LA MATERNIDAD SUBROGADA Y EL DERECHO DE PROCREACIÓN

Sadara Montenegro González

Nadie duda que el derecho de procreación es un derecho fundamental, quizá porque desde

que comenzamos nuestra vida estudiantil, en las clases de ciencias naturales, nos enseñan

que el ciclo de vida comprende nacer, crecer, reproducirse y morir; desde entonces

consideramos que la reproducción es esencial para el ser humano y a pesar de ello, los

juristas, sobre todo los nacionales, poco se han interesado en reflexionar sobre este derecho

y las demás prerrogativas cuyo ejercicio es indispensable para hacer valer el mismo (tales

como las de sexualidad, salud, paternidad y maternidad, entre otras), más aún, menos se

han interesado en considerar que su ejercicio no es exclusivo de la mujer o de una pareja

estable heterosexual, sino que se encuentra conferido individualmente por nuestra

Constitución en el artículo 4º, que establece los derechos de igualdad entre el hombre y la

mujer, protección a la familia y de reproducción, entre otros, a todo individuo que se

encuentre en los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes términos:

Artículo 4º.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el

desarrollo de la familia.

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el

número y espaciamiento de sus hijos.

...

Esta igualdad entre el varón y la mujer es de vital importancia, pues enfatiza que ambos

tienen derecho a ejercer las prerrogativas establecidas en ley. Sin embargo, para el varón el

ejercicio del derecho de procreación, contenido en el segundo párrafo del artículo 4º

Constitucional, tiene una limitante mayor a la que pudiera enfrentar la mujer que desea ser

madre; ese obstáculo es natural y se refiere a la imposibilidad del varón para ejercer ese

derecho mediante la gestación, pues requiere que una mujer preste su consentimiento para

ello y lograr procrear.

El desarrollo científico y tecnológico es, no sólo una herramienta útil para el varón que

desee tener descendencia y no posea una pareja estable lo logre, sino también es un derecho

reconocido a través de diversos instrumentos internacionales de los que México es parte, en

los que se ha obligado a adoptar las medidas necesarias, tanto internas como en el ámbito

de la cooperación internacional para lograr la plena efectividad del derecho a los beneficios

de la cultura, enunciado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (Protocolo de San Salvador) como el derecho que tiene toda persona a

participar en el progreso científico y a los beneficios que de él resulten.

Las disposiciones antes enunciadas, son Ley Suprema de toda la Unión, según lo dispone el

artículo 133 constitucional, y en consecuencia, de una interpretación armónica del

ordenamiento jurídico mexicano puede entenderse que al establecer el artículo 4º

constitucional el derecho de procreación, el mismo comprende el aprovechamiento de los

avances científicos para lograr tener descendencia.

Uno de los principales avances científicos y tecnológicos en el ámbito reproductivo, son los

llamados métodos de reproducción asistida (MRA), que han sido un remedio eficaz para

combatir los problemas de salud más importantes en la materia, la esterilidad y la

infertilidad, pero también han hecho posible que los individuos, que aún no tienen una

pareja estable y desean tener descendencia e instituir una familia, logren estos objetivos, y

con ello, su desarrollo personal pleno.

Estos métodos que han sido definidos médicamente como el empleo de tecnología

avanzada para el manejo de gametos y/o embriones y complementar el contacto sexual a

fin de que la fertilización ocurra1, pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se

empleen gametos de la pareja o no, y son2:

1) Métodos de Reproducción Asistida Homólogos: Cuando se usan los

espermatozoides del varón que asumirá la paternidad del hijo para inseminar a la

mujer (por lo general, pareja estable del varón).

2) Métodos de Reproducción Asistida Heterólogos: cuando se utiliza el semen de un

tercero (donante), anónimo, que no asumirá la paternidad del hijo que resulte del

empleo de los métodos.

Uno de los métodos más discutidos por la doctrina es el de maternidad subrogada, pues en

primer lugar se discute si es realmente es un método de reproducción asistida y en segundo

lugar si es lícito y debe permitirse su empleo.

La maternidad subrogada es la substitución del estado o calidad de madre de la mujer

gestante, quien renuncia a la filiación materna a favor de alguna otra persona y consiste en

el empleo de tecnología avanzada para lograr la fertilización de una mujer, generalmente

mediante el empleo de inseminación artificial, con el semen de un varón que no es su

esposo o pareja estable (quien asume las consecuencias derivadas de la paternidad),

obligándose la mujer entregar el bebé al padre genético. Este concepto tiene diversas

acepciones:

1. Como contrato: Presupone un acuerdo de voluntades, con la finalidad de producir

consecuencias jurídicas, entre las que se encuentra la sustitución del estado o

calidad de madre, una vez ocurrido el parto.

2. Como método de reproducción asistida: Considero que lo es porque cumple con

todas las características de los mismos, ya que:

1 Pérez Peña, Efraín, Gutiérrez Gutiérrez, Antonio, Garza Morales, Arturo, Vélez Pérez, José Francisco, Rojas

R., Francisco, Gutiérrez T., Guadalupe. Reproducción Asistida. (En la Guía Práctica Informativa de la

Asociación Mexicana de Medicina de la Reproducción. Vol.1, no. 3, mayo de 2002) p. 1-4. 2 Brena Sesma, Ingrid. Algunas consideraciones en torno al derecho a la reproducción por medio de

inseminación artificial. En el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXVIII, Número

82, Enero-Abril, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995. pp.71-88. Sáinz, Jaime. ¿Qué

hacer con los embriones sobrantes?. En la Revista de investigaciones jurídicas de la Escuela Libre de

Derecho, v. 23, No. 23, 1999; p. 327-368. Pérez Peña, Efraín, Gutiérrez Gutiérrez, op.cit

a. Emplea tecnología avanzada,

b. Por medio de dicha tecnología el profesional manipula gametos y/o

embriones y complementa el contacto sexual,

c. Con la finalidad de que ocurra la fecundación.

Este método de reproducción asistida es usado generalmente cuando existe una

pareja estable o matrimonio, ya sea por la incapacidad de la mujer de proveer los

componentes genéticos y gestacionales del embarazo, o porque exista la posibilidad

de que la mujer transmita una enfermedad o defecto genético a su descendencia. Sin

embargo, nada impide que el varón que desee satisfacer su deseo de trascendencia y

tener hijos haga uso de este método para lograrlo, pues éste es el único medio para

hacerlo solo y al que tiene derecho como resultado del derecho del beneficio y

aprovechamiento de la cultura y tecnología garantizado por el Estado Mexicano a

través de pactos internacionales.

3. Como hecho: Consistente en la substitución misma de la calidad de madre.

El principal debate doctrinal con relación a la maternidad subrogada se enfoca a la licitud

de la misma, la doctrina argumenta en contra que el cuerpo no es un bien que esté dentro

del comercio y que por lo tanto no puede ser apropiable ni objeto de contrato.

El artículo 749 del Código Civil para el Distrito Federal establece que están fuera del

comercio:

1. Por su naturaleza: Las cosas que no puedan ser poseías por algún individuo

exclusivamente, y

2. Por disposición de la ley: Las que declara irreductibles a propiedad particular.

Ninguno de estos supuestos resulta aplicable al asunto que nos ocupa porque esta

disposición atiende a la naturaleza de ciertos bienes (tangibles) que pueden ser poseídos y

transmitidos materialmente, por lo que no es aplicable a los intangibles, como los derechos,

que no pueden ser poseídos por algún individuo materialmente, pero que pueden ser objeto

de contratos.

Dentro de los derechos o atributos de personalidad, inherentes al ser humano, encontramos

la libre disposición del cuerpo que, según Antonio Borrel Maciá3, significa la libre

actividad sobre nuestro cuerpo frente al Estado y a terceras personas, cuyo limite es que

tal disposición no dañe los órganos corporales de tal modo que resulten inútiles para su

misión natural4. Por virtud de esa disposición, el ser humano puede limitar su actividad, sin

destruir su personalidad, contrayendo diversas obligaciones en interés del tercero con el que

contrata.

3 Borrell Macía, Antonio, La Persona Humana: Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto; Derechos

sobre el Cuerpo Vivo y Muerto de otros hombres. Barcelona, España, 1954, p.25. 4 Ídem. p. 74.

Si aceptamos que la donación de órganos es lícita, con más razón lo es la maternidad

subrogada ya que esta última no transgrede el límite antes enunciado, pues mediante el

abastecimiento de componentes genéticos y gestacionales la madre subrogada no causa

daño alguno a sus órganos reproductivos ni los vuelve inútiles para su misión natural y

tampoco destruye su personalidad, por lo que válidamente una mujer puede disponer de su

vientre y gametos permitiendo:

1. La implantación de embriones en su útero o la inyección de semen para lograr la

fecundación;

2. El desarrollo del embarazo, y

3. El parto.

La madre subrogada, al igual que los donantes de gametos, renuncia a la filiación que

pudiera derivar del parto y asume la obligación que tiene cualquier tercero que interviene

en el uso de técnicas, de abstenerse de revelar la información que haya obtenido durante

estos procedimientos.

En consecuencia, jurídicamente no se encuentra prohibida expresamente la maternidad

subrogada; más aún, el Código Civil para el Distrito Federal le reconoce determinados

efectos jurídicos al empleo de los métodos de reproducción asistida y establece en el

párrafo segundo del artículo 162 el derecho de procreación de los cónyuges en los

siguientes términos:

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número

y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier

método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será

ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

Si bien el derecho antes enunciado se encuentra reconocido únicamente a los cónyuges y a

los concubinos5, no debemos olvidar que ello se debe al ámbito material de regulación del

Código en mención, pues la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

reconoce que ese derecho corresponde a todo individuo, además de establecer en el propio

artículo 4º la igualdad entre el hombre y la mujer y el principio de no discriminación en el

artículo 2º, párrafo tercero.

Nuevamente hago evidente que para los doctrinarios y el legislador no es tan clara la

aplicación del principio de no discriminación y el derecho de igualdad entre el varón y la

mujer en el ámbito reproductivo, pues siguen visualizando el derecho de procreación como

un derecho exclusivo de una pareja estable o de la mujer y un ejemplo claro de ello es el

segundo párrafo del artículo 293 del Código Civil para el Distrito Federal establece lo

siguiente:

También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción

asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para

atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de

5 Pues de conformidad con el artículo 291 ter. del ordenamiento mencionado, rigen a esta institución todos los

derechos y obligaciones inherentes a la familia en lo que fueran aplicables.

células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la

reproducción asistida.

El texto constitucional es claro, el titular del derecho de procreación es el individuo,

incluido el varón solo; quien puede ejercerlo, al igual que la mujer, mediante el empleo de

los métodos de reproducción asistida que el mismo legislador secundario reconoce como

posibles y les da determinados efectos jurídicos.

La distinción normativa más que obedecer a que el legislador secundario no considera a la

maternidad como una técnica de reproducción asistida, se debe a un descuido legislativo o

al pensamiento absurdo de que el uso de los métodos de reproducción asistida para el varón

sólo es dable en el seno de una pareja estable heterosexual.

De haber considerado el legislador que la maternidad subrogada no es un método de

reproducción asistida, el legislador del Distrito Federal hubiera introducido una disposición

similar a las contenidas en las Leyes Españolas 35/1988 y 45/2003, sobre técnicas de

reproducción asistida, en las que se establece que la filiación de los hijos nacidos por

gestación de sustitución se determina por el parto.

La maternidad subrogada obedece, al igual que la donación de gametos, o a un problema de

salud (infertilidad, esterilidad o transmisión de enfermedades a la descendencia de la mujer

y parejas heterosexuales) de quienes desean procrear, o bien, a la imposibilidad fáctica para

tener descendencia (como en el caso del varón o la mujer solos), para lo cual, recurren a un

tercero, quien con fines netamente altruistas contribuye a que la pareja o el varón pueda

lograr su objetivo, y con ello, su realización personal y plenitud en el ámbito sexual,

mediante la donación de gametos y/o provee los medios necesarios o componentes

gestacionales para lograr el embarazo y el parto.

Sin embargo, a pesar de que persiguen los mismos fines, el Código Civil para el Distrito

Federal, precisamente por el objetivo altruista, reconoce que la donación de gametos no

crea ningún derecho u obligación para el donante con relación al hijo y consecuentemente,

tampoco le impone la carga de asumir una paternidad no deseada, pero al no incluir dentro

del mismo supuesto a la madre subrogada le impone todas las cargas derivadas de la

filiación a la que ha renunciado, sin que exista una razón para sancionar de manera distinta

a la madre subrogada.

Rafael Preciado Hernández define a las normas morales como aquellas que formulan

imperativamente los deberes ordenados al bien personal del hombre, considerando éste

individualmente6, de ahí que el fin altruista que persigue el tercero haga derivar la

moralidad del uso de los métodos de reproducción asistida y en consecuencia, de la

maternidad subrogada, pues el donante y la madre subrogada, sin obtener un mayor

provecho, contribuyen a la realización o el bien personal de un individuo, mediante la

6 Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, UNAM, 1984, p. 93.

aportación de sus gametos o elementos gestacionales para que un ese individuo pueda

procrear7.

Por lo que, demostrada la licitud de la maternidad subrogada, resulta evidente que su

empleo debe permitirse y regularse, con la finalidad de que los individuos que deseen tener

descendencia y decidan hacerlo, de manera informada, responsable y libre puedan lograrlo

sin ningún obstáculo posterior, y además, para erradicar la discriminación del hombre solo,

en el ejercicio de los derechos de procreación y a los beneficios de la cultura reconocidos

por nuestras disposiciones fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA

Abellán, Fernando y Sánchez Caro, Javier. Reproducción humana asistida y

responsabilidad médica: consideraciones legales y éticas sobre casos prácticos. Granada,

España, Edit. I Comares, 2001, XI, 149p.

Borrell Macía, Antonio, La Persona Humana: Derechos sobre su propio cuerpo

vivo y muerto; Derechos sobre el Cuerpo Vivo y Muerto de otros hombres. Barcelona,

España, 1954, 239p.

Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, UNAM,

1984, 315 p.

REVISTAS

Pérez Peña, Efraín, Gutiérrez Gutiérrez, Antonio, Garza Morales, Arturo, Vélez

Pérez, José Francisco, Rojas R., Francisco, Gutiérrez T., Guadalupe. Reproducción

Asistida. (En la Guía Práctica Informativa de la Asociación Mexicana de Medicina de la

Reproducción. Vol.1, no. 3, mayo de 2002) p. 1-4.

Brena Sesma, Ingrid. Algunas consideraciones en torno al derecho a la

reproducción por medio de inseminación artificial. En el Boletín Mexicano de Derecho

Comparado, Nueva Serie, Año XXVIII, Número 82, Enero-Abril, México, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995. p.71-88.

Sáinz, Jaime. ¿Qué hacer con los embriones sobrantes?. En la Revista de

Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, v. 23, No. 23, 1999; p. 327-368.

LEGISLACIÓN

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

7 Al respecto, Borrell Maciá, en la obra citada, p. 73, dice que situar el prójimo al mismo nivel que el nuestro,

como admitir la legalidad de los sacrificios que en interés del prójimo llevemos a cabo en el caso de que lo

fueran en interés propio, es perfectamente lícito y plausible...

Ley 45/2003, de 21 de noviembre, que modifica la Ley 35/1988, de 22 de

noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Código Civil para el Distrito Federal.

TRATADOS INTERNACIONALES

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).