencia, pueden ser cal.ficadas de arbitrarias.

580Maximiano Errázuriz Eguiguren6. ANÁLISIS, DE ALGUNAS ACCIONES: REIVINDICATORÍA, PUBLICIANA, PAULIANA Y DE DOLO6.1. ACTIO REIVINDICATIO 6.1.1. ConceptoLa acción reivindicatoria puede definirse como aquella que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.Es la acción in rem más importante. Protege el derecho más completo que una persona puede tener sobre una cosa: el de propiedad o dominio.El propietario puede hacerla valer contra cualquier persona que lo haya desposeído e incluso contra otras personas, como veremos en seguida.6.1.2. EjercicioSólo se aplica a cosas particulares. No se puede reivindicar una universalidad. Así, por ejemplo, quien reclama una herencia debe hacerlo a través de la acción de petición de herencia y no de la actio reivindicado.Puede deducirse no sólo contra el actual poseedor, sino también contra el que dolosamente dejó de poseer y contra el poseedor ficticio.Contra el actual poseedor, sin que importe a qué título tenga la cosa. Puede ser arrendatario o comodatario o a cualquier otro título. Siempre procederá contra el actual poseedor.Contra el que dolosamente dejó de poseer también cabe. El objeto de permitir su ejercicio contra el que con dolo dejó de poseer, fue evitar que un poseedor descubierto o perseguido pudiera liberarse limitándose a abandonar la cosa o entregándola a un tercero.Contra el poseedor ficticio también es procedente. Es poseedor ficticio el que se hace pasar por poseedor sin serlo pa- Manual de Derecho Romano Derecho Procesal Romano 581ra desviar la atención del actor hacia él, encubriendo al verdadero poseedor a fin de que eventualmente adquiera el dominio por usucapión.6.1.3. PruebaPara que proceda la adío rcwindicatio, el demandante debe probar que es dueño de la cosa el día de la litis contestatio. No importa lo que ocurra después. Así por ejemplo, si después de la litis el demandado adquirió el dominio de la cosa, de todos modos triunfará el demandante. El juez mira el momento de la litis para resolver.

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El problema se le podía presentar al demandante al tener que probar que era dueño el día de la litis porque había adquirido la cosa en algún momento de quien era, a su vez, el verdadero dueño. Esta prueba, que se habría podido prolongar hasta el infinito, se evitó al establecerse la usucapión como modo de adquirir el dominio. En esta forma, el demandante probaba que al día de la litis contestatio había transcurrido el tiempo necesario para ser dueño por usurpación, cumpliéndose los demás requisitos legales. Esto bastaba para evitarle probar que había adquirido el dominio de quien era el verdadero dueño.6.1.4. EfectosSi la actio reivindicatio prospera, el juez ordenará al demandado restituir no sólo la cosa sino también los frutos. Respecto de estos últimos se siguen los siguientes principios:1? Antes de la litis contestatio: durante el derecho clásico, el poseedor de buena fe conserva los frutos percibidos y consumidos antes de la litis contestatio. A partir de Justiniano, sólo conserva los consumidos.El poseedor de mala fe debe responder de los frutos pendientes, percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.. 582 Maximiano Errázuríz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 583

2° Después de la litis contestado: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe responden de los frutos pendientes, percibidos y consumidos.En lo que se refiere a las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor, dependerá de si éste es poseedor de buena o de mala fe para establecer qué mejoras debe indemnizarle al dueño de la cosa.6.1.5. MejorasLas mejoras que una persona puede introducir en una cosa, son de tres clases; necesarias, útiles y voluptuarias.Son mejoras necesarias aquellas indispensables para el mantenimiento de la cosa. Así, por ejemplo, es, mejora necesaria la reparación del techo de una casa o el reemplazo de la rueda mala de un carro.Son mejoras útiles aquellas que contribuyen a aumentar el valor de la cosa. Así, por ejemplo, cercar un fundo.Son mejoras voluptuarias aquellas que, sin ser necesarias ni útiles, adornan la cosa o mejoran su calidad y aumentan su valor. Así, por ejemplo, alfombrar una casa o hacerle una piscina.El que efectúa mejoras en cosa ajena, no siempre debe ser indemnizado por todas ellas. La regla general es que, respecto de aquellas por las que no corresponde indemnización, el que las introdujo puede retirarlas siempre que no se produzca detrimento de la cosa. Así, el que hizo una piscina y puso cuadros en una casa, podrá retirar solamente los cuadros.

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Volviendo a la actio reivindicado, el poseedor de buena fe, demandado y vencido, tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras necesarias y útiles introducidas en la cosa. El de mala fe sólo tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias. En general, siempre procede indemnizar las mejoras necesarias porque el propietario de la cosa también había tenido que realizarlas. Es importante recordar que el juez, antes de condenarlo (pecuniariamente), verificará si el demandado cumplió la prestación reclamada por el actor. Si la ha cumplido, lo absuelve. En caso contrario, lo condena en dinero.6.2. ACCIÓN PUBLICIANA 6.2.1. Antecedentes y conceptoEl propietario quiritario tenía la reivindicatio para recuperar la posesión de la cosa si la perdía.El propietario bonitario, en cambio, que estaba en vías de adquirir el dominio por usucapión porque el que pretendió transferírselo no era el dueño de la cosa, si perdía la posesión no tenía cómo recuperarla. Se hacía indispensable crear una acción que permitiera ejercerla a un poseedor en vías de usucapir con la misma eficacia que la reivindicatoría para el propietario. Fue así como el pretor Público o Publicio creó la acción Publiciana, que se funda en la ficción de la usucapión cumplida.Podemos definir la acción Publiciana como la que tiene el poseedor desposeído que está en vías de adquirir por usucapión, para recuperar la cosa de manos de quien esté. Es la reivindicatio ficticia.6.2.2. EjercicioLa acción Publiciana pueden ejercerla:a) El propietario bonitario. Al estudiar las diversas clases de propiedades que existieron en Roma durante una época, examinaremos en detalle qué era la propiedad bonitaria. Por el momento, digamos solamente que si un ciudadano romano pretendía enajenar ciertas cosas (mancipi) sin emplear alguno de los modos exigidos por el derecho civil para transferir el dominio de esas cosas (mancipatio o in ture cessio), ese ciudadano seguía siendo dueño de la cosa. Su contraparte no ad- 584Maximiano Errázuriz Eguigurenquiría el dominio quiritario. No se hacía dueño sino que tenía la cosa "in bonis", entre sus bienes, pero sin ser propietario. Así, el enajenante, que continuaba siendo propietario, podía pretender recuperar la cosa mediante la reivindicatio. Para impedir que triunfara se permitió al propietario bonitario utilizar los interdictos posesorios y, si perdía la posesión de la cosa, recuperarla mediante esta acción reivindicatoria ficticia, que era la acción Publiciana. No prosperaba, sin embargo, contra el verdadero dueño.b) El poseedor a quien hizo tradición de una cosa una persona que no era propietaria, siempre que haya tenido justo título y buena fe.Después pudieron deducir la acción Publiciana otras personas.6.2.3. Requisitos para ejercerlaLa acción Publiciana puede ejercerla todo poseedor, siempre que haya estado en vías de adquirir por usucapión. Para ello se requiere:a) Justo título y buena fe Debe tratarse de un título traslaticio de dominio como la compraventa, por ejemplo. Es

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to es, de un título que sea apto para transferir el dominio.No lo es el arrendamiento ni el depósito ni el comodato.El arrendatario, depositario o comodatario jamás podránllegar a adquirir por usucapión. Sí, en cambio, el comprador o el donatario.b) Cosa susceptible de ser adquirida por usucapión. No procede respecto de las cosas robadas. El ladrón no podrájamás hacerse dueño de la cosa por usucapión. Aunquela cosa sea susceptible de ser adquirida por usucapión, noestá de buena fe.c) El demandante debe haber poseído la cosa al menos uninstante siquiera. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 5856.2.4. EfectosComo la acción Publiciana era una reivindicatio ficticia, la condena también era pecuniaria.Podía ocurrir, sin embargo, que aun cuando ganara el demandante, tuviese el demandado mejor título para quedarse con la cosa. De ahí que sea necesario hacer algunas distinciones previas:Primera, si el demandado era dueño de la cosa. En este caso el demandante nada obtenía con su acción Publiciana. El demandado le opondrá como excepción su calidad de propietario de la cosa.En el derecho clásico no ocurría lo mismo cuando la lucha era entre el que tenía la cosa in bonis (propietario bonitario) y el propietario quiritario.La situación era ésta: el propietario de una cosa mancipi hacía tradición de la cosa y luego trataba de recuperarla. Si lo conseguía y el que recibió la cosa por tradición deducía la acción Publiciana para recuperarla, el otro podía oponerle la excepción de dominio. Sin embargo, el demandante replicaría con la rei vinditae et traditae si hubo compraventa o con una réplica de dolo si hubo donación u otro título.Bajo Justiniano desaparece la propiedad bonitaria.Segunda alternativa, si el demandado era poseedor de mala fe. En este caso, por cierto que el demandante triunfará con la acción Publiciana.Tercera alternativa, si ambos están en vías de adquirir por usucapión:a) Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un propietario bonitario que recibió la cosa por tradición, éstetriunfará siempre, sea demandante o demandado.b) Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe sin queninguno de los dos sea dueño, triunfará el que recibió lacosa por tradición.Si ambos recibieron la cosa de diferentes personas, vencerá el actual poseedor. 586 Maximiano Errázuriz Eguiguren6.3. -ACCIÓN PAULIANA Y REVOCATORIA

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Si bien esta acción se estudiará con mayor detenimiento al examinar el delito establecido por el pretor, llamado fraus creditorum, entre las Fuentes de las Obligaciones, daremos ahora algunas nociones fundamentales.6.3.1. ConceptoPuede definirse la acción Pauliana o revocatoria como aquella que tienen los acreedores para pedir que se revoquen los actos jurídicos realizados por el deudor en detrimento de su patrimonio y en perjuicio de los acreedores.Sirve para pedir la nulidad de "la venta de sus bienes que haga el deudor, a muy bajo precio, perjudicando con ello a sus acreedores.6.3.2. Requisitos de ejercicio1° Procede contra cualquier acto del deudor que signifique una disminución de su patrimonio. Así, por ejemplo, podían los acreedores mediante la acción Pauliana pedir la nulidad de un acto jurídico del deudor que significara remisión de una deuda o una enajenación. No procede, en cambio, respecto de aquellos actos del deudor que no estén destinados a aumentar su patrimonio, como el repudio de una herencia o legado.2° El acto debe haber sido realizado en fraude de los acreedores. En consecuencia se requiere:a) Que haya habido perjuicio. Esto deberá probarlo el acreedor que emplea la acción Pauliana;b) Que el deudor haya tenido conciencia del perjuicio delacto jurídico que realiza. No era indispensable que tuviese la intención de perjudicar a los acreedores. Basta quetuviera conciencia del perjuicio que pudiera producirse;

587Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romanoc) Que esa conciencia haya existido el día que realizó el acto. El juez atenderá a esc momento para resolver la suerte del demandado.3° Procede no sólo contra el deudor bino contra cualquier tercero que haya aprovechado del acto.Si los terceros adquirieron a título oneroso (mediante una compraventa, por ejemplo), serán derrotados sólo si estaban de mala fe. Si adquirieron a título gratuito (recibieron en donación un bien del deudor, por ejemplo), perderán siempre.4° La acción Pauliana sólo podían entablarla los acreedores anteriores al acto fraudulento, no los que adquirieron esta calidad después del acto jurídico que se trata de invalidar.6.3.3. EfectosLa acción Pauliana es una acción arbitraria. En consecuencia, antes de pronunciar su sentencia desfavorable es posible que el demandado vuelva las cosas al estado anterior y deje sin efecto el acto que se pide anular. En tal caso, el juez absolverá. Si el demandado no anuló el acto, la sentencia será siempre pecuniaria.6.4. ACCIÓN DE DOLO6.4.1. ConceptoEs una acción personal, in factum y arbitraria por la cual la víctima del dolo puede obtener una reparación.6.4.2. Requisitos de ejercicio

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Sólo la concede el pretor si no existe otro recurso para obtener reparación al perjuicio sufrido. En consecuencia, se niega:a) Al que tiene una acción civil o pretoriana para ser indemnizado. ' Así, por ejemplo, no se concede al acreedor odeudor que fue lesionado por dolo en un contrato de buena fe. Tampoco en un contrato de stipulatio en que seestableció la cláusula doli;b) Al que tiene un interdicto para defenderse;c) Al que puede obtener reparación mediante la in integrumrestitutio. No será posible obtener dicha reparación, porejemplo, si la cosa se destruyó.

6.4.3. EfectosSi prosperaba la acción de dolo, el juez condenaba al demandado a reponer las cosas al estado anterior. Si se indujo dolosamente a una persona a comprar un bien, el vendedor será obligado a recuperar el dominio de ese bien restituyendo el valor recibido e indemnizando. Si el demandado obedece, el juez absuelve en la sentencia. En caso contrario, condena al demandado en dinero.

7. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXTRA JUDICIALAdemás del procedimiento formulario propiamente tal, los pretores, en virtud de su imperio, desarrollan una serie de medios complementarios de protección de situaciones jurídicas que ya habían apuntado, como vimos, en la época de las legis actiones y que, al igual que las acciones, son ofrecidos en el edicto.Estos procedimientos complementarios son las stipulationes praetoriae, las restitutiones in integrum, los interdicta, la bo-norutn possessio y las missiones in possessionem. Ellos tienen una extraordinaria trascendencia en el progreso del sistema jurídico.

7 1 ESTIPULACIONES PRETORIASSon contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes que celebren. Por ejemplo, para el caso en que un edificio amenace ruina con riesgo de una casa vecina, el pretor insertó en el edicto la stipulatio llamada de áamnum infectum (daño amenazante); por la cual el propietario de ese inmueble debe prometer al vecino indemnizarle todos los daños que pueda causarle la ruina del edificio. Prevaliéndose de lo dispuesto en el ed'cto, el vecino exigirá al dueño de la casa que amenaza ruina, que celebre la stipulatio; el pretor lo castiga poniendo al vecino en posesión de la casa.Algunas estipulaciones pretorias inciden en la marcha de un juicio, son procesales y facilitan una comparecencia o aseguran el cumplimiento de la sentencia o contra una turbación futura; así, por ejemplo, el juez que conoce de una acción de reivindicación de una servidumbre puede exigir al reus que estipule que no molestará en lo sucesivo el ejercicio de ese derecho.Ante la negativa de prestar la stipulatio, el pretor tiene varios medios coercitivos o una missio in possessionem, como vimos en la cautio damni infecti; o la aplicación de una multa; o la denegación de acción al desobediente; o, por fin, la concesión de una acción ficticia, en la que se da como realizada la stipulatio.

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Hubo tres clases de estipulaciones: las realizadas libremente por las partes; las judiciales, ordenadas realizar por el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y las estipulaciones pretorias, ordenadas realizar por el pretor para proteger situaciones de hecho que estima dignas de amparo.7 2. RESTITUTIONES IN INTEGRUMLa restitutio in integrum es una decisión que adopta el pretor, en los casos previstos en el edictum, en el sentido de considerar no realizado un acto que, aunque perfectamente válido ante el ius chile, resultaría contrario a la equidad. Su objeto es volverá las partes a la situación anterior.Por ejemplo, si un contrato ha sido celebrado obligando a una parte a convenir por la violencia, el pretor ordena que se lo tenga como no celebrado; en el caso de una adrogatio (adopción de un pater familias), en que se extinguen las obligaciones del adrogado, el pretor ordena que ese acto se tenga por no realizado en relación con una deuda contraída por el adrogado con anterioridad; en el caso de una sentencia dictada en forma injusta porque no se consideró una excepción perentoria que el reus pudo haber presentado, también cabe, como se vio, una in integrum restitutio.El pretor, con conocimiento de causa, concede en un decreto la restitutio o envía el asunto, mediante una fórmula, al juez para que aprecie la prueba. Este juicio se llama iudicium rescindens. A menudo, para lograr la ejecución de la restitutio concedida, el interesado deberá, basado en ella, iniciar un juicio ordinario, ordenado en una fórmula ficticia, llamado iudicium rescissorium o, en su caso, utilizará la restitutio como exceptio en el juicio en que se le demande el cumplimiento de una obligación cuya causa hizo desaparecer la restitutio.En el período postclásico, al desaparecer el procedimiento ordinario, las restitutiones in integrum dejan de ser un auxilio excepcional concedido por el pretor, y llegan a considerar un derecho que asiste al peticionario: un beneficium restitutionis; es el antecedente del sistema de las nulidades.7.3. INTERDICTOSLos interdictos son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima justa en el supuesto de que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante. El procedimiento interdictal se puede realizar aun en días no hábiles para los juicios.El magistrado, teniendo ante él al solicitante y a aquel contra quien se pide el interdicto, previo estudio de la cuestión (causa cognita), da la orden de exhibir una cosa o una persona, de restituir una cosa o prohíbe realizar algunos actos. De estas posibilidades surge la clasificación de los interdictos:7.3.1. Exhibitorios, por ejemplo, cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene;7.3.2. Restitutorios, por ejemplo, cuando el pretor dice "si has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía, devuélvesela";7.3.3. Prohibitorios, por ejemplo, cuando el pretor dice "puesto que el solicitante posee una cosa, sin violencia ni clandestinidad y no la ha recibido de ti en precario, te prohibo que lo molestes en su posesión".La orden del pretor es condicional, como se advierte en los ejemplos anteriores: contiene el supuesto de hecho que se le ha planteado por el peticionario y que él ha examinado sumariamente. Si tal supuesto es verdadero, lo normal es que el que recibe la orden la acate; si así lo hace, termina el asunto. A éste se le llama propiamente procedimiento interdictal.

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Si no la acata se plantea un procedimiento llamado ex interdicto, que es un procedimiento ordinario y debe seguirse, por lo tanto, en las fases in iure y apud mdicem. Para él hay dos vías de tramitación:a) Ver sponsionem, en que las partes hacen una apuesta sobre si el reus ha dejado de acatar la orden del pretor legíti mamente o no; yb) Per formulam arbitrariam, útil sólo ante los Interdictos exhibitorios y restitutorios. En ella se solicita en el acto la designación del juez y se extiende la fórmula que da a aquél la potestad de apreciar los hechos y, antes de dictar sentencia, si ésta va a ser condenatoria, ordenar al reus el cumplimiento en especie (cláusula arbitraria) y si se niega, condenar en la suma que jure el actor.El sistema de los interdictos es el que organiza la institución de la-posesión. Al estudiar esta veremos detalladamente aquellos que la protegen.

7.4. BONORUM POSSESSIOLa bonorum possessio puede definirse como la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. Si otro prueba luego mejor derecho a la herencia, el bonorum possessor es desposeído de los bienes.Más tarde, utilizando este sistema, el pretor ofrece en el edicto la bonorum possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederos por el derecho quiritario y de esta manera reforma el régimen de sucesión por causa de muerte y provee al bonorum possessor, frente a los herederos civiles, de medios de protección adecuados.7.5. MISSIONES IN POSSESSIONEMEs la atribución que el pretor hace de la posesión de bienes o de un patrimonio pertenecientes a otra persona. Se habla de missio in rem cuando se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un patrimonio.En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidirá su destino. Así, en la missio in possessionem ventris nomine, concedida a la mujer embarazada sobre los bienes hereditarios que tocarían al que está por nacer, o en la missio in possessionem furiosi nomine, que se concede al curador del loco de bienes hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria, pues si el loco sana, podrá aceptar o repudiar la herencia, y si muere sin haber recuperado la razón, se estima que no ha sido llamado a la sucesión.Otras veces constituye una sanción impuesta a quien no ha acatado una orden. Por ejemplo, al dueño de un edificio que amenaza ruina que se ha negado a celebrar la stipulatio, en que se compromete a indemnizar al vecino los perjuicios eventuales. En este caso el pretor pone al vecino en posesión de la casa.La missio in possessionem de todo un patrimonio se produce en varias oportunidades procesales que hemos visto. Por ejemplo, en el procedimiento ejecutivo de una sentencia. V. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO l. ANTECEDENTES GENERALES

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El procedimiento extraordinario se caracterizó por su tramitación en una sola etapa dentro de la primera instancia y por la existencia de dos instancias. Además, el juez no es ya designado por las partes, sino un funcionario del Estado.La cognitio extraordinem tuvo lugar durante el Alto Imperio con carácter excepcional, paralelamente al procedimiento ordinario. Por último, lo sustituyó en el Bajo Imperio. Ya en la época de Diocleciano no se practica el procedimiento formulario. Las fórmulas, sin embargo, se siguieron utilizando por un tiempo en la cognitio extraordinem como expresión de las acciones y excepciones deducidas, hasta que los emperadores Constancio y Constante las abolieron en el año 342. Pero fuera de la supresión de las dos etapas in iure y apud indicem del procedimento ordinario, la más marcada diferencia de concepto que la cognitio extraordinem tiene con aquél es que ésta representa la idea del ejercicio de la jurisdicción, en su totalidad, como una función del Estado, mientras que en el ordinario el Estado interviene para organizar el proceso a través del magistrado, pero el fondo del pleito se tramita y se sentencia ante un juez, ciudadano que es un verdadero arbitro designado por las partes. 2. TRAMITACIÓNLa in ius vocatio deja de ser una gestión que debe realizar el actor. Pasa a transformarse en una notificación y citación ante el tribunal realizada por un oficial de justicia, el executor. Este pone en conocimiento del demandado el libelo que el actor ha depositado ante el tribunal y en el que se contienen su pretensión y los fundamentos en que la apoya: el reus debe responder con un Hbellus contrudictionis en que expresa su voluntad de contestar las pretensiones del demandante. En seguida tiene el reus un plazo de diez días, que Justiniano elevó a veinte, para comparecer ante el tribunal. Tanto el actor como el reus deben prestar caución de que comparecerán y seguirán el juicio. Es la cautio iudicio sisti.Ahora cabe plenamente el procedimiento en rebeldía. El actor tiene un plazo de dos meses para realizar la litis contes-tatio. Si han transcurrido esos dos meses y diez días más sin que lo verifique, es condenado a pagar al reus todos los gastos en que hubiera incurrido. Pero el reus puede hacer citar al actor rebelde tres veces consecutivas, separadas por períodos de treinta días y si ha transcurrido un año sin que comparezca, se tramita el juicio, que es fallado sobre las conclusiones presentadas por el reus. Lo mismo ocurre si el reus no comparece después de la litis contestatio. Si el reus no comparece en lo absoluto, se lo cita tres veces, y si no concurre, se sigue el proceso sin su presencia. En cualquiera de estos casos de rebeldía, la sentencia puede ser favorable o contraria al rebelde, según el mérito del proceso, pero el rebelde está privado del recurso de apelación.Ante el tribunal, actor y reus hacen una relación de sus pretensiones: narratio y contradictio. En este momento, en que se produce el primer debate contradictorio ante el tribunal, se fija la litis contestatio, que no tiene ningún formalismo, ni es un contrato como en el procedimiento formulario, ni tiene los efectos extintivos y fijadores de la litis que tenía en aquel sistema. Las partes pueden ahora modificar, con posterioridad a la litis contestatio, los términos del pleito. La utilidad de la litis contestatio en el procedimiento extraordinario se limita a establecer el momento en que comienza a correr el término de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones. Sin embargo, en este caso se puede renovar el pleito desde el principio: el actor no extingue su acción.Varios de los efectos que en el procedimiento formulario emanaban de la litis contestatio, ahora dependen de la notificación del Hbellus conventionis; así, desde ese momento se

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estima trabada la relación procesal; se hacen transmisibles a los herederos acciones que eran intransmisibles; se interrumpe la prescripción; se transforman las acciones temporales en perpetuas y, en caso de hereditatis petitio, el poseedor de la herencia es considerado, desde entonces, de mala fe.El más importante efecto de la litis contestatio en el procedimiento formulario, que era la extinción de la acción deducida, ahora es efecto de la sentencia.Después de la narratio y contradictio las partes deben realizar el juramento de calumnia, es decir, juran que no intentan el proceso y que no se defienden de mala fe, sino convencidas del derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes.En seguida, el abogado del actor hace una exposición llamada postulado simplex, en que indica la acción que se entabla, y el abogado del reus, una responsio a la postulatio. El reus puede negar simplemente, u oponer defensas que son genéricamente llamadas excepciones, con lo cual el concepto de éstas se ve muy ampliado. Aun puede defenderse con un tipo de excepciones nuevas que no anulan del todo la pretensión del actor, sino que la disminuyen (excepciones minutorias). Las excepciones dilatorias deben ser opuestas antes de la litis contestatio; las perentorias, en cualquier momento del juicio antes de la sentencia y aun en la apelación.Luego se pasa a la etapa de prueba, debiendo cada parte probar sus afirmaciones. El demandante debe probar sus afirmaciones. Lo mismo debe hacer el demandado respecto de las excepciones o defensas que alegue.En el procedimiento extraordinario, el valor de la prueba no queda sujeto al arbitrio del juez privado, como en el formulario. Es la propia ley la que fija el valor que tienen los distintos medios de prueba.Se establece que los medios de prueba más importantes son los documentos o instrumentos. Priman frente a la prueba de testigos.Por otra parte, se permite al juez investigar los hechos tomando la iniciativa de recurrir a cualquier otro medio de prueba que estime oportuno (prueba de peritos, interrogaciones a ciertas personas, etc.).En "lo que respecta a la carga de la prueba, rigen durante el procedimiento extraordinario los mismos principios que en el ordinario: corresponde probar los hechos al que los alega. Además, deducida una acción reivindicatoría, al demandado le bastará que el demandante no pueda probar su dominio para continuar poseyendo la cosa.Los medios de prueba que se emplean en el procedimiento extraordinario son:a) La confesión de las partes. Si. ésta se limita a reconocerla verdad de un hecho alegado por el demandante (confesiónjudicial pura y simple, confesión de un hecho), se considerasencillamente como un medio de prueba.En cambio, si el demandado se allana a la pretensión del demandante (reconocimiento judicial, confesión del derecho alegado), se produce el mismo efecto que se produciría si hubiera recaído sentencia condenatoria, a saber, tal reconocimiento tiene valor ejecutivo y el demandante puede deducir la actio iudicati como si se hubiera dictado tal sentencia.b) El juramento. Hay una gran diferencia entre el juramentoprestado en el procedimiento extraordinario y el "juramento necesario" (iusiurandum neccesarium) del procedimiento formulario.

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El iusiurandum neccesarium consistía en someter la decisión del litigio a un juramento del demandante o del demandado, en lugar de confiarlo a la resolución del iudex. El demandante y sólo en ciertos casos (jamás el demandado) podía tomar esta iniciativa, provocando al demandado a que preste juramento sobre si, en verdad, es o no deudor en los términos que constan en la fórmula.El juramento, en el procedimiento extraordinario, desaparece como medio de evitar el litigio haciendo innecesaria la sentencia. Se limita a determinar la certeza de ciertos hechos que se estiman decisivos para la sentencia. En tal sentido, el nuevo juramento necesario constituye un simple medio de prueba.c) Las declaraciones e interrogationes. En efecto, las declaraciones (no juradas) de las partes y las interrogationes quepodían realizarse por iniciativa del propio juez sirven tambiéncomo medio de prueba.d) Las declaraciones de testigos. En esta materia huboalgunas reglas. Así, el testimonio de un solo testigo no tienevalor probatorio; el testimonio rendido por personas de mayor rango social tiene más valor.e) La prueba documental reviste también gran importancia.Los documentos redactados por oficiales públicos hacen plenaprueba. Entre estos documentos se cuentan los protocolos delos magistrados-jueces y de los magistrados encargados del censo.En cuanto a los documentos públicos (instrumentos redactados en la plaza pública, en el foro por personas que ejercen una profesión semejante a los notarios), también hacen fe siempre que fueran confirmados mediante juramento prestado por el propio notario ante el magistrado.En cuanto a los documentos privados, redactados por particulares, cuando eran más de tres testigos constituían documentos cuasi públicos. Los documentos puramente privados hacían prueba de los hechos que reflejaban, siempre que se demostrara su autenticidad mediante juramento de las partes y de los testigos o por cotejo de la escritura llevada a cabo por peritos.f) La prueba pericial. Ya dijimos que el juez puede recurrir a cualquier otro medio de prueba distinto de los aportados por las partes. Así puede llamar a peritos calígrafos, agrimensores, médicos o comadronas. El juez evalúa según su criterio estos medios de prueba.Terminado el período de prueba el juez dicta sentencia, generalmente previa audiencia de sus asesores. El juez no está ligado a los dictámenes de aquéllos ni a una fórmula, solamente a la ley. Si en la sentencia se ha violado "la ley, puede ser declarada nula.El juez puede regular la condena sin atenerse estrictamente al planteamiento del actor y la condena recae ahora no siempre en una suma de dinero, sino, dentro de lo posible, en la prestación misma debida. Además, el juez debe condenar a las costas del proceso, que ahora son bastante subidas ya que la tramitación del pleito se realiza por escrito y hay que pagar honorarios a los numerosos oficiales del tribunal, fuera de aquellos que tocan a los abogados.Formalmente la sentencia debe ser redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne, a la que han sido citadas las partes.

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El juez funcionario de la cognitio extraordinem no puede excusarse de fallar como el iudex unus del procedimiento formulario. Los jueces de más alta categoría tienen la posibilidad, en caso de dudas, de la consultatio ante sententiam, por la cual elevan los autos, un informe suyo y las observaciones de las partes al emperador, el cual falla el asunto por rescripto. En algunos casos muy limitados, el pleito puede ser sometido directamente al emperador por los interesados, y éste falla mediante un rescripto que tiene fuerza de ley, es decir, que es aplicable a otros casos en que aparezcan las mismas circunstancias. El juez puede dictar dos clases de sentencias. Una, que pone término al juicio, se llama definitiva. Pero también puede dictar resoluciones destinadas a esclarecer cuestiones previas que las partes han sometido al juez. Son las llamadas sentencias interlocutorias. Así por ejemplo, si un esclavo ha causado daño y la víctima demanda al amo, el demandante deberá averiguar primero si el demandado es, efectivamente, el amo del esclavo. La sentencia del juez que así lo declara tiene el carácter de interlocutoria porque no resuelve el asunto de fondo sino que se pronuncia por un aspecto previo.En un juicio puede haber varias sentencias interlocutorias, pero hay una sola definitiva.A diferencia de lo que ocurría en el procedimiento formulario, en el extraordinario la condena no es necesariamente pecuniaria. Si el litigio versa sobre una especie o cuerpo cierto, el fallo condenará en la especie. Aún más, si se discute sobre una suma de dinero no determinada (se pide una indemnización por daños, por ejemplo), el juez procurará determinarla al fallar.Habiendo quedado la sentencia definitiva en carácter de firme, esto es, sin que sea ya posible deducir recurso alguno en su contra o si éstos fueron rechazados, se puede pedir su ejecución mediante la actio iudicati.3. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIAEn el procedimiento extraordinario hay varias instancias, y esto es lógico si se piensa que en el Bajo Imperio los jueces funcionarios actúan todos por delegación, de modo que existe la posibilidad de recurrir en apelación al delegante, es decir, al juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia arriba, hasta llegar al Emperador. El único fallo no susceptible de apelación era el dictado por el prefecto del pretorio, cuyas sentencias están en las mismas condiciones que las del Emperador. Como se ve, podía haber numerosas instancias que fueron reducidas a tres por Justiniano: la originaria y dos apelaciones. Manual de Derecho Romano. Derecho Procesal Romano 3.3. IN 1NTEGRUM Rf;gTITtJTIO

3.1. APELACIÓNEn general, son apelables todas las sentencias definitivas, aquellas que ponen fin a la instancia salvo, como vimos, las que recaigan en un juicio seguido en rebeldía o las que hayan agotado las instancias permitidas.La apelación se interpone, verbalmente o por escrito, ante el juez que dictó el fallo recurrido dentro del plazo de diez días, y el hecho de apelarla suspende la ejecución de la sentencia. El juez redacta una relación que es enviada al juez superior. Ante éste se

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substancia el asunto de nuevo, sin limitaciones. El apelado, por su parte, puede pedir que se reforme el fallo en su favor (adhesión a la apelación), de modo que la nueva sentencia puede ser aún más gravosa al apelante.Hay medidas especiales contra los apelantes temerarios: son condenados a pagar cuatro veces el valor de las costas en que hicieron incurrir al apelado e incluso se los somete a sanciones penales. Constantino llegó a castigarlos con dos años de destierro y confiscación de la mitad de su patrimonio.Si se trataba de un pobre, se le castigaba con dos años de trabajos forzados. Justiniano reemplazó estas penas por multas que debía aplicar el juez de apelación, atendiendo a las circunstancias. Además de la apelación y la nulidad contra Ja sentencia cabe la in integrum restitutio en caso el error, dolo o miedo y se mantienen las mismas exigencias, requisitos y efectos que en el procedimiento formulario.4. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIAEl fallo que no ha sido apelado o el que ya no admite recurso alguno por haber agotado los litigantes todos los posibles, se dice que está "firme" y produce todos sus efectos, que es la autoridad de cosa juzgada, en la forma que ya conocemos, y la posibilidad de su ejecución por la actio iudicati.La ejecución está protegida por la fuerza pública.El reus condenado tiene un plazo de dos meses, elevado a cuatro por Justiniano, para dar cumplimiento a la obligación que le impone la sentencia. Si no cumple se procede a la ejecución, que varía según los casos:4.1. Si se trata de restituir una cosa determinada o de exhibirla, el reus será obligado a ello manu militan, por la fuerza;

3.2. NULIDADSi la sentencia adolece de algún vicio de nulidad no es necesario apelar, pues basta alegar la nulidad como excepción ante la actio iudicati, o seguir un litigio especial sobre "si hay o no sentencia".Es causal de nulidad la incompetencia del juez o su soborno, por ejemplo. 4.2. Si se trata del pago de una suma de dinero se procede a embargarle bienes, no todo el patrimonio, sino aquellos suficientes para responder al monto de la deuda (pignus in causa iudicati captum), que serán vendidos en remate si persiste en no pagar.En el caso de pluralidad de acreedores, si el deudor es o parece ser insolvente, éstos pueden obtener una missio in posse-ssionem de todo el patrimonio, que se liquida por ¿I procedimiento de la distractio bonorum que ya vimos, y a través de una detallada reglamentación. 604 Maximiano Erfázuriz Eguiguren

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BIBLIOGRAFÍA

Cabe aún el apremio personal, pero en cábeles públicas, en el caso, del deudor insolvente que no hace cesión de bienes o que está privado de ese beneficio por haber caí^o en insolvencia por mala fe o administración imprudente. ALVAREZ SUAREZ, URSICINIO: Curso de Derecho Romano, t. 1. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955.DE AVILA MARTEL, ALAMIRO: Derecho Romano. Organización Judicial y Procedimiento Civil. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición. Santiago, 1962.KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano, Trad. Juan Miquel. Editorial Ariel, 7» edición. Barcelona, 1981.

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