A N T O L O G Í A DE LA MATERIA

METODOLOGÍA

JURÍDICA.

METODOLOGÍA JURÍDICA

CONTENIDO

I. Metodología

o Concepto de metodología

o Concepto de método

o Ciencia y método

o Teoría, práctica y técnica

o Interpretación

o Interpretación jurídica

II. Escuelas y métodos de interpretación, procedimientos de integración

o Ius naturalismo

o Ius positivismo

o Ius realismo

o Ius marxismo

o Analogía

o Principios generales de derecho

o Arbitraje judicial

o Costumbre

I. Metodología

o Concepto de metodología

En la ciencia jurídica al hablar de metodología, nos estamos refiriendo a un nivel en el que se

establecen las distintas corrientes del pensamiento jurídico, que finalmente determinarán

posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el iusnormativismo, el iussociologismo y el

iusmarxismo, entre otros.

Se refiere a los métodos de investigación en una ciencia. Aun cuando el término puede ser

aplicado a las artes cuando es necesario efectuar una observación o análisis más riguroso o

explicar una forma de interpretar la obra de arte.

La metodología se entenderá aquí como la parte del proceso de investigación que sigue a la

propedéutica (La propedéutica es el conjunto de saberes y disciplinas que hace falta conocer para

preparar el estudio de una materia. Constituye una etapa previa a la metodología - conocimiento

de los procedimientos y técnicas necesarios para investigar en un área científica - ). y permite

sistematizar los métodos y las técnicas necesarios para llevarla a cabo. ―Los métodos –dice

Martínez Miguélez (1999)– son vías que facilitan el descubrimiento de conocimientos seguros y

confiables para solucionar los problemas que la vida nos plantea‖.

La metodología es una etapa específica que dimana de una posición teórica y epistemológica y

que da pie a la selección de técnicas concretas de investigación (Alonso, 1977:47). La postura

filosófica acerca de la ciencia de la que parta el investigador orientará su elección metodológica,

es decir, lo guiará a la hora de resolver: ¿cómo investigar el problema de investigación? ¿con

bases racionalistas? ¿empiristas? ¿pragmáticas? ¿constructivistas? Con un sentido ¿crítico,

escéptico o dogmático? ¿Con un enfoque positivista o dialéctico hermenéutico? ¿es el sujeto un

ente pasivo o constructor del conocimiento?

La metodología dependerá de los postulados que el investigador considere como válidos; de

aquello que considere objeto de la ciencia y conocimiento científico, pues será a través de la

acción metodológica como recolecte, ordene y analice la realidad estudiada.

La metodología es pues, una etapa, una parte del proceso. La validez otorgada al uso de uno u

otro método estará dada en el marco de los paradigmas de la ciencia.

o Concepto de método

El término método es un concepto general que tiene relación directa con el proceso cognoscitivo

teórico del ser humano. El cuál, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado, sistematizado,

etc.

El Diccionario de la Real Academia Española ofrece cuatro acepciones de método, a saber:

• Modo de decir o hacer con orden.

• Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa.

• Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte.

• En Filosofía, procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla.

Etimológicamente, método proviene del latín y éste del griego, significando camino o

procedimiento hacia algo. En la actualidad, método tiene dos campos semánticos interactivos

entre ellos:

• Gnoseológico, epistemológico o científico: hallar la verdad o la estrategia de desentrañar,

descubrir y explicar la realidad, con un marcado fin heurístico y reflexivo.

• Didáctico: enseñar la verdad o exponer y contar el conocimiento adquirido sobre el mundo (o

una parte de él), con el fin de comunicarlo y hacerlo extensivo a la comunidad.

Derivado de lo anterior, consideramos las siguientes características que definen inequívocamente

al método:

• El método está dirigido a fin; de ahí que tenga un sentido teleológico.

• El método guarda un orden, entendido como línea directiva, una lógica o una estructura.

• El método suele usar multiplicidad de elementos, atendiendo a los mentales (razonamientos) y a

los materiales (soportes).

• El método, según Descartes, es una conducta mental previa -a nivel global- a la toma de

decisiones que requiere: economía de esfuerzos, concentración, mediatización y eficacia.

Puesto que, por definición, el thelos del método es la verdad, es inevitable tratar tal concepto. No

se puede hablar de método en una verdad revelada por Dios, puesto que es Él quien elige y no

nosotros (siempre y cuando consideremos semejante posibilidad, ya que los supuestos métodos

divinos no nos son accesibles); por lo que el significado de verdad en método está más enraizado

en el Conocimiento humano que con consideraciones religiosas.

Por otra parte, el vocablo método atañe tanto a la representación mental de un proceder como al

proceder mismo. Al conjunto ordenado de representaciones mentales sobre un o unos

procedimientos se le puede llamar Metodología, mientras que el resultado de emplear la

metodología es una Aplicación. Se entiende que, empleando un método, se obtienen aplicaciones

similares si no iguales. No siempre ocurre que la aplicación metodológica obtenga los resultados

apetecibles, sin embargo se posibilita que, como tiene orden y lógica interna, se puedan detectar

los errores del proceso o resultado obtenido. Dicho de otra manera, si no se procediera con una

progresión lógica disponiendo los elementos de cierto modo, no sabríamos con certeza si los

resultados obtenidos procedían de nuestra aplicación o del azar. De esta manera, se pueden

replicar y verificar (o falsar) resultados científicos, por ejemplo. Tal es así que vamos escogiendo

los métodos más útiles y adecuados, mientras despreciamos los que menos efectividad van

teniendo (en teoría).

El porqué de usar métodos es una cuestión epistemológica que afecta a la efectividad futurible de

nuestras acciones más reflexionadas. No sólo se busca la verdad, sino que esa verdad sea

reproducible, comunicable, accesible y repetible como un resultado óptimo para las personas.

Por último, no existe un método único para todas las cosas. Cada aplicación -fuera una obra de

arte o un experimento científico- puede necesitar de procedimientos distintos y de naturaleza,

asimismo, diferente. Las mismas ciencias aplican métodos diversos para sus objetivos,

razonando y argumentando -eso sí- por qué utilizan esta vía o aquel otro camino. De ahí que,

tanto aciertos como errores, puedan revisarse y mejorarse a la luz de las descripciones de los

métodos usados.

o Ciencia y método

―En toda la historia de la humanidad, el hombre ha procurado garantizar y mejorar su nivel de vida

mediante un mejor conocimiento del mundo que le rodea y un dominio mucho más eficaz del

mismo, es decir, mediante un desarrollo constante de la ciencia‖ (POLANCO Alberto

―Ciencia,Tecnología y Sociedad‖ p. 3)

La ciencia no es algo nuevo, desde siempre, el hombre ha tratado de darle explicación a los

acontecimientos y de mejorar su calidad de vida de muchas y muy diversas maneras. Prueba de

ello es que su naturaleza curiosa le ha hecho partícipe de innumerables descubrimientos tales

como el fuego en la antigüedad o la clonación en nuestros días. De esto, logramos desprender

que el hombre no siempre ha tenido la intención de ―descubrir‖ algo al momento en el cual logra

ayudar al mundo a dar un paso más en el largo recorrido de la historia de la ciencia, pues en

muchas, si no es que en la gran mayoría de las ocasiones, han sido producto de una casualidad,

tal como el fuego, la ley de la gravedad, entre otros.

―Los inventores no siempre saben lo que están haciendo. Aunque su ingenio sea fundamental,

muchos de los principales avances científicos se deben a errores‖

Respecto de la ciencia como tal, Osaki Llanos en su ensayo ―Categorías Conceptuales del

proceso de investigación científica‖, nos dice que la ciencia comenzó a desarrollarse hace

aproximadamente 2500 años en el género humano (que él llama de racionalidad retrospectiva e

hipotética) que ha fundado el pensamiento científico, y finaliza comentando que la historia de la

ciencia se encuentra en extremo relacionada a la actividad o al quehacer humano. (ARGÜELLO

Ricardo. Revista Muy Interesante. p.64)

Una vez que la ciencia ha sido ―creada‖ en la mente del hombre, se coloca como un eje central en

el progreso de la humanidad. Tenemos a lo largo de la historia ejemplos que nos sitúan en la

influencia misma de ella en el hombre: la Revolución Industrial que con sus inventos y creaciones

lograron darle un cariz distinto al mundo en menos de una década, la penicilina, considerada

como el más grande acontecimiento médico – científico del siglo pasado, la clonación con todo y

sus discernimientos ético – filosóficos... entre otros.

La ciencia es dinámica y por lo tanto, no podemos hablar de un estancamiento, hoy mismo, en

este preciso instante, hay hombres y mujeres de ciencia trabajando arduamente en la

interpretación del genoma humano, en la elaboración de alimentos transgénicos: es decir, la

historia de la ciencia está creándose en este momento, mientras existan personas interesadas en

hacer que la humanidad de un paso más en el camino del progreso y del desarrollo humano.

Como en cualquier otra materia, es necesario contar con una referencia conceptual pues

debemos tener una idea clara y precisa del tema tratado si es que realmente queremos estudiarlo

a conciencia.

―…deriva etimológicamente de las lenguas modernas y principalmente del verbo latino sciencia‖ (

OSAKI Llanos Jimmy. Ob. cit p. 1)

Para los latinos, este vocablo tiene un amplísimo sentido: conocimiento práctico, doctrina y hasta

erudición . A decir verdad, los latinos tenían la idea de que todo conocimiento cuando llegaba

límites superiores al común denominador de la población, se le consideraba practicante de la

sciencia. Los latinos, influenciados por la concepción griega <<isemi>>, el cual para ellos

equivalía a saber, en toda la extensión de la palabra.

Siguiendo las características de la gran mayoría de lo definido, la ciencia no se escapa a la

diversidad de definiciones: ―está comprobado que existen infinidad de definiciones del término

ciencia, estos abundan desde diccionarios hasta tratados científicos, sin embargo es necesario

seguir la advertencia de Diderot…‖

―la definición de ciencia consiste propiamente en la exposición detallada de los objetos de los

cuales esta ciencia se ocupa‖

Si seguimos instintivamente cual es su propósito, el mismo Osaki Llanos, nos dice que es el

descubrir las relaciones que existen entre lo observado, para de esa manera formular enunciados

de leyes y predicción de hechos, elaborando estrategias de control que permitan, en

consecuencia, el bienestar social. Así pues, podemos llegar a la conclusión de que el científico se

convierte en un profeta (en el sentido amplio de la palabra) del avance tecnológico de su

comunidad y por ende, de la aldea global, al momento que estudia las consecuencias de ese

nuevo producto del ingenio o la casualidad que tiene en sus manos.

Ahora bien, para cada autor, ciencia es una palabra que merece ser definida, y esto, es la razón

de la multitud de conceptos encontrados. Citados ambos por Osaki Llanos en su ensayo

―Categorías conceptuales del proceso de investigación‖, ciencia es:

Kelley: ―Es una forma de conciencia social resultado y reflejo de la acción del hombre en la

naturaleza‖

Konstantinov: ―Reflejo o conexiones histórico fundamentales que se observa entre dos fenómenos

a lo largo del tiempo y el espacio‖

Mientras para Kelley, ciencia es un producto del hombre, creación del hombre y consecuencia de

él, para Konstantinov, es tan solo una concatenación de fenómenos sucedidos en un lugar y en

una época determinada, sin que considere al ser como creador, sino únicamente como el cuerpo

donde se manifiestan esas conexiones.

Así como estas, podemos encontrar infinidad de conceptos, la mayoría de ellos válidos,

dependiendo la óptica con la que estés juzgando. En lo personal, pude reconocer elementos, mas

no me es posible decidir cuál es la definición correcta y cual es su antonimia.

Para mí, es la unión de conocimientos que se manifiestan de alguna manera en el hombre, para

beneficio o perjuicio de él mismo. No es un resultado, sino un proceso que nos lleva a obtener

―algo‖ deseado, ―es una relación específica entre el sujeto que conoce y un objeto que es

conocido; el sujeto que conoce puede considerarse como el saber humano, mientras que el

objeto conocido es lo que está situado fuera de él, todo su entorno‖

o Teoría, práctica y técnica

En términos generales, una teoría es un conjunto de supuestos a partir de los cuales mediante

ciertas reglas o razonamiento es posible deducir otros hechos.

La palabra deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein era

frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá explica el

porqué algunas veces la palabra teoría es utilizada para representar algo provisional o no

completamente real. El término era ya utilizado por los antiguos griegos. Martin Heidegger lo

explica en su conferencia Ciencia y Meditación (Wissenschaft und Besinnung), recogida en

Filosofía, Ciencia y Técnica (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2003).

Una teoría científica es un sistema abstracto hipotético-deductivo que constituye una explicación

o descripción científica a un conjunto relacionado de observaciones o experimentos. Una teoría

científica está basada en hipótesis o supuestos verificados por grupos de científicos individuales

(en ocasiones un supuesto, no resulta directamente verificable pero sí la mayoría de sus

consecuencias). Abarca en general varias leyes científicas, verificadas y frecuentemente

deducibles de la propia teoría. Estas leyes pasan a formar parte de los supuestos e hipótesis

básicas de la teoría que englobará los conocimientos aceptados por la comunidad científica del

campo de investigación y está aceptada por la mayoría de especialistas.

La palabra técnica se refiere a un concepto específico que empleamos para aplicar de una

manera racional y eficaz sobre un determinado objeto de estudio o actividad humana. A efecto de

lograr una optimización de recursos tanto humanos (intelectuales, manuales) como materiales.

Por su parte, Bascuñán Valdéz, señala que:

"El método es el camino del pensamiento científico para la búsqueda de la verdad por lo tanto,

comprende la formulación, la ordenación de juicios en un sistema teoréticamente; y finalmente, su

exposición racionalmente adecuada para el convencimiento o para la enseñanza. La técnica a

diferencia del método no es un modo de pensar, sino un modo o procedimiento de hacer,

ejecutar. A través del aprovechamiento de las fuentes del conocimiento y el registro, clasificación

y señalamientos de los datos que ellas arrojan".

o Interpretación

Cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretación y en

consecuencia se deberá recurrir a la interpretación, que se le llama Hermenéutica Jurídica.

La palabra hermenéutica deriva del griego hermeneutikon que para ellos era el arte de interpretar

los textos.

También deriva del latín interpretatio que a su vez es el verbo interpretar, o servir de

intermediario, venir en ayuda de, también designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo

que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues explicación,

esclarecimiento o traducción.

García Maynez (1980:27) decía que ―interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se

interpretan las expresiones, para distinguir lo que significan. La expresión es un conjunto de

signos; por ello tienen significación…‖

Este concepto encierra tres elementos a saber:

1. La expresión o enunciado en su aspecto físico, es decir, los signos escritos sobre el papel.

2. La significación, es lo que la expresión significa en sí misma.

3. El objeto, que se debe distinguir claramente de la significación, ya que puede haber varias

expresiones con la misma significación pero diversos objetos o en contrario, significaciones

diferentes pero referidas a un mismo objeto.

o Interpretación jurídica

Interpretación jurídica es la actividad intelectual encaminada al esclarecimiento del verdadero

sentido de una norma legal, de un contrato, de un testamento, etc.

La hermenéutica jurídica encuentra sus antecedentes en la interpretatio y en los glosadores que

en la Roma antigua interpretaban el derecho, y que posteriormente hacían los jurisconsultos,

hombres entendidos en el derecho.

Desde luego, el objeto de la interpretación es la ley, que la hermenéutica jurídica define como

―normas generales y abstractas como individuales y concretas.

Respecto al quién interpreta la ley, existía un principio fundamental que decía que el que hacía la

ley es el que debía interpretarla (interpretación auténtica), y ahora se suele decir que la ley debe

interpretarse por quien la aplica (interpretación usual).

Así, existen tres tipos de interpretación:

1. Interpretación auténtica. La elabora el creador de la ley, o también el del contrato o testamento.

2. Interpretación usual. Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el órgano jurisdiccional.

Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la

realizan los Tribunales Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación.

3. Interpretación doctrinal. La elaboran los estudiosos del derecho, principalmente autores e

investigadores jurídicos, y que generalmente están contenidas en sus obras bibliográficas. Esta

carece de obligatoriedad.

Existen diversos métodos de interpretación, a saber: Gramatical o literal, Lógica o teleológica,

Histórica y Sistemática.

1. Interpretación gramatical o literal:

Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado

de las palabras por él empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen

un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que está

redactado. Pero también puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje

técnico jurídico de tal manera que el interprete al hacer una interpretación gramatical debe

atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales y etimológicas, pero es atendiendo

a la raíz de las palabras, el interprete tendrá que hacer uso y tener a la mano desde luego,

diccionarios y libros de texto jurídico que lo ayuden a desentrañar el sentido literal de las palabras

o el sentido técnico de las mismas.

De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del

legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretación resulta

enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus términos con base en el Principio de Stricto

Derecho que determina que la controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que

permita al juzgador recurrir a otra clase de interpretación bajo el pretexto de que la ley no es clara

ya que no es lícito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su espíritu.

2. Interpretación lógica o teleológica:

En múltiples ocasiones es imposible desentrañar con la pura significación gramatical el contenido

de las normas, de tal manera que el exegeta deberá recurrir a otros medios para encontrar cuál

es el objetivo del legislador al crear la ley, cuál fue su finalidad, qué situación social y real existía

al momento de la creación de la norma; tendrá que recurrir a las fuentes reales e ideales del

derecho, a la exposición de motivos, a los diarios de debates, a las notas, comentarios y trabajos

preparatorios; el intérprete utilizará los métodos lógicos de conocimiento de lo particular a lo

general o deductivo, análisis, síntesis a los dogmas lógico y jurídico como el de contradicción, el

de tercero excluido, el de que todo es mayor que la parte, etc. Recurrirá a las consultas

populares, todo para lograr una interpretación correcta del texto oscuro o dudoso.

3. Interpretación histórica:

En la interpretación histórica, el interprete debe ponerse en mente, en la época y en el lugar en

que la norma fue creada para así retrotrayéndose en el tiempo puede entender a mayor cabalidad

la razón de ser de la ley y su finalidad primordial.

También aquí el interprete puede recurrir a los diarios de debates, a la exposición de motivos, a

las notas, comentarios y trabajos preparatorios.

4. Interpretación sistemática:

Debemos considerar que la norma jurídica se encuentra incluida o colocada dentro de un sistema

normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el

contenido de las inferiores, ya que están ordenadas jerárquicamente, teniendo como norma

superior la CPEUM.

Así, el ordenamiento jurídico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretación

sistemática, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una

especie de viaje por los campos o áreas jurídicas, en que la norma se encuentra inmersa, para,

recurriendo a otras leyes, desentrañar el verdadero sentido de aquella.

La interpretación sistemática es así, complementaria de la lógica, por lo que también se le

denomina lógica sistemática.

Por ejemplo, los códigos civiles refiriéndose a los contratos, señalan que las cláusulas de estos

deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del

conjunto de todas.

II. Escuelas y métodos de interpretación, procedimientos de integración o Iusnaturalismo

Es una tendencia teórica que explica al derecho en función de los valores que protege o de los

fines que persigue: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad entre

otros.

Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primacía del segundo sobre el

primero, ya que el derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si

quiere ser derecho.

Los orígenes de esta tendencia están localizados en la escuela estoica de la filosofía, que

sostenía que la naturaleza es el principio rector que penetra todo el universo. Al respecto del

derecho natural postulaba que era idéntico a la ley de la razón, ya que el hombre en cuanto a su

naturaleza es una criatura racional.

El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones históricas han conservado a lo largo

de la historia más o menos la misma problemática: ¿qué es el derecho? ¿Cuál es el valor o fin del

derecho?.

La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin coincidentes en lo fundamental.

El derecho positivo se define en función del derecho natural.

Aún dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo máximo exponente es

Tomás de Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la creación del derecho natural; mientras que

el iusnaturalismo racionalista considera que el derecho natural es un valor a alcanzar, y que su

origen está en la naturaleza humana, de ahí que se basa en el principio que el hombre es un ser

dotado de voluntad y razón.

o Ius positivismo

De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos que hay que

contemplar y distinguir al abordar el estudio del positivismo jurídico:

1. Como un modo de entender la ciencia jurídica. Es delimitar si objeto de estudio e investigación;

un nivel de la problemática, una forma de abordar el derecho. Considerar al derecho tal cual es,

un mero hecho histórico.

2. Como una determinada teoría general del derecho. Hay que comprender el conjunto de

aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenómenos

de la vida socialmente organizada. La teoría formalista del derecho es la pretensión de establecer

lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como una técnica de organización de la

sociedad, como la monopolización de la fuerza dentro de una comunidad política.

3. Como una ideología de justicia. Es una toma de posición frente a una situación fundada en un

sistema de valores, con independencia de su contenido.

El positivismo jurídico como tendencia de interpretación del derecho se funda en dos grandes

corrientes de pensamiento, el positivismo filosófico y el empiriocriticismo.

El iuspositivismo intenta resolver una problemática específica de lo jurídico, de ahí que

conservando una base epistemológica esté preocupado por resolver ¿qué es el derecho y qué ha

sido en el pasado?, buscando con ello certeza jurídica y en franca lucha contra la especulación.

La tarea del positivista es descubrir únicamente su objeto de estudio, de conocimiento o

investigación, haciendo a un lado otras tareas como la valoración axiológica de esos hechos.

o Iusrealismo

El realismo es una posición teórica según la cual hay objetos reales independientes de nuestra

conciencia. Pretende resolver tres grandes problemas:

1. Concepto y naturaleza del derecho.

2. Propósito o idea del derecho.

3. Interacción entre sociedad y derecho.

Plantea la necesidad de no definir al derecho en abstracto sino al concreto (derecho vigente). Así,

el punto de referencia de todas las teorías jurídicas de índole realista es que interpretan la

vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurídicas.

Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo al iusrealismo

emprender ciertas investigaciones sociales con el fin de establecer si el precepto es aceptado por

la conciencia jurídica del pueblo.

o Ius marxismo

En el siglo XIX apareció por primera vez el marxismo, corriente de pensamiento y acción que

define la época contemporánea.

Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una superestructura que se

deriva de la estructura económica sobre la que descansa la sociedad.

La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensión relacionada con su adaptabilidad al caso

presente, pero para precisar exactamente el contenido normativo que ha de ser aplicado a su

caso concreto no puede omitir el aspecto histórico, esto es, debe considerar en qué condiciones

los actos legislativos son convenientes a la ley, ya que las condiciones originarias han cambiado y

por consiguiente la ley, en cuanto a su función tiene que sufrir determinaciones.

Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene

claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que

su interpretación de la ley sea una traducción arbitraria.

También en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. El

juez intentará responder a la idea jurídica mediándola con el presente. Es evidente una mediación

jurídica. Lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley, no el significado histórico de

si promulgación o unos cuantos casos cualesquiera de su aplicación. No se comporta como un

historiador, pero sí se ocupa de su propia historia, que es su propio presente. En consecuencia

puede en todo momento asumir la posición del historiador frente a las cuestiones que

implícitamente le han ocupado ya como juez.

o Analogía

Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o más conductas semejantes en sus

elementos constitutivos.

o Principios generales de derecho

Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple función de los principios generales del

Derecho, como fundamento del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en

caso de insuficiencia de ley y costumbre.

Como fundamento cumplen una función informadora: «Cuando los principios generales del

Derecho se observan desde la óptica de su función informadora, fundamentadora del

ordenamiento jurídico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las

fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990: 59) e indirectamente están presentes en la ley o costumbre

aplicables.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurídico

—autointegración— (v. gr. a través de la analogía o de los principios generales del Derecho en

los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto —heterointegración— (v. gr.

aplicando un Ordenamiento jurídico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de

que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

o Arbitraje judicial

Prácticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin embargo, el Estado, a

través de la legislación establece las materias o los conflictos que no pueden ser resueltos a

través del arbitraje. Esta restricción obedece a que el Estado considera que existen materias cuya

decisión puede afectar, además de a las partes de la controversia, al orden público. Sin embargo,

se comentó que en materia mercantil la tendencia se orienta a reducir el número de cuestiones

que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.

Al respecto, uno de los participantes hizo referencia a una jurisprudencia de la Corte en la que se

resolvió que sólo es no arbitrable lo expresamente previsto por la ley.

Como ejemplo de conflictos que no pueden ser sometidos al arbitraje se citó el estado civil de las

personas, el pago de impuestos y la validez del registro de una marca.

Por otra parte, se comentó que las entidades de derecho público están facultadas para intervenir

en actos de derecho privado, por lo que pueden sujetarse al arbitraje privado. Tal es el caso de la

Comisión Federal de Electricidad y de Petróleos Mexicanos, que han acudido al arbitraje.

•Redacción de la cláusula arbitral:

¿Qué redacción de cláusula arbitral se sugiere para que, al llegar el momento del arbitraje, una de

las partes no insista en que se apliquen las disposiciones relativas a los juicios mercantiles?

Por ignorancia hay quienes consideran que en el procedimiento arbitral se deben aplicar las

disposiciones relativas a los juicios mercantiles, sin embargo, debe aplicarse el Reglamento al

que las partes se hayan sometido. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Título IV del

Libro V del Código de Comercio que regula al arbitraje es una ley independiente.

El arbitraje tiene sus propias reglas, por ello, no deben aplicarse las disposiciones de los juicios

mercantiles, ni siquiera de manera supletoria, ya que en el caso de que alguna circunstancia no

esté prevista en las reglas de procedimiento pactadas, el árbitro tiene facultad para tomar la

decisión que más convenga.

Al pactar un Reglamento de Arbitraje, las partes deciden que no serán aplicables las

disposiciones relativas a los juicios mercantiles y hay precedentes judiciales que así lo señalan.

Por lo anterior, es tan importante que la cláusula arbitral sea clara, de esta forma, la mejor

recomendación en materia de redacción de cláusulas consiste en copiar las cláusulas modelo

propuestas por las instituciones arbitrales.

• Términos en el arbitraje:

En la Comisión decidimos ―desjudicializar‖ el arbitraje, incluso en el lenguaje. Hemos tenido

experiencias que nos muestran que la tendencia a equiparar el litigio judicial y el arbitraje, priva a

éste de muchas de sus ventajas, especialmente su flexibilidad, rapidez y la oportunidad de que

los árbitros puedan conocer mejor el negocio que les toca decidir. Sin embargo, algunos árbitros y

abogados litigantes, continúan haciendo la equiparación. Convendría discutir los pros y contras de

estas posiciones.

El arbitraje se caracteriza por su flexibilidad y rapidez y por la inmediatez de los árbitros con el

caso, características que lo distinguen del procedimiento judicial. En el arbitraje se atiende más al

fondo que a los formalismos, respetando claro, el derecho que tienen las partes de trato igual y

plena oportunidad de presentar su caso. Por ello, es conveniente ―desjudicializar‖ el arbitraje, esto

es, eliminar del arbitraje el formalismo que impera en el procedimiento judicial.

Ambos procedimientos, el judicial y el arbitral son diferentes y funcionan diferente, por ello, se

debe evitar el empleo de fórmulas propias de los procedimientos judiciales, inclusive, se debe

evitar el uso del lenguaje forense.

o Costumbre

Si bien en la mayoría de las ocasiones relacionamos la costumbre jurídica con los pueblos

indígenas, la realidad es que esta fuente formal del derecho es aplicable en innumerables

situaciones.

Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la conducta, y uno

subjetivo que es la concepción de obligatoriedad de la norma.

o Interpretación en las diversas materias del derecho

Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá

ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante

juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las

formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al

hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría

de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que

se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la

interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del

derecho.

METODOLOGÍA JURÍDICA

Método de investigación en la doctrina positivista. Hay una relación inexorable entre el concepto y

el método de investigación aplicable al D. Para quien profese la doctrina positivista, según la cual

el D. se reduce a un conjunto de normas establecidas por el poder público, la investigación tendrá

que contentarse con algo tan pobre como dar en el Ordenamiento con la ley aplicable al caso e

interpretarla, si lo requiere. Asumirá, pues, esencialmente dos formas: subsunción y exégesis. La

primera consiste en ligar un hecho a la norma que más específicamente le conviene; p. ej.,

hallazgo de un objeto (hecho) a la norma que se ocupe del supuesto, según se trate de cosa

perdida, abandonada o de nadie, tesoro, etc. La segunda, en indagar, a priori, qué hechos son

reconducibles a una norma en congruencia con su intencionalidad significativa y sin contrariar

otras normas de igual o superior jerarquía (p. ej., frente a la norma que regula lo que se ha de

hacer con los tesoros, preguntarse qué se habrá de entender por «tesoro» y qué cosas valiosas

encontradas recibirían este calificativo y cuáles no).

Aunque subsunción y exégesis son actos mentales de apariencias muy diferentes, pues

aquélla es inductiva y a posteriori y ésta deductiva y preventiva, en el fondo ambas vienen a parar

a lo mismo: a clasificar los hechos mediante conceptos jurídicos. En lo cual no habría diversidad

alguna entre el D. y las restantes ciencias, ocupadas también en «clasificar» las realidades con

que trafican para hacerlas inteligibles desde sus propias nociones teóricas. Hasta el momento, la

singularidad del D. consistía en que las proposiciones jurídicas no merecían,

epistemológicamente hablando, esta denominación, ya que no eran susceptibles de referirse a tín

fundamento predicativo patrón y, por tanto, no siendo comprobables, no podrían reputarse ni

verdaderas ni falsas. Eran simples «apreciaciones» y nada más.

En efecto, la norma jurídica era concebida como un imperativo autárquico intimado por la

autoridad a los súbditos. No habiendo en ellas enunciación predicativa (decir algo de algo), la

pretensión de que resultaran verdaderas o falsas tendría que acabar en el sinsentido. En tal

atmósfera voluntarista, era natural que no se dieran sino «opiniones» (por parte de los juristas) y

«decretos» dogmáticos (por parte de los órganos estatales). Se hacía imposible una ciencia en

sentido estricto. Los conceptos jurídicos no se orientaban hacia el conocimiento, sino que se

convertían en síntomas para el diagnóstico de una voluntad, fuera la del legislador, o la del

Estado. El jurista quedaba incapacitado para convertir su tarea en un auténtico saber, pues el

legislador (y, en su caso, el juez) monopolizaba la clave para determinar la extensión de los

conceptos de que se servía. El D. era, así, función de poder y entonces su indagación como

«conocimiento» no podía ser, a la larga, otra cosa que un intento fallido. Kirchmann lo había

comprendido claramente: «Tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras

quedan convertidas en basura». El D. tenía ya, en el proceso (v.), el método «oficial» para la

investigación jurídica, ¿qué éxito podrían tener frente a él «recetas» para la interpretación más o

menos fehacientes, pero de carácter privado? ¿Por qué habría de aceptarlas el juez cuando ni el

Ordenamiento ( ¡ni los juristas! ) daban vacar de fuente del D. a la doctrina?

Creación de la Ley. No obstante -cosa curiosa y sintomática-, los hombres de leyes siempre

consideraron de su incumbencia idear o reactualizar métodos interpretativos. Aun-suponiendo

que el D. estaba dado ya en los Códigos, creían que la indagación de soluciones para los casos

individuales no podía abandonarse al capricho. Por paradójico que resulte, quienes admitían,

negando el D. natural (v.), un arbitrio absoluto en el ámbito de la legislación, no se resignaban, en

cambio, a que prevaleciera éste en las resoluciones judiciales. Una razón histórica justificaba tal

actitud. El arbitrio judicial, experimentado por siglos en las etapas de jurisprudencia oracular, se

había demostrado tremendamente insatisfactorio. Los abusos y contradicciones en que incurrían

los jueces hicieron necesaria cierta limitación y fiscalización de su poder. Para ello se recurrió,

primero a consagrar la fuerza vinculatoria del precedente, haciendo de cada resolución un modelo

para la decisión de casos posteriores análogos. Pero, subsistiendo excesivo arbitrio en este

procedimiento, se instituyó otro mucho más sutil y ambicioso, genial en su tiempo, que hizo

adelantar revolucionariamente el saber jurídico. Tal fue la invención de la ley (v.), cuya función

principal consistía en adelantarse a la experiencia previendo los casos de antemano y

resolviéndolos en abstracto para evitar que el juez improvisara una solución. La ley tenía,

además, la doble virtud de hacer cognoscible el Derecho y previsible la sentencia, de lo que

resultaba mayor seguridad para las relaciones jurídicas y sensible disminución de litigios. Pero,

claro, la condición para conseguir efectivamente estos bienes era la sumisión del juez a la ley,

que había que garantizar a toda costa. En lo formal se controlaba al juez mediante normas

procesales que se le imponían y que ciertos recursos (v.), confiados a las partes, contribuirían a

hacer cumplir. En lo material, la eficacia de la ley tendría que descansar, en última instancia, en la

claridad de la ley misma y en la fidelidad del juez al D.

Con un juez que fuera -ideal de Montesquieu- «la boca que pronuncia las palabras de la ley»,

todo se habría logrado, con tal que la «interpretación» consiguiera hacer resplandecer normas

inequívocas tras el celaje de insuficiencias que pudiera velarlas. De ahí los conatos doctrinales en

pro de Ordenamientos sin lagunas y fórmulas hermenéuticas infalibles para remediar los yerros

legislativos. Diversas concepciones exegéticas ensayadas primero con criterio «intelectualista»

fracasaron, pese a intentos tan notables como los de Savigny o Ihering, y suscitaron, en

revancha, movimientos de sesgo voluntarista, como la Escuela del D. libre o la Teoría pura del D.,

los cuales, aun a trueque de contradecir la finalidad de la interpretación, optaron por resignarse al

arbitrio. ¡Lógico desenlace a postulados positivistas!

Metodología según otro concepto de Derecho. Si, abandonando tales premisas, concebimos

la ley, no como D. «impuesto», sino como un «aserto probabilitario comprobable, con

pretensiones de verdad» la metodología jurídica cambia de signo. La «interpretación.» (v.) será

sólo la ejemplificación concreta, «renovada», del método empiricocrítico adoptado para la

legislación. Como la creación legal dejará de ser cometido de poder para hacerse una técnica

científica (salvo para adoptar medidas de emergencia, provisionales), el juez podrá ya subsanar

las deficiencias legislativas sin más que recorrer por su cuenta el mismo proceso que llevó al

legislador hasta la ley. Este proceso será ya objetivo y podrá comunicarse y someterse a cotejo.

Consistirá en una «sistematización de la conjetura, contrastada por exclusión y simplificada, para

minimizar el error residual de las proposiciones jurídicas». Y se hará en tres fases: 1) Heurística,

que inventaría los hechos, distingue lo significativo de lo trivial, idea fórmulas simplificativas

selectoras y conjetura a su luz otros hechos hipotéticos capaces de avalarlas o refutarlas. 2)

Dialéctica, cuyas operaciones tienden al ejercicio del principio de exclusión mediante la criba

lógica de las suposiciones ideadas, su escrutinio empírico por revisión del inventario generalizado

y la extirpación de lo superfluo que haga mínimo el índice de trivialización de cada teoría. Y 3)

Didáctica, destinada a la exposición de los resultados obtenidos con la máxima economía y

claridad. La fase dialéctica presupone la Lógica jurídica (v.) y la posibilidad de realizar

experimentos y observaciones estadísticas.