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MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR

AÑO 2013

Voto Nº 1824-13

Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de diciembre del dos mil trece.

Denuncia interpuesta por RICARDO VARGAS AGUILAR, portador de la cédula de identidad número tres-trescientos cuatro-cero ochenta y cinco y ANDRÉS MERCADO CASTRO, portador de la cédula de identidad número uno-mil ciento veintitrés-novecientos sesenta y dos en representación de DAVID RALPH LUCIUS, portador del pasaporte número dos dos dos dos tres uno dos siete tres y THOMAS ALLEN ROSS, portador del pasaporte número tres cero tres cero cuatro cero cero ocho cinco, portador de la cédula de identidad número tres-trescientos cincuenta y seis-quinientos trece contra RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y uno, DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-cuatrocientos veintidós mil noventa y nueve, BANCO IMPROSA S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-setenta y nueve mil seis, BANCO LAFISE S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-veintitrés mil ciento cincuenta y cinco y BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, cédula de persona jurídica número tres-cero cero tres-cuarenta y cinco mil doscientos treinta y nueve, actuando como administrador del condominio en calidad de tercer interesado JACÓ HOSPITALITY SERVICES S.A., cédula de persona jurídica tres-ciento uno-cuatrocientos sesenta y cinco mil quinientos cincuenta y ocho; por supuesta falta de información, incumplimiento contractual e incumplimiento de garantía según lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, del 20 de diciembre de 1994

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cnc/votos2013-18/voto1824.pdf

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COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto 1824-13

Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas cuarenta y cinco minutos del

dieciséis de diciembre del dos mil trece. Denuncia interpuesta por RICARDO VARGAS AGUILAR, portador de la cédula de identidad número tres-trescientos cuatro-cero ochenta y cinco y ANDRÉS MERCADO CASTRO, portador de la cédula de identidad número uno-mil ciento veintitrés-novecientos sesenta y dos en representación de DAVID RALPH LUCIUS, portador del pasaporte número dos dos dos dos tres uno dos siete tres y THOMAS ALLEN ROSS, portador del pasaporte número tres cero tres cero cuatro cero cero ocho cinco, portador de la cédula de identidad número tres-trescientos cincuenta y seis-quinientos trece contra RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y uno, DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-cuatrocientos veintidós mil noventa y nueve, BANCO IMPROSA S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-setenta y nueve mil seis, BANCO LAFISE S.A., cédula de persona jurídica número tres-ciento uno-veintitrés mil ciento cincuenta y cinco y BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, cédula de persona jurídica número tres-cero cero tres-cuarenta y cinco mil doscientos treinta y nueve, actuando como administrador del condominio en calidad de tercer interesado JACÓ HOSPITALITY SERVICES S.A., cédula de persona jurídica tres-ciento uno-cuatrocientos sesenta y cinco mil quinientos cincuenta y ocho; por supuesta falta de información, incumplimiento contractual e incumplimiento de garantía según lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, del 20 de diciembre de 1994

RESULTANDO PRIMERO: Que mediante denuncia recibida el nueve de febrero del año dos mil diez, los señores Ricardo Vargas Aguilar y Andrés Mercado Castro en representación de David Ralph Lucius y Thomas Allen Ross, interpusieron formal denuncia contra RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A., BANCO IMPROSA S.A., BANCO LAFISE S.A., y BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE), actuando como administrador del condominio en calidad de tercer interesado JACÓ HOSPITALITY SERVICES S.A., argumentando en síntesis: “(...) Que mi representado en conjunto con el señor Tom Ross, realizaron la pre-compra de una propiedad en condominio del Proyecto Sonesta Jaco Resort. Dicha compra, se realizó bajo supuestos y condiciones de entrega del proyecto y beneficios para los propietarios e instalaciones de recreo y esparcimiento establecidas por el propio desarrollador, las cuales fueron parte esencial de la decisión de compra de mi representado. Que la empresa Riverside Developers representada por los señores Michael y Joshua Ten Brink, presentaron al señor Dave Lucius y al señor Tom Ross, documentación en la que se explicaba claramente las atracciones, edificaciones, áreas comunes, condiciones y ventajas del proyecto. No obstante lo anterior, al día de hoy, se ha modificado de forma unilateral el proyecto, afectando con esto la inversión realizada por mi representado y su socio, a la vez que la supuesta entrega del condominio, ni en tiempo ni en derecho, sea no se realizó como se debía, situación que obligó a mi representado a presentar formales gestiones, sin que al día de hoy se hayan corregido los defectos, o se haya llegado a un acuerdo sobre el tema. Que adicionalmente, se les prometió en reiteradas ocasiones, la entrega en tiempo del proyecto y del condominio, situación que no sucedió, ni ha ocurrido, por lo que al mantenerse el incumplimiento, legitima a mi representado a recurrir a esta vía. Con fundamento en lo anterior, procedemos a señalar los incumplimientos de los desarrolladores, mismos que mantienen sus efectos al día de hoy de forma continuada y que fundamentan la petición de mi representado y su socio de obtener total reembolso de sus dineros. Incumplimientos: a. Plazo de entrega: Uno de los elementos más importantes y que ha sido objeto de incumplimiento por parte del desarrollador, es el plazo de entrega. Cabe destacar en este punto, que el contrato de opción recíproca de compra venta no contiene una fecha de entrega del bien, ni hace mención a la entrega del proyecto, lo cual

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es un vicio grave de nulidad del contrato. Una situación como la acontecida en este proyecto y en este contrato en específico, coloca a mis representados en una posición de indefensión e inseguridad, al no quedar establecido en el contrato la fecha en la que se hará entrega del proyecto. No obstante lo anterior, mediante correo enviado por el señor Joshua ten Brink al señor Dave Lucius el día 14 de Julio de 2006, del cual se adjunta copia como anexo 1, se indica expresamente que el plan de desarrollo es iniciar la construcción a finales del 2006, el quinto piso de la torre debería estar lista para octubre o noviembre de 2007 y el proyecto sería entregado a mediados de dos mil ocho, junto con las comodidades ofrecidas en el proyecto. Pese a lo indicado desde un inicio, el 15 de mayo de 2007 nuevamente mediante correo electrónico enviado por el señor Josua ten Brink le indica a mi representado que el proyecto iba a estar listo de forma definitiva y completa en un plazo de 18-24 meses (se adjunta copia del correo en el anexo 2). De igual forma, mediante sendos correos en el año 2008, el señor Josua ten Brink envía información de los avances de las obras y hasta reconoce que el señor Dave Lucius hizo pronto pago, cumpliendo así con sus obligaciones aún antes de que le entregaran el proyecto. (se adjuntan correos en anexo 3). Ya para este momento se está presentando un primer atraso, de más o menos un año en lo que originalmente se había indicado y ofrecido por correos electrónicos al señor Dave Lucius. Finalmente el 21 enero de 2009, el señor Josua ten Brink nuevamente envía un correo al señor Dave Lucius, mediante el cual indica claramente que la apertura del proyecto todavía no se va a realizar, ni se menciona una fecha tentativa en la que se podría dar dicha apertura. Es decir que dos años después de lo que se había prometido, el proyecto seguía sin tener su apertura oficial, haciendo que los señores Lucius y Ross pierdan valor en su propiedad, los intereses por su dinero (el pago completo del valor de condominio ya se había realizado), y hasta otras posibilidades de inversión. Más aún dicho correo indica que existen varias construcciones que no se han realizado, que la apertura va a ser parcial, que algunos de los espacios va a estar abiertos y que el personal va a estar casi completo. Toda la información es incierta. Los atrasos antes indicados, junto con el hecho de que desde el inicio se omitió señalar de forma clara y veraz el plazo de entrega, son clara evidencia de faltas de parte del Desarrollador y que hacen que mi representado venga a presentar la solicitud que más adelante se indicará. b. Cambios en el diseño del proyecto: Aún más grave que los atrasos antes indicados, es el cambio unilateral de edificaciones, espacios de recreo y atracciones del proyecto, situación que no solo altera los elementos de decisión del consumidor, sino que además hace que los señores Lucius y Ross pierdan valor en su inversión. Al momento de celebrarse el contrato de promesa recíproca de compra-venta, le fueron ofrecidos a mis clientes una serie de elementos tanto dentro del condominio, como de la infraestructura del proyecto propiamente dicho. Lo anterior implica, que al momento en que los señores Lucius y Ross tomaron la decisión de adquirir los bienes ofrecidos por el desarrollador, tenían información, oferta, promesas y expectativas fundadas en los diseños y compromisos del desarrollador, mismas que fueron variadas en perjuicio de los señores Lucius y Ross. Entre las ventajas, áreas de esparcimiento y beneficios que se ofrecieron en relación con el edificio J4 se pueden indicar las siguientes: i. Una Fuente Musical al estilo “Hotel Bellaglio”. ii. Piscina/spa en el techo del edificio (roof top pool/spa). iii. Spa estilo infinito en el “deck” del condominio, tal y como se demuestra en el “brochure” del proyecto. iv. Club de Playa de primerísima clase. Ninguno de los puntos antes indicados fue finalmente incluido en la construcción del proyecto y por lo tanto, no corresponde a lo que los señores Lucius y Ross inicialmente pensaron que iban a adquirir. Reiteramos todos estos beneficios del proyecto fueron ofrecidos en su momento a mi representado, sin embargo con posterioridad a la firma de los acuerdos, los mismos fueron excluidos. Con relación la fuente Musical al estilo Hotel Bellaglio, la misma corresponde a una fuente con un sistema de chorros de agua, que hace que los mismos aparezcan y desaparezcan al ritmo de una melodía determinada, haciendo de la fuente espectáculo visual. Este tipo de fuentes, famosas en las Vegas, hace que el valor de cualquier proyecto aumente considerablemente, haciendo que la decisión de compra sea influenciada por este aspecto, al considerar no solo de disfrute de las instalaciones, sino además de la posibilidad de vender la unidad de condominio con una ganancia sustancial en relación al precio de compra. Estas son consideraciones de inversión que mis clientes valoraron al momento de la firma de los documentos de compra. En el anexo 4, se puede verificar la

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falta de estas fuentes. En dicho anexo, se puede ver la diferencia entre lo que ofreció el desarrollador en su “brochure” de venta y lo que realmente se construyó y fue entregado a los señores Lucius y Ross. Igualmente, se adjunta en el anexo 5 la página del panfleto informativo preparado por el desarrollar, en el que se evidencia la “piscina/spa” que debían tener todos los edificios y que nunca fueron construidos. Claramente, esto resulta en un engaño para con el consumidor y en una clara y evidente reducción de las ventajas del proyecto. Asimismo, esto se convierte en un elemento esencial en la toma de decisión que pueda tener un consumidor con respecto a la adquisición o no de un condominio en un proyecto determinado. Con relación al spa estilo infinito que debía instalarse en el “deck” de cada condominio, adjuntamos en el anexo 6 la página del brochure en el que se ofrece dicho spa estilo infinito, así como la fotografía en la que se ve la diferencia entre lo que se va a, supuestamente, entregar lo ofrecido. Dentro de las ventajas que ofreció el desarrollador, al momento de hacer la oferta y en el que los señores Ross y Lucius tomaron su decisión de consumo, se incluyó un Club de Playa. Al no estar el hotel cerca del mar, se puede perder atractivo en relación a los consumidores y precisamente para evitar esta situación, es que este tipo de proyectos ofrecen un Club de Playa con todas las ventajas que podría ofrecer un hotel. No obstante lo anterior, al día de hoy este Club de Playa no ha iniciado su construcción. Más aún, en junio del 2009, se le informó a mi representado que los permisos de construcción todavía no habían sido aprobados. Es decir, que dicho Club de Playa ni siquiera puede ser construido aún. Al día de hoy no sabemos si esto va a suceder. Esto evidencia no solo la negligencia de los desarrolladores, sino además el engaño al que fueron sometidos los señores Lucius y Ross, al habérseles prometido un Club de Playa de primera categoría, sin que el mismo haya sido entregado aún. Si bien es cierto, en el contrato de opción de compra, mismo que se adjunta copia en el anexo 7, se indica que el proyecto puede sufrir variaciones mínimas, hay temas de calidad, de presentación, de beneficios y ventajas para los compradores que no pueden ser suprimidos por completo, adicionalmente hay temas de oferta que no pueden ser modificados, pues estos han creado una expectativa en el consumidor, y es la parte o la razón principal para la toma de una decisión de consumo. Es absolutamente evidente, que los elementos que hicieron que mi representado y el señor Ross tomaran la decisión de consumo en su momento, han variado sustancialmente en contra de sus intereses. Es decir, que lo que les fue prometido en un principio, no es ni cercano a lo que los señores Ross y Lucius recibieron al serle entregado parcialmente el condominio. No es razonable, ni conforme a derecho que dichos consumidores estén obligados a recibir el condominio, con un proyecto totalmente diferente a lo que les fue ofrecido. En este sentido, el artículo 32 de la Ley de Promoción de la Competencia y Efectiva Defensa del Consumidor (LPCEDC) establece en lo que interesa: “ARTÍCULO 32.- Derechos del consumidor. Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes: (…) b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio. (…) e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección. (…)” Es claro el numeral de previa cita en indicar una serie de derechos del consumidor, que atañen directamente al caso concreto. En los hechos indicados en esta denuncia se evidencia que los señores Lucius y Ross tienen el derecho de proteger sus intereses económicos, en relación con su decisión de consumo al adquirir un condominio, que al final no era lo fue ofrecido ni ofertado por los denunciados. Asimismo, el derecho de los señores Ross y Lucius de tener acceso a una información veraz y oportuna sobre los bienes que se ofrecen, en especial en lo que se refiere a características, composición y calidad, ha sido flagrantemente violentado. Lo anterior, en virtud de que al momento de la decisión de consumo, a dichos señores se les ofreció un proyecto con una serie de elementos y características que finalmente no fueron cumplidas. Finalmente, la publicidad e información engañosa que fue suministrada a los señores Ross y Lucius, así como las cláusulas abusivas de este contrato, hacen que dichos señores a la luz del artículo 32 inciso “e” procuren la protección de sus intereses

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personales y económicos. Por otra parte, las obligaciones del comerciante establecidas en 34 de la LPCEDC establece: “ARTÍCULO 34.- Obligaciones del comerciante. Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: a) Respetar las condiciones de la contratación. b) Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. (…) i) Resolver el contrato bajo su responsabilidad, cuando tenga la obligación de reparar el bien y no la satisfaga en un tiempo razonable. (…) l) Cumplir con los artículos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 41 bis de esta ley. (…) o) Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y a la ley, en su trato con los consumidores. Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato. El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo 43 de la presente Ley.” El artículo de previa cita, es claro en indicar que el comerciante, en este caso la empresa Riverside Development, está obligado en primer término a respetar las condiciones de la contratación, es decir, que debía respetar todos y cada uno de los elementos del proyecto que ofreció al momento de negociar con los señores Lucius y Ross. Como se evidencia del artículo anterior, “toda información, publicidad y oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la trasmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.” No puede ser más claro el artículo de previa cita, ni más evidente el incumplimiento de la empresa Riverside Developers, con relación al contrato que suscribió con los señores Lucius y Ross, toda vez que como se demuestra con las evidencias adjuntas a esta denuncia, en su publicidad, dicha empresa ofreció una serie de ventajas, atracciones y facilidades que fueron unilateralmente eliminadas. Lo anterior, a la luz del numeral antes transcrito evidencia un claro incumplimiento al contrato y a las obligaciones a las que comprometió Riverside Developers, razón por la cual con fundamento en el artículo 34 inciso “j” de la LPCEDC, obliga a Riverside Developers a resolver en contrato con responsabilidad para ellos. Es absolutamente evidente el incumplimiento de Riverside Developers y a pesar de los intentos por conciliar realizados por mi representado (ver anexo 8 Nota dirigida a Riverside Developers), aún no se ha encontrado respuesta, lo que evidencia una falta interés de Riverside Developers de cumplir con sus obligaciones en clara violación a los derechos e intereses que protegen a mi representado. No es conforme a derecho, pretender mantener un contrato de opción de compra venta vigente cuando las condiciones del objeto que se pensaba adquirir han variado para el comprador, más aún, cuando lo que se recibió no era lo acordado y lo que se prometió, aunado a que el desarrollo integral del complejo de condominio contiene una serie de desmejoras que hacen que el objeto no sea ni lo ofrecido ni lo deseado por mis clientes. En razón de lo anterior, se solicita que se aplique el artículo 32 en relación con el artículo 34 incisos “a”, “b” y “j” y se proceda a resolver el contrato, con la devolución de los dineros pagados por el señor Lucius y el señor Ross, más los intereses, según lo pactado en el contrato visible al anexo 7. c. Aumento en el precio del amueblado. Mediante sendos correos enviados por parte del señor Lucius, se le consultó a la empresa Riverside Developers sobre las opciones en el amueblado del apartamento. (Ver anexo 9). La respuesta por parte del señor Joshua ten Brink fue que efectivamente tenían un decorador y que el costo oscilaría entre los quince mil y veinticinco mil dólares moneda de curso legal de los Estados Unidos de América (USD$15.000-USD$25.000). (Ver anexo 10). No obstante lo anterior, para el 28 de agosto de 2008, el precio ofrecido por el amueblado por parte del decorador de su empresa era de cuarenta y cinco mil dólares (USD$45.000). (ver anexo 11). Este aumento de un cincuenta por ciento del promedio del precio ofrecido en un inicio, es inconsistente con la calidad y los acabados encontrados por el señor Lucius en su visita al Condominio, situación que se detalla a continuación: c.1. Defectos en la decoración y amueblado. Con relación a este punto, se debe indicar que al momento de conocer e ingresar al condominio, los señores Lucius y Ross, detectaron que los muebles habían sido utilizados, que existían restos de comidas y bolsas en el lugar, generando dudas sobre si dicho

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condominio ya había sido utilizado. De acuerdo con el correo enviado por el señor Joshua ten Brink, el 30 de agosto de 2008 que se adjunta a esta denuncia como anexo 12, se indica que el lugar será amueblado con “Sharp Hospitality Series TV´s”, por ser el televisor más durable y conveniente con relación al medio ambiente. No obstante lo anterior, al momento de conocer el condominio, los señores Lucius y Ross notaron que dichos televisores fueron cambiados por un televisor Bravia de Sony y dos televisores pantalla plana de un precio y calidad muchísimo menor al ofrecido. Asimismo, durante la visita los señores Lucius y Ross pudieron notar que el resto de los muebles no parecen ser de la calidad esperada. En este sentido, los muebles del comedor y la sala estaban dañados y por tal razón se requirió en un inicio su sustitución. (Ver fotos en anexo 13). En dicho correo también se indicó que los muebles iban a ser de primera línea y calidad. Sin embargo, durante esta visita al condominio en junio de 2009, ocurrió que la señora Mary Lucius se sentó en una silla y la misma colapsó completamente, lo cual pone en tela de duda la verdadera calidad de los muebles instalados en el condominio y por los cuales se cobró una suma tan elevada. (Ver fotografías de anexo 14). Asimismo, durante esa misma visita, los señores antes indicados sufrieron la plaga de hormigas en la cocina del condominio, lo que hizo necesario la intervención de su persona y la contratación de un experto que se hiciera cargo de la plaga. Lo anterior fue informado al señor Ten Brink mediante correo electrónico que se adjunta en el anexo 15 de esta denuncia. Con relación al jacuzzi, el drenaje del mismo necesita arreglo y uno de los tubos necesita ser movido hacia el “deck”. Asimismo, el ventilador sobre el jacuzzi se encuentra funcionando incorrectamente, razón por la cual hace ruido en exceso. La presión del agua no es suficiente lo cual afecta a todo el condominio. En uno de los dormitorios, el espejo del baño se está cayendo, las agarraderas están dañadas, no hay caja de seguridad, los azulejos de los baños no son cinco estrellas, están sucios y manchados y las ventanas de uno de los cuartos no están bien selladas por lo que provoca condensación del aire. Lo anterior se evidencia en las fotografías que se adjuntan en el anexo 16 de esta denuncia. Todas las ventanas del condominio necesitaban ser limpiadas y pulidas. Las cortinas no eran las ofrecidas y la cocina tiene todos sus equipos, refrigerador, cocina y hornos usados. Lo anterior, resulta contrario a lo que un cliente de un condominio de primera categoría podría esperar, razón por la cual se genera una inseguridad respecto a la calidad del proyecto y a las eventualidades que se pueden esperar del mismo, si apenas estrenado dicho proyecto, ocurren todos los inconvenientes antes indicados. e. Pérdida de valor sobre la propiedad. El artículo 32 de la LPCEDC, establece en su inciso “b” el derecho de todo consumidor de proteger sus intereses económicos. En este sentido, es importante llamar la atención al hecho de que la cantidad de elementos que fueron suprimidos del proyecto, que aún no han sido construidos y los que ni siquiera tienen planes de construir, constituyen un detrimento en la inversión e intereses económicos de los señores Lucius y Ross. Es claro que al invertir en un proyecto inmobiliario, existe un marcado deseo del consumidor de que su inversión crezca y el valor del bien adquirido aumente con el paso del tiempo, es decir que el bien adquiera plusvalía. De igual forma, los beneficios y atracciones que pueda tener un determinado proyecto, influyen directamente en la plusvalía del bien adquirido de forma tal que, entre más beneficios y atracciones tenga más aumentará el valor de la propiedad. En el caso que nos ocupa, es claro que la eliminación de atracciones como las indicadas en el punto “b” de esta denuncia, lo que provocan es una pérdida de plusvalía del proyecto y del bien adquirido por los señores Lucius y Ross. Esto sin lugar a dudas atenta contra sus intereses económicos y los legitima para solicitar la petitoria que a continuación se detalla. Asimismo, mediante escrito presentado el veintitrés de abril de dos mil, el accionante amplía los hechos en el siguiente sentido: (…) Con relación a la denuncia presentada en fecha del 9 de febrero de 2010 y en protección de los intereses legítimos de mi representado, nos apersonamos ante su autoridad con el fin de ampliar los hechos de dicha denuncia. El día 29 de marzo de 2010, mediante correo enviado a mi representado se le informa sobre nuevos hechos, hasta ahora conocidos que afectan no solo el proyecto, sino que además conforman un riesgo grave y evidente a la intención de inversión de mis representados. En nota fechada al 29 de marzo de 2010, el señor Joshua ten Brink, informó a los clientes sobre situaciones anormales ocurridas en la construcción del Desarrollo. En este sentido, como primer punto se indica que el proyecto se encuentra en un estado de incerteza, situación que “obligó” a los desarrolladores del proyecto a

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presentar un proceso judicial en contra de los Bancos que financian el proyecto. En este sentido, mediante un proceso de medidas cautelares, procedieron a anotar todas y cada una de las fincas filiales con la demanda. Es decir, que con esta medida las propiedades que pretendían adquirir los compradores, incluyendo mi representado, se encuentran anotados con una demanda civil. Adicionalmente, pretenden iniciar un proceso arbitral en el cual tienen dos pretensiones básicas: a. Que se obligue al Banco Centroamericano Integración Económica (BCIE), quien es uno de los Bancos acreedores del proyecto a que desembolse los dineros necesarios para terminar el proyecto y que además, las condiciones de cumplimiento y de administración sean menos estrictas. En este sentido, el mismo Desarrollador admite que con las condiciones establecidas por el BCIE actualmente, el desarrollar se verá imposibilitado de cumplir, por lo que no podrá terminar el proyecto. b. La segunda pretensión, en caso de que el BCIE se niegue a desembolsar los dineros para concluir el proyecto, es el pago al Desarrollador de ciento veinte millones de dólares moneda de curso legal de los Estados Unidos de América (USD$120.000.000.oo). Tanto las medidas cautelares, como el proceso arbitral tiene su razón de ser en los siguientes hechos, que claramente reflejan la existencia de un riesgo a la inversión de mi representado: 1. Existe un riesgo en el flujo de caja, claramente aceptado por el desarrollador. Claramente en la nota que se adjunta, el gerente general Joshua ten Brink, indica que debido a un cambio de condiciones con préstamo otorgado por el Banco Centroamericano de Desarrollo, se quedaron prácticamente sin recursos para poder operar, construir, terminar y mantener el proyecto. El cambio consiste en una modificación en el porcentaje que se le debe pagar a dicho Banco, del dinero generado por cada cierre o pago de reserva de propiedad. Esta modificación ha ocasionado, según el dicho del propio gerente, graves problemas al proyecto. 2. Existe un evidente desmejoramiento de la relación entre el Desarrollador y los Bancos acreedores, así como con el Banco Improsa quien actúa como Fiduciario del Proyecto y que funciona como simple tenedor de la propiedad. Este desmejoramiento de la relación, se configura en un riesgo para la continuidad del proyecto, por cuanto dichos Bancos acreedores no están dispuestos a prestar el dinero si no son aceptadas sus condiciones crediticias. 3. Otro aspecto negativo y que afecta la inversión que hasta ahora ha realizado mi representado es el hecho que el Desarrollador mismo ha aceptado que sin ese dinero no podrá concluir el proyecto, un proyecto que además ha sufrido innumerables atrasos y del cual faltan años para que pueda estar concluido. 4. Las condiciones bajo las cuales los Banco aceptan desembolsar los dineros para la conclusión del proyecto no son aceptadas por el Desarrollador. En este sentido, nos encontramos en la encrucijada de que el Banco presta el dinero si se aceptan sus condiciones y el Desarrollador no acepta dichas condiciones pero requiere el dinero, por lo que el proyecto no puede avanzar ocasionando más atrasos. 5. Todavía más grave a lo anterior, es el hecho de que en razón de la situación actual, que incluye órdenes cruzadas del BCIE, Promerica y el Desarrollador, así como las demandas y anotaciones, actualmente es imposible para mi representado poder cerrar el negocio y obtener el traspaso de su propiedad. Como el propio Desarrollador lo acepta y dicho que fue confirmado por representantes de Promerica, en estos momentos, pese a que mi representado acceda a comprar el condominio no podrá tener el título de la propiedad debido a que Promerica como Fiduciario de las propiedades, se encuentra imposibilitado por las sendas demandas presentadas por el Desarrollador. Asimismo, las propiedades se encuentran anotadas, por lo que tampoco se podría realizar un traspaso libre de gravámenes y anotaciones. Esta situación sin duda representa un grave riesgo a la inversión de mi representado, debido a que sin un título de propiedad que le respalde su inversión, se encuentra desprotegido frente a acreedores reales y laborales de dicho proyecto, pudiendo quedar literalmente sin nada más que un contrato promesa de compra venta. 6. Sumado a esto, y para hacer más grave el asunto, sí el Desarrollador incumple con los plazos y condiciones, el BCIE podrá tomar control del proyecto y venderlo a una tercera persona. Esto implica para efectos de los inversionistas y compradores una total y absoluta desprotección, debido a que perderán toda legitimación para reclamar vicios ocultos o incumplimientos del anterior Desarrollador. Asimismo, tendrán que verse en la obligación de hacer valer las opciones de compra a su nombre, frente a un tercero, situación que complica aún más el proyecto. 7. El Grupo hotelero Internacional SONESTA, quien en un principio aceptó formar parte del proyecto, procedió a rescindir el contrato, con responsabilidad para el

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Desarrollador, debido a los atrasos, problemas con los bancos, imposibilidad de continuar entre otras razones. Es decir, que el apoyo internacional, que además sirvió de base para la toma de decisión de mi representado dejo de existir, lo que deja al proyecto sin dicho apoyo. Esto implica sin lugar a dudas, un desmejoramiento a lo que originalmente se prometió y ofreció, situación que no solo cambia la decisión de mi representado, sino que además desmejora el valor de proyecto. En este sentido, reiteramos lo que indica el artículo 32 de la LPCEDC en su inciso “b”, sobre el derecho de todo consumidor de proteger sus intereses económicos: “ARTÍCULO 32.- Derechos del consumidor. Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes: (…) b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio. (…) e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección. (…)” Es claro que adicional a todos los incumplimientos indicados en la denuncia original, los nuevos elementos acaecidos en este mes afectan aún más los intereses económicos de mi representado, colocándolo en una situación de incerteza, como el mismo desarrollador lo admite. Es claro que al invertir en un proyecto inmobiliario, existe un marcado deseo del consumidor de que su inversión crezca y el valor del bien adquirido aumente con el paso del tiempo, es decir que el bien adquiera plusvalía. Sin embargo con todos los problemas que afectan el proyecto además de los hechos de suspensión del proyecto, falta de liquidez, falta de persona y la salida de Sonesta como colaborador son elementos que inciden directamente en la inversión de mi representado. La incertidumbre de no saber para donde va el proyecto, si este desarrollador con el que se contrato va a seguir, si se irá a terminar el proyecto, si será vendido o si quedará paralizado por más de un año mientras se resuelve, sin posibilidad de adquirir o re-vender el inmueble es un abuso para el consumidor. Finalmente, mediante escrito de fecha siete de julio de dos mil diez, el denunciante presenta una nueva ampliación de hechos: (…) Se solicita que se tenga como parte a los siguientes bancos, que forman parte del conglomerado que financia y maneja el proyecto Sonesta Jaco Resort: Banco LAFISE S.A. cédula jurídica 3-101-23155 y Banco Lafise Panamá cédula jurídica de Costa Rica 3-012-476758, ambos representados por el señor Gilberto Serrano Gutiérrez, portador de la cédula de identidad 8-058-696. Ambos en su calidad de prestamistas del Proyecto y fideicomisarios del Fideicomiso One Jaco-Lafise-BCIE Dos mil siete. Banco Improsa Sociedad Anónima, cédula de persona jurídica 3-101-790006, representado por el señor Jorge Monge Agüero, cédula número 1-013-1344. El banco anterior en su calidad de Fiduciario del fideicomiso One Jaco-Lafise-BCIE Dos mil siete. Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), con cédula jurídica de Costa Rica número 3-003-045239, representada por la señora Hazel Cepeda Hodgson, cédula de identidad 1-692-590. En su condición de prestamista y fideicomisario del fideicomiso One Jaco-Lafise-BCIE Dos mil siete. (…)” (folios 1 al 8, 96 al 99 y 121). En virtud de lo anterior, los denunciantes solicitaron en la comparecencia oral y privada la cancelación del monto total pagado por concepto de compra-venta de la unidad habitacional 803, ubicada en el piso 8 del edificio J4, sea la suma de trescientos noventa mil quinientos dólares ($390 500) (min 23:31 CD 2° Parte). Los denunciantes aportan como prueba los documentos visibles del folio 12 al 113 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las nueve horas del diez de junio del dos mil once, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472 (folios 129 al 138), el cual fue debidamente notificado a todas las partes intervinientes (folios 142 al 145, 183 y 184). TERCERO: Que mediante resolución de las catorce horas cinco minutos del cinco de julio de dos mil once, la unidad Técnica de Apoyo resolvió citar a las partes del proceso con el fin de efectuar un reconocimiento administrativo en el inmueble que conforma el Condominio One Jaco Place, ubicado en Puntarenas, el cual fue debidamente notificado (folios 177 al 182 y 185 al 187).

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CUARTO: Que mediante resolución de las nueve horas del veintiuno de julio de dos mil once, se revocó parcialmente la resolución de las nueve horas del diez de junio del dos mil once, en el sentido de dejar sin efecto la hora y fecha señalada para efectuar la comparecencia oral y privada (folios 214 y 215). QUINTO: Que mediante voto número 835-11 de las dieciocho horas con treinta minutos del dos de diciembre de dos mil once, la Comisión Nacional del Consumidor dispuso rechazar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial del Banco Improsa S.A., Licenciado Álvaro Emilio Castro Garnier, la excepción de Incompetencia por Inmunidad interpuesto por la Gerente de País por la República de Costa Rica del Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), Hazel Cepeda Hodgson, la Excepción de Incompetencia por Exclusión de Vías y el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Especial del Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), Licenciado Jaime Amador Hasbun (folios 922 al 941). SEXTO: Que mediante resolución de las quince horas cuarenta y tres minutos del cuatro de junio de dos mil doce, la Unidad Técnica de apoyo dictó nuevo señalamiento a audiencia (folios 1179 y 1180), el cual fue debidamente notificado a todas las partes (folios 1181, 1182, 1184, 1185 y 1189 al 1198). SÉTIMO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las nueve horas del treinta de julio del dos mil doce, con la participación de todas las partes del proceso (comparecencia grabada digitalmente CD 1° Parte). OCTAVO: Que en el desarrollo de la comparecencia oral y privada el Licenciado Jaime Amador Hasbun, representante legal del Banco Centroamericano de Integración Económica solicitó la suspensión (ver constancia médica de folio 1268). NOVENO: Que mediante resolución de las catorce horas cuarenta y siete minutos del treinta de julio de dos mil doce, la Unidad Técnica de apoyo dictó nuevo señalamiento a audiencia (folios 1229 y 1230), el cual fue debidamente notificado a todas las partes (folios 1231 al 1242). DÉCIMO: Que mediante escrito presentado el día treinta y uno de julio de dos doce, el Licenciado Amador Hasbun, en su condición dicha, solicitó la reprogramación de la continuación de la comparecencia oral y privada (folios 1243 al 1245). DÉCIMO PRIMERO: Que mediante resolución de las diez horas diez minutos del treinta y uno de julio de dos mil doce, la Unidad Técnica de apoyo dictó nuevo señalamiento a audiencia (folios 1246 y 1247), el cual fue debidamente notificado a todas las partes (folios 1248 al 1253 y 1256 al 1263). DÉCIMO SEGUNDO: Que la continuación de la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las diez horas del trece de agosto del dos mil doce, con la participación de todas las partes del proceso (comparecencia grabada digitalmente CD 2° y 3° Parte). DÉCIMO TERCERO: Que se han realizado las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución.

CONSIDERANDO PRIMERO: HECHOS PROBADOS. Como tales y de importancia para la resolución de este caso, se tienen:

1. Que la empresa co-accionada Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. solicitó ante el co-denunciado Banco Centroamericano de Integración Económica y el Banco Lafise Panamá S.A. el otorgamiento de dos préstamos con el fin de desarrollar un proyecto que se describe como un complejo de trece edificios tipo resort, con un área de construcción de aproximadamente cincuenta y siete mil ciento veintiséis metros cuadrados de construcción, para un mínimo de trescientos ochenta y ocho condominios y/o fincas filiales para la venta, con amenidades, servicios y facilidades, a la altura de desarrollos similares en otras plazas vacacionales e inmobiliarias a nivel mundial (en adelante denominado Proyecto). (folios 405 al 436 tomo II).

2. Que el día nueve de marzo de dos mil siete, se otorgó la escritura pública número treinta y ocho ante los notarios Jorge Campabadal Herrero y otros, en la cual se constituyó el CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, con el fin de facilitar el desarrollo del Proyecto descrito en el hecho probado número uno, garantizar el

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3. de Costa Rica S.A. tiene como representantes legales en común a los señores Jerry conocido como Gerardo Ten Brink Tabah, portador del documento de identidad número uno ocho cuatro cero cero cero cero siete seis ocho tres dos cero y Joshua Ten Brink Rio, portador de la cédula de identidad número uno-novecientos sesenta y seis-cero noventa y cuatro. (folios 1269 y 1270). cumplimiento de las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias derivadas de los préstamos, propiciar la administración del desarrollo del Proyecto y la distribución de dineros. (folio 437 tomo II).

4. Que las partes que figuran dentro del Fideicomiso, en lo que interesa para la resolución del caso que nos ocupa, son Fideicomisarias Principales: Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), Fideicomisarias Subsidiarias: se refiere a las fideicomitentes, Fideicomitentes: Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., Fiduciario: Banco Improsa S.A. (folios 438 tomo II, 1045 tomo III).

5. Que como garantía y en calidad de propiedad fiduciaria se traspasó al Fiduciario del Fideicomiso descrito en el hecho probado número dos, las fincas del partido de Puntarenas, matrículas ciento doce mil setecientos treinta y tres-cero cero cero, ciento doce mil setecientos treinta y cuatro-cero cero cero y ciento doce mil setecientos treinta y cinco-cero cero cero, sobre las cuales se realizaría el desarrollo del Proyecto. (folio 438 tomo II).

6. Que mediante escritura pública número cinco, otorgada el diecisiete de noviembre del año dos mil ocho en el protocolo del Licenciado Ronald Solano Pérez se sometieron al régimen de propiedad en condominio las fincas descritas en el hecho probado número cuatro, formando la finca matriz del partido de Puntarenas, matrícula dos mil setecientos treinta y nueve-M-cero cero cero, que es Condominio Compuesto por cuatrocientos setenta y ocho fincas filiales destinadas a Condohotel, denominado “Condominio Condohotel Horizontal Vertical Comercial One Jacó Resort”, designándose como administrador a la sociedad Jocó Hospitality Services S. A. (folios 487, 488 tomo II).

7. Que mediante escritura pública número ciento doce, otorgada el día veintitrés de julio de dos mil nueve ante los Notarios Raúl Guevara Villalobos y otra se incluyó como parte de los préstamos garantizados con el Fideicomiso descrito en el hecho probado número dos, para lo que interesa en el presente caso, al Banco Lafise S.A. (folio 488 tomo II).

8. Que dentro de la escritura pública número treinta y ocho, a que se hace alusión en el hecho probado número dos, se establece que el fiduciario, debidamente autorizado por las fideicomisarias principales y las fideicomitentes otorgan varios poderes a la co-denunciada Desarrollos Naturales para el manejo, desarrollo, promoción y finalización del Proyecto. (folios 447 y 448 tomo II).

9. Que aproximadamente entre los meses de marzo y julio de dos mil seis, el representante de la empresa co-denunciada Riverside Developers S.A., a través de correos electrónicos, se encarga de ofertarle al señor Lucius las unidades habitacionales que se construirán como parte del Proyecto descrito en el hecho probado número uno. (folios 780, 804 y 805 tomo III).

10. Que en fecha no determinada, pero durante el año dos mil siete, los señores Lucius y Ross firman la opción de compra-venta de la unidad habitacional que se describe de la siguiente manera: Unidad de condominio número ochocientos tres, ubicada en el piso ocho del edificio número J-cuatro, que incluye un espacio de estacionamiento subterráneo y un espacio de bodega en el sótano, por un monto total de trescientos setenta mil dólares ($370 000) los cuales iban a ser cancelados en tractos mediante depósitos bancarios. (folios 774, 893 al 907 tomo III).

11. Que los desembolsos de dinero ejecutados por los señores Lucius y Ross correspondientes al pago de la unidad habitacional adquirida en el Proyecto se realizaron de la siguiente manera: 1. el veintiséis de julio de dos mil seis un monto de diez mil dólares ($10 000), 2. el veintiocho de diciembre de dos mil siete cincuenta y cinco mil quinientos dólares ($55 500), 3. el diecisiete de octubre de dos mil ocho ciento dos mil dólares ($102 000), 4. el veintinueve de octubre de dos mil ocho ciento sesenta y ocho mil dólares ($168 000), 5. el treinta y uno de diciembre de dos mil ocho dieciocho mil dólares ($18 500), 6. el diez de junio de dos mil nueve dieciocho mil quinientos dólares ($18 500), 7. el nueve de agosto de dos mil diez treinta y siete mil dólares

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($37 000) y finalmente el quince de marzo de dos mil once diez mil dólares ($10 000). (folios 1217 al 1224 tomo IV, min 3:10 CD 2° Parte).

12. Que durante el mes de junio del año dos mil nueve, los señores Lucius y Ross visitaron la unidad habitacional adquirida dentro del condominio One Jacó Resort (folios 791 al 797 tomo III).

13. Que el día veintinueve de marzo de dos mil diez, el representante legal de la empresa denunciada Desarrollos Naturales de Costa Rica le comunica a los señores Lucius y Ross sobre el eventual incumplimiento en la construcción del Proyecto. (folios 786 al 886 tomo III).

14. Que pese a la cancelación del monto total de la unidad habitacional, el fiduciaro no realizó la liberación de la misma ya que no contaba con la autorización de las fideicomisarias. (min 3:09:30 CD 1° Parte).

15. Que la cláusula décima novena de la escritura número treinta y ocho, mencionada en el hecho probado número dos, se establecen las Responsabilidades del Fiduciario. (folio 437 tomo II).

16. Que las empresas aquí accionadas siguen un proceso arbitral en el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, bajo el expediente CCA 14-AR-13-03-10, interpuesto por Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. contra el Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Lafise S.A., Banco Lafise Panamá S.A., Banco de Crédito Centroamericano S.A. y Banco Improsa S.A., dentro del cual se dictó el Laudo Arbitral número 26-12. (folios 981 al 1172 tomo III).

17. Que la empresa Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. promueve en el Juzgado Civil de Puntarenas un proceso de Medidas Cautelares bajo el expediente 10-1000082-0642-CI. (folios 668 al 681 tomo II).

18. Que las empresa denunciadas Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS. De relevancia para el dictado de esta resolución, no se tienen. TERCERO. DERECHO APLICABLE: Para esta Comisión Nacional del Consumidor, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en lo fundamental y en nuestro medio como un aparente incumplimiento de las condiciones de la contratación, y de garantía en los términos así previstos por el artículo 34 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), 7472. CUARTO. CUESTIONES PREVIAS: Recurso de apelación en subsidio interpuesto por el representante legal del Banco Centroamericano de Integración Económica (en adelante BCIE): Alega el Licenciado Amador Hasbun en la comparecencia oral y privada recurso de apelación por considerar que, en primer término, se viola el derecho de defensa de las partes por cuanto al no estar presente el señor Dave Lucius no se puede desahogar la prueba confesional que en este acto se solicita. En segundo lugar, alega que el co-denunciante señor Tom Ross debe estar presente para la evacuación de la misma prueba. Finalmente, alega que los denunciantes han incumplido con la prevención realizada por el Órgano Director del Procedimiento mediante resolución de las nueve horas con cuarenta y siete minutos del veintiuno de julio de dos mil once en la cual se solicitó la presentación de los depósitos o facturas correspondientes al pago por la unidad habitacional (min 3:55). Sobre este recurso, en primer término es menester indicar que el ordinal 71 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor –Ley 7472- (así modificada su numeración por el artículo 80 de la Ley 8343 del 27 de diciembre del 2002 –Ley de Contingencia Fiscal-), expresa “(...) Para lo imprevisto en esta Ley, regirá, supletoriamente, la Ley General de la Administración Pública (...)”. En este orden de ideas, es oportuno recordar el contenido normativo del ordinal 343 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, el cual diferencia los recursos ordinarios de los extraordinarios, señalando: “(...) Los recursos serán ordinarios o extraordinarios. Serán ordinarios el de revocatoria o de reposición y el de apelación. Será extraordinario el de revisión (...)”. De igual forma resulta importante citar el ordinal 345 del mismo cuerpo legal, pues en parte que nos interesa señala “(...) 1. En el procedimiento ordinario cabrán los recursos ordinarios únicamente contra el acto que lo inicie, contra el acto que lo inicie, contra el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba y contra el acto final”. En este sentido, el recurso interpuesto por el representante del BCIE es admisible y esta Comisión procede a contestar los argumentos de

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la siguiente manera: no es de recibo el fundamento de los puntos uno y dos por cuanto, tal y como lo indica el cuerpo normativo de cita, artículos 282 y 283 “1. La capacidad del administrado para ser parte y para actuar dentro del procedimiento administrativo se regirá por el derecho común (…)” y “(…) El poder del administrado podrá constituirse por los medios del derecho común y, además, por simple carta autenticada por un abogado (…)”. En este sentido, el recurrente debió prever que su contraparte tenía la posibilidad de delegar mediante el otorgamiento de poderes o autorización, en su abogado o un tercero, la participación en la comparecencia oral y privada, como efectivamente aconteció en el caso que nos ocupa, ya que de folios 1275 al 1280 constan los respectivos poderes otorgados por los señores Lucius y Ross hacia los Licenciados Mercado y Vargas. Adicionalmente, si consideraba fundamental la prueba confesional de los señores Lucius y Ross, debió solicitar la misma con antelación para que el Órgano Director pudiese confeccionar el citatorio correspondiente. En cuanto al tercer fundamento, ha sido criterio de esta Comisión, y como se desprende de los artículos 309 y 317 la Ley General de Administración Pública que “el procedimiento ordinario se tramitará mediante una comparecencia oral y privada, ante la Administración, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes”, asimismo, el artículo 103 del Reglamento de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor indica “el procedimiento se tramitará mediante una comparecencia oral y privada en la cual se admitirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes”, de forma tal que el momento procesal oportuno para presentar las facturas o recibos lo fue hasta el momento en que se verificara la comparecencia. Con base en lo anterior se rechaza el recurso de apelación interpuesto. Sobre las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, caducidad y prescripción alegadas por el representante legal de Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa interpuestas por la representante del Banco Improsa S.A., excepciones de falta de legitimación activa y falta de derecho interpuestas por el representante del Banco Lafise S.A. y excepciones de caducidad, cosa juzgada, falta de legitimación activa interpuestas por el representante del Banco Centroamericano de Integración Económica: Con respecto a la excepción de falta de derecho interpuesta por los representantes legales de las empresas denunciadas Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., Banco Improsa S.A. y Banco Lafise S.A., cabe señalar que básicamente ésta se sustenta en dos presupuestos, cuales son la inexistencia previa de una norma que regule la situación en la cual se enmarca la denuncia y la no comprobación del hecho anómalo y contrario a derecho que se acusa. Con respecto al primero de ellos y en lo que al caso en estudio interesa es importante recordar que el artículo 46 de la Constitución Política dispone en lo conducente que: “(...) Los consumidores y los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo (...) La Ley regulará esas materias (...)” (el subrayado es nuestro). Con respecto a la eventual comprobación del hecho anómalo esgrimido éste se analizará en el considerando atinente al fondo del asunto, de forma tal que se procede a rechazar la excepción alegada. Sobre la excepción de falta legitimación activa interpuesta por los representantes legales de Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., Banco Improsa S.A. y Banco Lafise S.A. y el Banco Centroamericano de Integración Económica: es necesario remitir a lo dispuesto en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, específicamente en el artículo 2 el cual indica “Definiciones. (…) Consumidor: Toda Persona física o entidad de hecho o derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los Servicios (…)”. Con base en esta definición y atendiendo a la prueba aportada al expediente administrativo, visible en folios 893 al 902 del tomo III y del 1199 al 1224 del tomo IV, se desprende que los señores Dave Lucius y Tom Ross son los destinatarios finales de la unidad habitacional adquirida en el Condominio One Jacó Resort, en razón de ello cuentan con legitimación para interponer la presente denuncia, y se rechaza de plano la excepción interpuesta. Con respecto a la excepción de caducidad alegada por los representantes de las denunciadas Riverside Developers S.A., Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. y Banco Centroamericano de Integración Económica, por cuanto el plazo para interponer la

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denuncia había fenecido, al respecto es menester indicar que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472) ciertamente establece un plazo perentorio de dos meses para interponer cualquier denuncia en esta vía. Así las cosas, el artículo 56 de la Ley 7472 establece, en lo que interesa: “(…): “La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho (…)”. En este sentido, se deduce de la documentación que integra el expediente en estudio, que el hecho acusado ha sido una sucesión de eventos en el tiempo, eventos que iniciaron desde el año dos mil seis, año en que los consumidores tuvieron conocimiento del desarrollo del Proyecto hotelero, incluso hasta el día de hoy (como se dirá más adelante en el análisis de fondo). De forma tal que la excepción alegada a todas luces es improcedente, por cuanto, el menoscabo hacia los derechos de los consumidores persisten (los señores Lucius y Ross continúan viéndose afectados), así las cosas se rechaza la excepción interpuesta. Adicionalmente a las excepciones referidas anteriormente, el Licenciado Solano Pérez, en su condición de representante legal de la empresa Riverside Developers S.A., alegó durante la comparecencia oral y privada la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto considera que “(…) Riverside no tiene ningún nexo contractual con los denunciantes. (…)” (min 33:02). En este sentido, esta Comisión considera que no lleva razón el recurrente, en primer término, ya que se desprende de las certificaciones de personería jurídica de las empresas Riverside y Desarrollos, que el apoderado generalísimo de ambas es el señor Joshua Ten Brin Rio, portador de la cédula de identidad número uno-novecientos sesenta y seis-cero noventa y cuatro (folios 1269 y 1270 tomo IV). En segundo término, en folios 772 al 807 tomo III del expediente administrativo, constan sendos correos electrónicos promocionando, proporcionando información y pactando condiciones de venta del Proyecto de desarrollo hotelero, intercambiados entre los consumidores y el señor Ten Brink Rio, donde éste último figura como Gerente General de Riverside Developers. En razón de lo anterior, se procede a rechazar la excepción interpuesta. Alega también el representante las empresas Riverside y Desarrollos la excepción de prescripción, al respecto esta Comisión se remite al artículo 71 de la Ley 7472, el cual expresamente señala “(…) Supletoriedad de la Ley General de la Administración Pública. Para lo previsto en esta Ley, regirá, supletoriamente, la Ley General de la Administración Pública (…)”. De esta forma, a pesar de que la ley 7472 no contempló un plazo de prescripción, por imperativo legal, debemos remitirnos a lo contemplado en la Ley General de la Administración Pública, y remitir a lo estipulado en el artículo 198 de la citada ley, el cual establece “El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que motiva la responsabilidad. (…)”. De esta forma, al analizar el caso concreto, se tiene que el inicio del procedimiento se da con la comunicación del auto de apertura, momento desde el cual corre el plazo de cuatro años para la conclusión del procedimiento administrativo, sin que opere la prescripción. De forma tal que, en el caso que nos ocupa, las empresas accionadas tuvieron conocimiento del hecho que se les acusa hasta el mes de junio del año dos mil once, fecha en que fue debidamente notificado el auto de apertura, de forma que al día de hoy no han transcurrido los cuatro años que la ley establece para decretar la prescripción, en razón de ello se rechaza por improcedente la excepción. Finalmente, el licenciado Amador Hasbun, representante legal del BCIE opuso la excepción de cosa juzgada al considerar que ya existe una resolución al proceso, sea el laudo arbitral dictado por el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. Respecto a esta excepción, se debe hacer mención del artículo 42 de la Constitución Política, el cual señala “(…) Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible. Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión (…)”. Respecto al tema, el tratadista Rubén Hernández Valle ha señalado “(…) El principio non bis in idem. La norma en examen plantea varios problemas. El primero de ellos es la utilización del término “hecho punible”, cuando debió haber dicho simplemente hecho. Por tanto, “hecho” en esta norma, debe ser entendido en el sentido de hecho histórico, es decir, en su pura materialidad, sin tomar en cuenta la calificación jurídica, pues lo que protege este principio es que una persona no pueda ser juzgada más de una vez por los mismos

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hechos materiales, independientemente de su calificación jurídica (…) La norma en examen es también imprecisa cuando se refiere a la cosa juzgada, pues ésta significa un doble pronunciamiento sobre el fondo, en tanto que el principio non bis in idem, va mucho más allá, dado que este opera desde antes de iniciarse un proceso penal, justamente para evitarlo y, en caso de que ya se hubiere iniciado, para ponerle fin de inmediato por medio de la interposición de las excepciones de litis pendencia o de cosa juzgada, que son excepciones de previo y especial pronunciamiento. Entre el principio de non bis in idem y la cosa juzgada existe una relación de género a especie, pues el primero es mucho más amplio y contiene a la segunda (…) La esencia del principio en examen es que supone que no recaiga la duplicidad de sanciones (tanto administrativas como penales) en los casos que exista identidad del sujeto y hecho y fundamento (…) Lo que realmente imposibilita este principio es que autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos diferentes sancionen más de una vez la misma conducta (…)”. Hernández Valle (Rubén) Constitución Política de la República de Costa Rica, comentada y anotada. Editorial Juricentro, primera ed. 1998. pág. 153-154. A mayor abundamiento, el pronunciamiento C-79-2001 de la Procuraduría General de la República, del diecinueve de marzo del dos mil uno, contempla lo siguiente “(…) según lo ha concluido este órgano asesor, con base en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el principio denominado non bis in ídem, derivado del artículo 42 de la Constitución, lo que prohíbe es sancionar más de una vez, en una misma vía, a una persona por el mismo hecho (…) Al respecto, véanse: la Opinión Jurídica 057-99 de 11 de mayo de 1999 y el dictamen C-245-99 de 16 de octubre de 1999, ambas de esta Procuraduría General (…)”. En este sentido, no es de recibo el argumento esgrimido por cuanto, si bien es cierto en el laudo arbitral referido las partes intervinientes son las que fungen como denunciadas en el presente proceso, el accionante y el objeto son diametralmente opuestos, de forma tal que se rechaza por improcedente la excepción. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por los representantes legales del banco Lafise y del BCIE: alegan los Licenciados Guzmán y Amador, apoderados especiales de los denunciados Banco Lafise S.A. y Banco Centroamericano de Integración Económica, respectivamente, que sus representadas carecen de legitimación pasiva para ser considerados como accionados dentro del presente proceso. En este sentido, se debe recordar que la legitimación es un instituto que versa sobre el reconocimiento que se le hace a una persona, sea física o jurídica, para ejecutar válida y eficazmente un acto jurídico, debido a que “(...) las pretensiones en materia procesal administrativa deben estar sustentadas o legitimadas sustancialmente en defensa de un derecho subjetivo o un interés legítimo (...)” y tienen que estar referidas a una “(...) actividad humana -que constituye el objeto del derecho subjetivo- protegida mediante la posibilidad de invocar una consecuencia jurídica determinada ante su no realización (...)” (Dromi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 1 y 2. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1987. p: 390 y 378). Así las cosas “(...) la legitimación se limita a indicar al operador jurídico si el sujeto tiene aptitud de ser parte en un proceso concreto, en la materia que nos ocupa tienen legitimación para ser denunciante el consumidor (activa) y legitimación para ser denunciado el comerciante (pasiva). (...)” (el subrayado es nuestro) (Voto 2216-98 de las 9:15 horas del 30 de noviembre de 1998, de la Comisión Nacional del Consumidor). El artículo 2 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472, define al “comerciante o proveedor” como “(…) toda persona física, entidad de hecho o de derecho, privada o pública que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes, o a prestar servicios, sin que necesariamente ésta sea su actividad principal (…)”. En el caso que nos ocupa, de la prueba incorporada al expediente administrativo así como de las manifestaciones efectuadas durante la comparecencia orla y privada, se desprende que la relación de consumo que da base al presente procedimiento administrativo se establece entre las co-denunciadas Riverside Developpers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. con los accionantes Tom Ross y Dave Lucius. Lo anterior por cuanto, la información, publicidad, oferta, preventa y venta del proyecto para con los consumidores se dio a través de las empresas mencionadas supra. Es decir, la responsabilidad de la comercialización de las unidades habitacionales del Proyecto Inmobiliario One Jacó Resort estuvo en todo momento a cargo de las mismas desarrolladoras. A contrario sensu, se tiene por demostrado

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que la participación de los bancos Lafise S.A. y BCIE se limita únicamente a la suscripción del Contrato de Fideicomiso de Garantía y Administración One Jacó BCIE Lafise-Dos Mil Siete, contrato que sirve de base para financiar el proyecto a que se ha venido haciendo referencia. En el siguiente considerando se hará un desarrollo más a fondo sobre este tipo de contratos, no obstante, en lo que interesa, resulta oportuno indicar que éste, es una institución contractual regulada por los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio, según la cual, un fideicomitente, transmite la propiedad de bienes o derechos a un fiduciario, quien asume la administración de ellos, y se encuentra en el deber ineludible de emplearlos en la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. Conforme a lo anterior, los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio autónomo. Se tiene así, que el administrador en toda operación de adquisición o sustitución de bienes, derechos o inversiones debe ajustarse a las instrucciones del acto constitutivo. Esto permite arribar al convencimiento, que los bienes dados en fideicomiso, pasan a ser propiedad del fiduciario; en otros términos, salen totalmente del control del fideicomitente; formando eso sí, un patrimonio autónomo respecto del capital social de aquél (fideicomitente) y del fideicomisario, quien sólo se compromete a su mejor administración. Se concluye así, que la participación de los bancos recurrentes se limita a formar parte de las instituciones que otorgaron los préstamos base del contrato de fideicomiso supra mencionado, préstamos solicitados por las empresas desarrolladoras y co-denunciadas para llevar a cabo la construcción, comercialización y venta de las unidades habitacionales del Proyecto objeto de la presente Litis, careciendo entonces los primeros de legitimación pasiva para ser considerados sujetos denunciados. En este sentido, procede está a Comisión a acoger la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por los representantes legales del Banco Lafise S.A. y del Banco Centroamericano de Integración Económica, respectivamente. QUINTO. SOBRE EL CONTRATO DE FIDEICOMISO: Se define Contrato de Fideicomiso al acuerdo de voluntades por medio del cual una persona física o jurídica (fideicomitente) traspasa a otra persona física o jurídica, llamada fiduciario, bienes o derechos en propiedad fiduciaria, para que los administre a favor de una tercera persona, también física o jurídica, llamada fideicomisario. Esta figura se encuentra regulada en nuestro Ordenamiento Jurídico en el Libro Segundo, Título Primero denominado Obligaciones y Contratos, Capítulo XII Fideicomiso, del Código de Comercio. Así las cosas, el artículo 633 de dicho cuerpo normativo establece “Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”. También indica el artículo 634 que “Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso”. Así, el fideicomitente es la persona física o jurídica que constituye el contrato y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad fiduciaria al fiduciario, a fin de que se puedan cumplir los fines del fideicomiso para los cuales se creó. Asimismo, los fiduciarios, al ser las personas que reciben el dominio de los bienes o derechos fideicometidos según lo establece el artículo 633 citado, se obligan a realizar los actos necesarios para el cumplimiento del fin pactado en el acto constitutivo del fideicomiso, también se les atribuye la titularidad del patrimonio, considerándolo dueño jurídico de los bienes o derechos al realizarse el traspaso de ellos. No obstante, se constituye una propiedad fiduciaria, la cual no es de carácter económico ya que el fiduciario no puede sacar provecho de las posesiones en beneficio propio, únicamente puede utilizarlos para el cumplimiento de los fines estipulados por el fideicomitente, convirtiéndose de esta manera, en el propietario ante terceros. Referente al tema, Mariano Jiménez Zeledón menciona lo siguiente: “(…) el fiduciario es propietario, y por tanto, el titular de los derechos reales que le han sido transmitidos, con las limitaciones del caso, para la realización de los fines del fideicomiso (…) En suma, la titularidad deviene en función de la propiedad que ha sido transmitida, por lo que no puede haber titularidad sin propiedad, y no puede haber propiedad sin un sujeto titular, que en el caso de la propiedad fiduciaria es el fiduciario (…)” (“Fideicomiso: Naturaleza Jurídica”. Revista de Ciencias Jurídicas, número 79, 1994, página 65). En este sentido, “con esta transmisión no se crea una persona jurídica independiente, ni tampoco una "figura con personalidad jurídica restringida". Simplemente el fiduciario se convierte en propietario de los bienes que están afectos a

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una actividad o finalidad lícita establecida y éstos pasan a ser de su propiedad en calidad de fiduciario. Quien debe realizar la gestión indicada es el fiduciario y, en principio, la responsabilidad por los actos efectuados por él debe hacerse valer sobre los bienes fideicometidos” (Sentencia 00406 de las 11:15 horas del 13 de octubre de 2000, emitida por el Tribunal Segundo Civil, Sección Tercera). Con base en las citas derecho y la jurisprudencia transcrita, se concluye que el patrimonio fideicometido, se llega a convertir en patrimonio autónomo, por cuanto queda separado del que tiene el fiduciario, el fideicomisario y el propio fideicomitente. De tal suerte, el patrimonio fideicometido, deviene en inembargable, por hechos atribuidos a las partes del contrato de fideicomiso. Este patrimonio, aunque de manera registral o contractual figure como entregado al fiduciario, es verdaderamente propiedad del fideicomiso mismo, considerado éste como entidad patrimonial autónoma. Desde el punto de vista del Derecho Civil de Personas, el fideicomiso no goza de personalidad jurídica, pero desde el punto de vista económico, es una entidad dueña de un haber patrimonial propio. En otras palabras, el patrimonio del fideicomiso, queda afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos, establecidos por las partes en el pacto, específicamente por el fideicomitente quien se los señala ahí al fiduciario y éste último queda como el encargado de hacerlos cumplir. En cuanto a las obligaciones y atribuciones del fiduciario, el artículo 644 del Código de Comercio establece las siguientes “a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso; b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa; c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año; d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste”. Por otra parte, el fideicomiso se puede dar en diversas modalidades a efecto de lograr el fin perseguido por las partes, mediante la constitución de la propiedad fiduciaria: “Sin embargo, por la función o finalidad inmediata de los bienes fideicometidos y la función que en relación a ellos cumple el fiduciario, podemos reunir las especies en cuatro grupos generales: los fideicomisos de inversión, los fideicomisos de garantía, los de administración y los mixtos, estos últimos resultantes de la combinación de las anteriores categorías...” (MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los contratos de empresa. Buenos Aires, Ediciones Depalma S.A., Tomo II, Contratos bancarios; 1.996, pág. 902); (la cursiva se suple), sin que con ello se agoten las modalidades. Este mismo autor señala, que el fideicomiso de garantía es aquel: “por el cual se trasfiere al fiduciario bienes para garantizar con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el contrato. Al fiduciario se le transmitieron los bienes afectados en garantía para que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiario o a un tercero acreedor, según se haya previsto en el pacto fiduciarie.” (MARTORELL, op. Cit., págs. 904 y 905), (la cursiva no está en el original). Mientras que los fideicomisos de administración son: “en los cuales se trasfiere la propiedad de los bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente, destinado el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato. Esta especie de fideicomiso en estado puro es menos frecuente, siendo evidente que en la práctica los de inversión y los de garantía contienen elementos de administración...” (MARTORELL, op. Cit., págs. 905 y 906); (el resaltado no es del original). Finalmente, sobre la responsabilidad que se origina entre las partes contratantes dentro de un fideicomiso, y como se ha venido apuntando, siendo este un negocio jurídico en virtud del cual el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo. Esta obligación de emplear los bienes fideicometidos únicamente en la realización de los fines predeterminados en el contrato de fideicomiso le imponen por tanto al fiduciario una responsabilidad muy concreta. En el caso específico que nos ocupa,

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mediante la escritura pública número treinta ocho, del día nueve de marzo de dos mil siete y sus adiciones siguientes, se constituyó el CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, en el cual figuran como Fideicomisarias Principales el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y el Banco Lafise S.A., en cuanto a las Fideicomisarias Subsidiarias se refiere a las fideicomitentes, por su parte se constituyó como Fideicomitentes, entre otras a Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. y finalmente el cargo de Fiduciario recayó sobre el Banco Improsa S.A. Cargo que es aceptado expresamente por dicho banco en la cláusula tercera del contrato de fideicomiso en cuestión. Asimismo, se establecen en la cláusula décima las obligaciones del Fiduciario, entre las que se indica “(…) a) Hacer lo necesario para los fines y propósitos del Fideicomiso en la forma aquí estipulada. b) Identificar los bienes del Patrimonio Fideicometido, registrándolos por aparte y fuera del alcance de sus acreedores o de terceros y separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga o llegare a tener el Fiduciario, e identificar el Fideicomiso con la denominación “FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINSITRACIÓN ONE JACÓ BCIE-LAFISE-DOS MIL SIETE”. c) Recibir del desarrollador la notificación de la fiema de los contratos de preventa u opción recíproca de compraventa suscritos por el Desarrollador con los terceros adquirentes. (…)”. Con base en lo anterior, se concluye que al recurrir a la figura del fideicomiso, este revierte una serie de obligaciones entre las partes que conforman el mismo, no obstante, en igual forma se trasladan obligaciones al fiduciario (Banco Improsa S.A.) a favor de terceros participantes. En otras palabras, la responsabilidad que le asiste, en este caso al Banco Improsa S.A., es la que expresamente se estipula en la escritura de constitución del fideicomiso de cita, responsabilidad que, como se vio, está estrechamente relacionada con el patrimonio fideicometido. Sobre éste punto, resulta indispensable remitir al Voto 205-13 de las trece horas treinta minutos del veintiséis de agosto del año dos mil trece, del Tribunal Civil de Cartago, emitido dentro del Proceso Ordinario interpuesto por Equipos y Materiales de Construcción S.A. contra Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Lafise S.A. y Banco Improsa S.A. Dicho proceso se promueve producto del incumplimiento en el pago de las obligaciones para con la actora en virtud del Contrato de Fideicomiso de Garantía y Administración One Jacó BCIE Lafise-Dos Mil Siete, contrato que aquí también nos ocupa. En este sentido, éste Tribunal consideró que “(…) cuando Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. contrató con la sociedad actora, lo hizo con el fin de desarrollar el proyecto, debidamente autorizado por el fiduciario Banco Improsa S.A:, las obras realizadas por Equipos y Materiales de Construcción S.A. aumentaron el valor del patrimonio fiduciario, por lo que es indudable que la obligación de pago es compartida en forma solidaria. Por un lado Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. como beneficiario del fideicomiso es obligado directo al pago de la obligación y por otro, Banco Improsa, como administrador del fideicomiso, es obligado por ley y por disposición contractual en forma solidaria, a cancelar las deudas que surjan con la ejecución del fideicomiso. No compartimos la tesis de que Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. contrató en nombre de otro y a cargo suyo, por la sencilla razón de que la cosa crece y perece para su dueño, de manera que si el dueño del bien mejorado con la actividad desplegada por Equipos y Materiales de Cosntrucción S.A., hoy día es el Fideicomiso 1665 One Jacó Lafise BCIE 2007, por esa condición, queda igualmente obligado a cubrir el costo de las obras en razón de que el fideicomiso es un patrimonio autónomo que puede ser objeto de imputación de obligaciones. También interesa rescatar que Banco Improsa S.A., no responde con su patrimonio por las deudas del fideicomiso, pero por su condición de administrador fiduciario, está bien demandado y está obligado a cancelar a los bancos y demás proveedores con las ganancias o activos que conforman el fideicomiso. (…)” (el resaltado no es del original). Así las cosas, con base en los argumentos de hecho y de derecho expuestos, se tiene por acreditado que en el presente asunto, mediante la constitución del Contrato de Fideicomiso de Garantía y Administración One Jacó BCIE Lafise-Dos Mil Siete, el fiduciario Banco Improsa S.A., adoptó una serie de responsabilidades en virtud de dicha condición. Por otra parte y como se explicará más adelante, dicha responsabilidad es solidariamente compartida con las empresas encargadas del desarrollo del complejo habitacional ubicado en Puntarenas. SEXTO. SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CONSUMIDORES REGULADOS CONSTITUCIONAL Y LEGALMENTE: De previo al análisis del caso concreto, considera este

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órgano que es necesario explicar brevemente, el marco de constitucionalidad y legalidad que regula y protege a los consumidores, ya que en este asunto, estamos dentro de una relación de consumo, por lo que es vital el análisis de los derechos fundamentales de los consumidores, establecidos en la Carta Magna, y el desarrollo de éstos que se realiza principalmente dentro de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472, del 20 de diciembre de 1994. En primer término, nuestra Constitución Política, en su artículo 46, párrafo quinto, establece claramente los derechos fundamentales del consumidor al indicar: “Artículo 46.- (…) Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La Ley regulará esas materia”. Como se desprende claramente del texto constitucional, los derechos fundamentales del consumidor, se pueden resumir en los siguientes: 1. Protección de su salud; 2. Protección de su ambiente; 3. Protección de su seguridad; 4. Protección de sus intereses económicos; 5. Derecho a recibir información adecuada y veraz de los servicios o bienes que adquiera; 6. A la libertad de elección de los bienes y servicios que desea adquirir o utilizar; 7. Un trato equitativo. Esta serie de derechos fundamentales del consumidor, se enmarcan, y hay que interpretarlos y aplicarlos, dentro de la naturaleza jurídica que tienen las relaciones de consumo, que protegen al sujeto más débil de esa relación, esto lo explica muy claramente nuestro Tribunal Constitucional, al indicar lo siguiente: “Es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cual está involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia” (voto 8587-02, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Lo anterior significa, que en la relación de consumo entre el comerciante o proveedor y el consumidor, existe por la dinámica natural del comercio, una desigualdad entre ambos, y el consumidor en esta relación natural, es la parte más débil, por lo que nuestra Constitución Política, viene a equilibrar esa relación de consumo, otorgándole al consumidor una serie de derechos fundamentales que lo protegen de su desigualdad o asimetría natural con el comerciante y proveedor. Además, nuestro texto constitucional le impone al Estado, la obligación de apoyar los derechos que defiendan al consumidor, esto significa que en los procesos en los que se debe resolver un conflicto producido dentro de una relación de consumo, la interpretación y la aplicación de las normas, en caso de duda, deben favorecer al más débil, es decir, al consumidor. Precisamente, en materia de protección al consumidor, sucede algo similar a lo que ocurre en la sede laboral con el in dubio pro trabajador y en el mismo proceso penal con el in dubio pro reo. En general, son normas proteccionistas, que defienden a la parte más débil de una relación, por lo que en caso de conflicto en sede jurisdiccional, el juez debe interpretar y aplicar la norma jurídica teniendo siempre en cuenta que el consumidor tiene una serie de derechos fundamentales, por lo que procesalmente hablando, el comerciante o proveedor, tiene una obligación mayor que en otras materias, de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones en la relación de consumo y que ha respetado los derechos fundamentales del consumidor, en caso contrario, deberá responder por la infracción a estas reglas como lo determine las normas infraconstitucionales. De lo anterior se colige la relevancia de poner a disposición del

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consumidor la información que le permita adoptar la decisión con el conocimiento pleno de los alcances del contrato, para lo cual, acorde a la máxima de la buena fe, se insiste, el proveedor debe transmitir a su contraparte los datos relevantes y precisiones que le permitan conocer los límites de sus derechos y además, los alcances económicos de la contratación. Ahora, como lo dice el artículo 46 constitucional, es a la Ley la que le corresponderá regular esos derechos, y es justamente lo que hace la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472, que viene a desarrollar y precisar los derechos fundamentales del consumidor, citados en el artículo 46 de la Constitución Política, en su artículo 32, que dispone textualmente: “(…) Derechos del consumidor. Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes: a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio. d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación. e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección. f) Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión de estos, según corresponda. g) Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten (…)”. De manera correlativa a estos derechos, la citada Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece claramente las obligaciones de los comerciantes o proveedores con los consumidores, en su artículo 34 al disponer, en lo que interesa para la resolución de la presente denuncia: “(…) Obligaciones del comerciante. Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: a) Respetar las condiciones de la contratación. (…)”. Como se desprende de la simple lectura de los artículos 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, los derechos fundamentales del consumidor, son precisados y desarrollados por esos artículos. Ahora bien, para el caso que nos ocupa, claramente se evidencia de la prueba aportada en autos que nos encontramos dentro del presupuesto del inciso a) del citado artículo 34. Es decir, se observa de la documentación visible a folios 893 al 902, del tomo III, que corresponde al texto traducido al idioma al español de la “Opción y Promesa Recíprocas de Compraventa”, que entre los señores Lucius y Ross, representados por los licenciados Mercado y Vargas, existe una relación contractual con las partes aquí accionadas, sean en primer término Riverside Developpers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., quienes se encargaron de ofertar el Proyecto. Por otra parte, resulta válido recordar lo que en doctrina se conoce como “Teoría de las Cargas Dinámicas”, la cual puede ser definida como una “tendencia (que) se orienta a vigorizar la regla de juicio, para que el funcionario judicial elija a quien corresponde la carga de la prueba, luego de valorar el resultado de su actividad investigativa, la conducta procesal de las partes, así como la disponibilidad o facilidad de cada uno respecto la producción de los medios de prueba, pues la carga dinámica de la prueba se basa en la observación del acontecer del proceso, y de la situación y conducta de las partes. Niega la posibilidad de penetrar en el conocimiento de la verdad mediante la sola aplicación de juicios a priori, proponiendo por el contrario, la distribución del onus a través de un juicio a posteriori, según la experiencia de cada proceso en particular” (Juan Trujillo Cabrera, La Carga Dinámica de la Prueba, citado en el expediente 09-007149-0007-CO). Por otra parte, nuestros Tribunales han manifestado, con respecto a este tema, que “(…) el Juez debe valorar, en cada caso concreto, tomando en cuenta la dificultad probatoria y la conducta de las partes en el proceso, a quien corresponde el deber de probar. De lo contrario, alegó, la dificultad probatoria se constituiría en un beneficio a favor del acosador. En todo caso, la presunción no exime a la víctima de aportar prueba, pues debe acreditar, al menos con prueba indiciaria, el hostigamiento denunciado. En conclusión, la carga de la prueba dinámica no es

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contraria el principio de inocencia, sino que, ante la desigualdad procesal y real, pretende garantizar el acceso de la víctima a la justicia. Por ejemplo, indicó la Procuradora, en un proceso de amparo, donde se protegen derechos fundamentales, también se aplica un criterio de distribución de la carga de la prueba (…)” (Sentencia 05273, de las 15:18 horas, del 29 de abril de 2011, emitida por la Sala Constitución). De lo anterior se concluye, que la carga probatoria debe desplazarse de una parte a otra, según sea el caso, en función de cuál de los dos se encuentra en mejores condiciones, ya sean técnicas, profesionales, fácticas, entre otras, para suministrar la prueba. Así las cosas, en el proceso en estudio, no ha sido debidamente refutada la responsabilidad que ostentan tanto las empresas Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. y Riverside Developpers S.A. como el fiduciario Banco Improsa S.A. en dicha calidad, para con los señores Lucius y Ross, en el intento fallido de adquisición de la unidad habitacional dentro del Proyecto que se construye en la provincia de Puntarenas. Dicha situación será expuesta y analizada a profundidad en el siguiente considerando. SÉTIMO. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), y de previo a entrar a conocer el fondo del asunto, es necesario efectuar una explicación atinente a los acontecimientos que dieron al traste con los hechos que aquí se denuncian. La empresa co-accionada Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. solicitó ante el co-denunciado Banco Centroamericano de Integración Económica (en adelante denominado BCIE) y el Banco Lafise Panamá S.A. el otorgamiento de dos préstamos con el fin de desarrollar un proyecto que se describe como un complejo de trece edificios tipo resort, con un área de construcción de aproximadamente cincuenta y siete mil ciento veintiséis metros cuadrados de construcción, para un mínimo de trescientos ochenta y ocho condominios y/o fincas filiales para la venta, con amenidades, servicios y facilidades, a la altura de desarrollos similares en otras plazas vacacionales e inmobiliarias a nivel mundial (en adelante denominado Proyecto). El día nueve de marzo de dos mil siete, se otorgó la escritura pública número treinta y ocho ante los notarios Jorge Campabadal Herrero y otros, en la cual se constituyó el CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, con el fin de facilitar el desarrollo del Proyecto, garantizar el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias y no pecuniarias derivadas de los préstamos, propiciar la administración del desarrollo del Proyecto y la distribución de dineros, así se desprende de la certificación notarial visible a folios 401 al 455 del tomo II, que corresponde a la escritura referida. Ahora bien, al momento de la constitución de dicho fideicomiso, las partes que figuran dentro del mismo, en lo que interesa para la resolución del caso que nos ocupa, son Fideicomisarias Principales: Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), Fideicomisarias Subsidiarias: se refiere a las fideicomitentes, Fideicomitentes: Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., Fiduciario: Banco Improsa S.A. Dentro de las disposiciones generales dispuestas en dicho contrato, se estableció que como garantía y en calidad de propiedad fiduciaria se traspasara al Fiduciario del Fideicomiso, sea el Banco Improsa S.A., las fincas del partido de Puntarenas, matrículas ciento doce mil setecientos treinta y tres-cero cero cero, ciento doce mil setecientos treinta y cuatro-cero cero cero y ciento doce mil setecientos treinta y cinco-cero cero cero, sobre las cuales se realizaría el desarrollo del Proyecto. Estas fincas en mención, fueron sometidas al régimen de propiedad en condominio mediante el otorgamiento de la escritura pública número cinco, del día diecisiete de noviembre del año dos mil ocho en el protocolo del Licenciado Ronald Solano Pérez, formando la finca matriz del partido de Puntarenas, matrícula dos mil setecientos treinta y nueve-M-cero cero cero, que es Condominio Compuesto por cuatrocientos setenta y ocho fincas filiales destinadas a Condohotel, denominado “Condominio Condohotel Horizontal Vertical Comercial One Jacó Resort”, designándose como administrador a la sociedad Jacó Hospitality Services S. A. Por otra parte, el día veintitrés de julio de dos mil nueve ante los Notarios Raúl Guevara Villalobos y otra se incluyó como parte de los préstamos garantizados con el Fideicomiso descrito en el hecho probado número dos, para lo que interesa en el presente caso, al Banco Lafise S.A. Asimismo, dentro de la aludida escritura pública número treinta y ocho, se establece que el fiduciario, debidamente autorizado por las fideicomisarias principales y las fideicomitentes otorgan varios poderes a la co-denunciada Desarrollos Naturales para el manejo, desarrollo, promoción y finalización del Proyecto. Poderes que se enumeran en la cláusula Décima Cuarta de la siguiente manera: a) Poder especial

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Administrativo, b) Poder especial, c) Poder generalísimo y d) Poder especial para la suscripción de los contratos de Administración del Condominio. Específicamente, respecto al Poder Generalísimo, éste es otorgado con el “propósito de agilizar el procedimiento de diseño, construcción, ejecución, publicidad, mercadeo y comercialización del proyecto, para la firma de contratos de obras, servicios, preventas, opciones de compraventa y en su oportunidad alquiler de fincas filiales, tales poderes los facultan para que puedan suscribir y firmar los actos, precontratos y contratos y siempre y cuando el Desarrollados se encuentre al día en el cumplimiento de todas las obligaciones que se derivan de los Préstamos y de este Fideicomiso”. En este orden de ideas, es de tener claro que el mandato es un acto que, bajo la autonomía de la voluntad, ejecuta una persona para que otra realice actos en su nombre, quedando facultada para lo que el mandato diga y dentro de los límites y requisitos que la ley señala. En la doctrina nacional imperante se establece “Es el mandato una forma de la contratación que encuentra su razón de ser en la necesidad a veces se experimenta de encargar a una persona el desempeño del asunto que, por razones de ausencia, impedimento, o falta de actitud para el caso, no puede uno atender por sí mismo; y también, en el sentimiento de confianza que suele inspirar la probabilidad ajena; sentimiento que lleva al hombre a depositar en otro su representación para un acto o una serie de ellos relativos a la vida civil, invistiéndole al efecto de algunos de los atributos de su propia personalidad.” (BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de los Contratos. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1985, página 207). Por otra parte, en su calidad de Fiduciario, al banco Improsa se le traspasó la finca del partido de Puntarenas, matrícula dos mil setecientos treinta y nueve-M-cero cero cero, debidamente sometida al régimen de propiedad en condominio. Asimismo, dentro de dicho Contrato de Fideicomiso, se consagró, en la cláusula décima cuarta, un apartado relacionado con los poderes para la realización, promoción y finalización de la obra, poderes que son otorgados, con autorización de las Fideicomisarias Principales, por Improsa (en su condición dicha). Ahora bien, queda debidamente comprobada la existencia de la relación contractual entre ambas partes toda vez que aproximadamente entre los meses de marzo y julio de dos mil seis, el representante de la empresa co-denunciada Riverside Developers S.A., a través de correos electrónicos, se encarga de ofertarle al señor Lucius las unidades habitacionales que se construirán como parte del Proyecto descrito en el hecho probado número uno, tal y como se observa en los correos electrónicos, debidamente traducidos al idioma español, que se encuentran visibles en los folios 780, 804 y 805 del tomo III del expediente administrativo. Posteriormente, en fecha no determinada, pero durante el año dos mil siete, los señores Lucius y Ross firman la opción de compra-venta de la unidad habitacional que se describe de la siguiente manera: Unidad de condominio número ochocientos tres, ubicada en el piso ocho del edificio número J-cuatro, que incluye un espacio de estacionamiento subterráneo y un espacio de bodega en el sótano, por un monto total de trescientos setenta mil dólares ($370 000) los cuales iban a ser cancelados en tractos mediante depósitos bancarios, ver documento denominado “Opción y Promesa Recíprocas de Compraventa” (folios 893 al 907 tomo III). Previo a detallar los pagos realizados por los consumidores, es necesario indicar que el precio final pactado en la opción de compra-venta supra mencionada, resultó superior por cuanto de los correos electrónicos visibles en folios 777 y 778 del tomo III del expediente en estudio, que datan del día agosto de dos mil ocho, se contrató un paquete mobiliario con un precio superior, sean cuarenta y cinco mil dólares ($45 000). Teniendo en cuenta lo anterior, los desembolsos de dinero ejecutados por los señores Lucius y Ross correspondientes al pago de la unidad habitacional adquirida en el Proyecto se realizaron de la siguiente manera: 1) el día veintiséis de julio de dos mil seis un monto de diez mil dólares ($10 000), 2) el veintiocho de diciembre de dos mil siete, cincuenta y cinco mil quinientos dólares ($55 500), 3) el diecisiete de octubre de dos mil ocho, ciento dos mil dólares ($102 000), 4) el veintinueve de octubre de dos mil ocho, ciento sesenta y ocho mil dólares ($168 000), 5) el treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, dieciocho mil dólares ($18 500), 6) el diez de junio de dos mil nueve dieciocho mil quinientos dólares ($18 500), y finalmente el nueve de agosto de dos mil diez, treinta y siete mil dólares ($37 000). Las anteriores transacciones se realizaron mediante transferencias electrónicas internacionales, a cuentas de la empresa Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. y del Banco Improsa (folios 1217 al 1224 tomo IV). Sobre estas transacciones, el Licenciado Solano Pérez reconoce en la comparecencia oral y privada que “(…) sobre esta prueba debemos de señalar que a folio 343 rola la certificación del fiduciario Banco Improsa del 8 de enero de

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2010 según la cual esos dineros se encuentran registrados y auditados en el fiduciario y fueron aportados en su oportunidad para la construcción de los edificios. (…)” (min 3:10 CD 2° Parte). La certificación a que hace referencia el Licenciado Solano (folios 343 al 353) corresponde al documento emitido por la señora Carolina Villalobos Arguedas, Supervisora de Fideicomisos del Banco Improsa S.A. a Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., en el cual se establece que para fines de la auditoría de estados financieros que son objeto se indica, para lo interesa, el monto total de preventas reportadas y depositadas dentro del Fideicomiso One Jacó Lafise BCIE, dentro de las cuales se encuentran reportados los dineros pagados por los señores Lucius y Ross (folio 345). Así las cosas, y habiendo realizado un pago significativo sobre la adquisición de la unidad habitacional en cuestión, durante el mes de junio del año dos mil nueve, los consumidores visitaron el condominio One Jacó Resort, tal y como se colige de los correos electrónicos intercambiados entre el señor Lucius y el señor Ten Brink, gerente general de Riverside Developpers S.A. (folios 791 al 797, del tomo III). Hasta este momento, la construcción del Proyecto se encontraba en pleno desarrollo. No obstante, pese a la cancelación del monto de la unidad habitacional y la visita realizada, el fiduciario no realizó la liberación de la misma ya que no contaba con la autorización de las fideicomisarias, liberación que pondría en posesión de los consumidores la propiedad. Éste punto es aclarado por el segundo testigo de descargo presentado por el Banco Improsa, señor Jorge Calvo Zeledón, portador de la cédula de identidad número uno-trescientos setenta y cinco-cero sesenta y siete, quien bajo la fe de juramento expuso “(…) el contrato de fideicomiso era muy claro diciendo que cuando se pagaban los montos nosotros deberíamos de otorgar una escritura autorizada, lógicamente que esté todo bien pago, que se haya cubierto la responsabilidad, en el momento que se cubría la responsabilidad los banco autorizaban y el fiduciario firmaba la escritura de traspaso. (…)” (min 3:09:30 CD 1° Parte). Llegado este punto, es válido realizar la siguiente aclaración: las empresa denunciadas Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. tiene como representantes legales en común a los señores Jerry conocido como Gerardo Ten Brink Tabah, portador del documento de identidad número uno ocho cuatro cero cero cero cero siete seis ocho tres dos cero y Joshua Ten Brink Rio, portador de la cédula de identidad número uno-novecientos sesenta y seis-cero noventa y cuatro. De forma tal que, en este acto y bajo las atribuciones que le otorga la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472, en su artículo 70 a esta Comisión, se procede a prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos, esto con el objeto de levantar el velo social para determinar a ciencia cierta quienes se encuentran tras la actividad económica de éstas empresas. Finalmente, el día veintinueve de marzo de dos mil diez, mediante nota emitida por el representante legal de la empresa denunciada Desarrollos Naturales de Costa Rica, señor Joshua Ten Brink, le comunica a los señores Lucius y Ross sobre el eventual incumplimiento en la construcción del Proyecto (véase traducción oficial en folios 786 al 886 tomo III). En dicha nota textualmente se establece que “(…) el proyecto se encuentra en una situación incierta en la que nos hemos visto obligados a demandar a los bancos debido a los eventos que describimos abajo. (…)”. En este sentido, en el expediente administrativo, de folios 981 al 1172 del tomo III, consta el Laudo Arbitral número 26-12, emitido dentro del proceso arbitral que se sigue en el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, bajo el expediente CCA 14-AR-13-03-10, interpuesto por Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. contra el Banco Centroamericano de Integración Económica, Banco Lafise S.A., Banco Lafise Panamá S.A., Banco de Crédito Centroamericano S.A. y Banco Improsa S.A. (folios 981 al 1172 tomo III). Adicionalmente, consta certificación notarial de fotocopias de la solicitud de Medidas Cautelares que realizó la empresa Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. ante el Juzgado Civil de Puntarenas, bajo el expediente 10-1000082-0642-CI. No obstante, esta Comisión mantiene el argumento esgrimido en el voto 835-11, de las dieciocho horas con treinta minutos del doce de diciembre del dos mil once, que establece “(…) en ninguno de los dos procesos se tiene como promovente al señor Ricardo Vargas Aguilar, en su condición de representante de Dave Lucius, a diferencia del proceso que se ventila en esta comisión, y por ende ninguna de las pretensiones solicitadas en ellos son concordantes con la pretensión solicitada por éste último, motivo por el cual no opera la exclusión de vías, ya que está claro que no se están discutiendo los mismos asuntos. (…)” (folio 940 tomo III). Aunado a lo anterior, tampoco sería de recibo entonces la tesis que establece que opera el principio de cosa juzgada, el cual

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supone que no recaiga la duplicidad de sanciones (tanto administrativas como penales) en los casos que exista identidad del sujeto, hecho y fundamento. Lo que realmente imposibilita este principio es que autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos diferentes sancionen más de una vez la misma conducta. Se concluye así que dichos procesos únicamente pueden constituir base jurisprudencial de referencia para conocer las generalidades que acontecieron desde el inicio de las obras hasta la paralización de ellas. Por otra parte, resulta fundamental indicar que no es posible achacarle al consumidor responsabilidad alguna por los entreveros sufridos en el negocio suscrito entre las partes integrantes del contrato de fideicomiso, a fin de no entregarle el producto final a su entera satisfacción. Ya que como se dijo líneas atrás, tanto el señor Lucius como el señor Ross adquirieron en su momento una unidad habitacional en un condominio de lujo, cuyo menaje se promocionó como de primera calidad y cuyas facilidades y atracciones estaban a nivel de desarrollos inmobiliarios internacionales. En este orden de ideas, el comerciante o proveedor, tiene una obligación mayor que en otras materias, de demostrar que ha cumplido con sus obligaciones en la relación de consumo y que ha respetado los derechos fundamentales del consumidor, en caso contrario, deberá responder por la infracción a estas reglas como lo determine las normas legales correspondientes. Con base en lo anterior, se concluye que en el presente proceso, las empresas desarrolladoras del Proyecto Inmobiliario, Riverside Developpers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., son quienes realizaron la contratación directamente con los consumidores, contratación que incluye la construcción, publicidad, mercadeo y demás de la unidad Habitacional J-4 del Proyecto One Jacó Resort, unidad que a la postre fue adquirida, por los señores Ross y Lucius, cancelando el costo de la misma en su totalidad. Es decir, para los consumidores el negocio se estaba moldeando entre ellos y las empresas Riverside Developpers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A. sin que en ningún momento recibiesen información sobre la participación de los bancos presentes en Litis, participación que como se ha dicho, se limita a la suscripción del Contrato de Fideicomiso. Es decir, que una de las imposiciones legales que debe satisfacer el comerciante, es el deber de información, el cual no sólo comprende la obligación de éste de brindarla al potencial consumidor, sino que la misma debe darse a conocer de manera veraz, es decir, verídica, transparente, sin recurrir a dobleces, ocultamientos siquiera parciales o sesgos, en perjuicio de quien en su fuero interno se encuentra conformando la voluntad adquisitiva y adicionalmente de modo oportuno, es decir, mientras todavía se encuentra en proceso dentro de la psique humana, la ponderación de los diversos aspectos tanto negativos como positivos que posee el bien o servicio de interés y la valoración de las eventuales consecuencias que esa determinación volitiva conllevará para el consumidor. Es decir, la decisión de consumo tomada por los aquí accionantes, es en virtud del negocio ofrecido por las empresas Riverside Developpers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica S.A., negocio que a su vez estaba garantizado mediante el Contrato de Fideicomiso de Garantía y Administración One Jacó BCIE Lafise-Dos Mil Siete, donde, tal y como ha quedado debidamente acreditado, figura como fiduciario del patrimonio fideicometido, el Banco Improsa S.A. Así las cosas, la presente denuncia debe ser declarada parcialmente con lugar en virtud del incumplimiento contractual demostrado, el cual se encuentra contemplado en el artículo 34 inciso a) de la Ley 7472. OCTAVO. Establecido lo anterior, es por lo que la presente denuncia debe ser declarada parcialmente con lugar. Sin lugar contra el BANCO LAFISE S.A., y el BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA. Con lugar contra las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A. y BANCO IMPROSA S.A. en su calidad de fiduciario dentro del CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, por el incumplimiento de contrato referido, toda vez que con su actuar, dichas empresas incumplieron con el ordinal 34 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 y se ordena a las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A. y BANCO IMPROSA S.A. en su calidad de fiduciario dentro del CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, de forma solidaria, y de acuerdo a la petitoria, proceder a devolver a los denunciantes la suma de trescientos noventa mil quinientos dólares ($390 500), correspondientes al monto cancelado por la adquisición de la unidad habitacional

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número ochocientos tres, ubicada en el piso ocho del edificio número J-cuatro, que incluye un espacio de estacionamiento subterráneo y un espacio de bodega en el sótano. Tal devolución deberá realizarse en el domicilio laboral de los representantes de los consumidores, Licenciados Ricardo Vargas Aguilar y Andrés Mercado Castro, sito en San José, oficinas del Bufete Oller Abogados, avenida 18, calle 2, o mediante depósito bancario en el número de cuenta que se comunique para estos efectos. Todos los gastos en que se incurran en virtud del cumplimiento de la presente orden deberán ser cubiertos en su totalidad por la empresa denunciada.

POR TANTO 1. Se rechaza el recurso de apelación en subsidio interpuesto por el Licenciado Jaime Amador

Hasbun, representante legal del Banco Centroamericano de Integración Económica. 2. Se rechazan por improcedentes las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación

activa y pasiva, caducidad y prescripción alegadas por el Licenciado Ronald Solano Pérez, representante legal de las empresas Riverside Developers S.A. y Desarrollos Naturales de Costa Rica.

3. Se rechazan por improcedentes las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación activa interpuestas por la Licenciada Gabriela Porras Arias, representante legal del Banco Improsa S.A.

4. Se rechazar por improcedentes las excepciones de falta de legitimación activa y falta de derecho interpuestas por el Licenciado Juan Ignacio Guzmán Fernández, representante legal del Banco Lafise S.A.

5. Se rechazan por improcedentes las excepciones de caducidad, cosa juzgada, falta de legitimación activa interpuestas por el Licenciado Amador Hasbun, representante del Banco Centroamericano de Integración Económica.

6. Se declara con lugar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Licenciado Juan Ignacio Guzmán Fernández, representante legal del Banco Lafise S.A. y el Licenciado Jaime Amador Hasbun, representante del Banco Centroamericano de Integración Económica.

7. Se declara parcialmente con lugar la denuncia interpuesta por RICARDO VARGAS AGUILAR, y ANDRÉS MERCADO CASTRO, en representación de DAVID RALPH LUCIUS, y THOMAS ALLEN ROSS contra RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A., BANCO IMPROSA S.A., BANCO LAFISE S.A., y BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, actuando como administrador del condominio en calidad de tercer interesado JACÓ HOSPITALITY SERVICES S.A., por incumplimiento de contrato, según lo establecido en el inciso a) del artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), 7472, en el siguiente sentido: con lugar contra las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A. y BANCO IMPROSA S.A. en su calidad de fiduciario dentro del CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE y sin lugar contra el BANCO LAFISE S.A. y el BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, y, por lo tanto: a) Se le ordena a las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A. y BANCO IMPROSA S.A. en su calidad de fiduciario dentro del CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, de forma solidaria, y de conformidad con la petitoria, proceder a devolver a los denunciantes la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS DÓLARES ($390 500), correspondientes al monto cancelado por la adquisición de la unidad habitacional número ochocientos tres, ubicada en el piso ocho del edificio número J-cuatro, que incluye un espacio de estacionamiento subterráneo y un espacio de bodega en el sótano. Tal devolución deberá realizarse en el domicilio laboral de los representantes de los consumidores, Licenciados Ricardo Vargas Aguilar y Andrés Mercado Castro, sito en San José, oficinas del Bufete Oller Abogados, avenida 18, calle 2, o mediante depósito bancario en el número de cuenta que se comunique para estos efectos. Todos los gastos en que se incurran en virtud del cumplimiento de la presente orden deberán ser cubiertos en su totalidad

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por la empresa denunciada. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y artículos 343, 345, y 346 de la Ley General de la Administración Pública.

8. En este acto y con fundamento en los artículos 68 de la Ley No. 7472 y 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación a los representantes legales de las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A. y DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A., señores JERRY conocido como GERARDO TEN BRINK TABAH, portador del documento de identidad número uno ocho cuatro cero cero cero cero siete seis ocho tres dos cero y/o JOSHUA TEN BRINK RIO, portador de la cédula de identidad número uno-novecientos sesenta y seis-cero noventa y cuatro y a la representante legal del BANCO IMPROSA S.A., señora MARIANELA ORTUÑO PINTO, portadora de la cédula de identidad número nueve-cero cuarenta y uno-cuatrocientos setenta y seis; para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o POR TANTO: “(…) a) Se le ordena a las empresas RIVERSIDE DEVELOPERS S.A., DESARROLLOS NATURALES DE COSTA RICA S.A. y BANCO IMPROSA S.A. en su calidad de fiduciario dentro del CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y ADMINISTRACIÓN ONE JACÓ BCIE LAFISE-DOS MIL SIETE, de forma solidaria, proceder a devolver a los denunciantes la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS DÓLARES ($390 500), correspondientes al monto cancelado por la adquisición de la unidad habitacional número ochocientos tres, ubicada en el piso ocho del edificio número J-cuatro, que incluye un espacio de estacionamiento subterráneo y un espacio de bodega en el sótano. Tal devolución deberá realizarse en el domicilio laboral de los representantes de los consumidores, Licenciados Ricardo Vargas Aguilar y Andrés Mercado Castro, sito en San José, oficinas del Bufete Oller Abogados, avenida 18, calle 2, o mediante depósito bancario en el número de cuenta que se comunique para estos efectos. Todos los gastos en que se incurran en virtud del cumplimiento de la presente orden deberán ser cubiertos en su totalidad por la empresa denunciada. (…)”. Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, Sabana Sur cuatrocientos metros oeste de la Contraloría General de la Republica, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. En ese mismo sentido y de verificarse el incumplimiento de lo ordenado, procederá testimoniar piezas al Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 y sus reformas, que establece: “(…) Constituyen el delito de desobediencia previsto en el Código Penal las resoluciones o las órdenes dictadas por la Comisión para promover la competencia y por la Comisión Nacional del Consumidor, en el ámbito de sus competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos órganos. En tales circunstancias, los órganos citados deben proceder a testimoniar piezas, con el propósito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Público, para los fines correspondientes. (Así reformado por el artículo 1° parte d) de la ley N° 7854 del 14 de diciembre de 1998) (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 65 al 68 actual) (…)”. Según lo expuesto, se le podría seguir al representante legal de la empresa sancionada, causa penal por el delito de desobediencia según lo establecido en el artículo 307 del Código Penal, que dispone: “(…) Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado

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personalmente, salvo si se trata de la propia detención. (Así reformado por el artículo 19 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal N° 8720 de 4 de marzo de 2009.) (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No. 7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 305 al 307 (…)”. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE 0301-10.