MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION...

1

MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

AÑO 2011

SESIÓN EXTRAORDINARIA No. 02-2011 Acuerdo: Artículo Segundo

Fecha: 13-07-11. Hora: 17:30. No. de Voto: 07-2011. Fecha y hora: a las 20 horas del 13 de julio de 2011. Expediente: CE-01-08. Investigación de Oficio. Denunciados: Atlas Eléctrica S.A., Atlas Industrial S.A., Atlas Distribuidora de Productos S.A. y Electrodomésticos Mabeca S.A. Mercado: Electrodomésticos. Asunto: Resolución final en procedimiento administrativo que se sigue bajo el expediente CE-001-08, por la supuesta concentración prohibida de las empresas Atlas Eléctrica S.A., Atlas Industrial S.A., Atlas Distribuidora de Productos S.A. y Electrodomésticos Mabeca S.A. Conducta Involucrada: Prácticas Monopolísticas. Tipo de Práctica: Artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472.

Comisión para Promover la Competencia, San José, a las veinte horas del trece de julio de dos mil once

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2011/ce-01-08.pdf

2

SESIÓN EXTRAORDINARIA No. 02-2011 Acuerdo: Artículo Segundo

Fecha: 13-07-11. Hora: 17:30. No. de Voto: 07-2011. Fecha y hora: a las 20 horas del 13 de julio de 2011. Expediente: CE-01-08. Investigación de Oficio. Denunciados: Atlas Eléctrica S.A., Atlas Industrial S.A., Atlas Distribuidora de Productos S.A. y Electrodomésticos Mabeca S.A. Mercado: Electrodomésticos. Asunto: Resolución final en procedimiento administrativo que se sigue bajo el expediente CE-001-08, por la supuesta concentración prohibida de las empresas Atlas Eléctrica S.A., Atlas Industrial S.A., Atlas Distribuidora de Productos S.A. y Electrodomésticos Mabeca S.A. Conducta Involucrada: Prácticas Monopolísticas. Tipo de Práctica: Artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472.

“COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

VOTO 07-2011

Comisión para Promover la Competencia, San José, a las veinte horas del trece de julio de dos mil once.

Resolución final en procedimiento administrativo que se sigue bajo el expediente CE-001-08, por la supuesta concentración prohibida de las empresas Atlas Eléctrica S.A., Atlas Industrial S.A., Atlas Distribuidora de Productos S.A. y Electrodomésticos Mabeca S.A.

RESULTANDO

Primero: Que de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, (en adelante Ley N°7472), la Comisión para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM) es el órgano competente para conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar cuando proceda las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado. Segundo: Que según consta en artículo sexto del acta de la sesión No. 02-2008, la COPROCOM conoció noticia del periódico La Nación en la que se informa que la empresa Mabe ofreció 72 millones de dólares por la compañía Atlas Eléctrica S.A. En razón de lo anterior, la COPROCOM acordó solicitar a la Unidad Técnica de Apoyo (en adelante UTA) la elaboración de una propuesta de estudio de mercado en este sector. (Folios 001- 006) Tercero: Que la COPROCOM conoció la propuesta de la UTA en relación con el estudio en los mercados de refrigeradoras, cocinas y microondas y solicitó que iniciara una investigación, según artículo sexto del acta de la sesión ordinaria No.05-2008. (Folios 113-119) Cuarto: Que la investigación preliminar realizada por la UTA concluyó que en los mercados de cocinas y refrigeradoras de menor capacidad y más bajo precio, no existen otras marcas además de Mabe y Atlas. En razón de lo anterior, se desprende que la adquisición planteada

3

podría eventualmente disminuir la competencia en tales segmentos de mercado con posibles efectos negativos para los consumidores. (Folio 0173) Quinto: Que con base en los resultados de la investigación, la COPROCOM ordenó en firme la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra las empresas Atlas Eléctrica S.A., cédula jurídica 3-101-007701, Atlas Industrial S.A., cédula jurídica 3-101-169160, Atlas Distribuidora de Productos S.A., cédula jurídica 3-101-032909 (en adelante todas ellas denominadas como Grupo Atlas) y Electrodomésticos Mabeca S.A., cédula jurídica 3-101-150651, (en adelante Mabeca), conforme al artículo octavo del acta de la sesión ordinaria No. 26-2008, de las 17:30 horas del 05 de agosto del 2008, con el fin de determinar si la adquisición del Grupo Atlas por parte de Mabeca constituye una concentración prohibida en los términos del artículo 16 de la Ley No. 7472. (Folios 172-180). Sexto: Que las empresas del Grupo Atlas y Mabeca representadas por el señor Paul Korder Ortega, interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra el acuerdo firme contenido en el artículo octavo de la sesión ordinaria No. 26-2008, celebrada a las 17:30 horas del 5 de agosto del 2008. (Folios 193-246) Sétimo: Que mediante acuerdo contenido en los artículos sétimo, octavo, noveno y décimo del acta de la sesión ordinaria No.28-2008, la COPROCOM rechazó los recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra el acuerdo firme contenido en el artículo octavo del acta de la sesión ordinaria No. 26-2008, confirmando el acto impugnado en todos sus extremos. (Folios 279-314) Octavo: Que en artículo sétimo de la sesión ordinaria No. 12-2009 se conoció y rechazó escrito de fecha 28 de octubre del 2008 presentado por Diego Artiñano Ferris, en calidad de representante de Grupo Atlas y Mabeca; en el que solicita se declare la nulidad absoluta de los actos preparatorios materializados: i) la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de sus representadas y (ii) el rechazo de los recursos de revocatoria interpuestos en contra de dicho auto de apertura. (Folios 730-739) Noveno: Que las partes involucradas en la investigación, interpusieron recurso de revocatoria contra la resolución del Órgano Director del procedimiento administrativo de las 8:00 horas del 05 de junio del 2009, relacionada con la citación a la audiencia. Dicha gestión fue rechazada mediante la resolución de las 8:00 horas del 17 de junio del 2009. (Folios 699-704 y 740- 746) Décimo: Que la audiencia oral y privada se realizó los días 23 y 24 de julio de 2009 con la presencia de todas las partes interesadas. (Folios 768 y 769) Undécimo: Que mediante el acta de notificación número COPROCOM-AN-0284-2009, de fecha 24 de setiembre del 2009, se notificó a las partes el auto de las 10:00 horas del 22 de setiembre del 2009, sobre la trascripción de la audiencia. Conforme a solicitud realizada por Erick Scharf, representante legal de las investigadas, igualmente se remitió copia de la grabación en formato sonoro. Las partes no se refirieron a la trascripción de la audiencia. (Folios 782 al 880). Duodécimo: En el presente procedimiento se han observado las prescripciones de ley, y

CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS. De relevancia para esta resolución se tienen por probados los siguientes hechos: A. Sobre las empresas investigadas 1. Que Atlas Eléctrica S.A., cédula jurídica 3-101-007701, es propietaria de Atlas Industrial

Group, a su vez dueña de la totalidad del capital social de Atlas Industrial S.A., cédula jurídica 3-101-169160, y Atlas Comercial and Investment, a su vez sociedad propietaria

4

del capital accionario de Atlas Distribuidora de Productos S.A., cédula jurídica 3-101-032909, y de las demás subsidiarias en el área centroamericana y el Caribe. (Información aportada por las partes y visible a folios 644 y 645)

2. Que Atlas Eléctrica y sus subsidiarias conforman una corporación dedicada a la fabricación y comercialización de refrigeradoras de uso doméstico, cocinas, plantillas eléctricas y de gas, hornos microondas, lavadora y equipos de aire acondicionado. (Información aportada por las partes visible a folio 088 expediente confidencial)

3. Que Atlas Industrial S.A. (AISA) se dedica a la fabricación y comercialización de refrigeradoras de tipo doméstico, cocinas, plantillas eléctricas y de gas. (Información aportada por las partes visible a folio 014 expediente confidencial)

4. Que la empresa Atlas Distribuidora de Productos S.A. (ADIPSA) se dedica a la comercialización de productos de línea blanca: refrigeradoras, cocinas, plantillas eléctricas y de gas, hornos microondas, lavadoras y aires acondicionados, todo bajo la marca Atlas. Además comercializa otros productos de electrónica digital bajo la marca Polaroid. (Información aportada por las partes visible a folio 002 expediente confidencial)

5. Que Grupo Atlas es el único productor industrial en línea de cocinas y refrigeradoras para uso doméstico a nivel centroamericano. (Información visible a folios 6 y 810)

6. Que Grupo Atlas comercializa cocinas y refrigeradoras en el mercado nacional bajo la marca Atlas, que tiene presencia en el país desde hace más de 40 años. (Información aportada por la parte y visible a folios 02 y 06 del expediente confidencial de Grupo Atlas)

7. Que Mabeca es una empresa comercializadora de electrodomésticos, de origen mexicano, constituida y organizada conforme con las leyes de Costa Rica, subsidiaria de la empresa MABE fabricante de electrodomésticos que cuenta con 15 plantas de manufactura y con operaciones comerciales en todos los países del continente. (Información visible a folio 6)

8. Que Mabeca realiza la distribución mayorista de productos de línea blanca de las marcas Mabe y General Electric (GE) para Costa Rica. (Información aportada por la parte y visible a folio 01 del expediente confidencial de Mabeca)

B. Sobre la operación investigada 1. Que el 5 de octubre de 2007 Atlas Eléctrica S.A. informó a sus accionistas que la

empresa, en su condición de emisor, y Mabeca S.A., en su condición de oferente, firmaron un contrato preparatorio para la compraventa de acciones, mediante la cual el oferente se comprometió a iniciar un procedimiento de oferta pública de adquisición de acciones para adquirir la totalidad de las acciones comunes Serie L y la totalidad de las acciones preferentes Serie A del emisor.(Folio 016, 27)

2. Que el 30 octubre de 2007 la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Atlas Eléctrica S.A ratificó el contrato preparatorio para que Mabeca adquiriera las acciones de la empresa. (Folios 5 y 16)

3. Que mediante resolución SGV-R-1820 de fecha 17 de enero del 2008 la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) declaró la oferta presentada por Electrodomésticos Mabeca S.A. como la oferta definitiva autorizada dentro del proceso de Oferta Pública de Adquisición. De conformidad con la resolución anterior, Mabeca realizó las publicaciones de ley. (Información pública obtenida de la página web de la SUGEVAL)

4. Que mediante resolución SGV-R-1829 de las once horas y treinta minutos del 15 de febrero del 2008 se resolvió declarar como exitosa la oferta pública de adquisición (OPA) de las acciones comunes y preferentes serie A de Atlas Eléctrica S.A. presentada por Electrodomésticos Mabeca S.A., por haberse superado el porcentaje mínimo establecido

5

por el oferente para la validez de la oferta. (Información pública obtenida de la página web de la SUGEVAL)

5. Que el 18 de febrero del 2008 se realizó la sesión especial de la Bolsa Nacional de Valores S.A., en la cual se formalizó la compra y venta correspondiente y el 21 de febrero de 2011 se efectúo la liquidación de las operaciones respectivas. (Información pública obtenida de la página web de la SUGEVAL)

6. Que la operación investigada corresponde a una adquisición bajo la modalidad de compra de acciones, que tiene como resultado que Mabeca tiene el control de la empresa Atlas Eléctrica S.A. que a su vez es propietaria de Atlas Industrial Group y Atlas Commercial and Investment, siendo Atlas Industrial Group propietaria de la totalidad del capital social de Atlas Industrial, S.A. y Atlas Commercial and Investment propietaria de la totalidad del capital social de Atlas Distribuidora de Productos S.A., y de las demás subsidiarias en el área centroamericana y el Caribe

C. Sobre la valoración del poder sustancial de las investigadas. 1. Que Grupo Atlas y Mabeca son competidoras en la comercialización de cocinas y

refrigeradoras en el mercado nacional. (Información aportada por la parte y visible a folio 154)

2. Que Grupo Atlas cuenta con la mayor participación en unidades vendidas tanto en el mercado de cocinas como en el de refrigeradoras, seguida de la empresa Mabeca. (Información aportada por las partes y visible a folios 039 al 042 y 090 al 095 de los expedientes confidenciales de Grupo Atlas y Mabeca respectivamente).

3. Que el promedio de las participaciones del Grupo Atlas, para los años 2007 y 2008, es de 68% en el mercado de cocinas y de 52% en el mercado de refrigeradoras. (Información aportada por la parte visible a folio 0039-044 del expediente confidencial de Grupo Atlas)

4. Que el promedio de las participaciones de Mabeca, para los años 2007 y 2008, es de 22% en el mercado de cocinas y 20% en el mercado de refrigeradoras. (Información aportada por la parte visible a folios 135 y 137 del expediente confidencial de Mabeca)

5. Que el promedio de las participaciones conjuntas del Grupo Atlas y Mabeca, para los años 2007 y 2008, es de 90% en el mercado de cocinas y de 72% en el mercado de refrigeradoras. (Información aportada por la parte visible a folios 0135, 0136 y 0137 del expediente confidencial de Mabeca).

6. Que en el mercado de las cocinas, el promedio de la participación conjunta de Grupo Atlas y Mabeca alcanza el 100% para las cocinas eléctricas de 20 pulgadas, el 99,1% para las cocinas de gas de 20 pulgadas y por último, un 92,4% para las cocinas de gas de 30 pulgadas. (Folios 039 al 042 del expediente confidencial de Atlas)

7. Que en el mercado de las refrigeradoras, el promedio de la participación conjunta de Grupo Atlas y Mabeca alcanza el 90,1% para las refrigeradoras de una puerta, el 77,8% para las refrigeradoras de dos puertas menores o iguales a 12 pies y por último, un 82% entre las mayores a 12 pies y menores o iguales a 14 pies. (Información aportada por la parte, visible a folios del 039 al 042 y 092 al 94 de los expedientes confidenciales de Mabeca y Grupo Atlas respectivamente)

8. Que los principales competidores de Grupo Atlas y Mabeca en el mercado nacional de cocinas y refrigeradoras son los siguientes importadores: GMG Eléctrica (Grupo Monge), El Gallo más Gallo, Continentes y Electrónica Daytron. (Manifestaciones dadas por el señor Diego Artiñano visible a folio 807)

9. Que las marcas Atlas, Mabe y GE son las tres marcas más comercializadas de cocinas en el país. (Información aportada por las partes visible a folios 98 y 135 de los expedientes confidenciales de Grupo Atlas y Mabeca respectivamente)

6

10. Que en el mercado de las refrigeradoras además de las marcas de Grupo Atlas y Mabeca, hay presencia de las marcas: LG, Frigidaire, Whirlpool y Samsung. (Información aportada por las partes visible a folios 100 y 137 del expediente confidencial de Grupo Atlas y Mabeca respectivamente)

11. Que Grupo Atlas y Mabeca comercializan principalmente sus productos a través de cinco grandes cadenas de venta minorista de electrodomésticos: Grupo Monge, El Gallo más Gallo, Casa Blanca, Hogar Feliz y Walmart. Lo restante se distribuye en más de 300 comercios en el país. (Manifestaciones de las partes visibles a folio 807 y 815)

12. Que Grupo Monge y El Gallo más Gallo son importadores y a su vez comerciantes detallistas de cocinas y refrigeradoras. (Manifestación de la parte visible a folio 816)

13. Que las importaciones de cocinas provienen de México, Estados Unidos, China y Ecuador. Por otra parte, es de México, China y Estados Unidos que proviene el mayor volumen de importación de refrigeradoras al país. ( Información aportada por la parte y la Dirección de Aduanas del Ministerio de Hacienda visible a folio 87 expediente confidencial de Mabeca)

14. Que las importaciones de cocinas y refrigeradoras provenientes de Centroamérica, México y Chile a partir de enero 2011, no tienen que pagar derechos arancelarios de importación. (Información aportada por la parte visible a folio 87 del expediente confidencial de Mabe y a información obtenida de la página web del Ministerio de Comercio Exterior)

15. Que los derechos arancelarios para la importación de cocinas y refrigeradoras provenientes de Estados Unidos de América son de 10,1% para el año 2010 (Datos obtenidos de la página electrónica de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y de Comercio Exterior)

16. Que las importaciones de refrigeradoras y cocinas provenientes de destinos diferentes a Centroamérica, México, Chile y Estados Unidos de América tienen un arancel de 15%. (Información aportada por la parte visible a folios 87 y 038 de los expedientes confidenciales de Mabe y Atlas)

17. Que el mercado internacional de electrodomésticos está dominado por grandes empresas multinacionales. (Datos aportados por las investigadas a folios 149, 152, 154 y 155)

18. Que a pesar de la desgravación arancelaria con algunos países las importaciones de cocinas y refrigeradoras se orientan a segmentos de mercado que demandan electrodomésticos de mayor tamaño y precio. (Datos aportados por las partes)

19. Que la marca Atlas por su larga presencia, productos, cumplimiento de garantía y servicios post venta ocupa un lugar importante en el mercado nacional y se encuentra bien posicionada en los consumidores costarricenses.

D. Sobre los efectos en el mercado 1. Que los precios de las cocinas y refrigeradoras comercializadas por Grupo Atlas y

Mabeca se incrementaron pocos meses después de concretarse la adquisición investigada, y los mayores incrementos se presentaron en aquellos productos en los cuales la competencia es menor. (Información de precios al distribuidor aportados por las empresas investigadas a folios 59-61 124-131 del expediente confidencial de Mabeca y 8-11 y 66 -69 del expediente confidencial de Atlas)

2. Que de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), los precios de refrigeradoras y cocinas entre los meses de abril del año 2008 a julio del año 2009, se incrementaron un 18,8% y un 22,0%; respectivamente, mientras que el Índice General tuvo una variación del 12,8%. (Información pública obtenida de la página web del INEC).

7

SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS. De conformidad con la información que consta en el expediente no se comprobó que la adquisición tuviera efectos procompetitivos en los mercados de comercialización mayorista de cocinas y refrigeradoras en el país. Tampoco se demostró que la concentración fuera necesaria para enfrentar a otros competidores actuales o potenciales. TERCERO. HECHOS INVESTIGADOS. En apego a las disposiciones legales contenidas en la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el presente procedimiento pretende verificar la verdad real de los hechos expuestos en el acuerdo de apertura contenido en el artículo octavo de la sesión ordinaria No. 26-2008, celebrada a las 17:30 horas del 05 de agosto del 2008, de la COPROCOM, y que versan en el siguiente sentido: A. Si la adquisición por parte de Mabeca de Grupo Atlas, equivale a una concentración

entre empresas competidoras que podrían tener el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, tal como se describe en el artículo 16 de la Ley Nº 7472.

B. Si antes de esta concentración las empresas tenían o si después adquirieron poder sustancial en el mercado relevante en el que participan.

CUARTO. ARGUMENTOS DE LAS PARTES INVOLUCRADAS. Los principales alegatos en este procedimiento han sido resumidos de los escritos presentados y de los argumentos de defensa y conclusiones ofrecidos en la comparecencia oral y privada por el representante legal, señor Diego Artiñano y los asesores legales que lo acompañaron, quienes representaron en forma conjunta a las empresas investigadas en este procedimiento: A. SOBRE LA CONCENTRACIÓN.

1. Que los accionistas de Grupo Atlas decidieron su venta, pese a la participación relevante en el mercado de Costa Rica, debido a la existencia de potenciales competidores a nivel global con capital muy poderoso.

2. Que el objetivo de la adquisición es la consolidación de una estrategia. No tuvo el propósito de afectar la competencia o concurrencia de los mercados y mucho menos al consumidor.

3. Que el 19 de febrero del 2008 se perfeccionó la adquisición que impone un sistema regulado siguiendo los procedimientos correspondientes, y posterior a eso el mismo Estado cuestiona la transacción.

B. SOBRE EL AUTO DE APERTURA. 1. Que la investigación preliminar que hizo la UTA, es incompleta, deficiente, y contiene

faltas y errores que han dificultado la defensa, por cuanto no es clara la metodología que se utilizó en la recolección de la información. Las estadísticas son dudosas, sesgadas y limitadas, ya que el mercado es más amplio de lo que se investigó.

2. Que el informe en el que se basa el auto de apertura adolece de todas las faltas y nulidades alegadas en el recurso de revocatoria con apelación en subsidio y gestión de nulidad presentado el 18 de agosto del 2008.

3. Que se debió haber conducido una investigación preliminar para sustentar la existencia real de los hechos imputados al administrado.

4. Que en los actos que motivan la apertura del procedimiento administrativo, la Comisión no enumeró de forma clara y precisa los hechos, sino que presentó una enunciación general del objetivo del procedimiento administrativo.

5. Que es obligación de la Administración hacer un traslado de cargos al afectado, comunicando en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se

8

imputan; lo que consideran no se ha hecho en este caso, situando a las empresas en grave estado de indefensión como consecuencia directa de la violación al debido proceso.

6. Que la COPROCOM tomó en cuenta el contenido de un documento calificado como confidencial, que no fue enumerado en los elementos de prueba señalados en el acto de apertura, ni puesto en conocimiento de las partes de este procedimiento.

C. SOBRE EL PROCEDIMIENTO. 1. Que el presente procedimiento administrativo se basa en presunciones e indicios y no

en hechos. 2. Que el artículo 16 de la Ley 7472, establece que “en la investigación de las

concentraciones deben seguirse los criterios de revisión de poder sustancial en el mercado relevante“, sin embargo señalan que no consta en el expediente informe o medición alguna. Adicionalmente, se convocó a la audiencia sin que las partes hayan podido analizar o verificar de previo las mediciones para efectuar los alegatos de descargo.

3. Que las partes ofrecieron pruebas adicionales y solicitaron a la UTA que requiriera otras a distintas entidades gubernamentales y a la fecha no han sido solicitadas, por lo que reiteran la importancia de esas pruebas.

4. Que se desconoce el criterio que utilizará el Órgano Director y la Comisión para determinar qué es un producto de baja capacidad, de bajo costo, o un consumidor de bajos ingresos.

D. SOBRE EL PODER SUSTANCIAL Y LOS COMPETIDORES. 1. Que la definición de mercado relevante en la investigación preliminar se da

forzosamente y de manera restringida para intentar concluir que existe poder sustancial en el mercado.

2. Que el poder sustancial de Grupo Atlas está limitado por la existencia de otras marcas que comercializan ese tipo de productos, específicamente cocinas y refrigeradoras de baja capacidad y bajo costo.

3. Que el análisis de competencia no se debe limitar al mercado local, ya que hoy día todos los escenarios tienden a globalizarse, por lo que es importante que se consideren las empresas que podrían participar en el mercado de Costa Rica.

4. Que la falta de poder sustancial de Grupo Atlas se debe a que con los Tratados de Libre de Comercio se han ido eliminando las restricciones a la importación, por lo que cualquier agente económico puede importar los productos sin inconvenientes ni restricciones aduaneras.

5. Que Grupo Atlas concluye el año 2007 con ventas por encima de los 140 millones de dólares. De dicho monto sólo el 20% lo vendió en Costa Rica, compitiendo contra empresas internacionales que tienen operaciones superiores a la decena de miles de millones de dólares.

6. Que General Electric es una marca concesionada a Mabe para Latinoamérica y cuando se habla de General Electric, no es el consorcio G.E. Global, es Mabe manejando la marca internacional General Electric.

7. Que las empresas Whirlpool (Across), Unicomer (Mastertech), Electrolux (Frigidaire) Indurama, LG y SamSung tienen modelos de cocinas y refrigeradoras con características similares a los que comercializan Mabeca y Grupo Atlas en Costa Rica. No obstante, desconocen las razones por las cuales estos productos no se venden en el país.

8. Que dado que las empresas Whirlpool, Unicomer, Electrolux, Indurama, LG y Samsung tienen productos competitivos, capacidad financiera y acceso a canales de

9

comercialización, todos esos productos son opciones en el mercado mundial para el consumidor costarricense.

9. Que en México fabrican productos de línea blanca las empresas WHIRLPOOL, LG, SAMSUNG, ELECTROLUX y DAEWOO, principales competidores de Mabe a nivel continental.

10. Que esos 5 fabricantes de línea blanca en México, compiten en otros países de Centroamérica.

11. Que en Chile opera un fabricante, el más grande de los independientes en la región, llamado CTI y que por el Tratado de Libre Comercio con ese país los productos bajo investigación no cuentan con protección arancelaria.

12. Que más del 70% del mercado costarricense está dominado por 5 grandes distribuidores en Costa Rica que controlan el mercado, decidiendo con quién negocian y con quién no, en qué condiciones y a qué precios. De ahí que el poder que pueda tener Grupo Atlas es limitado. Por otra parte, los pequeños y medianos distribuidores tienen acceso al mercado internacional e importan productos.

13. Que Grupo Atlas no vende al consumidor final sus productos sino que toda la comercialización la hacen por medio de distribuidores, limitando considerablemente el poder que pueda tener en el mercado.

14. Que si la conclusión de la Comisión, es que después de esta adquisición sí existe poder sustancial de Grupo Atlas en el mercado de cocinas y refrigeradores de baja capacidad y bajo costo, una solución muy sencilla para la empresa es dejar de producir esos productos, dado que se tiene una línea enorme de otros productos de mayor capacidad, de mayor precio, resultando perjudicado el consumidor de menores ingresos.

E. SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS. 1. Que la crisis económica del año 2008 afectó la economía mundial, incrementando los

precios de las materias primas, por lo que Grupo Atlas se vio obligada a mantener y proteger su mercado, sus participaciones y algunos precios, sin embargo el consumidor no se vio afectado.

2. Que los productos Mabe han experimentado incrementos apenas nominales que han permitido lidiar con los efectos de costos incrementales.

3. Que en la investigación no consta evidencia de que las empresas investigadas hayan realizado acciones, aplicado políticas o estrategias que impidan o dificulten a otros agentes económicos o marcas competir en el mercado costarricense.

4. Que no hay variación significativa de Grupo Atlas a partir del momento en que sucede esta fusión con Mabe, dado que no se puede alegar que hay un incremento en el poder sustancial.

5. Que no se da un aumento significativo en el precio de los productos al consumidor indistintamente de las fluctuaciones en el valor de la materia prima; los precios se han mantenido durante los últimos dos años.

6. Que no hay evidencia de que las actuaciones de Grupo Atlas hayan impedido o restringido la importación de productos competidores.

7. Que no hay posibilidad de que Grupo Atlas tenga capacidad para modificar los precios, en razón de otros productos u otros importadores, por lo que no tiene capacidad para negociar precios, dado que sus únicos clientes tienen el mercado tomado a lo largo de todo el territorio nacional.

10

QUINTO. SOBRE LOS RECURSOS Y EXCEPCIONES PLANTEADAS. A. SOBRE LA SUPUESTA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO. Las empresas investigadas manifestaron durante la audiencia que la resolución que inició el procedimiento se basó en indicios, presunciones, y no en hechos, provocando ausencia de motivación y falta de traslado de cargos, con lo cual se violentó el principio del debido proceso y se dejó a las partes en estado de indefensión. En relación con el principio del debido proceso, la Sala Constitucional ha señalado mediante sentencia No. 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos lo siguiente:

“(...) el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa. (...)”

En relación con las violaciones alegadas por las partes, revisado el expediente no se detectaron nulidades que puedan incidir en el resultado de este procedimiento. En este sentido, los actos administrativos fueron dictados conforme a los principios y las normas que rigen el procedimiento administrativo, garantizando los intereses y el debido proceso a los involucrados. Adicionalmente, las partes alegaron la ausencia de motivación del auto de apertura y la falta del traslado de cargos. En el auto de apertura se comunica de manera precisa a las partes que el procedimiento tiene como fin determinar si la adquisición realizada puede ser considerada como una concentración prohibida en los términos de la Ley N°7472, indicándose los objetivos y fundamentos específicos de los actos que motivaron la decisión de la Comisión. De manera que el auto de apertura contiene los hechos que se le imputan a las empresas en forma clara, expresa, calificando los hechos que se someten a investigación así como las consecuencias de sus actuaciones. En relación a la falta de traslado de cargos, el auto de apertura señala los cargos que se le imputan a las empresas, de manera que los sujetos involucrados quedaron instruidos sobre la apertura del procedimiento y los hechos sometidos a investigación. Por lo anterior, no se considera que en el desarrollo del proceso se provocara algún tipo de violación a los derechos fundamentales que le asisten a las empresas investigadas. B. SOBRE SUPUESTOS DEFECTOS EN LAS PRUEBAS Y ELEMENTOS NO CONSIDERADOS POR EL

ÓRGANO DIRECTOR. El recurrente argumenta que para decidir sobre la apertura del procedimiento sancionatorio la Comisión tomó en consideración el contenido de un documento calificado como confidencial, que no fue puesto en conocimiento de las partes.

11

En relación con lo señalado, en el auto de apertura que le fue comunicado a las empresas se indica la existencia de los expedientes confidenciales de las empresas. Además, en las resoluciones emitidas por parte del Órgano Director, se señala que la información aportada por Grupo Atlas así como por Mabeca y otros agentes competidores, fue clasificada como de naturaleza confidencial, valorando que la misma no tiene que ser de conocimiento de terceros, dado que se podría perjudicar comercialmente a las empresas involucradas. Conforme a lo anterior, el acceso a la información confidencial es exclusivo de las empresas que la aportaron. Grupo Atlas tiene acceso a la información que aporta y que consta en el expediente administrativo confidencial, pero no puede consultar la información presentada por otros competidores que haya sido clasificada con ese mismo carácter. Adicionalmente, las partes objetan que no existe evidencia de una investigación que demuestre que se dieron acciones o estrategias que impidan o dificulten que otros agentes económicos o marcas competidoras comercialicen cocinas y refrigeradoras de menor capacidad. Al respecto, se le indica a las partes que en una concentración lo que se analiza es el impacto que esta pueda tener en la estructura de mercado, que es precisamente lo que este procedimiento administrativo pretende determinar, aspecto que se analizará en las consideraciones de fondo. Por otro lado, las partes solicitan un informe relacionado con la definición oficial de consumidor de menor ingreso, estudios técnicos que clasifiquen los productos de baja capacidad y menor precio, y estudios estadísticos que demuestren el nivel de precios de los productos que suele adquirir un consumidor de menor ingreso. Se entiende que dicha solicitud obedece a que el auto de apertura de este procedimiento hace referencia a la escasa competencia en refrigeradoras y cocinas de menor capacidad y por tanto, más bajo precio, dirigidas a consumidores de menores ingresos, y por ello se considera que la concentración que se investiga podía eventualmente disminuir la competencia en estos segmentos de mercado con posibles efectos negativos para los consumidores. Con lo anterior, esta Comisión define el segmento de mercado en el que considera se podían presentar los mayores efectos anticompetitivos de la adquisición que se investiga. Así, no estima necesaria la certificación de lo que se define como consumidor de menor ingreso, dado que lo importante en este procedimiento es determinar si existe una concentración que pueda tener efectos anticompetitivos en el mercado relevante, no siendo indispensable determinar el nivel de ingreso del consumidor que pueda verse afectado. Finalmente, en cuanto a la solicitud de las estadísticas relacionadas con la comercialización de cocinas y refrigeradoras se indica que fue recolectada por el Órgano Director en este procedimiento y forma parte de la información que más adelante será analizada. De todos modos, durante el procedimiento, las partes tuvieron oportunidad de aportar ellos mismos la información que consideraran relevante. SEXTO: ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS. El artículo 46 constitucional prohíbe los monopolios y cualquier acto aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Asimismo establece que es de interés público la acción del estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Se entiende por monopolio aquella situación de mercado en la que hay un solo vendedor, el cual puede fijar los precios, las cantidades ofrecidas y las condiciones comerciales. Un monopolio es perjudicial para la economía como un todo y para los consumidores ya que, en general, producirá menos y venderá a precios más altos que en una situación de competencia, porque con ello obtiene mayores utilidades.

12

La doctrina más respetada y la experiencia internacional señalan que las empresas pueden llegar a establecerse como monopolios de hecho a través de prácticas monopolísticas, tales como las indicadas en los artículos 11 y 12 de la Ley No 7472, así como a través de las concentraciones económicas de empresas. Las concentraciones económicas son una de las principales preocupaciones de las autoridades que aplican la normativa antimonopolio. El control de las concentraciones pretende evitar que, a través de éstas, mercados que eran competitivos se conviertan en mercados con tendencias oligopólicas o monopólicas. En Costa Rica, a diferencia de la mayor parte de países con mayores desarrollos en Derecho de Competencia, se establece un control posterior de las concentraciones. Esto es, que la intervención de la Administración Pública puede darse, una vez que ha ocurrido la transacción. En contraste, la notificación previa de concentraciones es el mecanismo más utilizado para controlar las concentraciones en muchos países. En general, la mayor parte de las concentraciones económicas que se realizan están plenamente justificadas en la búsqueda de mayores eficiencias y son realmente pocas las que pueden ser consideradas como contrarias a la normativa. El análisis de las concentraciones clasifica las transacciones en tres categorías de acuerdo con las relaciones de competencia entre las partes que se concentran. En una fusión horizontal, una empresa adquiere a otra empresa que produce y/o vende un producto idéntico o similar en la misma área geográfica, eliminando así la competencia entre estas dos empresas. En una concentración vertical, una empresa adquiere ya sea al cliente o al proveedor. Finalmente, las fusiones por conglomerado abarcan a todas las demás adquisiciones, incluyendo las transacciones puras de conglomerado en las que las partes que se fusionan no tienen una relación económica evidente. Cada forma de fusión plantea preocupaciones diferentes en relación con la competencia. El caso particular de las concentraciones horizontales presenta tres problemas básicos en relación con la competencia. El primero consiste en la eliminación de la competencia entre las empresas que se fusionan, la cual, dependiendo de su tamaño, puede ser considerable. El segundo es que la unificación de las operaciones de las empresas que se fusionan puede crear un poder de mercado considerable y podría permitir que la entidad fusionada suba los precios al reducir la producción unilateralmente. El tercer problema potencial es que, al incrementar la concentración en el mercado relevante, la transacción puede fortalecer la capacidad de los participantes restantes en el mercado para coordinar sus decisiones de precios y producción. 1 Sin embargo, las transacciones horizontales también pueden crear eficiencias considerables al generar economías de escala y alcance.2

1 William E. Kovacic y otros. Derecho y Economía de la Competencia. Quinta Edición. 2008.Pág. 360

2 Las economías de escala se definen como la disminución de los costos unitarios de fabricación al aumentar la capacidad y el volumen de producción de un proceso productivo, por repartirse los costos fijos entre más unidades del producto. Las economías de alcance corresponden al ahorro de recursos y costos que obtienen ciertas empresas como consecuencia de producir dos o más bienes o servicios de forma conjunta. Ardersen Arthur, Diccionario Espasa “Economía y Negocios”. Editorial Espasa, Madrid, 1997, páginas 213

13

La Ley Nº 7472 le otorga a la Comisión para Promover la Competencia la facultad de investigar y sancionar aquellas concentraciones que considere que afectan la competencia en un mercado. Conforme lo establecido en el artículo 16 se entiende por concentración “la fusión, la adquisición del control o cualquier otro acto, en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en general que se realicen entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos con el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.” Así, para la determinación de una concentración indebida en los términos de la Ley No. 7472 se debe demostrar:

1. Que se realizó una fusión, adquisición del control o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, capital social, fidecomisos o activos en general, entre agentes competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos.

2. Que ésta tiene como objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia respecto de bienes iguales, similares o sustancialmente relacionados.

El último párrafo del artículo citado anteriormente indica que en la investigación de las concentraciones, deben seguirse los criterios de medición del poder sustancial en el mercado relevante establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley. SETIMO. ANALISIS DE FONDO DE LA CONDUCTA INVESTIGADA.

A. EMPRESAS INVOLUCRADAS EN LA TRANSACCIÓN. La empresa Atlas Eléctrica S.A., cédula jurídica 3-101-007701, fue fundada en el año de 1961 y es propietaria de Atlas Distribuidora de Productos S.A. denominada “ADIPSA”, cédula jurídica 3-101-032909, que se encarga de la comercialización en el territorio nacional y Atlas Industrial S.A., denominada “AISA”, cédula jurídica 3-101-169160, dedicada a la fabricación de los productos. Grupo Atlas produce artículos de línea blanca: refrigeradoras, cocinas, plantillas eléctricas y de gas, hornos de microondas, lavadoras y aires acondicionados, adicionalmente, distribuye otros productos de electrónica digital bajo la marca Polaroid. (Folio 644). Tales artículos los comercializa bajo las marcas propias de Atlas y Cetron y las marcas privadas Sunbeam y Nedoca, estas últimas se comercializan en países como México, Venezuela y Perú, entre otros. En lo que respecta a la marca Polaroid la distribuye en Centroamérica y República Dominicana. Por otro lado, Mabeca tiene como actividad comercial en el territorio nacional la importación y comercialización de producto terminado o producto final. Dentro de los productos de línea blanca que comercializa en el mercado nacional se encuentran: refrigeradoras, congeladores, cocinas, microondas, lavadoras, secadoras, lavaplatos, extractores, hornos y aires acondicionados; bajo las marcas registradas General Electric y Mabe. Mabeca comercializa sus productos en: Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá, entre otros. Es una empresa de origen mexicano, subsidiaria de MABE S.A. líder en el mercado de los electrodomésticos, que cuenta con 15 plantas de manufactura y con operaciones comerciales en diversos países. Produce más de 15 millones de unidades al año, con ventas cercanas a los 4.000 millones de dólares y con una planilla de 23.000 empleados. (Folio 14)

B. SOBRE LA TRANSACCIÓN QUE SE INVESTIGA. El 5 de octubre de 2007 Atlas Eléctrica S.A. informó a sus accionistas que la empresa, en su condición de emisor, y Mabeca S.A., en su condición de oferente, firmaron un contrato preparatorio para la compraventa de acciones, mediante la cual el oferente se comprometió a

14

iniciar un procedimiento de oferta pública de adquisición de acciones3 para adquirir la totalidad de las acciones comunes Serie L y la totalidad de las acciones preferentes Serie A del emisor. Este contrato preparatorio fue ratificado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Atlas Eléctrica S.A., celebrada el 30 de octubre del 2007. (Folios 016, 27) Dicha transacción se hizo pública mediante una serie de artículos periodísticos, en los cuales incluso se señaló que el ofrecimiento de Mabeca fue por un monto de 72 millones de dólares. Al respecto, “…el Presidente de Mabe, Luis Berrondo, dijo que la adquisición de Atlas busca ampliar su portafolio de productos…” (Folios 005-010) Por su parte, el gerente general de Atlas Eléctrica S.A. manifestó, según los medios de prensa, que:

“Atlas en los últimos años ha tenido un muy buen desempeño financiero y en los mercados. Ellos (Mabe) se interesaron en la empresa e iniciamos conversaciones para una consolidación estratégica…” agregando “…que los 1300 colaboradores de la empresa pueden estar tranquilos porque con la venta de acciones sus empleos no corren ningún riesgo…” (Folios 011-012 del expediente público) “…los productos seguirán comercializándose bajo la marca Atlas Eléctrica S.A. y aseguró que los accionistas tomaron la decisión de vender porque consideran que es el momento adecuado…” (Folio 011 del expediente público) “Mabe es una de las compañías de línea blanca más respetadas del mundo y con esta integración se podrá ofrecer al consumidor de Centroamérica y el Caribe una gama completa de productos competitivos. La adquisición por Mabe fortalecerá la posición de las marcas Atlas y Cetron en el mercado centroamericano” (Folio 011 del expediente público)

Mediante resolución SGV-R-1820 de fecha 17 de enero del 2008 la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) declaró la oferta presentada por Electrodomésticos Mabeca S.A. como la oferta definitiva autorizada dentro del proceso de Oferta Pública de Adquisición. De conformidad con la resolución anterior, Mabeca realizó las publicaciones de ley. Por resolución SGV-R-1829 de las once horas y treinta minutos del 15 de febrero del 2008 SUGEVAL resolvió declarar como exitosa la oferta pública de adquisición (OPA) de las acciones comunes y preferentes serie A de Atlas Eléctrica S.A. presentada por Electrodomésticos Mabeca S.A., por haberse superado el porcentaje mínimo establecido por el oferente para la validez de la oferta e indicó que el 18 de febrero del 2008 se realizaría la sesión especial de la Bolsa Nacional de Valores S.A., en la cual se formalizaría la compra y venta correspondiente y el 21 de febrero de 2011 se efectuaría la liquidación de las operaciones respectivas. Constituye un hecho probado que la transacción investigada se trató de una adquisición bajo la modalidad de compra de acciones, que tiene como resultado que Mabeca es dueña de la empresa Atlas Eléctrica S.A. que a su vez es propietaria de Atlas Industrial Group y Atlas Commercial and Investment, siendo Atlas Industrial Group propietaria de la totalidad del

3 Oferta Pública de Adquisición de Acciones. Ampliamente conocida por su acrónimo OPA, operación bursátil por la cual una persona física o jurídica ofrece a los accionistas de una empresa comprarles sus acciones a un precio normalmente superior a su valor de cotización con la finalidad de conseguir una participación mayoritaria en dicha empresa”. Según Andersen Arthur, Economía y Negocios. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid, 1997. Pág. 441

15

capital social de Atlas Industrial, S.A. y Atlas Commercial and Investment propietaria de la totalidad del capital social de Atlas Distribuidora de Productos S.A., y de las demás subsidiarias en el área centroamericana y el Caribe como son: Atlas Distribuidora de Nicaragua S.A.; Atlas Distribuidora de El Salvador S.A. de C.V.; Atlas Distribuidora de Productos de Honduras S.A. de C.V.; Atlas Distribuidora de Guatemala S.A.; Atlas del Caribe S.A. (República Dominicana); y Central American Marketing Corporation, empresa dedicada al mercadeo del grupo y no a la fabricación de electrodomésticos. (Folio 645). Así, se determina que la transacción que se investiga corresponde a una concentración económica horizontal, realizada a través de una adquisición.

C. DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE. 1. ASPECTOS TEÓRICOS SOBRE EL MERCADO RELEVANTE.

Los criterios para determinar el mercado relevante, establecidos en el artículo 14 de la Ley No. 7472, se refieren fundamentalmente, a las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate por otro de origen nacional o extranjero, los costos de distribución del bien y las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso a las fuentes de abastecimiento alternativas o el de los proveedores a los clientes alternativos. Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una concentración que pueda ser contraria a la Ley No. 7472, y consiste en delimitar el mercado en el cual los agentes económicos involucrados supuestamente realizaron la concentración y determinar qué competencia pudiera estar siendo afectada. Para efectos de análisis, el mercado relevante comprende el mercado de producto o grupo de productos que se consideran como intercambiables o sustituibles. Dicho mercado comprende las posibilidades de sustitución de un producto por otro (mercado de producto), y la sustitución del producto en otro territorio o zona geográfica (mercado geográfico).

2. SOBRE LOS ELECTRODOMÉSTICOS EN GENERAL. Los electrodomésticos se utilizan para desarrollar labores de aplicación doméstica, y se diferencian en función de las tareas que desempeñan. Dichos artículos utilizan diferentes componentes principalmente eléctricos o mecánicos, o algunos que combinan los anteriores4. Existe una gran variedad de artículos que por sus características pueden ser clasificados en grupos o líneas de productos. En general, los electrodomésticos de línea blanca 5 engloban los grandes aparatos electrodomésticos que cumplen diversas funciones, principalmente de lavado (lavadoras, secadoras, lavavajillas, etc.), enfriado (frigoríficos, congeladores, etc.) y de cocción (microondas, cocinas, hornos, encimeras, campanas, etc.). Respecto a los electrodomésticos de línea blanca, a modo de referencia, las investigaciones en España6, han demostrado que la demanda por parte del consumidor de este tipo de productos, está básicamente dirigida a la compra de un bien de consumo duradero, que se produce principalmente tras la compra de una vivienda o como un bien de reposición o por sustitución de un producto estropeado, depreciado u obsoleto. Además, considera el estudio

4Circular Externa No. 04 de fecha 2003-04-09 Bogotá D.C. Para: Productores, Importadores, Representantes de productor, Proveedores o Expendedores, Centros de Servicio y Expendedores de repuestos autorizados del sector electrodomésticos.

6 El Sector de Electrodomésticos de Línea Blanca en España, enero 2009. Páginas 6 y 80.

16

que algunos de los factores que más influyen en la compra de este tipo de electrodomésticos son la calidad del producto y el precio. Las prestaciones técnicas que ofrece la garantía del producto, el respeto con el medio ambiente y el ahorro energético también influyen considerablemente a la hora de comprar un electrodoméstico, aunque en un menor grado. Lo común en la comercialización de este tipo de electrodomésticos es que se utilicen las pulgadas en el caso de las cocinas, y los pies cúbicos para las refrigeradoras, en lugar de utilizar medidas del sistema métrico decimal que es lo que la normativa señala que debe utilizarse. Sin embargo, debido a que la mayor parte de la información aportada se refiere a las medidas más utilizadas, se hará únicamente referencia a éstas, con la finalidad de mantener la comparabilidad.

3. MERCADOS RELEVANTES DE PRODUCTOS. Como ya se ha señalado, el procedimiento administrativo tiene como fin determinar si la adquisición realizada presenta efectos negativos en los mercados de cocinas y refrigeradoras en el país. Debido a que las cocinas y refrigeradoras son electrodomésticos con usos totalmente diferentes que no pueden ser considerados como sustitutos entre sí, se trata de dos mercados diferenciados, por lo que a continuación se analiza cada uno de estos mercados.

a. DE COCINAS. Se entiende como cocina7 el “aparato que hace las veces de fogón, con hornillos o fuegos y a veces horno. Puede calentar con carbón, gas, electricidad.” Según los resultados de la Encuesta de Hogares de Propósitos Múltiples de 2008, en Costa Rica la electricidad es la principal fuente de energía para cocinar los alimentos, ya que es utilizada por el 60% de los hogares, seguida por el gas. (Ver Cuadro No. 1). Ambas fuentes de energía son utilizadas por el 92% de los hogares costarricenses. El uso de otros materiales como leña y carbón representa únicamente un 7% y probablemente esté asociado a zonas rurales o remotas, donde la electricidad y el gas sean opciones poco accesibles por la distancia o por condiciones económicas de los hogares.

Cuadro No. 01 Costa Rica: Fuente de energía para cocinar

Categorías Casos %

Electricidad 727.841 60

Gas 395.085 32

Leña o carbón 89.173 7

Otro 731 0

Ninguno (no cocina) 9.090 1

Total 1.221.920 100 Fuente: INEC. Encuesta de Hogares de Propósitos Múltiples 2008

7 Definición según el diccionario de la Real Academia Española.

17

De conformidad con la información aportada por las empresas investigadas (folios 08, 09 del expediente confidencial de Grupo Atlas y 59, 60 y 61 del expediente confidencial de Mabeca), ambas empresas comercializan cocinas de gas y eléctricas en tamaños, materiales y rangos de precios similares. Según información aportada por las empresas consultadas en la investigación, la participación porcentual en las ventas de éstas de los diferentes electrodomésticos que permiten la cocción de los alimentos es la siguiente:

Cuadro No. 02 Promedio de participación porcentual en las ventas de diversos

electrodomésticos que permiten la cocción de alimentos, según energía utilizada y tamaño. 2007 y 2008

TIPO Tamaño Porcentaje

Otras 12,5%

Plantillas 7,1%

Electrica 20 plg 22,8%

30 plg 14,1%

Otras 0,2%

Plantillas 26,5%

20 plg 10,0%

Gas 30 plg 6,8%

Total 100,0% Fuente: Elaboración propia con datos aportados por todas las empresas

involucradas en la solicitud de información.

Procede analizar si los diferentes electrodomésticos para la cocción de los alimentos son sustitutos en los términos de la Ley No 7472, de los productos que se investigan en este procedimiento. Se desprende del cuadro anterior que las cocinas de 20 y 30 pulgadas, aquellas que tienen 3 o 4 discos y cuentan con horno, son las más vendidas por las empresas investigadas con un 53,7%. Este tipo de electrodomésticos, además de diferenciarse por su tamaño, pueden utilizar fuentes de energía distintas, sea la electricidad o el gas. Debido a que las investigadas producen indistintamente cocinas de gas y eléctricas se concluye que, desde el lado de la oferta, no parecen existir obstáculos para que los fabricantes puedan pasar a producir uno u otro producto, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos. Dependerá de la demanda de los productos, las cantidades que se fabriquen. Desde el punto de vista de la sustitubilidad de la demanda, la decisión de un consumidor de optar por una cocina de gas o una eléctrica; dependerá de sus gustos y preferencias, de la disponibilidad de gas y electricidad en su zona de ubicación e inclusive de la expectativa futura de los precios de la electricidad, por un lado, y del gas por otro. Dado que las cocinas eléctricas y de gas tienen el mismo uso, características y precios similares se concluye que pertenecen al mismo mercado relevante. Las plantillas eléctricas o de gas, que corresponden a implementos de menor tamaño y mayor movilidad, de 1 o dos discos y sin horno, ocupan el segundo lugar en ventas con un 33,6%. Se obtiene del cuadro que las plantillas de gas son mucho más vendidas que las eléctricas, esto se debe a que son comúnmente adquiridas por los hogares con el fin de sustituir ocasionalmente la cocina eléctrica, en caso de que existan problemas con el fluido de esa energía.

18

La diferencia de precio entre las plantillas y las cocinas que incluyen horno, además de la característica de movilidad y el uso difundido de complementariedad a la cocina eléctrica de las primeras, llevan a determinar que ambos electrodomésticos no forman parte del mismo mercado relevante. Por otra parte la cocina de leña, no se considera un sustituto por el lado de la oferta por sus materiales, lugares de venta y precios, y por el lado de la demanda el acceso a la leña, su transporte y aspectos tales como la contaminación (humo y otros), permiten concluir que para quienes pretendan comprar una cocina eléctrica o de gas para preparar sus alimentos, la opción de cocinar con leña no es una alternativa viable, por lo que no se consideran como productos sustitutos. Se determina así que el mercado relevante de producto estaría constituido por la comercialización de cocinas eléctricas y de gas, por ser artículos de acceso similar para los consumidores en lo que respecta a disponibilidad y precios.

b. DE REFRIGERADORES. El refrigerador o refrigeradora, es un “Aparato electrodoméstico, cámara o mueble que produce frío para conservar alimentos u otras sustancias”.8 En el mercado pueden encontrarse productos de diversos tamaños y número de puertas, y es común que incluyan un compartimento para la congelación de alimentos. Según la Encuesta de Hogares de Propósitos Múltiples realizada en el año 2008, en el país el uso del refrigerador llega al 93% de los hogares, lo que significa que está presente en más de 1,1 millón de hogares. Una comparación de las listas de precios para refrigeradoras aportadas por las empresas investigadas (folios 08 y 09 del expediente confidencial de Grupo Atlas y 59, 60 y 61 del expediente confidencial de Mabeca) muestra que ambas empresas comercializan refrigeradoras en distintos tamaños, número de puertas y precios. No se considera que existan en el mercado otros productos que puedan cumplir la función de preservación de alimentos, por lo que el mercado relevante se establece como la comercialización de refrigeradores de uso doméstico. Aunque existen otros tipos de artefactos que se utilizan en la refrigeración como enfriadores, congeladores y otros, estos se orientan más a un uso comercial y no para el hogar.

4. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO GEOGRÁFICO. Una vez definido el mercado de producto corresponde definir el área geográfica en la cual las empresas están involucradas en la oferta de productos o servicios, en los cuales las condiciones de competencia son homogéneas y pueden distinguirse de las áreas vecinas porque tales condiciones son apreciablemente diferentes.9 De acuerdo con la información que consta en el expediente, la distribución de los productos de Grupo Atlas y Mabeca abarca el territorio nacional. Mabeca ha indicado que el 100% de las ventas de la empresa son para el mercado costarricense a través de distribuidores minoristas y desarrollos inmobiliarios. Los primeros corresponden a cadenas comerciales que se encargan de vender los productos al

8 Definición según el diccionario de la Real Academia Española.

9 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 102.

19

consumidor final y que representan cerca del 98% de las ventas realizadas. El canal que la empresa denomina “desarrollos inmobiliarios” se refiere a las ventas a proyectos de construcción habitacionales/vacacionales, que atienden las especificaciones del proyecto y el producto que el cliente necesite. Este canal representa el restante 2% de las ventas totales. (Folio 154) Debido a que prácticamente la totalidad del producto es colocado por medio de distribuidores, la cobertura en las ventas de Mabeca está supeditada a la cobertura de éstos, que en conjunto abarca todo el territorio nacional. (Folio 155) Grupo Atlas realiza la comercialización de sus productos en el mercado costarricense por medio de sus dos subsidiarias:

A. ADIPSA que utiliza 2 canales de comercialización: cadenas de tiendas especializadas y tiendas independientes (Folio 148).

B. AISA, la que se dedica a la comercialización con clientes concesionarios del Depósito Libre de Golfito y además le vende productos a la subsidiaria ADIPSA. (Folio 152)

De acuerdo con la información aportada, la cobertura geográfica de los 50 principales clientes de Grupo Atlas abarca todo el país. (Folio 155) Adicionalmente, entre los principales clientes de las empresas investigadas se encuentran importantes cadenas de distribución como Grupo Monge y Tiendas Gollo que tienen cobertura nacional con cientos de establecimientos de venta al consumidor final. Por los aspectos mencionados, se considera que los mercados relevantes en la adquisición que se investiga corresponden a la comercialización de cocinas y de refrigeradoras en todo el territorio nacional.

D. CRITERIOS DE ANÁLISIS EN LA INVESTIGACIÓN DE CONCENTRACIONES. 1. ASPECTOS TÉCNICOS DE LOS CRITERIOS DE ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES.

Como se mencionó anteriormente, el artículo 16 de la Ley N°7472 establece que para la investigación de concentraciones deben seguirse los criterios de medición del poder sustancial en el mercado relevante establecidos en el artículo 15 de dicha ley que incluyen:

a. La participación del agente económico en el mercado relevante y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en ese mercado, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.

b. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.

c. La existencia y el poder de sus competidores en el mercado relevante. d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las fuentes

de insumos. e. El comportamiento reciente del agente económico.

La valoración de estos criterios en el mercado relevante, permitirá determinar si la concentración que se investiga tiene el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

20

En términos generales el poder de mercado o poder sustancial se define generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los precios por encima de sus costos10, sin que sus rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción. El elemento más significativo en relación con la posición dominante o el poder sustancial de una empresa es la participación en el mercado relevante de la empresa. Esto se debe a que si una empresa, con una participación del 10% del mercado decide aumentar sus precios, los clientes inconformes podrían acudir a cualquiera de las otras empresas que satisfacen el restante 90% del mercado y para las cuales no sería problema hacer pequeñas expansiones de su producción para atender a todos los clientes inconformes. No sucedería lo mismo con una empresa que aumente su precio, teniendo ésta una participación de mercado del 70%, ya que los competidores tan sólo podrían abastecer una cierta porción de los clientes descontentos porque no tienen suficiente capacidad en sus fábricas. Así, muchos clientes no tendrían otra alternativa que pagar un precio más alto.11 Una alta participación de mercado es importante porque este hecho no sólo podría permitirle a una empresa actuar de manera independiente, sino que ésta podría ser reconocida por las otras firmas en el mercado, lo que incidiría en que siguieran su liderazgo en asuntos como precios. Sin embargo, si bien la participación de mercado es el elemento más significativo, no es evidencia decisiva o concluyente por sí misma de poder sustancial en el mercado. Por ejemplo, si existe otro competidor que tiene una participación relativamente cercana, o si se trata de un mercado con condiciones de producción y demanda muy flexibles (las firmas pueden doblar su producción sin significativas adiciones de nuevo equipo), o condiciones de entrada muy fáciles, son factores que pueden hacer las participaciones de mercado menos importantes. De ahí la importancia de analizar la posición de los otros competidores en el mercado, así como las barreras ya sean o no legales que existen a la entrada de un mercado, por cuanto éstas podrían reforzar o por el contrario, hacer menos importante la participación de mercado de una empresa.

2. PARTICIPACIÓN DE LOS INVESTIGADOS EN LOS MERCADOS RELEVANTES. La jurisprudencia y la doctrina en Derecho de Competencia señalan la participación de mercado como uno de los elementos más significativos en la determinación del poder sustancial de una empresa en un mercado previamente definido. Las autoridades de competencia de la Unión Europea han considerado que participaciones de mercado de 47% son evidencia de posición dominante, y que una participación de un 93% es evidencia de monopolio. Por otra parte, las autoridades estadounidenses han considerado que una participación de un 75% evidenciaría poder de monopolio y que 90% es suficiente para constituir un monopolio.12

10 Se refiere a la totalidad de los costos de operación incluyendo el costo de oportunidad del capital invertido. Dicho costo de oportunidad equivale a la ganancia que se hubiera obtenido con un uso alternativo óptimo.

11 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Pág. 149.

12 Ibid. Pág. 152.

21

a. PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE DE COCINAS.

Grupo Atlas y Mabeca comparten el mercado de cocinas con empresas que se dedican a la importación y comercialización de este electrodoméstico en el país. Son competidores directos de las investigadas las compañías: GMG Eléctrica, empresa del Grupo Monge, El Gallo más Gallo y Electrónica Daytron. Como importadores, las empresas antes mencionadas comercializan una gran diversidad de marcas de electrodomésticos. No obstante, para los años 2007 y 2008 se tiene que GMG Eléctrica y El Gallo más Gallo importaron mayoritariamente cocinas de las marcas Frigidaire y Whirlpool. Grupo Monge comercializó también la marca Hess. Por su parte, Electrónica Daytron importó principalmente producto de la marca Samsung. GMG Eléctrica y El Gallo más Gallo, además de ser dos de los principales clientes de las investigadas son a su vez sus competidores en la comercialización de cocinas, ya que no sólo las importan para venderlas en sus establecimientos comerciales, sino que las distribuyen en todo el país. A partir de la información recopilada por el Órgano Director en relación con los principales comercializadores de cocinas en el territorio nacional se obtiene que el promedio de las participaciones de mercado, medidas en unidades de producto, para los años 2007 y 2008 en el mercado de la comercialización de cocinas es de 67,6% para Grupo Atlas y de 22% para Mabeca. Lo que significa que la participación conjunta de las otras marcas de empresas competidoras en el mercado no llega al 11%. De la comparación de estos resultados con los datos aportados por las empresas investigadas, se obtienen resultados muy similares, que se muestran en el siguiente cuadro.

Cuadro No. 03. Participación porcentual por marca en el mercado de comercialización de cocinas. Por trimestre. 2007-2008

I II III IV I II III IV

Atlas 77 62 66 76 71 66 71 69 70

General Elec. 9 21 20 10 14 12 11 13 14

MABE 4 5 5 1 3 6 2 2 3

MABE-ATLAS 89 89 91 88 88 84 84 84 87

OTROS 11 11 9 12 12 16 16 16 13

TOTAL 100 100 100 100 100 100 100 100

Promedio 2007/2008

Empresa o Marca

Año 2007 Año 2008

Fuente. Elaboración propia con información tabulada y aportada por Grupo Atlas. Los datos muestran que la participación de Grupo Atlas por trimestre varía entre 62% y 77% con un promedio de 70% en los años 2007 y 2008. Mabeca, con sus marcas Mabe y GE, tiene un promedio de 18% para los dos años. En cocinas, se observa que la marca más importante de Mabeca es GE con un promedio del 14%. Lo anterior permite concluir que la adquisición realizada lleva a que la marca mejor posicionada en el mercado, esté bajo el dominio de Mabeca, comercializadora de la segunda marca más vendida que es GE, además de la marca Mabe. Asimismo se concluye, sea a partir de los datos obtenidos en el procedimiento o de los datos aportados por las investigadas, que en el mercado de la comercialización de cocinas el

22

mayor participante (Grupo Atlas) junto con el segundo en importancia (Mabeca) consolidan una participación de mercado que excede el 85%.

b. PARTICIPACIÓN EN SEGMENTOS DEL MERCADO DE COCINAS. Un análisis de las participaciones de mercado en los segmentos de cocinas eléctricas y de gas, para los años 2007 y 2008, permite determinar que Grupo Atlas es el agente con mayor participación en ambos, con un promedio para esos años de 72% en eléctricas y un 65% en gas. El segundo agente en importancia en ambos casos, es Mabeca con un promedio de las participaciones de esos años de 13% en eléctricas y 32% en gas. De lo antes expuesto se obtiene que los demás participantes cuentan conjuntamente con el 15% del mercado en cocinas eléctricas y apenas un 3% en cocinas de gas. Por otra parte, un breve análisis de las participaciones de las investigadas en los segmentos de cocinas de 20 y 30 pulgadas, según fuente de energía, eléctricas y de gas, se muestra en los cuadros 04 y 05.

Cuadro No.04 Participación porcentual en la comercialización de

cocinas eléctricas de 20 y de 30 pulgadas. 2007-2008

2007 2008 Promedio 2007 2008 Promedio

ATLAS 84,7% 85,7% 85,2% 38,6% 49,4% 44,0%

MABE 15,3% 14,3% 14,8% 19,0% 13,7% 16,3%

OTROS 0,0% 0,0% 0,0% 42,5% 36,9% 39,7%

Total general 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%

Agentes

20 pulgadas 30 pulgadas

Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas Del cuadro No. 04 se observa que en el segmento de cocinas eléctricas, las empresas investigadas son prácticamente las únicas que comercializan cocinas de 20 pulgadas. En cocinas de 30 pulgadas, existen algunos competidores importantes, no obstante, la participación conjunta de Grupo Atlas y Mabeca ronda el 60%. Respecto a la comercialización de cocinas de gas, el Cuadro No. 05 muestra que en aquellas con un tamaño de 20 pulgadas, Grupo Atlas y Mabeca, suman casi la totalidad del mercado, por otro lado, en lo que respecta a las cocinas de 30 pulgadas, aunque existen otros agentes competidores estos no sobrepasan el 10% de participación en el mercado.

23

Cuadro No. 05 Participación de mercado en la comercialización de cocinas

de gas de 20 y 30 pulgadas. 2007-2008.


ATLAS 78,3% 80,3% 79,3% 61,0% 51,2% 56,1%

MABE 19,9% 19,7% 19,8% 34,4% 38,3% 36,3%

OTROS 1,8% 0,0% 0,0% 4,7% 10,4% 7,6%

Total general 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%

Agentes

20 pulgadas 30 pulgadas

Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas Así, conforme a los datos anteriores, las participaciones de mercado adquiridas en las cocinas, resultado de la adquisición investigada, exceden el 90% en los segmentos de cocinas eléctricas de 20 pulgadas y en cocinas de gas de 20 y 30 pulgadas. Solamente, en el segmento de cocinas eléctricas de 30 pulgadas cuentan con una participación conjunta inferior a 60%.

c. PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO DE REFRIGERADORAS. Los principales competidores de Grupo Atlas y Mabeca en la comercialización de refrigeradoras en el país son: Continentes y GMG Eléctrica, ambas del Grupo Monge, El Gallo más Gallo y Electrónica Daytron. Al igual que en el caso de las cocinas, dos de los competidores de las investigadas son también importantes distribuidores de sus productos. La marca LG es comercializada por la empresa Continentes. GMG Eléctrica importa y distribuye las marcas Super General y Whirlpool. El Gallo más Gallo vende refrigeradoras de la marca Sankey y Electrónica Daytron comercializa la marca Samsung. De conformidad con la información obtenida por el Órgano Director en el procedimiento, y cuyo resumen se muestra en el siguiente cuadro, se obtiene que en el mercado de la comercialización de refrigeradoras para los años 2007 y 2008, el promedio de la participación anual de Grupo Atlas, en unidades vendidas, es de 51,7%, seguido de Mabeca, con un promedio de participación 20,5%. De tal manera que luego de la adquisición las investigadas consolidan una participación cercana al 72,2% en el mercado de refrigeradoras.

Cuadro No. 06 Participación en el mercado de refrigeradoras para los años 2007 y 2008

por agente económico, en porcentajes.

2007 2008

ATLAS 52,5% 50,9% 51,7%

MABE 22,5% 18,4% 20,5%

OTROS 25,0% 30,7% 27,8%

Total general 100,0% 100,0%

Agente

Total refrigeradoras

Promedio

Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas. El cuadro No. 07 muestra los porcentajes de participación aportados por las empresas Grupo Atlas y Mabeca, para los años 2007 y 2008 por trimestre y por marca, datos muy similares a

24

los obtenidos en la instrucción del procedimiento administrativo seguido. (Folio 100 Expediente confidencial de Grupo Atlas)

Cuadro No. 07 Participación en el mercado de refrigeradoras en Costa Rica. Por marca

(Importaciones más ventas de Atlas industrial, en unidades)

I II III IV I II III IV

Atlas 55 43 42 43 49 50 46 42 46

General Elec. 9 13 16 13 11 9 14 15 13

MABE 4 8 11 10 9 3 3 7 7

MABE-ATLAS 68 65 70 66 69 61 62 65 66

OTROS 32 35 30 34 31 39 38 35 34

TOTAL 100 100 100 100 100 100 100 100

Promedio 2007/2008

Empresa o Marca

Año 2007 Año 2008

Fuente. Información tabulada y aportada por Grupo Atlas

d. PARTICIPACIÓN EN SEGMENTOS DEL MERCADO DE REFRIGERADORAS. El mercado de refrigeradoras puede ser fraccionado con el fin de poder valorar el impacto de la concentración en distintos segmentos de éste. A continuación se analiza la participación de mercado en las refrigeradoras de una y dos puertas, además de una desagregación por tamaño. De los datos recolectados en el procedimiento se determinó que en promedio para el año 2007 y 2008, el 23% de las refrigeradoras vendidas corresponden a refrigeradoras de una puerta y de éstas la mayoría corresponden con refrigeradoras de tamaño inferior o igual a 11 pies cúbicos. (311,3 litros). Las refrigeradoras de dos puertas corresponden al 77% del total de las ventas.

Cuadro No. 08 Porcentaje promedio de refrigeradoras vendidas

Por tamaño. 2007 y 2008

Tipo Tamaño Porcentaje

Menor o Igual a 12 pies 35%

Dos puertas

Mayor a 12 pies y menor o

igual a 14 pies 23%

Mayor a 14 pies 19%

Una puerta Menor o Igual a 11 pies 23%

Mayor a 11 pies 0%

Total 100,0% Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas El siguiente cuadro muestra la participación anual y el promedio para los años 2007 y 2008 en el mercado de la comercialización de refrigeradoras, por agente económico y según cantidad de puertas del electrodoméstico.

25

Cuadro No. 09 Participación promedio en el mercado de refrigeradoras de 1 y 2 puertas.

2007 - 2008


ATLAS 74,5% 66,9% 70,7% 45,8% 46,2% 46,0%

MABE 21,0% 18,6% 19,8% 22,9% 18,4% 20,7%

OTROS 4,5% 14,5% 9,5% 31,3% 35,4% 33,3%

Total 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%

1 puerta 2 puertas

Agentes

Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas En el segmento de una puerta, Grupo Atlas cuenta con una participación significativa cuyo promedio para los años 2007 y 2008, es superior al 70%. Mabeca por su parte ostenta cerca del 20% en ese segmento. Así, la adquisición lleva a una participación para ambas empresas de aproximadamente el 90% en refrigeradoras de una puerta. En el otro segmento de análisis, refrigeradores de dos puertas, los promedios para los años 2007 y 2008 muestran que Grupo Atlas se mantiene en un 46%. La adquisición lleva en este segmento a una participación conjunta para las investigadas del 66,7%. El cuadro No. 10 contiene la información por agente económico para tres distintos tamaños de refrigeradoras de dos puertas: menor o iguales a 12 pies (pequeño), mayor a 12 pies pero menor o igual a 14 pies (medio) y mayores a 14 pies (grande).

Cuadro No. 10

Participación promedio en la venta de Refrigeradoras de dos puertas. Por tamaño. 2007 y 2008.

2007 2008 Promedio 2007 2008 Promedio 2007 2008 Promedio

ATLAS 52,2% 51,1% 51,6% 75,1% 74,9% 75,0% 0,0% 0,0% _

MABE 28,1% 24,1% 26,1% 9,3% 4,8% 7,0% 29,8% 24,2% 27,0%

OTROS 19,7% 24,8% 22,2% 15,6% 20,3% 17,9% 70,2% 75,8% 73,0%

Total general 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%

Agentes

< = a 12 pies > a 12 pies y < = a 14 pies > a 14 pies

Fuente: Elaboración propia con datos aportados por las empresas Los resultados muestran que en las refrigeradoras de menor tamaño, Grupo Atlas cuenta con una participación de poco más del 51% del mercado. En el tamaño medio (superior a 12 pies pero inferior a 14 pies) la marca Atlas tiene una participación del 75%, y finalmente en lo que respecta al tamaño de refrigeradoras grandes, la marca Atlas no tiene participación, por lo que no resulta de interés en este procedimiento. La adquisición realizada lleva a que en las refrigeradoras de dos puertas, en cualquiera de los dos segmentos de interés para este procedimiento, la participación conjunta de las investigadas supera el 77%.

26

3. INDICES DE CONCENTRACIÓN. a. EL USO DEL ÍNDICE HERFINDAHL–HIRSCHMAN EN EL ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES.

Los índices de concentración son los instrumentos más utilizados por las autoridades de competencia a nivel mundial para medir el grado de concentración que existe en un mercado relevante. Asimismo, son utilizados como una guía para determinar qué casos requieren de un análisis más profundo de otras variables para tomar una determinación sobre las consecuencias que una transacción tiene en el mercado. El más utilizado es el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) que se construye agregando las participaciones de las empresas multiplicadas por cien y elevadas al cuadrado: HHI= Σ 100*αi

2 donde: α corresponde al porcentaje de participación de la empresa i en el mercado relevante definido.

Al elevar al cuadrado las participaciones de mercado, las empresas de mayor tamaño contribuyen al indicador de concentración con un mayor peso que las empresas más pequeñas. De esta manera se refleja mejor la estructura del mercado, en la medida que le da un peso proporcionalmente mayor a las participaciones de mercado de las empresas más grandes. Así, el valor mínimo (0) corresponde a una situación de mercado altamente atomizada, en la cual el mercado se divide entre un gran número de agentes económicos, cada uno de tamaño poco significativo. En el otro extremo, el valor máximo (10.000) corresponde a una situación de monopolio puro, en que un solo agente económico ostenta el 100% del mercado. El índice disminuye al incrementar el número de empresas incluidas para su cálculo y aumenta al empeorar la distribución entre ellas. Aunque lo ideal en el cálculo del HHI es incluir a todas las empresas, la falta de información sobre empresas muy pequeñas puede carecer de importancia ya que estas apenas influyen en el indicador. El índice HHI es un intento por relacionar los siguientes aspectos:

1. El número de empresas que participan en el mercado. 2. La participación de cada una de las empresas en las compras o ventas de los

productos del mercado relevante involucrado durante un periodo de tiempo, (usualmente antes y después de la concentración.

3. El cambio en el mercado resultado de la concentración de al menos dos agentes participantes.

La autoridad de competencia de Estados Unidos13 ha establecido criterios para evaluar si un mercado clasifica en: a) No concentrado: si el índice de concentración es menor a 1500. b) Moderadamente concentrado: si el índice de concentración está entre 1500 y 2500, y c) Altamente concentrado: si es mayor a 2500.

13 U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. August 19, 2010. Pág. 26.

27

Adicionalmente se analiza el cambio en el indicador antes y después de la concentración. Para las variaciones del índice HHI en concentraciones dicha autoridad establece los siguientes criterios:

i. Si el índice de concentración luego de la fusión es menor a 1500: se trata de un mercado no concentrado, en el que probablemente no se generen efectos anticompetitivos. No requiere más análisis.

ii. Si el índice de concentración después de la fusión se encuentra entre 1500 y 2500: Si la variación del índice es menor a 100, no se estudia más. Si la variación del mismo es mayor a 100, puede haber efectos anticompetitivos y deben investigarse otros factores.

iii. En caso de que el índice de concentración luego de la fusión sea mayor a 2500: Si la variación del índice es menor a 50, no se estudia más. Si la variación del mismo es mayor a 50, puede haber efectos anticompetitivos y deben investigarse otros factores.

Todos los casos por encima de los límites mencionados se consideran problemáticos y requieren de un análisis más cuidadoso. Sin embargo, en economías en desarrollo como la costarricense, los mercados son mucho más pequeños que los de países desarrollados, lo que implica que serán mercados más concentrados. Por ello, no necesariamente los criterios que utilizan algunos países pueden ser aplicables a todos. Por ejemplo, la autoridad de competencia mexicana considera que una concentración tiene pocas probabilidades de afectar el proceso de competencia cuando el resultado del análisis del grado de concentración muestra un aumento en HHI menor a 75 puntos y cuando el valor del HHI es menor de 2000 puntos

b. ÍNDICES DE CONCENTRACIÓN Y SU VARIACIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE DE

COCINAS. El siguiente cuadro muestra la estimación del índice HHI en el mercado de cocinas.

Cuadro No. 11

Resultados del HHI en el mercado de cocinas y sus segmentos. (Promedio para los años 2007 y 2008)

HHI HHI

Atlas Mabe Antes Después

Total de Cocinas 67,6 22,0 89,6 5.120,4 8.099,7 2.979,3 Alt. Concentrado

Cocinas eléctricas 71,9 12,8 84,7 5.498,5 7.348,7 1.850,3 Alt. concentrado

20 pulgadas 85,2 14,8 100,0 7.475,9 9.995,0 2.519,1 Alt. concentrado


Cocinas gas 65,3 31,7 97,0 5.277,4 9.427,1 4.149,7 Alt. concentrado



Variación

HHI

Criterio respecto al

Mercado

Promedio 2007 ‐ 2008 Porcentaje

conjuntoCOCINAS

Fuente: Elaboración propia con la información aportada por las empresas.

Los resultados antes mostrados permiten concluir que el mercado de cocinas era ya un mercado altamente concentrado antes de efectuarse la concentración, y que luego de ésta el grado de concentración se incrementó en todos los segmentos, pero especialmente en los dos tamaños de interés de las cocinas de gas y en cocinas eléctricas de 20 pulgadas.

28

Debido a estos resultados del HHI que revelan grados de concentración extremos, es preciso incorporar en el análisis los restantes criterios, con el fin de determinar si existen condiciones que puedan eliminar o compensar los efectos perjudiciales para la competencia en el mercado de cocinas, producto de la concentración.

c. ÍNDICES DE CONCENTRACIÓN Y SU VARIACIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE DE

REFRIGERADORAS. Los resultados del análisis del HHI en el mercado de refrigeradoras y sus distintos segmentos se muestran en el siguiente cuadro.

Cuadro No. 12 Resultados del HHI en el mercado de refrigeradoras y sus segmentos.

(Promedio para los años 2007 y 2008) HHI HHI

Atlas Mabe Antes Después

Total de Refrigeradora 51,7 20,4 72,1 3.543,6 5.661,0 2.117,4 Alt. concentrado

1 puerta 70,7 19,8 90,5 5.437,7 8.237,4 2.799,7 Alt. concentrado

2 puertas 46,0 20,7 66,7 3.209,4 5.113,8 1.904,4 Alt. concentrado

<= a 12 pies 51,7 26,1 77,8 3.744,0 6.446,6 2.702,5 Alt. concentrado

> 12 pies, y <=

14 pies 75,0 7,0 82,0 5.931,9 6.989,3 1.057,4 Alt. concentrado

> a 14 pies ‐ 27,0 27,0 3.348,8 3.348,8 ‐ Alt. concentrado

Variación

HHI

Criterio respecto al

Mercado REFRIGERADORAS

Promedio 2007 ‐ 2008 Porcentaje

conjunto

Fuente: Elaboración propia con la información aportada por las empresas. Los resultados expuestos permiten concluir que el mercado de la comercialización de refrigeradoras era un mercado altamente concentrado antes de la adquisición y luego de ésta el grado de concentración se incrementó en general y en cada uno de sus segmentos, muy especialmente en el de refrigeradoras de una sola puerta. Nuevamente los resultados del HHI revelan muy altos grados de concentración y se hace relevante la valoración de otros elementos que permitirán determinar si hay circunstancias que puedan llevar a la conclusión de que a pesar de esos niveles de concentración, la adquisición que se analiza pueda no tener efectos perjudiciales debido a la facilidad con que competidores puedan ingresar al mercado.

4. EXISTENCIA Y PODER DE COMPETIDORES. a. SOBRE LOS COMPETIDORES ACTUALES.

La competencia en el mercado de cocinas y refrigeradoras en el país se da a través de importaciones. En este sentido las cadenas importadoras y comercializadoras asumen un papel fundamental en la distribución de estos electrodomésticos, ya que son las que actualmente representan los principales agentes competidores en la comercialización de productos para Grupo Atlas y Mabeca, además de ser sus principales clientes. Cabe destacar que las grandes cadenas están integradas verticalmente con empresas importadoras, las que además venden sus productos a otras cadenas de tiendas. Por ejemplo, las empresas GMG Eléctrica S.A. y Continentes S.A. importadoras del Grupo Monge, a su vez venden productos a otros negocios detallistas. Durante la audiencia oral y privada el señor Artiñano, representante legal de las empresas investigadas, indicó:

“(…) Diego Artiñano: (…) No podría decirse nada diferente, cuando reconocemos que en el mercado el grupo GMG Grupo Monge, que tiene la Importadora Monge, unas

29

tiendas Gallo más Gallo, El Verdugo y unas operaciones en Golfito. Además de ser el importador directo de Continentes, perdón de LG, a través de su empresa Continentes de ser el importador directo de Whirlpool a través de empresa Supro. Es un grupo poderosísimo, y es uno de nuestros principales clientes; el segundo en la cadena es Gollo, Gollo de Alajuela S.A., que tiene otras sociedades para operar en Golfito, son importadores, -perdón- se me olvidaba decir que el Grupo Monge además importa una marca privada que se llama Telstar. Gollo importa Frigidaire y le compra a Whirlpool, importa su marca privada Super General, importa a un broker de marcas en Panamá que se llama Sankey y tiene su juego dinámico de competencia y es una empresa que hoy por hoy, es más o menos del tamaño de Grupo Monge. Y le sigue ahí Casa Blanca, otra empresa con 50, poco más de 60 tiendas a nivel nacional, bastante más chiquitas que las otras, con el poder para importar de cualquiera de estas otras empresas. Le sigue igual la cadena Hogar Feliz, que también tiene unas 25 tiendas en el país; y el 5° lugar no es sino el poderosísimo Wal-Mart a través de su negocio CSU, que también podría importar de cualquiera de estas marcas. Entonces, más del 70 % del mercado costarricense está dominado por 5 empresas comerciales y no puede ser que se perciba que una empresa que vende una línea producto, línea blanca nada más, pueda tener un brazo suficientemente poderoso para torcérselo a empresas del calibre que son mucho más grandes en Costa Rica que nuestra empresa o la fusión de las empresas que aquí estamos presentes. (…)” (Folio 855)

Respecto a lo indicado anteriormente, a folio 636 del expediente público consta un artículo del periódico La Nación que señala que a finales del 2008, el Grupo Monge (Play, Gallo más Gallo, Importadora Monge y El Verdugo) tenía 210 establecimientos en el país. Otra cadena de distribución, tiendas Gollo, cuenta con 104 establecimientos en todo el territorio nacional, según la información dada en la audiencia, Casa Blanca con unas 60 tiendas, Hogar Feliz con 12 almacenes y finalmente, Walmart con los 6 supermercados Hipermás. Se concluye de lo anterior que los competidores actuales cuentan con conocimiento de mercados externos, experiencia en la importación de productos y canales para distribuirlos. Sin embargo, no puede obviarse la participación relativamente baja de estas cadenas en los mercados investigados y especialmente en los de cocinas de 20 pulgadas y refrigeradoras de una puerta de tamaño inferior a 11 pies cúbicos. Cabe destacar que la mayor parte de las importaciones de estos competidores ha estado orientada a productos de marcas de reconocido prestigio, de mayor tamaño y más alto precio, tales como cocinas eléctricas de 30 pulgadas y refrigeradoras de más de 12 pies cúbicos.

b. SOBRE EL PODER DE LAS CADENAS DE ELECTRODOMÉSTICOS. La distribución de las cocinas y refrigeradoras dirigida al consumidor final se realiza a través de: almacenes independientes que representan la mayor cantidad de puntos de venta, aunque de menor importancia en ventas, y de las cadenas de tiendas de electrodomésticos que cuentan con presencia en una cantidad importante de regiones del país, que además realizan campañas publicitarias a escala nacional y disponen de crédito para la venta de sus artículos. De acuerdo con lo manifestado por las empresas investigadas, sus ventas se concentran en 5 grandes cadenas que comercializan el 70% de las cocinas y refrigeradoras en el país, mientras que el restante 30% es comercializado por más de 300 detallistas distribuidos en el país. Respecto a esta red de distribución de los productos y sus relaciones, el señor Diego Artiñano, señaló en la audiencia oral y privada lo siguiente:

30

“Diego Artiñano: Bueno, ejemplos concretos, mire cada cierto tiempo tenemos que llegar a negociar con nuestros clientes, como les recapitulé los 5 clientes más importante representan más, más del 70% del negocio que las empresas que represento hacen en Costa Rica, pues con ellos tenemos que negociar. Todos ellos tienen las visitas y acceso a información de todos los competidores que ya les mostré hace un rato y tienen ofertas constantes de ellos y nosotros, tenemos que transar y negociar, pero al final, la decisión de si es negocio, de si pueden ponerle un precio al consumidor competitivo, y hacerlo, hacer de eso un negocio de distribución, pues es de ellos. Al nosotros no llegar al mercado final, al consumidor final, pues es muy poco lo que podemos hacer de frente al mercado, al consumidor; el resto del mercado más allá de esas cinco organizaciones serán unas 300 ó 400 tiendas relativamente pequeñas, algunas cadenas de 2 o 3 puntos de venta. Pero todas esas 300 o 400 las que fueran representan no más el 30% y esas otras pues ni modo tienen que seguir, más o menos de cerca lo que hacen las grandes cadenas. Porque aquí se da un fenómeno diferente, las grandes cadenas no se limitan a los centros urbanos, precisamente lo que yo considero el éxito de estas cadenas, es que se han dispersado por todo el país, y uno encuentra tiendas de Monge, o de Gollo o de Verdugo o de estas marcas comerciales virtualmente en cualquier centro de población. Y entonces, las pequeñas tiendas que están precisamente en esos centros de población, pues compiten contra la fortaleza comercial de estas organizaciones que compran en volúmenes importantes, tienen capacidad financiera, contactos internacionales. Aparte de línea blanca importan una cantidad de cosas, algunas en forma directa o compra local, pero una cantidad importante y hacen sus propias importaciones de Corea, China, Estados Unidos, Alemania, donde sea que traen sus productos. (…)” (El destacado no es del original) (Folio 863)

Sin perjuicio de lo que se indique más adelante, si bien el poder de compra que pueda ostentar uno o varios clientes puede contrarrestar en algún grado el poder que pudiera tener algún agente en el mercado, en el caso que nos ocupa se trata de 5 cadenas comercializadoras que compiten fuertemente entre sí, lo que debilita el poder que cada una de ellas individualmente pudiera tener.

5. BARRERAS DE ENTRADA. a. BARRERAS ARANCELARIAS.

Los impuestos de importación de cocinas y refrigeradoras son en general del 15% (Derecho Arancelario de Importación, en adelante DAI: 14% y Ley 6946: 1). No obstante, existen diferencias conforme a los distintos tratados comerciales firmados por Costa Rica, como es el caso de México, Estados Unidos y Chile El mayor número de importaciones de los electrodomésticos en estudio proviene de México y Estados Unidos, por lo que el Cuadro No 13 presenta las condiciones de acceso para cada caso.

31

Cuadro No. 13 Aranceles y otros impuestos sobre las importaciones de

cocinas y refrigeradoras. 2010 PARTIDA PAIS DAI SELECTIVO

DE CONSUMO

LEY 6946

73211110 COCINAS

MEXICO 0 0 0 ESTADOS UNIDOS

10,1 0 0,7

OTROS 14 0 1 85166091 HORNOS COCINAS


10,1 10 0,7

OTROS 14 10 1 8418100000 REFRIGERADOR


10,1 10 0,7

OTROS 14 10 1 8418210093 REFRIGERADORES DE DOS PUERTAS


10,1 10 0,7

OTROS 14 10 1 8418210013 REFRIGERADOR DE UNA PUERTA


10,1 0 0,7

OTROS 14 0 1 Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos de la página web de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y de Comercio Exterior.

Así, México es el país que presenta las mejores condiciones para la importación de cocinas y refrigeradoras desde la firma del acuerdo comercial a mediados de los noventa, situación que se refleja principalmente en la importación de refrigeradoras. En el caso de Estados Unidos, a pesar de que la degradación de aranceles permite que los productos ingresen con un menor DAI que el resto de los países, las importaciones de ese país se han concentrado principalmente en cocinas eléctricas. Por otra parte, el Tratado de Libre Comercio con Chile permitió la desgravación arancelaria de los electrodomésticos, en forma gradual a 5 y 10 años, según la partida arancelaria. Cabe indicar que en enero de 2011 se cumplieron los 10 años del tratado, por lo que en algunos casos desde hace cinco años y en otros a partir de este año, los electrodomésticos originarios de ese país no pagan arancel. Sin embargo, no se detectaron importaciones significativas de Chile en los años analizados. En el caso de China, si bien ya se negoció un acuerdo comercial, los electrodomésticos en cuestión se encuentran excluidos de preferencias arancelarias por lo que las importaciones de ese país deberán continuar pagando un arancel del 15%. Por lo anterior, no es de esperar una respuesta competitiva importante en el mercado de cocinas y refrigeradoras en el corto plazo. La desgravación arancelaria con Estados Unidos ha permitido el ingreso de competencia sólo en algunos segmentos del mercado. Por otra parte, el Tratado de Libre Comercio con México ratificado en 1994 facilitó la entrada de

32

empresas como Mabe, sin embargo, luego de más de 15 años de apertura, de las 6 grandes empresas que producen electrodomésticos en ese país (Mabe, Whirlpool, LG, Samsung, Electrolux y Daewoo), sólo Mabe tiene una participación relativamente significativa.

b. SOBRE LA MARCA ATLAS. La marca es un activo importante que utilizan las empresas para diferenciar los bienes que ofrecen al mercado. La identificación de marca crea una barrera de entrada que hace necesario realizar fuertes gastos para introducir una nueva marca y variar la lealtad del consumidor. Por ello las empresas con una marca bien posicionada en el mercado son difíciles de desplazar y tienen altas probabilidades de mantenerse en el mercado. La marca Atlas, por su larga presencia en el mercado costarricense y en la mente de los consumidores, ocupa un lugar importante en el mercado nacional. En relación con este tema, el Informe Anual de Grupo Atlas para el año 2006 señala:

“El otro gran recurso que tenemos en administración son las marcas Atlas y Cetron y en general, la imagen de la empresa. En este ámbito, podemos mostrar que Atlas y Cetron siguen siendo líderes indiscutibles del área al tener una participación de mercado combinada de 52% y un posicionamiento en la mente de los consumidores más que aceptable. “14

Adicionalmente, en dicho informe se indica que Atlas se caracteriza por su red de centros de servicio técnico en todos los mercados donde opera, los que han sido fundamentales desde hace muchos años para crear esa reputación, ejemplo de ello es que la atención al cliente en la zona metropolitana del país es menor a 48 horas. El posicionamiento que la marca Atlas ha ganado en los consumidores, es fruto del esfuerzo de la empresa por ofrecer un producto que se ajuste a sus necesidades, acompañado del cumplimiento de garantía y de adecuados servicios post-venta. El señor Ernesto Artiñano15 ha señalado respecto a la internacionalización de Grupo Atlas lo siguiente:

“… En cuanto a lo que el consumidor valora, yo creo que es una combinación de precio y respaldo, no sólo garantía, porque puede ser que se logre “vender” al consumidor que tiene tres años de garantía, sino lo importante es la credibilidad de esa garantía. Es decir que efectivamente un consumidor, y no sólo un consumidor, sino la suma de los consumidores, realmente perciban que lo que se ofrece se cumple. (...) en los años anteriores, definitivamente el consumidor tenía pocas o menos alternativas que las que puede tener hoy. Los consumidores cada día han sido y siguen siendo más exigentes y todas las empresas tuvimos que evolucionar a las realidades de los mercados internacionales, porque el consumidor iba poco a poco a exigir que los productos se renovaran”.

Del informe antes citado se desprende que la marca Atlas está dirigida al segmento de mercado de nivel medio, abarcando pequeños segmentos del nivel alto y nivel bajo. Se indica

14 Documento Reporte Anual 2006. Informe del señor Diego Artiñano, Gerente General, Atlas.

15 Condo Arturo/Revilla De T Jesús. Revista Latinoamericana de Administración, Edición No. 027. Página 119. Internacionalización de Atlas Eléctrica S.A.

33

que los clientes se suplen de refrigeradores de marca Atlas hasta los 15 pies cúbicos y para tamaños más grandes lo hacen con refrigeradoras de otras marcas como Frigidaire, Westinghouse, Gibson, entre otras. Durante la audiencia el señor Diego Artiñano indicó, respecto a los niveles socioeconómicos del mercado donde participa la marca Atlas:

“Pues sí hay que reconocer, hay un espectro de consumidores, desde gente que tiene pocos recursos, hasta la gente que tiene muchos y más que, desde esa perspectiva, el enfoque pues está más hacia el mercado que es más grande, el mercado más grande que son los únicos digamos medios de poder adquisitivo, medio, medio bajo, demográficamente la mayor cantidad de clientes potenciales.” (Folio 872)

Esta segmentación del mercado concuerda con la política de expansión señalada por Mabe y la importancia de la marca como un factor relevante en esa expansión. Al respecto Luis Berrondo, Presidente de Mabe en el estudio “Internacionalización de Atlas Eléctrica” señalado anteriormente, indica lo siguiente:

“Nuestro activo más importante son las marcas. Las marcas locales tienen una importancia muy fuerte en América Latina. Mabe se ha encargado de segmentar claramente las que administra: GE para el segmento de mayores ingresos, Mabe para el segmento medio-alto, y las marcas locales, para los segmentos medio y medio-bajo”.16 (El destacado no corresponde al texto original)

Con la adquisición, es de esperar que la marca Atlas profundice su participación en el segmento medio y medio bajo donde ha operado, aprovechando las ventajas que la marca posee:

“Ahora, ventajas que representa nuestra marca, o nuestro producto; yo creo que es confianza y seguridad, de productos funcionales, de productos con garantía, de productos con servicio, de productos que como dije, que funcionalmente hacen lo que deben hacer, que no hay dolor de cabeza y finalmente pues es una solución en un problema lo que se adquiere.” (Manifestaciones del señor Diego Artiñano en la audiencia oral y privada, Folio 872)

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que aunque existen alternativas para la importación de productos que compitan con los electrodomésticos de fabricación nacional, lo cierto es que se les ha dificultado competir con una marca tan posicionada como Atlas, que cuenta con canales de distribución establecidos y con la estructura para dar el servicio y garantía a sus productos. Cualquier nuevo participante necesitará invertir en posicionar su marca frente a este líder y en desarrollar una estructura de servicio y garantías, un factor más que podría haber contribuido para que otras marcas no hayan conseguido participaciones relevantes en el mercado. Solamente la empresa Mabeca logró adquirir algún porcentaje relativamente importante en el mercado, y esto luego de más de 15 años de presencia en el país.

6. SOBRE LOS COMPETIDORES POTENCIALES EN EL MERCADO. El mercado internacional de electrodomésticos está dominado por grandes empresas multinacionales. De acuerdo con el informe denominado “El Sector de Electrodomésticos de

16 Condo Arturo/Revilla De T Jesús. Revista Latinoamericana de Administración, Edición No. 027. Página 122

34

Línea Blanca en España”17, Europa y EE.UU. son dos de las regiones que tradicionalmente han venido dominando el mercado mundial de electrodomésticos de línea blanca. Dicho informe señala además que en la década de los ochenta, en Europa y Estados Unidos, se desarrollaron importantes procesos de concentración de empresas cuyas consecuencias se derivan hasta la actualidad. El sector pasó de estar formado por empresas nacionales a estar dominado por empresas multinacionales, en un mercado caracterizado por una fuerte competencia. En el caso de la Unión Europea, el grupo alemán Bosch-Siemens lidera el mercado, seguido por el grupo sueco Electrolux y el grupo italiano Merloni. Por su parte, el mercado norteamericano aparece liderado por el grupo estadounidense Whirlpool. El siguiente cuadro muestra las empresas globales que participan en el mercado de electrodomésticos.

Cuadro No. 14 Fabricantes globales de electrodomésticos. 2010

Empresa Ventas Línea Blanca

(en miles de millones)

Regiones donde participan

Principales Marcas

WHIRLPOOL

19,0 USD 2007

Norte América Latinoamérica Europa Asia

WHIRLPOOL KITCHEN AID MAYTAG JENN-AIR AMANA BRASTEMP

ELECTROLUX

17,6 USD 2007

Norte América Latinoamérica Europa Asia & Resto del Mundo

ELECTROLUX KELVINATOR EUREKA WHITE WESTINGHOUSE FRIGIDAIRE

LG 12,.6 USD 2007

Norte América Latinoamérica Europa, Asia y Resto del Mundo

LG

BOSCH 7,8 USD 2007

Norte América Latinoamérica

BOSCH THERMADOR

17 Ver El Sector de Electrodomésticos de Línea Blanca en España. Enero del 2009. Consultado en:

http//mca.ugt.org/documentos/0/doc4523.pdf

35

Europa Asia & Resto del Mundo

SIEMENS GAGGENAU NEFF

ARCELIK 6,1 USD 2006

Europa Resto del Mundo

ARCELIK ALTUS BEKO BLOMBERG ARCLIC

SAMSUNG 5,6 USD 2006

América, Europa, Asia, África

SAMSUNG

HAIER 4,3 USD 2005

Norte América, Europa, Asia y Medio Oriente

HAIER

MABE 3,7 USD 2007

Norte América Latinoamérica Resto del Mundo

MABE DAKO EASY IEM GE

GORENJE

2,0 USD 2006

América Europa Asia y Medio Oriente

GORENJE SIDEX MORA KORTING

Fuente: Información aportada por Grupo Atlas. Respecto a estas empresas, durante la audiencia oral y privada, el señor Diego Artiñano señaló lo siguiente:

“(…) Atlas Eléctrica S.A. compitió o ha competido, contra monstruos a nivel global y contra esos monstruos logró crecer y desarrollarse, de una empresa que en el año 62 arranca de cero y termina operaciones como empresa independiente en el año 2007, con ventas por encima de los 140 millones de dólares. Eso en Costa Rica es un montón de dinero, pero en el escenario mundial, no es nada. Atlas competía contra empresas como Whirlpool de 19 billones18 de dólares en el 2007, contra Electrolux, y dicho sea fue socia de Atlas Eléctrica S.A., en algún momento una empresa de 18 poco menos de esos billones de dólares, contra LG una empresa coreana operando ya a nivel global, que vende solo en el tema de electrodomésticos 12.6 billones de dólares, Bosch que es una empresa de capital alemán, aliada con Siemens de las más grandes corporaciones en diversidad de actividades, pero en línea blanca vende 7.8 billones de dólares, Arcelik una empresa turca que vende en Costa Rica bajo la marca Avanti de 6.1 billones de dólares, Samsung dejando de lado lo que es negocio de video y audio, vende en línea

18 Nota: Del contexto se entiende que cuando se habla de billones de dólares en realidad se está refiriendo a miles de millones de dólares.

36

blanca 5.6 billones de dólares, Haier una empresa China y por lo tanto del gobierno chino, con todo su respaldo de 4.3 billones de dólares en línea blanca, una más chiquita de origen Sueco y por allá Mabe competidor de Atlas Eléctrica S.A. tenía 3.7 billones de dólares y Atlas Eléctrica S.A. punto catorce billones de dólares. (…)” (folios 851 y 852)

Las marcas competidoras de las empresas investigadas, en el mercado costarricense de cocinas y refrigeradoras, según lo señalado por ellas mismas, son las siguientes:

Cuadro No. 15 Marcas competidoras de Grupo Atlas

CATEGORÍA MARCAS Cocinas Whirpool, Kitchen Aid, Maytag, Amana, Kelvinator,

Frigidaire, White Westinghouse, Bosch, Mabe, GE, IEM, LG, Samsung, Haier, Daewood, Across, Telstar, Supermatic, Magic Chef.

Refrigeradoras Whirpool, Kitchen Aid, Maytag, Amana, Kelvinator, Frigidaire, White Westinghouse, Bosch, Mabe, GE, IEM, LG, Samsung, Haier, Daewood, Telstar, Sankey y Teka.

Fuente: Información aportada por ADIPSA y AISA. Folios 149 y 152

Cuadro No. 16 Marcas competidoras de Mabeca

CATEGORÍA MARCAS Cocinas Atlas, Frigidaire, Whirpool, Kitchen Aid, Viking, Telstar,

Super General, Teka, Electrolux, Kenmore, Sankey, Ariston, Wolf, Maytag, LG.

Refrigeradoras Atlas, Frigidaire, Across, LG, Samsung, Viking, Sub Zero, Whirpool, Avanti, Telstar, Super Matic, Daewoo, Westinghouse, Maytag, Haier, Magic Chef, Kitchen Aid, Super General, Electrolux, Amana.

Fuente: Información aportada por Mabe. Folios 154-155 Por otra parte, se señala en el documento denominado “Internacionalización de Atlas Eléctrica19, que como resultado de la desgravación arancelaria con México en la década del noventa, se permitió que dos grandes empresas competidoras mexicanas entraran en esta región. Una de estas empresas corresponde a Comercial Across Whirlpool S.A. de C.V. que es resultado de una asociación estratégica entre el grupo Vitro, que era un conglomerado mexicano dedicado a la industria y comercio, y la empresa estadounidense Whirlpool Corporation. Esta empresa tenía a su cargo la importación, comercialización y distribución de los productos manufacturados por Whirlpool. La otra empresa mexicana es Mabe S.A.

19 Ver Condo Arturo/Revilla De T Jesús. Revista Latinoamericana de Administración, Edición No. 027. Internacionalización de Atlas Eléctrica S.A.

37

Además de las marcas mexicanas, en la región se venden otras marcas importadas en su mayoría de Asia tales como LG y Samsung. En lo que respecta a la región sudamericana, el principal competidor es Multibrás, primer fabricante de electrodomésticos de Brasil, aunque dicha empresa es controlada por Brasmotor, que a su vez es casi en su totalidad propiedad de Whirlpool Corporation. Lo anterior, permite concluir que existen otras marcas en el mercado nacional principalmente fabricadas por grandes empresas de electrodomésticos con presencia global; no obstante lo anterior, Grupo Atlas logró alcanzar altas participaciones en los mercados de refrigeradoras y cocinas en el país. La suscripción de tratados internacionales con algunos países permitió la entrada de competencia que poco a poco fue ganando alguna participación en el mercado costarricense, pero aun así Grupo Atlas logró mantener la mayor participación en el mercado. El origen de las importaciones de cocinas y refrigeradoras al país se presentan en el Cuadro No. 17, que incluye las siguientes partidas arancelarias: Refrigeradores domésticos de compresión, en dos puertas (partida 8418210093); Refrigeradores domésticos de compresión en una puerta (partida 8418210013); Combinación de refrigerador congelador con dos puertas (partida 8418100000); Cocinas de gas (partida 7321111090) y Cocinas eléctricas (partida 8516600091). Los tres países de donde mayoritariamente se importan las cocinas y refrigeradoras corresponden con México, Estados Unidos y China, y en menor medida Ecuador (cocinas) y Corea (Refrigeradoras).

Cuadro No. 17. Origen de las importaciones

de refrigeradoras y cocinas (2007-2008)

Producto Partida/País % de Imp.

Cocinas Eléctricas 8516600091

USA 58,2%

México 19,6%

China 11,5%

Cocinas Gas 7321111090

México 23,7%

USA 12,9%

Ecuador 10,0%

China 6,2%

Refrig. 1 puerta 8418210013

Mexico 20,0%

China 14,9%

USA 8,9%

Refrig. 2 puertas 8418210093

MEXICO 47,9%

USA 13,1%

Korea 5,1%

Refrig. 2 puertas 8418100000

México 77,5%

USA 15,3%

CHINA 5,5% Fuente: Elaboración propia con datos aportados por la Dirección General de Aduanas. Ministerio de Hacienda.

38

Estados Unidos es el principal proveedor de cocinas eléctricas con una gran diversidad de marcas, de las cuales las más relevantes, en cuanto a unidades importadas, son Frigidaire, General Electric y Whirlpool y en menor grado Maytag, Kenmore y Kitchen Aid. México con un 19% ocupa el segundo lugar con las marcas General Electric y Mabe, aunque también se importan productos Frigidaire y Whirlpool en cantidades muy poco significativas. China se ubica de tercero con las marcas Sankey, Polar y Lotus. En cocinas de gas, el principal país de origen es México igualmente con las marcas de una de las empresas investigadas, seguido de Estados Unidos con las marcas Frigidaire, General Electric y Whirlpool. Es importante señalar que, a diferencia de otros muchos países, el mercado costarricense prefiere el uso de la energía eléctrica para la cocción de los alimentos, esto limita el número de opciones de importación ya que las cocinas provenientes de países como Colombia, Ecuador y otros, funcionan usualmente a base de gas. La limitación se hace mayor en el segmento de cocinas de menor tamaño, dado que en el resto del continente americano, la energía más barata tiende a ser el gas. Para las refrigeradoras de una puerta México se constituye en el principal país de origen de importaciones con las marcas Mabe y General Electric, y en cantidades poco significativas Frigidaire y Whirlpool. China es el segundo proveedor en importancia con las marcas Telstar, Avanti y Sankey. De Estados Unidos se importa producto de las marcas Avanti, General Electric y Frigidaire. En refrigeradoras de dos puertas, igualmente México es el principal proveedor externo con las marcas de una de las investigadas pero con cantidades más importantes de las marcas LG, Frigidaire, Whirlpool, White Westinghouse y Samsung. De Estados Unidos se importan igualmente las marcas Frigidaire, General Electric y Whirlpool. De China se importan las marcas Samsung y LG. Finalmente llama la atención a este órgano que aun cuando existen en México otros 5 grandes fabricantes de electrodomésticos (Whirlpool, LG, Samsung, Electrolux y Daewoo) además de MABE, de ninguno de estos se importan cantidades significativas al país.

7. COMPORTAMIENTO RECIENTE. La monopolización de los mercados lleva a que se presenten efectos anticompetitivos tales como el aumento de los precios o bien, la disminución de la cantidad ofrecida de productos que igualmente lleva a un incremento en los precios. Con el fin de analizar el comportamiento de los precios de los productos que ofrecen las empresas investigadas, a continuación se muestran las variaciones presentadas entre abril del año 2008 a julio del año 2009, conforme a las listas de precios aportadas por ambas empresas. Como se desprende del cuadro No 18, en relación con las cocinas, los modelos asociados con los tamaños y precios más bajos, tales como 20EBS y 20EBE presentan incrementos del 30,6% y del 35,8% respectivamente. Otras cocinas más grandes y con precios mayores, por ejemplo el modelo 30EVR presentó un aumento del 10,6%. Para el caso de refrigeradores, los modelos AM22, AM26 y AM28, de una puerta, de precios más bajos, aumentaron en promedio un 14,4%; mientras que los modelos como AF35 y AF40, de dos puertas y mayores precios, tuvieron aumentos del 6,4% y del 2,9%.

39

Cuadro No. 18 Grupo Atlas. Lista de precios a los Distribuido

Fuente: Elaboración propia con base en información aportada por la parte que consta a folios 8-11 y 66-69 del expediente confidencial de la empresa

Mabeca presenta una situación similar. Los modelos de cocina de la marca GE, EG51EC40 y EG51EC50, de más bajo precio, tuvieron incrementos cercanos al 24,6%, mientras que el modelo JBS55S, que es el de mayor precio disminuyó un 28%. Para las refrigeradoras, los modelos TA10Z, RM62 y RM65 de tamaño pequeño de 10 pies y de una puerta, presentes en la lista de abril del 2008, no estaban en la lista de productos vigente en julio del 2009. Otros modelos como los TBS de dos puertas y de 13, 14 y 15 pies, que pueden ser considerados de tamaños grandes, muestran variaciones inferiores al 2,6%.

Modelo

Variación (abril 2008‐

julio 2009) Plg/ litros Observación

20EBE 35,89% 20p ESPIRAL 3 DISCOS 20EBS 30,67% 20p 3 DISCOS

20EME 15,33% 20p ESPIRAL 4 DISCOS 20EMS 14,41% 20p 4 DISCOS

20ELEX 8,18% 20p PLATINUM

20EVR 8,38% 20p VITROCERAMICA

30ELEX 9,57% 30p PLATINUM

30EVRX 10,72% 30p PLAT. VITRO.

30EVR 10,67% 30p VITROCERAMICA

20GE 17,39% 20p

20GB 13,87% 20p

20GM 15,22% 20p

30GL 10,07% 30p MOD. LUJO

REFRIGERADORAS

AM22P 14,53% 223l

AM26P 13,33% 257l

AM30P 15,68% 302l

AF28P 11,31% 275l EST. PLÁSTICO


A28VX 11,69% 275L NO FROST VIDRIO INOX



AF35VX 6,45% 330L NO FROST VIDRIO INOX

AF40VX 2,90% 387L NO FROST VIDRIO INOX

GAS

1 PUERTA

COCINAS

2 PUERTAS

Producto

ELECTRICAS

40

Cuadro No 19.

MABECA. Lista de precios a los Distribuidores

Fuente: Elaboración propia con base en información aportada por la parte que consta a folios 59-61 y 124-131del expediente confidencial de la empresa

Por otra parte, el Índice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), mide las variaciones en los precios al detalle de los precios de refrigeradoras, cocinas y hornos de microondas, entre otros electrodomésticos. En la elaboración de este indicador se consultan mes a mes, en un conjunto de establecimientos comerciales dirigidos a consumidores finales, los precios de los distintos productos. A continuación se presenta un gráfico elaborado a partir de la información de este importante indicador:

Producto Modelo

Variación (abril 2008‐

julio 2009) Plg/ litros Observación

EG51EC40 24,67% 20p 4 ESPIRALES 20Plg

EG51EC50 24,69% 20p 4 DISCOS 20Plg

JBS27 5,68% 30p 4 ESPIRALES 30Plg

JBSS6 10,21% 30p VITRO 30Plg

JBS55S ‐28,49% 30p VITRO 30Plg

EG906D 1,98% 30p

EG909D 3,06% 30p

EMA20A 17,55% 20p 20plg

EM5130 22,77% 20p 20plg

EM1753 8,26% 30p 30plg

EM1765XO 3,74% 30p 30 plg LUJO

TA04D 7,93% 113,2l GE 4 PIES

TA10Z 283,2l GE 10 PIES

RM43S 4,18% 226.5l MABE 8 PIES

MA043S 3,31% 226.5l MABE 8 PIES

RM62W 283,2l MABE 10 PIES

RM65X 283,2l MABE 10 PIES

RMV41W ‐1,83% 396,4l MABE 14 PIES

TBS13XA 2,26% 368,1l GE 13PIES

TBS15XA 2,54% 424,8l GE 15PIES

TBS19ZASS0 ‐0,90% 538,0l GE 19PIES

30plg

GAS MABE

1 PUERTA GE

REFRIGERADORAS

COCINAS

2 PUERTAS

GAS GE

1 PUERTA MABE

ELECTRICAS GE

41

Gráfico 1. Índices de precios de refrigeradoras, cocinas y hornos microondas.

Julio 2007 a Junio 2011

90

100

110

120

130

140

150

jul‐06

sep‐06

nov‐06

ene‐07

mar‐07

may‐07

jul‐07

sep‐07

nov‐07

ene‐08

mar‐08

may‐08

jul‐08

sep‐08

nov‐08

ene‐09

mar‐09

may‐09

jul‐09

sep‐09

nov‐09

ene‐10

mar‐10

may‐10

jul‐10

Set‐10

nov‐10

ene‐11

mar‐11

may‐11

Refrigeradora Cocina Horno de microondas

Adquisición

Fuente: Elaboración propia con base en información obtenida de la página web del INEC. El gráfico muestra que mientras de julio 200620 a junio 2008, período en el cual las empresas investigadas competían en el mercado, los precios se incrementaron en aproximadamente un 10% para los tres electrodomésticos, de julio 2008 a junio 2010 los precios al consumidor de tales electrodomésticos se habían incrementado en promedio un 20%, 26% y 9% para las refrigeradoras, cocinas y hornos de microondas, respectivamente. El caso del horno de microondas resulta interesante de mencionar ya que se trata de un producto que si bien es fabricado por las investigadas, existen en el mercado numerosas marcas que compiten vigorosamente con éstas. El señor Diego Artiñano, representante de las investigadas, justifica en la audiencia oral y privada los incrementos de precios aduciendo lo siguiente:

“Entonces, pues es con un propósito de continuidad de operaciones de los entonces socios de Atlas que piensan en esta posibilidad. Ahora, afectó eso o no afectó la competencia, bueno yo quiero empezar a señalarles cuando hablamos de continuidad de operaciones ustedes saben que el año 2008, fue un año de triste recordación para toda la economía mundial (nosotros no somos la excepción). Lo que ocurrió en los

20 Julio 2006 es la base igual 100 del Indice de Precios al Consumidor que elabora el INEC.

42

temas de precios de materias primas en esos años, fue violentísimo, y aquí nada más les quiero mostrar algunas gráficas, están referidas o sea, tiene referencia (y este documento se lo dejaremos impreso) tiene referencias a prensa, ya fuera electrónica, escrita o de otra forma de lo que representó el 2008. En términos de incremento de petróleo, solo en el 2008 de enero a junio el petróleo aumenta un 45%, el gas natural solo en el 2008 aumenta un 56% con una tendencia de años anteriores tremendamente fuerte y eso implica que los plásticos, los principales fabricantes de plásticos componentes de nuestros productos tendían a la alta poderosamente, el Benceno que es otro gas que se usa para el plástico crece en el 2008 de enero a junio 25%, el Propileno 14, el Polietileno 9, el Etileno 17 y aquí hay más referencias de precio internacional. El acero probablemente la materia prima más importante en la industria de la línea blanca, este se llama hot-roll o sea, un proceso que conduce al acero negro, al acero crudo, incrementa de enero a junio un 82%. Estos son índices internacionales y el cold-roll que es para hacer productos galvanizados y pintados y otros aumentan a un 70 y poco por ciento, el Galvanizado aumenta un 65%, etc. Entonces en ese escenario de aumentos de costos, nuestra empresa se ve obligada a comportarse seriamente y tener pues la prudencia de mantener y proteger su mercado y sus participaciones y ustedes tienen referencia porque así lo solicitaron de algunos precios, y yo les tengo aquí una historia un poquito más amplia desde septiembre del 2007 hasta mayo del 2009, las diferentes listas de precios que en su momento se aplicaron.” (Folios 0804 y 0805 del expediente público)

Esta Comisión conoce de los aumentos de precios que experimentaron el petróleo, sus derivados y el acero, sin embargo, se trató de una coyuntura especial en los mercados después de la cual los precios de esos productos bajaron. Llama la atención a este Órgano que si los aumentos analizados se justifican por los incrementos en las materias primas, una vez que éstas disminuyeron, unidos a la baja en el tipo de cambio del colón respecto al dólar presentada desde hace varios meses, los precios de las cocinas y refrigeradoras no experimentaran ninguna disminución. La única justificación para que la disminución en los costos de las materias primas no se trasladara a los consumidores se encuentra en que las investigadas cuentan con poder sustancial en el mercado, esto es que pueden comportarse de manera independiente, ya que no existe competencia que obligara a las investigadas a ese traslado. Así, a pesar de lo señalado por las investigadas en relación a que los consumidores no se han visto afectados vía precios, o que los aumentos han sido nominales, se obtiene que los precios se han incrementado y que tal incremento se presenta en mayor proporción en aquellos productos en los cuales la competencia es muy escasa o nula. En conclusión, del análisis de las participaciones porcentuales de las empresas Grupo Atlas y Mabeca antes y después de la adquisición, de la valoración de los índices de concentración, la existencia de competidores actuales y potenciales, barreras de entrada y comportamiento reciente se concluye que luego de la adquisición que se analiza, la empresa Mabeca adquirió poder sustancial en los mercado relevantes de comercialización de cocinas y refrigeradoras en el país. OCTAVO. SOBRE EL OBJETO Y/O EFECTO DE LA ADQUISICIÓN EN EL MERCADO La Ley No. 7472 faculta a esta Comisión para sancionar las concentraciones que tengan el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. Para determinar si una concentración tiene efectos anticompetitivos es preciso valorar si ésta tiene como objeto o efecto:

43

a) Adquirir o aumentar el poder sustancial en forma significativa y que esto conlleve a una limitación o desplazamiento significativo de la competencia. b) Incrementar la posibilidad de ejercer el poder sustancial en el mercado relevante. c) Facilitar la coordinación expresa o tácita entre competidores o producir resultados adversos para los consumidores. Debido a que las concentraciones pueden tener efectos procompetitivos que compensen los daños sobre la competencia, es preciso valorar, entre otras cosas, lo siguiente: si la concentración es necesaria para alcanzar economías de escala o desarrollar eficiencias; si es necesaria para evitar la salida del mercado de activos productivos; si los efectos anticompetitivos pueden ser contrarrestados por algún tipo de medida correctiva, o bien, si se presenta cualquier otra circunstancia que a juicio de la Comisión, proteja los intereses de los consumidores nacionales. El análisis de los criterios que la normativa exige, permite a esta Comisión determinar que:

A. SOBRE LA ADQUISICIÓN DE PODER SUSTANCIAL Y LA POSIBILIDAD DE UTILIZARLO. Los mercados de cocinas y de refrigeradoras eran mercados altamente concentrados antes de la adquisición de Grupo Atlas por parte de Mabeca, con participaciones promedio para la primera empresa en los años 2007 y 2008 de aproximadamente 70% en el mercado de cocinas y 46% en el mercado de refrigeradoras. Mabeca se constituía en el principal competidor de Grupo Atlas con participaciones promedios para esos mismos años de 18% en el mercado de cocinas y 20% en el de refrigeradoras. Así, los restantes competidores de los mercados investigados contaban con participaciones individuales relativamente bajas para esos mismos años. La valoración de la estructura del mercado afectada después de la adquisición efectuada muestra niveles negativos importantes en el grado de concentración de los mercados de cocinas y refrigeradoras. Los resultados dejan de manifiesto lo perjudicial de la concentración en la estructura del mercado, fortaleciendo significativamente la posición de mercado de Mabeca. La adquisición resulta especialmente perjudicial en el mercado de las cocinas eléctricas de 20 pulgadas y las cocinas de gas, tanto de 20 como de 30 pulgadas, así como en el segmento de las refrigeradoras de una sola puerta de tamaño inferior a los 11 pies cúbicos, en que prácticamente se está frente a una situación monopólica. Así, a pesar de que existe una variada oferta internacional, aranceles preferenciales para las importaciones de algunos países y el poder de compra que pudieran ostentar algunas cadenas comerciales, lo poco significativas de las importaciones hasta el momento hacen dudar a esta Comisión de las probabilidades de que a corto o mediano plazo la situación que se ha presentado tras la adquisición pueda ser revertida. Igualmente, el mantenimiento de los aranceles con países como China, que probablemente representa a un importante competidor, el liderazgo de la marca que ha llevado a la preferencia de los consumidores por el producto nacional, así como la falta de productos similares como en el caso específico de las cocinas eléctricas de 20 pulgadas, contribuyen a reforzar las dudas que esta Comisión tiene de que en los mercados de cocinas y refrigeradoras pueda llegar a presentarse una competencia vigorosa. El comportamiento pasado de las importaciones lleva a esta Comisión a considerar que no es de esperar que en el corto plazo, y con las condiciones arancelarias actuales, se de una importación masiva de estos productos por el hecho de que actualmente ya tienen libre acceso y posibilidades de ingreso y aun así no han logrado participaciones significativas en el mercado excepto la empresa Mabeca que logró, tras 14 años y hasta la fecha en que era competidor de Grupo Atlas, una posición relativamente importante en cocinas y refrigeradoras.

44

Por lo expuesto, si bien se ha analizado la posible disputabilidad del mercado por competidores potenciales, la abundante disponibilidad de marcas a nivel mundial, y el poder de compra de las cadenas distribuidoras, entre otros, esta Comisión concluye que no parecen ser suficientes para contrarrestar los efectos monopólicos que acarrea la adquisición de Grupo Atlas por Mabeca. El poder sustancial que en la actualidad ostenta Mabeca y las posibilidades que tiene de utilizarlo, especialmente en aquellos mercados más concentrados, lleva a esta Comisión a determinar que el efecto que la transacción analizada podría tener en los mercados investigados es el de un aumento en los precios y una disminución en la cantidad de productos comercializados. Estos efectos serían especialmente perjudiciales ya que se podrían presentar en los segmentos de mercado de cocinas y refrigeradoras de tamaños más pequeños y que están orientados principalmente a los niveles socioeconómicos de consumidores de ingreso medios y medios bajos.

B. EFECTOS PROCOMPETITIVOS DERIVADOS DE LA ADQUISICIÓN. En los documentos aportados por las empresas no se indican los beneficios o las ganancias en eficiencias que las empresas investigadas obtuvieron de la adquisición. Algunos autores consideran difícil que las autoridades de competencia puedan medir los incrementos de eficiencia dada la asimetría de información. Los agentes que más conocimiento tienen sobre las mejoras de eficiencia debidas a la adquisición son justamente las empresas que se concentran, y no siempre tienen incentivos para compartir la verdadera razón de ésta. En relación con los objetivos empresariales que motivaron la adquisición, las empresas investigadas respondieron en la audiencia lo siguiente:

“German Jiménez: (…) Usted podría indicarnos cuáles fueron en su momento los objetivos empresariales, externados digamos a nivel directivo principales para motivar la adquisición o para llevar a cabo la concentración, ... Diego Artiñano: Creo que ya abordé este tema en mi presentación, las razones estaban muy fundamentadas en la posibilidad real de sostener una operación independiente, en un mercado cada vez más globalizado teniendo como competidores en frente, pues, los que ya ustedes conocen y les he descrito con profundidad y que la mejor salida, para la mejor opción para asegurar la continuidad de las operaciones era buscar una integración con una de esas cadenas importantes, que es lo que está ocurriendo en el mundo entero, de procesos de consolidación y procesos de integración. Para una empresa que vendió poco, cerca de los 140 millones de dólares competir con empresas que vendían la más chiquita de ellas en 3.5 y hasta 17 billones de dólares, pues realmente se vio como un desafío que no era sostenible en el tiempo. Por muchas razones, porque estas empresas cada vez más globales, porque muchas de ellas globales, tenían acceso a materias primas a precios preferentes que Atlas no podía tener, que tenían ventajas de escala que Atlas no podía tener, pues se toma, se analiza que en el largo plazo los productos que se fabrican en nuestra planta en Heredia, irían perdiendo competitividad y pese a la preferencia de marca que existe por el consumidor costarricense, pues había habido una erosión en esa preferencia de marca y que se podría agravar por la aparición de productos de menor precio y costo y a los cuales Atlas por su condición de productor independiente, pequeño en el mercado mundial pues que no pudiera tener acceso. German Jiménez: Don Diego cuando se discutió, se planteó esto a nivel Directivo, se distribuyeron documentos técnicos, documentos económicos digamos entre a nivel directivo que, comentaran un poco sobre la adquisición y todo lo relacionado con este asunto.

45

Diego Artiñano: Sí todos esos documentos son de carácter conocido, porque se discutieron incluso en la asamblea de socios y que plantearon pues la conveniencia a nivel financiero de pensar una adquisición; razonamientos de carácter competitivo eso no se distribuyeron, porque no era ni prudente, ni del resorte de la cantidad accionistas que fue y público en general que tenga acceso a una asamblea, entonces hay mucho de eso que se manejó en la confidencia propia de una negociación, que además por mucho tiempo era de carácter confidencial.” (Folio 868-869)

Como se observa, las partes no aportaron ningún documento o realizaron manifestaciones que permitieran una cuantificación de las ganancias en eficiencias como resultado de la concentración por lo que los beneficios para los consumidores, si es que existieron, y otros aspectos para el mercado no pudieron ser medidos. Así, las investigadas no acreditaron en el expediente los eventuales beneficios que la transacción podría tener en el mercado, y tampoco fue posible para esta Comisión determinarlos. En conclusión, luego del análisis de todos los elementos que la normativa establece, esta Comisión concluye que la adquisición realizada tiene el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia, por el poder sustancial adquirido y utilizado, lo que les permitió aumentar los precios especialmente en aquellos mercados donde prácticamente no existen otros competidores, lo que provoca efectos perjudiciales para la eficiencia en el mercado y los consumidores en el país. Por tanto se tiene por probada la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 16 de la Ley No 7472 por parte de Grupo Atlas y Mabeca. NOVENO. DETERMINACION DE RESPONSABILIDADES. En el procedimiento administrativo seguido se ha determinado que la adquisición realizada por Mabeca de Grupo Atlas es una concentración prohibida en los términos de la Ley No 7472. Con dicha adquisición, Mabeca obtuvo poder de mercado en los segmentos más significativos de ventas de cocinas y refrigeradoras en el país, lo que lleva a determinar que la operación tiene el objeto y el efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia en los mercados relevantes ya definidos. Por tanto se considera a Mabeca responsable de la infracción a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley ya citada. Con respecto a la responsabilidad de las empresas del Grupo Atlas se considera que éstas constituyen el objeto de la adquisición de Mabeca y por lo tanto el sujeto pasivo de la adquisición. Adicionalmente, dichas empresas como tales, no tienen la facultad de decidir o no su venta, ya que son los accionistas quienes deciden poner a la venta sus acciones, luego del ofrecimiento realizado por Mabeca. Por lo tanto, no se encuentra mérito para imputar la responsabilidad administrativa correspondiente a las personas jurídicas que forman Grupo Atlas. DECIMO. IMPOSICIÓN DE SANCIONES Y SU GRADUACION. Conforme a lo estipulado en al artículo 46 de la Constitución Política de la República de Costa Rica y a lo establecido en el inciso a) del artículo 28 de la Ley No 7472, esta Comisión determina que es preciso impedir que se amplíe el perjuicio a la competencia, que continúe el uso de la posición obtenida y que se corrija el daño ocasionado a los consumidores nacionales.

A. SOBRE LAS MEDIDAS CORRECTIVAS. 1. IMPUESTAS A MABECA.

Con el fin de impedir que se amplíen los efectos anticompetitivos de la transacción realizada, Mabeca debe acatar las siguientes medidas correctivas:

a. Abstenerse de representar y/o distribuir en el país directa o indirectamente cualquier otra marca de refrigeradora o de cocinas eléctricas o de gas que pudiera ser competidora potencial de las producidas o comercializadas por ésta, ya sea en forma exclusiva o no. Sin embargo, la empresa podrá solicitar autorización a esta

46

Comisión para representar, distribuir o comercializar marcas que no cuenten con productos en los segmentos de refrigeradoras de una puerta menor de 11 pies cúbicos, de dos puertas de tamaño inferior a 14 pies cúbicos y cocinas de gas o eléctricas de tamaño igual o menor a 30 pulgadas. Esta medida tiene como propósito evitar la posibilidad de que se obstaculice o se afecte el ingreso de competidores al país.

b. Reportar de manera previa a esta Comisión, cualquier fusión, adquisición del control o cualquier otro acto, en virtud del cual pretenda concentrar sociedades, acciones, capital social, fideicomisos o activos en general, que pudiera resultar en una integración horizontal o vertical en la comercialización de cocinas y refrigeradoras en el país. Lo anterior con el fin de tener la posibilidad de evitar cualquier otra transacción que pudiera llevar a una mayor concentración en los mercados analizados, así como en otros relacionados.

c. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley No 7472, abstenerse de realizar directa o indirectamente las siguientes conductas:

i. El establecimiento de subsidios cruzados en la comercialización de los productos investigados.

ii. Rehusarse injustificadamente a vender cocinas y /o refrigeradoras normalmente ofrecidas a terceros.

iii. La imposición de diferentes precios o diferentes condiciones de venta para vendedores situados en igualdad de condiciones, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

Lo anterior con el objetivo de impedir el abuso de la posición que ostenta en el mercado para excluir indebidamente a la competencia o evitar sustancialmente su entrada a través de las conductas antes mencionadas.

d. Remitir a esta Comisión, con carácter de declaración jurada, en forma semestral, en los meses de enero y julio de cada año, información sobre los precios de venta a nivel mayorista, descuentos, precios de exportación sin impuestos, costos de producción, conformación del precio, empresas competidoras, ventas y porcentaje de participación en los mercados de cocinas y refrigeradoras y sus distintos segmentos. Todo ello para cada modelo que se comercialice en el país. Esta información deberá ser suministrada con el detalle y el formato que le suministre la UTA. Esta medida se impone con la finalidad de darle seguimiento al comportamiento de la empresa y la evolución de la estructura de mercado.

Todas las condiciones antes establecidas deberán cumplirse por un plazo de 5 años a partir de la notificación de esta resolución. Cualquier cambio significativo en el mercado podría llevar a la eliminación de las condiciones impuestas antes de vencerse el plazo establecido en el párrafo anterior, por lo que Mabeca podrá presentar a esta Comisión para su valoración, en cualquier momento, toda la información que considere pertinente y que permita determinar un cambio en el mercado, sin perjuicio de la información que esta Comisión pueda solicitar para ese mismo fin.

2. SOLICITADAS AL PODER EJECUTIVO. a. Con el fin de contrarrestar el efecto anticompetitivo de la concentración, esta Comisión

recomienda al Ministerio de Economía, Industria y Comercio la regulación de los precios de las cocinas eléctricas de todos los tamaños, de gas de 20 pulgadas, de las refrigeradoras de una puerta y de las refrigeradoras de dos puertas con un volumen igual o menor a 14 pies cúbicos.

47

b. Con el objetivo de facilitar la entrada de competidores al mercado, se recomienda al Ministerio de Comercio Exterior la reducción de los derechos arancelarios para la importación en general de cocinas y refrigeradoras, incluyendo los derechos arancelarios acordados en los tratados que se encuentran vigentes.

B. SOBRE LA GRADUACIÓN DE LA MULTA. Las medidas correctivas antes enumeradas pretenden impedir que se amplíe el perjuicio a la competencia y que continúe el abuso de la posición obtenida, sin embargo, no pueden eliminar el daño ya causado en el mercado y a los consumidores. En Costa Rica la normativa establece no sólo la posibilidad de ordenar que la transacción prohibida sea disuelta o corregida, sino que contempla la imposición de una multa para quienes incurran en una concentración. La potestad sancionadora de la Administración en la imposición de una obligación de pago de una multa como consecuencia de una conducta ilegal, proviene del ius puniendi del Estado, el cual puede manifestarse tanto en la vía judicial como por la vía administrativa, como es en el procedimiento que nos ocupa. En la evolución histórica de la potestad sancionadora administrativa, la doctrina actual reconoce que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Sancionador Administrativo. Lo anterior dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por su parte, el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes. Es decir, la tipificación de las infracciones, tal y como lo establece la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No 7472, la cual define con claridad las conductas prohibidas y las correspondientes sanciones para quienes incurran en ellas. El artículo 28, inciso g), establece una multa de 0 a 410 veces el monto del menor salario mínimo mensual, para los agentes económicos que incurran en concentraciones de las prohibidas en la ley. El mismo artículo establece que en el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) cuando a juicio de esta Comisión revistan gravedad particular, ésta puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una multa hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta. Es así como existen al menos dos formas de establecer el monto de sanciones por parte de este órgano, aspecto que dependerá de la valoración de gravedad de cada caso específico. Asimismo, de conformidad con el artículo 29, para la graduación de esta sanción se deben tener en cuenta los siguientes elementos: gravedad de la infracción, amenaza o daño causado, indicios de intencionalidad, participación del infractor en el mercado, tamaño del mercado afectado, duración de la práctica en el mercado, reincidencia del infractor y su capacidad de pago. Se ha determinado que Mabeca incurrió en una concentración indebida que tiene efectos anticompetitivos en los mercados relevantes analizados, conducta que resulta sancionable conforme a la ley. Por lo que se procede a continuación a valorar cada uno de los criterios antes indicados, con el fin de determinar el monto de la sanción a imponer.

Gravedad de la infracción: Las concentraciones que llevan a que mercados competitivos se conviertan prácticamente en monopólicos son especialmente graves para la economía y los consumidores, por las consecuencias que tienen sobre el volumen de producción y los precios. La doctrina más calificada y la experiencia han demostrado que las empresas monopólicas tienen incentivos económicos para reducir

48

el volumen de producción y así incrementar los precios. La adquisición realizada lleva a que Mabeca obtenga una participación de mercado cercana al monopolio, con pocas probabilidades de entrada para nuevos competidores, lo que coloca a los consumidores del país en una clara situación de desventaja al ver reducidas sus opciones. Daño causado: Una estimación del perjuicio para la sociedad resultado de la adquisición investigada puede realizarse cuantificando la transferencia de recursos de los consumidores, que han pagado un sobreprecio al adquirir los productos afectados, hacia el agente económico responsable de la concentración. Este sobreprecio corresponde a la diferencia de los precios establecidos luego de la adquisición con aquellos que se estima pudieran haber prevalecido sin la concentración. Esta diferencia se entiende como un porcentaje adicional cobrado a los consumidores. De los cuadros No. 18 y 19 presentados en páginas anteriores, se desprende que se presentaron variaciones para las cocinas de menor tamaño superiores al 30% en el caso de Grupo Atlas y del 24% para el caso de Mabeca. Además, en muchos de los productos se observan variaciones superiores al 15%. Estas variaciones de precios se dieron entre los meses de abril del 2008 a julio del año 2009. Tales aumentos se reflejaron en los índices de precios de cocinas y refrigeradoras21, que para el periodo comprendido entre los meses de abril del año 2008 a julio del año 2009, se incrementaron un 18,8% y un 22,0%, respectivamente. Sin embargo, en el caso del horno microondas, electrodoméstico que utiliza insumos similares a las cocinas y refrigeradoras y para el que existe un mercado competitivo en Costa Rica, la variación fue del 9,4%, dándose una diferencia porcentual de aproximadamente 9,4 puntos en cocinas y de 12,5 en refrigeradoras. Se considera así que una estimación del 10% como porcentaje en que los precios aumentaron como resultado de la concentración, al eliminarse la competencia entre Grupo Atlas y Mabeca, es un porcentaje razonable para estimar el daño causado por esta concentración. El siguiente cuadro muestra los resultados de la estimación de los ingresos adicionales resultado de la concentración.

21 Corresponde a los índices de producto obtenidos por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, en la elaboración del Índice

General de Precios al Consumidor. Este es un indicador que le da seguimiento mensual a los precios de una canasta de bienes y

servicios, entre los cuales se encuentran las cocinas y refrigeradoras, y que permite estimar la inflación en el país.

49

Cuadro No 20 Estimación de las ganancias obtenidas por el incremento en los precios

luego de la concentración

Variables ATLAS DISTRIBUIDORA MABECA TOTAL ATLAS/MABECA

Ingresos año 2007 (ventas nacionales) 16.695.647.200,0 11.587.805.000,0 28.283.452.200,0 Porcentaje estimado de las ventas en cocinas y

refrigeradoras 84,5% 62,5%

Monto estimado de ventas mercado nacional en

cocinas y refrigeradoras 14.107.821.884,0 7.242.378.125,0 21.350.200.009,0

Porcentaje estimado de incremento en precios

adicional resultado de la adquisición 10% 10%

Ingresos adicionales estimados resultado de la

adquisición año 2008 (base 2007) 1.410.782.188,4 724.237.812,5 2.135.020.000,9

Ingresos adicionales estimados resultado de la

adquisición para los años 2008,2009 y 2010 (3 años) 4.232.346.565,2 2.172.713.437,5 6.405.060.002,7 Fuente: Elaboración propia con base en información aportada por las empresas. Nota: Para el caso de Grupo Atlas se tomaron en cuenta los ingresos y ventas de

Atlas Distribuidora S.A., ya que es la que se encarga de las ventas de electrodomésticos en el país

Del cuadro se desprende que para el primer año después de la concentración las empresas de manera conjunta obtuvieron ganancias adicionales de 2.135 millones de colones, debido al sobreprecio del 10%. Es importante notar que el cuadro anterior refleja una estimación del daño causado a diciembre del 2010, pero se trata de un daño continuado a los consumidores nacionales mientras persistan las condiciones actuales del mercado. Intencionalidad: Mabeca compró a su principal y casi único competidor y posteriormente aumentó significativamente los precios de los electrodomésticos en los cuales se eliminó la competencia, no así en los electrodomésticos en los que enfrentaba un mayor número de competidores. Lo anterior revela la intención de dañar, impedir o disminuir la competencia en el mercado. Si bien las empresas expresaron que su intención era fortalecerse para enfrentar la competencia a nivel global, lo cierto es que no fue acreditado en el expediente la manera en que la concentración iba a mejorar la competitividad de las empresas concentradas. Participación de mercado: Una vez concentradas las empresas sujetas a este procedimiento ostentan una posición prácticamente monopólica en los mercados de cocinas eléctricas de 20 pulgadas y cocinas de gas de 20 y 30 pulgadas en los que alcanzan porcentajes prácticamente del 100% de participación en el mercado. En el mercado de refrigeradoras de una puerta de tamaño inferior a 11 pies cúbicos también adquirieron participaciones cercanas al 100%, mientras que en refrigeradoras de dos puertas de tamaño inferior a los 14 pies cúbicos, obtienen participaciones cercanas al 80% del mercado. Tamaño del mercado: Los electrodomésticos afectados por la concentración son productos de consumo esencial para los hogares costarricenses, dadas las necesidades básicas de cocinar y conservar los alimentos. Lo que lleva a determinar que el tamaño del mercado incluye en general a los hogares de todo el país.

50

Adicionalmente, los segmentos de cocinas y refrigeradoras más afectados por la concentración son esencialmente aquellos dirigidos a los sectores de menores ingresos. Duración de la práctica: Por tratarse de una concentración, los efectos permanecen mientras ésta subsista y las condiciones de mercado no varíen. Reincidencia de los infractores: No existen procedimientos anteriores que involucren a las empresas en otra transacción de este tipo. Capacidad de pago de la empresa para hacer frente a una eventual sanción: Del análisis de los estados financieros de Mabeca se determina que el monto a imponer por concepto de multa está dentro de las posibilidades de pago Lo anterior por cuanto ha sido criterio de esta Comisión, que la capacidad de pago de una empresa incluye la potencial facultad que puede tener de endeudarse o capitalizarse a través de aportes de su casa matriz, a lo que podría recurrir para el pago de una multa sin comprometer la situación financiera de la empresa. En este caso Controladora Mabe, S.A. de C.V. y subsidiarias, presentan ventas netas a diciembre del 2008 por más de 47 mil millones de pesos, lo que equivale a 4 mil millones de dólares, según datos obtenidos de la página web de dicha empresa.

Así, la consideración de la magnitud del daño causado al establecer sobreprecios luego de la adquisición, la intencionalidad de adquirir a su mayor y más importante competidor, las participaciones de mercado alcanzadas luego de la transacción que lleva a mercados prácticamente monopólicos, el tamaño del mercado afectado que abarca en general a todos los hogares costarricenses, pero en especial a los de menores ingresos, y los efectos permanentes de la adquisición, lleva a esta Comisión a determinar que la concentración indebida reviste gravedad particular. Por ello, se considera lo establecido en el artículo 28 de la Ley No. 7472, que señala una multa del 10% de las ventas o de hasta el 10% de los activos, el que resulte más alto, para estimar el monto de la multa por las infracciones a la ley que revistan gravedad particular. Del análisis de los estados financieros de Mabeca disponibles en el expediente administrativo, se obtiene que las ventas son superiores a sus activos, según folios 113-135 del expediente confidencial de la empresa, por lo que corresponde aplicar como sanción económica el 10% de las ventas. En consecuencia se impone a Electrodomésticos Mabeca S.A. cédula jurídica 3-101-150651, una sanción equivalente a mil ciento cincuenta y ocho millones setecientos ochenta mil quinientos colones (¢1.158.780.500,00), por la infracción al artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Para el cálculo de la sanción impuesta se utilizaron los estados financieros del año 2007 aportados por la investigada y que constan a folios 113-135 del expediente confidencial.

POR TANTO I. Se tiene por responsable a Electrodomésticos Mabeca S.A., cédula jurídica 3-101-150651,

de la infracción al artículo 16 de la Ley No 7472, al haber incurrido en una concentración prohibida. Se exonera de toda responsabilidad a Atlas Eléctrica S.A., cédula jurídica 3-101-007701, Atlas Industrial S.A., cédula jurídica 3-101-169160 y Atlas Distribuidora de Productos S.A., cédula jurídica 3-101-032909.

II. De conformidad con el artículo 28 inciso a) se ordena a la empresa Electrodomésticos Mabeca S.A., cédula jurídica 3-101-150651, acatar las siguientes medidas correctivas: A. Abstenerse de representar y/o distribuir en el país, directa o indirectamente, cualquier

otra marca de refrigeradora o de cocinas eléctricas o de gas que pudiera ser competidora potencial de las producidas o comercializadas por ésta, ya sea en forma

51

exclusiva o no. Sin embargo, la empresa podrá solicitar autorización a esta Comisión para representar, distribuir o comercializar marcas que no cuenten con productos en los segmentos de refrigeradoras de una puerta menor de 11 pies cúbicos, de dos puertas de tamaño inferior a 14 pies cúbicos y cocinas de gas o eléctricas de tamaño igual o menor a 30 pulgadas.

B. Reportar de manera previa a esta Comisión, cualquier fusión, adquisición del control o cualquier otro acto, en virtud del cual pretenda concentrar sociedades, acciones, capital social, fideicomisos o activos en general, que pudiera resultar en una integración horizontal o vertical en la comercialización de cocinas y refrigeradoras en el país.

C. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley No 7472, abstenerse de realizar, directa o indirectamente, las siguientes conductas: 1. El establecimiento de subsidios cruzados en la comercialización de los productos

investigados. 2. Rehusarse injustificadamente a vender cocinas y /o refrigeradoras normalmente

ofrecidas a terceros. 3. La imposición de diferentes precios o diferentes condiciones de venta para

vendedores situados en igualdad de condiciones, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

D. Remitir a esta Comisión, con carácter de declaración jurada, en forma semestral, en los meses de enero y julio de cada año, información respecto de los precios de venta a nivel mayorista, descuentos, precios de exportación sin impuestos, costos de producción, conformación del precio, empresas competidoras, ventas y porcentaje de participación en los mercados de cocinas y refrigeradoras y sus distintos segmentos. Todo ello para cada modelo que se comercialice en el país. Esta información deberá ser suministrada con el detalle y el formato que le suministre la UTA.

Todas las condiciones antes establecidas deberán cumplirse por un plazo de 5 años a partir de la notificación de esta resolución.

III. Como consecuencia de la infracción comprobada, se impone a Electrodomésticos Mabeca S.A. cédula jurídica 3-101-150651 una multa de conformidad con los criterios de valoración enunciados en el artículo 29 de la Ley No 7472 de mil ciento cincuenta y ocho millones setecientos ochenta mil quinientos colones (¢1.158.780.500,00). Salvan el voto los señores Stephan Brunner y Katherinne Berdugo en relación al dato de ventas utilizado como base para el cálculo de la sanción impuesta.

IV. Para el pago de dicha multa se otorga un plazo de 10 días a partir de la firmeza de la presente resolución en sede administrativa, para que efectúe depósito a favor del Estado mediante entero de Gobierno en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por la suma indicada. Depositada la suma adeudada, remítase comprobante a la Comisión para Promover la Competencia ubicada en Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Sabana Sur, 400 metros oeste de la Contraloría General de la República. En caso de omitirse la realización del pago se instruye a la Unidad Técnica de Apoyo para que realice las intimaciones de ley.

V. De conformidad con el artículo 64 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y el artículo 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se le hace saber a las partes que tienen la facultad de interponer ante este Órgano el recurso ordinario de reposición dentro del plazo de tres días, contados a partir de la última comunicación del acto.

52

Voto tomado por los señores: Stephan Brunner N., Edgar Odio R., Pablo Carnevale P., Carlos Oreamuno M., Katherinne Berdugo R.

VOTO SALVADO DE LOS COMISIONADOS STEPHAN BRUNNER N. Y KATHERINNE BERDUGO R. Se comparte la tesis de mayoría en el sentido de que la concentración indebida reviste gravedad particular. Por ello, se considera lo establecido en el artículo 28 de la Ley No. 7472, que señala una multa del 10% de las ventas o de hasta el 10% de los activos, el que resulte más alto, para estimar el monto de la multa por las infracciones a la ley que revistan gravedad particular. Sin embargo, no se comparte la tesis de mayoría en relación con el procedimiento de cálculo de la multa y consideramos que se debe proceder de la siguiente forma: del análisis de los estados financieros de Mabeca disponibles en el expediente administrativo, se advierte que no se cuenta con los últimos estados financieros, los cuales corresponden al año 2010, por lo que se hace necesaria su estimación a partir de la información disponible en autos. Considerando que en el año 2010 los estados financieros consolidados de Mabeca incluyen las ventas de Atlas Eléctrica S.A., se hace necesario estimar las ventas de Mabeca del año 2010 como la suma de las ventas realizadas por Mabeca y Atlas Eléctrica S.A. en el año 2007, último año previo a la adquisición analizada en este procedimiento. Se obtiene que las ventas son superiores a la suma de los activos, según folios 113-135 del expediente confidencial de Mabeca y la información pública obtenida de la Bolsa Nacional de Valores en relación con los estados financieros de Atlas Eléctrica y sus subsidiarias, por lo que conforme el numeral 28 en cita, corresponde aplicar como sanción económica el 10% de las ventas. En consecuencia corresponde a Electrodomésticos Mabeca S.A. cédula jurídica 3-101-150651, una sanción equivalente a ocho mil cuatrocientos diez millones ciento noventa y dos mil colones (¢8.410.192.000,00), por la infracción al artículo 16 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Para el cálculo de la sanción se utilizaron los estados financieros del año 2007 aportados por las investigadas y que constan a folios 113-135 del expediente confidencial de Mabeca y la información pública obtenida de la Bolsa Nacional de Valores en relación con los estados financieros de Atlas Eléctrica y sus subsidiarias. Esta multa se ajusta a los criterios de valoración definidos en el artículo 29 de la Ley 7472, concretamente por la gravedad de la infracción, el daño causado y el tamaño del mercado afectado, considerándose apropiada toda vez que resulta mayor al daño causado a los consumidores (6.405 millones según el Cuadro 20 de la presente resolución), asegurando de esta forma que la empresa infractora no obtenga beneficio producto de su infracción. Al mismo tiempo la multa sugerida respeta el principio de razonabilidad y proporcionalidad, al resultar ésta un 31% más alta que el daño causado al día de hoy, asegurando el efecto disuasivo que toda sanción debe procurar, no siendo desproporcionada a la capacidad de pago de la infractora. La multa impuesta por el voto de mayoría resulta entonces evidentemente baja al representar un 18,1% del beneficio obtenido indebidamente por la empresa producto de la infracción. Dicha multa resulta de estimar las ventas de Mabeca del año 2010 ignorando el hecho de que éstas incluyen a partir de marzo 2008 las ventas de las empresas adquiridas, hecho que precisamente origina este procedimiento administrativo. Consideramos que este proceder es contrario a la sana crítica, resultando en una multa benevolente hacia la empresa infractora, dejando erradamente al descubierto aproximadamente un 81,9% de los beneficios ya obtenidos producto de su violación al artículo 16 de la Ley 7472.

53

Este hecho reviste mayor gravedad si se toma en cuenta que la empresa infractora continúa percibiendo el beneficio estimado de 2.135 millones de colones por año hasta tanto el Ministerio de Economía, Industria y Comercio no regule los precios conforme a la recomendación expresada en esta resolución o que la estructura de mercado varíe de forma que impida el sobreprecio detectado como consecuencia de la concentración indebida. Es bien conocido que las sanciones son efectivas cuando llegan a disuadir los comportamientos ilegales y esto va a depender tanto de la probabilidad de detección oportuna de la conducta anticompetitiva, como de la dimensión de la sanción. En tal sentido y en definitiva, se disiente del voto de mayoría en el tanto la multa impuesta, debiera apegarse al efecto disuasivo propio de cualquier sanción imponible. Consideramos que al no establecer multas representativas y disuasivas de comportamientos monopólicos y altamente nocivos para la economía nacional, riesgosamente impone un precedente permisivo ante futuras conductas de agentes económicos. NOTIFÍQUESE. REFERIRSE A EXPEDIENTE No. CE-01-08.”

Voto tomado por los señores: Stephan Brunner N., Katherinne Berdugo R.

MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION...

Documents

Transcript of MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION...