Modernización de la Política de Competencia en México

Modernización de la Polí0ca de Competencia en México

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¿Por qué un proyecto de Ley?

•  Es l a imp lmentac ión de l a re forma Cons7tucional de junio de 2013 que creó un nuevo marco legal para la competencia, y en par0cular, respecto de las telecomunicaciones y la radiodifusión

•  La reforma cons0tucional creó dos autoridades reguladoras Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) y el Ins7tuto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), con facultades para:

–  (i) eliminar barreras; (ii) determinar insumos esenciales y (iii) ordenar la desincorporación de ac7vos

–  Imponer sanciones severas

–  Sancionar nuevas prác0cas monopólicas

•  Se crean tribunales especializados con sede en la Ciudad de México (Primer Circuito):

15 Cambios Principales

1.   Empoderamiento de Cofece/IFT

2.   Control de Precios: Precios Máximos

3.   Control Judicial: Tribunales Especializados

4.   Balance en la Es t ructura Orgánica

5.   Procuración e Inves7gación

6.   Acceso a Insumos Esenciales

7.   Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada

8. Desincorporación de ac7vos

9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas

10.   Nuevas Prác7cas Rela7vas 11.   Reformas en el Procedimiento de

Concentraciones

12.   Endurecimiento de Multas y Sanciones (incluidas penales)

13.   Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas

14.   Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna

15.   Transparencia y Digitalización

1. Empoderamiento de Cofece/IFT •  Cofece es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados,

facultado para conocer cualquier tema de competencia económica, a excepción de las telecomunicaciones y la radiodifusión

•  IFT es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados, facultado para conocer temas de competencia económica en los mercados de las telecomunicaciones y la radiodifusión

•  La inicia0va faculta a la Cofece y al IFT para: •  Eliminar barreras a la entrada •  Determinar insumos esenciales •  Ordenar la desincorporación de ac7vos

•  Ordenar medidas cautelares •  Designar a la Autoridad Inves7gadora

•  Emi0r regulación secundaria y lineamientos

Comentario: El Proyecto de la LFCE otorga mucha discrecionalidad a la Cofece para determinar, en disposiciones regulatorias y lineamientos, aspectos que debieran estar contenidos en la Ley

2. Control de Precios: Precios Máximos

•  El Proyecto de la LFCE establece que el Presidente de la República podrá determinar los “productos necesarios para la economía nacional” o de “consumo popular”, así como “imponer modalidades en la distribución a efecto de evitar intermediaciones innecesarias que provoquen el alza de precios e insuficiencia en el abasto”

•  La Secretaría de Economía establecerá los precios máximos

•  Los precios máximos están sujetos a la previa declaratoria de la Cofece sobre competencia efec0va en el mercado

•  El procedimiento será expedito a pe0ción del Ejecu0vo

Comentario: No existe definición del término “productos necesarios para la economía nacional” ni “consumo popular”. Luego, existe amplia discreción para el ejecu0vo

3. Control Judicial: Tribunales Especializados •  Las resoluciones defini0vas de la Cofece/IFT sólo serán impugnables mediante

juicio de amparo indirecto

•  En contra de las sentencias del Juez de Distrito Especializado procede recurso de revisión ante alguno de los dos TCC especializados

•  Los Juzgados y TCC especializados 0enen sede en México D.F., y conocerán de:

•  Amparo indirecto y el recurso de revisión en contra de las resoluciones de la Cofece/IFT

•  Competencia entre la Cofece y el IFT

•  Inhabilitación de direc0vos

•  Acciones por daños y perjuicios

Comentario: La existencia de solamente dos juzgados y tribunales especializados puede provocar ausencia de diversidad de criterios y opiniones

4. Balance en la Estructura Orgánica

La inicia0va busca encontrar el equilibrio e independencia dentro de la Cofece y el IFT, a través de:

•  La separación de facultades inves0gadoras, persecutoras y resolutorias

•  La creación de una Autoridad Inves7gadora

•  El Pleno de la Cofece y del IFT tendrán facultades jurisdiccionales

Comentario: La Autoridad Inves0gadora carecerá de la independencia e imparcialidad necesaria si es designada por el Pleno de la Cofece y el IFT

5. Procuración e Inves7gación •  El análisis de los mercados relacionados adquiere

mayor importancia

•  Empleados y representantes de agentes económicos podrán ser entrevistados durante las visitas de verificación

•  Las visitas de verificación durarán máximo dos meses, con posibilidad de una prórroga igual

•  Cofece/IFT podrán solicitar cualesquiera documentos e información hasta aquella contenida en cualquier aparato electrónico

•  Uso de la fuerza pública

•  Objetos, oficinas y documentos podrán ser asegurados

Comentario: Los derechos humanos y garaneas procesales parecen quedarse cortos en su protección. ¿El amparo indirecto procede contra las visitas de verificación?

6. Determinación de Insumos Esenciales

•  Cofece/IFT podrán determinar, mediante un procedimiento, la existencia de insumos esenciales (“essen7al facili7es”)

•  Dicha determinación analizará 3 elementos: •  Insumo esencial en manos de uno o pocos

agenetes económicos •  Imposibilidad de replicar el insumo esencial,

y •  El insumo esencial debe ser indispensable y

no tener sus0tutos

•  La determinación de insumos esenciales podrá ser revocada, previo procedimiento

Comentario: ¿La determinación de insumos esenciales aplicará para todos los mercados o únicamente a mercados regulados? La redacción del proyecto de LFCE debe ser mejorado para eliminar su amplitud

7. Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada

•  Cofece/IFT podrán señalar cuándo existen barreras a la entrada

•  El procedimiento de determinación de barreras a la entrada deberá establecerse en la regulación secundaria que al efecto emita la Cofece

•  La Cofece podrá eliminar dichas barreras

•  Las barreras pordrán ser eliminadas ex post y/o ex ante

Comentario: ausencia de reglas claras para determinar y eliminar barreras a la entrada

8. Desincorporación de Ac7vos

•  Cofece podrá ordenar la desincorporación de ac0vos, acciones, negocios, etc., de cualesquiera agentes económicos

•  La desincorporación deriva de: i) reincidencia en prác0cas rela0vas y concentraciones prohibidas ii) cualquier otra inves7gación

•  Agentes económicos podrán ofrecer opciones alterna7vas para dicha desincorporación

•  La desincorporación está limitada a que se eliminen los efectos an0compe00vos del mercado

Comentario: Inexistencia de reglas detalladas, así como un procedimiento claro para determinar la desincorporación de ac0vos

9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas

•  La inicia0va reincorpora las siguientes prác0cas absolutas: •  Fijación de precios (o intercambio de

información con ese objeto o efecto) •  Asignación de mercados •  Restricción de la producción, y •  Acordar posturas en licitaciones públicas

•  Se incluye una nueva prác0ca: intercambio de información entre compe0dores con el objeto o efecto de restringir la competencia

•  El intercambio de información aplica a las 4 prác7cas absolutas enunciadas anteriormente

Comentario: El proyecto de LFCE es omisa respecto a posibles “seilements” que los agentes económicos puedan negociar con la autoridad en caso de la comisión de prác0cas monopólicas absolutas

10. Nuevas Prác7cas Rela7vas

•  Las prác0cas rela0vas estarán sujetas al poder sustancial, individual o conjunto de los agentes económicos

•  Se redefine el cálculo de costos de depredación por precios

•  Se incluyen dos nuevas conductas prohibidas:

•  Estrechamiento de márgenes: reducción del margen entre el precio de acceso a un insumo esencial y el precio final de venta

•  Negar o restringir el acceso a un insumo esencial

Comentario: A) Las nuevas prác0cas pueden inhibir conductas procompe00vas; B) Inexistencia de una clara definición y elementos del concepto “poder sustancial conjunto”

11. Reformando el Procedimiento de Concentraciones

•  El análisis sustancial se man0ene igual: análisis ex ante

•  El Proyecto de Ley elimina la orden de no ejecutar y establece la necesidad de una autorización (y no una mera no0ficación) para llevar a cabo la transacción

•  Se modifican los límites en operaciones internacionales, lo que disminuirá las solicitudes de autorización que se presenten

•  El proyecto de LFCE prevé la publicación, en un plazo de 15 días, de las condiciones ofrecidas por los agentes económicos para el escru0nio público

•  Las autorizaciones serán válidas por seis meses, con una prórroga igual Comentario: No hay posibilidad de recibir retroalimentación informal o resolución preliminar, por parte de la Cofece, previo a la resolución defini0va. Ello elimina la posibilidad de poder ofrecer oportunamente condiciones

12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones

•  Incremento en el plazo mínimo de prisión: pasa de 3-‐5 años. Así, las prác0cas absolutas serán cas0gadas penalmente con prisión de 5 a 10 años

•  Multa del 10% sobre ingresos a quienes abusen de su poder sustancial para controlar un insumo esencial o evitar la eliminación de una barrera a la entrada

•  Serán responsables solidarios quienes ejerzan influencia, poder de decisión o control sobre una conducta an0compe00va

•  Abogados y fedatarios públicos serán solidariamente responsables por la comisión de prác0cas monopólicas y concentraciones

Comentario: Desproporcionalidad en el plazo mínimo de prisión y la consecuente pérdida de beneficios procesales penales

12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones

•  El alcance de la reincidencia incorpora la comisión de cualquier otra conducta an0compe00va sin importar su 0po o naturaleza

•  Cofece/IFT podrán inhabilitar profesionalmente a cualquier empleado por un plazo máximo de 5 años

•  Aumento en la multa rela0va a las medidas de apremio

•  Desincorporación de ac7vos de agentes económicos

•  Responsabilidad individual y solidaria de agentes económicos que par0cipen en la conducta

•  La preescripción para perseguir conductas an7compe77vas aumenta de 5 a 10 años

Comentario: El concepto de reincidencia es inconsistente con otras leyes y es desproporcionado. Posible incons0tucionalidad de la inhabilitación profesional

13. Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas

•  Acciones colec7vas serán procedentes en contra de los agentes económicos que cometan conductas an0compe00vas

•  Acciones por daños y perjuicios serán procedentes independientemente de las responsabilidades administra0vas y/o penales

•  Para efecto de lo anterior se requiere de una resolución defini7va de la Cofece/IFT

•  Serán los tribunales especializados quienes conozcan respecto de las acciones por daños y perjuicios

Comentario: Existe una inconsistencia respecto de la procedencia de las acciones de daños y perjuicios, ya que no es claro si se requiere de resolución defini0va de la Cofece o resolución firme

14. Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna

•  La reunión de agentes económicos con los comisionados se hará por medio de audiencias, con la presencia de cuando menos un comisionado

•  Todas las audiencias serán grabadas. El obje0vo es evitar la “captura del regulador” y promover la transparencia

•  Se elaborará una bitácora y una lista de asistencia a las audiencias, misma que será pública

•  Se crea una Contraloría Interna a efecto de vigilar las ac0vidades y presupuesto de la Cofece

•  Las sesiones del Pleno deberán ser públicas

•  Falta aclarar la posibilidad de acceder a la Cofece/IFT para discu0r los casos con comisionados u otros funcionarios

Comentario: Faltan reglas claras para llevar a cabo audiencias. Las reuniones informales con funcionarios de la Cofece parecen estar excluidas. Evitar paralización de la autoridad

15. Transparencia y Digitalización

•  La inicia0va contempla reglas más estrictas respecto de las polí0cas de transparencia y publicidad de las resoluciones, criterios, sesiones del Pleno, etc., de la Cofece

•  La Cofece deberá adoptar un gobierno digital y datos abiertos para el manejo d e s u s c a s o s , e x p e d i e n t e s e inves0gaciones

•  Los agentes económicos y la Cofece/IFT deberán sustanciar los procedimientos por medios electrónicos

Comentario: La Cofece puede tomar la buena prác0ca de emplazar a los agentes económicos de forma electrónica y con copia digital del expediente, lo cual asegurará el debido proceso y derecho a una defensa adecuada

Siguientes Pasos

•  El Congreso (Cámara de Diputados y luego la de Senadores) discu7rán y en su caso, modificarán y aprobarán la inicia0va o proyecto de LFCE

•  En caso de que sea aprobada, el Presidente de la República (si no ejerce el derecho de veto), la publicará en el Diario Oficial de la Federación y entrará en vigor 45 días después de su publicación

•  Cofece/ I FT deberán emi0r l a regulación secundaria y lineamientos correspondientes

•  El PRD presentó una inicia0va de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica con sanciones penales severas

Comentario: El gran riesgo es que el par0do en el poder quiera que la discusión sea mínima y se apruebe lo más pronto posible en los términos presentados por el Presidente de la República

Plan Estratégico de la Cofece

•  La Cofece emi0ó en enero de 2014 un Plan Estratégico para analizar e inves0gar las siguientes industrias:

•  Bancaria e ins0tuciones financieras •  Telecomunicaciones •  Energía •  Aerolíneas •  Ferrocarriles •  Industria cervecera •  Bebidas y alimentos, y •  Construcción

•  La Cofece dará prioridad a los sectores con mayor incidencia sobre la economía, los bienes de consumo generalizado, el gasto de la población de bajos ingresos, los de mayor impacto transversal y los que presentan regulaciones restric0vas

Comentario: Sugerimos presentar notas/comentarios de las diversas industrias ante dicho Plan Estratégico de la Cofece

Luis Omar Guerrero R. [email protected]

Ricardo Pons M. [email protected]

Compe00on Team Bernardo Ledesma U. [email protected]

NOTA: Esta presentación es para efectos informa0vos y no una asesoría. Los datos ver0dos podrán variar dependiendo de las discusiones que surjan en el Congreso. En caso de dudas, comentarios o necesidad de asesoría pueden contactarnos en las direcciones electrónicas referidas

San0ago Ferrer P. [email protected]

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