Minuta 3

Minuta 32.- Tradicin de derechos reales sobre inmuebles.Prof: Jos Luis Daz C.,

En Roma la tradicin de esta clase de derechos de realizaba por formas simblicas.

En Chile, para este efecto se cre el Sistema Registral, el cual permite y favorece la publicidad, seguridad y otorgamiento del crdito.

El Registro. Conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

Para el establecimiento del Registros, existen entre otras, las siguientes alternativas;

Un registro personal o real.

Es personal, cuando las anotaciones en el registro se van realizando, tomando en consideracin a las partes involucradas en el acto.

Es real, cuando las anotaciones se hacen el registro, el cual abre una individualizacin al inmueble, y all se da cuenta de las mutaciones.

Un registro de inscripciones o de transcripciones.

Es de inscripcin, cuando se toman del acto que la motiva solo los datos esenciales.

Es de transcripcin, cuando se transcribe totalmente el acto.

Un registro que garantice o no la legalidad del acto que motiva la inclusin. Es de legalidad en la medida que garantiza que el acto que se pretende inscribir, ha sido otorgado en cumplimiento de los requisitos legales, de fondo y de forma.

En Chile.

El Sistema registral chileno, se contempla a partir del artculo 686 y siguientes. Su fuente se basa en lo dispuesto en el artculo 695.

Teniendo presente las caractersticas antes dichas, diremos que ste se presenta como;

Personal, de inscripcin y sin garanta de legalidad.

En cuanto a su funcionamiento, ello ocurre como una oficina, y es entendido como un auxiliar de la administracin de justicia, y dentro de l, como un ministro de fe.

Su regulacin se encuentra en El Reglamento de 24 de Junio de 1857.

Son registros pblicos y el interesado puede obtener certificados y copias autorizadas, de las inscripciones que constan en ellos.

Libros fundamentales:

(Ver Reglamento, Apndice del Cdigo)

El Sistema consta de tres fundamentales: El repertorio; El Registro y; El Indice.

El Repertorio. Constituye un libro de ingreso, en el que se van anotando los actos presentados para su inscripcin segn su fecha. Artculo 21 y 27.

El Registro. Este es el cuerpo del Sistema y est constituido por tres: Registro de Propiedad. Registro de Hipotecas y Gravmenes y; Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Artculos 31, 32 y 36.

Aqu se da cuenta de las inscripciones de dominio, y de sus cancelaciones.

Indice. Aqu quedan ubicadas las inscripciones por orden alfabtico y respecto de las mismas, sus datos fundamentales.

Qu se inscribe?

De acuerdo con los artculos 52 y 53 del Reglamento, hay actos que deben inscribirse y otros en que las partes, pueden realizar o no dicho trmite.

De manera entonces, que la sancin a la omisin de la inscripcin, depender del rol que desempea la inscripcin.

Excepcin:

Hemos dicho que la tradicin del dominio sobre bienes inmuebles, debe realizar por la inscripcin en Registro de Propiedad. (artculo 686). Asimismo debe realizarse la tradicin de los otros derechos reales, que recaen sobre inmuebles, como los de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo, y del derecho de hipoteca.

Sin embargo, existe una excepcin de importancia. En el caso del derecho real de servidumbre, la tradicin debe realizarse por escritura pblica. Artculo 698. En ella deber expresar el tradente constituirla y el adquirente aceptarla.

Tradicin de cuota:

Si se tiene una cuota y se enajena cmo se realiza la tradicin? Por ejemplo, se es dueo del cincuenta por ciento de un auto.

Al respecto no hay claridad en nuestro Cdigo, pero resolviendo el tema, se suele distinguir:

Si es una cosa singular, como el ejemplo dado, entonces la tradicin se hace segn sea la naturaleza de la cosa. En este caso, es un bien mueble, por lo tanto opera el artculo 684. Si fuera un inmueble, operara la inscripcin, segn exige el artculo 686.

Si es una cosa universal, como si se pretende vender, su tercio en la herencia recibida.

a.- Estn aquellos que dicen que es posible la comunidad sobre una universalidad jurdica, y que no la cuota no se comunicad a los bienes que componen la universalidad, por tanto, la tradicin, se hace por cualquiera de los medios indicados en el artculo 684. Esta norma y forma, es la regla general, y por tanto, no se aplica el artculo 686, especial y excepcional para la tradicin de derechos sobre inmuebles. (M.Somarriva)

b.- De otra parte estn aquellos que estiman, que no es posible dicha comunidad sobre una universalidad jurdica, y expresa que solo hay universalidades de hecho. Partiendo de esta base, afirman que hay comunicabilidad sobre los bienes, y de esa forma, la tradicin deber realizarse segn se la naturaleza de los bienes involucrados.(E. Silva)

3.- Tradicin del derecho real de herencia.

Regulado en los artculos 1909 y 1910, nuestro Cdigo, la ha referido como la cesin del derecho real de herencia. El trmino cesin puede inducir a error, pues en realidad se est hablando de tradicin.

La norma se refiere slo los efectos de la tradicin y no a la forma en que se realiza, que es el punto que en este caso interesa.

Habiendo operado un ttulo, compraventa o donacin, corresponde realizar la tradicin.

Cmo? - Jos Ramn Gutirrez, estima que de acuerdo al 580, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn sea la cosa en que han de ejercerse. As las cosas, la tradicin se har segn la naturaleza de las cosas.

- Leopoldo Urrutia, entiende que la herencia una universalidad distinta de los bienes que la componen. Siendo el artculo 686, una norma especial y excepcional para bienes especficos, no corresponde aplicarla a la herencia, y por se har por cualquier medio.

INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.

Aqu encontramos otra funcin de la inscripcin. Claramente ac no desempea el rol de tradicin. Nos enfrentamos, a las inscripciones que dispone el artculo 688, en el momento de fallecer una persona.

Por qu se exige? Suelen mencionarse varias razones, entre las cuales las ms aceptadas son; la mantencin de la historia de la propiedad raz y, tambin, la publicidad de los actos que recaen sobre bienes inmuebles.

cul es el modo, por el que adquiere el heredero? Aqu el modo que ha operado, es la sucesin por causa de muerte. Por esa razn es claro, que las inscripciones no son tradicin. Son tres: el decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva; la inscripcin especial de herencia y; el acto de particin.

Realizada la primera inscripcin le permite disponer de los muebles. Hecha la segunda podrn los herederos podrn disponer de consuno (comn acuerdo) de los inmuebles. Luego del acto de particin, el heredero puede disponer individualmente de los bienes inmuebles.

Sancin por la omisin de las inscripciones.

De antigua data es esta discusin. Desde considerar, que la es la nulidad absoluta, toda vez que se ha omitido en un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto; hasta estimar, que por el contrario, el requisito ha sido exigido en consideracin a la calidad de heredero, y por tanto, la sancin es la nulidad relativa.

Otros, considerando, que la sancin es la del artculo 696, es decir, mientras no se realicen las inscripciones, no se concede al heredero, la posesin, y solo quedara como mero tenedor.

INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.

Aqu el modo que ha operado, es la prescripcin. Por tanto, la inscripcin que ordene el artculo 686, no tiene como fin operar como tradicin. Nuevamente el objetivo ser mantener la historia de la propiedad raz y la publicidad de los actos que se realizan sobre estos bienes.

LA PRESCRIPCION

LA POSESINComo antecedente de la prescripcinNormalmente, por posesin se entiende la ocupacin de una cosa, el tener una cosa en nuestro poder sin que influya mayormente en este aspecto la tenencia o carencia de un ttulo o del derecho a tener esa cosa. En el sentido tcnico-jurdico la expresin posesin vara en las distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el lenguaje corriente, considerando la expresin posesin como la dominacin o potestad sobre una cosa. Otras legislaciones siguen una orientacin diversa y destacan no slo la relacin de hecho entre la persona y la cosa, sino que tambin un elemento intencional o sicolgico: el animus; sta es justamente la tendencia que sigue el CC, lo que advierte al observa como define la posesin en el artculo 700.Esta es la concepcin subjetiva de la posesin postulado por Savigny, bastando el concepto del art.700 para comprender que el CC, para configurar la posesin no slo atiende al aspecto material, sino que tambin al aspecto subjetivo de un nimo especial que debe tenerse para que haya posesin, que es el nimo de seor o dueo.

Podra pensarse que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin partiendo de la misma definicin del art.700. Sin embargo, las cosas incorporales (derechos) tambin son susceptibles de posesin (art.715 CC). Por ello, es interesante la definicin que da el autor espaol Jos Clemente de Diego que permite completar la definicin del art.700: La posesin es el ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real aunque no se tenga realmente.

As, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular. Esto es as porque hay posesin con o sin derecho; la posesin con derecho es la situacin normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las facultades que ste confiere (poseedor y dueo); tambin puede haber posesin sin derecho, la que supone que hay una persona que posee y tiene la cosa bajo su poder con nimo de seor y dueo, pero que hay otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos personas: una, que es el poseedor, y la otra, que es el titular del respectivo derecho.

Elementos constitutivos de la posesin art.700

1.- La tenencia de una cosa (corpus),

2.- Animo o intencin de tenerla como seor o dueo o, en su caso, como el titular del respectivo derecho (animus).

3.- Una cosa determinada.

1.- Tenencia de la cosa o corpus

Este es el aspecto material de la posesin y lo constituye el poder fsico o la potestad que sobre la cosa se tiene.

Se sostiene que el corpus no supone necesariamente un contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa poseda, basta la posibilidad fsica de poder disponer de la cosa en forma directa e inmediata, con la exclusin de otras personas.

2.- Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como titular del respectivo derecho real

Esto es as porque la posesin no slo implica un poder de hecho sobre la cosa como lo es el corpus, sino que tambin una voluntad de carcter especial en la persona que pretende ser poseedor.

Este segundo elemento es de carcter sicolgico, y consiste en la intencin del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su propietario, como seor o dueo, es decir, es la intencin de tener la cosa para s mismo.

Este elemento esta claramente establecido en el art.700 al decir con nimo de seor o dueo y refuerza esta idea al decir sea que el dueo o el que se da por tal. El art.925 CC tambin exige la presencia de este animus cuando despus de sealar ejemplos de actos que significan el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el consentimiento del que discute la posesin y as se expresa porque quien ejecut esos actos estaba actuando como dueo de la cosa y, por lo tanto, no necesita autorizacin de nadie para realizar esos actos del art.925.

No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (art.714 CC), ejemplo: es el caso del arrendatario, depositario o comodatario.

El animus se manifiesta principalmente a travs del ttulo, porque si el ttulo es traslaticio de dominio quiere decir que a l le sigui la tradicin, y sta por definicin en s misma involucra que el adquirente debe tener el nimo o intencin de adquirir el dominio de la cosa.

Ahora, si el ttulo es de mera tenencia, ha habido una simple entrega, por lo tanto, quien recibi la cosa no ha tenido intencin de adquirir el dominio. Por consiguiente, el no tendr animus y de ah que carecer de la calidad de poseedor, teniendo slo la calidad de mero tenedor.

Es tan importante este elemento subjetivo (animus) que el legislador ha establecido presunciones de posesin de carcter legal en el art.719 CC.

3.- Cosa determinada

Exige claramente este requisito el art.700. Esto significa que la cosa objeto de la posesin debe estar singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesin respecto de gneros. No se impide la posibilidad de que dos o mas personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso cada comunero tiene la posesin de su cuota.

El problema se presenta a propsito de la posesin de los bienes incorporales, derechos. En el CC, los arts. 700 y 715 dejan claro que se comprende a ambos tipos de bienes. No se precisa en que ha de consistir la posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

El mayor problema se presenta respecto de la posesin de derechos personales. Si bien son derechos incorporales segn la nomenclatura del CC (arts.565 y 576) y su posesin se conformara por el art.2456 y sobre todo por el art.1576 al hablar de un poseedor de crdito, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible poseer los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado. Esto por cuanto se agotan al ejercerlos.

Teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesinSon principalmente dos: la teora subjetiva y la teora objetiva.

1.-Teora Subjetiva para esta teora, el elemento fundamental y caracterstico de la posesin es la intencin personal que debe concurrir y que se denomina animus. Es este animus el que le da a la detentacin el carcter de posesin. Se seala que para que haya tenencia basta la detentacin material de la cosa, pero para que haya posesin adems debe concurrir este elemento subjetivo que es el nimo de tener la cosa para s.

Esta teora de Savigny atribuye a la voluntad un carcter preponderante como caracterstica de la posesin.

2.- La Teora Objetiva (Rudolf von Ihering) no pretende menoscabar de la posesin el elemento intelectual, sino que sostiene que no existe un animus especial o calificado, es decir, un nimo de seor y dueo, y que ste no es un requisito de la posesin.

Importancia de la posesin

1. - Al poseedor se le presume dueo: quien tiene la posesin de la cosa va a ser considerado como dueo, y el peso de la prueba le va a corresponder al que impugne la calidad de propietario. Mediante la posesin se puede llegar a la prueba del dominio (art.700 inc.2 CC).

2. - La accin reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor se le confiere la accin publiciana (igual que la accin reivindicatoria, pero concedida al poseedor regular, arts.889 y 894).

3. - El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la accin posesoria para su proteccin (art.916): Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o derechos reales constituidos en ellos.

4. - La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los derechos reales por prescripcin adquisitiva (art.2492 CC).

5. - El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, an cuando deba devolver sta a su verdadero dueo (art.907 inc.3 CC).

Clases de posesinI.- Posesin regular e irregular: esta clasificacin se hace atendiendo a la apariencia de dominio que en ellas se presenta.

II.- Posesin til y posesin viciosa: se hace atendiendo a la forma en que se adquiere la posesin.

III.- Posesin continua y posesin ininterrumpida: segn la forma de conservacin de la posesin.

I.- Posesin regular e irregular (art.702 inc.1)

La posesin regular es la que procede de justo ttulo, que se adquiere de buena fe y previa tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio. La posesin irregular es aquella en que faltan uno o mas de estos requisitos (arts.702 y 708).

Cuando concurren los 3 requisitos estamos ante la posesin regular, que es como decir que hay una mayor apariencia de dominio en el poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueo de la cosa que en aquellos casos en que faltan uno o ms de estos requisitos.

Por ello, el legislador reconoce ms ventajas al poseedor regular que al irregular, pero, ambas son posesiones y como tales concurren a la adquisicin del derecho por prescripcin, con distintos plazos en una y otra. As, la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria, cuyos plazos son de 2 aos para muebles y 5 aos para inmuebles. En tanto, la posesin irregular lleva a prescripcin extraordinaria en un plazo de 10 aos.

Por otro lado, tanto la posesin regular como la irregular, dan origen a la presuncin de dominio del art.700 inc.2, disposicin que no hace distincin al respecto.

En cuanto a los requisitos de la posesin, es importante tener en cuenta el art.702 inc.2, en orden a que para calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesin; si sta se adquiere de buena fe, la posesin va a ser regular (con los dems requisitos), an cuando el poseedor pierda despus la buena fe.

Requisitos de la posesin regular1.- Justo Ttulo.

2.- Buena fe.

3.- Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio.

I.- Justo ttulo

Art.703 CC. El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin de un derecho, porque es la justificacin de esa adquisicin. El ttulo por s, no produce la adquisicin del derecho, sino que para que ste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual en caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia, cual es la de colocar al adquirente en posesin de la cosa. Para que ello suceda es necesario que el ttulo sea apto para legitimar posesin y que el modo sea vlido. Los ttulos que legitiman posesin son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:

a) Los ttulos constitutivos de dominio ocupacin, accesin y prescripcin (art.703 inc.2). El relacionado con la prescripcin merece un comentario, porque la verdad de las cosas es que ella no es ttulo que legitime la posesin, porque toda prescripcin supone necesariamente la posesin de la cosa, sin posesin no hay prescripcin.

Es decir, es un elemento bsico de ella la posesin y, por lo tanto, no puede decirse que la prescripcin sea un ttulo que legitime posesin.

Respecto de la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art.726. Esta decisin legal de tener a la ocupacin como ttulo para poseer provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la aplicacin o justificacin al porqu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin poseo porque ocupo, lo que equivale a decir poseo porque s o poseo porque poseo. En definitiva tener a la ocupacin como ttulo constituye una formalidad terminolgica, en el fondo se est admitiendo prescindir de ttulo, y as est reconocido en los arts.726 y 729.

b) Los ttulos traslaticios de dominio son los actos o contratos que generan para una de las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real. Esta obligacin se cumple o se extingue a travs del pago o tradicin de la cosa.

Pertenecen a esta clase de ttulos los contratos de compraventa, donacin entre vivos, el aporte en la sociedad, la transaccin sobre cosa no disputada (art.703 incs.3 y 6).

c) Los ttulos de transmisin. Trtase aqu de la sucesin por causa de muerte, este ttulo legitima posesin, porque segn los arts.688 inc.1 y 722 inc.1, por el solo hecho de deferirse la herencia el heredero adquiere la posesin legal de ella.

Estos ttulos constitutivos, traslaticios y de transmisin son ttulos que legitiman posesin, esto es, que el adquirente de la cosa (o del derecho), aunque no adquiera el derecho que le corresponde por el respectivo modo de adquirir, adquiere posesin legtima, porque el ttulo es suficiente para adquirir dicha posesin y, porque si el modo de adquirir no oper como tal, le otorg la posesin al adquirente.

En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero podr llevarlo a adquirir el derecho correspondiente por medio de la prescripcin.

El ttulo tiene que ser justo.

El justo ttulo es el requisito de la posesin regular (art.702). Por justo ttulo se entiende aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal forma que si el ttulo no conduce a la adquisicin del dominio posteriormente, es por una circunstancia ajena o extraa al ttulo en s mismo, pero no por estar viciado l.

As sucede en la venta de cosa ajena, cuando el ttulo (contrato de compraventa) rene todas las condiciones para operar la adquisicin del dominio estamos frente a un justo ttulo, y la no adquisicin del dominio no se debe a una circunstancia propia del ttulo, sino que a hechos ajenos a los que a l normalmente corresponde.

Por ello, se dice que justo ttulo es todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Este anlisis de la aptitud legal del ttulo para adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es, considerando slo el ttulo en s mismo, sin atender a otras circunstancias ajenas al ttulo, circunstancias que en el caso concreto pueden determinar que no opere la adquisicin del dominio no obstante que el ttulo rene todas las condiciones necesarias para que la adquisicin del dominio se produzca.

As como hay justos ttulos, existen tambin los ttulos injustos. En materia de ttulos injustos el legislador chileno sigui el siguiente sistema: no da una definicin de ttulo injusto, sino que se limita a hacer una enumeracin taxativa de ellos, pero esta enumeracin, si bien es de carcter taxativo, no es especfica en el sentido de que no contempla casos especiales de ttulos injustos, sino que casos de carcter general. As, se seala como ttulo injusto en el n.3 del art.704 a aquel que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En este n.3, quedan comprendidos todos los ttulos nulos, aun cuando el ejemplo se refiere a algunos de ellos, sea la causa de nulidad, la falta de objeto, un error, falta de causa, etc.

Los ttulos injustos presentan la caracterstica de adolecer de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, vicios o defectos que dicen relacin con la regularidad del acto en s y no con la calidad de dueo que pueda o no tener quien otorga el ttulo. El ttulo es injusto entonces, cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene validez respecto de las personas a que se refiere. Esta enumeracin taxativa y genrica que el legislador hace de los ttulos injustos est en el art.704. Art.704 CC

Anlisis de los ttulos injustos1.- Ttulo falsificado.

Indica el art.704 que tal es el no otorgado realmente por la persona que se pretende. Esto es lo mismo que decir que el ttulo no es autntico en los trminos del art.17 CC; ejemplo de ttulo falsificado seria un contrato de compraventa en que una persona ha suplantado al comprador o al vendedor, o bien, si se trata de una compraventa celebrada por escritura pblica, dicha escritura no ha sido autorizada por el notario que se dice autorizarla.

2.-El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

En este caso el ttulo es injusto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene la representacin de quien dice representar y, por esta razn, este acto no empece a este ltimo y, por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realizado. Tambin es injusto el ttulo otorgado por un representante legal que diga relacin con los bienes de su representado pero que no se relacione con el poder de representacin legal que tiene el representante; la falta de representacin legal o convencional se produce no slo cuando jams ha existido mandato o representacin legal, sino tambin cuando stas han existido y tambin cuando an habiendo representacin legal o mandato, el representante se extralimita en sus atribuciones, o sea, cuando va ms all de las atribuciones que le fueron conferidas.

3.- Los ttulos que adolecen de un vicio de nulidad

El ttulo que adolece de un vicio de nulidad es un ttulo injusto y ello porque el ttulo nulo no es apto para operar transferencia y, por esta razn, la posesin que se adquiere no responde a un derecho ni aun aparente, que la justifique. El ttulo es injusto sea que la nulidad que lo afecte tenga el carcter de absoluta o relativa.

4.-Los ttulos putativos.

Son aquellos en que solamente existe en la imaginacin de la persona que lo invoca, se apoya en antecedentes que no son reales ni verdaderos, es decir, tiene como base un error. No es este el caso de un ttulo que adolece de algn defecto en su origen o en su forma, sino, lisa y llanamente, de un ttulo que no existe.

II.- Buena fe.El art.706 inc.1 CC nos indica qu debemos entender por buena fe en materia posesoria: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Entonces, la buena fe es un elemento o requisito de carcter eminentemente subjetivo y tambin esencialmente personal, porque es la conviccin ntima y personal del individuo de haberse adquirido el dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista vicio alguno. Justamente por este carcter subjetivo y personal de la buena fe es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transmitirse o transferirse a otras personas. El mismo art.706 inc.2 nos seala como es la buena fe cuando el ttulo es traslaticio de dominio: si una persona, cuando hay un ttulo traslaticio de dominio - por ejemplo, la compraventa -, tiene la ntima conviccin de que la cosa ha sido vendida y entregada por la persona que estaba facultada o que tena atribuciones para transferir el dominio, el adquirente va a estar de buena fe porque va a estar convencido de que adquiri la cosa por medios legtimos sin intervencin de vicio alguno.

Esta conviccin ntima que tiene la persona que adquiri la posesin puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide, por haber circunstancias impeditivas de la adquisicin del dominio, significa que el poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de hecho y es un justo error (error excusable), la buena fe si existe (art.706 inc.3); ejemplo: el de la venta de cosa ajena por una persona que habitualmente vende esas cosas, como por ejemplo una casa automotriz.

Ahora, el caso de la mala fe se da en aquel que compra, por ejemplo, una cosa a sabiendas que es ajena, porque en ese caso su error no existe; o bien, adquiere un inmueble embargado y, en tal caso, el error no es excusable porque existen los medios legales para que ste hubiera tomado conocimiento de la existencia del embargo (debera haber revisado los registros del Conservador de Bienes Races). Por ltimo, en materia de buena fe, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe del poseedor (art.706 inc.final).

Prueba de la buena fe

El art.707 establece una presuncin respecto de la buena fe que dice que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Esta es una presuncin simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en contrario. Como es una presuncin simplemente legal, quien alega la existencia de mala fe tendr sobre s el peso de la prueba.

Este art.707 establece una presuncin que coincide con la normalidad de las cosas que suceden; lo normal es que las personas obran de buena fe y, la excepcin, es la actuacin de mala fe, por eso justamente la existencia de esta presuncin. Pero, hay ciertos casos en que el propio legislador establece la presuncin en contrario, esto es, entra a presumir la mala fe, y ello sucede:

Cuando se invoca un error de derecho (art.706 inc.final);

La existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe, no dando lugar a la prescripcin, salvo que concurran determinadas circunstancias: que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo (art.2510 n.3);

Tambin se presume la mala fe despus que el poseedor ha contestado la demanda (art.907 inc.3 y 707 inc.1).

El CC chileno establece en forma muy clara que para la existencia de la posesin regular es suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesin, no siendo necesario que posteriormente subsista. Por consiguiente, podra darse perfectamente el caso de una persona que adquiri la posesin de buena fe y posteriormente la haya perdido (art.702 CC).

La buena fe es un elemento total y absolutamente personal, por consiguiente, para calificar si esa persona se encuentra en buena o mala fe, solamente habr que atender a las circunstancias en que el se encuentra, si el anlisis de las circunstancias de sus antecesores, porque la buena fe no se traspasa de un poseedor a otro.

III.- Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominioEn caso de que se trate de un ttulo constitutivo no se requiere de tradicin porque el ttulo, como sucede con la ocupacin y la accesin, es a la vez modo de adquirir. Luego, en estos casos de ttulos constitutivos va a ser necesario slo el justo ttulo y la buena fe. La misma situacin sucede en la sucesin por causa de muerte, esto es, en el ttulo de transmisin, el cual va a ser a la vez ttulo modo de adquirir; pero, en el caso del ttulo traslaticio de dominio, sucede que ste por s mismo no produce la adquisicin del derecho, porque en el ttulo traslaticio hay una clara separacin entre el ttulo y el modo de adquirir.

No es lo mismo que en la ocupacin, accesin, etc., en que el ttulo es a la vez modo. Por eso, cuando el ttulo es traslaticio de dominio, para que exista posesin regular se requiere de la tradicin; si no hay tradicin, y el ttulo es traslaticio de dominio, no va haber posesin regular (art.702 inc.3).

La ley establece algunos casos en que se presume la tradicin:

En el art.702 inc.final: La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo, porque en este caso, la nica forma de efectuar la tradicin es mediante la competente inscripcin; si no hay inscripcin no hay tradicin, an cuando el adquirente detente la cosa en su poder. Luego, esta presuncin del art.702 inc.final es aplicable slo respecto de los bienes muebles y de las servidumbres (con su contracepcin), porque en estos 2 casos la tradicin no se efecta mediante la inscripcin; no se aplica esta presuncin a los inmuebles, es decir, el dominio y derechos reales constituidos sobre inmuebles (salvo el de servidumbre), porque respecto de stos se aplica el art.686 CC, porque exige que la tradicin se realice mediante la competente inscripcin.

A propsito de las servidumbres tampoco sera aplicable, pues su tradicin es solemne (escritura pblica).

Posesin Irregular

El art.708 CC nos dice cuando la posesin es irregular: posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art.702. En cuanto a sus efectos, podemos sealar los siguientes:

a) Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la adquisicin del derecho por prescripcin, existiendo si, una diferencia entre ambos casos, porque el poseedor regular adquiere por prescripcin ordinaria; mientras que si es irregular, va a operar la prescripcin extraordinaria.

La accin reivindicatoria - que est definida en el art.889 CC: es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.- se confiere al dueo de la cosa, confirindose por excepcin al poseedor regular que estaba en vas de ganar la cosa por prescripcin (art.894 CC). (Accin Publiciana).

b) La presuncin del art.700 inc.2 opera tanto respecto del poseedor regular como del irregular. El legislador no ha establecido ninguna diferencia o limitacin al respecto.

c) Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer tanto por el poseedor regular como por el irregular. El legislador tampoco establece limitaciones a este respecto (arts.916 y 918 CC).

II.- Posesin til y viciosaEl legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art.709). Por oposicin, posesin til es la que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad. La posesin violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza.

Posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola de quien tiene derecho a oponerse a ese ejercicio (art.713).

Para calificar de clandestina la posesin se tiende a los actos de ejercicio de la posesin, de tal manera que si esos actos son ocultos la posesin es clandestina. Tanto la posesin violenta como la clandestina pueden referirse exclusivamente a los bienes muebles o a los inmuebles no inscritos, porque el poseedor inscrito del un inmueble est garantizado por la inscripcin y todo acto de violencia y clandestinidad en cuanto estos no pueden privarle de su posesin. De tal manera que si el inmueble est inscrito y alguno se apodera con violencia o clandestinidad de este inmueble, este no va a adquirir la posesin, sino que tendr la calidad de tenedor precario, y el dueo va a tener en su contra la llamada accin de precario para obtener la restitucin de lo que le pertenece.

La posesin violenta y la clandestina no permiten ganar el derecho por prescripcin ordinaria, ello por faltar la posesin regular, porque en la violenta y en la clandestina no concurren los requisitos del art.702. Tampoco procede la prescripcin extraordinaria, ya que a pesar de ser esta posesin irregular, el art.2510 exige que no haya violencia ni clandestinidad para que opere la prescripcin extraordinaria.

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN.

Hay tres presupuestos bsicos que deben tenerse en consideracin, previo al estudio de la posesin en particular.

As tenemos;

a.- En cuanto a la capacidad para adquirir la posesin. La nica regla que se contempla en esta materia, establece que los dementes e infantes, (Estimamos que tampoco los impberes menores de 12 y 14) carecen de toda voluntad. As el artculo 723.

b.- No est prohibido que se pueda adquirir la posesin por medio de un representante o mandatario. Artculos 720 y 721.

c.- Por ltimo, se establece que el principio bsico es que, siempre debern concurrir los requisitos esenciales, animus y corpus.

A.- MUEBLES.

Adquisicin. Se adquiere concurriendo corpus y animus.

Conservacin. Mientras se mantengan ambos, pero de acuerdo con los artculos 725, 726, y 727, se observa que el elemento subjetivo prima, aunque no haya vigencia permanente.

Perdida. Cuando se pierde el nimo, ejemplo en la venta. Tambin hay prdida, cuando otro se apropia con nimo de seor y dueo, o bien, cuando se pierde el nimo sin que la cosa experimente traslado, por ejemplo, en el constituto posesorio.

B.- INMUEBLES.

Adquisicin No Inscritos; Aqu depende del antecedente

a) Ttulos constitutivos; ocupacin: Teniendo presente el artculo 590, descartamos inmediatamente este modo, como forma de adquirir posesin. Ahora bien, si se trata de un simple apoderamiento, algunos autores estiman que se adquiere posesin material y no es necesario inscripcin.

El profesor D. Peailillo, estima que la distincin carece de fundamento. Existiendo el artculo 590, hay dueo, de manera que en el caso de adquirir posesin, es por usurpacin. Se debe tener presente, adems, que la presuncin es slo de dominio, no de posesin.

Para esta opinin, se requerira inscripcin, para poder adquirir la posesin. Artculo 686, 724 y 728 inciso II.

Accesin: Se adquiere la posesin como consecuencia de la posesin del bien principal. No se requiere inscripcin.

Prescripcin: Se critica la inclusin de este modo de adquirir, como ttulo para poseer, pues la prescripcin presupone la posesin.

b) La sucesin por causa de muerte; Aqu, segn dispone el artculo 688, la posesin de los bienes del causante, se adquiere por el slo ministerio de la ley, por lo tanto, no se requieren las inscripciones, para la adquisicin de la posesin. (Estas desempean una funcin distinta)

c) Ttulos traslaticios; Aqu se encuentran por ejemplo, la venta, donacin. La inscripcin es necesaria. Esto porque, sin inscripcin no hay posesin de inmuebles, ni regular ni irregular, As el artculo 696, 702, 686, 724, 693 y 53 del Reglamento.

No obstante, es opinin, existe postura contraria, en el sentido de que no sera necesaria inscripcin, para adquirir posesin irregular. Ello porque el artculo 724, slo est referido a inmuebles inscritos, lo que se aprecia al relacionar la norma con los artculos 728 inciso II, y 729. El artculo 730, conduce a igual conclusin.

Conservacin y prdida Inscritos:

Al igual que en los bienes muebles, cuando se pierda la tenencia y el nimo. As del artculo 726. Hay prdida, en el abandono, la enajenacin, la usurpacin, Artculo 731 y 729.

En este ltimo caso, estamos frente al caso del mero tenedor no inscrito, que usurpa y se da por dueo y posteriormente enajena. El adquirente, recibe de alguien que no posee materialmente el inmueble no inscrito. (Estas son las denominadas inscripciones de papel)

Adquisicin Inmuebles Inscritos.

(Teora de la posesin inscrita)

Ttulos no traslaticios de dominio. Aqu se da la misma discusin, que hemos referidos en los inmuebles no inscritos.

Ttulos traslaticios de dominio. En este caso para adquirir la prescripcin, es necesaria la inscripcin. Artculo 702, 686 y 724, sera evidente, el tener que cumplir con la inscripcin en la adquisicin de la posesin regular. Pero podra adquirirse posesin irregular? Alguno estiman que no, por lo preceptuado el 728 II, como asimismo si se interpreta a contraria a sensu el artculo 730.

La opinin contraria estima que, s es posible adquirir posesin irregular, pues la fuerza de los hechos, se impone a la norma. As el 702, 708, 729 y 730.

Conservacin y Prdida de Inmuebles Inscritos.

Rige principalmente el artculo 728. Se habla aqu de un trmino nuevo; la cancelacin, es decir, el acto por el cual la inscripcin, pierde su valor.

Cules son las fuentes;

a.- Por voluntad de las partes; por ejemplo, si se rescilia una compraventa.

b.- Por decreto judicial, por ejemplo si en un juicio se pierde, y se ordena por la sentencia, cancelar las inscripciones existentes.

c.- Por una nueva inscripcin, aqu se da el caso, en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Por eso en este caso, se habla de cancelacin virtual.

De acuerdo con el artculo 692 y 80 y 92, del Reglamento, hace obligatorio hacer referencia a las inscripciones anteriores.

En este punto, se plantea el problema; qu pasa si se declara injusto el ttulo, en virtud del cual haba quedada cancelada, una inscripcin anterior. La jurisprudencia, ha dicho, que no queda cancelada.

LA PRESCRIPCION

Nuestro ha Cdigo ha dejado para el final la regulacin de la prescripcin, quiz en un sentido simblico y siguiendo la tradicin de varias Cdigos contemporneos a su redaccin. Con ello se quera expresar, que la prescripcin cierra y pone certidumbre a las situaciones jurdicas.

El Cdigo en el artculo 2492, define la prescripcin. De manera conjunta, en dicha disposicin, aparecen conceptuadas la prescripcin como modo de adquirir y como modo de extinguir obligaciones.

Reglas ComunesSea que se trate de la prescripcin adquisitiva o extintiva, ambas instituciones tienen tres reglas comunes.

a.- Debe ser alegada, segn exige artculo 2493, al decir del profesor Daniel Peailillo, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto la configuran. Se ha entendido que esa alegacin debe ser en juicio. Artculo 2513. Recordemos que hay juicio desde que se traba la litis con la primera notificacin. Basta una clara manifestacin en este sentido. Algunos estiman que debe ser alegada como accin, pues se requiere una declaracin positiva en tal sentido. Otros como excepcin, dado que accin o excepcin, no son sino simples medios procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos.

b.- No puede renunciarse anticipadamente. A nadie se le pueden incorporar derechos en contra de su voluntad. Artculos 2494 y 2495.

c.- Las reglas de la prescripcin son iguales para todas las partes. Artculo 2497. (Norma que tiene una explicacin histrica, dado que el Fisco, la Iglesia Catlica, y otras entidades tenan plazos diferentes de prescripcin) Caractersticas como modo de adquirirEs un modo de adquirir originario, toda vez que derecho se adquiere independiente de un titular anterior.

Es a ttulo singular. Esto es por regla general, con la excepcin de la prescripcin del derecho real de herencia.

Es gratuito, toda vez que no importa para el adquirente, ninguna contraprestacin de tipo econmica.

Entre vivos.

Elementos de la prescripcin.

De acuerdo con el artculo 2492, hay dos elementos fundamentales; a) posesin y b) el transcurso del plazo.

Por lo tocante a la posesin, ya ha sido visto. En lo referente al transcurso del plazo, se debe tener presente que, ste extenderse por el todo el periodo que exige la ley, sin embargo, podra ello no ocurrir si el plazo se ha interrumpido.

qu es la interrupcin?

Segn la doctrina, es la prdida del tiempo transcurrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho, al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para prescribir, se cumpla.

En trmino concretos algunos autores estiman, que lo interrumpido es la posesin.

Puede ser de dos clases;

a.- Natural, sealada en el artculo 2502, referida a los actos de posesin material sobre el bien, puede provenir de un hecho de la naturaleza o de otra persona. Para el primer caso, el efecto es descontar el tiempo que dure el evento, en cambio en la segunda, hay prdida del tiempo.

b.- Civil, se refiera la demanda intentada en forma judicial, y validamente notificada. En este caso tambin el efecto es perder el tiempo transcurrido. Sin embargo, hay casos en que la interrupcin no produce su efecto, segn seala el artculo 2503.

Esta interrupcin rige tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria.

La prescripcin adquisitiva.

(2498)

La prescripcin adquisitiva puede ser;

a) Ordinaria; en este caso hablamos de posesin regular. Esta posesin deber existir por dos aos para los bienes muebles y cinco para los inmuebles. Artculos 2507 y 2508.

Los tiempos de posesin que estn corriendo pueden suspenderse. La suspensin es un beneficio que la ley establece a favor de ciertas personas que se encuentran en determinada situacin y consiste en la detencin del computo del plazo para ganar por prescripcin.

quines son estas personas beneficiadas? De ellas da cuenta el artculo 2509. All estn, 1 los menores y los dementes, y en general los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.2 La mujer casada en sociedad conyugal, y mientras dure esta.

3 La herencia yacente.

Esta suspensin es slo aplicable a la prescripcin ordinaria.

b) Extraordinaria; en esta situacin se trata de posesin irregular. Agregan algunos autores que debe tratarse en posesin til (se excluira las posesiones intiles; violenta y clandestina).

Las condiciones se establecen en el artculo 2510.

En esta norma suscita especial inters, la regla tercera, la cual ha sido interpretada como una excepcin al principio que, la mera tenencia no puede derivar en posesin.

Los presupuestos que all se contemplan, demuestran en el fondo un cambio de nimo, de actitud frente al bien ms que una excepcin al principio, aunque no se niega que ve debilitado. (D. Peailillo)

c) Otros bienes. Hay plazos especiales de prescripcin en algunos casos. 2498. Por ejemplo, el derecho real de herencia, se adquiere por prescripcin de 10 aos, artculo 1269, pero a su vez surge una situacin especial si al heredero putativo se le ha concedido la posesin efectiva, pues en dicho caso son 5 aos.

La inscripcin.

Como bien sabemos, aqu el modo de adquirir que ha operado es la prescripcin, de manera que la inscripcin de la sentencia, es porque sta ha declarado que los requisitos se han cumplido. Cumple una funcin de publicidad y de mantencin de la propiedad raz. Sobre el punto y las variadas sentencias ver; Somarriva U., Manuel. Versin de Ren Abeliuk. Derecho Sucesorio. Editorial Jurdica. Ao 2007. Tomo 1, pg. 87 a 94; Peailillo A., Daniel. Los Bienes. Editorial Jurdica Ao 2006. Pg. 305 a 307.