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Migración Irregular, Tráfico Ilícito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia

Informe de Política

DefInICIones

Las definiciones establecen la condición que determina si un individuo es elegible o no para reclamar determinados derechos. Aunque los estados y los regímenes jurídicos hacen distinciones entre los diferentes tipos de migrantes, esto no significa que tales distinciones sean fáciles de aplicar de manera coherente; en efecto, esta situación explica el sentido de injusticia que caracteriza a muchos procedimientos coercitivos fronterizos.

Migrante – Ante la ausencia de una definición de aceptación internacional, los migrantes se pueden definir como personas que se encuentran fuera del territorio del estado del cual son ciudadanos o nacionales, y que no disfrutan de la condición de refugiado, de residente permanente ni de otra condición similar, ni tampoco de la protección legal que otorgan los acuerdos diplomáticos. Esta definición se aplica a los individuos que cumplen con los criterios anteriormente señalados sin importar la forma en que cruzaron la frontera o si su estadía en un país de tránsito o de destino es legal.

Migrante irregular – Es la persona que carece de condición legal en un país anfitrión o de tránsito. Es aquella persona que ingresa a un estado sin autorización o que entra a un país legalmente pero después pierde la autorización para permanecer en él. Se le denomina también migrante indocumentado.

Refugiado – Es la persona que, en virtud de lo dispuesto por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, se encuentra fuera de su país de nacionalidad y no puede buscar protección. Las personas que huyen de conflictos son por lo general considerados refugiados, aunque a veces se les considera como tal en virtud de otros mecanismos jurídicos distintos a la Convención de 1951.

Solicitante de asilo – Es la persona que busca protección internacional y cuya solicitud no ha sido determinada por el país correspondiente. Todos los refugiados son inicialmente solicitantes de asilo.

Víctima de la trata – Es la persona que es forzada a viajar a otro país con propósitos de explotación.

Víctima del tráfico – Es la persona que viaja voluntaria pero ilegalmente a otro país con la ayuda de terceras partes.

Migrante “ilegal” – Se recomienda evitar el uso de este término dado que, en el ámbito ético y jurídico, un acto puede ser lícito o ilícito, mas no así una persona. El ingreso a un país de forma ilegal, o la permanencia en él en condición irregular, no constituye una actividad delictiva sino una infracción de las regulaciones administrativas.

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AnTeCeDenTes

Unos 214 millones de personas en el mundo son migrantes internacionales, lo que representa cerca del tres por ciento de la población mundial. Por lo tanto, la gran mayoría de los habitantes del mundo no emigran al exterior. De las personas que emigran, alrededor de 10 millones obtuvieron la condición de refugiado en el año 2007, y entre 30 y 40 millones eran migrantes irregulares. (Por razones obvias, resulta difícil proporcionar cifras exactas.)

La mayoría de los migrantes irregulares no han ingresado a su país de destino en secreto, pero se convierten en migrantes irregulares tras cruzar la frontera. Entre las personas que se consideran migrantes irregulares figuran las siguientes:

Los individuos que permanecen de forma prolongada al sobrepasar el plazo de una visa o de un permiso de residencia.

Las personas cuyos empleadores les suspenden la autorización de trabajo vinculada con su condición inmigratoria.

Las personas que son engañadas por agentes de contratación, traficantes o contrabandistas de personas haciéndoles creer que están ingresando a un país o trabajando en él de forma regular.

Los solicitantes de asilo que permanecen en un país después de que se les haya negado la condición de refugiado.

Las personas que ingresan a un país de forma clandestina, incluyendo a las personas que han sido víctimas del tráfico o de la trata a través de alguna frontera.

Las personas que ingresan de forma irregular o ilícita a un país sin la ayuda de terceras partes.

Existen muchos otros motivos por los que los migrantes deciden desplazarse y muchos de ellos asumen la condición de migrantes regulares o irregulares durante sus viajes o después de asentarse en el extranjero. Por lo tanto, cualquier marco de política que pretenda abordar la migración debe contemplar en detalle las causas y los contextos en que ocurre la migración, así como la totalidad de la jornada migratoria: antes de la partida; durante el tránsito; en la frontera; dentro del país de destino; al regresar al país de origen.

Para abordar las causas de los movimientos migratorios, se requiere una amplia gama de estrategias (relacionadas con el desarrollo económico, la mitigación de la pobreza, la ayuda, el comercio y la inversión). El presente informe no trata estas cuestiones sistémicas más amplias, pero estos aspectos son importantes para el análisis y establecen el contexto para otros asuntos que se discuten en el informe, en particular el derecho a la protección de los migrantes irregulares, incluidas las víctimas del tráfico ilícito de personas.

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TenDenCIAs en LA eJeCUCIÓn De LA LeY

Los estados tienen el derecho de regular los movimientos en sus fronteras. La cooperación internacional dirigida a reducir la migración irregular contempla tanto un aspecto punitivo relacionado con la ejecución de la ley como un enfoque para la protección y los derechos humanos.

Influenciadas por la lucha contra el terrorismo, las políticas migratorias han ido cambiando su enfoque cada vez más para dar mayor importancia a la ejecución de la ley en detrimento de la protección. Los estados han desplegado una gran cantidad de nuevos instrumentos para impedir el ingreso de migrantes, tales como los muros y las barreras de defensa; los requisitos de visa de alto costo; las sanciones de transporte; los controles fronterizos militarizados; la detención; técnicas de escaneo de retina y otras técnicas de escaneo biométrico; el almacenamiento internacional computarizado de datos, entre otros. Además, los estados han creado nuevas leyes e instituciones para fortalecer la regulación intergubernamental, entre las que figuran la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNCTOC, 2000), la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICRMW, 2003), el Foro Mundial sobre Migración y Desarrollo (GFMD, 2007), y los Procesos Consultivos Regionales sobre Migración (PCR). Estas iniciativas revelan la creciente importancia que tiene la migración en la agenda internacional.

Sin embargo, los controles fronterizos rigurosos, lejos de reducir la afluencia de migrantes, han menoscabado su acceso a la protección de los derechos humanos y han propiciado la formación de redes cada vez más sofisticadas para el tráfico y la trata de personas. Las nuevas políticas han afectado prácticamente a todos los tipos de migración legal (la reunificación familiar, la migración temporal para efectos académicos, las visitas recreativas, los viajes de negocios, el asilo, los permisos de trabajo temporales y permanentes), y han puesto a los migrantes irregulares en situaciones de mayor riesgo, tanto directa como indirectamente, pero sin reducir las presiones y los incentivos que los motivan a viajar. Hay una gran cantidad de migrantes que viven en situaciones precarias, peligrosas y de explotación, no sólo cuando se encuentran en tránsito sino también -y cada vez con mayor frecuencia- al llegar a sus destinos. Esta situación resulta trágica no sólo para los migrantes sino que también afecta las políticas públicas de manera significativa, y en los países receptores ha creado la impresión entre el público de que los gobiernos han perdido el control sobre sus fronteras y han abandonado sus obligaciones humanitarias.

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Aspectos fundAmentAles

Aunque los estados tienen la autoridad sobre el paso de fronteras, su soberanía está condicionada por las obligaciones establecidas por el derecho internacional, incluyendo la protección de los derechos humanos.

La aplicación coercitiva de la ley no resulta efectiva ante los decididos intentos de los migrantes de cruzar las fronteras. Sin protección de los derechos humanos, ha provocado la aplicación arbitraria de la ley y ha causado daños morales inaceptables a los migrantes.

El análisis de la situación de los migrantes, en vez de tratar únicamente sobre motivos y propósitos, se debe enfocar en el riesgo que corren los migrantes de sufrir daños y en la protección de los derechos humanos aun cuando las distinciones conceptuales (solicitante de asilo, migrante irregular, víctima del tráfico, víctima de la trata) tengan algún valor legal y descriptivo.

TenDenCIAs en LA PoLÍTICA eConÓMICA

Es importante señalar que los migrantes contribuyen de una manera especial con el dinamismo económico de los países. Aunque con frecuencia se ven obligados a abandonar sus sociedades por la falta de oportunidades, los migrantes a su vez contribuyen a mantener el nivel de competitividad de las sociedades receptoras. En la actualidad hay una gran cantidad de migrantes internacionales que se desplazan por países industrializados donde se dedican a la agricultura, la pesca, la minería y la manufactura. En los países industrializados, la mayoría de los migrantes trabajan en el sector de servicios (construcción, alimentación, atención de la salud, servicio doméstico).

La migración beneficia de distintas formas a muchos migrantes, ya que les permite, entre otras cosas, percibir más ingresos, establecer a sus familias en un nuevo país, o adquirir destrezas que pueden llevar consigo a su país de origen. Sin embargo, hay muchos otros migrantes que viven en condiciones de penuria o inseguridad, sufren lesiones y enfermedades, no tienen acceso a sus pensiones o nunca reciben beneficios sociales.

Los migrantes irregulares son particularmente considerados una amenaza para la seguridad y el mercado laboral de las comunidades receptoras, aunque se sabe que la mayoría de las economías industrializadas carecen de trabajadores no calificados o semicalificados. La globalización genera oportunidades económicas para las personas; sin embargo, en la mayoría de los países receptores, los migrantes irregulares trabajan en economías ocultas e informales que carecen de sistemas efectivos de regulación o de protección. Los migrantes son por lo general mal remunerados, trabajan en condiciones peligrosas e inseguras, y muchos son objeto del abuso y de la explotación.

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Se trata de una situación que debe preocupar tanto a los empleadores como a los estados. La imagen del gobierno y la reputación de las compañías se ven empañadas cuando ocurren incidentes de abuso y violencia que afectan a los trabajadores migrantes y a sus familiares. Además, el afianzamiento de un mercado de trabajo que no es plenamente legal distorsiona no sólo el mercado laboral sino también el sistema fiscal y la economía. Cuando hay industrias completas que dependen de los migrantes irregulares (como es el caso de la industria de las prendas de vestir y la agricultura en algunos países, o de la industria hotelera o de restaurantes en otros), los temas de la regulación y la protección de los trabajadores migrantes generan una gran controversia que trasciende las cuestiones éticas.

Aspectos fundAmentAles

A los países que carecen de mano de obra les interesa promover la migración a la vez que las personas con anhelos aprovechan las oportunidades económicas que se presenten en el exterior. La globalización genera grandes incentivos y oportunidades en países extranjeros.

La migración desempeña una función crucial en la mayoría de las economías modernas. Los migrantes hacen trabajos importantes y están dispuestos a trabajar por menos dinero y en condiciones de menor seguridad.

Al no recibir protección, los migrantes son muy vulnerables a la explotación económica y a distintos tipos de perjuicios.

Los gobiernos y las empresas tienen razones fundadas para proteger los derechos de los migrantes. Por una parte, a las empresas les interesa proteger su reputación y sus operaciones, y por otra, los gobiernos tienen obligaciones jurídicas internacionales y además les interesa mantener la competitividad de sus economías y su reputación.

MARCos LeGALes

Los derechos de los migrantes están establecidos en varios códigos del derecho internacional. El presente informe analiza el modo en que estos códigos de leyes hacen referencia a los migrantes. En el apéndice se describen en detalle los derechos de los migrantes que establece el derecho internacional.

el orden jurídico internacional de los derechos humanos. Los migrantes tienen derecho a reclamar formas implícitas o explícitas de protección que se encuentran estipuladas en los ordenamientos jurídicos internacionales de los derechos humanos. Si bien son pocas las fuentes que hacen referencia específica a los migrantes, el uso de un lenguaje inclusivo implica que sus disposiciones se deben aplicar a todas las personas sin considerar sus circunstancias (salvo cuando se estipule lo contrario). Hay varios derechos civiles y políticos

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(incluidos el derecho a la vida, al no sometimiento a la tortura, a la esclavitud y al trabajo forzoso, a la igualdad ante la ley e igual protección de la ley) que no se pueden limitar, ni siquiera en el caso de personas no nacionales, incluyendo a los migrantes irregulares y las víctimas del tráfico de personas.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos no se aplica necesariamente de la misma manera o en el mismo grado a los migrantes que a los ciudadanos. Aunque el trato diferencial es a veces permisible, el trato discriminatorio no lo es en absoluto.

La Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (la Convención de los Trabajadores Migratorios) es el único instrumento internacional de derechos humanos que hace referencia explícita a los derechos de los migrantes. Actualmente, es el instrumento menos ratificado de los nueve tratados principales de derechos humanos que existen, y la mayoría de los estados que lo han ratificado son países de partida o de tránsito. Sin embargo, la Convención es una importante fuente del derecho internacional.

Las Convenciones de la organización Internacional del Trabajo (OIT) contemplan los derechos de los trabajadores. La mayoría de ellas también tratan sobre migrantes de forma incidental o en la medida en que los migrantes se encuentren en situaciones de explotación o pertenezcan a determinados grupos. Aunque las Convenciones de la OIT no son instrumentos de protección, éstas hacen importantes referencias a los distintos derechos. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el Trabajo (1998) obliga a todos los estados miembros a cumplir con los principios fundamentales del trabajo, incluyendo el derecho a la libertad de asociación y de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y la prohibición de la esclavitud. Las Convenciones también contemplan cuestiones como el trabajo infantil y las responsabilidades de las agencias privadas de contratación. En 2004 la OIT emitió un Plan de Acción para los trabajadores migrantes en el que se reafirmaron los derechos humanos de los migrantes. Su Marco Multilateral para las migraciones laborales (2006) proporciona orientación sobre el trabajo decente y la protección de los trabajadores migrantes.

En resumen, todos los migrantes, sin importar su condición, tienen derecho a:

La protección contra formas de transporte que atenten contra su vida, que sean inseguras, muy dolorosas o degradantes;

La igualdad de acceso a la justicia;

La protección procedimental (sobre todo en caso de arresto o detención) y el debido proceso (en caso de que se cuestione la legalidad de su presencia en el territorio de un país);

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La protección contra condiciones coercitivas, inseguras o inhumanas de trabajo;

El pago de remuneración justa por el trabajo desempeñado;

La organización para la protección de sus intereses laborales;

La protección contra el abuso físico o sexual;

La educación, principalmente para los niños migrantes;

La vivienda digna; la protección contra condiciones precarias de vivienda, y el acceso a vivienda privada o a la vivienda subsidiada no estatal, cuando esté disponible;

La salud; atención de la salud en casos de emergencia financiada por el estado, cuando esté disponible dentro del estado;

Otras formas de asistencia social necesarias para preservar la vida;

El derecho a salir del país en condiciones seguras y humanas;

La protección consular.

Asimismo, todos los migrantes tienen el derecho a:

No ser detenidos por razones administrativas cuando existan alternativas que permitan verificar su identidad o garantizar la posibilidad de deportarlo a otro país;

No ser sometidos a períodos prolongados o indefinidos de detención administrativa por causa de su ingreso ilegal;

No ser devueltos a situaciones donde corran el riesgo ser sometidos a la tortura o al trato degradante (no devolución – non-refoulement).

el derecho penal internacional. Aunque los estados han aceptado ciertas responsabilidades relacionadas con los no nacionales (respecto a testigos y víctimas, por ejemplo), las leyes penales proporcionan pocas formas de protección para los migrantes. La mayoría de las medidas que contemplan el derecho penal internacional tratan sobre la migración irregular y buscan fortalecer los controles fronterizos y penalizar a quienes facilitan el paso fronterizo. Estas medidas se centran en la prevención y la intercepción de la migración y se fijan en dos puntos en el tiempo (el inicio del viaje y el momento en que el migrante cruza la frontera), pero dejan para la legislación penal nacional, o el derecho laboral o de los derechos humanos, otros aspectos importantes de la experiencia del migrante. El instrumento reciente más importante del derecho penal internacional es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNCTOC), el cual incluye dos protocolos (los Protocolos de Palermo), los cuales contemplan el tráfico y la trata de personas respectivamente.

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Los PRoToCoLos De PALeRMo

Los Protocolos de Palermo (2000) fueron creados en torno a tres distinciones:

La distinción entre la coerción y el consentimiento;

La distinción entre los migrantes irregulares (objeto del tráfico) y las víctimas (de la trata); y

La distinción entre las víctimas y los agentes.

También hay una distinción moral adicional implícita entre la inocencia y la culpabilidad.

Su aplicación en conjunto divide el campo en dos ámbitos: una parte contempla las necesidades de protección de las víctimas inocentes de la actividad delictiva (víctimas de la trata) y se enfoca principalmente en los grupos de personas que tradicionalmente requieren protección, las mujeres y los niños. La otra parte contempla las situaciones de los actores culpables y cómplices que llegan a ser considerados como clientes satisfechos (migrantes “ilegales” objeto del tráfico ilícito). Estas personas merecen menos apoyo y protección por el motivo original que impulsa su migración, es decir, su decisión propia de migrar ilegalmente. Desde entonces, esta distinción ha sido fundamental y ha llevado a los estados a clasificar a los migrantes en dos categorías: los migrantes “forzados” que merecen protección y los migrantes “voluntarios” que no merecen protección.

Ambos protocolos obligan a los Estados Parte a penalizar la conducta de los traficantes o contrabandistas de personas, a establecer y aplicar mecanismos de ejecución de la legislación interna, y a cooperar con otros estados en la consecución de lo anterior. Ambos protocolos también estipulan que los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal a causa de su entrada ilegal, aunque el Protocolo sobre el Tráfico Ilícito no les prohíbe a los estados imponer medidas punitivas a los migrantes que sean objeto del tráfico por violar las regulaciones de inmigración.

El Protocolo sobre la Trata considera que las personas que han sido objeto del tráfico son víctimas del delito de la trata de personas y que, por lo tanto, requieren protección. Las disposiciones de este protocolo proporcionan beneficios significativos para las personas víctimas de la trata cuando este instrumento se promulga a nivel nacional, se aplica y se financia de forma adecuada.

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El Protocolo sobre el Tráfico también contempla las necesidades de protección de las personas víctimas del tráfico, pero lo hace de una manera más moderada. Este protocolo afirma “la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos humanos”. Además, incluye varias disposiciones para proteger los derechos y afirma que el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, así como el derecho internacional de los refugiados, se aplican también a los migrantes víctimas del contrabando. Los Estados Parte se ven obligados a proteger el derecho a la vida, a prevenir la tortura o las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Combinado con la prohibición de la penalización de los migrantes, este protocolo representa un importante compromiso internacional de brindar un nivel básico de protección. Aunque es deficiente respecto a las normas internacionales de los derechos humanos, sus estándares proporcionan una base primaria de protección para los migrantes víctimas del tráfico quienes, al igual que las personas víctimas de la trata y otros migrantes irregulares, gozan de la protección del ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos en virtud de su naturaleza humana común.

deficienciAs conceptuAles

Dicho lo anterior, los Protocolos no distinguen claramente entre las personas víctimas de la “trata” y las víctimas del “tráfico ilícito”. Por consiguiente, cuando se asigna la condición a la persona, los protocolos no determinan de manera objetiva a qué categoría pertenecen los individuos, lo cual tiene gran importancia porque la designación de la condición tiene repercusiones prácticas en el grado de acceso que tienen a la protección de los derechos humanos.

Las definiciones de “víctimas de la trata” y “víctimas del tráfico ilícito” no son exclusivas ni comparables a nivel conceptual. Los aspectos clave para determinar el tráfico ilícito son el paso ilegal de una frontera (el establecimiento de la residencia irregular) y el pago; sin embargo, la trata también viola el derecho migratorio y muchas personas víctimas de ella hacen pagos cuando cruzan las fronteras. Las pruebas de la trata se centran en las violaciones de derechos, pero los derechos también son con frecuencia violados durante el proceso del tráfico. La explotación, un aspecto clave de la trata, también puede estar presente durante un proceso del tráfico ilícito. Por consiguiente, las definiciones no son excluyentes.

En segundo lugar, el tráfico se considera como un acontecimiento (que ocurre en las fronteras) y la trata se considera un proceso continuo relacional mediante el cual se violan los derechos. Las premisas de las definiciones no son comparables dado que éstas se sustentan en principios legales. En estas circunstancias, clasificar a los individuos de manera rigurosa dentro de una de estas categorías, en efecto, genera incongruencias e injusticia.

No obstante, cabe señalar que la vulnerabilidad no termina en la frontera. Para los agentes oficiales de migración, los migrantes víctimas del tráfico pasan a ser migrantes irregulares una vez que cruzan la frontera, aun cuando muchos de ellos continúen en situación de riesgo por tener obligaciones continuas con los traficantes.

La distinción entre “consentimiento” y “coacción” es en sí problemática. Los Protocolos distinguen a las “víctimas que merecen protección” que son traficadas con el consentimiento de migrantes “cómplices” que permiten ser objeto del tráfico ilícito. Esta distinción se sustenta en una concepción errónea de la condición humana y presupone que los estados de motivación de los migrantes son estáticos y mensurables.

De hecho, los motivos y las circunstancias de los migrantes son variables durante su viaje y después de su llegada al destino final. Una persona que es transportada con su consentimiento en un determinado momento puede luego ser traficada de manera coercitiva. El consentimiento otorgado en un determinado contexto puede ser retractado en otra situación.

Finalmente, las definiciones expuestas consideran que los migrantes irregulares, incluidas las víctimas del tráfico, tienen una autonomía de decisión limitada o inexistente. Sin embargo, muchos de ellos son verdaderos agentes que determinan el destino de sus propias vidas y asumen una actitud opuesta a la pasividad. La decisión que adoptan algunas mujeres de migrar, en particular, puede constituir un intento explícito de huir de situaciones opresivas.

La misma lógica se aplica a las decisiones de trabajo. Se sabe que los migrantes aceptan trabajos peligrosos, mal remunerados, inseguros y carentes de protección social. Por lo tanto, el tratar de evaluar tales contratos únicamente con base en la norma del tráfico (consentimiento) o de la norma de la trata (explotación) representa un enfoque muy simplista.



HAciA polÍticAs coHeRentes

RecomendAciones

El régimen actual de políticas no brinda la protección necesaria, sobre todo a los migrantes irregulares. Conviene entonces preguntarse cómo sería un régimen de políticas capaz de brindar mejor protección a los migrantes.

Aspectos generales

Los gobiernos deben revisar las políticas que procuran de manera exclusiva reprimir la migración, ya que es probable que no sea posible aplicarlas a nivel operativo.

Deben evitar las políticas que penalizan la migración: son inadecuadas e irrealizables, y perjudican los derechos y la dignidad de los migrantes.

Los gobiernos deben crear vías de migración legal y, dado que la desigualdad de acceso a las oportunidades provoca la migración irregular, deben considerar las causas que motivan esa desigualdad.

Deben mejorar la coordinación interministerial, esencial en el ámbito de las políticas contra el tráfico ilícito de personas, ya que, cuando se establecen prioridades ministeriales divergentes, se suelen crear brechas de protección.

Los enfoques de “gestión” migratoria dan prioridad al control y a la contención: estas políticas deben fundamentarse en el principio de que todos los migrantes son seres humanos titulares tanto de derechos como de protección.

Las estrategias públicas de comunicación deben tratar la migración de forma racional y poner énfasis tanto en sus beneficios como en sus costos. Los gobiernos deben informar sobre las obligaciones asumidas ante la ley que otorgan determinadas formas de protección a los migrantes, señalando a su vez que estas obligaciones son fundamentales para la libertad y el bienestar de todas las personas que se encuentran en el territorio.

Los gobiernos deben reunir datos migratorios más completos y confiables; aplicar normas rigurosas de protección de datos; y respetar el derecho de todos los migrantes a la privacidad.

Cooperación internacional

Los estados deben ratificar y aplicar los instrumentos internacionales que protegen los derechos de los migrantes, incluida la Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.

Se debe instar a las comunidades de migrantes, las organizaciones no gubernamentales y el sector empresarial a participar en la formulación de políticas. La cooperación y las asociaciones son esenciales.

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A través de acuerdos con los países emisores, los países empleadores deben velar por que los migrantes repatriados puedan reclamar los salarios no pagados, los beneficios sociales y las pensiones.

Los países de origen deben reconocer su responsabilidad de informar, capacitar y proteger a sus ciudadanos durante todas las etapas del proceso migratorio, incluyendo la repatriación.

Las campañas contra la trata y el contrabando de personas deben proteger los derechos fundamentales, incluyendo el derecho a la libertad de movimiento.

Capacitación y regulación

Los funcionarios encargados de la ejecución de la ley y demás funcionarios públicos, incluidos los subcontratados, deben ser capacitados en materia de normas de derechos humanos aplicables a los no ciudadanos y a los migrantes, así como a grupos específicos como las mujeres y los niños migrantes y las víctimas del tráfico de personas. La capacitación debe enfocarse en la protección de todas las personas sin importar su condición.

Los funcionarios fronterizos que violen los derechos humanos deben ser sancionados.

No se debe permitir que las agencias de contratación recluten o coloquen a trabajadores migrantes en trabajos que los exponen a riesgos inaceptables o a abusos contra los derechos humanos. Los trabajadores migrantes no deben asumir, ya sea directa o indirectamente, los gastos por concepto de reclutamiento o empleo. Las agencias de contratación que violen los derechos de los clientes deben ser sancionadas.

A las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos se les debe encomendar el mandato de investigar y fortalecer la situación de los derechos humanos de los migrantes.

Protección fronteriza

La protección debe ser uno de los objetivos primordiales dada la vulnerabilidad que caracteriza a las víctimas del tráfico ilícito de personas y a los migrantes irregulares. Al aplicar los procedimientos correspondientes se debe evitar la detención y la deportación automática. Las políticas contra la trata deben contemplar una amplia gama de abusos, como el trabajo forzoso y la explotación sexual. Las operaciones contra el tráfico ilícito de personas no deben poner en mayor peligro la vida ni la dignidad de quienes se vean involucrados en ellas. Las fuerzas del orden no deben enjuiciar a las personas que ayuden a los solicitantes de asilo a buscar protección internacional. Los procedimientos regulatorios fronterizos deben ser del todo no discriminatorios.

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Se debe hacer siempre un examen individual de las circunstancias de los migrantes antes de la extradición, la deportación y la expulsión. Las garantías procedimentales en el contexto de la expulsión incluyen, entre otras, la prohibición de las expulsiones masivas o colectivas; el derecho a impugnar de forma individual las decisiones de deportación; el acceso a la interpretación competente y a la asesoría legal; y el acceso al examen, idóneamente judicial, de las decisiones negativas.

De ser posible, se debe evitar la detención administrativa en favor de métodos menos invasivos de control fronterizo, lo cual tiene particular relevancia en el caso de los migrantes con necesidades de protección específicas como los niños.

Los estados deben velar por que se prohíba la discriminación contra los migrantes en toda la sociedad.

Reclamaciones y acceso a la justicia

Los gobiernos deben someter a la justicia a quienes violen los derechos de los trabajadores migrantes. Los migrantes que presenten reclamaciones no deben ser sometidos a la deportación.

Regularización

Los gobiernos deben abordar el problema de la condición ilegal de los migrantes. Entre las posibles soluciones figuran la regularización y la creación de medios para promover la migración legal que incluya a los migrantes subcalificados y semicalificados.

empleo y políticas sociales

Los esquemas laborales temporales no deben ser simplemente un medio para explotar a los migrantes. Al concluir los contratos temporales, los trabajadores migrantes deben tener derecho a obtener los salarios no pagados o a ser indemnizados por las violaciones de sus derechos.

La legislación laboral interna (sobre trabajo, protección durante la maternidad, salarios, salud y seguridad ocupacional) se debe aplicar a todos los trabajadores migrantes. Sin importar su condición, los migrantes deben tener derecho a disfrutar de condiciones laborales dignas y seguras, así como de una carga de trabajo y una jornada laboral justa, de salarios adecuados, de suficiente tiempo libre y de vacaciones anuales.

Se debe proteger el derecho a la asociación, incluyendo el derecho a organizar sindicatos y formar parte de ellos.

Los gobiernos deben velar por que los permisos de trabajo no dependan de un empleador.

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Los gobiernos deben inspeccionar y regular todos los lugares de trabajo de forma imparcial, enjuiciar a los empleadores abusivos y proteger a los denunciantes de irregularidades contra represalias sin importar su condición. Las inspecciones de los lugares de trabajo deben tener como fin identificar a los migrantes irregulares con el propósito de deportarlos.

Se deben rescindir las políticas que requieran que los profesionales de la salud, los oficiales de la policía u otros funcionarios públicos informen sobre migrantes indocumentados.

Los gobiernos deben incluir a todos los migrantes, sin importar su condición, en los planes nacionales relacionados con la prestación de servicios públicos, entre ellos la vivienda, el agua, el saneamiento, la atención de la salud y la educación.

El ordenamiento jurídico de los derechos humanos reconoce el derecho que tiene la familia a vivir reunida. Como unidad fundamental de la sociedad, la familia tiene derecho al respeto, la protección, la asistencia y el apoyo, y no se les debe negar este derecho a los migrantes.

Género y edad

Las mujeres trabajadoras migrantes son a menudo víctimas en distintos ámbitos de la discriminación, la desventaja y la marginación. Los gobiernos deben prestar atención especial a la protección de las mujeres migrantes.

Los hombres migrantes son sometidos de manera desproporcionada a los controles fronterizos de inspección y son objeto del maltrato o de la detención arbitraria; además, muchos de ellos trabajan en condiciones peligrosas. Los gobiernos deben prestar atención a este aspecto de la protección.

Los niños migrantes son particularmente vulnerables al abuso. Los estados deben velar por que la ley y las prácticas administrativas protejan a los niños contra el abuso, no permitan que ningún niño nacido de migrantes irregulares se convierta en apátrida, y por que todos los niños tengan acceso a la educación primaria, a la atención de la salud y a la alimentación y al alojamiento esenciales.

Los estados deben prestar atención a la vulnerabilidad de los migrantes de edad avanzada, así como velar por el goce pleno de las pensiones, incluyendo las pensiones por vejez y discapacidad.

Trabajadores domésticos y de cuidado

Muchos trabajadores domésticos sufren intimidaciones y violencia, no tienen contratos, perciben bajos salarios y carecen de libertad de movimiento. Deben ser protegidos tanto ante la ley como en la práctica; el trabajo doméstico debe ser reconocido como “trabajo”.

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ConCLUsIÓn

En el informe Migración Irregular, Tráfico Ilícito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia se argumenta que las políticas gubernamentales no son coherentes internamente. Con mayor frecuencia se adoptan políticas draconianas destinadas a contener la migración y a exigir la repatriación, y se ejecutan de forma paralela a programas que promueven las economías abiertas y que requieren trabajadores migrantes. Está claro que un incentivo político orientado a disuadir la migración (en particular de migrantes poco o semicalificados) no es coherente con un incentivo económico que pretenda promover la migración (aunque no necesariamente con el fin de reconocerla o regularla).

En el plano político y moral, esta incoherencia resulta ser un callejón sin salida. Ningún tipo de retórica política, por mucha que sea, va a detener el movimiento de personas mientras prevalezcan las fuerzas y los incentivos que motivan a los migrantes a viajar. Asimismo, es probable que la aplicación draconiana de la ley tampoco resulte efectiva, ya que es evidente que ha fracasado en muchos países en todo el mundo y a un costo humano desmedido. Sin embargo, si la migración se continúa percibiendo como un fenómeno ingobernable, es un hecho que los dirigentes políticos continuarán recibiendo presión pública para que adopten regulaciones y controles fronterizos cada vez más rigurosos. El círculo vicioso de la represión ineficaz pone en peligro las libertades civiles de los migrantes (y a veces de los ciudadanos de los países donde se trasladan), además de que no logra eliminar la necesidad económica de mano de obra migrante. Por consiguiente, aunque los migrantes siguen siendo atraídos por las oportunidades, sus condiciones de trabajo –así como los viajes que emprenden- se vuelven más peligrosas, más reservadas y están cada vez más sujetas a la penalización.

El marco actual de políticas también presenta deficiencias intelectuales dado que enmarca el comportamiento humano de forma exagerada en términos de la responsabilidad individual. Sin embargo, no cabe duda de que el contexto es fundamental. Si bien es evidente que los migrantes asumen la responsabilidad de las decisiones que tomen –como migrar en busca de trabajo, utilizar los servicios de los traficantes, vivir o no de forma clandestina- el analizar la migración únicamente en estos términos equivale a atribuir el aumento de la obesidad solamente a la debilidad moral de los consumidores. Los migrantes son seres humanos responsables de su comportamiento, pero al mismo tiempo son actores de procesos sociales y económicos más amplios que incentivan ese comportamiento.

Los peligros que implica promover enfoques simplistas son demasiado evidentes. Durante las últimas dos décadas, las actitudes xenofóbicas y discriminatorias hacia los migrantes han dejado de ser aspectos secundarios para convertirse en temas centrales de la agenda política. Los temores


generados por la “guerra contra el terrorismo” han propiciado desde el racismo subrepticio hasta la discriminación explícita contra los migrantes y sus comunidades, en particular aquellos pertenecientes a determinadas etnias o nacionalidades.

Es con base en estos y otros fundamentos que el informe Migración Irregular, Tráfico Ilícito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia argumenta que, con el fin de cimentar bases sólidas para las políticas y para evitar un giro pernicioso hacia la intolerancia política, los formuladores de políticas y los gobiernos deben prestar mayor atención a la protección de los migrantes, para lo cual es preciso que se consideren las normas de derechos humanos que se han comprometido defender.

Es preciso adoptar un enfoque integral, coherente y efectivo que equilibre estas tres vertientes de la política: el cumplimiento de la ley, el interés económico y la protección. En este contexto, la protección de los derechos se debe considerar no sólo como un deber jurídico sino también como una política acertada. Los compromisos para proteger a los migrantes contra el abuso no contradicen el compromiso de un gobierno de ejecutar la ley o de satisfacer el interés económico de un país. Por el contrario, tales políticas son del interés del estado y de sus ciudadanos, así como de los migrantes. Todos los estados tienen obligaciones en el ámbito de los derechos humanos, ya sea que éstos emanen de tratados o del derecho consuetudinario. Cualquier intento por prohibir las migraciones a través de políticas de ejecución de la ley sin prestar la atención necesaria a la situación y a los derechos inherentes de los migrantes, estará destinado al desacierto. El orden jurídico internacional de los derechos humanos constituye una fuente abundante de normas que los estados pueden utilizar para responder de manera congruente, jurídica y humana a las distintas situaciones de los migrantes irregulares y víctimas del tráfico ilícito de personas.

Los gobiernos tienen una responsabilidad similar de crear instituciones económicas que sean eficientes, competitivas y sostenibles, para lo cual los gobiernos deben prestar atención, entre otros aspectos, a los derechos humanos pertinentes (relacionados con la educación, la salud, las condiciones laborales seguras, los derechos de asociación, la prohibición de la discriminación, entre otros). Cuando las sociedades requieran de mano de obra migrante para sostener sus economías, una política atinada procuraría velar por que los migrantes no se vean atrapados en entornos laborales peligrosos y de explotación. Asimismo, se debe velar por la educación y la salud, tanto de los migrantes como de los demás residentes, y por que los mercados económicos permanezcan abiertos y transparentes en vez de que sean ilícitos y penalizados.

Un paso importante hacia la creación de un enfoque equilibrado e integrado consistiría en revisar las formas de clasificación que no correspondan a la naturaleza dinámica e inestable del proceso migratorio. Muchas de las definiciones legales que se utilizan en la actualidad no se pueden aplicar de manera objetiva en la práctica. Las situaciones migratorias a menudo desvanecen las diferencias conceptuales y generan superposiciones de manera que un migrante se puede ubicar en más de una categoría, ya sea al mismo tiempo o en distintos momentos.

Ante todo, se debe tener presente que la penalización de la migración irregular constituye una respuesta excesiva a lo que es en esencia una infracción administrativa. La migración es parte del patrimonio de la humanidad: una experiencia compartida por todas las sociedades y una responsabilidad de todos los gobiernos, ya sean países de origen, de destino o de tránsito, o los tres al mismo tiempo. Si se acepta esta idea, podría ser factible crear políticas que respeten los aportes y los derechos de todos los que están involucrados en la migración y que deben afrontar sus consecuencias.


sobRe eL ConseJo

El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos se estableció en Ginebra en 1998 con el fin de realizar investigaciones aplicadas a temas actuales relacionados con los derechos humanos. Se pretende que sus investigaciones tengan relevancia práctica para los que definen políticas en las organizaciones internacionales y regionales, en los gobiernos y los órganos intergubernamentales, y en todo tipo de organizaciones voluntarias. El Consejo es independiente, internacional en cuanto a sus integrantes, y participativo en cuestión de metodología. Está registrado bajo las leyes suizas como fundación sin fines de lucro.

Cómo ordenar publicaciones del Consejo

Todas las publicaciones se pueden ordenar en la siguiente dirección:ICHRP17 rue Ferdinand-Hodler, CH-1207 Ginebra, SuizaTeléfono: +41 (0) 22 775 33 00 Fax: +41 (0) 22 775 33 03Correo electrónico: [email protected]

Las publicaciones también se pueden ordenar por medio de nuestro sitio electrónico www.ichrp.org, donde también se pueden acceder en formato PDF. Para mayor información sobre el Consejo Internacional y su labor, sírvase tomar contacto con nosotros en la dirección electrónica [email protected].

© 2010 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos. Todos los derechos reservados. ISBN 2-940259-57-7. Ilustración de portada: © Danish Khan/[email protected]. www.iStockphoto.com. Público de un rally en estilo impresionista. Diseño y composición: Fairouz El Tom, Coordinadora de Relaciones Externas y de Publicaciones del Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos. Traducción de Sabino Morera. Impreso por Imprimerie Gasser SA, Le Locle, Suiza.

miembRos del consejo inteRnAcionAl

Fouad Abdelmoumni (Marruecos) Juan Mendèz (Argentina)Lydia Alpízar Durán (Costa Rica) Chidi Anselm Odinkalu (Nigeria) Ghanim Al-Najjar (Kuwait) Devendra Raj Panday (Nepal)Fateh Azzam* (Palestina) Jelena Pejic (Serbia)Maggie Beirne* (Reino Unido) Emma Playfair* (Reino Unido)Cynthia Brown (Estados Unidos) Usha Ramanathan (India)Roberta Clarke (Trinidad & Tobago) Roger Raupp Rios (Brasil)Lyse Doucet (Canadá) Marco Sassoli* (Suiza)Imrana Jalal* (Fiji) Wilder Tayler* (Uruguay)Hina Jilani* (Pakistán) – Presidenta * Miembro de la Junta Ejecutiva

Papel FSC, tintas de origen vegetalImpresión clima neutral – www.climatepartner.com – Proyecto n° SC2010060702

Las políticas de migración en todo el mundo giran en torno a tres inquietudes principales: la ejecución de la ley y la aplicación de controles fronterizos, el interés económico, y la protección. En el presente informe se argumenta que las políticas oficiales están fracasando en parte porque una de estas inquietudes, la protección, ha sido marginada. La intensificación de esfuerzos por reprimir la migración no ha logrado disuadir a las personas de abandonar su búsqueda de la seguridad y de oportunidades en el exterior; por el contrario, tales acciones han provocado que muchas personas actúen de forma clandestina mientras que el fomento de los mercados abiertos ha atraído a millones de personas a los centros de prosperidad en un entorno de toleración de la explotación generalizada. En el ámbito político, esta situación ha provocado que la discusión sobre la migración se encuentre muy polarizada y distorsionada por la xenofobia y el racismo.

En el presente informe se sugiere que es del interés de los gobiernos afirmar su responsabilidad legal y moral para proteger a todas las personas, entre ellas los migrantes. El orden jurídico internacional de los derechos humanos proporciona un punto de referencia de la protección fundamental que se debe brindar a los migrantes, así como los elementos clave que conforman un enfoque de política más equilibrado y racional. El informe incluye un apéndice sustancial donde se resumen los derechos de los migrantes irregulares establecidos por el derecho internacional.

“La migración irregular es un tema controversial en muchos estados... y el debate en torno al tema se ve con frecuencia menoscabado por

conceptos equivocados, información errónea y posturas patrioteras, por lo que es preciso replantearlo sobre la base de los hechos y de la ley.

El informe hace un aporte significativo en este sentido.”Chris Sidoti, Human Rights Council of Australia

“Acogemos con beneplácito la importancia que se da a la protección de los derechos humanos, no sólo en términos del marco legal sino también en

forma de políticas acertadas que son del interés de toda la sociedad.” Open Society Institute (OSI)

“El informe es una recopilación de la legislación de los derechos de los migrantes que resulta de gran utilidad para las organizaciones

de la sociedad civil. Además ofrece un excelente análisis jurídico y conceptual y material de capacitación.”

Global Alliance Against Traffic in Women (GAATW)

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