Módulo II. Entorno de las Asociaciones Publico Privadas · ayuda de inversiones privadas en...

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D.R. © Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, México. 2016.

Módulo II. Entorno de las Asociaciones Publico Privadas

1. Entorno económico

¿Qué papel juega la política de infraestructuras en el desarrollo de la economía?

La política de infraestructuras juega un papel crucial en el desarrollo de la economía en el corto y medio plazo, por el tamaño de su actividad inversora y el importante uso de recursos presupuestarios que exige.

1.1 Estabilidad macro-económica y de cuentas públicas

La política de infraestructuras debe tener como objetivo principal mejorar la eficiencia de la economía, apoyando el desarrollo e incrementando de esta forma el bienestar social (la política de infraestructuras del transporte debe, por ejemplo, hacer posible la movilidad eficiente de personas y mercancías).

El principal objetivo estratégico de la política de infraestructuras, en el contexto de países en vías de desarrollo, debería ser eliminar el déficit de infraestructuras que pueda existir. Pueden además existir otros objetivos de segundo nivel, como pueden ser la integración de las redes de infraestructuras de transporte con las redes de países vecinos, la liberalización de los servicios de transporte sobre todas las redes de infraestructuras, etc.

La política de infraestructuras juega un papel crucial en el desarrollo de la economía en el corto y medio plazo, por el tamaño de su actividad inversora y el importante uso de recursos presupuestarios que exige. Además de los objetivos estratégicos relacionados con las infraestructuras en sí, es necesario determinar los objetivos económicos y las restricciones presupuestarias. Destacan como objetivos económicos:

Elevar el potencial de crecimiento y empleo de la economía mejorando la movilidad eficiente de personas y mercancías, mediante infraestructuras del transporte.

Ayudar a estabilizar el ciclo económico desde el lado de la economía de la oferta con la ayuda de inversiones privadas en infraestructuras públicas en régimen de APP.

Política presupuestaria y política de infraestructuras

La política de infraestructuras financia una parte importante de sus inversiones con el presupuesto. Constituye por tanto una estrategia de gasto de la política presupuestaria. En este sentido, la autonomía de la política de infraestructuras respecto a la política presupuestaria será tanto mayor cuanto menos dependa de la financiación presupuestaria. Las APP se presentan como un elemento de gran utilidad para lograr esa independencia.

Un ejemplo sobre cómo conseguir esta independencia entre la política de infraestructuras y la política presupuestaria es el caso español. La puesta al día del contrato de concesión de obra pública y la utilización de Entes públicos empresariales para el desarrollo de inversiones en materia de alta velocidad ferroviaria, puertos y aeropuertos (concesiones institucionales en el argot europeo), han permitido separar en buena medida la política presupuestaria de la política de infraestructuras. Con esta forma de proceder se ha facilitado que la inversión en infraestructuras no haya sido necesariamente la responsable de las tensiones presupuestarias que se han dado en el país.

Como política de gasto de la política presupuestaria, la política de infraestructuras debe:

• Asegurarse de no desestabilizar la política presupuestaria con su actividad inversora.

• Supervisar los efectos de las fórmulas de financiación pública, privada o mixta de las infraestructuras que, según los criterios Contabilidad Nacional que adoptan la mayoría de países (tal y como se comentará más adelante), significan efectos negativos sobre el déficit.

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• Asegurarse de no desestabilizar la economía del país en general, ni la salud financiera de las Administraciones y Empresas Públicas en particular.

• Conseguir la captación de los recursos necesarios para la actividad inversora de la política de infraestructuras.

Los efectos económicos favorables de las infraestructuras y equipamientos públicos, justifican una ejecución planificada de los proyectos utilizando vías de provisión y financiación eficientes. Los países capaces de adoptar mecanismos de provisión y financiación variados, ágiles, versátiles y eficientes, decididos a incorporar la visión innovadora y estratégica de la iniciativa privada, además de su capacidad financiera y gestora, estarán en mejor disposición de desarrollar una política de infraestructuras que, manejada certeramente, puede contribuir seriamente a los objetivos de la política económica. Para ello se requiere una correcta planificación de las actuaciones inversoras.

Una buena planificación permite:

Identificar las actuaciones inversoras.

Ordenar las prioridades.

Favorecer la maduración de los proyectos.

Mejorar la ejecución del presupuesto.

Facilitar la captación de fondos públicos y privados.

Obtener un buen balance en la consecución de los objetivos previstos.

Que la política de infraestructuras sea un instrumento útil de la política económica para la consecución de objetivos estratégicos.

Basándose en estos efectos económicos favorables de las infraestructuras, numerosos países e instituciones están promoviendo políticas de obras públicas muy ambiciosas, como es el caso de la Unión Europea y la Unión de Naciones de América del Sur (UNASUR).

Ciclo económico y política de infraestructuras

Tradicionalmente, el análisis económico ha considerado la inversión pública como un instrumento de las políticas económicas por el lado de la demanda (efectos en el corto plazo). Dentro de la Teoría Neoclásica de la Economía, John Maynard Keynes destacó hacia 1930, la importancia en el Producto Interno Bruto del gasto público en inversión, a través del famoso multiplicador de gasto (por cada unidad monetaria puesta en inversión habrá un efecto multiplicador positivo en el agregado de la economía, de igual manera habrá un efecto negativo por cada unidad que se deje de invertir). Esto se debe a que cuando es financiada desde el presupuesto tiene un claro carácter discrecional: los gobiernos pueden, en principio, aumentar la inversión pública en las fases de desaceleración económica, actuando así la política presupuestaria de forma contra-cíclica, ayudando a mantener los niveles de renta y empleo en dichas circunstancias.

En la práctica, esto no suele suceder. La restricción financiera durante los periodos de crisis hace que el comportamiento de la inversión pública sea justamente el contrario. En las fases de desaceleración económica disminuyen los ingresos presupuestarios, y la necesidad de evitar el desbordamiento del déficit público lleva a la disminución del gasto público. Dentro de éste, la partida cuyo ajuste conlleva menores conflictos suele ser, precisamente, la inversión pública. En esta perspectiva…

Las APP se presentan como una alternativa eficaz para mantener la inversión pública en épocas de recesión, aunque es cierto que las dificultades de financiación de las empresas privadas en estas circunstancias juegan en contra de esta posible opción.

Un ejemplo que ilustra el carácter pro-cíclico de la inversión en infraestructuras (en contra de lo que razonablemente debería hacerse) está en la política de infraestructuras en España. El siguiente gráfico muestra la evolución de la inversión pública y el ciclo económico. Para ello, se toman como variables el incremento (positivo o negativo) del ratio inversión pública/PIB de cada año respecto al año anterior, y el output gap como variable que caracteriza la posición cíclica de la economía.

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Ciclo económico y output gap en España

Revisa a continuación los movimientos de la inversión pública.

El componente más importante de la inversión pública es la inversión en infraestructuras, entendiendo como tales las obras de ingeniería civil. La inversión pública en infraestructuras de todas las Administraciones públicas suponía entonces en España alrededor del 50% de la inversión pública total, frente a un 20% de los equipamientos (hospitales, centros educativos, etc.) y un 25% de otras inversiones (edificios administrativos, vehículos, equipos informáticos, etc.). En la Administración Central, el componente de infraestructuras es aún más importante, alcanzando más del 70% de la inversión total.

Sin embargo, el análisis de la evolución de la inversión en infraestructuras ha de tener en cuenta que buena parte de ésta se realiza en la actualidad, y de forma creciente, a través del sector empresarial, bien a través de empresas públicas (como en los casos del ADIF, AENA o Puertos de Estado) o bien a través de empresas privadas, mediante el sistema concesional.

En este sentido, las inversiones en infraestructuras públicas canalizadas a través del sector empresarial siguen constituyendo un importante instrumento de la política económica, con la particularidad de que su utilización se independiza de los presupuestos públicos.

Este hecho adquiere además especial relevancia en el contexto de estabilidad de las cuentas públicas impuesto por el Pacto de Estabilidad y Crecimiento europeo. La canalización de las inversiones a través del sector empresarial puede contribuir así a dotar de un mayor carácter estabilizador a la política de infraestructuras.

En líneas generales, el carácter pro-cíclico de la inversión en obras de ingeniería civil es aún más marcado que el de la inversión total en construcción, reflejando el papel de ajuste presupuestario que ha venido jugando la inversión en infraestructuras.

¿A qué se debe la evolución reciente de la inversión en obras de ingeniería civil?

Aumento de la inversión pública

En los años 1988-1990 se produce un importante aumento de la inversión pública, precisamente en un momento en que se produce una fuerte expansión económica, con el PIB creciendo muy por encima del PIB potencial. Es decir, la inversión pública tuvo un comportamiento desestabilizador en estos años, contribuyendo a aumentar los desequilibrios de la economía española que llevaron a la crisis de los años 1992-1993.

Atonía de la inversión pública

Posteriormente, y al menos hasta 1997, se produjo una atonía de la inversión pública, cuando el PIB se encontraba por debajo de su nivel potencial. Este comportamiento de la inversión pública estuvo en gran parte condicionado por la necesidad de corregir el déficit público en los años previos a la puesta en marcha de la Unión Monetaria Europea.

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Ligera recuperación del ritmo inversor

A partir de 1998 se recupera ligeramente el ritmo inversor, situándose la inversión pública en niveles próximos al 3,5% del PIB, a la vez que se consolida la recuperación económica, superando incluso los niveles de output gap positivo que se dieron en la anterior fase expansiva de finales de los ochenta. A partir del año 2000 parece corregirse este comportamiento pro-cíclico de la inversión pública.

¿A qué se debe la evolución reciente de la inversión en obras de ingeniería civil?

La evolución reciente de la inversión en obras de ingeniería civil, que ha crecido por encima del PIB, se ha debido en gran parte al auge, ya mencionado, de las inversiones en infraestructuras públicas realizadas por el sector empresarial. Sin embargo, como es obvio, existen unos límites, distintos a la restricción presupuestaria, para esta inversión.

Uno de ellos está relacionado con la propia capacidad del sector de la construcción, dado que es importante garantizar que no se incurre en excesos que puedan llevar a ineficiencias bien en el propio sector, bien en cuanto a la capacidad de gestión de la propia Administración o de las empresas inversoras, y que podrían reflejarse en una fuerte presión sobre sus precios que acabarían trasladándose a toda la economía. Hay que tener en cuenta, no obstante, la gran flexibilidad de las empresas en el subsector de la obra civil, en las que es habitual gestionar un gran volumen de obra con una estructura mínima, utilizando con frecuencia la subcontratación. Se trata, en fin, de un subsector poco intensivo en mano de obra (en comparación con el subsector de la edificación), en el que la evolución de los costes parece responder sobre todo a la evolución de los precios energéticos, y, más específicamente, a los precios del petróleo. Otro de los límites al impulso de la construcción en infraestructuras estaría relacionado con la financiación de las inversiones y su impacto sobre los mercados financieros. El endeudamiento de las empresas que invierten en infraestructuras debe permanecer dentro de unos límites razonables, de tal forma que el equilibrio entre la carga financiera y los resultados de explotación les permita mantener una situación saneada.

Interacciones principales entre la política de infraestructuras y la política económica

A modo de conclusión de este sub-apartado sobre la influencia de la política de infraestructuras en otras políticas públicas, se adjunta el siguiente gráfico resumen. Se pueden ver en el mismo sus objetivos a largo plazo y las restricciones a las que tiene que enfrentarse en el corto y medio plazo.

Interacciones entre la política de infraestructuras y otras políticas públicas

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1.2 Las infraestructuras y los servicios que debe proveer una Administración Pública

Al respecto, es necesario indicar que la intervención del sector público en la economía se justifica normalmente por la presencia de fallas de mercado como:

La existencia de bienes públicos, donde la coordinación de los agentes económicos es difícil y la declaración de preferencia de los individuos es imperfecta.

La presencia de uno o unos pocos oferentes o demandantes que predominan en el mercado, haciendo relativamente fácil la extracción de rentas debido a la sub-aditividad de la función de costos (situaciones de monopolio o de oligopolio).

La presencia de información asimétrica e incompleta en los mercados y problemas de agencia.

La presencia de externalidades derivadas de la producción de un bien o servicio generando un menor consumo de bienes meritorios o bien una alta producción de externalidades negativas que afectan a la sociedad.

En uno de los sectores donde se hace más evidente lo anterior es en la infraestructura pública, que justifica y promueve que las Administraciones públicas se involucren en su desarrollo y su producción. Un problema asociado es que los costos fijos son considerables, lo que genera un monopolio natural. Por ejemplo, en el caso de una depuradora de aguas residuales en una población, las barreras de entrada son tan importantes que no hay sitio para que haya más de un productor obteniendo un beneficio económico razonable. En estos casos la tendencia es caminar hacia la concentración de la propiedad, es decir, hacia estructuras de mercados imperfectos con un cierto poder monopolístico.

Teoría de los mercados contestables

La noción de monopolio natural ha ido cambiando recientemente principalmente por la aparición de la teoría de los mercados contestables (aquellos donde existen pocas barreras de entrada por lo que enfrentan la aparición de competidores), la cual señala que aceptando el argumento que la duplicación de la infraestructura es altamente ineficiente, puede ser eficiente que algunos servicios puedan ser provistos por más de una empresa, una vez que la infraestructura ha sido construida, o por más de una tecnología, lo que lleva a la provisión de servicios alternativos.

Teoría de los mercados desafiables

El enfoque de los mercados desafiables (contestable markets) postula las condiciones bajo las cuales, en ausencia de costos hundidos (sunkcost), un monopolio natural fija precios que, aunque no promueven la entrada, le darán un retorno normal. La teoría de los mercados desafiables tiene su origen en Baumol, Panzar y Willig (1982). Según dicha teoría, un mercado puede ser considerado como perfectamente desafiable si se satisfacen al menos dos condiciones principales, a saber:

Condiciones

Las empresas nuevas no enfrentan desventajas frente a las ya instaladas. Esto significa que las nuevas empresas acceden a la misma tecnología de producción, los mismos precios de los insumos, los mismos productos y servicios y la misma información sobre la demanda.

No existen costos hundidos, es decir, todos los costos asociados con la entrada al mercado son plenamente recuperables.

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La importancia que reviste el concepto de contestabilidad es que, en un mercado con bajas barreras a la entrada, la amenaza que representa el ingreso de nuevos competidores tiende a disciplinar a las empresas que actúan en el mismo, tanto en retornos como en calidad de servicio, y por lo tanto la libre competencia está indirectamente y subyacentemente asegurada en el mercado.

Este último concepto es el que ha llevado a muchos países a reformas en sus leyes, para limitar los servicios públicos que estaban obligados a prestar a sus ciudadanos. Estos servicios, ahora regulados, pasan en muchas ocasiones a ser prestados en régimen privado, permitiendo que cualquier operador del mercado que sea capaz de obtener una licencia pueda prestarlo. Algunos ejemplos están en:

• La producción de energía eléctrica.

• La prestación del servicio de transporte de viajeros por ferrocarril (separación de la administración de la infraestructura y la operación del servicio).

• Las telecomunicaciones (operadores que se dedican principalmente a la comercialización de los servicios, utilizando la infraestructura existente mediante el pago de un canon a su propietario), etc.

1.3 El impacto de la inversión pública en la economía

Por inversión pública puede entenderse el conjunto de trabajos de construcción, ya sean infraestructuras o en edificios, adquisición de equipos y otros elementos complementarios (por ejemplo trenes) promovidos por una administración pública.

Revisa a continuación los efectos sobre la oferta y la demanda, así como las redes trans-europeas de transporte, además de la red transuramericana de infraestructuras.

Inversión pública

Existen numerosos estudios realizados para determinar los efectos que las inversiones públicas pueden provocar en la economía. Aunque los resultados difieren, ya que dependen de las circunstancias que concurren en cada país, suele admitirse la positiva influencia de las inversiones en infraestructura sobre el desarrollo económico de los países (siempre y cuando esta inversión sea productiva, es decir, existe una demanda latente real que la justifica). La provisión y la calidad de los servicios públicos, o de interés general, como los de comunicaciones y transporte, salud, educación, agua potable, energía eléctrica, etc., constituyen una contribución crucial para el crecimiento económico, la generación de empleo y la elevación de la calidad de vida. Así, por ejemplo, se ha documentado a través del efecto multiplicador de la inversión, una relación positiva entre la disponibilidad de cierta infraestructura (específicamente telecomunicaciones, energía, caminos y acceso al agua potable) y el crecimiento del PIB per cápita.

Inversión privada

Asimismo, existe un efecto positivo de la infraestructura pública en la inversión privada. Por ejemplo, es muy probable que la tasa de rentabilidad estimada para la construcción de una fábrica sea más alta si el país ya ha invertido en infraestructura para la generación de energía, el transporte y en redes de telecomunicaciones. Este efecto de la inversión pública en infraestructura en la formación bruta de capital privado ha sido ampliamente documentado en la literatura especializada. La provisión de energía eléctrica, telecomunicaciones (acceso a Internet incluido) y carreteras impactan significativamente en el crecimiento a largo plazo de los países. No existe tanto consenso; sin embargo, sobre las interrelaciones entre el stock de infraestructuras de un país y su nivel de desarrollo económico.

Infraestructura y desarrollo económico

La carencia de infraestructura (y de sistemas eficientes para su provisión) constituye en definitiva un importante obstáculo en el desarrollo social de un país, en su crecimiento económico sostenido y en su cohesión e integración.

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Infraestructura y desarrollo económico

En el gráfico anterior se muestran, para un mismo país (representados por sus siglas), cuál ha sido el crecimiento de su PIB per cápita en términos reales (eje de ordenadas) y el índice de stock de infraestructuras (eje de abscisas). Es posible de esta forma determinar que existe una relación entre ambos parámetros (representado en el gráfico mediante una recta en color naranja).

Por sus propias características, la infraestructura y los servicios públicos constituyen una poderosa herramienta para la cohesión territorial, económica y social. Las infraestructuras de transporte en particular facilitan el desplazamiento de personas y mercancías y constituyen el soporte físico imprescindible para la mayor parte de los intercambios comerciales. En la medida en que esta misión se realice de una manera eficaz, se está promoviendo el acercamiento de los centros de producción y consumo, así como la integración de los distintos mercados, con la ganancia que ello significa para la eficiencia del sistema económico.

PIB per cápita y rendimiento logístico (2009)

Desafortunadamente, en gran parte de América del Sur no se han logrado las inversiones en infraestructura suficientes para promover el desarrollo económico y social. Se han producido de esta forma déficits de infraestructura que han limitado el potencial de crecimiento a largo plazo y la reducción de la pobreza en algunas regiones. Incluso en países donde se han realizado grandes esfuerzos en materia de infraestructuras, es frecuente que la política de infraestructuras esté

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disociada del resto de políticas (como por ejemplo las relacionadas con el desarrollo territorial y productivo).

Los efectos sobre la oferta y efectos sobre la demanda

Para estudiar la relación existente entre infraestructura y actividad económica es conveniente distinguir los impactos económicos originados en la fase de construcción de los que van surgiendo durante la fase de utilización de la infraestructura. Mientras los primeros están asociados al corto plazo y tienen un carácter eminentemente coyuntural, los segundos hacen referencia al medio y largo plazo y son permanentes.

Revisa a continuación los efectos a corto y largo plazo.

Efectos a corto plazo

Son los originados en la fase de construcción, provocando un efecto expansionista en la demanda agregada. La inversión pública "tira" de la economía generando empleo y demanda de productos, así como un incremento de los ingresos fiscales procedentes de los impuestos que gravan la actividad generada.

Desde esta perspectiva, esa inversión pública podría ser utilizada como una medida de política contra-cíclica en fases de desaceleración económica. Pero la realidad (como se comentó anteriormente) suele ser la contraria, puesto que en las fases de desaceleración económica disminuyen los ingresos presupuestarios y la necesidad de contención del déficit público lleva a la disminución del gasto y, dentro del mismo, de la inversión pública. De esta forma, la inversión pública ha venido actuando en muchos casos de forma pro-cíclica. El uso de las APP podría evitar este inconveniente.

A pesar de los aparentes efectos positivos de estas inversiones a corto plazo, se pueden producir también efectos negativos que pueden llegar a superar los positivos. Estos están motivados por:

Efectos negativos

• Sobrecalentamientos de la economía: Si una economía se encuentra en plena capacidad de producción y en ese momento se realiza una inversión, por ejemplo, de construcción de una carretera, se produce una escasez de productos (es posible, por ejemplo, que las canteras de suministro de árido no sean capaces de cubrir la nueva demanda), lo que genera subida de precios e inflación.

• Posible desplazamiento de la inversión privada: Si la inversión pública se financia con déficit público, puede generarse una subida de los tipos de interés, lo que puede provocar un efecto de expulsión de la inversión privada (crowding out), dado que los créditos se encarecen.

Efectos a largo plazo

Son los originados por el uso de la infraestructura, incidiendo sobre la oferta agregada, es decir, sobre la producción. Estos efectos constituyen la razón de ser de las inversiones en infraestructuras (y no tanto los efectos a corto plazo). Se manifiestan a través de:

1. La mejora de la productividad de los factores de producción: Los factores determinantes del crecimiento potencial de una economía son: a) El capital físico, entendido como todo aquello tangible con capacidad de producir bienes y

servicios de forma directa o indirecta. A su vez se divide en:

Capital físico privado productivo, como son las industrias.

Capital físico público productivo, principalmente las infraestructuras.

b) El capital público social para asegurar la equidad en la distribución de la renta (sanidad, discapacidad, vejez, prestaciones sociales, vivienda, etc.).

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c) Los recursos naturales, como la ganadería, minería, agricultura, pesca, etc.

d) El capital tecnológico (actividades de I+D), la importación de tecnología, la utilización de patentes, inversión en valores de capital riesgo, innovación, las infraestructuras de internet, etc.

Las obras públicas constituyen el principal componente del capital físico público productivo de un país. Un aumento de las mismas favorece la productividad del resto de factores.

Para analizar estos efectos, se realizan modelos macro-econométricos con dos enfoques:

Basados en la función de producción: Modelizan la capacidad de producción del sector privado de la economía y su evolución al hacer infraestructuras.

Basados en la función de costes: Modelizan los costes del sector privado de la economía y su variación al aumentar el stock de infraestructuras.

2. La influencia sobre la movilidad y la accesibilidad: La influencia de la infraestructura en estos elementos se manifiesta en:

a) Incremento de la movilidad.

b) Incremento de la accesibilidad.

c) Reducción de los tiempos de transporte.

d) Reducción de los costes de transporte.

e) Incremento de mercados (se puede ampliar el radio de acción de las empresas).

3. Los efectos sobre la calidad de vida: La influencia de la infraestructura se manifiesta, entre otros, en ahorros de tiempos de transporte, incremento del confort, reducción del índice de accidentes, disminución de las congestiones, mejora de los aspectos ambientales, puntualidad, etc. Para analizar los efectos sobre la movilidad y accesibilidad y sobre la calidad de vida, se utilizan modelos micro-econométricos. En la siguiente tabla se observa el crecimiento estimado en el Producto Interior Bruto de diferentes países originado por un aumento de la inversión en infraestructura del 1%.

Efectos de un incremento de la inversión en infraestructura del 1% del PIB

País Valor del multiplicador (2015-2017)

Creación de empleo estimado

Reino Unido

2,5 343.000

Brasil 2,5 418.000

China 2,2 600.000

India 2,0 350.000

Argentina 1,8 68.000

EEUU 1,7 730.000

Japón 1,5 31.000

Canadá 1,4 61.000

Italia 1,4 136.000

Francia 1,3 109.000

México 1,3 193.000

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Corea del Sur

1,3 14.000

Alemania 1,2 157.000

Indonesia 1,0 38.000

Australia 1,0 5.000

Zona Euro 1,4 627.000

El ejemplo práctico: efectos de la infraestructura en la economía española

Empíricamente se han analizado los efectos del capital público sobre la productividad del capital privado determinando su elasticidad. Estudios realizados a finales de la década de los noventa, mostraron que el valor de la elasticidad de la producción respecto al stock de capital público era en aquel momento de 0,23. Es decir, un aumento entonces en el stock de capital público de un 1 por ciento hacía crecer la productividad del capital privado un 0,23 por ciento.

Por otro lado, distintas Universidades y centros de investigación económica, siguiendo distintas metodologías, han realizado estudios para prever los efectos económicos del desarrollo de algunos planes de infraestructuras del transporte del ministerio responsable de las obras públicas. En el siguiente cuadro se recoge la importancia absoluta y relativa de las inversiones por modos de transporte en uno de esos planes.

Inversiones por modo de transporte en España para el periodo 1999-2010

Los resultados obtenidos de estos estudios solo tienen un valor relativo, aunque es posible sacar ciertas conclusiones de algunos de ellos. Por ejemplo, en lo que se refiere a la accesibilidad, se han estimado los valores de distintos indicadores de la misma, antes y después de la ejecución de las inversiones.

Uno de ellos es la media de los tiempos de acceso a los principales núcleos de población -en los que se concentra cerca del 70 por ciento de la renta del país-, ponderados según su nivel de renta.

Los resultados obtenidos muestran que los tiempos de acceso a los mencionados centros de actividad económica se redujeron en 15 minutos de media para el modo carretera, y en 2 horas 20 minutos para el ferrocarril, lo que supone, en términos relativos, un 5 y un 35 por ciento de reducción media, respectivamente.

También es notable el efecto de estas inversiones públicas sobre el empleo, como muestra el siguiente cuadro.

Efectos del Plan de Infraestructuras del Transporte sobre el empleo

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Empleo Total (*)

(Oferta Permanente)

Empleo de Oferta

(Permanente)

Empleo de Demanda (Durante

la construcción)

Modelo de cálculo

Metodología

HERMIN.

UAH

Dic. 2002

Diversos autores.

Finales de 2000

Metodología VAR.

UAH.

Dic. 2002

Metodología

HERMIN. -IO

UAH

Dic. 2002

Diversos autores.

Finales de 2000

Metodología

I-O UAH

Diciembre 2002

Diversos autores.

Finales de 2000

Total PIT 860.000 775.000

715.000 560.000 550.000

250.000 – 280.000

225.000

Carreteras 330.000 330.000

n/a 228.000 230.000

98.000 – 108.000

100.000

Ferrocarriles

330.000 300.000

n/a 193.000 210.000

96.000 – 110.000

90.000

Puertos (i) 65.000 50.000 n/a 38.000 36.000 19.000 – 21.000

15.000

Aeropuertos

104.000 85.000 n/a 78.000 74.000 27.000 – 31.000

20.000

Resto 31.000 n/a n/a 23.000 n/d 9.000 – 10.000

n/d

En el caso concreto de las carreteras, por ejemplo, el Plan de Infraestructuras del Transporte habría contribuido a la creación de 330.000 empleos: 100.000 durante la fase de construcción, y 230.000 durante la fase de operación y mantenimiento.

Las redes trans-europeas de transporte

Existen numerosas infraestructuras del transporte dentro de la Unión Europea:

Cerca de 90.000 km de autopistas

Cerca de 95.000 km de ferrocarriles

330 aeropuertos

270 puertos marítimos internacionales

210 puertos de navegación interior

4 Autopistas del mar

Sistemas de gestión de tráfico, navegación por satélite e información al usuario

El desarrollo de la mayor parte de esta infraestructura corre o ha corrido por cuenta del país donde se ubica. Sin embargo, la integración de la infraestructura del transporte entre países vecinos es de especial relevancia en la actualidad, sobre todo cuando se considera que estos países forman

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parte de la Unión Europea. La creación de un único mercado requiere la existencia de infraestructuras del transporte que tengan un ámbito supra-nacional.

La realización de proyectos de infraestructura del transporte que afectan a varios países resulta especialmente compleja: considérese la dificultad de poner de acuerdo a varios Estados soberanos sobre su realización, cada uno con su legislación sectorial específica y sus limitaciones presupuestarias.

En este contexto, la Unión Europea ha asumido el liderazgo en la conexión transfronteriza de las infraestructuras del transporte de los diferentes países que la componen. Como primer paso, se identificaron corredores estratégicos y proyectos prioritarios, posteriormente se definieron la red básica y la red global y se asignó una partida presupuestaria para fomentar su desarrollo.

Proyectos prioritarios de las Redes TEN-T

Los principales objetivos a alcanzar son las siguientes:

30 ejes y proyectos prioritarios, con horizonte de ejecución 2020 y una inversión de 220.000 Millones de Euros.

Una inversión total prevista en la Red Transeuropea del Transporte (incluyendo ejes no prioritarios) con horizonte 2020 de 600.000 Millones de Euros.

La financiación con participación de la iniciativa privada del 20% de la inversión.

La red transuramericana de infraestructuras

Desde hace más de 50 años se han puesto en marcha diversas iniciativas, con mayor o menor éxito, para acelerar el desarrollo económico de Sudamérica. Muchas de estas iniciativas han ido encaminadas a la creación de áreas de libre comercio.

1. Estas iniciativas se han enfrentado, entre otros problemas, a la dificultad de conseguir una integración económica (en particular comercial) sin disponer de una integración física.

2. El continente cuenta con grandes barreras físicas (la Selva Amazónica, la Cordillera de los Andes, los grandes ríos…) que lo dividen y fragmentan en cinco regiones aisladas entre sí.

3. En la práctica resulta muy difícil el tránsito de personas y mercancías entre estas regiones.

Se ha identificado como necesario un proyecto que permita reducir el aislamiento relativo que existe entre estas cinco regiones y conseguir la integración física del continente. Los diferentes gobiernos afectados acordaron la organización del espacio en Ejes de Integración y Desarrollo (EID). Cada EID agrupa poblaciones y flujos comerciales actuales y futuros, superando las

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fronteras nacionales y los obstáculos geográficos existentes. Estos ejes deberán también estar conectados entre sí.

Se ha conformado de esta forma una cartera con proyectos de infraestructura de transporte, energía y comunicaciones –la iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA). Esta iniciativa, que agrupa a las 12 repúblicas de Sudamérica (actual Unión de Naciones Suramericanas – UNASUR), nació en agosto de 2000 en Brasilia. La iniciativa contó desde sus inicios con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de CAF Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) y del Fondo Financiero para el Desarrollo de la Cuenca del Plata (FONPLATA).

Ejes para la integración Sudamericana

En 2009 se creó el Consejo Suramericano de Infraestructura y Planeamiento (COSIPLAN), una instancia de discusión política y estratégica para planificar e implementar la integración de la infraestructura, con el objetivo de conseguir el desarrollo social, económico y ambiental. En la actualidad, la iniciativa cuenta con una cartera cercana a los 600 proyectos, y una inversión estimada de 182.000 millones de USD.

Red Vial de la IIRSA

La iniciativa IIRSA no financia proyectos – es un mecanismo de coordinación para apoyar a los países Sudamericanos en su proceso de integración física. La financiación de los proyectos puede provenir de fuentes públicas, privadas o mixtas y constituye uno de los principales problemas a los que se enfrenta la iniciativa. En el comunicado que se acordó en Brasilia, cuando se puso en marcha, se evidenciaba de forma explícita que para conseguir implementar el Plan IIRSA éste debía ser compartido por los gobiernos, por el sector privado y por las instituciones financieras multilaterales. La utilización de Asociaciones Público Privadas ha permitido acelerar la construcción de la Red Transuramericana de Infraestructura.

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1.4 El impacto de los proyectos de inversión en las cuentas públicas

Las inversiones, y en general todos los gastos de capital, realizados mediante APP pueden acarrear efectos relevantes en el déficit de las cuentas públicas cuando estos contratos no transfieren riesgos al sector privado en la cantidad y calidad adecuada como para que el proyecto se sitúe fuera del balance de las cuentas públicas.

Revisa a continuación los Sistemas de Cuentas Nacionales y sus antecedentes.

• Los Sistemas de Cuentas Nacionales (SCN)

• La referencia histórica

• El SCN 2008 y SEC 2010

• La visión general del SCN 2008

• La contabilización de las infraestructuras y equipamientos en el SEC-2010

Los contratos realizados en régimen de APP que transfieren riesgo de disponibilidad al sector privado, situándose la entidad pública concedente en la posición de cliente del concesionario, generan compromisos futuros en el gasto corriente que habrá que tener presentes a la hora de elaborar los presupuestos de años posteriores. En resumen, estos últimos compromisos pueden ser de dos tipos:

Pasivos directos Pasivos contingentes

Se trata de un compromiso cierto de pago que no depende de un evento futuro. Algunos ejemplos son las subvenciones que pueda aportar la Administración a los proyectos para hacerlos viables o los pagos por disponibilidad del servicio.

Se trata de compromisos de pago que dependen de determinados sucesos inciertos, fuera del control de la Administración Pública. Algunos ejemplos son las garantías que se pueden establecer sobre variables de riesgo particulares (como puede ser el nivel de tráfico de una autopista), las cláusulas de compensación (en caso por ejemplo de un suceso de fuerza mayor) o los pagos originados por la terminación anticipada del contrato.

La no consideración adecuada de estos efectos en las cuentas de las Administraciones públicas, ha provocado que algún país de la eurozona de la UE haya sido objeto de vigilancia y obligada vuelta a la recuperación del equilibrio perdido.

Considerando su valor agregado, las infraestructuras, equipamientos y servicios públicos tienen un peso muy importante en la economía de los países. A nivel mundial, por ejemplo, la inversión en infraestructuras en los últimos años ha supuesto unas cifras próximas al 3,8% del PIB.

Por otro lado, gran cantidad de países poseen unos niveles elevados de déficit y endeudamiento. En el caso concreto de la UE, la incorporación de un país a la Unión Monetaria y el cumplimiento de los compromisos derivados del Pacto de Estabilidad y Crecimiento han supuesto para las Administraciones públicas asumir unas determinadas reglas de disciplina en sus cuentas, que les han llevado a reducir significativamente el peso del gasto público sobre el conjunto de la economía del país. En América Latina, si bien existen grandes diferencias entre países y los niveles de endeudamiento (en porcentaje del PIB) se han reducido en general desde el año 2000, también existe gran presión sobre las cuentas públicas – originada, entre otros factores, por la gran dependencia en muchos casos de las exportaciones de productos con una gran volatilidad en sus precios (soja, petróleo…), y las enormes necesidades existentes en materia de inversión pública.

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América Latina (promedio simple de 19 países), indicadores fiscales del gobierno central (con respecto al PIB), 1999-2014

Deuda pública con respecto al PIB, 2000 y 2014

Tradicionalmente, la inversión en infraestructura ha sido considerada como una variable de ajuste presupuestario. Sin embargo, retrasar o paralizar las inversiones en infraestructura puede resultar dañino para las economías. El problema que se plantea por lo tanto es cómo mantener una adecuada inversión en infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, con el mínimo impacto posible en las cuentas de las Administraciones públicas.

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Como se ha comentado, que un proyecto de inversión en infraestructuras pueda situarse dentro del balance de una Administración pública puede llegar a condicionar su ejecución, incluso cuando se disponga de financiación privada para la misma. En este capítulo se explican los principios básicos de la Contabilidad Nacional y, en particular, el tratamiento que hace de las inversiones en infraestructuras, explicando la diferencia entre la Contabilidad Presupuestaria, que emplea criterios de caja (es cuando se imputan los ingresos y gastos en el momento en el que efectivamente se han cobrado o pagado, sin tener en cuenta cuándo se han realizado las operaciones) y la Contabilidad Nacional, que utiliza criterios de devengo (adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título ya realizado).

Los Sistemas de Cuentas Nacionales (SCN)

Los SCN se podrían definir como “el conjunto de recomendaciones estándar acordado internacionalmente sobre cómo compilar mediciones de actividad económica conforme a unas prácticas contables preestablecidas basadas en principios económicos. Las recomendaciones están expresadas a partir de una serie de conceptos, definiciones, clasificaciones y normas contables que componen el estándar reconocido internacionalmente para la medición de elementos como el producto interior bruto (PIB). El marco contable del SCN permite recopilar datos económicos y presentarlos en un formato diseñado para facilitar el análisis económico, la toma de decisiones y la formulación de políticas”.

Fuente: The 2008 SNA, Chapter 1: Introduction, Comisión Europea, FMI, OCDE, ONU, Banco Mundial (2009)

Las principales características de las cuentas nacionales son las siguientes:

La especial importancia de las cuentas nacionales viene determinada por sus distintos usos:

Son una excelente herramienta para obtener información sobre la estructura y evolución de la economía de un país.

Constituyen el marco empleado para las previsiones económicas, proporcionando el marco contable para la formulación de las ecuaciones de los modelos macroeconómicos. A partir de las series de datos proporcionadas, los indicadores de cuentas nacionales se emplean para evaluar los parámetros significativos que muestran el comportamiento de la economía.

Forman el marco estadístico central que debe emplearse como marco de coordinación para el resto de estadísticas a fin de obtener definiciones coherentes y, en consecuencia, datos coherentes.

Ayudan a establecer la política económica de un país. Los responsables de la elaboración de políticas los emplean para analizar la situación actual, identificar los principales problemas y encontrar una solución común para el desarrollo.

Universalidad

•Constituyen un sistema universal que tiene en cuenta las circunstancias específicas existentes en las distintas economías.

Transparencia

•Su base son guías y manuales escritos.

Armonización

•Las cuentas nacionales son estadísticas armonizadas; emplean conceptos y clasificaciones que también se utilizan para otras estadísticas sociales y económicas.

Flexibilidad

•Permiten centrar la atención en campos concretos de las economías de los países.

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Las comparaciones internacionales deben utilizar indicadores de cuentas nacionales. Se evalúa el rendimiento de una economía en comparación con el de otra mediante los conceptos, definiciones y clasificaciones comunes que proporciona el SCN.

Referencia histórica

El origen de las Cuentas Nacionales data del siglo XV. No fue sin embargo hasta inicios del siglo XX cuando las investigaciones sobre el Ingreso Nacional y su distribución toman un nuevo y fuerte impulso, debido al interés por la comparación internacional de las estadísticas económicas.

En 1936 John Maynard Keynes publicó su obra “Teoría General sobre la Ocupación, el Interés y el Dinero”, donde desarrolla el concepto de Demanda Agregada, en la cual se identifica a los principales componentes en una economía: demanda de los consumidores (individuos y familias), demanda de inversión (pública y privada), gasto público (de todos los niveles de gobierno) y demanda externa (exportaciones menos importaciones). Con su teoría de la demanda efectiva. Keynes revolucionó el pensamiento económico de su época y sentó las bases de la macroeconomía moderna, dando también origen a la posibilidad de hacer la medición de esos componentes a través de la Contabilidad Nacional.

Es a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando la Contabilidad Nacional aparece en su forma actual, como fruto de un proceso gradual de globalización estadística debido a razones como hacer efectiva y equilibrada la ayuda de posguerra a los países de Europa y acometer la superación del subdesarrollo en varios continentes. Era indispensable disponer de estimaciones estadísticas de agregados económicos basados en metodologías técnicamente aceptables.

En 1950 la OECE, antecesora de la OCDE, publicó el "Sistema simplificado de contabilidad nacional". Se trata del primer intento de homogeneizar los criterios de contabilización. Posteriormente, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) comienza un proceso normalizador publicando, en 1953, “Un sistema de Cuentas Nacionales y correspondientes cuadros estadísticos”, que constituye el primer sistema de contabilidad con alcance internacional. Tras algunos ajustes en 1964, este sistema es revisado en 1968 y sirvió como base para la elaboración del primer Sistema Europeo de Cuentas (SEC 1970), cuya segunda edición fue revisada en 1979.

En 1993 Naciones Unidas implantó un nuevo sistema, SCN-93, con importantes reformas. Este sistema es utilizado por la mayor parte de los países del mundo como marco de referencia para el sistema de cuentas nacional del país en cuestión. La Unión Europea por ejemplo aprobó su Sistema Europeo de Cuentas (SEC-95), constituyendo la experiencia más concreta de implementación del SCN-93.

El SCN 2008 y SEC 2010

El actual Sistema de Cuentas Nacionales 2008 (SCN 2008) es una versión actualizada del Sistema de Cuentas Nacionales 1993 (SCN-93), constituyendo la quinta versión del SCN.

En 2003, la Comisión de Estadística de Naciones Unidas solicitó que el SCN-93 se modificase para tomar en consideración las necesidades de los usuarios de datos. El entorno económico había cambiado considerablemente en muchos países desde principios de los 90. También se habían producido mejoras metodológicas en la medición de algunos de los componentes más difíciles de las cuentas.

El resultado fue el SCN 2008, que considera el tratamiento de aquellos elementos de las economías que se han vuelto más relevantes en los últimos años. El SCN 2008 realiza aclaraciones sobre el tratamiento en la contabilidad nacional de una amplia gama de temas, algunos de ellos muy complejos.

El SEC 2010 es una réplica, a escala europea, del Sistema de Cuentas Nacionales de 2008 (SCN 2008). Las definiciones, conceptos y clasificaciones del SEC 2010 están completamente armonizados con los del SCN 2008, por lo que las estimaciones de los agregados macroeconómicos de los países que utilizan ambos sistemas son totalmente comparables.

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Los dos manuales, SCN 2008 y SEC 2010 se han elaborado como consecuencia del trabajo conjunto, no solo de grupos de expertos de países a escala individual, sino también de instituciones internacionales como:

La Oficina de Estadística de la Comunidad Europea (Eurostat).

El Fondo Monetario Internacional (FMI).

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE).

La División de Estadística de las Naciones Unidas y las comisiones regionales de las Naciones Unidas.

El Banco Mundial.

Todas estas instituciones están interesadas en que la elaboración de las cuentas nacionales sea lo más armonizada posible a escala global.

Actualmente, el SCN 2008 ya está implementado en economías avanzadas no europeas como Estados Unidos, Australia, Japón o Canadá y en fase de implementación en muchos otros países. En la Unión Europea, la pertenencia a la misma obliga a los países a la adopción del SEC 2010, cuyos principios se encuentran completamente armonizados con los del SCN 2008.

En América Latina y Caribe, recientes encuestas realizadas por CEPAL indican aún un atraso importante en la implementación del SCN 2008. No obstante, el 86% de los países se encuentra en fase de implementación o tiene algún plan para hacerlo en un futuro próximo.

Países que han implementado un SCN de Naciones Unidas

Región SCN 1968 SCN 1993 SNC 2008 Total

América Latina 2 10 6 18

Caribe 0 11 0 11

Total 2 21 6 29

Visión general del SCN 2008

Se abarcan dos conjuntos diferenciados de cuentas:

Las cuentas de los sectores institucionales:

Los sectores institucionales son los mismos para todos los países (sociedades no financieras, unidades de gobierno, hogares…).

Las cuentas por ramas de actividad y las tablas input-output (tablas de entradas y salidas):

Las ramas de actividad representan sectores económicos (agricultura, construcción,…) y dependen de cada país. Las tablas input-output establecen las relaciones entre las ramas de actividad.

Revisa a continuación los sectores institucionales, las operaciones contempladas y las cuentas de las Administraciones Públicas en contabilidad nacional.

• Visión general del SCN 2008

• Los sectores institucionales

• Las operaciones contempladas

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• Las cuentas de las Administraciones Públicas en contabilidad nacional

Los sectores institucionales

Las unidades institucionales se definen como entidades económicas capaces de ser propietarias de bienes y activos, contraer pasivos y participar en actividades y operaciones económicas con otras unidades, en nombre propio. En definitiva, una unidad institucional tiene capacidad de decisión.

Las unidades institucionales se agrupan en cinco sectores institucionales mutuamente excluyentes:

1. Sociedades no financieras: Se trata de empresas con forma societaria con ánimo de lucro, que no son bancos. Son en general los productores de mercado.

2. Sociedades financieras: Son por lo general entidades de crédito (bancos y cajas).

3. Unidades del Gobierno incluidos los fondos de seguridad social: Son las Administraciones Públicas, productoras de bienes y servicios públicos, que en general no se venden en el mercado.

4. Hogares: Incluye tanto a los hogares como a los empresarios individuales. Su función principal es el consumo (las familias solo pueden invertir, bajo el prisma de la Contabilidad Nacional, en vivienda).

5. Instituciones sin fines de lucro que sirven a los hogares (ISFLSH).

El conjunto de estos cinco sectores constituye el total de la economía, relacionándose a su vez con otras economías (Sector exterior). Cada sector se subdivide a su vez en subsectores. El sistema permite elaborar una serie completa de cuentas de flujos y balances para cada sector y subsector, así como para el total de la economía.

Las operaciones contempladas

Además de sectores institucionales, se contemplan también operaciones. Una operación es un flujo económico entre unidades institucionales.

Las operaciones se pueden clasificar en los siguientes grupos:

Operaciones de bienes y servicios

Describen el origen (producción interior o importaciones) y el destino (consumo intermedio, consumo final, formación de capital o exportaciones) de los bienes y servicios.

Operaciones de distribución

Describen cómo se distribuye el valor añadido generado en el proceso de producción (entre factor trabajo, factor capital y Administraciones Públicas) y la redistribución de la renta y la riqueza (impuestos sobre la renta y otras transferencias). Ejemplos de operaciones de distribución son el pago de pensiones, becas, prestaciones por desempleo, etc.

Operaciones financieras

Describen la adquisición neta de activos financieros o pasivos financieros. Suelen tener como contrapartida una operación no financiera, pero también pueden ser operaciones en las que solo intervengan instrumentos financieros.

La Contabilidad Nacional se basa en el principio de partida doble. Cada operación ha de registrarse dos veces, una como recurso (ingreso) o variación de pasivos, y otra como empleo

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(gasto) o variación de activos. Como normalmente hay dos unidades institucionales implicadas, cada operación se registra dos veces por cada agente (partida cuádruple). La operación se registra en el momento en que se generan los derechos (recursos) o las obligaciones (empleos) de acuerdo con el criterio del devengo, independientemente de cuándo se registren los ingresos y los gastos que rigen en el criterio de caja propio de la contabilidad presupuestaria.

Para ilustrar el principio de la partida doble en la Contabilidad Nacional, considérese el ejemplo de una pensión pagada por la Seguridad Social. Esta operación se registra en las Administraciones Públicas como un uso (gasto) y una adquisición negativa de Activos Financieros (disminución de la cuenta del Tesoro). En la cuenta de los Hogares, la operación se registra como un recurso (ingreso) y como una adquisición de Activos Financieros.

Las cuentas de las Administraciones Públicas en contabilidad nacional

Los sectores a los cuales pertenecen las unidades institucionales son mutuamente excluyentes. Es decir, una unidad institucional no puede pertenecer a más de un sector.

El sector institucional de las Unidades del Gobierno incluye todos los organismos públicos, excepto los productores públicos (empresas públicas) si están clasificados en los sectores de sociedades no financieras o instituciones financieras.

El sector de las Unidades del Gobierno se subdivide en los siguientes subsectores:

De acuerdo con este sistema, un Ministerio no constituye una unidad institucional, ya que no cumple con los requisitos que se expusieron anteriormente (no tiene capacidad de decisión propia, puesto que sus decisiones deben ser corroboradas en los Consejos de Ministros).

Si se analizan con más detalle las operaciones no financieras de las Unidades del Gobierno, se obtienen los siguientes recursos y empleos:

Recursos

Recursos corrientes

Impuestos sobre la producción y las importaciones (indirectos)

Impuestos corrientes sobre la renta y el patrimonio (directos)

Cotizaciones sociales

Otros ingresos corrientes

Recursos de capital (como por ejemplo la transferencia de fondos europeos destinados a inversión en países pertenecientes a la Unión Europea)

Ejemplos Empleos corrientes

Consumo final (por las diferentes ramas de la Administración)

Prestaciones sociales en efectivo (operación de distribución)

Administración central Administraciones regionales

Administraciones de la Seguridad Social

Administraciones locales

Unidades del Gobierno

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Intereses efectivos pagados (gasto no financiero)

Subvenciones (Becas, I+D+i, etc.)

Otras transferencias corrientes

Empleos de capital

Formación bruta de capital (inversiones en las cuales la propia Administración realiza el proceso).

Transferencias de capital (se transfiere capital a otra unidad institucional sin una contrapartida siendo dicha unidad receptora la encargada de realizar la inversión).

En base a estos conceptos, se puede explicar de forma matemática el déficit y su financiación, mediante las siguientes definiciones:

1. Capacidad (+) o Necesidad (-) de Financiación = Recursos – Empleos

Para este cálculo solo se consideran las operaciones no financieras.

Si los Empleos son superiores a los Recursos, al resultado se le llama “déficit público” o déficit de las Administraciones públicas. El déficit presupuestario es un parámetro distinto del déficit de las Administraciones públicas que surge de la diferencia entre los ingresos no financieros y los gastos no financieros, calculados por el criterio de caja que rige en la contabilidad presupuestaria.

2. Adquisición neta de Activos Financieros ó ∆(AF): puede estar formado por un aumento de:

Efectivo y depósitos (Tesoro).

Préstamos (concedidos por las Administraciones).

Acciones y participaciones.

Valores distintos de acciones.

Otros (como por ejemplo las reservas de Oro).

3. Variación neta de Pasivos Financieros ó ∆(PF): se trata por ejemplo del aumento de la deuda pública

Por el principio de partida doble, debe cumplirse la siguiente igualdad:

Recursos + ∆(PF) = Empleos + ∆(AF)

∆(PF) = Empleos - Recursos + ∆(AF)

∆(PF) = Déficit + ∆(AF)

Es decir, la variación neta de pasivos financieros (o emisión de deuda) es igual al déficit más la variación neta de activos financieros. En otras palabras, el endeudamiento del ejercicio se corresponde con la suma del déficit más la variación de activos registrada en el ejercicio.

La contabilización de las infraestructuras y equipamientos en el SEC-2010

A continuación se realiza un análisis del tratamiento que recibe, en contabilidad nacional, la inversión realizada en infraestructuras y equipamientos, en función de la tipología contractual (contrato de obras, contrato de concesión…) y la modalidad de pago utilizada (pago directo, pago por disponibilidad…).

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El análisis se basa en los criterios utilizados en el SEC-2010, que se encuentra armonizado con el SCN-2008 de Naciones Unidas y que tiene la ventaja frente a este último de considerar de forma específica el problema de la contabilización de las inversiones realizadas mediante APP.

Los supuestos que se analizarán son los siguientes:

Inversiones realizadas mediante contratos ordinarios de obra

Inversiones realizadas por concesionarios privados

o Con pago de los servicios por el usuario.

o Con pago de los servicios por la Administración, mediante un peaje en sombra o un pago por disponibilidad.

Inversiones realizadas por entidades y sociedades públicas empresariales

A continuación analiza las inversiones realizadas mediante contrato de obra, por concesionarios privados, así como por entidades y sociedades públicas empresariales

Inversiones realizadas mediante contratos de obra

El contrato de obras es la forma tradicional con el que se han realizado en el pasado la mayor parte las inversiones en infraestructuras y equipamientos, e incluso en la actualidad tienen un papel preponderante como mecanismo de provisión de todo tipo de obras públicas.

En este caso, el uso (gasto) por parte de la Administración Pública correspondiente constituye una forma de uso de capital: La formación bruta de capital fijo.

Dentro de los contratos de obra, existen diferentes modalidades, en función de cómo pague la Administración al contratista. Lo normal es el pago a buena cuenta mediante certificaciones de obra, en la que el contratista va recibiendo pagos de la Administración a medida que la obra avanza, según se van realizando certificaciones del trabajo realizado. En este caso, el gasto se registra a medida que se certifica la obra (y no en el momento del pago de la certificación), es decir, se registra cuando nace la obligación del pago al margen de cuando se pague. Se observa por lo tanto cómo puede existir una diferencia entre la Contabilidad Presupuestaria (que emplea criterios de caja) y la Contabilidad Nacional (que emplea criterios de devengo).

Esta diferencia entre Contabilidad Presupuestaria y Contabilidad Nacional se hace todavía más evidente con el denominado “abono total del precio”. Esta modalidad equivale, generalmente, a un contrato de obra “llave en mano”. El contratista es responsable de la construcción y la financiación de la obra hasta el momento en que la Administración la recibe y procede a su abono.

En el siguiente cuadro se reflejan los registros que se hacen en contabilidad presupuestaria y en contabilidad nacional de un contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio, por valor de 100 Millones de USD, que se desarrolla durante 4 años a un ritmo constante:

Diferencias entre contabilidad presupuestaria y contabilidad nacional en una obra que se realiza mediante el “el abono total del precio”

Contabilidad Presupuestaria

Contabilidad Nacional

Ajuste anual para pasar de una a otra

Año 1 0 M USD 25 M USD 25 M USD

Año 2 0 M USD 25 M USD 25M USD

Año 3 0 M USD 25 M USD 25 M USD

Año 4 100 M USD 25 M USD -75M USD

En Contabilidad Nacional se va contabilizando la obra según el avance de la misma, mientras que en Contabilidad Presupuestaria no se contabiliza hasta que no se realiza el desembolso de lo

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adeudado. Lógicamente, una vez que la obra ha sido terminada y la Administración la ha recibido y abonado, ambos sistemas coinciden. Mientras tanto, si se quiere pasar de los datos de la contabilidad presupuestaria a la contabilidad nacional, habrá que hacer los correspondientes ajustes que podrán ser positivos o negativos según el tipo de operación. Y lo que es más importante, habrá que tener presente que determinadas operaciones sin haber producido gasto presupuestario han podido producir déficit público en la contabilidad nacional (la inversión del ejemplo en los tres primeros años) y, viceversa, determinadas operaciones de gasto presupuestario podrían producir superávit en contabilidad nacional (cuarto año).

Inversiones realizadas por concesionarios privados

Con arreglo a los criterios del SEC-2010, los activos resultantes de las obras realizadas permanecen en el balance del concesionario, que es quien contabiliza los gastos de inversión correspondientes, siempre que se produzca de forma efectiva la transferencia al concesionario de los riesgos derivados de la propiedad de los activos (es decir, de la infraestructura), con independencia de que la titularidad de la infraestructura desde un punto de vista jurídico sea de la Administración. Esta regla es aplicable a todas las concesiones, tanto con peaje al usuario como con peaje en sombra.

En el ámbito específico de las APP, la decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004 contiene los siguientes aspectos:

Eurostat reconoce que en el sistema concesional tradicional (en el cual es el usuario el que paga) no suele haber dudas en la aplicación del Sistema de Cuentas Europeas (SEC), en el que quedan los activos en el balance del concesionario.

Por el contrario, en las nuevas formas de APP aparecidas en los últimos años (incluyendo la aplicación del peaje en sombra) son objeto de un análisis detallado, desarrollando una serie de reglas adicionales para interpretar los criterios. Entre dichas reglas adicionales, Eurostat establece que los activos quedarán fuera del balance de las Administraciones Públicas cuando se cumplan las dos siguientes condiciones:

o Que el concesionario asuma los riesgos de construcción

o Que el concesionario asuma o bien el riesgo de que exista o no demanda por la obra o servicio público o bien el llamado “riesgo de disponibilidad”

Cabe deducir de la decisión de Eurostat los siguientes aspectos adicionales:

No queda totalmente determinado cuándo se puede considerar que el concesionario asume el riesgo de demanda: hay que entender que el resultado del concesionario tiene que depender de forma sustancial del nivel de la demanda, pero no se establece con exactitud esta condición.

El riesgo de demanda no comprende las actuaciones de la Administración que condicionan los resultados de la concesión (“factum principis”), de tal forma que el concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

Lógicamente, hay que entender que el riesgo de construcción, o el de disponibilidad no comprenden los mayores costes derivados de las modificaciones impuestas por la Administración al proyecto o a las condiciones de explotación de la obra (“ius variandi”).

Por último, el SEC-2010 introduce el criterio de “control” para determinar desde un punto de vista estadístico el tratamiento de una APP. Cuando el análisis basado en riesgos transferidos al sector privado no es concluyente, se utiliza el criterio de “control” para determinar el grado de implicación de la Administración concedente. Este criterio es muy importante en contratos de elevada complejidad.

A continuación se realiza un análisis de diferentes modalidades que existen para esta tipología.

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a. APP con pago de los servicios por el usuario

En este caso, la inversión se contabiliza en el momento de su realización en las cuentas del concesionario, sin efecto, por tanto, sobre el déficit público.

Al final del periodo de explotación de la concesión, al revertir ésta a la Administración concedente, esta última se anota una formación bruta de capital fijo (inversión) por el valor residual de la infraestructura, que se compensa contablemente mediante una transferencia de capital del concesionario a la Administración (es decir, un ingreso para la Administración Pública).

El efecto sobre el déficit, por lo tanto, es nulo.

b. APP con pago de los servicios mediante un peaje en sombra o un pago por disponibilidad

Cumpliéndose el principio básico de que la mayoría de los riesgos derivados de la propiedad son asumidos por el concesionario, la inversión es contabilizada por este último, sin efecto sobre las cuentas públicas.

Los pagos realizados por la correspondiente Administración a lo largo del periodo concesional son registrados en el momento de su realización, como gasto corriente (con la consideración, en Contabilidad Nacional, de consumo público).

Si es la Administración la que realmente asume los riesgos, la inversión correspondiente se computa como aplicación de capital público en el momento de su realización, con efecto sobre el déficit, dado que ha nacido una obligación pendiente de pago. Con el tiempo esa obligación se va reduciendo a medida que el concesionario obtiene ingresos por los pagos que le realice la Administración en concepto de peajes en sombra y pagos por la disponibilidad del servicio, que en parte irán destinados a amortizar el principal de la deuda en la que el concesionario hubiere incurrido para financiar su inversión en el proyecto. Se trata de una amortización del pasivo asociado al proyecto, que las cuentas públicas tendrían que haber registrado en su balance por la no transmisión de los riesgos de inversión al concesionario. La parte ingresos, recibida por el concesionario no destinada a la amortización del principal de la deuda que contrajo para la inversión, formará parte del déficit corriente no financiero del ejercicio del concedente.

c. APP con aportaciones públicas no monetarias

Las aportaciones en especie de una Administración a la concesión (por ejemplo, la aportación de una infraestructura preexistente) se tratarían como una reestructuración de activos, consistente en un intercambio de un activo no financiero (la infraestructura preexistente) por un activo financiero (la participación implícita de la administración en la sociedad concesionaria). Estas reestructuraciones de activos no tienen consecuencia sobre el déficit público.

Al final de la concesión, al revertir ésta a la Administración, se vuelve a tratar como una reestructuración de activos de sentido inverso, sin afectar al déficit o superávit público.

d. APP con límites al riesgo de demanda

Uno de los objetivos de una APP es atraer capital privado de terceros, evitando que el negocio sea percibido como algo aleatorio. Por ello, en muchos países la ley prevé la mitigación del riesgo de demanda y el restablecimiento del equilibrio económico de la APP cuando no se alcancen (se superen) los ingresos mínimos (máximos) fijados en el propio contrato concesional de acuerdo con la oferta del adjudicatario. Esto supone unos límites al riesgo de demanda, pero no su eliminación.

Aunque no se fijan unos criterios cuantitativos para determinar cuándo subsiste el riesgo de demanda para el concesionario, cabe suponer que dicho riesgo existe cuando el concesionario puede incurrir realmente en una importante pérdida de sus recursos propios. Si existe riesgo de demanda para el concesionario en cantidad suficiente, y se ha transferido además el riesgo de construcción, la actuación inversora no se considera dentro de las cuentas públicas de la Administración y, por tanto, no contribuirá a su déficit.

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e. APP con financiación cruzada

Se trata de una APP en la que el concesionario es obligado a hacer inversiones en obras relacionadas funcionalmente con la que va a ser objeto de explotación económica, no siendo estas obras complementarias susceptibles de explotación económica por separado. Se trata como el caso general de concesión con tarifas pagadas por el usuario, siempre que todas las obras formen parte del mismo plan económico-financiero.

Inversiones realizadas por entidades y sociedades públicas empresariales

Para que las actuaciones inversoras de una Entidad Pública o Sociedad Mixta queden fuera del balance de las Administraciones Públicas, y de acuerdo con el funcionamiento del SEC-2010 expuesto anteriormente, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. La consideración de la Entidad como unidad institucional: para ello, la Entidad debe disponer de:

Personalidad jurídica propia

Autonomía de gestión y de toma de decisiones – este es sin duda el criterio esencial, y el más complicado de demostrar

Sistema de cuentas propio

Recursos humanos y organizativos

2. La clasificación de la Entidad dentro de un Sector Institucional diferente al Sector “Administraciones Públicas”: para ello, se suele utilizar la denominada “regla del 50%”, que consiste en demostrar que las ventas de la Entidad cubren por lo menos la mitad de los costes de producción. Por ventas se entiende los ingresos comerciales, incluidos todos los pagos realizados por las Administraciones públicas vinculados al volumen o el valor de la producción, pero excluyendo los pagos para cubrir un déficit global de la entidad. Los costes de producción son la suma de los consumos intermedios, la remuneración de asalariados, el consumo de capital fijo y otros (quedan excluidos los gastos financieros, aunque esta decisión está siendo revisada).

Si el Estado (o, en general, la Administración Pública correspondiente), actuando con fines de política pública, proporciona fondos a una sociedad sin recibir activos financieros y sin esperar rentas de la propiedad, la inyección de capital debe considerarse como transferencia de capital (y, por lo tanto, como gasto no financiero, que aumentará el déficit).

Si el Estado, actuando como accionista, proporciona fondos y a cambio recibe activos financieros y espera dividendos, la inyección de capital debe registrarse como una operación financiera de acciones y otras participaciones. En este caso no influye en el déficit, aunque sí en el endeudamiento de la contabilidad nacional

Las conclusiones más relevantes respecto al tratamiento de las entidades empresariales públicas en contabilidad nacional son:

Las fórmulas no concesionales basadas en una sociedad de mayoría pública suelen justificarse por el menor coste al que estas sociedades logran financiarse, frente a los concesionarios privados.

Además, las autoridades públicas suelen tener la percepción de que a través de estas fórmulas mantienen un mayor control sobre los proyectos, respecto a las fórmulas concesionales.

Sin embargo, en la experiencia existente, sólo resultan viables en cuanto a la externalización de las inversiones (es decir, su no consolidación en el sector de las Administraciones Públicas) en la medida en que estén claramente orientadas al mercado,

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recibiendo la mayoría de sus ingresos bien de los usuarios de la infraestructura, bien de otras actividades comerciales.

Ejemplo 1: El Metro de Sevilla (España)

Para su realización, se establece una fórmula mixta, de tal forma que el concesionario recibía una cantidad fija (en función del tráfico establecido en el plan económico-financiero) y una cantidad variable dependiente del tráfico real de viajeros. El resultado final era una elasticidad de los ingresos del concesionario al tráfico real de 0,55 en los primeros años. Es decir, una disminución del 10% en el tráfico real sobre el previsto, provocaría una disminución de ingresos del 5,5% respecto a lo previsto. Esta elasticidad iba creciendo en el tiempo, hasta alcanzar un 0,8 al final de la concesión.

Se consideró que los riesgos quedan en el lado del concesionario, aunque se trataría de un caso límite.

Ejemplo 2: La entidad pública ADIF – Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (España)

En un momento dado, en España se trató de reestructurar el sistema ferroviario, construyendo la nueva red de alta velocidad y tratando de liberalizar gradualmente el mercado, pero con el objetivo de no grabar el déficit público.

El primer paso fue crear un nuevo Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) como sucesor de RENFE, el cual es una Unidad Institucional al cumplir los requisitos requeridos a la misma:

Posesión de personalidad jurídica.

Autonomía de gestión y toma de decisiones.

Sistema de cuentas propio.

Posesión de recursos humanos y organizativos.

Dicha Unidad Institucional se encuadró en el sector de Sociedades no financieras de la contabilidad nacional. Se le asignó, como patrimonio, el de las líneas con mayor demanda y mayor capacidad de generar recursos, cumpliendo las reglas necesarias para que sus cuentas no consolidasen en las cuentas de la Administración. De esta forma, las inversiones del ADIF no tenían la consideración de gasto público y su deuda no formaba parte de la deuda pública:

Las aportaciones del Estado al ADIF se consideraron aportaciones patrimoniales.

Las aportaciones patrimoniales al ADIF tenían por objeto la modernización del sistema ferroviario español, y no el de cubrir pérdidas de carácter permanente.

El ADIF mejoraba su cuenta de resultados tras los primeros años una vez concluido el plan de inversiones. Se esperaba incluso la entrada en beneficios (con la posibilidad, por tanto, de retorno de dividendos al Estado) a partir del año 2022.

El ADIF generaba un cash-flow (antes de inversiones) positivo a lo largo de todo el período de análisis hasta el 2025.

La siguiente gráfica muestra la evolución prevista de los resultados del ADIF, en Millones de Euros Corrientes después de impuestos.

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Ejemplo 3: La entidad pública MINTRA – Madrid Infraestructuras del Transporte (España)

El 3 de febrero de 2005, Eurostat, la Oficina Estadística de la Comisión Europea, comunicaba al Instituto Nacional de Estadística español que Madrid Infraestructuras del Transporte (MINTRA), clasificada desde febrero de 2003 como “Sociedad no financiera” (en términos de Contabilidad Nacional) debía ser reclasificada en el sector institucional de “Administraciones Públicas”. La razón fundamental para adoptar esta decisión fue el considerar que MINTRA no cumplía el “criterio del 50%” de ingresos comerciales respectos a los costes de explotación, y que, por tanto, no podía ser considerada como “productor de mercado”.

Los ingresos de MINTRA procedían fundamentalmente de un canon pagado por Metro de Madrid a MINTRA por la utilización de las infraestructuras (inicialmente las correspondientes a la Ampliación de la red 1999-2003) y del material móvil adscrito a las mismas. A estos efectos, la relación de MINTRA con Metro de Madrid resultaba decisiva para Eurostat. Según Eurostat, el incremento de costes para Metro, debido al pago del canon, no tiene correspondencia en un correlativo aumento de sus ingresos comerciales, mientras que las subvenciones a Metro recibidas del Consorcio de Transportes de Madrid aumentaron sustancialmente. En estas condiciones, según Eurostat, el canon pagado por Metro a MINTRA no puede ser considerado como ingreso comercial.

Los efectos de la reclasificación de MINTRA fueron:

Imputación como gasto público de todas las inversiones realizadas por MINTRA hasta el momento de la reclasificación, lo que supuso rehacer las cuentas de la Comunidad de Madrid en los años anteriores.

Consideración de la deuda acumulada de MINTRA como deuda pública. Este hecho tuvo como principal consecuencia la reducción de la capacidad de nuevo endeudamiento de la Comunidad de Madrid.

Las nuevas inversiones de MINTRA, a partir del momento de la consolidación, se consideraron formación bruta de capital fijo de la Administración Pública, con repercusión sobre el déficit de la Comunidad, y las nuevas operaciones de endeudamiento de MINTRA tuvieron la consideración de incremento de la deuda pública. Este último punto fue sin duda la mayor dificultad creada a la Comunidad de Madrid por la consolidación de MINTRA, teniendo en cuenta que esta última estaba inmersa en la nueva ampliación 2003-2007 del metro de Madrid, con importantes inversiones comprometidas y con la mayoría de las obras ya en marcha. Esta situación llevó a la Comunidad de Madrid a plantearse un nuevo esquema de gestión para MINTRA que hiciera posible continuar el plan de inversiones con el calendario previsto sin incurrir en un déficit inasumible en el marco de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.

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Ejemplo 4: Sociedad Mixta con mayoría de capital público “Calle-30” (España)

Al tratarse de una corporación con mayoría de capital público, este caso se trata en Contabilidad Nacional igual que las sociedades totalmente públicas, aplicando por tanto la regla del 50%.

De forma resumida, la historia de esta empresa es la siguiente:

Se constituyó una Sociedad mercantil pública (Madrid Calle 30, S.A.), inicialmente 100% propiedad del Ayuntamiento de Madrid, a la que se encomendó las obras de reforma y el mantenimiento de la M-30 (corredor vial que rodea la ciudad de Madrid).

Las obras comenzaron a ejecutarse mediante contratos típicos de obras entre Calle 30 y las empresas constructoras.

Posteriormente, Calle 30 realizó una ampliación de capital y vendió un 20% de las acciones a los inversores privados, en el marco de un concurso público referido a un contrato de gestión de servicio público, mediante la forma de sociedad de economía mixta.

o El socio privado (es decir, el adjudicatario del 20% del capital de Calle 30) adquirió diversos compromisos: entre otros, otorgar un préstamo participativo a Calle 30, y formalizar con esta última un contrato (a través de una sociedad constituida al efecto) cuyo objeto es la de prestar determinados servicios de gestión de la M-30.

o El plazo del contrato se estableció en 35 años.

o Calle 30 recibiría del Ayuntamiento de Madrid unos pagos anuales (actualizables con el IPC) por las actividades desarrolladas. El valor actual neto (VAN) de estos pagos constituían la principal variable económica de la licitación.

o Estos pagos del Ayuntamiento se irían modulando en función del cumplimiento de determinados parámetros en la calidad del servicio.

o La sociedad mixta asumía los contratos de obra previos formalizados por Calle 30 cuando era totalmente pública.

El esquema que se utilizó presentó varios problemas:

La Sociedad Mixta fue tratada como una entidad pública, en términos de Contabilidad Nacional.

Calle-30 no había cumplido el criterio previo de ser considerada como Unidad Institucional. La Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) consideraba que no funcionaba realmente con criterios empresariales y con autonomía respecto al Ayuntamiento de Madrid.

Por otra parte, era discutible que Calle 30, que no cobraba tarifas a los usuarios, pudiera ser considerada como productor de mercado.

En definitiva, Calle-30 fue clasificada como Administración Pública. Todas sus inversiones constituyeron gasto público, y toda su deuda pasó a ser considerada como deuda pública.

La principal consecuencia fue que el Ayuntamiento de Madrid, al incorporar la deuda de Calle-30, sobrepasó su límite de endeudamiento. Por tanto, fue sometido a un Plan de saneamiento financiero, y toda operación de endeudamiento adicional debía ser aprobada por el Ministerio de Economía y Hacienda.

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1.5 Potencial y limitaciones de las APP para la inversión pública

Revisa a continuación las necesidades de inversión en infraestructuras en el mundo, La inversión en infraestructuras en América del Sur y El potencial de las APP

Potencial y limitaciones de las APP para la inversión pública

Las necesidades de inversión en infraestructuras en el mundo

La inversión en infraestructuras en América del Sur

El potencial de las APP

Las necesidades de inversión en infraestructuras en el mundo

Las expectativas de largo plazo de la economía mundial plantean una tendencia al crecimiento económico casi generalizado, no obstante los ciclos recesivos. Incluso la presencia de crisis mundiales, como la que estalló a partir de la caída de bancos de Wall Street en 2008, no han alterado la tendencia al alza en el largo plazo. Esta tendencia, sin embargo, genera un escenario contradictorio. Si bien es cierto que, en el contexto del crecimiento económico global, factores como la demografía, el incremento del capital físico, la mejora del capital humano y la innovación empresarial coadyuvan al crecimiento económico de un país, esos mismos factores implican, año tras año, presiones por mayores inversiones en infraestructuras de diversa índole indispensables para potenciar y sostener el desarrollo. Tales infraestructuras van desde la denominada “infraestructura económica”, esto es, la vinculada a los sectores como el transporte, la energía o las telecomunicaciones, hasta la conocida como infraestructura social, esto es, la relacionada a sectores como la educación, salud o justicia.

Existen diversos estudios que tratan de cuantificar las necesidades de inversión en infraestructuras a nivel mundial en los próximos años. Uno de los más destacados es el realizado por el McKinsey Global Institute con horizonte el año 2030 y que cifra en 57 billones de USD la inversión requerida para el período 2013 – 2030. Esta cifra manifiesta las necesidades de inversión tomando en cuenta una amplia gama de objetivos, entre los que destacan:

• Cumplir con los requisitos humanos básicos definidos dentro de los “Objetivos de desarrollo del milenio de las Naciones Unidas”.

• Modernizar por completo la red de transporte.

• Sentar las bases para la futura competitividad global, como puede ser el hecho de la construcción de una red nacional de banda ancha.

La estimación realizada supone un incremento de 60% respecto a la inversión realizada en los últimos 18 años y cifrada en 36 billones de USD. A su vez, estos 57 billones de dólares suponen una cifra superior al valor estimado de las infraestructuras existentes en la actualidad a nivel mundial.

Tres son los métodos seguidos para llegar a la cuantificación de las necesidades de inversión en infraestructura:

1. Proyecciones basadas en el gasto público de los últimos años y su evolución

2. Proyecciones basadas en la razón Stock de infraestructuras / PIB

3. Proyecciones basadas en otras estimaciones

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Estimación de las inversiones en infraestructura necesarias 2013-2030

La proyección a futuro del gasto histórico realizado en infraestructuras de carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, energía, agua y telecomunicaciones en el pasado (que se ha situado en el 3,8% del PIB mundial), sugiere la necesidad de inversión de 62 billones de USD hasta el año 2030. Para ello se han estudiado 84 países que en su conjunto suponen el 90% del PIB mundial. La importancia relativa de las inversiones en países emergentes se han incrementado de forma importante: China ya ha desplazado a Estados Unidos y la Unión Europea, siendo el mayor inversor del mundo en infraestructuras.

Por otro lado, el valor del stock de infraestructuras en la mayoría de las economías está en el entorno del 70 por ciento del PIB (con la excepción de Japón).Suponiendo que este es el nivel deseable de infraestructuras para todos los países, y el crecimiento previsto para los diferentes países, se obtienen unas necesidades de inversión en infraestructuras de 67 billones de USD.

Otras estimaciones independientes (realizadas por ejemplo por la OCDE, Banco Mundial, Banco Asiático de Desarrollo, Banco Africano de Desarrollo) sugieren la cifra de 57 billones de USD como necesidad de inversión.

Es importante destacar que estas necesidades manifestadas de inversión serían suficientes para soportar el crecimiento económico mundial estimado hasta el año 2030, manteniendo los actuales niveles de infraestructuras y capacidad de servicio en relación al PIB. Sin embargo, esta cantidad podría no ser suficiente para hacer frente a los retrasos y deficiencias de infraestructuras de diversos países. Tampoco incluye el costo de las mismas necesario para satisfacer las aspiraciones de los países en desarrollo, tales como el acceso universal a las carreteras, redes de agua, saneamiento, electricidad, etc. Tampoco se incluye el costo de adaptación de las infraestructuras a los requerimientos ambientales.

La inversión en infraestructuras en América del Sur

La inversión en infraestructuras en América del Sur ha estado limitada en las últimas dos décadas por la volatilidad de los recursos dirigidos al sector, la inestabilidad de las políticas públicas (económicas y de infraestructuras y su mantenimiento). Todo ello en un contexto en el cual la demanda de la misma no ha parado de crecer, con el aumento de la población y el crecimiento y desarrollo de la región.

Inversión en Infraestructura en América del Sur (en porcentaje del PIB)

Países seleccionados 1080-1985 1996-2001 2002-2006 2007-2008

Sector público 3,1 0,9 0,4 0,8

Sector privado 0,9 1,5 1,0 1,5

Total 4,0 2,4 1,4 2,3

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Se observan diferentes comportamientos en la inversión realizada por el sector público y por el sector privado.

Sector público Sector privado

La inversión realizada por el sector público en infraestructuras fue importante durante la primera mitad de la década de los ochenta.

El cambio de paradigma sobre el papel del Estado (y del mercado) que se produjo a principios de los noventa acarreó una contracción de la inversión pública en general, y de la inversión en infraestructuras en particular.

La inversión realizada por el sector privado toma gran relevancia a principio de los años noventa, cuando se produjo gran parte de las privatizaciones de empresas estatales.

Se ha producido más recientemente un nuevo resurgimiento de la inversión privada, en particular en proyectos destinados a infraestructura de transporte, gracias en parte a la utilización de APP.

En cualquier caso, puede observarse cómo existe en la actualidad un importante déficit de infraestructuras en la región, y cómo el nivel de inversión en infraestructuras se sitúa bastante por debajo de la media del gasto histórico en el mundo (3,8% del PIB). El Banco Interamericano de Desarrollo sitúa la meta de inversión requerida para cerrar la brecha existente en déficit de infraestructuras en Ibero-América en el 5% del PIB (sin incluir las inversiones requeridas para la mitigación y adaptación al cambio climático, que suponen un 0,6% del PIB adicional)*.

Los retos concretos en materia de infraestructuras a los que se enfrenta la región son los siguientes:

La diversificación geográfica de las cadenas de valor y la globalización: La tendencia actual en la producción consiste en el ensamblaje de componentes que proceden de diversas regiones. Se requieren adecuadas infraestructuras del transporte, así como de producción de energía y redes de comunicaciones.

El crecimiento de las ciudades: Según el BID, las ciudades de la región crecen en seis millones de habitantes al año (ocasionado en parte por la migración del entorno rural al entorno urbano). Una parte importante de este crecimiento se produce de forma desordenada – un 24% de la población urbana se encuentra en zonas que no cuentan con servicios básicos de infraestructuras, con riesgo de desastres naturales o ecológicamente frágiles. La universalización del acceso a los servicios básicos (agua, electricidad, saneamiento) constituye un verdadero problema (en zonas urbanas y rurales). Según FOMIN, treinta millones de personas no tienen acceso al agua potable, cien millones no disponen de saneamiento y cuarenta millones no tienen electricidad.

El incremento de la motorización: Se espera que el importante aumento en la motorización que ha sufrido la región continúe, pasándose de los 131 vehículos / 1000 habitantes de 2010 a más de 280 vehículos / 1000 habitantes en 2020.

La mayor demanda de energía: Se espera que para 2020 la demanda de energía en la región supere 1600TWh, lo que supone un crecimiento de 25% respecto a 2012. Esto genera desafíos no solo en la producción y transporte de la energía, sino también a nivel medio-ambiental.

El potencial de las APP

La financiación de la construcción, operación y mantenimiento de las infraestructuras constituye un verdadero reto. En las economías que actualmente sufren recesión, en donde cada vez con mayor rigurosidad se vienen aplicando políticas de ajuste presupuestario y reducción del déficit fiscal, es aún más evidente la dificultad que existe para financiar la construcción y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias con recursos fiscales.

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Las necesidades de la sociedad en su conjunto son mayores que los recursos disponibles. Esto implica, desde la perspectiva de la racionalidad económica, el reto de asignar recursos escasos a las diversas necesidades de inversión, consumo, producción y gasto de una sociedad. La inversión en infraestructuras públicas y sus servicios inherentes compiten por los recursos públicos disponibles con otros programas y proyectos que también demandan recursos presupuestarios.

Las opciones de una Administración para incrementar los recursos destinados a este fin son principalmente cuatro:

1. Reasignar recursos de un sector a otro de la economía

2. Incrementar la tasa promedio de impuestos o carga tributaria

3. Utilizar esquemas de pago por los usuarios de las infraestructuras o servicios públicos

4. Pedir la colaboración del sector privado en los proyectos públicos.

La reasignación de recursos presupuestarios es una vía con poco recorrido. Existen importantes restricciones debido a razones macro-económicas y el impacto negativo que podría tener en otras políticas públicas la disminución de los recursos que se dedican a las mismas.

Incrementar los tipos impositivos o introducir nuevos impuestos tampoco es una opción en muchos países. Este incremento presupone que el crecimiento en la elasticidad renta-ingreso fiscal es nulo. Sin embargo, la curva de Laffer sugiere que pueden darse situaciones en las que un aumento de la presión fiscal tenga el efecto contrario al deseado, produciéndose una disminución en la recaudación tributaria. El aumento de los tipos impositivos puede tener además efectos importantes a nivel macro-económico en un país, enfriando la economía – lo que puede ser perjudicial en determinados momentos del ciclo económico.

La utilización de esquemas de pago (total o parcial) por parte de los usuarios de las infraestructuras o los servicios públicos es un sistema que va cobrando cada vez más fuerza en determinados sectores. No es infrecuente la implantación de peajes en nuevas carreteras, o carreteras en las que se han producido mejoras (independientemente de si son gestionadas de forma directa o si se han utilizado APP). No obstante, es posible que haya determinadas infraestructuras y servicios en los que no sea posible su aplicación e incluso, cuando es posible, el coste político asociado a la adopción de este tipo de medidas puede hacer que finalmente se desista de su implementación.

La financiación privada puede ser para muchos proyectos de infraestructura y servicios públicos una alternativa viable. No obstante lo anterior, la motivación para la utilización de APP no debe ser exclusivamente financiera – sino que debe fundamentarse en las ventajas que el sector privado puede ofrecer en términos de eficiencia, innovación y calidad en el servicio. En el marco de un sistema nacional de inversión pública es imprescindible que todos los proyectos de inversión se sometan a diversos procesos de análisis y evaluación, orientados a determinar su pertinencia socioeconómica, su prioridad y la modalidad de ejecución más eficiente, a fin de que la sociedad en su conjunto sea beneficiaria de una asignación eficiente de los recursos con una perspectiva de desarrollo integral y de largo plazo. Debe tenerse en cuenta además que en los países en vías de desarrollo los inversores perciben más riesgos y exigen mayores contraprestaciones a la inversión de su capital.

Es justamente en el marco de un sistema de inversión pública y de una política de impulso al desarrollo de las infraestructuras, donde la asociación público – privada constituye una opción conveniente para realizar proyectos de inversión en sectores específicos. Las APP suponen en definitiva una oportunidad para paliar el déficit de inversión en infraestructuras, si bien es cierto que no se trata de una vía milagrosa capaz de sustituir a las vías ordinarias de provisión. En países que han tenido programas de APP muy exitosos, como han podido ser el Reino Unido o España, esta vía de provisión se ha situado en torno al 15%-20% de la inversión total en infraestructuras.

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Inversión en infraestructuras como porcentaje del PIB, periodo 2006-2009

Antiguos miembros de la Unión Europea

Nuevos miembros de la Unión Europea

Gasto público en infraestructuras

1,35% 2,81%

Inversión en infraestructuras mediante APP

0,19% 0,18%

A la hora de realizar su planificación en materia de infraestructuras, algunas Administraciones Públicas fijan objetivos excesivamente ambiciosos respecto a lo que la inversión mediante APP puede representar – esperando por ejemplo que gracias a estas vías de contratación se pueda doblar la inversión anual en infraestructuras del país.

El potencial para el desarrollo de las APP no obstante es muy elevado, si se considera por un lado lo marginal que resulta su utilización en muchos países y, por otro, las enormes necesidades de inversión en infraestructuras que son necesarias para acompañar y hacer sostenible el desarrollo de muchas regiones. Si la inversión necesaria en infraestructuras para el periodo 2013-2030 resulta ser efectivamente de 57 billones de USD, y el 10% de dicha inversión se ejecutase mediante APP, nos encontraríamos ante una inversión por esta vía de 5,7 billones de USD.

1.6 Fundamentos económicos de las APP

En este apartado se facilitan algunos elementos de teoría económica específica sobre las APP.

• La justificación económica para la existencia de las APP

• La utilización de APP en monopolios naturales

• Los costos de transacción y las APP

• Las APP y los contratos incompletos

• La teoría de la agencia y las APP

La justificación económica para la existencia de las APP

Es complejo responder a la pregunta de por qué existen las APP desde un punto estrictamente conceptual y de fundamentos económicos. Una primera respuesta puede obtenerse de los últimos avances de la Nueva Economía Institucional (NEI).

La NEI se apoya en los trabajos seminales de Coase (1937 y 1960), en los cuales se estudian las razones para que exista una empresa. Coase (1937) señala que la firma existe debido a su nivel de conocimiento y destreza para trabajar con los insumos que el mercado le provee y, por lo tanto, la organización de determinada actividad económica se realiza dentro de una empresa, si los costos de coordinar la producción dentro de ella son menores que los costos en que se tendría que incurrir si se comprara el insumo en el mercado. A dichos costos les denomina costos de transacción.

Posteriormente, Williamson (1979 y 1985) extiende la idea original de Coase hacia los costos que tienen lugar después de que la transacción haya sido realizada entre la firma y una empresa externa (el mercado) debido a una serie de razones basadas en el diseño de los contratos, la especificidad de los activos y la frecuencia de las relaciones.

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Siguiendo los argumentos de Coase y Williamson, frente a la pregunta de por qué existen las asociaciones público privadas, la respuesta es simple: debido a que, en algunos casos los costos de construir y operar las infraestructuras por parte del sector público, medidos en términos de coordinación y de operación, son mayores que hacerlo con la ayuda del sector privado.

Hart (2003) ha argumentado que la decisión misma de empaquetar construcción y servicios puede inducir ahorros en los costos, lo que en algunos casos es socialmente deseable. Engel et al. (2008) reconocen que la discusión respecto a si un APP es superior a un esquema tradicional de provisión de infraestructuras, se relaciona con los incentivos que el empaquetamiento de construcción y operación genera sobre el concesionario. Por ejemplo, puede estar en el interés de un concesionario introducir una innovación que ahorra costos de operación incluso si se deteriora la calidad de servicio. Por otra parte, innovaciones que solo incrementan bienestar pero no beneficios, no serían llevadas a cabo por iniciativa propia. Finalmente, la capacidad de cobrar a los usuarios podría estar asociada a la naturaleza pública o privada del operador, lo que afectaría la comparación entre una solución vía APP o tradicional.

La utilización de APP en monopolios naturales

Una parte importante de las infraestructuras públicas, tanto sociales como productivas, constituye un monopolio natural. Cuando estas infraestructuras y los servicios públicos asociados se gestionan por vía indirecta, mediante APP, surge la pregunta de cómo conseguir que el precio al que debe pagarse al sector privado sea el óptimo.

Las APP consiguen soslayar este problema estableciendo una competencia por el mercado en lugar de en el mercado. La clave consiste en generar un esquema competitivo por el derecho a ser monopolista y de esta forma, alcanzar una tarifa de equilibrio y de autofinanciamiento.

En este ámbito resulta relevante el diseño de las licitaciones. En el caso particular de una licitación de una infraestructura pública, el órgano de contratación convoca una licitación por un monopolio en el cual la competencia en lugar de realizarse en el período de ejecución del contrato se realiza durante el período de licitación. Lo anterior implica que se realiza una competencia por adjudicarse el derecho de las potenciales rentabilidades de la administración del monopolio. El oferente que entregue el menor precio gana el derecho a ser el monopolista por un período de tiempo fijado a priori por la Administración. En otras palabras son los criterios de mercado los que se encargan de establecerla disponibilidad y calidad de la infraestructura.

Para conseguir una verdadera competencia por el mercado, es condición necesaria la existencia de presión competitiva lo que requiere la participación de varios licitadores (al menos tres) y que no se produzca colusión entre ellos.

Los costos de transacción y las APP

La teoría de los costos de transacción estudia los conceptos de asignación de recursos ya sea vía mercado (y su sistema de precios), ya sea realizada por la organización. Esta teoría, en términos generales responde a por qué en una economía que tiene un mercado que se caracteriza por la existencia de transacciones entre individuos, surge la organización privada como mecanismo de coordinación de la actividad económica alternativa al sistema de precios.

La noción básica es que las transacciones tienden a formularse de tal modo que maximizan los beneficios netos que proporcionan, incluyendo sus costos. En concreto, no se realizará una transacción contractual, cuyos costos superen los beneficios de llevarla a cabo. En el caso extremo, en una economía sin costos, probablemente no tendría sentido la presencia de una organización empresarial, dado que todo sería resuelto por el mercado o alternativamente si una organización decidiera resolver el problema de producción en un bien específico podría crecer ilimitadamente. Sin embargo, al realizar una transacción, los agentes que participan en ella tienen que incurrir en una serie de costos ex ante y ex post. Los costos ex ante ocurren de manera previa a la transacción. Si la transacción se rige por un contrato formal, el contrato debe prepararse y formalizarse, pero los elementos de la transacción deben negociarse. Los costos ex post aparecen en el perfeccionamiento y protección del acuerdo inicialmente pactado. Entonces las empresas no pueden crecer indefinidamente o integrarse verticalmente porque en algún momento los costos de

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transacción al interior de la compañía serán mayores a los costos de supervisión de dichas transacciones. Lo que sí pueden hacer las empresas es utilizar el mercado para lograr un crecimiento empresarial mayor teniendo presente también que en algún momento los costos de transacción y de supervisión de los contratos externos también tendrán un límite.

Williamson (1985) ha elaborado una lista de los factores que intervienen en un contrato. Por una parte identifica factores relacionados con los individuos que llevan a cabo la transacción y, por otra, factores específicos de la transacción en particular. Para Williamson los individuos son limitadamente racionales y oportunistas. La racionalidad limitada es importante porque, en primer lugar, significa que a los individuos les resultará costoso tomar en consideración y contratar para cada posible contingencia que pueda producirse a lo largo del período en el que se realiza la transacción, y ello aumenta los costos ex ante de preparación del contrato. Además, habrá contingencias que los individuos no podrán predecir. Las contingencias no previstas ex ante podrán aumentar los costos ex post, dado que las partes de la transacción podrán requerir una nueva negociación cuando estas cláusulas aparezcan, lo que implica aumentos de costos de administración y legales.

Los costos de transacción de una APP son elevados para todas las partes implicadas. La preparación de los contratos y su licitación consumen una cantidad de recursos muy superior a la empleada cuando se utilizan otras vías de provisión. La Administración deberá afrontar el reto de preparar un contrato incompleto (como se explica en el punto siguiente), evitando en la medida de lo posible atarse contractualmente a un mal postor, y previendo la mayor parte de las situaciones de conflicto que puedan surgir durante un dilatado periodo de tiempo. Estos costos serán tanto más elevados cuanto más compleja sea la producción de bienes o servicios objeto de la transacción.

Es cierto que la frecuencia de este tipo de transacciones puede disminuir estos costes. Cuando una transacción entre dos partes se repite frecuentemente, las dos partes pueden crear estructuras especiales de administración para la transacción, aun cuando éstas sean costosas, dado que los costos pueden amortizarse al repartirse en muchas transacciones. Es decir, tanto para el sector público como para el sector privado, existe una curva de aprendizaje que permite disminuir los costes de transacción e industrializar y estandarizar algunas partes del proceso.

A pesar de esto, los costes de transacción seguirán siendo importantes. Las ganancias en eficiencia de esta vía indirecta (mediante la utilización de una APP) deberían ser las que compensen este coste adicional.

Las APP y los contratos incompletos

Las APP son relaciones que suelen tener una gran duración (posiblemente varias décadas). Resulta muy complicado prever ex ante todas las situaciones que afectarán al proyecto, existiendo por lo tanto un cierto grado de incertidumbre. Existen contingencias que pueden producirse, difíciles de anticipar y para las cuales es muy costoso (cuando no imposible) incluir cláusulas o provisiones en los contratos para afrontarlas.

La presencia de incertidumbre produce que los contratos sean por definición, incompletos y es posible que, durante el transcurso de la transacción, surjan conflictos entre las partes que deban ser resueltos. Al respecto, debemos considerar que la teoría de contratos incorpora dos conceptos que se relacionan directamente con los esquemas APP: el compromiso contractual y la posible modificación de los contratos derivados de determinadas circunstancias previstas en la Ley o en el propio pliego de licitación.

Es necesario en cualquier caso tener en cuenta este aspecto a la hora de preparar los proyectos, introduciendo provisiones que establezcan los mecanismos para dirimir las situaciones que se presenten con perjuicio (o beneficio) para una de las partes y que no estén previstas de forma explícita en el contrato.

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La teoría de la agencia y las APP

Una forma complementaria de visualizar los aspectos de fundamentos económicos de las APP es a través de la teoría de la agencia, que constituye actualmente el modelo que domina el análisis de las formas de organización económica y administración de empresas.

La relación de agencia es uno de los más antiguos y comunes modos de interacción social y los ejemplos de aplicación son universales.

La relación de agencia entre dos o más partes surge cuando una de ellas, designada como el agente, actúa para / en nombre de / como representante de la otra, designada como el principal, en un campo particular de problemas de decisión.

Esta aproximación teórica tiende entonces a construir un modelo de gestión que incentiva al agente a maximizar la función de utilidad del principal. De esta forma el rol del principal se orienta a generar sistemas de incentivos y de control que tienden a dirigir de manera indirecta el comportamiento del agente. Jensen y Meckling (1976) definen la relación de agencia como un contrato que contiene cláusulas específicas en las cuales el principal le encarga a un agente que realice determinados servicios en su nombre. Sin embargo el contexto es que normalmente existe información asimétrica en las relaciones entre un principal o mandante y un agente que debe cumplir con la actividad encomendada por el principal, lo que da origen a problemas de selección adversa y riesgo moral.

En términos simples, existe selección adversa ex ante, cuando el principal no puede determinar si el agente posee la capacidad para cumplir con la misión encomendada por el principal y en el caso del riesgo moral ex post, cuando el principal no puede determinar si el agente está trabajando con un máximo esfuerzo.

En este contexto, la regulación de un servicio público puede ser analizada como una relación de agencia entre el regulador público (el Estado) que juega el rol de Principal y una empresa privada que presta el servicio, la cual juega el rol del Agente. Esta aproximación tiende a cubrir las deficiencias de los problemas del modelo estándar, el cual no tomaba en cuenta los comportamientos oportunistas entre los agentes.

La teoría de la agencia puede constituir un modo de análisis operacional para tomar en cuenta las relaciones entre el sector público y el sector privado en una APP.

Siguiendo a Rousseau (1993), los problemas en la relación entre el agente (SPV) y el principal (el contratante) se producen por una divergencia de objetivos entre las dos partes: “el regulador es el garante de una noción de servicio público que se preocupa de los principios de igualdad de acceso, calidad del servicio, y la no discrecionalidad, generalmente en el cobro de tarifas”. Por su parte, el objetivo de la empresa de una forma natural es maximizar sus beneficios privados.

De esta manera, la preocupación del regulador es establecer un contrato cuyo tenor le permita ajustar lo más posible el comportamiento de la firma para conseguir el interés colectivo. El regulador trata, por una parte, de reducir la renta que la empresa podría obtener desde su posición de monopolio y por otra parte, de incitarla a reducir costos de producción y a realizar esfuerzos de eficiencia, lo que tendría como consecuencia una baja de las tarifas y un aumento en el número de usuarios del servicio, lo que se traduciría en un aumento del bienestar vía un mayor excedente del consumidor.

De esta forma, el regulador tiene como principal objetivo evitar poderes monopólicos por parte de la empresa privada regulada mediante el contrato, y puede utilizar separadamente o conjuntamente diferentes instrumentos de regulación económica y de calidad.

Sin embargo, según Rousseau (1993), los instrumentos señalados no se establecen en un contexto donde la información es transparente y los intereses de ambas partes están perfectamente definidos, planteándose un problema de déficit de información para el regulador. Por una parte, el regulador dispone de información incompleta sobre la manera como la empresa produce el servicio (función de producción). El principal dispone sólo de datos contables y sobre

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experiencias pasadas en las que participó el agente, a partir de los cuales no puede comprender el esfuerzo de gestión de la empresa y, en particular, el grado de eficiencia para reducir sus costos, especialmente los asociados a la minimización de inversiones dado las normas establecidas.

Por otra parte, la empresa dispone de una predicción de utilidades en el momento de firmar el contrato, tiene incentivos para mostrar costos mayores, disimular la posibilidad de reducirlos o, incluso, de no entregar información verdadera sobre las estimaciones de la demanda. La empresa está enfrentada a un negocio que tiene riesgos y al regulador le ocurre otro tanto. La cuestión de cómo tomar decisiones bajo condiciones de información asimétrica constituye la dificultad fundamental del regulador. La empresa, por su parte, utiliza esta ventaja en la información asimétrica para mantener cierto poder monopólico y eventualmente mantener rentas positivas. En particular, aparecen problemas de riesgo moral y selección adversa bajo las ópticas tanto del agente como del principal. Por su parte, los problemas de selección adversa suceden cuando una de las partes de una transacción o contrato conoce aspectos de la misma que resultan relevantes pero desconocidos para la otra parte. La “solución” a este problema es la transmisión de señales en el mercado (o señalización de mercado), por medio de la cual aquella parte en posesión de la información superior comunica a través de sus acciones aquello que conoce.

En efecto, problemas de información asimétrica se pueden presentar en todas las fases de una APP, lo que puede comprometer la visión de las partes. El Estado desea contratistas que tengan buenos comportamientos y, por su parte, el contratista requiere un Estado que se comporte adecuadamente.

Por ejemplo, en la etapa de precalificación de proyectos se requieren empresas que estén participando seriamente, para lo cual el Estado solicita una garantía de seriedad de precalificación. Si la empresa la entrega, está “señalizando buen comportamiento” y el Estado, a su vez, debe señalizar la entrega de información oportuna y adecuada que se prometió a los consorcios. Otra forma de transmisión de señales de mercado es que efectivamente el licitante tenga el capital o patrimonio suficiente para realizar inversiones elevadas a través del cumplimiento de exigencias de capital adecuadas.

Los contratos establecen una serie de multas en caso de que la SPV no cumpla con lo exigido en el contrato APP, especialmente en relación a la calidad del servicio otorgado. Claramente estas multas constituyen incentivos para un buen comportamiento.

Es habitual además que la SPV deba entregar sus cuentas auditadas de forma regular a la Administración Concedente, permitiendo que el principal tenga conocimiento de los costes de producción del agente, y sea capaz de detectar el riesgo moral cuando se produzca.

Ocultar información acerca del proceso productivo y tecnológico utilizado por la firma y realizar acciones ocultas con la finalidad de no dar a conocer su verdadera estructura de costos, la proyección de sus ingresos y las tasas de retorno al capital, constituyen incentivos importantes para la SPV a la hora de negociar un contrato en la posterior operación, sobre todo si se requiere por diferentes razones realizar nuevas inversiones no contempladas en el contrato original.

Estas nuevas inversiones pueden ser tratadas desde el punto de vista del principal, por lo cual generalmente se indemnizan a través de mayor tarifa, mayor plazo o subsidio, o una combinación de éstas. Para que esta negociación sea eficiente, es necesario por una parte señalizar y diseñar mecanismos explícitos conocidos ex ante la licitación, como asimismo generar los incentivos para que estas nuevas inversiones, en un contexto de interés colectivo, se materialicen.

¿Cómo el principal señaliza que no realizará acciones que perjudiquen la concesión desde el punto de vista de los ingresos, por ejemplo, a través de acciones de políticas públicas contrarias a las establecidas?

Es posible realizarlo dejando constancia explícita en el contrato de que será el sector público el que asumirá las consecuencias económicas de este tipo de eventos (es decir, el riesgo de factum principis queda en el lado de la Administración).

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2. Entorno financiero

¿De dónde provienen los recursos necesarios para realizar un proyecto de inversión?

Los recursos necesarios para llevar a cabo un proyecto de inversión proceden, en primera instancia, de los promotores privados del proyecto. Normalmente estos recursos no sean suficientes para desarrollar el proyecto bien por falta de fondos suficientes, por un deseo de limitar su exposición a los riesgos asociados al proyecto, de conseguir una mayor rentabilidad determinada para los recursos invertidos u otras razones.

El proyecto necesita, en estos casos, una fuente adicional de financiación: un préstamo o deuda proporcionado por los prestamistas.

Adicionalmente, en determinados proyectos que no son capaces de generar ingresos suficientes para autofinanciarse íntegramente pero que sí son capaces de ofrecer externalidades positivas relevantes, puede haber aportaciones de fondos públicos para hacer viable el proyecto.

1.7 Financiación y riesgo transferido

Un elemento que caracteriza las APP reside en que una parte muy importante de los recursos necesarios para la ejecución de estos proyectos es aportada por el sector privado.

Se trata de un elemento muy importante que diferencia los contratos APP de los contratos ordinarios. Se trata de un elemento clave en muchos proyectos, dada la frecuente escasez de recursos públicos y los límites en materia de déficit y endeudamiento alas que están sometidas las cuentas públicas. Esta característica puede ser tan crítica que algunas administraciones justifican con ello la elección de esta vía de provisión frente a otras alternativas posibles.

La Administración busca un experto al que transferir riesgos que ella no sabe gestionar de forma eficiente, lográndose de esta forma la creación de valor. Siendo el principal incentivo que tiene el sector privado para participar en este tipo de proyectos de orden económico (obtener una rentabilidad para los accionistas), el mayor castigo que se le puede infligir por una mala gestión de los riesgos que le han sido transferidos debería ser también económico.

Bajo esta perspectiva, la aportación de recursos por parte del sector privado a los proyectos no se realiza porque sea imprescindible para la ejecución de los proyectos (aunque en muchos casos sí lo sea), sino porque la cantidad de riesgo que se transfiere de forma efectiva al sector privado está limitada por la cantidad de recursos que el sector privado aporta al proyecto. Es importante recordar que la principal justificación para la utilización de APP es la mayor eficiencia del sector privado en la gestión de ciertos riesgos que son intrínsecos a los proyectos.

En efecto, una vez que el sector privado haya sufrido tantas pérdidas que su participación en el proyecto no tenga valor, los gastos adicionales generados por el proyecto como consecuencia de la materialización de algún riesgo presente en el mismo – y con independencia de quién se comprometió a gestionar y asumir sus consecuencias - serán asumidos por la Administración. En determinadas circunstancias, no obstante, y una vez que el concesionario ha perdido todo su capital, los prestamistas se hacen con el control de proyecto – pudiendo decidir reestructurar el mismo para hacerlo viable mediante la aportación de nuevos recursos económicos (como ha sucedido por ejemplo en el caso de la concesión Indiana Tollroad).

Además de la cantidad de financiación que el sector privado pueda movilizar para un determinado proyecto, está la cuestión del coste que tendrá esa financiación para la Administración o los usuarios de la infraestructura o servicio público (en función de quién sea el que pague al colaborador privado por el servicio que preste).

Como regla general, el coste de la financiación será más elevado cuanto mayor sea la cantidad de riesgo que se transfiera al sector privado – y de la capacidad de dicho sector privado para gestionar dicho riesgo.

Por último, no todos los recursos privados que son aportados al proyecto (recursos propios desembolsados por los promotores privados, y deuda desembolsada por los prestamistas) asumen

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el mismo nivel de riesgo: la inversión realizada por los promotores privados, que son los accionistas de la SPV, es la primera en entrar y la última en salir del proyecto. De esta forma, las pérdidas del proyecto son cubiertas en primera instancia por los promotores privados y en segundo lugar, una vez que los promotores ya han perdido toda su inversión, por los prestamistas. El rendimiento que exigirán los promotores inversores al capital que aporten al proyecto debería por tanto ser superior al tipo de interés de la deuda que aporten los prestamistas.

1.8 Estructuración de la financiación

En una APP, el sector privado suele ser responsable de aportar los recursos financieros necesarios para la ejecución del proyecto.

Uno de los riesgos que transfiere el Órgano de Contratación es por tanto el riesgo de financiación (por ejemplo, en el caso de que no se consigan todos los recursos financieros necesarios o de que el coste de estos recursos sea superior al inicialmente previsto, son los promotores privados del proyecto los que sufrirían las consecuencias económicas que de ello se deriven).

Desde el punto de vista de los promotores privados, la estructuración de la financiación de un proyecto de APP busca conseguir los siguientes objetivos:

1. Limitar el riesgo que los promotores privados asumen de los recursos que se aportan al proyecto. Esto se consigue utilizando el esquema conocido como financiación por el proyecto (Project Finance).

2. Disminuir en la medida de lo posible los recursos propios que los promotores privados aportan al proyecto. La forma de lograrlo es convenciendo a otro tipo de financiadores (por ejemplo los bancos) de que aporten una parte significativa de los recursos necesarios. Esto permite a los inversores incrementar (potencialmente) la rentabilidad de los recursos que aportan y liberar recursos para realizar un mayor número de proyectos.

3. Minimizar el coste de los recursos financieros necesarios para el proyecto. Una forma de lograrlo es creando competencia entre varias instituciones financieras que tengan interés en participar en el proyecto.

La estructura financiera de estos proyectos reposa en definitiva sobre la aportación de recursos tanto por parte de los promotores privados como por parte de otro tipo de entidades financieras, como pueden ser los bancos. Si hay bancos que están dispuestos a participar en la estructuración de un proyecto de APP, aportando parte de la financiación necesaria, se dice que el proyecto es bancable (Bankable en inglés).

Afianzando el compromiso de los promotores privados con el proyecto

Con el fin de lograr una correcta transferencia de riesgo a los promotores privados del proyecto, que serán al fin y al cabo los que gestionarán dichos riesgos, es frecuente que la Administración Pública exija un porcentaje mínimo de los recursos totales necesarios para el proyecto – evitando un excesivo endeudamiento de la SPV.

En ocasiones incluso la cantidad de recursos propios que proponen aportar los licitadores del proyecto es un criterio que se valora de cara a la adjudicación de la APP.

Con anterioridad a la crisis financiera de 2008 eran habituales estructuras de capital en las que los recursos propios aportados por los inversores del proyecto representaban el 20% del total y la deuda aportada por los financiadores el 80% restante. Había incluso proyectos con mayores porcentajes de deuda.

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La crisis ocasionó una disminución drástica de los fondos disponibles para financiar deuda en los proyectos. Se cambió la proporción de recursos propios - deuda, pasando del 20%-80% anteriormente mencionado a ratios del orden de 40% de recursos propios y 60% de deuda.

Existen importantes diferencias entre los paquetes de financiación aportados por los promotores y por los prestamistas del proyecto, como por ejemplo:

El orden de prelación: los promotores cobran después de que lo hayan hecho los prestamistas.

El cálculo de la remuneración: para los promotores depende del beneficio y el flujo de caja generado y para los prestamistas depende del tipo de interés acordado en el contrato de financiación.

Además de los recursos aportados por el sector privado, es también posible como se ha comentado que parte de los recursos necesarios para el desarrollo de los proyectos sean aportados por la propia Administración Pública, bancos de desarrollo u otro tipo de instituciones financieras públicas.

1.9 La Financiación por el Proyecto (Project Finance)

En este apartado se proporciona una definición del Project Finance. Posteriormente se establecen las principales diferencias con otra forma de financiación, el Corporate Finance. A continuación se enumeran las características del Project Finance, y una descripción de las ventajas e inconvenientes de este tipo de financiación. Se concluye con una visión del mercado (volúmenes de inversión) del Project Finance.

Definición de Project Finance

Mediante un préstamo o deuda, una entidad financiera aporta recursos a largo plazo al proyecto. Como contraprestación, la entidad financiera recibe el pago de unos intereses. Estos intereses dependerán (entre otros factores) de la probabilidad de impago (el riesgo) que perciba el prestamista: cuanto mayor sea esta probabilidad, mayores serán los intereses.

A diferencia de los promotores privados del proyecto, los prestamistas no son propietarios del mismo. Su participación estará condicionada a la obtención de garantías que aseguren el recobro de la cantidad prestada. Estas garantías pueden adoptar múltiples formas, como por ejemplo derechos sobre el patrimonio de los promotores del proyecto, derechos sobre activos específicos (collateral en inglés) que son propiedad de los promotores (como por ejemplo un paquete accionarial, maquinaria…), etc.

El Project Finance es una fórmula de financiación que no depende prioritariamente de la solvencia o calidad crediticia de los promotores del proyecto, ni del valor de los activos que los promotores están dispuestos a utilizar como garantía. La cantidad de recursos que están dispuestos a poner las entidades crediticias es función de la capacidad del proyecto para generar ingresos y repagar la deuda contraída y remunerar el capital invertido de forma coherente con el nivel de riesgo asumido.

Esta fórmula de financiación es frecuentemente utilizada en grandes proyectos de ingeniería capaces de generar flujos de caja relevantes (proyectos de infraestructuras, energéticos, de abastecimiento y saneamientode aguas, mineros…). Constituyenuna herramienta de primer orden en el ámbito de las Asociaciones Público Privadas.

Diferencias entre “Corporate Finance” y “Project Finance”

Existen también diferencias notables entre los préstamos que una empresa obtiene utilizando como garantía su patrimonio (“CorporateFinance”), y aquellos préstamos en los que la única garantía procede de los flujos de caja del proyecto financiado (“Project Finance”).

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Para ilustrar esta diferencia considérese la figura que se presenta a continuación, en la cual se ha representado la financiación de un mismo proyecto mediante un préstamo tipo Corporate Finance (izquierda) y un préstamo tipo Project Finance (derecha).

Financiación Corporativa y Financiación por el Proyecto

Se observa cómo en la financiación corporativa los financiadores prestan dinero a los promotores y no al proyecto: el pago del servicio de la deuda está condicionado por la capacidad de los promotores, con todos sus recursos disponibles. En la financiación por el proyecto los financiadores prestan dinero al proyecto, dependiendo el repago de la deuda de los flujos de caja que sea capaz de generar el mismo.

Características de la Financiación por el Proyecto

Los siguientes puntos resumen las características distintivas de una Financiación por el Proyecto:

1. El deudor es el proyecto, a través de la sociedad de propósito específico (SPV o Special Purpose Vehicle por sus siglas en inglés). Existe por lo tanto independencia entre el patrimonio de los promotores del proyecto y la sociedad gestora del mismo.

2. Los prestamistas no disponen de garantías ofrecidas por los promotores, o si las tienen son muy limitadas. En su forma más pura, los únicos recursos que los promotores arriesgan son los aportados en forma de recursos propios al proyecto: si los flujos de caja del proyecto no son suficientes para atender el servicio de la deuda, los acreedores no pueden reclamar la diferencia a los promotores.

3. Los riesgos del proyecto son analizados de forma exhaustiva y distribuidos de forma equitativa entre la parte pública y la parte privada, con el objetivo de asignárselos a quien esté mejor preparado para gestionarlos. Los riesgos de la parte privada pueden ser objeto de reasignación a agentes del mercado especialmente preparados para su gestión: compañías de seguros, entidades financieras, etc.

4. El flujo de caja generado por el proyecto debe ser suficiente para cubrir los costes operativos del proyecto, el servicio de la deuda (amortización de principal e intereses) y las

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provisiones que se hayan pactado en el contrato de financiación. El flujo de caja disponible después de estos pagos, en principio, puede ser distribuido en forma de dividendo a los promotores del proyecto.

5. El nivel de endeudamiento del proyecto suele ser muy elevado.

6. Suele haber un desequilibrio temporal en los flujos de caja del proyecto, siendo éstos muy negativos al principio (fase de inversión) y moderadamente positivos con posterioridad (fase de operación y mantenimiento).

Ventajas e inconvenientes del Project Finance

Revisa a continuación las ventajas e inconvenientes del Project Finance.

Ventajas Inconvenientes

Protege los activos de los promotores del proyecto, al utilizarse como única garantía del préstamo el propio proyecto.

Protege al proyecto de los promotores. En caso de que los promotores se vean por ejemplo afectados por un concurso de acreedores, el patrimonio del proyecto queda salvaguardado dentro de la sociedad vehículo (SPV), lo que facilita que el proyecto pueda seguir funcionando con normalidad.

Obliga a un análisis y estructuración del proyecto mucho más exhaustivo, lo que fomenta una mejor distribución, gestión y control de los riesgos.

Aumenta la capacidad de endeudamiento del conjunto Promotor más Proyectos. La utilización de la financiación corporativa en lugar de la financiación por el proyecto no permitiría obtener apalancamientos tan elevados, al mezclarse los flujos de caja de todos los proyectos para hacer frente al servicio de la deuda con un orden de prelación que puede resultar además complicado.

Aumenta la complejidad. Al no disponer de más garantías los acreedores que los flujos de caja del proyecto, el estudio del mismo debe ser muy exhaustivo y requiere la participación de un gran número de agentes para garantizar en la medida de lo posible el éxito.

Se incrementa el coste de la financiación:

o Los acreedores repercutirán el coste de los estudios y análisis que deben realizar en el proyecto, así como sus gastos de supervisión.

o Al disponer de menos garantías de recobro del préstamo que en una financiación corporativa (en la que, ceterisparibus, además de los flujos de caja del proyecto dispondrían de otros activos propiedad de los promotores como colateral), el riesgo será mayor y también lo será el tipo de interés.

El mercado del Project Finance

La historia del Project Finance se remonta a varios siglos. Se sospecha que esta técnica era común en el Imperio Romano para financiar la importación y exportación de bienes entre las colonias del Imperio.

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Una de las aplicaciones más antiguas registradas que utiliza esta modalidad de financiamiento data de 1299, cuando la Corona Inglesa consiguió la ayuda de un banco florentino para participar en el desarrollo de las minas de plata situadas en Devon.

El banco recibió el arrendamiento durante un año junto con toda la plata producida en las minas durante ese periodo a cambio de pagar todos los costes de operación, sin posible recurso a la corona en caso de que la plata obtenida no fuese suficiente para cubrir dichos costes.

Volúmenes históricos

Las expediciones comerciales de los siglos XVII y XVIII también se financiaban mediante este mecanismo: los inversores proporcionaban fondos a la Compañía Holandesa de las Indias Orientales y la Compañía Británica de las Indias Orientales para financiar viajes a Asia, recibiendo como contraprestación una parte de los cargamentos de estas expediciones.

El Project Finance moderno se remonta al desarrollo del ferrocarril en América, entre 1840 y 1870. En la década de 1930 se utilizó esta modalidad de financiación para la exploración y posterior explotación petrolera en Texas y Oklahoma. La financiación se proporcionaba sobre la base de la capacidad de los productores para devolver el principal y los intereses del préstamo, utilizando para ello los ingresos procedentes de la venta de petróleo crudo, a menudo utilizando como garantía contratos de suministro a largo plazo. Durante los años 70 del siglo pasado, el Project Finance se extendió a Europa y otras regiones del mundo, debido tanto al descubrimiento de grandes yacimientos de recursos naturales como al incremento del precio de la energía y la subsiguiente demanda de fuentes alternativas de financiación. La empresa British Petroleum (BP) levantó 945 millones de dólares a principios de los 70, utilizando como garantía el propio proyecto financiado para desarrollar el Forties Field en el Mar del Norte. En aquella época se utilizaron mecanismos similares para financiar minas de cobre en Indonesia y Papua Nueva Guinea. Durante los años 80 y 90 el Project Finance empezó a ser utilizado en países desarrollados como una financiación fuera del balance de las cuentas públicas para desarrollar proyectos relacionados con infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, mediante Asociaciones Público Privadas. Este tipo de proyectos está bien adaptado a una financiación como la proporcionada por el Project Finance.

La evolución del Project Finance fue más lenta como consecuencia de la crisis financiera de 2007. Actualmente el volumen de financiación obtenido mediante Project Finance a nivel global se sitúa en el entorno a los 350.000 Millones de USD. Se prevé que este mercado siga aumentando, con una mayor participación de los mercados de capitales.

Volúmenes históricos de Project Finance y perspectivas del mercado

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En la siguiente figura se observa la evolución del reparto por región del mercado del Project Finance.

Segmentación del mercado de Project Finance por región (EMEA es Europa, Oriente Medio y Asia)

Segmentación del mercado por sector de actividad

Una parte muy importante del mercado de Project Finance son lasAPP. En el siguiente gráfico se facilita una segmentación del mercado por sector de actividad.

Segmentación del mercado global de Project Finance por sector para los tres primeros trimestres de 2015, datos en millones de USD

Como consecuencia de la crisis financiera de 2007 se han endurecido las normas establecidas por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, y de obligatoria aplicación a partir del año 2019 (Basilea III).

Bajo estas circunstancias, el promotor que decida acometer proyectos en el futuro debe abandonar la idea de considerar a la financiación bancaria como opción principal de financiación de proyectos,

62,107

48,348

46,408

13,109

9,293

6,302 7,423

Energía

Petróleo y gas

Transporte

Petroquímicos

Ocio e inmobiliario

Industria

Otros sectores

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debiendo combinar en proporciones similares, la financiación bancaria con la financiación procedente de otra serie de mecanismos: la emisión de deuda subordinada, la participación de inversores institucionales (fondos de infraestructuras) y la emisión de bonos. En este sentido, existen iniciativas tipo Project Bond Initiative y otras que permiten la financiación necesaria de los proyectos.

Además, para volver a desarrollar estos esquemas de financiación de proyectos, se percibe como necesaria la participación e involucración de organismos multilaterales. Se deben buscar,pues, nuevos instrumentos para volver a impulsar el mercado.

Acuerdos de Basilea

Los acuerdos de Basilea nacieron como una serie de recomendaciones del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea para las entidades bancarias con actividad internacional, generalizándose posteriormente a todo tipo de entidades crediticias.

En algunos lugares, como la Unión Europea, estas recomendaciones se convirtieron en derecho positivo mediante directivas comunitarias.

El Acuerdo de Capital de Basilea de 1988 (Basilea I) exigía que los bancos mantuvieran un nivel mínimo de capital que permitiese la absorción de pérdidas derivadas del riesgo de crédito que asumían sin que las entidades quebrasen. En 1996 se realizaron algunas modificaciones consistentes en tener en cuenta el riesgo de mercado, fijándose en un 8% el denominado coeficiente de solvencia (ratio de Cook), pero sin diferenciar el riesgo económico de las contrapartidas dentro de cada grupo de ponderación. Es decir, se asignaba el mismo riesgo a todas las empresas con la misma ponderación.

En 2001 se propone un nuevo Acuerdo de Capital de Basilea (Basilea II), entrando en vigor en el año 2004. Su objetivo era alcanzar la suficiencia patrimonial para la cobertura de los riesgos de crédito, los riesgos operativos y los riesgos de mercado. El acuerdo se basaba en tres principios:

Se establecían requerimientos de capitales mínimos, modificándose la forma de calcular el riesgo de las operaciones, introduciendo criterios para medir el riesgo operacional.

Se proponían ciertos criterios para la supervisión de las entidades de crédito.

Se trataba de establecer una cierta disciplina de mercado, tratando de mejorar los sistemas de información por parte de las entidades financieras.

Con el estallido de la crisis económica y financiera del año 2007, se evidenció una falta de solidez en el sistema bancario. El Comité de Supervisión de Basilea interpretó que los motivos por los que el sistema bancario no fue capaz de absorber las pérdidas fueron los siguientes:

El alto apalancamiento de los sectores bancarios, tanto dentro como fuera de balance.

La disminución del nivel y calidad del capital.

La insuficiencia de liquidez de numerosos bancos.

Las deficiencias en el sector bancario se contagiaron al resto del sistema financiero y a la economía real, provocando una contracción generalizada de liquidez y de crédito disponible. Ante la situación creada, el Comité de Supervisión de Basilea se vio forzado a elaborar un nuevo paquete de reformas que abordase los fallos de mercado puestos de manifiesto. Así, en Diciembre

de 2010, se publica un nuevo Acuerdo de Capital de Basilea (Basilea III), de obligatoria aplicación en el año 2019, aunque gradualmente ya se está implantando desde el año 2013.

Las medidas y recomendaciones adoptadas, que supondrán un importante reto debido fundamentalmente al aumento de capital exigido a los bancos, se resumen en:

Exigencia de mejorar la calidad y la cantidad de capital de las entidades financieras, de forma que se fortalezca su solvencia y aumente su capacidad para absorber pérdidas.

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Se modifica la cobertura de riesgos y su valoración. Se hacen cambios en el cálculo de los riesgos para determinadas exposiciones que la crisis del 2007 demostró que estaban deficientemente evaluadas.

Se establece la obligación de reducir el apalancamiento, introduciendo una razón de apalancamiento como una medida complementaria a la razón de solvencia basada en el riesgo.

Se obliga a un aumento de la liquidez introduciendo dos ratios de liquidez, uno para medir la cobertura de la liquidez a corto plazo y otro para medir la liquidez estructural a largo plazo. Se busca con ello asegurar que las entidades dispondrán de un colchón de liquidez suficiente para hacer frente a posibles situaciones de estrés, con una estructura de balance que no descanse excesivamente en la financiación a corto plazo.

Se establece la necesidad de actuar de manera anticíclica, constituyendo un colchón de capital en momentos buenos del ciclo que puedan ser utilizados posteriormente en situaciones de estrés. De esta forma el sistema bancario podrá actuar en crisis financieras futuras como amortiguador y no como amplificador.

La aplicación de todas estas medidas deriva en una serie de consecuencias inmediatas como son las siguientes:

Un importante aumento de la aversión al riesgo por parte de los prestamistas.

Un importante aumento de la necesidad de capital por parte de las entidades financieras.

Un lógico incremento del coste de financiación bancaria.

Una reducción de los plazos en los préstamos y seguros por parte de los bancos y aseguradoras.

Mayores dificultades para la financiación a largo plazo de proyectos de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos.

Shadow Banking o Banca en la Sombra

La actual y futura disminución de la financiación bancaria obliga a la búsqueda de otras alternativas de financiación. Surge así un nuevo sistema de intermediación crediticia fuera del sistema bancario tradicional, sistema que ha pasado a conocerse como shadowbanking o banca en la sombra.

El Shadow Banking puede definirse como un sistema de financiación alternativo al sistema tradicional de financiación bancaria, consistente en la intermediación de crédito mediante entidades y actividades no sometidos a los actuales y exigentes criterios de Basilea.

Esta banca en la sombra cuenta con un conjunto de instituciones y mercados que, en conjunto, llevan a cabo las funciones de la banca tradicional, pero lo hacen fuera del sistema tradicional de instituciones de depósito reguladas, permitiendo fuentes de financiación alternativas a la financiación bancaria.

Abarca, tanto la intermediación en los mercados al por mayor, como en los canales de préstamos alternativos.

¿Cómo se manifiesta?

Se manifiesta en líneas generales a través de:

Titulizaciones Forma de financiamiento en donde ciertos activos monetarios con flujos de efectivo predecibles son agrupados y vendidos a una tercera entidad que ha sido creado especialmente para este propósito y que, a su vez, ha contraído deuda para financiar dicha compra. La contratación de dicha deuda se realiza mediante la emisión y venta de títulos respaldados por activos. Teóricamente,

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cualquier activo que sea capaz de generar flujos constantes, altamente predecibles y comprobados históricamente puede ser titulizado. En México reciben el nombre de Bursatilizaciones.

Capital riesgo Donde ciertas entidades aportan financiación en forma de participación temporal en el capital de las empresas a las que prestan el dinero. Se trata de “accionistas temporales” cuya actividad consiste en invertir como accionistas en el capital de empresas que consideran atractivas, con un escenario temporal y con el ánimo de potenciar su gestión y por tanto su valor, para posteriormente desinvertir en dicha participación y obtener el retorno a su inversión. Tres son las características que definen al Capital Riesgo:

Su inversión es sustancialmente de capital, es decir, aportan fondos como accionistas y a todos los efectos, tanto de derechos como de obligaciones, se constituyen en socios propietarios del negocio en el que han invertido.

Su inversión tiene una vocación temporal.

Normalmente toman participaciones minoritarias pero significativas en el capital de empresas no cotizadas (20-40%).

Crowdfunding de equity (capital) y préstamos colectivos (o crowdlending)

Se trata de elementos de inversión en auge donde cabe distinguir:

Crowdfunding como donación, consistente en una aportación de dinero a un proyecto no recibiendo nada a cambio. Es una donación como contribución a un proyecto.

Crowdfunding de equity, donde un inversor particular invierte dinero en una empresa a cambio de una participación en su capital. El inversor se convierte en accionista de la empresa sin que se aporte ninguna garantía adicional por parte de la empresa para asegurar que el inversor pueda recuperar los fondos invertidos. En teoría, si la empresa va bien, el inversor puede llegar a multiplicar su inversión varias veces.Sin embargo, en caso de que las cosas vayan muy mal, puede perder totalmente la inversión realizada.

Crowdlending, donde un inversor particular da un préstamo a una empresa o a un proyecto, pactando recibir el dinero de vuelta con un calendario de cuotas formadas por capital e intereses.

Inversores institucionales

Como son los fondos de cobertura (hedgefunds), fondos de infraestructuras, fondos de pensiones o aseguradoras.

Hedgefunds: Son sociedades privadas libres de operar en una variedad de mercados y de utilizar inversiones y estrategias, con una exposición variable de posiciones largas y cortas y diferentes grados de apalancamiento. Dos características las definen:

o Son un vehículo para invertir, una institución de inversión colectiva, aunque puede tomar diferentes formas jurídicas (sociedad, fondo de inversión u otras).

o Poseen libertad de operar. Los hedgefunds no suelen tener más limitaciones que las de su propio reglamento.

Fondos de infraestructuras: Su finalidad es la inversión en infraestructuras de diferentes características, con el objetivo del

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incremento o mantenimiento del valor del activo y la adquisición de los flujos de caja generados a lo largo de la vida del proyecto. Normalmente estos fondos se mueven asociándose con un industrial que necesita un apoyo en la financiación o bien desarrollando un mercado secundario de inversores que invierten en activos donde ya los actores industriales se han encargado de minimizar su riesgo.

Fondos de pensiones: Se trata de patrimonios creados con el objeto de dar cumplimiento a los planes de pensiones. Su gestión la realiza una entidad gestora, una depositaria y una comisión de control del fondo, formada por los partícipes y promotores de los planes de pensiones integrados en el fondo y no responden a las deudas de las mismas. Los planes de pensiones son un producto diseñado para garantizar un capital o unas rentas en el momento de jubilación del titular. El atractivo que encuentran estos fondos en invertir en infraestructuras viene dado por los siguientes elementos principalmente:

o Las infraestructuras suelen estar asociadas a ingresos periódicos.

o Pueden generar rentabilidades superiores a las disponibles en el mercado de renta fija, con riesgos todavía limitados.

o Permiten una diversificación en el portafolio de los fondos de pensiones.

o Los ingresos están vinculados a la inflación.

Compañías aseguradoras: Asumen (total o parcialmente) las consecuencias económicas de los riesgos que les transfieren las personas (físicas o jurídicas) a cambio del pago de una prima. La asunción de diversos riesgos de distinta naturaleza provoca una menor exposición a este. Su negocio proviene por una parte de los contratos de seguros y por otra de las inversiones que realizan y que les generan unos beneficios.

¿Cuáles son los objetivos de esta banca?

Finalmente, dos pueden considerarse los objetivos fundamentales de esta banca en la sombra:

Ofrecer nuevas fuentes de financiación para los proyectos.

Presentar a los inversores alternativas a los depósitos bancarios.

En líneas generales, se trata de un tipo de financiación no ausente de riesgos, dada la escasa regulación existente en la actualidad, pero con un gran auge por su relativamente fácil accesibilidad.

1.10 La aportación de recursos públicos a las APP

En determinadas ocasiones, las Administraciones públicas aportan parte de la financiación necesaria para un proyecto de APP. Esta aportación puede ser en dinero o en especie. La aportación de recursos públicos al proyecto se justifica por la necesidad de los mismos para conseguir la viabilidad de un proyecto socialmente deseable, que de otra forma no podría realizarse.

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En efecto, las aportaciones del sector público:

1. Disminuyen los recursos necesarios que necesita movilizar el sector privado.

2. Reducen el riesgo que se transfiere al sector privado, al disminuir la cantidad de recursos financieros privados que es necesario movilizar.

3. Puede ser una señal fuerte del compromiso de la Administración con el proyecto.

4. Como consecuencia de todo lo anterior, disminuye el coste de la financiación aportada por el sector privado.

Esta financiación puede producirse en forma de recursos propios, deuda y aportación patrimonial en dinero o en especie. Revisa a continuación la descripción de cada una de ellas:

Recursos propios: La Administración se convierte en accionista de la SPV, con sus correspondientes derechos económicos y políticos en la misma. La SPV es por lo tanto una sociedad de economía mixta (por tener en su accionariado al sector público y al sector privado). Debe recordarse que, si el objetivo es transferir riesgos y capacidad de gestión de dichos riesgos al sector privado, la Administración debería ser accionista minoritario en la SPV.

Deuda: La Administración se convierte en prestamista de la SPV. La SPV debe reembolsar dicha deuda y un interés de mercado. Si el interés estuviese por debajo de las condiciones de mercado en las cuentas públicas se recogería esa parte como subvención.

Aportación patrimonial en dinero o en especie: La Administración aporta obras o recursos al proyecto sin obtener compensación económica o derechos políticos en el proyecto.

Además de aportando directamente recursos a los proyectos, las Administraciones también pueden participar en la financiación de las APP ofreciendo diferentes tipos de garantías y compromisos:

Garantías en el pago de la deuda

Limitaciones en la aplicación de sanciones

La Administración puede adquirir el compromiso de reembolsar parcialmente el servicio de la deuda, en caso de que el proyecto encuentre dificultades y no pueda hacer frente a los flujos de caja que corresponden a los prestamistas del proyecto. Este tipo de garantías reducen el coste de la financiación provista por los prestamistas, pero también disminuye los riesgos que se transfieren al sector privado y crean potenciales pasivos contingentes a la Administración.

La Administración limita las penalizaciones económicas que puede exigir a la SPV en caso de incumplimientos del contrato (interrupciones en la prestación del servicio público, niveles de calidad inferiores a los acordados…) con el objetivo de que la empresa disponga de suficientes fondos para atender una porción muy importante del servicio de la deuda. Existen otros mecanismos que tienen el mismo objetivo, como son el forfaiting o la cession de créance.

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Revisa a continuación la experiencia de CRPAO en Perú.

CRPAO en Perú

Perú ha utilizado una estructura particular para facilitar la financiación de sus proyectos carreteros: los Certificados de Reconocimiento de Pago Anual de Obras (CRPAO).

En un determinado proyecto, la Administración Peruana emite un Pago Anual de Obras (PAO) al contratista privado al alcanzar determinados hitos de la construcción. Los PAOs son obligaciones del Estado Peruano para hacer pagos anuales en dólares (parecidos a bonos). Una vez emitidos, los PAOs no están vinculados a la operación y mantenimiento de la carretera. El contratista puede utilizar los PAOs como garantía para la deuda que necesite el proyecto, u obtener directamente financiación mediante la titulización de los PAOs – emitiendo de esta forma deuda en forma de bonos que está respaldada por los PAOs (que son los CRPAO).

Este mecanismo fue utilizado en 2006 en la IIRSA Interoceanía Sur. Se consiguieron 226 Millones de USD de deuda para financiar este proyecto de 960 km.

Fox, Kabance e Izquierdo (2006). IIRSA Norte Finance Limited. Fitch Ratings.

1.11 La participación de bancos de desarrollo y otras instituciones financieras públicas en las APP

Los bancos de desarrollo son entidades que financian proyectos en países emergentes en condiciones más ventajosas que las de mercado (ya sea en coste, en plazo, o ambos) con el objetivo de favorecer el desarrollo económico o social.

Los bancos de desarrollo pueden ser multilaterales o nacionales:

Los bancos de desarrollo multilaterales tienen como accionistas (que les nutren de fondos propios) a los estados nacionales miembros del banco. Los estados tienen un voto ponderado en los organismos del banco, en función de los montos que aportan al mismo.

Los bancos de desarrollo nacionales obtienen su capital del Estado y tienen un grado de especialización en la valoración de proyectos que debería permitir emplear los fondos públicos que son necesarios en determinados proyectos con una mayor eficacia. En ocasiones son instrumentos de la Administración para fomentar y coordinar los programas de APP, estableciendo reglas claras y transparentes sobre las condiciones necesarias que debe reunir un proyecto para que se le conceda financiación.

Los bancos de desarrollo disponen de numerosos mecanismos para facilitar la financiación de proyectos APP, mediante préstamos tradicionales o la cobertura de riesgos que no pueden ser asumidas por el sector privado por ejemplo.

Los principales bancos de desarrollo multilaterales que están presentes en Iberoamérica son el Banco Mundial (BM), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Banco de Desarrollo de América Latina CAF (CAF), el Banco de Desarrollo del Caribe y el Banco Centroamericano de Integración Económica. También pueden participar en determinados proyectos otros bancos de desarrollo que no tienen un foco en la región, como pueden ser el Banco Europeo de Inversiones (BEI).

La Project Bond Initiative en Europ

Se trata de una iniciativa conjunta de la Comisión Europea y del Banco Europeo de Inversiones (BEI).

Su objetivo es estimular la financiación en los mercados de capitales para grandes proyectos de infraestructura en los sectores del transporte, energía y las tecnologías de la información y comunicación. Según la Comisión, las necesidades de financiación en la Unión Europea para alcanzar los objetivos Europa 2020 en estos sectores podrían situarse en los 2 billones de Euros.

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La Project Bond Initiative está diseñada para permitir a los promotores de proyectos en infraestructura que sean elegibles (normalmente APP) para atraer financiación privada adicional de inversores institucionales, como compañías de seguros o fondos de pensiones.

Esto se consigue proporcionando una mejora crediticia a los promotores de los proyectos, dividiendo la deuda de los proyectos en dos tramos: senior y subordinado.

La deuda subordinada, o Project Bond Credit Enhancement (PBCE) puede adoptar la forma de un préstamo proporcionado por el Banco Europeo de Inversiones, con el soporte de la Comisión Europea, y es proporcionado al promotor del proyecto al inicio del mismo. También puede adoptar la forma de una línea de crédito contingente a la que puede recurrirse si los ingresos generados por el proyecto no son suficientes para el repago de la deuda senior.

Los bonos en sí son emitidos por los promotores del proyecto para conseguir la deuda senior del proyecto, y no por el BEI o el Estado Miembro en cuestión.

Fuente: Banco Europeo de Inversiones (BEI)

Algunos ejemplos de bancos de desarrollo nacionales son el Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social de Brasil (BNDES), el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), el Banco Nacional de Desarrollo, de Argentina. (BANADE) o el Fondo Nacional de Infraestructura de México (FONADIN).

El Fondo Nacional de Infraestructura de México

En México, las APP autofinanciables (es decir, aquellos proyectos que generan suficientes ingresos para cubrir los costes) han sido tradicionalmente capaces de financiarse en el sector privado. Ejemplos de este tipo de proyectos se encuentran en las actuaciones de las entidades públicas CFE (Comisión Federal de Electricidad) y PEMEX (Petróleos Mexicanos).

Sin embargo, las APP que no eran autofinanciables encontraban muchas más dificultades a la hora de cerrar su financiación. Para solventar este problema se creó en 2008 mediante Decreto Presidencial el Fondo Nacional de Infraestructura de México (FONADIN). El decreto establece las reglas de operación del fondo: su alcance, sus procesos y sus procedimientos para identificar, valorar y aprobar la participación del fondo en APP.

El FONADIN puede apoyar APP de varias formas: otorgando préstamos subsidiados a la SPV, otorgando subsidios a la SPV (de forma excepcional), sufragando el coste de los estudios preliminares del proyecto que realiza la Administración, preparando la documentación del proyecto y asesorando en el proceso de licitación.

Fuente: BANOBRAS (2000). FONADIN Reglas de Operación.

1.12 Nociones básicas sobre finanzas

Para la toma de decisiones relacionadas con inversiones, existen determinadas técnicas que son de uso generalizado. Estas técnicas se suelen basar en la realización de análisis valorando de forma conjunta la rentabilidad y el riesgo que conlleva la inversión objeto de análisis.

En este apartado se explica de forma somera en qué consiste el descuento de flujos de caja y algunos otros indicadores que pueden resultar de utilidad.

Descuento de flujos de caja

El DCF (Discounted Cash Flow) consiste en analizar una inversión determinando el valor presente del conjunto de aportaciones que requiere y de rendimientos que proporcionará.

Debe tenerse presente que no pueden compararse de forma directa flujos de caja que están separados en el tiempo: 100 USD de hoy no valen lo mismo que 100 USD de dentro de 30 años.

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Para homogeneizar los flujos de caja futuros y poder referirlos todos a un mismo momento (normalmente el presente) se utiliza un factor de actualización que se denomina “tasa de descuento” – precisamente porque mediante su aplicación los flujos futuros disminuyen en valor al ser traídos a valor presente. Esta tasa de descuento refleja el riesgo asociado a los flujos futuros.

De esta forma, un flujo futuro puede traerse a valor presente mediante una sencilla operación matemática:

𝐹𝐶ℎ𝑜𝑦 =𝐹𝐶𝑛

(1 + 𝑟)𝑛

Es decir, para determinar el valor actual (FChoy) del flujo de caja del año n (FCn) basta con dividir dicho flujo de caja entre un factor que es mayor que 1 (1+r), y que será tanto más grande cuanto más alejado esté en el tiempo. En esta expresión la tasa de descuento es r (número real positivo).

Revisa a continuación un ejemplo:

Ejemplo

¿Qué valor tienen, expresados en USD de hoy, 100 USD que se obtendrán dentro de tres años? Supóngase que la tasa de descuento apropiada al nivel de riesgo percibido es del 15%.

Solución: Para obtener la respuesta descontaremos los 100 USD utilizando la fórmula que se facilitó anteriormente:

𝐹𝐶ℎ𝑜𝑦 =100

(1 + 0,15)3= 65,75 𝑈𝑆𝐷

Es decir, 100 USD de dentro de tres años serían equivalentes a 65,75 USD de hoy, si tomamos en consideración el riesgo asociado a que percibamos (o no) ese flujo de caja.

Valor Actual Neto (VAN o NPV en inglés)

El Valor Actual Neto es la suma de todos los flujos de caja futuros de un proyecto, debidamente descontados:

𝑉𝐴𝑁 = ∑𝐹𝐶𝑖

(1 + 𝑟)𝑖

𝑛

𝑖=1

− 𝐼0

Siendo:

I0: La inversión que se realiza en el periodo inicial

FCi: El flujo de caja del proyecto en el periodo i

n: El número de periodos analizados

r: La tasa de descuento (representativa del riesgo inherente al proyecto)

Un inversor considera una oportunidad de inversión viable si su VAN es superior a cero.


Ejemplo

Calcule el VAN del flujo de caja que se facilita a continuación, suponiendo que la tasa de descuento apropiada es 20%.

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Solución: Aplicando la fórmula del VAN, obtenemos:

𝑉𝐴𝑁 = −100 +20

1 + 0,2+

30

(1 + 0,2)2+

40

(1 + 0,2)3

50

(1 + 0,2)4

60

(1 + 0,2)5= 9 𝑈𝑆𝐷

Es decir, ese flujo de caja futuro vale a día de hoy 9 USD. Por lo tanto, sería un proyecto que sería potencialmente interesante.

Tasa Interna de Retorno (TIR o IRR en inglés)

La TIR es la tasa de descuento para la cual el Valor Actual Neto de un proyecto es igual a cero:

0 = ∑𝐹𝐶𝑖

(1 + 𝑇𝐼𝑅)𝑖

𝑛

𝑖=1

− 𝐼0

Un inversor considera una oportunidad de inversión viable si su TIR es superior a la tasa de descuento que considera apropiada para el proyecto.

Lógicamente, si VAN > 0 entonces TIR > r.


Ejemplo

Para el mismo flujo de caja que se facilitó en el ejemplo anterior, calcule la Tasa Interna de Retorno.

Solución: Para obtener la respuesta sería necesario resolver la siguiente ecuación para calcular el valor de TIR:

0 = −100 +20

1 + 𝑇𝐼𝑅+

30

(1 + 𝑇𝐼𝑅)2+

40

(1 + 𝑇𝐼𝑅)3

50

(1 + 𝑇𝐼𝑅)4

60

(1 + 𝑇𝐼𝑅)5

La resolución de esta ecuación no es inmediata. Una forma de resolverla sería mediante tanteos (ir probando con diferentes valores para la TIR, hasta que se cumpla la ecuación). Excel lleva incorporada una función que permite realizar el cálculo de forma inmediata (TIR).

La solución que obtendríamos sería 23,3%. Al situarse la TIR por encima de la tasa de descuento que se considera apropiada para este proyecto (el 20% que se facilitó en el ejemplo anterior), este proyecto sería potencialmente interesante.

De hecho, como en el ejemplo anterior obtuvimos un VAN superior a 0 usando una tasa de descuento de 20%, ya podríamos haber deducido que la TIR es superior a 20% para este flujo de caja.

Coste Medio Ponderado del Capital (WACC en inglés)

El coste medio ponderado de la financiación de un proyecto representa el retorno que esperan obtener del proyecto las personas o entidades que aportaron el capital necesario para que se llevase a cabo el mismo,

El WACC se calcula de la siguiente forma:

𝑟𝑊𝐴𝐶𝐶 =𝐸

𝑉𝑟𝑒 +

𝐷

𝑉𝑟𝑑(1 − 𝑡𝑐)

Año 0 Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5

-100 USD 20 USD 30 USD 40 USD 50 USD 60 USD

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Siendo:

E: La cantidad de recursos propios que tiene el proyecto (equity en inglés)

D: La cantidad de deuda que tiene el proyecto (debt en inglés)

V: El capital total del proyecto (E+D)

re: La rentabilidad exigida por los inversores que han aportado los recursos propios del proyecto

rd: La rentabilidad exigida por los financiadores que han aportado la deuda del proyecto

tc: El tipo impositivo al que tributa el proyecto, , supuesto que los intereses pagados son deducibles como gasto antes de calcular el impuesto de sociedades en el país que se trate


Ejemplo

Calcule el coste medio ponderado del capital de un proyecto que tiene un apalancamiento del 80%, suponiendo que la rentabilidad esperada por los accionistas es del 25%, que el tipo de interés exigido por los prestamistas es del 10% y que el impuesto de sociedades se sitúa en el 30% del beneficio neto antes de impuestos.

Solución: Aplicando la fórmula que se facilitó para el cálculo del WACC, se obtiene:

𝑟𝑊𝐴𝐶𝐶 = 0,2 × 0,25 + 0,8 × 0,1 × (1 − 0,3) = 0,106 (10,60%)

Lógicamente, y por tratarse de una media ponderada, la solución se sitúa entre 25% (coste del capital aportado por los accionistas) y 10% (coste del capital aportado por los prestamistas). En realidad, y debido al escudo fiscal que proporciona la deuda, el coste de la deuda para la empresa es 7% (resultado de multiplicar 0,1 por uno menos la tasa impositiva).

Las rentabilidades esperadas por inversores y financiadores dependen de la cantidad de deuda que tenga el proyecto (apalancamiento). Cuanto mayor sea el apalancamiento, mayor es el riesgo asumido por inversores y financiadores, y mayor es la rentabilidad exigida.

Coste de Capital en función del grado de endeudamiento

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3. Entorno regulatorio

A la hora de planificar y desarrollar proyectos de infraestructuras se debe tener muy en cuenta el marco jurídico y normativo del país en el que se lleve a cabo la actuación y adaptar los proyectos a dicho entorno regulatorio. En las asociaciones público privadas, relaciones contractuales a muy largo plazo, este aspecto tiene aún mayor importancia.

El entorno regulatorio de las APP comprende el conjunto de leyes, reglamentos y prescripciones de distinto tipo que permiten desarrollar proyectos mediante este tipo de contratos. Estas normas pueden regular tanto las APP propiamente dichas, de forma global o sectorial, como aspectos accesorios al desarrollo de los proyectos, como las expropiaciones o el régimen tributario.

La naturaleza del entorno regulatorio depende, en primer lugar, del modelo de regulación legislativa y administrativa imperante en cada caso.

1.13 Modelos legislativos

Como vimos en el módulo introductorio existen básicamente dos tipos de modelos legislativos: el modelo basado en el derecho civil y el modelo basado en el derecho anglosajón. Revisa la descripción de cada uno de ellos.

Modelo Derecho civil

El derecho civil, también denominado continental o napoleónico, se caracteriza por basarse en normas jurídicas escritas. Bajo este modelo la principal fuente de Derecho es la Ley, pudiendo haber otras fuentes como los principios generales del derecho y las costumbres. La jurisprudencia, sentencias emitidas por los tribunales, tiene un valor interpretativo de la ley y los principios generales del derecho pero no es fuente de derecho.

Sus principales características son las siguientes:

Cuenta con una constitución escrita, códigos legales que regulan los derechos y responsabilidades básicos de ámbito general y gran cantidad de normativa específica que emana de los poderes legislativo y ejecutivo.

Los tribunales tienen la potestad de interpretar la normativa a la hora de juzgar cada situación concreta. Para ello pueden apoyarse en los precedentes (jurisprudencia o doctrina jurisprudencial) y en la interpretación académica de la normativa (doctrina académica) pero sus decisiones deben basarse explícitamente en lo prescrito en la norma.

Cuenta con tribunales específicos para valorar la coherencia y legalidad de la distinta normativa (tribunal constitucional) y para armonizar las interpretaciones que los tribunales inferiores hacen de la norma escrita (tribunal supremo).

La flexibilidad de los contratos es limitada. Los acuerdos formalizados mediante contrato deben adaptarse a las prescripciones impuestas por la distinta normativa. En caso de discrepancia como regla general la normativa prevalece sobre los contratos.

Modelo Derecho anglosajón

El derecho anglosajón, también denominado común, se caracteriza por basarse en las sentencias previas. Bajo este modelo la principal fuente de Derecho es la jurisprudencia, pudiendo haber leyes escritas o no escritas que también son fuente de Derecho. La jurisprudencia tiene carácter vinculante y obliga, por tanto, a una instancia y a las inferiores a fallar en consonancia con las sentencias dictadas en esa instancia con anterioridad.

Sus principales características son las siguientes:

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Cuenta con una constitución y códigos legales que regulan los derechos y responsabilidades básicos de ámbito general, aunque no se trata necesariamente de textos escritos. Puede haber normativa específica que regula algunos aspectos específicos, como por ejemplo normativa fiscal.

Los tribunales juzgan cada situación concreta teniendo en cuenta las decisiones que se han tomado con anterioridad y en base al adversary proceeding, una confrontación entre las partes contendientes en las que se intercambian alegaciones y peticiones en el contexto específico de la controversia.

La flexibilidad de los contratos es muy amplia. Las pocas limitaciones emanan de la escasa normativa y de las provisiones implícitas en la jurisprudencia, fundamentalmente asociadas a la protección de los derechos de los particulares.

1.14 Regulación de las APP

Los países con un modelo jurídico basado en el Derecho civil suelen contar con leyes que regulan el alcance y parte del contenido de los contratos APP. En la mayoría de los países de América Latina existen una o varias normas específicas sobre APP, un modelo que está bastante extendido por el mundo.

En algunos casos las APP se encuadran en el marco de la contratación administrativa como una modalidad más y como tal se regulan en el seno de la normativa de contratación pública.

La mayoría de los países con un modelo jurídico basado en el derecho anglosajón, incluso aquellos con amplia experiencia en APP, no cuentan con una regulación específica en la materia ni con una regulación general de la contratación pública. Tal es el caso de países como Reino Unido o Australia. En estos países, donde las APP se regulan únicamente mediante acuerdos contractuales, se suelen fijar las principales características del modelo mediante documentos de referencia, como modelos de contrato, recomendaciones o guías de buenas prácticas.

Sea cual sea el modelo jurídico y la forma de regular las APP que se haya elegido, un marco regulador útil para la Administración debe permitir y fomentar la provisión eficiente de infraestructuras y servicios públicos o de interés general.

¿Qué se debe hacer para atraer inversión y generar confianza entre las empresas concesionarias y financieras?

Se deben definir los siguientes aspectos:

• Reglas claras, fáciles de interpretar, conocidas por todos y estables en el tiempo.

• Mecanismos y procedimientos adaptados a las condiciones del país.

• Un encaje institucional funcional y coherente con las características de la Administración pública.

• Reglas que generen contratos sólidos, colaborativos y equilibrados con un reparto de riesgos adaptado a las circunstancias y necesidades de la Administración y a las capacidades y apetitos del sector privado.

• Procedimientos de selección y valoración de los proyectos que aseguren inversiones socialmente eficientes, maximicen el valor por dinero y sean viables desde el punto de vista técnico, financiero y medioambiental.

• Procedimientos de licitación y adjudicación que respeten los principios generales de la contratación administrativa (libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato), mantengan el reparto de riesgos inicialmente previsto y permitan seleccionar un licitador adecuado, capacitado y no oportunista.

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• Mecanismos para facilitar la captación de financiación privada adaptados a las características de los mercados financieros locales y a las fuentes de financiación existentes.

• Procedimientos de supervisión y gestión de los proyectos que garanticen la calidad de los servicios prestados, aseguren el equilibrio de los contratos, mantengan el reparto de riesgos original y no comprometan la viabilidad de los proyectos.

• Procedimientos de secuestro y resolución anticipada de los contratos que permitan a la Administración recuperar el control directo de la infraestructura o servicio en caso de una gestión inadecuada.

Como vemos los objetivos de un marco regulador son variados y complejos.


Aspectos que es necesario regular

Todos los proyectos APP siguen un ciclo similar, ciclo que se aborda en detalle en los módulos dedicados al ciclo del proyecto. Si bien cada proyecto puede adoptar una forma contractual diferente, el ciclo es común a todos los proyectos APP. Por tanto:

El marco normativo debe regular los distintos pasos del ciclo de los proyectos.

El contrato, por su parte, debe regular todo aquello que no esté definido a nivel supra-contractual.

En todo caso es necesario definir y regular claramente los siguientes aspectos:

Institucionalidad. Relación del ente o entes, distintos de la Administración concedente, responsables de alguna de las fases del proyecto, como la preparación, la aprobación o el control, y relación de sus funciones y responsabilidades

Ámbito de aplicación. Reglas que regulan el uso de las APP en general y de cada tipología contractual o modelo de contrato existente en concreto.

Tipologías contractuales. Tipos de contrato APP y sus principales características.

Identificación del proyecto y estudios previos. Procedimientos para la identificación y selección de los proyectos a desarrollar mediante APP y contenido de los estudios previos que hay que llevar a cabo para la aprobación del proyecto.

Licitación. Contenido y características de la documentación de licitación y procedimientos de licitación y adjudicación del contrato con referencia a los criterios de adjudicación y las precauciones necesarias para su aplicación.

Reparto de riesgos. Definición de los derechos y obligaciones de las partes, o lo que es lo mismo, reparto de funciones y responsabilidades entre Administrador concedente e inversor desarrollador.

Régimen económico-financiero. Prescripciones relativas a la remuneración del inversor desarrollador, las aportaciones públicas al proyecto, el régimen de sancionador y indemnizaciones y compensaciones asociadas a los distintos supuestos contemplados en el marco regulatorio.

Financiación del proyecto. Fuentes de financiación que se permite utilizar, empleo de la infraestructura o los pagos futuros como prenda y derechos de los acreedores del proyecto.

Garantías públicas. Garantías que asegure los pagos comprometidos por parte de la Administración concedente.

Gestión del contrato. Procedimiento de supervisión, modificación y terminación del contrato.

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Resolución de conflictos. Determinación del foro judicial competente y de cualquier otro tipo de mecanismos para la resolución de los posibles conflictos entre las partes.

Iniciativa privada. Procedimientos para la presentación, valoración y aprobación de los proyectos APP originados en una iniciativa privada. Compensación al originador del proyecto. Reglas especiales de licitación.


Aspectos que es necesario regular

Vamos a detenernos sobre cada uno de los aspectos antes mencionados, detallando el alcance mínimo que conviene que tenga la regulación y aportando ejemplos de cómo se ha venido regulado bajo distintos marcos jurídicos.

Institucionalidad

La institucionalidad de los proyectos APP es, en ocasiones, más compleja que la de los proyectos desarrollados mediante modalidades de provisión más tradicionales, en parte por la propia complejidad de los proyectos y en parte por la magnitud de las inversiones. En cada país dependerá de las características, organización y reparto de competencias de la Administración pública. En ocasiones se crean entes específicos especializados en APP en los que se delegan todas o parte de las competencias.

El marco normativo debe regular el reparto de funciones y competencias entre los distintos entes y organismos participantes así como los mecanismos de interacción. Todo ello configurará un esquema funcional de los proyectos APP que es necesario conocer y valorar ya que puede condicionar su desarrollo. Una institucionalidad poco funcional puede limitar en gran medida el desarrollo de proyectos.

Organización institucional de las APP, Colombia

Entidades participantes en el ciclo de las APP (nivel nacional)

A) Entidades ejecutoras (EE): Ministerios, Agencias y Entidades descentralizadas. Proyectos en el ámbito de sus competencias.

B) Entidades rectoras (ER): Ministerios, Dirección Nacional de Planeación (DNP) y Ministerio de Hacienda y Crédito público (MHP).

C) Organismos de aprobación (OA): Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS) y Consejo de Ministros.

Reparto de funciones en cada fase del proyecto (iniciativa pública)

Fuente: Presentación del Departamento Nacional de Planeación: www.piappem.org/file.php?id=421

http://www.piappem.org/file.php?id=421

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Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación de la regulación APP establecerá los contratos que quedan sujetos a dicha regulación, mediante prescripciones relativas a los entes que pueden contratar, las infraestructuras, equipamientos y servicios que se pueden proveer por esta vía y las funciones objeto del contrato. En general, las entidades capacitadas para contratar son las Administraciones y demás Entidades de derecho público.

Las APP se pueden aplicar en principio a todo tipo de infraestructuras y servicios. Sin embargo los marcos regulatorios suelen imponer dos tipos de excepciones: de tipo general, que aplica a las infraestructuras y servicios cuyas leyes no permiten la intervención del sector privado, como por ejemplo el ejercicio de autoridad; y de tipo específico, es decir infraestructuras y servicios explícitamente excluidas por ley.

En cuanto al objeto del contrato, suele ser la ejecución o actualización de una infraestructura o equipamiento, la gestión de un servicio público o de interés general y/o la prestación de un servicio para un ente público.

Ley de Contratos de Participación Público-Privada, Uruguay (2011)

Artículo 3º. (Ámbito de aplicación). Los Contratos de Participación Público Privada podrán celebrarse para el desarrollo de obras de infraestructura en los siguientes sectores de actividad:

A) Obras viales, ferroviarias, portuarias y aeroportuarias. Se consideraran incluidas dentro de las obras viales las de caminería rural.

B) Obras de infraestructura energética [...]

C) Obras de disposición y tratamiento de residuos.

D) Obras de infraestructura social, incluyendo cárceles, centros de salud, centros de educación, viviendas de interés social, complejos deportivos y obras de mejoramiento, equipamiento y desarrollo urbano.

También podrá celebrarse este tipo de contratos para la colonización de tierras [...].

En ningún caso los Contratos de Participación Público Privada podrán incluir

I) Servicios educativos cuando se trate de centros educativos.

II) Servicios sanitarios cuando se trate de centros de salud.

III) Servicios de seguridad, sanitarios y de reeducación de reclusos cuando se trate de cárceles.

Se exceptúan de este régimen de contratación la operación de cometidos cuya prestación corresponde al estado de forma exclusiva, así como la explotación de los monopolios establecidos por ley a favor de este.

A los efectos de la presente ley se consideran comprendidos en el término "Administración Pública" los poderes del Estado, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales [...].

Ley 18.786 Contratos de Participación Público-Privada para la Realización de Obras de Infraestructura y Prestación de Servicios Conexos. https://sip21-webext.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp8275215.htm

Tipologías contractuales

El marco regulador puede establecer un solo tipo de contrato APP o varias tipologías contractuales con distinto ámbito de aplicación y características específicas. Como vimos anteriormente, uno de los objetivos de un marco regulador es definir reglas que generen contratos sólidos, colaborativos y equilibrados con un reparto de riesgos adaptado a las circunstancias y necesidades de la Administración y a las capacidades y apetitos del sector privado.

Para ello la normativa, o en su caso la documentación tipo, establece unas condiciones de contorno a los contratos regulando de forma general varios aspectos de la relación entre las partes

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y limitando los aspectos que pueden regularse mediante el contrato. Al plantear diferentes tipologías de contrato, un marco regulador puede, en teoría, plantear contratos adaptados a diferentes tipos de proyectos en lo que respecta al reparto de funciones y riesgos, las limitaciones de plazos, las modalidades de remuneración o cualquier otro aspecto del contrato. Siguiendo la misma lógica un marco regulador que establece una única tipología contractual para todos los proyectos APP está obligado a plantear un marco más flexible para los contratos, lo que obligaría a analizar con más cuidado si cabe el clausulado de cada contrato.

Ambas opciones, cada una con sus ventajas e inconvenientes, son perfectamente válidas.

Ley de Contratos del Sector Público, España (2011)

Artículo 7. Contrato de concesión de obras públicas.

1. La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización de una obra o la restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. [...]

2. El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación [...].

Artículo 8. Contrato de gestión de servicios públicos.

1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública [...] encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia [...].

Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública [...] encarga a una entidad de derecho privado, [...] la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones [...] comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto [...] que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista puede [...] realizar, total o parcialmente, los proyectos [...].

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 3/2011. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887

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Identificación del proyecto y estudios previos

Los procesos de identificación y selección de los proyectos son clave para el éxito de las APP. Es recomendable que estos procesos formen parte de la planificación de los distintos entes públicos ya que la vía de las APP no es más que una de las modalidades de provisión disponibles.

La identificación y el análisis de los proyectos pueden eventualmente tener su origen en una iniciativa privada o iniciativa de los particulares, algo que, en caso de considerarse pertinente, también debería estar regulado.

El marco regulador debe prescribir los análisis y estudios previos que es necesario llevar a cabo para seleccionar un proyecto y optar por esta vía de provisión, así como los procedimientos y ente(s) responsable(s) de aprobar o autorizar los proyectos. Es conveniente que se analice:

La pertinencia del proyecto, independientemente de la vía de provisión elegida. Un proyecto debe tener sentido en el marco de la planificación general de servicios e infraestructuras y debe aportar beneficios proporcionales a los recursos invertidos. En cierto sentido, este análisis cobra especial importancia en el caso de proyectos APP. Como la inversión no repercute inmediatamente en los presupuestos públicos puede haber una mayor tendencia a promover proyectos que generan réditos políticos pero no son especialmente necesarios. El análisis de la pertinencia suele incluir una valoración del encaje en la planificación y de la rentabilidad social del proyecto o viabilidad socio-económica.

La conveniencia de utilizar la vía de provisión mediante APP. Como hemos comentado repetidamente, la APP es una de las posibles vías de provisión que la Administración tienen a su disposición. Solo tiene sentido utilizarla si es la que más se adecua a un determinado proyecto y a las capacidades y circunstancias de la Administración contratante. Incluye un análisis de la viabilidad jurídica del proyecto y una justificación de la modalidad de provisión elegida, que en ocasiones conlleva un análisis de valor por dinero (Value for Money).

La viabilidad del proyecto bajo la modalidad de provisión elegida. Una vez que se determina la pertinencia del proyecto y se estima que la provisión mediante APP es la más adecuada, es necesario analizar si esta vía es factible. Es decir si el proyecto es factible como APP desde el punto de vista técnico, medioambiental, económico, financiero... en virtud de las condiciones del entorno en que debe desarrollarse. Este análisis suele incluir estudios técnicos y ambientales preliminares, a nivel al menos de anteproyecto, y una valoración de la viabilidad económico-financiera del proyecto.

Ley de Asociaciones Público Privadas, México (2012)

Artículo 14. Para determinar la viabilidad de un proyecto de asociación público-privada, la dependencia o entidad interesada deberá contar con análisis sobre los aspectos siguientes:

I. La descripción del proyecto y viabilidad técnica del mismo;

II. Los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto;

III. Las autorizaciones para el desarrollo del proyecto que, en su caso, resulten necesarias;

IV. La viabilidad jurídica del proyecto;

V. El impacto ambiental [...];

VI. La rentabilidad social del proyecto;

VII. Las estimaciones de inversión y aportaciones, en numerario y en especie, tanto federales y de los particulares como, en su caso, estatales y municipales;

VIII. La viabilidad económica y financiera del proyecto; y

IX. La conveniencia de llevar a cabo el proyecto mediante un esquema de asociación público-privada, en el que se incluya un análisis respecto de otras opciones.

[...]

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Artículo 17. [...] La evaluación deberá incorporar un análisis de costo-beneficio, la rentabilidad social del proyecto, la pertinencia de la oportunidad del plazo en que tendrá inicio, así como la

alternativa de realizar otro proyecto o llevarlo a cabo con una forma distinta de financiamiento.

Fuente: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lapp.htm

Preparación de la licitación

Los proyectos seleccionados deben prepararse para su licitación. Los estudios previos, que han permitido asegurar la viabilidad del proyecto, van a servir de base a dicha preparación y, por lo general, formarán parte de la documentación de licitación. Sin embargo es necesario preparar documentación adicional que regule, más allá de lo previsto en la normativa aplicable.

De tal forma que es necesario considerar los siguientes aspectos:

Las características del contrato, su objeto, su valor contractual y su plazo.

Los derechos y obligaciones de las partes y las relaciones entre ellas a lo largo de la vida del contrato, incluyendo los derechos y obligaciones económicos, desde la remuneración hasta el régimen sancionador incluyendo las fórmulas de actualización de las cantidades iniciales.

Los estándares técnicos que debe cumplir la infraestructura, los niveles de servicio, el régimen de penalidades al que quedará sujeto el adjudicatario en caso de no alcanzar dichos estándares y niveles de servicio.

El procedimiento de licitación con referencia a los plazos y lugares de presentación y apertura de ofertas, los requisitos de capacidad y solvencia tanto económica como técnica exigible a los licitadores, la documentación y las garantías que deben aportar los licitadores en cada fase, la posibilidad y el alcance de la negociación durante la licitación y los criterios de adjudicación del contrato.

Cada marco regulador distribuirá la información anterior en la documentación de licitación y denominará dicha documentación en consonancia con sus propios procedimientos de contratación. En todo caso esta documentación hará las veces de borrador del contrato consiguiente y tendrá valor contractual.

Ley de Parcerias Público-Privadas, Brasil (2004)

Artículo 5. El clausulado de los contratos PPP deben definir:

I el plazo de vigencia del contrato, compatible con la amortización de las inversiones realizadas, no inferior a 5 años ni superior a 35 años, incluyendo sus prorrogas;

II las sanciones aplicables a la Administración Pública y el socio privado en caso de incumplimiento de contrato, fijadas en proporción a la gravedad de la falta y a las obligaciones asumidas;

III la distribución de riesgos entre las partes, incluyendo los supuestos de circunstancias imprevisibles, fuerza mayor, factum principis y acontecimientos económicos extraordinarios;

IV las modalidades de remuneración y los mecanismos de actualización del valor del contrato;

V los mecanismos para mantener actualizado el nivel de calidad en la prestación de los servicios;

VI las situaciones que se consideran incumplimiento de pago por parte de la Administración, los plazos y procedimientos de regularización y, en su caso, el procedimiento de activación de la garantía;

VII los criterios objetivos de evaluación del desempeño del socio privado;

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lapp.htm

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VIII las garantías de cumplimiento que debe aportar el socio privado, las cuales deben ser suficientes y proporcionadas a los riesgos asumidos y encontrarse dentro de los límites fijados por Ley;

IX la forma en que socio privado y Administración pública van a compartir los beneficios económicos derivados de la utilización de mecanismos de reducción del riesgo de crédito;

X las condiciones en que se va a revisar la infraestructura a su reversión, pudiendo la Administración pública retener parte de los pagos al socio privado en cantidad suficiente para reparar posibles defectos;

XI el calendario y los hitos que deben cumplirse para la transferencia al socio privado de recursos durante la fase de inversión y/o pagos durante la fase de prestación del servicio;

Adicionalmente el clausulado puede prever:

I los requisitos y las condiciones bajo las que la Administración puede autorizar la transferencia del control o la administración temporal de la Sociedad de Propósito Específico a los prestamistas y avalistas que no sean socios de la misma, con el objetivo de permitir su reestructuración financiera y garantizar la continuidad del servicio;

II la posibilidad de utilizar las obligaciones de pago de la Administración como prenda frente a los financiadores del proyecto;

III el derecho de los financiadores del proyecto al cobro de indemnización en caso de terminación anticipada del contrato, eventualmente por parte de los fondos y entes públicos garantes del contrato.

Ley Nº 11.079, de 30 de Dezembro de 2004, Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm

Procedimiento de licitación y adjudicación

El procedimiento de licitación y adjudicación de los contratos es absolutamente clave para el éxito de un proyecto. Hay que tener en cuenta que la Administración está eligiendo al socio en el que va a delegar la provisión y gestión del proyecto durante un largo periodo de tiempo. Durante este proceso, además, se formalizan los acuerdos que regulan el proyecto, acuerdos que afectan a todos los aspectos revisados durante el análisis y aprobación del proyecto, desde la rentabilidad social del proyecto hasta su viabilidad financiera.

Las guías de buenas prácticas y los procedimientos recomendados por los organismos multilaterales prescriben procedimientos de licitación y adjudicación que respeten escrupulosamente los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato. No es algo gratuito, ya que de esta forma se incentiva la competencia, lo que ajusta a la baja la remuneración exigida por los inversores privados y mejora la rentabilidad social del proyecto.

La competencia, sin embargo, no lo es todo en la licitación pública. También hay que garantizar que los posibles adjudicatarios están capacitados para proveer y gestionar el proyecto. Es razonable, por tanto, que la libertad de acceso se supedite al cumplimiento de criterios que aseguren el mérito y la capacidad de los licitadores y a procedimientos de selección que incentiven el compromiso y la seriedad de los licitadores.

El tercer aspecto importante es el de la negociación durante la licitación. Se trata de un mecanismo con ventajas e inconvenientes muy marcados que debe ser utilizado con prudencia.

Cada marco normativo establecerá los procedimientos de licitación que pueden utilizarse para los contratos APP, definirá su alcance y características así como las posibles limitaciones para su uso. Independientemente de las denominaciones que se puedan utilizar en cada país, los procedimientos de licitación quedarán definidos por:


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La libertad de participación o no en el proceso de licitación. La mayoría de licitaciones son de acceso libre. En algunos casos la Administración concedente, por causas debidamente justificadas, puede limitar la participación a un número restringido de licitadores seleccionados previamente.

La existencia de procesos de pre-calificación o calificación de los licitadores. La pre-calificación es una forma de limitar el número de licitadores antes de la licitación, algo que debe ser compatible con la existencia de tensión competitiva. La calificación forma parte del propio proceso de licitación, es decir que se lleva a cabo una vez que los licitadores ya han presentado sus ofertas y en base al contenido de dichas ofertas.

La existencia de negociación durante la licitación. La negociación, como se ha comentado, tiene ventaja e inconvenientes muy marcados. La principal ventaja es que permite ajustar el proyecto y las condiciones ofertadas por la administración a la realidad de mercado, lo que puede suponer la diferencia entre que un proyecto sea viable en la práctica o que quede desierto. El principal inconveniente es que supone modificar el reparto de riesgos planteado originalmente por la administración, lo que puede afectar a la rentabilidad social del proyecto o a su valor por dinero, entre otros. Se puede distinguir entre procedimientos de licitación que permiten la negociación con anterioridad al envío de la oferta final, el denominado diálogo competitivo, y procedimientos que permiten la negociación tras el envío de las ofertas, el denominado procedimiento negociado.

Los criterios de adjudicación. Cabe distinguir entre licitaciones donde el criterio de adjudicación es solamente el precio y aquellas en que se utilizan varios criterios de licitación sometidos a un baremo como forma de establecer la puntuación global.

Ley de Concesiones de Obras Públicas, Chile (2010)

Capítulo III De las licitaciones Otorgamiento de la Concesión y Formalización del Contrato

[...] Artículo 6°.- Para participar en la licitación pública [...] será necesario garantizar la seriedad de la propuesta en la forma, monto y condiciones que el Reglamento o las bases administrativas establezcan.

Artículo 6º bis.- El Ministerio de Obras Públicas podrá efectuar un llamado a precalificación de licitantes a fin de seleccionar, mediante un proceso compuesto por una o varias etapas, a los interesados que cumplan con los requisitos uniformes, objetivos y razonables que se establezcan en las respectivas bases de precalificación, los que sólo podrán referirse a aspectos jurídicos, de capacidad financiera o técnica, de experiencia, resultados en otras obras encargadas en el pasado, cumplimiento histórico de la normativa laboral y de seguridad social y responsabilidad del interesado o de sus personas relacionadas. [...]

Artículo 7°.- La licitación de la obra materia de la concesión se decidirá evaluando las ofertas técnicamente aceptables, de acuerdo a las características propias de las obras, atendido uno o más de los siguientes factores, según el sistema de evaluación que el Ministerio de Obras Públicas establezca en las Bases de Licitación [...].

a) estructura tarifaria,

b) plazo de concesión,

c) subsidio del Estado al oferente,

d) pagos ofrecidos por el oferente al Estado, en el caso de que éste entregue bienes o derechos para ser utilizados en la concesión,

e) ingresos garantizados por el Estado,

f) grado de compromiso de riesgo que asume el oferente durante la construcción o la explotación de la obra, tales como caso fortuito o fuerza mayor,

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g) fórmula de reajuste de las tarifas y su sistema de revisión,

h) puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica [...],

i) oferta del oponente de reducción de tarifas al usuario, de reducción del plazo de la concesión o de pagos extraordinarios al Estado cuando [...] garantice ingresos de conformidad a lo dispuesto en la letra e) anterior,

j) calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios,

k) consideraciones de carácter ambientales y ecológicas [...], y

l) ingresos totales de la concesión calculados de acuerdo a lo establecido en las bases de licitación. [...]

Artículo 8°.- La adjudicación del contrato [...] se resolverá por decreto supremo del Ministerio de

Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.

Texto refundido modificado por Ley 20.410

http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

Derechos y obligaciones de las partes

Dependiendo de cada marco jurídico, los derechos y obligaciones de las partes, o lo que vendría a ser lo mismo sus funciones y responsabilidades, estarán fijados en mayor o menor medida en la ley de APP y deberán complementarse con lo establecido de manera específica en cada contrato.

Debe tenerse en cuenta que con la definición de los derechos y obligaciones se está llevando a cabo buena parte del reparto de los riesgos del contrato, un aspecto capital de los proyectos APP. Es imprescindible que el reparto de funciones y responsabilidades establezca un reparto de riesgos equilibrado, adaptado a las capacidades y apetitos de cada una de las partes, financiable en el mercado y asociado a rentabilidades razonables.

Como puede intuirse no es fácil determinar cuál es el reparto de riesgos óptimo para cada proyecto y entorno. El proceso de definición del rango de reparto de riesgos efectivo es, por lo general, un proceso largo basado en el análisis de los casos de éxito y de las buenas prácticas internacionales, la valoración del entorno país y, sobre todo, la prueba y el error.

En consecuencia es conveniente que el marco jurídico limite razonablemente el reparto de riesgos a nivel contractual. En los países que no cuentan con una normativa de referencia que establezca un reparto de riesgos básicos, este se suele imponer mediante el uso de contratos tipo que incorporan un gran número de cláusulas con un contenido cerrado y, en principio, fijo.

Revisa a continuación el reparto de funciones y responsabilidades habitual en los contratos APP.

Reparto de riesgos de una APP

En la siguiente tabla se detalla el reparto de funciones y responsabilidades habitual en los contratos APP.

Matriz básica de reparto de riesgos de una APP tipo

Función / riesgo

Administración concedente

Inversor desarrollador

Comentarios

Proyecto X La administración concedente suele aportar un proyecto tipo y unas especificaciones funcionales.

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Licencias y permisos

X Riesgo normalmente transferido al inversor. La Administración suele adquirir el compromiso de facilitar la tramitación.

Financiación X Riesgo normalmente transferido al inversor. En ocasiones la administración mantiene parte del riesgo mediante la aportación de financiación pública.

Expropiación X X Varía mucho de un marco regulador a otro. En ocasiones por ley no es posible transferir la gestión al sector privado. Es un riesgo que el concesionario no siempre está en posición de gestionar adecuadamente.

Construcción

Sobrecostes

Demoras

X La plena transferencia del riesgo de construcción es imprescindible para que la inversión no compute en el balance de la Administración concedente.

Arqueológico X X Es un riesgo en general compartido. Es habitual que el inversor asuma sobrecostes y demoras moderadas derivadas del hallazgo de rastros arqueológicos.

Geológico - geotécnico

X X Depende en gran medida del objeto del contrato. En obras subterráneas es habitual que el riesgo se comparta. En obras superficiales normalmente lo asume el inversor desarrollador.

Medioambiental

X La administración debe evaluar la viabilidad medioambiental antes de licitar el proyecto. Una vez licitado lo habitual es que el concesionario asuma los riesgos derivados de su gestión.

Fuerza mayor X X Es un riesgo mantenido básicamente del lado de la Administración. Suele transferirse parcialmente al inversor desarrollador en forma de:

Obligación de suscripción de seguros

Obligación de asunción de una cantidad moderada de sobrecostes y retrasos asociados a eventos de fuerza mayor

Demanda / Disponibilidad / Ingresos comerciales

X Es necesario transferir al inversor privado al menos uno de estos dos riesgos, bien el riesgo asociado al mayor o menor uso de la infraestructura, bien el riesgo de prestar un servicio con un determinado nivel de calidad. Adicionalmente suele asumir el riesgo

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asociado a los ingresos comerciales vinculados al proyecto.

Supervisión X La Administración está obligada a supervisar la gestión del proyecto y el cumplimiento del contrato y asume, por lo general, los riesgos derivados de una inadecuada supervisión, como el riesgo reputacional.

Cambio regulatorio

X X Es un riesgo que suele estar compartido en mayor o menor medida entre las partes. Por lo general el inversor asume los sobrecostes y retrasos moderados derivados de adaptar la infraestructura a cambios en la regulación accesoria a las APP, como por ejemplo cambios en la normativa técnica. La Administración suele asumir íntegramente las consecuencias económicas de cambios directamente relacionados con el proyecto y con la normativa específica de las APP.

Modificación del contrato

X X En general cada parte asume las consecuencias económicas de los cambios que propone, con matices que veremos más adelante.

Resolución del contrato

X X La resolución anticipada del contrato suele conllevar una compensación al privado por no poder continuar con la explotación de la infraestructura. El importe de la compensación y las posibles deducciones depende de la causa de resolución, como veremos más adelante.

Régimen económico-financiero

Un proyecto APP estará sometido a un conjunto de derechos y obligaciones de tipo económico que configuran lo que se denomina el régimen económico financiero del contrato, régimen que suele basarse en dos principios básicos y contrapuestos, el principio de riesgo y ventura y el de equilibrio económico-financiero en determinados supuestos:

Riesgo y ventura

El inversor desarrollador realiza una inversión a cambio de una expectativa de remuneración bajo el principio de riesgo y ventura, es decir asumiendo las consecuencias económicas tanto positivas como negativas derivadas de su gestión de los riesgos del proyecto.

Equilibrio económico-financiero

La Administración debe establecer mecanismos que garanticen el equilibrio económico-financiero del contrato en caso de que se materialice algún riesgo que no se haya transferido al inversor desarrollador

Lo primero, por tanto, es determinar la remuneración a que tienen derecho el inversor desarrollador a cambio de la inversión realizada. El marco regulatorio, puede establecer restricciones al origen de dicha retribución. Como se revisó anteriormente, en general esta retribución puede estar ligada o no a la demanda y puede provenir directamente de los usuarios del proyecto, de la Administración pública o de ambos. Por lo general la remuneración estará

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condicionado al cumplimiento de estándares de calidad y/o niveles de servicio. Para ello la regulación o el contrato deben establecer unos indicadores de nivel de servicio (key performance indicators) que permitan medir de forma objetiva la calidad de la prestación. Lo recomendable es ligar la remuneración de manera directa al nivel alcanzado en cada uno de los indicadores de servicio por medio de un sistema de penalizaciones automáticas.

Ley de APP, Colombia

Artículo 5º. Derecho a Retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento. [...]

Fuente: Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-

3663_documento.pdf

Algunos marcos regulatorios establecen limitaciones a las aportaciones públicas a los proyectos, permitiendo por ejemplo aportaciones públicas solo durante ciertas fases, o regulan de forma diferenciada los proyectos que son totalmente autofinanciables y los que no lo son.

Ley de APP, Perú

Artículo 4. Clasificación de Asociación Público- Privada

Las Asociaciones Público-Privadas pueden clasificarse de la siguiente manera:

a. Autosostenible: aquella que satisfaga las siguientes condiciones:

i. Demanda mínima o nula garantía financiera por parte del Estado [...].

ii. Las garantías no financieras tengan una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos [...].

b. Cofinanciada: aquella que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.

Decreto Legislativo Nº 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de

Promoción de la Inversión Privada http://www.proinversion.gob.pe/modulos/jer/PlantillaPopUp.aspx?PFL=0&JER=6019

Con independencia de ligar la remuneración al nivel de la prestación, el marco regulatorio debe establecer un régimen sancionador que asegure el cumplimiento de las obligaciones del inversor desarrollador. En paralelo se establecerán las indemnizaciones y compensaciones a que tendrá derecho el inversor en caso de incumplimiento imputable a la Administración concedente.


Artículo 94. El desarrollador tendrá, los siguientes derechos, sin perjuicio de los que establezcan las demás disposiciones aplicables:

I. Recibir las contraprestaciones por el desarrollo del proyecto, previstas en el régimen financiero del contrato;

II. Solicitar prorroga de los plazos del contrato, cuando éstos se hayan demorado por causas imputables a la dependencia o entidad contratante; y

III. Recibir las indemnizaciones previstas en el contrato, por los daños originados por las demoras mencionadas en la fracción inmediata anterior [...].

http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3663_documento.pdf


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Artículo 129. El incumplimiento de las obligaciones del contrato de asociación público-privada dará lugar a las penas convencionales pactadas en el propio contrato, las cuales podrán incluir reducciones en las contraprestaciones a favor del desarrollador [...].


Financiación

El marco jurídico de una APP puede incluir prescripciones relativas a las fuentes de financiación que se permite utilizar y, eventualmente, al porcentaje máximo de financiación ajena que se permite emplear. En cuanto a las fuentes de financiación, en algunos casos se regula la financiación en los mercados de deuda (emisión de bonos, titularización de derechos de cobro) o la hipoteca de la concesión.

En muchos casos estas prescripciones harán referencia a fuentes de financiación que requieran la utilización del activo subyacente del contrato, la infraestructura o equipamiento, como prenda o garantía de repago de la financiación. Hay que tener en cuenta que si la titularidad de la infraestructura es pública, la Administración no solo está facultada para regular el empleo del activo como garantía sino que está obligada a hacerlo.

Ley de Concesiones de Obras Públicas, Costa Rica (2013)

Artículo 46.- Financiamiento por capitalización

1.- El concesionario podrá financiarse por emisión accionaria hasta por el monto máximo permitido por el cartel de licitación y por esta Ley, según la etapa en que se encuentre el contrato.

2.- El concesionario deberá comunicar a la Administración concedente cualquier modificación del capital social y permanentemente tendrá a disposición de ella y la Contraloría General de la República, el libro de accionistas al día.

Artículo 47.- Financiamiento por endeudamiento

1.- El concesionario podrá realizar cualquier operación financiera sin necesidad de autorización de la Administración concedente, con las excepciones estipuladas en esta ley y el contrato de concesión.

2.- El concesionario podrá fideicometer, gravar de cualquier manera o dar en garantía los ingresos que resulten de la explotación de la concesión, así como toda contraprestación económica ofrecida por la Administración concedente bajo los términos y las condiciones establecidos en el contrato de concesión, todo para garantizar las obligaciones derivadas de las operaciones financieras necesarias para ejecutar el contrato de concesión.

3.- El endeudamiento máximo al que podrá recurrir el concesionario se fijará en el cartel de la licitación respectivo, pero no podrá ser superior al ochenta por ciento (80%) del valor del gasto total proyectado para construir la obra y, una vez concluida, para la explotación del servicio de la obra y sus servicios.

4.- Cuando el concesionario realice una operación de endeudamiento, en cualquiera de sus formas, deberá comunicarlo previamente a la administración concedente [...].

Artículo 47 bis.- Prenda especial

Autorízase el establecimiento de una prenda especial a los derechos del concesionario fijados y regulados en esta Ley, previa autorización de la administración concedente y de la Contraloría General de la República. La prenda, bajo pena de nulidad, únicamente será válida en garantía de las obligaciones que guarden relación directa con la concesión correspondiente y será sin desplazamiento de los derechos y los bienes prendados, los cuales se mantendrán a cargo y bajo la responsabilidad del concesionario. La prenda especial de derechos del concesionario podrá ser utilizada como garantía de una emisión de papel comercial, bonos o préstamos bancarios. La prenda recaerá:

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a) Sobre el derecho de concesión que para el concesionario emane de la adjudicación y del contrato.

b) Sobre cualquier pago comprometido por un ente u órgano público a la sociedad concesionaria, en virtud del contrato de concesión.

c) Sobre los ingresos de la sociedad concesionaria, una vez pagados los gastos de operación y mantenimiento de la concesión.

d) Sobre las acciones de la sociedad concesionaria.

Esta prenda deberá constituirse por escritura pública e inscribirse en el Registro General de Prendas. [...]

Fuente: Ley nº 7762 General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos http://www.cnc.go.cr/content/comunicacion/legislacion/legislacion.html

En un proyecto APP la mayor parte de la inversión se llevará a cabo con recursos aportados por los financiadores ajenos de la Sociedad Vehículo. Teniendo en cuenta el nivel de riesgos asumidos y el plazo de recuperación de la inversión, es conveniente que el marco regulatorio incluya prescripciones relativas a los derechos de los acreedores del inversor desarrollador, más allá de los derivados de la utilización de la infraestructura o los derechos de cobro como prenda.

Una forma de dotar a los acreedores de una garantía a la altura de los riesgos asumidos es mediante el denominado derecho de aviso e intervención, o step-in rights. Se trata de una cláusula que permite a los financiadores subrogarse en la posición del adjudicatario del contrato en caso de que este no esté en condiciones de seguir gestionando el contrato (es decir, si se está en uno de los supuestos de rescisión del contrato) o no atienda al pago de deudas respaldadas por los activos o por las expectativas de cobro asociadas al contrato. Es razonable que la empresa o grupo de empresas que quieran ocupar la posición de inversor desarrollador reúnan los requisitos necesarios para gestionar el proyecto, esto es, los requisitos que se exigieron en el momento de la licitación que estén relacionados con la fase o fases pendientes de desarrollo.

Ley de APP, Colombia

Artículo 30º. Asunción del contrato. En caso de incumplimiento del contratista, los financiadores podrán continuar con la ejecución del contrato hasta su terminación directamente o a través de terceros.

Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.


Garantías estatales de pago

Con el fin de obtener la financiación que requiere el proyecto, la Administración concedente puede verse obligada a aportar algún tipo de garantía que asegure los pagos comprometidos, como por ejemplo la aportación de garantías por parte de algún órgano de la Administración pública, la titulización de derechos de cobro de la administración en favor del inversor desarrollador, la creación de un fideicomiso para gestionar los ingresos del proyecto o la contratación de seguros en el sector privado. Si la Administración concedente es de nivel regional o municipal, los financiadores suelen requerir una garantía soberana para no tener que asumir el riesgo sub-soberano de crédito.

Lei de Parcerias Publico-Privadas, Brasil (2004)

Artículo 8. Las obligaciones financieras contraídas por la administración pública en el contrato de asociación público - privada pueden garantizarse mediante:

I la vinculación de ingresos públicos;

II la creación o utilización de fondos especiales previstos por la ley;

http://www.cnc.go.cr/content/comunicacion/legislacion/legislacion.html

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III contratación de seguros de garantía con compañías de seguros que no estén controladas por el Gobierno;

IV garantías aportadas por organizaciones internacionales o instituciones financieras que no estén controladas por el Gobierno;

V garantías aportadas por un Fondo de Garantía o empresa pública creada para tal fin;

VI otros mecanismos permitidos por la ley.

Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada, Brasil

Creado como mecanismo para aportar las garantías previstas en el Ley PPP. Se trata de un Fondo constituido por distintas administraciones y entes públicos, gestionado por una entidad financiera estatal, con personalidad jurídica y capacidad de aportar garantías contra su patrimonio. Su patrimonio puede incluir fondos propios, deuda pública, activos inmobiliarios y participaciones en empresas públicas entre otros. Las garantías aportadas no pueden superar el valor presente de sus activos

Fuente: Lei Nº 11.079, de 30 de Dezembro de 2004, Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm

Gestión del contrato

El marco regulatorio debe establecer las condiciones y supuestos bajo los que se va a llevar a cabo la gestión del contrato, y específicamente los relativos a la supervisión por parte de la Administración contratante, la modificación del contrato, y la terminación anticipada del mismo. Adicionalmente se deben prever las consecuencias de eventos imprevisibles como las modificaciones normativas que puedan afectar al contrato o las situaciones de fuerza mayor.

a. Supervisión del proyecto

La regulación y el contrato deben fijar las condiciones bajo las que la Administración concedente va a llevar a cabo la supervisión de la gestión del proyecto. Al contrario de lo que ocurre en la contratación pública tradicional, en un contrato APP la gestión del proyecto recae íntegramente en el socio privado, que es el que tiene que tomar todas las decisiones relativas al proyecto. El papel de la Administración es fijar las condiciones que debe cumplir el proyecto durante cada una de las fases, controlar que efectivamente se están alcanzando los niveles mínimos de calidad fijados y, en caso de que no sea así, aplicar el régimen de penalidades y sanciones contemplado en la regulación.

Para llevar a cabo dicha supervisión la Administración concedente necesita disponer de información y tener acceso a la infraestructura en unas condiciones tales que le permitan llevar a cabo un adecuado control.


Capítulo VIII De la inspección y vigilancia de la Administración

Artículo 29.- Las bases de licitación deberán indicar explícitamente los niveles de servicio exigidos para la etapa de explotación, sus respectivos indicadores y las sanciones.

Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de explotación de la obra.

En caso de incumplimiento, el Ministerio podrá imponer al concesionario las sanciones y multas que el reglamento y las bases de licitación establezcan. [...]

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Artículo 30 bis.- Durante la vigencia del contrato de concesión, el Ministerio de Obras Públicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesión y el debido cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podrá requerir de éste la entrega de la información de los subcontratos que haya celebrado para la ejecución de la obra y la prestación del servicio, e información cierta relativa a su contabilidad, gestión empresarial y sistemas de atención a usuarios. [...]

Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas, mediante resolución fundada, podrá requerir al concesionario que efectúe, bajo apercibimiento de multas, auditorías para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan proporcionado. [...]

Fuente: Texto refundido modificado por Ley 20.410 http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

b. Modificación del contrato

El marco regulatorio debe fijar los supuestos bajo los que se permite la modificación del contrato, el alcance que pueden tener las modificaciones, tanto en importe como en plazo, las restricciones de tipo temporal y las consecuencias económicas de dichas modificaciones.

Por lo general se suele diferenciar entre los supuestos que permiten a la Administración concedente modificar unilateralmente el contrato y los supuestos que permiten al inversor desarrollador solicitar modificaciones a la Administración. Es razonable que la Administración concedente, como garante del interés general, esté facultada a modificar el contrato por razones de interés general. De hecho, en numerosos países no es necesario que la ley o el contrato contemplen explícitamente esta posibilidad ya que se aplica el principio general del ius variandi, o prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos por causas o necesidades imprevistas vinculadas a razones de interés público debidamente justificadas.

El inversor desarrollador, por su parte, normalmente podrá solicitar modificaciones que no supongan un menoscabo la calidad de la infraestructura y/o el servicio prestado, siempre que se sujete a las limitaciones y condicionantes fijados por el marco regulatorio.

Muchos marcos regulatorios no permiten modificaciones no previstas en la Ley o en el propio contrato, por ejemplo los de los países de la Unión Europea. En caso de que el proyecto requiera una modificación no prevista en contrato, sería necesario resolver dicho contrato y volver a licitar. De esta forma las modificaciones se convierten en previsiones del contrato, lo que garantiza el respeto de los principios de publicidad, transparencia y no discriminación.

Algunos marcos regulatorios limitan el alcance de las modificaciones en lo relativo sobre todo a la oportunidad, estableciendo a partir de qué plazo es posible modificar el contrato, y a la cuantía, limitando el impacto económico de las modificaciones a un cierto porcentaje del valor del contrato.

Ley y Reglamento de APP, Perú

Ley de APP

Artículo 9.- Marco Institucional [...]

9.5 Las modificaciones [...] que impliquen cambios significativos en los parámetros económicos, incluyendo las garantías establecidas, durante la fase de promoción de la inversión o la implementación del proyecto de inversión, requerirá la opinión favorable de la entidad pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas [...]

Reglamento de la ley de APP

Artículo 9.- Procedimiento y causales de renegociación del contrato de APP

Establecer que, durante los primeros tres (3) años [...], los sectores competentes sólo podrán suscribir adendas a los [...] contratos, siempre que se trate de la corrección de errores

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materiales; de requerimientos de los acreedores permitidos vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato; de precisar aspectos operativos para la mejor ejecución del contrato de concesión; o se sustente la necesidad de adelantar el programa de inversiones con cargo a la retribución prevista en el contrato a favor del Estado y dicha modificación no implique un cambio del contrato, de autosostenible a cofinanciado, ni se aumenten los pagos a cargo del Estado previstos en el contrato. [...]

Si la adenda propuesta desvirtúa el objeto del proyecto original o involucre un monto adicional que supere el 15% del Costo Total del Proyecto [...], la Entidad - siempre que la naturaleza del proyecto lo permita - evaluará la conveniencia de realizar un nuevo proceso de selección, como alternativa a negociar una adenda al contrato.

Decreto Legislativo Nº 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo y dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada. Decreto Supremo Nº

146-2008, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1012: http://www.proinversion.gob.pe/modulos/jer/PlantillaPopUp.aspx?PFL=0&JER=6019

c. Modificaciones normativas y otras actuaciones de la Administración

La Administración, al ejercer sus funciones, puede llevar a cabo actuaciones que tengan un efecto negativo sobre las condiciones económicas de un contrato APP, tales como cambios normativos o modificaciones en el planeamiento.

Hay países donde, en estos supuestos, se puede aplicar el principio general del factum principis o hecho del príncipe, por el que el adjudicatario de un contrato público tiene derecho a compensación en caso de que actos de la autoridad pública, tales como alteraciones normativas, agraven económicamente su situación sin culpa por su parte. En todo caso, si el marco regulatorio incorpora explícitamente la regulación de estos supuestos él contrato gana en seguridad jurídica.


Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos:

- el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión;

- no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación;

- no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate; y

- altere significativamente el régimen económico del contrato. [...]

Texto refundido modificado por Ley 20.410

http://www.concesiones.cl/quienes_somos/funcionamientodelsistema/Paginas/MarcoLegal.aspx

d. Fuerza mayor

Se entiende por casos de fuerza mayor situaciones imprevisibles y sobrevenidas que, por su magnitud, comprometen seriamente el desarrollo del proyecto y/o tienen un impacto significativo en su ecuación económico-financiera. El marco regulatorio de las APP suele regular los eventos que se consideran fuerza mayor, bien directamente bien por remisión a otra norma, así como las consecuencias derivadas de la materialización de un evento de fuerza mayor.

Por lo general se consideran casos de fuerza mayor los fenómenos naturales imprevisibles de carácter catastrófico (inundaciones, terremotos, incendios...) y las alteraciones serias del orden público (guerra, tumultos, terrorismo...), aunque cada marco normativo adapta estos supuestos a las condiciones específicas de su entorno país.

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Ley de Contratos del Sector Público, España (2011)

Artículo 231. Fuerza mayor.

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Fuente: Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 3/2011. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887

e. Terminación anticipada del contrato

La Administración concedente, como titular y responsable de la infraestructura y el servicio asociado, debe reservarse el derecho de recuperar el control de dicha infraestructura o servicio por razones de interés público o en caso de que el inversor desarrollador no pueda llevar a cabo una gestión eficiente.

El marco regulatorio debe especificar las causas que permiten a la Administración recuperar el control y las modalidades bajo las que se le permite hacerlo. Las causas de resolución son típicamente la incapacidad sobrevenida del inversor desarrollador (muerte, quiebra o extinción), el incumplimiento contractual grave por una de las partes, la solicitud por parte del inversor desarrollador y las razones de interés público.

La Administración puede recuperar de forma temporal la gestión de la infraestructura o servicio, lo que se conoce como secuestro, o puede rescatarlo de forma definitiva mediante la rescisión o terminación anticipada del contrato. De esta forma se le da al inversor desarrollador la oportunidad de corregir su desempeño. Un ejemplo es la acumulación de sanciones por encima de un determinado umbral, algo que bajo distintas regulaciones conlleva en primer lugar el secuestro por tiempo limitado y en segundo lugar, si no se reconduce la situación, la resolución del contrato.

El marco regulatorio debe detallar también las consecuencias económicas para cada una de las partes derivadas de la rescisión del contrato. Estas consecuencias incluyen, típicamente, el pago de una compensación en favor de la parte que no ha sido causante de la rescisión y la indemnización por la inversión no amortizada. Respecto al cálculo de este segundo importe hay básicamente dos enfoques: calcular la parte de la inversión no amortizada o calcular el valor de mercado del contrato en el momento inmediatamente anterior a la rescisión.

Lei de Concessão, Brasil (1995)

Artículo 35. La concesión se extingue por:

I vencimiento del plazo contractual;

II rescate por razones de interés público;

III resolución por incumplimiento contractual;

IV resolución a solicitud del concesionario;

V quiebra o extinción de la empresa concesionaria o muerte o incapacidad del titular;

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Artículo 36. En caso de extinción anticipada se indemnizará al concesionario por la parte de las inversiones todavía no amortizadas o depreciadas llevadas a cabo para garantizar la continuidad y puesta al día de los servicios prestados. [...]

Artículo 38. El incumplimiento contractual dará derecho a la Administración concedente a declarar la caducidad de la concesión y a la aplicación de las correspondientes sanciones [...].

La caducidad puede ser declarada cuando:

I el servicio se preste de manera inadecuada o deficiente [...];

II el concesionario incumpla cláusulas contractuales o disposiciones legales [...];

III el concesionario paralice el servicio [...];

IV el concesionario no mantiene los requisitos económicos, técnicos u operacionales necesarios para prestar adecuadamente el servicio;

V el concesionario no hace frente al pago de las penalidades impuestas en los plazos debidos;

VI el concesionario no da cumplimiento a la solicitud de prestar el servicio en las condiciones debidas; y

VII el concesionario no aporta la documentación tributaria en el plazo debido [...].

Fuente: Lei Nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá

outras providências.


Resolución de conflictos

Los proyectos APP, como sabemos, conllevan inversiones muy significativas y los financiadores pueden tener reticencias al respecto de la imparcialidad con la que la propia Administración pública y los tribunales administrativos van a dirimir las discrepancias relativas a la interpretación de la regulación y el contrato.

El marco regulatorio puede establecer, eventualmente, procedimientos, mecanismos y jurisdicciones para la resolución de conflictos distintos de la vía ordinaria de reclamación administrativa y los tribunales nacionales. De esta forma puede mitigar el riesgo judicial percibido por los inversores y mejorar la bancabilidad del proyecto. Estos mecanismos pueden ser de muy diverso tenor, desde la prescripción de condiciones especiales de utilización de la vía administrativa (posibilidad de recurso administrativo especial, instancia judicial superior...) hasta la designación de una comisión nacional o internacional de arbitraje como jurisdicción competente.

Lógicamente cuanto menor sea la confianza que inspira un entorno judicial mayor será la necesidad de establecer por ley o en el contrato mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica, Guatemala (2010)

Título VI. De la resolución de controversias

Artículo 94. Conciliación y arbitraje.

Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación, aplicación o ejecución de cada contrato [...] se resolverán de conformidad a las normas de conciliación y arbitraje que en ésta se determinan.

Artículo 95. Comisión Arbitral Ad-hoc y Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-.

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Las controversias generadas bajo el contrato [...] deberán ser resueltas mediante alguno de los mecanismos siguientes:

a) A través de conciliación y arbitraje local en Guatemala ante la Comisión Arbitral Ad-hoc que regula la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica;

b) A través de conciliación y arbitraje internacional, en los casos que el participante privado prefiera resolver las controversias bajo esa jurisdicción, siempre que haya renunciado antes de la emisión de la resolución de conciliación o arbitraje local que establece esta Ley. [...]

Si el participante privado cuenta con inversiones extranjeras y desea someter la resolución de la controversia a jurisdicción internacional, deberá acudir ante CIADI, en aplicación de la normativa que le es inherente, atendiendo las modificaciones al procedimiento que permite ese sistema y que se especifican en esta Ley. [...]

Los participantes privados podrán someter sus conflictos ante la Cámara Internacional de Comercio, la Corte Londinense de Arbitraje Internacional o la Asociación Americana de Arbitraje [...].

Artículo 96. Interferencias a la naturaleza privada de la conciliación y arbitraje.

En caso que alguna de las partes [...] acuda a la jurisdicción ordinaria dentro de Guatemala, la otra parte deberá interponer las excepciones, quejas y denuncias legales necesarias [...] con el objeto de impedir que el uso de esa jurisdicción ordinaria desvirtúe la naturaleza jurídica privada del sistema conciliatorio y arbitral reconocido en esta Ley y acordada entre ambas partes en el contrato [...].

El funcionario o juzgador del sistema de justicia ordinaria que reciba solicitud de alguna intervención judicial en el sistema conciliatorio y/o arbitral, deberá declarar inmediatamente la no admisión de la petición, inhibiéndose de conocer el asunto en respeto a la naturaleza jurídica privada del sistema. [...]

En los artículos 97 a 104 se detallan los procedimientos para la constitución de la Comisión Arbitral Ad-hoc, para la resolución de controversias, conciliación y arbitraje ante esa Comisión Ad-hoc y para la resolución de conflictos ante CIADI u otra comisión internacional de arbitraje.

Fuente: Decreto Nº 16-2010. http://www.minfin.gob.gt/index.php/deuda-publica/alianza-para-el-desarrollo-de-infraestructura-economica

Iniciativa privada

La mayoría de los marcos jurídicos contemplan la posibilidad de que el sector privado participe en el desarrollo de las APP desde la fase inicial de identificación del proyecto y preparación de los estudios previos.

La idea subyacente en una APP es que el sector privado aporte las capacidades que el sector público no es capaz de aportar.

Si una Administración tiene dificultades para identificar proyectos o para prepararlos adecuadamente, es razonable permitir que el sector privado participe en esa fase, siempre bajo la supervisión y el control de la Administración.

Lógicamente el sector privado solo va a participar en la fase de identificación y preparación de los proyectos si se le ofrece una compensación acorde con los riesgos asumidos, en este caso el riesgo de que la propuesta no sea aprobada por la administración.

La regulación de la iniciativa privada, por tanto, no es sencilla. Es necesario encontrar un equilibrio entre el fomento de la participación privada, la eficiencia en la inversión y el respeto de los principios generales de la contratación administrativa. Si la compensación ofrecida es insuficiente, es probable que apenas se originen proyectos por esta vía como ha ocurrido en España. Por contra, si la compensación ofrecida es demasiado generosa el número de propuestas puede llegar

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a colapsar una Administración, como ha ocurrido en Colombia donde según datos del Registro único de APP en los últimos cuatro años se han recibido más de 400 propuestas de proyectos de iniciativa privada.

En ocasiones la normativa establece procedimientos diferenciados para las propuestas de iniciativa privada dependiendo si los proyectos requieren o no de recursos públicos para su desarrollo. En varios casos las leyes APP incluyen capítulos dedicados a la regulación de los proyectos de iniciativa privada, distinguiendo en ocasiones entre los proyectos que requieren recursos públicos y los que no. Se suele regular:

La naturaleza jurídica, alcance y tipología de las iniciativas privadas.

El procedimiento para la presentación de propuestas, con referencia a la documentación necesaria y los plazos de respuesta.

Los procedimientos de aprobación de las propuestas

Los procedimiento de licitación y adjudicación, en lo que difieren de los procedimientos genéricos.

Los derechos de los promotores de la iniciativa privada, por ejemplo reembolso de gastos de preparación, mejora porcentual de la puntuación obtenida durante la licitación o incluso derecho de tanteo.


Capítulo Tercero

De las Propuestas no Solicitadas

Artículo 26. Cualquier interesado en realizar un proyecto de asociación público-privada podrá presentar su propuesta a la dependencia o entidad federal competente.

[...] Las dependencias o entidades podrán señalar [...] los sectores, subsectores, ámbitos geográficos, tipo de proyectos y demás elementos de las propuestas que estén dispuestas a recibir. En estos casos, sólo se analizarán las propuestas que atiendan los elementos citados.

Artículo 27. Sólo se analizarán las propuestas de proyectos de asociación pública-privada que cumplan con los requisitos siguientes:

I. Se presenten acompañadas con el estudio preliminar de factibilidad. [...]

III. No se trate de proyectos previamente presentados y ya resueltos. [...]

Artículo 28. La dependencia o entidad competente que reciba la propuesta contará con un plazo de hasta tres meses para su análisis y evaluación. [...]

Artículo 31. Si el proyecto es procedente y la dependencia o entidad decide celebrar al concurso, éste se realizará conforme a lo previsto en el capítulo cuarto de la presente Ley y las disposiciones siguientes:

I. La dependencia o entidad convocante [...] procederá al reembolso de los gastos incurridos por los estudios realizados, para el evento de que el promotor no resulte ganador o no participe en el concurso. [...]

V. El promotor que presentó la propuesta con base en la cual se realiza el concurso, tendrá un premio en la evaluación de su oferta, que se establecerá en las bases y que no podrá exceder del equivalente a un diez por ciento en relación con los criterios señalados para adjudicar el contrato. [...]

Artículo 32. Si el proyecto se considera procedente, pero la dependencia o entidad decide no celebrar el concurso, en su caso podrá ofrecer bajo su responsabilidad al promotor adquirir [...] los estudios realizados, junto con los derechos de autor y de propiedad industrial correspondientes, mediante reembolso de todo o parte de los costos incurridos. [...]

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Artículo 36. La presentación de propuestas sólo da derecho al promotor a que la dependencia o

entidad las analice y evalúe. [...]


1.15 Regulación de la concesión de aprovechamiento del dominio público

La concesión de dominio público, o concesión demanial, es un tipo de APP no contractual. Se basa en el otorgamiento de un derecho de uso que puede estar asociado a inversiones significativas en infraestructuras financiadas por el sector privado. Solo existe en algunos países con marco jurídico basado en el derecho civil.

Los bienes de titularidad pública pueden ser, en general, de dominio privado y estar sujetos al régimen común, o de dominio público y estar sometidos a un régimen especial exorbitante. Los bienes de dominio público están afectos al interés público y son de titularidad pública, inalienables, inembargables e imprescriptibles. Es decir, no pueden dejar de ser de titularidad pública mientras sean dominio público.

El dominio público (también denominado Bienes de uso público)

Cada legislación establece su propia definición y clasificación del dominio público o bienes de uso público, aunque en general se distingue entre:

Dominio público afecto a un servicio público, sobre el que se ha ejecutado una infraestructura o equipamiento asociado a un servicio público. Su uso se supedita a las normas reguladoras del servicio público afecto.

Dominio público no afecto a un servicio público, cuyo uso se rige por las normas reguladoras del dominio público, y puede conllevar o no aprovechamiento.

Constitución política de Colombia 1991

Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Artículo 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.

Fuentes:http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Colombia.htm y http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgbn.htm

Los bienes de uso o dominio público no necesariamente afecto a un servicio público normalmente incluyen:

El espacio aéreo

El subsuelo

El mar territorial, playas, puertos y franja litoral marítimo terrestre

Las aguas interiores y ríos, sus riberas, presas y canales

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgbn.htm

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Los vías públicas, caminos, carreteras, puentes y vías férreas

Los monumentos arqueológicos e históricos

Los paseos y parques públicos

Como norma general, el dominio público no afecto a un servicio público se puede usar libremente salvo que se quiera hacer un aprovechamiento especial. En ese caso se requiere título habilitante concedido por la autoridad competente Dependiendo del tipo de aprovechamiento y del nivel de ocupación del dominio público el título necesario puede ser permiso, autorización o concesión, u otro similar. En general, si el aprovechamiento del dominio público conlleva su ocupación con obras fijas será necesario contar con un título de concesión.

La regulación del uso del dominio público varía significativamente de un país a otro, aunque suele existir:

Referencia al dominio público o los bienes de uso público en la Constitución y/o en el Código Civil

Una norma general que regula el uso del dominio público y contempla la posibilidad de concesionarlo para su aprovechamiento especial

Normas sectoriales que regulan la concesión demanial para aprovechamiento del dominio público.

La concesión de aprovechamiento del dominio público

La concesión demanial es un otorgamiento por virtud del cual la Administración titular confiere a un privado un derecho temporal de aprovechamiento especial de una porción del dominio público, a la vez que conserva la titularidad de dicho dominio público y la potestad de policía necesaria para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión y la indemnidad del bien concedido.

La concesión es una relación no contractual sometida a reglas propias que no otorga derechos reales sobre el dominio público pero puede reconocer una suerte de propiedad separada sobre las obras, construcciones e instalaciones construidas para el ejercicio de la actividad autorizada.

El derecho de aprovechamiento especial permite la ejecución y explotación económica de una infraestructura a cambio del pago de una tasa o la ejecución de una infraestructura de interés general.

Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, España (2003)

Artículo 93.4 Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa. [...]

No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial [...] no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.

Fuente: Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 2004: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgbn.htm

Como hemos mencionado, la titularidad del dominio público es pública por definición. Como regla general, mientras dure la concesión la titularidad de los activos ejecutados sobre el dominio público al amparo de una concesión es privada. A término la regulación establecerá que ocurre con dichos activos, pudiendo su titularidad ser transferida a la Administración concedente, a cambio de una indemnización o libre de cargas, o mantenida por el inversor privado, en cuyo caso los activos deben ser retirados.

El marco legislativo suele contemplar la opción de rescatar las concesiones antes de su extinción por razones de interés público a cambio de una indemnización. De nuevo las opciones sobre el

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destino de los activos de titularidad privada varían significativamente de una legislación a otra pudiendo desde ser transferidos a la Administración libres de cargas y gravámenes hasta ser demolidos.

Ley General de Bienes Nacionales, México (2014)

Artículo 18. La revocación y la caducidad de las concesiones sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, cuando proceda conforme a la ley, se dictarán por las dependencias u organismos descentralizados que las hubieren otorgado [...].

En el caso de que la declaratoria quede firme, los bienes materia de la concesión, sus mejoras y accesiones pasarán de pleno derecho al control y administración del concesionante, sin pago de indemnización alguna al concesionario.

Artículo 19. Las dependencias administradoras de inmuebles y los organismos descentralizados podrán rescatar las concesiones que otorguen sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, mediante indemnización, por causas de utilidad, de interés público o de seguridad nacional.

La declaratoria de rescate hará que los bienes materia de la concesión vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la declaratoria, a la posesión, control y administración del concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e instalaciones destinados directamente a los fines de la concesión. Podrá autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la concesión, cuando los mismos no fueren útiles al concesionante y puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso, su valor no se incluirá en el monto de la indemnización. [...].

Fuente: Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 2004: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgbn.htm

El otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público suele efectuarse en régimen de concurrencia iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada. Las concesiones de aprovechamiento especial pueden ser gratuitas u otorgarse con contraprestación, aunque en algunos casos la ley solo permite otorgarlas a título oneroso.

Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, Chile (1977)

Artículo 58. Las concesiones podrán adjudicarse a través de licitación pública o privada, nacional o internacional, o directamente, en casos debidamente fundados. En este último caso, el procedimiento administrativo respectivo se podrá iniciar con la solicitud de concesión que cualquier persona, natural o jurídica, chilena o extranjera, efectúe al Ministerio [...].

Artículo 61. Las concesiones se otorgarán a título oneroso. [...]

Fuente: Decreto Ley Nº 1.939, de 1977: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6778

Los ejemplos más habituales de concesiones de dominio público son las presas para aprovechamiento hidroeléctrico, que pueden ser infraestructura de interés general si previenen inundaciones, los muelles y terminales portuarias, que pueden ir asociadas a un dique de abrigo, y los aparcamientos subterráneos, que pueden ir asociados a obras de remodelación o edificación.

La concesión demanial se diferencia de otras modalidades de APP, aparte de por ser una figura jurídica no contractual, en que su objeto es siempre la explotación económica del dominio público existente, por lo tanto es una figura que solo puede usarse si la ley contempla la posibilidad de aprovechamiento especial de un dominio público concreto.

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En la práctica hay proyectos que pueden proveerse usando tanto un contrato APP como una concesión demanial.

Ejemplo: provisión de una presa hidroeléctrica

Supongamos el proyecto de una presa hidroeléctrica que permite regular las avenidas del rio.

El proyecto se desarrolla en España, donde:

- los ríos forman parte del dominio público

- la generación de energía eléctrica es un servicio de interés general prestado por el sector privado en régimen de mercado regulado y sujeto a autorización administrativa

- la regulación de avenidas es un servicio público competencia de las Confederaciones Hidrográficas titulares de las cuencas

La presa, como instalación de producción de energía situada sobre dominio público, puede proveerse mediante una concesión de uso privativo del dominio público otorgada por la Confederación Hidrográfica en favor del inversor privado, a cambio de la ejecución de una infraestructura que permite la regulación de avenidas.

La presa, como instalación de regulación de avenidas, puede proveerse mediante una concesión de obra pública adjudicada por la Confederación Hidrográfica al inversor privado, a cambio del derecho a la explotación del salto hidroeléctrico.

El caso anterior, en su versión de concesión de dominio público, es un ejemplo del pago de una obra pública mediante una concesión demanial. Una de las aplicaciones habituales de las concesiones para el aprovechamiento del dominio público en los puertos donde la concesión para la explotación de terminales puede concederse a cambio de la ejecución de obras de abrigo u otras infraestructuras portuarias. Lógicamente para ello es necesario que la explotación comercial de la terminal genere suficientes ingresos para recuperar la inversión, en la propia terminal y en la obra pública asociada, y obtener un beneficio razonable.

1.16 Regulación de los arrendamientos financieros y operativos

Los arrendamientos se pueden clasificar en financieros y operativos, algo que tiene importantes repercusiones contables:

Arrendamiento financiero, o leasing. Contrato de arrendamiento que permite al arrendatario agotar la vida útil del bien arrendado o adquirir el bien al término del plazo del contrato por un precio próximo a su valor residual. En la práctica el leasing suele incluir una opción de compra a vencimiento por el valor residual y funciona como un mecanismo de financiación o compra a plazos.

Arrendamiento operativo. Contrato que permite el uso de un bien o el disfrute de un servicio sin contemplar la opción de obtener la propiedad del bien a vencimiento. El arrendamiento operativo, por tanto, no puede usarse como un mecanismo de financiación para la adquisición de un bien. Bajo este tipo de contratos el arrendador ejerce varias de las potestades del propietario, por ejemplo las relativas a la conservación y el mantenimiento, y el importe de la contraprestación se vincula a la calidad del servicio o a la adecuada puesta a disposición del bien.

En un arrendamiento financiero el arrendador propietario transfiere al arrendatario la mayoría de los riesgos asociados a la propiedad del bien. Por esa razón el arrendatario debe contabilizar la inversión en su balance. En un arrendamiento operativo, por contra, el arrendador propietario del activo mantiene una cantidad significativa de los riesgos y con ello mantiene la inversión en su balance.

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El derecho de superficie

El derecho de superficie consiste en el reconocimiento por parte del titular de un terreno, el cedente, de la facultad de un tercero, el superficiario, de construir sobre dicho terreno y retener la propiedad sobre lo construido durante el plazo de vigencia del citado derecho de superficie. Es decir, permite separar de forma temporal la propiedad del suelo de la propiedad de lo que se construye sobre él.

El derecho de superficie se regula de forma muy diversa y, en ocasiones, dispersa. En Perú está regulado en el Código Civil. En México no hay regulación explícita a nivel nacional aunque si en algunos Estados. En Colombia no se menciona hasta el Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural, aunque solo para predios rurales. En España no se regula explícitamente en el Código Civil pero si en el Ley del Suelo y en la legislación urbanística de las Comunidades Autónomas.

Alguna de esta regulación puede regular diferentes aspectos de la cesión del derecho de superficie como el objeto, la contraprestación, la necesidad de inscripción, los plazos, los derechos y obligaciones de cedente y superficiario, la extinción o la fiscalidad.

El arrendamiento operativo como mecanismo de APP

El arrendamiento operativo es una figura jurídica que algunas Administraciones públicas han usado con asiduidad para la ejecución y operación de equipamientos. En muchos casos se ha usado conjuntamente con el derecho de superficie o incluso con la venta de bienes, como es el caso del sale and lease back.

En efecto, una Administración puede contratar con un inversor privado el arrendamiento de un edificio y destinarlo al uso que considere, por ejemplo hospital, colegio, comisaría de policía o juzgado. Dicho edificio no tiene por qué existir antes de la firma del contrato de arrendamiento, es decir que el objeto del contrato puede ser el arrendamiento de un edificio de nueva planta con unas determinadas características que el arrendador debe ejecutar. Lógicamente el edificio debe ejecutarse sobre una parcela, terreno que puede ser aportado por la Administración mediante un derecho de superficie en favor del futuro arrendador o mediante su venta. Este esquema tiene la ventaja de que está abierto cualquier inversor capacitado, es decir que permite una licitación pública que cumpla los criterios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato.

La provisión de equipamientos mediante derecho de superficie y arrendamiento de Infraestructures de la Generalitat de Catalunya, España

La Comunidad Autónoma de Cataluña viene utilizando desde principios de siglo esta fórmula de provisión de equipamientos a través de la empresa pública Infraestructures de la Generalitat de Catalunya. El modelo consiste en que la Administración otorga a un tercero un derecho de superficie sobre un terreno de su propiedad, para que este tercero o superficiario:

- Construya un equipamiento que la Administración necesita, asumiendo el riesgo de diseño y construcción

- Le arriende el equipamiento a la Administración con servicio de mantenimiento y conservación, asumiendo el riesgo de disponibilidad

- Revierta el equipamiento a la Administración a vencimiento del derecho de superficie (plazo de entre 25 y 30 años)

Bajo esta fórmula se han ejecutado y puesto a disposición de la Administración 20 comisarías, 23 edificios judiciales, 7 centros penitenciarios y la Ciudad de la Justicia de Barcelona entre otros, acumulando una superficie construida superior al millón de metros cuadrados y una inversión total de alrededor de EUR 1.500 millones.

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Lógicamente esta figura no sirve para transferir el riesgo de demanda, ni, en general, para proveer infraestructuras o equipamientos situados sobre dominio público ya que en este caso la Administración no puede otorgar un derecho de superficie y debe acudir a las modalidades de provisión APP que vimos con anterioridad. Su uso queda restringido, por tanto, a los equipamientos de tipo inmobiliario que no supongan afectación del suelo y de las edificaciones al dominio público.

Su principal ventaja es que se trata de una modalidad de provisión que no está sujeta a regulación administrativa y es, por tanto, menos rígida que otras. Esta ventaja puede convertirse en un inconveniente ya que, como ya se ha mencionado, la rigidez de la regulación administrativa tiene una justificación. La estructuración de proyectos sin el paraguas de la regulación administrativa puede tener efectos indeseables, efectos que en ocasiones solo afloran en el medio o largo plazo.

1.17 Accesoria

Con independencia del tipo de jurisdicción imperante y de la modalidad de provisión, cada país contará con un conjunto de normas o prescripciones de carácter general pero puede afectar a los proyectos y no está necesariamente adaptado a las APP. Es imprescindible conocerla y ser capaz de valorar su alcance e impacto potencial.

A continuación se revisan los principales aspectos que suelen regularse mediante esta normativa de carácter más general.

Normativa de contratación y/o adquisiciones públicas

Es posible que exista una normativa de contratación y/o adquisiciones públicas que imponga prescripciones relativas al proceso de transacción de las APP. En caso de existir y ser de aplicación a las APP, el contenido se podrá valorar en conjunto con cualquier otra regulación de las APP dado que podrá afectar a las distintas fases del proyecto en la forma en que se revisa en el punto correspondiente. En algunos casos la normativa específica en APP exime a estos proyectos de cumplir con la normativa general de contratación.

Ley 3/2011 de Contratos del Sector Público, España

En España las tipologías contractuales del tipo APP se regularon por primera vez en 2003 mediante una Ley específica que inmediatamente se incorporó en la Ley general de contratación pública. Las prescripciones de carácter general se aplican a los contratos APP aunque también se incluye regulación específica de estas tipologías contractuales.

Normativa de expropiaciones

Las infraestructuras de nueva planta pueden requerir la expropiación de los terrenos sobre los que se van a implantar. Se trata de una fase potencialmente conflictiva de los proyectos con importantes implicaciones, tanto económicas como de plazos. En general la regulación de los procedimientos estará adaptada a los proyectos de infraestructuras aunque es posible que no contemple la problemática derivada de, en su caso, delegar la expropiación en los socios privados. En todo caso el riesgo de expropiación es uno de los más significativos a los que está sometido un proyecto APP y la calidad de la regulación puede afectar al nivel de riesgo que soporta el proyecto.

Ley de Expropiaciones para Obras de Infraestructura, Perú (2015)

Artículo 1.- El presente Decreto Legislativo tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a los procesos de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de bienes inmuebles de propiedad del Estado y liberación de Interferencias para la ejecución de Obras de Infraestructura [...]

Las expropiaciones han sido uno de los grandes problemas que afrontaban los proyectos APP en Perú. La Administración pública no conseguía llevar a cabo las expropiaciones en plazos razonables y los proyectos en ocasiones quedaban paralizados durante años por esta causa. A

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principio de 2015 se estimaba en USD 15.000 millones la inversión pendiente de ejecución por retrasos en las expropiaciones.

En este contexto se redactó una nueva ley al amparar de la facultad de legislar para promover, fomentar y agilizar la inversión pública y privada, las asociaciones público privadas, así como facilitar y optimizar los procedimientos en todos los sectores y materias involucradas. La Ley agiliza los procedimientos de expropiación permitiendo que los trámites se inicien en una fase anterior (con la declaración de viabilidad) y disminuyendo los plazos para la preparación del

expediente técnico legal y la liberación de interferencias entre otras medidas.

Fuente: Ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, Decreto Nº 1192.

Normativa sectorial

Las APP se emplean en sectores que pueden contar con una regulación sectorial específica. En ocasiones esta normativa contempla la posibilidad de proveer infraestructuras o servicios mediante APP en unas condiciones adaptadas a las especificidades del sector. En otros casos matiza la regulación general en materia de APP para llevar a cabo dicha adaptación sectorial. Es imprescindible, en todo caso, tener en cuenta las prescripciones incluidas en la normativa sectorial a la hora de analizar un marco jurídico concreto e implementar un proyecto.

Normativa sectorial de las concesiones de autopistas de peaje, España

- Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión

- Decreto 215/1973 por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión

- Orden del Ministerio de Hacienda de 18 de mayo de 1976 sobre tratamiento fiscal de determinados aspectos económicos y financieros de las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje.

- Real Decreto 657/1986 sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje

- Ley 25/1988 de Carreteras

Normativa de finanzas públicas

Puede existir normativa relativa a las finanzas públicas que establezca, por ejemplo, medidas de control del gasto público, ya sea limitando el endeudamiento o los compromisos financieros, requisitos de supervisión y aprobación de las inversiones, obligaciones de transparencia o procedimientos para la obtención de avales gubernamentales. Esta normativa puede ser de aplicación a los proyectos APP.

Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios, México (2016)

Ley que busca asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas mediante la implementación gradual de una serie de medidas relativas al endeudamiento, la asunción de compromisos de pago y la transparencia de las finanzas públicas entre otros. En la ley se hace mención explícita a las APP a las que les será de aplicación salvo que cuenten con recursos federales.

Normativa impositiva y tributaria

Las APP en general estarán sometidas a la normativa impositiva y tributaria, aunque su regulación puede establecer exenciones, generalmente parciales. La normativa tributaria que afecta a las APP puede ser muy diversa, desde la regulación del IVA, pasando por los impuestos de sociedades, a las transacciones, a la inscripción registral hasta las tasas asociadas a la expedición de licencias o autorizaciones.

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Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la inversión Extranjera, Ecuador (2015)

La Ley establece incentivos para promover las APP. Las Sociedades encargadas del desarrollo de proyectos APP tendrán el tratamiento tributario que la ley otorga a las empresas públicas y podrán obtener los siguientes beneficios adicionales:

1. Exención del impuesto sobre la renta: durante los primeros 10 ejercicios fiscales desde que se generen ingresos tanto para las Sociedades encargadas del desarrollo de proyectos APP como para los dividendos y utilidades repartidos.

2. Exención del impuesto a la salida de divisas; Excepto en los pagos realizados a financistas que son parte relacionada domiciliada en un paraíso fiscal.

3. Exención de los tributos al comercio exterior.

4. Devolución del impuesto sobre el valor agregado.

Otra normativa que afecta a los proyectos de APP

Por lo general existe gran cantidad de legislación que puede ser de aplicación a las empresas involucradas en los proyectos APP y que debe ser tomada en consideración al analizar el entorno jurídico, por ejemplo en los siguientes ámbitos:

Contable

Laboral

Ambiental

Seguridad y salud

Autorizaciones y licencias

4. Entorno institucional

Debido al tamaño e importancia de los proyectos y a la magnitud de las inversiones y de los compromisos financieros asociados, la institucionalidad de los proyectos APP puede ser bastante compleja. En numerosas ocasiones son varios los entes públicos que participan de alguna forma en los proyectos.

Las APP se utilizan, en ocasiones, para desarrollar los proyectos de mayor importancia tanto estratégica como financiera. Es normal que los gobiernos quieran asegurarse de que se eligen los proyectos correctos, que estos no van a poner en peligro el equilibrio de las cuentas públicas y que se planifican y desarrollan de la mejor manera posible. Ello obliga a contar con diferentes organismos (planificación, finanzas, obras públicas...) y con los técnicos mejor preparados, que no siempre pertenecen a un solo organismo.

Cada país establecerá un marco institucional para los proyectos APP que dé respuesta a estas necesidades y se adapte a su organización Administrativa. En ocasiones será necesario crear organismos específicos para el desarrollo de los proyectos e incluso incorporar al proceso instituciones internacionales que aporten las capacidades y fortalezas de las que se carece.

1.18 Organización institucional de las APP

Las Administraciones públicas deben llevar a cabo un gran número de funciones relacionadas con la definición del marco de las APP, la identificación y el desarrollo de los proyectos, alguna de las cuales se mencionaron al analizar el entorno regulatorio.

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Funciones relacionadas con la definición del marco de las APP

Regulación. Desarrollo de la regulación APP en base a las mejores prácticas internacionales, las características del modelo legislativo y las necesidades, fortalezas y debilidades del país y adaptación de la regulación general a las necesidades de las APP.

Financiación. Desarrollo de mecanismos públicos de apoyo a la financiación de proyectos APP que disminuyan el riesgo percibido por los financiadores privados y permitan que los proyectos sean bancables, desde fondos públicos de infraestructuras hasta aporte de garantías soberanas.

Mitigación de riesgos. Medidas de mitigación de riesgos, como acceso a seguros de riesgo país, resolución de conflictos mediante arbitraje o transparencia en los procedimientos.

Análisis y difusión de la información. Mecanismos de mejora continua mediante el análisis crítico de las experiencias pasadas y medidas de difusión de la información sobre el marco de las APP y los proyectos.

Funciones relacionadas con el desarrollo de los proyectos APP

Planificación e identificación. Desarrollo de los planes de infraestructura e identificación de los proyectos que pueden desarrollarse mediante APP.

Estudio previo y aprobación. Desarrollo de los estudios previos exigidos por la regulación, análisis de las iniciativas privadas y aprobación de los proyectos.

Preparación. Desarrollo de la documentación de tipo legal, técnico, financiero y medioambiental necesaria para la licitación de los proyectos.

Licitación y adjudicación. Desarrollo de la licitación, calificación de los licitadores, negociación con los licitadores, valoración de las ofertas, elección de la más conveniente y selección del adjudicatario.

Gestión del contrato. Aprobación del proyecto constructivo, supervisión de las obras, gestión del proyecto, control del cumplimiento del contrato y preparación, revisión y aprobación de las propuestas de modificación, secuestro y/o terminación anticipada.

Resolución de conflictos. Jurisdicción competente para la resolución de conflictos entre las partes.

1.1 Organización institucional de las APP

Los organismos y personas responsables de la implementación de los proyectos deben contar con un conocimiento suficiente del sector en el que se enmarca el proyecto, habilidades de evaluación económica y financiera de proyectos, capacidad de estructuración de contratos públicos y contratos financieros, experiencia en adquisiciones y licitaciones, negociación y gestión de contratos. El marco institucional de las APP debe asegurar que la administración cuenta con todas las habilidades y conocimientos necesarios.

La responsabilidad de implementar una APP suele recaer en el organismo responsable de la infraestructura o servicio correspondiente, pero por lo general este organismo no será el único participante público en el proyecto. En algunos países latinoamericanos, como Brasil, Perú o Colombia, pueden llegar a intervenir hasta siete organismos públicos distintos en el desarrollo de una APP. Pueden ser entes de la Administración pública distintos del ente concedente, como el Ministerio de Hacienda o el de Planificación. También organismos y grupos de trabajo creados ad-hoc para desarrollar algunas de las funciones arriba indicadas. En general, la organización institucional incluye uno o varios de los siguientes:

Autoridad concedente. Administración o Entidad pública que ejerce como parte contratante. Normalmente es la institución en la que reside el órgano de contratación la

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que tiene las competencias objeto del contrato, la titular de la infraestructura o servicio y la responsable última de su correcta gestión.

Agencia o Unidad APP. Ente más o menos autónomo con competencias relacionadas con la definición del marco de las APP y/o el desarrollo de los proyectos cuyas funciones no son solo de aprobación. En ocasiones su función es meramente de apoyo.

Órgano supervisor. Organismo público distinto de la autoridad concedente, o comisión formada por representantes de varios organismos y entes públicos, encargado de aprobar aspectos importantes del ciclo del proyecto como la elección de la vía de provisión, la documentación de licitación, la adjudicación, la puesta en servicio o el contrato y sus modificaciones. Eventualmente puede participar en la definición del marco de las APP o en los procesos de planificación e identificación de los proyectos.

Órgano consultivo. Con funciones de apoyo a los entes y organismos responsables de la definición del marco de las APP y/o del desarrollo de los proyectos. Las funciones de apoyo pueden ser generales o limitadas a aspectos concretos.

Entidad de apoyo a la financiación. Ente encargado de aportar financiación pública a los proyectos, garantías de pago de las obligaciones adquiridas u otro tipo de mecanismos para facilitar la financiación de las APP. En la mayoría de los países esta actividad la desarrolla el responsable del presupuesto de la Hacienda pública.

Comisión de arbitraje. Ente no judicial o comisión ad-hoc designada para la resolución de los conflictos entre las partes.

Mesa de contratación. Creada exprofeso para cada proyecto, suele estar formada por representantes de la administración contratante y, eventualmente, de otros entes públicos. Sus funciones suelen ser supervisar el proceso de licitación, precalificar o calificar a los licitadores, valorar las ofertas y/o hacer una propuesta de adjudicación.

Revisa a continuación algunos ejemplos de organización institucional y funciones asignadas a cada organismo.

Organización institucional

Chile México Brasil

Autoridad concedente

Ministerio de Obras Públicas (MOP)

Ente público competente

Gobierno

Agencia APP Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP)

- Unidad PPP

Órgano supervisor

Ministerio de Hacienda

Contraloría General de la República

Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP)

Secretaría de la Función Pública (SFP)

Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación (CI GPFD)

Comitê Gestor de Parceria Público-Privada (CG PPP)

Ministerio de Planificación

Ministerio de Hacienda

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Órgano consultivo

Consejo de Concesiones

Ministerio de Planificación

Panel Técnico

Foro Consultivo Científico y Tecnológico (FCCT)

-

Apoyo a la financiación

- -

Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada (FG PPP)

Consejo Monetario Nacional

Comisión de arbitraje

Comisión Arbitral Comité de Expertos -

Funciones asignadas a cada organismo

Función Ente público responsable

Chile México Brasil

Regulación Gobierno y cámaras de representantes. Redacción y aprobación de las normas

MOP. Propuestas de normas y de cambios normativos

SHCP. Lineamientos para la evaluación y selección de proyectos

CG PPP. Propuesta de normas procedimentales, requisitos técnicos mínimos, documentos tipo

Financiación No No FG PPP. Garantías de pago para proyectos PPP

Ministerio de Hacienda. Autorización garantías de pago

Consejo Monetario Nacional. Directrices concesión créditos públicos

Análisis e información

CCOP SHCP. Información, impacto sobre las finanzas públicas

SFP. Información sobre hitos del contrato en CompraNet

Unidade PPP

Planificación e identificación

MOP SHCP. Estimación de montos máximos

Ministerio de Planificación. Planeamiento

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Consejo de Concesiones. Recomendaciones sobre sectores de aplicación de las APP e integración de proyectos en el planeamiento

Ministerio de Planificación. Informe sobre la pertinencia del proyecto

anuales de inversión mediante APP

estratégico nacional, supervisión de las APP, informe sobre propuestas de proyectos

CG PPP. Sectores de aplicación de las APP, servicios prioritarios, aprobación del plan de APP

Administración concedente. Proponer proyectos

Estudio previo y aprobación

MOP

CCOP. Propuesta de aprobación de las iniciativas privadas

Ministerio de Planificación. Informe

Consejo de Concesiones. Informe


CI GPFD. Autorización de asignación presupuestaria y responsabilidad fiscal

FCCT. Aprobación de proyectos vinculados a innovación y desarrollo tecnológico

Administración concedente. Estudios previos

CG PPP. Aprobación iniciativas públicas y privadas

Ministerio de Hacienda. Autorización compromisos financieros

Preparación y licitación

MOP

COOP. Propuestas de licitación, preparación de documentación de licitación


Ministerio o agencia reguladora. Documentación de licitación, licitación

CG PPP. Autorización, supervisión, aprobación documentación licitación

Adjudicación MOP

Ministerio de Hacienda. Firma del decreto de adjudicación


Administración concedente. Adjudicación

Ministerio o agencia reguladora. Preparación del contrato

CG PPP. Aprobación adjudicación y contrato

Supervisión Inspector fiscal

CCOP. Propuestas de procedimientos de supervisión


Ministerio o agencia reguladora. Supervisión

Administración concedente. Información al CG PPP

CG PPP. Aprobación del plan de gestión, control semestral de

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supervisión, información anual al Tribunal de Cuentas

Modificación MOP

CCOP. Propuestas de modificación

Ministerio de Hacienda. Firma del decreto de modificación


Administración concedente. Propuesta modificaciones

CG PPP. Aprobación modificaciones

Terminación MOP

Ministerio de Hacienda. Firma de la rescisión, aprobación de la indemnización

Consejo de Concesiones. Informe


Administración concedente. Propuesta rescisión

CG PPP. Aprobación rescisión

Resolución de conflictos

Panel Técnico (consultivo)

Comisión arbitral

Corte de Apelaciones de Santiago

Comité de Expertos

Secretaría de la Función Pública (SFP)

Entidades de arbitraje

Jurisdicción Federal

Tribunales nacionales, o

Entidades nacionales de arbitraje

1.19 Las Agencias APP

Una agencia o unidad de apoyo a las APP es un organismo público, o con participación pública, de carácter permanente, con capacidad contrastada en materia de APP y funciones significativas en la definición del marco de las APP, en el desarrollo de los proyectos o en ambos.

La mayoría de los países con experiencia significativa en APP cuentan con una agencia con la excepción de España y México.

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Países del Mundo que cuentan con Unidad APP (Datos de 2016).

Funciones

Estas agencias o unidades APP son muy diferentes unas de otras. En un extremo hay agencias con un rol meramente consultivo y, en el otro, entes responsables del desarrollo integro de los proyectos.

Funciones que puede desempeñar una agencia APP

La siguiente pregunta sería que funciones debe desarrollar una agencia APP en un determinado país. En principio no tiene sentido que una agencia aporte capacidades que ya existen en la Administración. Por lo tanto lo lógico es que se diseñe para complementar esas capacidades dando respuesta a las debilidades de la autoridad concedente y, en la medida de lo posible, estandarizando procesos. Al definir sus funciones se debe valorar también si la centralización genera:

sinergias positivas

procesos funcionales y eficientes

ahorros de coste y plazo

Por lo general, las agencias con un rol meramente consultivo o competencias muy limitadas, como la Infrastructure Investment Facilitation Company de Bangladés o el PPP Center de Filipinas, resultan intrascendentes. Es difícil que una Administración pública delegue sus funciones en otro organismo si no está obligada a hacerlo, más si hablamos de proyectos relevantes. En la práctica este tipo de agencias no logran jugar un papel en el desarrollo de los proyectos.

Las agencias centradas en el análisis y difusión de la información pueden ser más efectivas, sobre todo si generan documentos de apoyo para el desarrollo de los proyectos por parte de la autoridad competente, como documentos tipo, toolkits o guías de buenas prácticas. Un buen ejemplo es PPP in India, agencia del Ministerio de Finanzas con una interesante base de datos, información sobre las APP y herramientas interactivas.

Definición y mejora del marco CPP

Planificación y coordinación

Aprobación y control

Estandarización de procedimientos

Asistencia técnica

Recopilación, análisis y

difusión de información

OtrosDesarrollo proyectosFormaciónPromociónFinanciaciónAsesoramiento

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Varios países han basado el éxito de sus programas APP en la creación de una unidad con amplias competencias tanto en lo relativo a la definición del marco de las APP como en el desarrollo de los proyectos. Chile tiene centralizado su programa de concesiones en el Ministerio de Obras Públicas, donde se encuadra la Coordinación de Concesiones que hace las veces de unidad específica para la gestión de los proyectos. El programa PFI británico se ha gestionado siempre desde un único organismo encuadrado en HM Treasury, organismo que en la actualidad se denomina Infrastructure and Projects Authority y que se encarga de regular, planificar, coordinar, asesorar y aprobar el apoyo financiero.

Características

Una agencia APP se caracteriza, aparte de por las funciones asignadas, por el respaldo político con el que cuenta, su encaje institucional, financiación, composición, gobernanza, nivel de cualificación y tamaño.

El primer aspecto es, quizá, el más importante. Los proyectos APP requieren largos plazos de maduración, espacio presupuestario, garantías públicas... todo lo cual requiere respaldo y confianza del gobierno, de la administración e incluso del partido líder de la oposición. Para que una agencia juegue un papel importante en el desarrollo de los proyectos tiene que contar con la autoridad, la capacidad y la credibilidad que va asociada al respaldo político. En el siguiente gráfico se puede apreciar como el respaldo político ocupa el lugar prioritario.

Características de las agencias APP

Otro aspecto importante es el encaje institucional de la agencia, es decir su situación en el seno de la administración y su interacción con otros organismos. Este encaje afecta a su credibilidad, su eficacia y su capacidad de influir en el regulador, la autoridad concedente y el mercado. Es recomendable vincular la agencia a un organismo de la administración central de primer nivel con competencias en aspectos clave del desarrollo de infraestructuras como la planificación, la financiación o la ejecución. De esta forma es más sencillo que la agencia tenga el respaldo, la financiación y la credibilidad necesaria para llevar a cabo sus funciones. Las agencias APP suelen crearse en el seno del Ministerio de Finanzas, Hacienda, Obras Públicas o Planificación, o en dependencia directa de la Presidencia del Gobierno. Una agencia totalmente independiente que no cuente con respaldo directo tiene menos posibilidades de resultar efectiva.

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La interacción de la agencia con la autoridad concedente debe ser lo más directa y simplificada posible para generar esquemas de funcionamiento sencillos y prácticos. En caso de que el desarrollo del proyecto incluya hitos de aprobación o autorización lo deseable que exista comunicación directa entre el originador de cada documento y el responsable de su aprobación limitando los intermediarios.

Encaje institucional de las agencias APP

La agencia se deberá dimensionar en base a las funciones asignadas y a la carga de trabajo estimada. El modelo habitual es el de un organismo de tamaño limitado, organizativamente flexible y con gran capacidad de coordinación. La agencia debe contar con profesionales muy cualificados y orientados al trabajo en equipo y con un equipo directivo con experiencia en APP, credibilidad, capacidad de comunicación y buen conocimiento del mercado. Es recomendable que los organismos con peso específico en el sector estén representados de alguna manera en los órganos consultivos o de gobierno de la agencia.

Las agencias se suelen financiar, al menos al inicio, mediante aportaciones patrimoniales o recursos presupuestarios. A medio plazo se puede contemplar la posibilidad de que obtengan parte de su financiación con el ejercicio de su actividad, ya sea por el desarrollo de su funciones a nivel nacional o prestando refuerzo institucional a nivel internacional. Algunos marcos regulatorios disponen que las agencias cobren a los adjudicatarios de los contratos los costes de preparación, licitación y supervisión de los mismos, permitiendo incluso que los proyectos con superávit permitan financiar proyectos deficitarios.

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Proceso de implantación de una Agencia APP

Ventajas e inconvenientes

Las agencias son instrumentos eficaces pero no imprescindibles para lograr el éxito de los proyectos APP. Si el marco regulatorio es suficientemente completo y la Administración pública está capacitada para desarrollar de forma eficaz las funciones asociadas entonces no será imprescindible, e incluso puede ser contraproducente, crear una agencia. Es el caso de muchos países desarrollados de derecho continental donde las regulaciones son amplias y a veces reglamentistas. En caso contrario, como ocurre en los países anglosajones donde impera un derecho con pocas normas y no codificado, contar con una agencia capaz de complementar a la autoridad contratante puede marcar la diferencia entre el éxito y el fracaso.

Ventajas Desventajas

Las ventajas que pueden aportar las agencias APP, en caso de que no existan otros mecanismos para alcanzarlas, son básicamente las siguientes:

Planificación centralizada. Es más fácil desarrollar un programa integral de proyectos APP desde un solo organismo.

Control del impacto en las cuentas públicas.

Selección de proyectos con criterios uniformes, Aumenta la probabilidad de desarrollar proyectos rentables.

Capacitación y refuerzo de las instituciones contratantes.

Ahorros de costes y plazos.

Control de los niveles de calidad.

Credibilidad frente al socio privado. Los inversores cuentan con un interlocutor único que ofrece proyectos con criterios y procedimientos uniformes.

En cuanto a las posibles desventajas, cabe destacar:

Capacidad de desarrollo de proyectos limitada por la capacidad de la Agencia.

Supeditación del éxito del programa a la capacidad de la Agencia.

Priorización de grandes proyectos frente a proyectos menores.

Posible superposición de funciones entre la Agencia y la autoridad contratantes.

Coordinación más compleja.

Mayor rigidez. Es probable que se desarrolle un modelo único de proyectos.

Acumulación de poder en un solo organismo.

Identificar

• Carencias

• Debilidades

• Deficiencias

Valorar

• Centralización

• Estandarización

Implantar

• Costes

• Plazos

• Procesos

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Las conclusiones del análisis de las agencias APP que han participado en el mercado de APP es que hay una serie de razones asociadas al éxito y al fracaso de las agencias.

Éxito Fracaso

Las agencias exitosas por lo general contaban con:

Personal capacitado y proactivo con formación pluridisciplinar.

Organización orientada a la coordinación.

Implicación de las principales administraciones.

Funciones bien definidas.

Recursos suficientes.

Capacidad ejecutiva.

Influencia en la aprobación de los proyectos.

Por contra, el fracaso de este tipo de organismos suele estar ligado a:

Asignación inadecuada de funciones.

Prestación de servicios a demanda.

Falta de apoyo político.

Injerencias y falta de transparencia en las licitaciones.

Falta de coordinación.

1.20 Los organismos supervisores

Las características de los proyectos APP hacen recomendable contar con órganos capaces de supervisar y fiscalizar a la autoridad concedente en cuestiones como la pertinencia y viabilidad de los proyectos elegidos, la eficiencia y diligencia en el desarrollo de los proyectos o el estricto cumplimiento de la Ley.

Muchos países designan organismos públicos existentes o comisiones ad-hoc como fiscalizadores de los proyectos y responsables de la aprobación de determinados documentos e hitos. Los aspectos que suelen fiscalizar este tipo de organismos y que pueden estar sujetos a su aprobación son, entre otros:

Selección de los proyectos

Elección de la vía de provisión, o aprobación del análisis de valor por dinero

Documentación de licitación

Adjudicación

Contrato

Compromisos financieros y fiscales de la administración

Puesta en servicio

Supervisión del inversor desarrollador

Modificación y rescisión del contrato

Los organismos supervisores pueden ser una alternativa o un complemento a las agencias de APP. Cuando una autoridad concedente cuenta con las capacidades para desarrollar íntegramente los proyectos puede tener más sentido contar con un organismo supervisor que con una agencia ejecutiva. Aun en el caso de contar con una agencia, la existencia de organismos supervisores tiende a mejorar la credibilidad y eficiencia de las APP y a disminuir el peligro de corrupción.

Detente por un momento y reflexiona en la siguiente pregunta, después haz clic en Ver Respuesta.

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¿Quién debe vigilar la valoración de los compromisos financieros y fiscales de la Administración?

Si hay un aspecto clave que suele requerir una supervisión y aprobación independiente es la valoración de los compromisos financieros y fiscales de la Administración y el análisis del valor por dinero. Esta supervisión suele estar a cargo, total o parcialmente, de los Ministerios de Hacienda o Finanzas Públicas. Incluso países que no contaban con este tipo de organismos, como España, han modificado su legislación para incorporar un proceso de validación de los compromisos financieros y fiscales adquiridos mediante contratos APP.

Existe el peligro de que los organismos de supervisión ralenticen en exceso los procesos o impongan condiciones espurias a los proyectos. Para evitar lo primero es necesario limitar las autorizaciones y aprobaciones al mínimo imprescindible, ya que cada vez que el organismo tiene que aprobar un documento o un hito del proyecto está en principio obligado a revisarlo concienzudamente antes de emitir su decisión.

Ministerios de Hacienda o Finanzas Públicas (Oficina Nacional de Evaluación, creada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

En general no tiene sentido someter a aprobación externa todos los documentos e hitos del proyecto, sino solo aquellos con un significativo impacto potencial, como la aprobación del proyecto, la documentación de licitación o las modificaciones sustanciales del contrato, lo que supone de facto valorar los compromisos financieros y fiscales de la Administración.

Por último, subrayar el riesgo del exceso de control, como el legislado en Honduras o Guatemala, donde es necesario someter los proyectos a aprobación previa a la firma del contrato por parte de sus cámaras de representantes. No parece una práctica recomendable, mucho menos en una fase tan avanzada como es la firma del contrato, ya que genera mucha incertidumbre y tiene un efecto disuasivo sobre los potenciales licitadores.

1.21 La colaboración entre administraciones

Las actuaciones de la Administración pública suelen estar limitadas al ámbito de sus competencias. Puede haber proyectos APP que incluyan competencias correspondientes a distintas Administraciones públicas que tendrían que colaborar para desarrollar los proyectos.

En otros casos, la capacidad de los entes públicos, especialmente los de ámbito local o muy especializado, no resulta suficiente para desarrollar los proyectos. En estos supuestos la colaboración se presenta como un instrumento idóneo.

En ocasiones la regulación incorpora prescripciones relativas a la colaboración entre administraciones, si bien lo más importante es que las administraciones involucradas actúen de forma responsable y coordinada. La fórmula jurídica suele ser el convenio entre Administraciones y/o Entidades públicas que, al margen de las responsabilidades individuales de cada entidad, defina al menos:

El organismo o comisión responsable del proyecto

La interacción entre organismos

Los criterios de desarrollo del proyecto

El reparto de funciones y responsabilidades

El marco jurídico del proyecto

El procedimiento de resolución de conflictos

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Concesiones de infraestructura y operación de Metro Ligero, Madrid

En la Comunidad de Madrid existía un reparto de competencias relativas a las infraestructuras de Metro entre la empresa pública Madrid Infraestructuras del Transporte (MINTRA), responsable de la ejecución de las infraestructuras, y el Consorcio Regional de Transportes (CRT), responsable de la prestación del servicio de transporte público.

La Comunidad de Madrid planteo un esquema pra los proyectos de líneas de metro ligero (T-1, Pinar de Chamartín - Las Tablas; T-2, Colonia Jardín - Pozuelo y T-3, Colonia Jardín - Boadilla del Monte) consistente en que MINTRA ejecutase las infraestructuras por vía directa y el CRT gestionase su operación mediante un contrato de concesión de servicio público. En enero de 2005 MINTRA adjudicó los contratos de obra y en febrero de ese mismo año Eurostat obligó a la Comunidad de Madrid a consolidar las cuentas de MINTRA con las de las Administraciones públicas.

Para que las nuevas inversiones no computaran como deuda pública, la Comunidad de Madrid decidió cambiar la modalidad de provisión decantándose por un contrato de concesión de obra pública con explotación del servicio. Dado que el contrato tendría que incluir competencias de dos organismos, el CRT y MINTRA, fue necesario subscribir un convenio de colaboración entre ambos organismos para unir ambas prestaciones en un solo contrato en el que MINTRA era la autoridad concedente y el consorcio mantenía la competencia de supervisar la operación del servicio y retribuir al concesionario mediante el pago de una tarifa técnica.

La colaboración en la Unión Europea

Uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea (UE) es fomentar la coordinación y cooperación entre los Estados miembros. En el sector de las infraestructuras, el programa de referencia es la Red Trans-Europea de Transportes (RTE-T), que tiene su origen en el Tratado de la Unión Europea como herramienta para contribuir al desarrollo del mercado interior, reforzar la cohesión económica y social, conectar las regiones insulares, sin litoral y periféricas con las regiones centrales de la Unión y acercar el territorio de la Unión a los países terceros vecinos.

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La versión actual del programa, el Mecanismo Conectar Europa, define la RTE-T como una red unificada de carreteras, vías férreas, aeropuertos y canales europeos. Los planes de desarrollo de la RTE-T tiene una vigencia 2015-2030 y se agrupan en once planes prioritarios: nueve grandes corredores terrestres, dos norte-sur, tres este-oeste y cuatro diagonales; un corredor marítimo, las autopistas del mar; y un proyecto de gestión ferroviaria, el Sistema europeo de gestión del tráfico ferroviario.

Grandes corredores terrestres de la RTE-T

La UE considera las APP como la opción más adecuada para llevar a cabo los proyectos de infraestructuras y servicios de carácter transnacional, dado que de esa manera la gestión no recae sobre un Estado en detrimento de los otros y la gestión, pasado el periodo de planificación y preparación, se limita a la labor de supervisión. Por esta razón la regulación comunitaria fomenta el uso de las APP en los proyectos de la RTE-T y cuenta con varios instrumentos de apoyo a la financiación de los proyectos APP, enumerados en la Comunicación de la Comisión COM (2009) 615, Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de la colaboración público-privada (CPP):

Fondos estructurales. Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y Fondo de Cohesión (siempre que los proyectos y los países cumplan las exigencias de los Fondos).

Financiación específica para proyectos del Mecanismo Conectar Europa en forma de subvenciones a fondo perdido. Presupuesto disponible para la RTE-T en el periodo 2014-2020 de 26.250 millones de €.

Préstamos del BEI en condiciones preferentes

Los proyectos cuentan con un coordinador comunitario que supervisa el proyecto y fomenta la colaboración entre las administraciones de los Estados Miembros:

Coordinadores europeos. Proyectos transfronterizos de infraestructuras de la RTE-T.

Coordinadores por corredores. Proyectos accesorios, como creación de terminales intermodales, mejoras de trazado, señalización,.., especialmente los que requieren una sólida coordinación transfronteriza.

Se utiliza un Método abierto de coordinación que establece un marco de trabajo común para la Comisión, la Agencia de la RTE-T y los Estados, con el objetivo de:

Proporcionar una base común de conocimientos sobre la RTE-T

Compartir los conocimientos a través del sistema de información TENtec

Servir de plataforma para informar y sensibilizar a los ciudadanos sobre la importancia de la RTE-T y las ventajas que genera

Revisa a continuación el ejemplo del Ferrocarril Figueras-Perpignan

El ferrocarril Figueras-Perpignan

Un ejemplo de proyecto transfronterizo de la RTE-T desarrollado mediante APP es la línea de ferrocarril de alta velocidad Figueras-Perpignan que conto con un 54% de financiación pública aportada a partes iguales por Francia y España. La UE cofinanció estas aportaciones en un 30% con cargo a su línea presupuestaria TEN-T.

Para la preparación del proyecto y su licitación, se creó una Comisión Intergubernamental mixta (CIG) que a su vez constituía una serie de grupos de trabajo para el desarrollo de los distintos aspectos del proyecto.

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De esta manera los Estados no cedían su competencia de planificación y control sobre las infraestructuras implantadas en sus respectivos territorios, a la vez que se conseguía un interlocutor único para los socios privados del proyecto.

Se buscaba que los socios privados también formaran consorcios binacionales para desarrollar de forma coordinada los trabajos a cada lado de la frontera. Se optó por un procedimiento de licitación negociado, acorde con la complejidad del proyecto. El contrato incluía la financiación, construcción y explotación de la infraestructura. La complejidad de la estructura del proyecto se puede apreciar en el siguiente esquema:

El contrato no se sujetaba íntegramente a la legislación de ninguno de los dos Estados aunque intentaba respetar, en la medida de lo posible, ambos marcos normativos. Las principales características del contrato relativas a la colaboración entre administraciones son las siguientes:

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1. Los concedentes son Francia, España y la UE

2. La preparación, tramitación y adjudicación del contrato la realiza la CIG

3. Los principios de derecho aplicable, por orden de prioridad, son:

- Prescripciones del contrato

- Principios comunes aplicables en Francia y España

- Principios no comunes que más se ajusten al interés de la concesión

4. La jurisdicción competente es tribunal de arbitraje creado ad-hoc:

- Puede recurrirse a conciliación previa a iniciativa de los concedentes

- Los cuatro árbitros los nombra: uno el concesionario, uno cada Estado y uno los dos anteriores. Este último actúa como presidente

5. Los concedentes se comprometen a:

- Aportar una subvención conjunta de 540 millos de euros

- Tramitar con agilidad las autorizaciones de su competencia

6. La evaluación de los proyectos, medidas de seguridad y ejecución de la infraestructura la realiza una comisión de Expertos Independientes nombrados por los concedentes

Conclusión: Las APP son una herramienta excelente para desarrollar proyectos transnacionales de infraestructura. Estos proyectos requieren una colaboración activa entre los Estados, una planificación común y el desarrollo de soluciones a medida.

La colaboración en Sudamérica

Sudamérica posee un territorio fraccionado y desintegrado, cuya falta de continuidad hace que sea difícil de integrar físicamente. Las grandes barreras geográficas que lo atraviesan, la Cordillera de los Andes, la Selva Amazónica, el Pantanal y varios grandes ríos, dividen al territorio en extensos enclaves aislados entre sí.

En el año 2000, durante la Primera Reunión de Presidentes Suramericanos se lanzó la iniciativa Integración de la Infraestructura Regional de América del Sur (IIRSA) con el propósito de “impulsar la integración y modernización de la infraestructura física bajo una concepción regional del espacio suramericano”, germen de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR). IIRSA planteaba un Plan de Acción de 10 años para promover el desarrollo regional de infraestructuras y la integración física de los 12 países de América del Sur. Se trata de un programa con puntos en común con el programa de integración de la Unión Europea. Si bien no aportaba financiación para los proyectos, desarrollaba mecanismos de coordinación institucional para apoyar a los países de la región en su proceso de integración física, con acciones centradas en:

El ordenamiento del territorio y la definición de ejes de integración y desarrollo para las infraestructuras, identificando:

Proyectos de primera generación: Contribuyen a la integración física y pueden realizarse en el corto plazo sin necesidad de reformas institucionales o regulatorias.

Proyectos de segunda generación: Tienen un alto impacto de integración y necesitan un mayor plazo de preparación.

La convergencia de normas y mecanismos institucionales, y la supresión de barreras de orden regulatorio, legal, operativo e institucional que limitan el uso eficiente de la infraestructura.

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Una de las grandes propuestas de la iniciativa IIRSA es el desarrollo de una Red Trans-Suramericana de Infraestructuras, una cartera consensuada de proyectos de integración en los sectores de infraestructura de transporte, energía y comunicaciones que incluye una Agenda de Proyectos Prioritarios de Integración (API) de carácter estratégico y de alto impacto para la integración física y el desarrollo socio-económico regional.

Ejes de la Red Trans-Suramericana de Infraestructuras

La cartera en 2015 está conformada por 593 proyectos de integración, por una inversión estimada de USD 182.436 millones, incluyendo 31 proyectos prioritarios para un monto de inversión estimado de USD 21.135,4 millones.

La iniciativa cuenta con el apoyo técnico y financiero de un Comité de Coordinación Técnica (CCT), integrado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Confederación Andina de Fomento (CAF) y FONPLATA, que además actúa como facilitador del proceso, coordinador de las actividades conjuntas y depositario de la memoria institucional.

Revisa a continuación la concesión del corredor vial interoceánico Perú-Brasil

Concesión del corredor vial interoceánico Perú-Brasil

Un ejemplo de proyecto de la iniciativa IIRSA desarrollado como APP es la concesión del corredor vial interoceánico Perú-Brasil. Se trata de una vía priorizada por el Gobierno Peruano para la integración física y asociación estratégica con Brasil, ratificada por los presidentes de ambos países el 5 de Noviembre de 2004.

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El proyecto se desarrolló como una concesión a 25 años en la que el concesionario debe rehabilitar, mejorar, conservar y operar 2.586 km de carretera dividida en 5 tramos. Las características del contrato son las siguientes:

1. Vía de peaje con mantenimiento del riesgo de demanda por parte de la Administración.

2. Transferencia al concesionario del riesgo de construcción, operación, conservación, mantenimiento rutinario y mantenimiento de emergencia.

3. Remuneración mediante pago por disponibilidad a cargo del Estado peruano vinculado a criterios de calidad del servicio. Pago con dos componentes:

- Pago Anual por Obras (PAO)

- Pago Anual por Mantenimiento y Operación (PAMO)

4. Compromisos de pago avalados por una garantía de crédito parcial del BID.

La obra se dividía en hitos constructivos (Km ó %). Al término y entrega de cada hito, la concesionaria recibía un Certificado de Aceptación de Obra (CAO) del regulador. Este CAO generaba derechos de 15 pagos anuales (fracción del PAO).

Estos pagos de la Administración, asociados a las obras realizadas, podrían considerarse aportaciones públicas que disminuyen el riesgo de construcción si este riesgo no estuviera claramente transferido a los concesionarios, algo imprescindible para que el contrato no pierda su carácter concesional.

Los concesionarios financiaron la mayor parte de las obras mediante la transferencia de los compromisos de pago periódico de los PAO que recibían con la aprobación de los sucesivos hitos constructivos. Este esquema aumentó el interés de los financiadores, facilitó y abarató la financiación y permitió la participación de empresas locales. Todo ello conllevó un aumento de la competencia y un menor coste de la obra para la Administración.

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1.22 El riesgo país

Cualquier inversión está íntimamente ligada a su emplazamiento físico y a su entorno económico, político, jurídico, financiero y social. Al analizar una APP se deberán tener en cuenta los riesgos propios del proyecto y los riesgos derivados del escenario donde se emplaza. Los primeros, los riesgos comerciales, son inherentes al tipo de proyecto o inversión que se quiere realizar, los segundos son consecuencia de realizar la inversión en un determinado país.

El riesgo país se puede definir como la parte del riesgo que soporta un proyecto o inversión por el hecho de ubicarse en un país, más concretamente el conjunto de riesgos derivados de estar sometido a las incertidumbres de tipo geográfico, social, económico, financiero, jurídico y político de dicho país. El riesgo país se puede subdividir, de forma no exhaustiva, en:

Riesgo político: actuaciones de los órganos de gobierno o de la administración pública que pueden afectar negativamente a la viabilidad o rentabilidad del proyecto, o que pueden limitar o impedir la recuperación del capital invertido o de los beneficios obtenidos, como por ejemplo:

Riesgo de expropiación. Expropiación o nacionalización total o parcial del activo sin causa justificada y/o a cambio de una remuneración insuficiente.

Riesgo legal. Modificaciones del marco normativo vigente que afecten negativamente al proyecto.

Riesgo judicial. Decisiones judiciales injustas o parciales. Tribunales de justicia no independientes.

Riesgo de conversión. Restricciones o controles de cambio, moratorias de deuda u otras restricciones a la repatriación de fondos asociadas a decisiones políticas.

Riesgo económico-financiero: decisiones de política económica que afectan a la economía y el sistema financiero del país e impactan sobre los resultados del proyecto y a su viabilidad. Los principales riesgos de tipo económico-financiero son:

Riesgo soberano: Impago de las obligaciones adquiridas por parte del estado.

Riesgo económico: Empeoramiento de la situación económica que disminuya la capacidad de consumo o retraiga la demanda.

Riesgo financiero: Empeoramiento de las condiciones financieras que limite y encarezca el crédito necesario para invertir o refinanciar deuda vencida. Muy importante en proyectos concesionales por los largos plazos de maduración y la necesidad de inversiones periódicas.

Riesgo de tipo de cambio. Devaluaciones que disminuyen el valor de la parte de inversión realizada en moneda extranjera. En el caso de las concesiones afecta habitualmente al capital que aportan los inversionistas y, en algunos casos, a la parte de deuda adquirida en mercados internacionales.

Riesgo de transferencia. Imposibilidad de pagar el capital, intereses y dividendos debido a la escasez de divisas o a las restricciones a la salida de capitales.

Riesgo social: el entorno social en el que se encuadra una APP puede generarle menores ingresos, cambios en las condiciones del proyecto, problemas de seguridad o daño reputacional, entre otras razones por:

Entorno hostil al tipo de inversión proyectada y presiones para revocar o modificar el acuerdo base de la misma.

Falta de aceptación por parte de los usuarios que reduzcan la demanda esperada.

Inestabilidad social que afecte a la inversión.

Falta de seguridad física que afecte a las personas.

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Riesgo geográfico: el entorno físico es responsable de parte del riesgo país soportado.

Condiciones geográficas que limiten las vías de aprovisionamiento y/o salida del producto terminado, o vinculen la viabilidad del proyecto al correcto funcionamiento de una infraestructura concreta o a una característica geográfica determinada.

Fenómenos naturales que no estén asegurados o cubiertos, como por ejemplo terremotos, inundaciones, desprendimientos, erupciones volcánicas o temperaturas extremas.

1.5 El riesgo país

Revisa a continuación la descripción del riesgo país y algunas de las variables que es necesario considerar en los proyectos APP.

Análisis del riesgo país

Para el análisis del riesgo país es necesario estudiar una serie de variables asociadas a los riesgos descritos. Las más relevantes son las siguientes:

Situación Política y Administrativa

Situación geopolítica y riesgo de conflictos

Estabilidad política

Corrupción

Fortaleza institucional y nivel de desarrollo de las instituciones

Marco jurídico.

Entorno judicial y posibilidad de arbitraje internacional

Cultura de pago de la deuda

Situación Económica

PIB total y por sectores: evolución y estabilidad, % de inversión y ahorro

Políticas estructural, fiscal, monetaria, exterior y de rentas

Renta per cápita y distribución

Desempleo: evolución y estabilidad.

Tipo de interés y tipo de cambio: evolución y estabilidad

Tasa de inflación: evolución y estabilidad

Balanza de pagos desagregada

Grado de mono-exportación y de dependencia energética

Liquidez

Deuda pública, estructura y capacidad de pago

Nivel de reservas: evolución y estabilidad

Posibilidad de devaluación

Restricciones a la movilidad de capitales

Situación financiera

Morosidad bancaria

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Mercado de crédito: tipología, plazos, tipos de interés y rentabilidad

Presencia de banca extranjera

% de activos y pasivos en divisas

Supervisión bancaria

Entidad de seguro de depósitos.

Mercados de bonos y otros mercados secundarios.

Situación geográfica y social

Límites y superficies

Transporte y calidad de las infraestructuras

Desastres naturales: gravedad, frecuencia y posibilidad de aseguramiento

Estabilidad social

Capacidad de pago de los usuarios y predisposición para hacerlo

Receptividad a la inversión extranjera, las empresas multinacionales y la gestión privada

Indicadores de mercado

Spread de la deuda soberana

Rating Soberano de las agencias de calificación

El análisis de estas variables no resulta sencillo. A modo de ejemplo, el riesgo soberano, o riesgo de impago de la deuda externa soberana parece uno de los factores más sencillos de valorar y cuantificar ya que la información es accesible y cuantiosa y existen numerosos indicadores. Sin embargo algunos indicadores del riesgo soberano están sometidos a grandes oscilaciones, como las cotizaciones de la deuda pública, lo que no refleja fielmente el riesgo de impago sino que valora condiciones de mercado a corto plazo. Otros indicadores reflejan en ocasiones valoraciones dispares. Esto se debe a que las valoraciones son muy sensibles a los supuestos de partida y dependen de evaluaciones inevitablemente subjetivas.

Resulta fácil deducir que el análisis de variables para las que se dispone de menos información y menos referencias resulte aún más complejo y los resultados de los distintos estudios o índices diverjan sensiblemente.

En cuanto a los métodos de análisis del riesgo país, cabe distinguir entre:

Puramente cualitativos:

Valoraciones de los distintos aspectos del riesgo de un país sin afán de cuantificar, cuentan con la ventaja de la flexibilidad.

Cualitativos estructurados:

Con un procedimiento estandarizado para el análisis cualitativo, normalmente con una serie de factores a analizar con su respectivo peso ponderado, lo que permite establecer un índice.

Cuantitativos estructurados:

Basados en modelos econométricos complejos combinados con análisis cualitativos estructurados, con un alto nivel de complejidad pero no necesariamente más precisos.

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Riesgo país y análisis de inversiones

El riesgo país puede ser una variable clave a la hora de analizar la viabilidad de una inversión, especialmente en países en vías de desarrollo. Su análisis permite determinar si un país o sector conlleva un riesgo excesivo. Una vez que un país se considera apto para invertir, hay que integrar el riesgo en el análisis de la inversión.

Lo más recomendable es utilizar un método simplificado, bien sea el Ajuste de flujos de caja o el Ajuste de la tasa de descuento.

Inclusión del riesgo país en el análisis de inversión

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Riesgo país de los proyectos APP

De la clasificación de riesgos que componen el riesgo país es fácil deducir que no existe un único riesgo país, sino que, en puridad, cada proyecto tendría un nivel de riesgo país específico función del grado de exposición a cada uno de los riesgos valorados.

Sin llegar a ese extremo sí se puede intentar determinar un índice de riesgo país para un tipo de proyectos con características propias como son los proyectos de APP.

El índice de referencia para valorar el riesgo país de los proyectos APP es el Infrascopio. Se trata de un análisis ponderado de seis indicadores que miden aspectos relevantes del marco de los proyectos APP:

Marco legal y regulatorio de las APP (ponderado al 25%). Evaluando la consistencia y calidad de las regulaciones, la selección y toma de decisiones, la equidad de las licitaciones, los cambios en los contratos y los mecanismos de resolución de disputas

Marco institucional de las APP (ponderado al 20%). Valorando la calidad del diseño institucional, los contratos de APP, el riesgo de retrasos y el de expropiación

Madurez operacional en proyectos APP (ponderado al 15%). En base a la capacidad pública para planear y supervisar las APP, los métodos y criterios para la adjudicación de los proyectos, los antecedentes de asignación de riesgos y la experiencia y calidad de las APP de transporte, agua y electricidad

Clima de inversiones (ponderado al 15%). Valorando la distorsión política, el entorno de negocios y la voluntad política

Facilidades financieras (ponderado al 15%). Evaluando el riesgo de impago gubernamental, los mercados de capital para la financiación privada de infraestructuras, la deuda comerciable, el apoyo gubernamental y la asequibilidad para usuarios de bajos ingresos

Factor de ajuste sub-nacional (ponderado al 10%). Para proyectos licitados por autoridades regionales y municipales

Índice Infrascopio para América Latina

País Total Marco legal

Marco institucional

Madurez operacional

Clima de inversiones

Facilidades financieras

Ajuste subnacional

Chile 76,6 75 75 71,9 88,8 91,7 50

Brasil 75,4 65,6 75 78,1 76 72,2 100

Perú 70,5 75 75 59,4 80 72,2 50

México 67,8 75 58,3 50 77 72,2 75

Colombia 61 68,8 50 53,1 78 61,1 50

Uruguay 52,9 56,3 50 53,1 80,8 41,7 25

Guatemala 46,3 59,4 50 37,5 55,6 33,3 25

Jamaica 44,4 59,4 41,7 34,4 74 16,7 25

El Salvador 41,6 46,9 33,3 31,3 59,3 47,2 25

Costa Rica 39 40,6 33,3 43,8 45,7 41,7 25

Honduras 37,7 43,8 50 31,3 52,6 11,1 25

Paraguay 37 40,6 41,7 21,9 54,3 30,6 25

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Trinidad y Tobago

37 34,4 25 21,9 61,8 55,6 25

Panamá 34 40,6 8,3 18,8 65,1 63,9 0

República Dominicana

24,2 25 8,3 25 41,9 25 25

Ecuador 22,1 25 0 21,9 41,9 25 25

Nicaragua 20,6 21,9 25 21,9 37,2 8,3 0

Argentina 16 9,4 16,7 18,8 16,5 16,7 25

Venezuela 3,2 0 0 6,3 9,3 5,6 0

Otra metodología de cálculo similar realiza un análisis de diez variables incluyendo la calidad del marco regulatorio, la experiencia en concesiones, la situación política, jurídica y macroeconómica, la inversión extranjera directa, la capacidad de crédito de la banca local y el rating soberano.

Revisa a continuación riesgo país para APP en Chile, México, Brasil y Colombia en relación a España (2009).

Chile

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México

Brasil

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Colombia

América Latina

Como se puede apreciar hay diferencias significativas entre los resultados de ambos análisis. La complejidad del análisis del riesgo país y la multitud de factores que influyen en su valoración hace poco aconsejable dar demasiado valor a un resultado numérico. En todo caso los datos corresponden a años distintos y el riesgo país, sobre todo el asociado a las APP, puede variar mucho a lo largo del tiempo.

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Revisa a continuación la evolución del infrascopio para América Latina (2009-2014)

Evolución del Infrascopio para América Latina (2009-2014)

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1.23 Los organismos multilaterales y la mitigación del riesgo

Una vez comprendida la existencia de riesgos específicos por invertir en un determinado país es conveniente detenerse en los instrumentos existentes para mitigar estos riesgos. Estos instrumentos se pueden dividir en tres grandes grupos:

Acuerdos entre las partes

Seguros ofrecidos por terceros

Instrumentos de mitigación de los organismos multilaterales

Revisa a continuación los instrumentos de mitigación por acuerdo entre las partes, los centros de arbitraje internacional, los seguros y los Organismos Financieros Multilaterales.

Instrumentos de mitigación por acuerdo entre las partes

Como su nombre indica se trata de convenios firmados entre los países de procedencia y destino de la inversión o acuerdos por contrato entre el inversor y el gobierno país donde se realiza la inversión.

Permiten básicamente mitigar los riesgos regulatorios y jurídicos. Los más habituales son los siguientes:

Acuerdo recíproco de protección de inversiones (APRI): Tratado suscrito entre dos Estados para crear, recíprocamente, unas condiciones de seguridad a las inversiones realizadas por los inversionistas de uno de los países en el otro. Normalmente incluyen:

Normas de tratamiento no discriminatorio o “como a un inversor Nacional”

Normas de protección del derecho de propiedad y compensación por expropiaciones

Libre transferencia de rendimientos y desinversiones

Mecanismo para solucionar las controversias entre el inversor extranjero y el país destinatario de la inversión.

Contrato de Estabilidad Jurídica (CEJ): Contrato firmado entre el Estado e inversores individuales en los cuales se busca ofrecer estabilidad en la legislación por el periodo de duración de la inversión. Normalmente contemplan:

Estabilidad de la legislación determinante para la inversión

Garantía válida únicamente para efectos adversos

Condicionados a una inversión mínima en un plazo determinado

Tipo fijo de cambio: Acuerdo para fijar un tipo de cambio de forma que los inversores tengan garantizada la recompra de la divisa con la que hacen su inversión a un tipo fijo. El objetivo de estos acuerdos es atraer la inversión extranjera. Este tipo de mecanismos se usaron, por ejemplo, en España en los años 60 y 70 del siglo pasado para los contratos de concesión de autopistas de peaje.

Acuerdos de arbitraje: Permite a las partes de un contrato designar un tribunal para la resolución extrajudicial de conflictos para no tener que someter sus controversias a la jurisdicción de su la autoridad concedente.

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Centros de arbitraje internacional

Los proyectos de APP, por su tamaño, complejidad y necesidad de financiación, son especialmente proclives a la participación de empresas internacionales. Para atraer inversión es necesario un sistema de resolución de conflictos que de confianza al licitador. Muchas veces los tribunales nacionales no son capaces de transmitir esa confianza por falta de trasparencia o sospechas de parcialidad. Otras veces son los gobiernos los que no generan confianza, ante el peligro de modificaciones normativas interesadas, expropiaciones o nacionalizaciones. Recurrir al arbitraje permite a las partes contar con un tribunal neutral.

El arbitraje puede tener lugar por estar contemplado en la ley, por aplicación de un Acuerdo recíproco de protección de inversiones o por acuerdo entre las partes recogido en una cláusula contractual. Se puede diferenciar entre dos tipos de arbitraje:

Arbitraje institucional. En un centro de arbitraje constituido. Las partes pagan a la institución para que los intervenga conforme a sus reglas. Es la opción que aporta mayor seguridad jurídica.

Arbitraje ad hoc. En un tribunal constituido exprofeso para el proyecto sin el auxilio de una institución o centro de arbitraje constituido. Las partes deben acordar como se va a designar el o los árbitros y que reglas se van a aplicar. Es una opción muy utilizada en los proyectos de APP en países latinoamericanos.

Las principales ventajas y desventajas de los diferentes tipos de arbitrajes son:

Reglas y procedimientos testados. los centros arbitrales tienen reglas y procedimiento de arbitraje que se han utilizado repetidamente y funcionan. En un arbitraje ad hoc puede conseguirse algo similar si las partes acuerdan regirse por normas preestablecidas.

Aspectos administrativos: las instituciones arbitrales generalmente se hacen cargo de los aspectos administrativos, que en un arbitraje ad hoc recaen sobre las partes y los árbitros.

Ejecución del fallo: Suele haber menos problemas para que las partes acaten y ejecuten el fallo de un centro de arbitraje constituido y prestigioso.

Costes: la principal desventaja de los arbitrajes institucionales es su mayor coste y cierta falta de flexibilidad por la rigidez de sus normas.

El principal organismo internacional para la resolución de disputas entre estados e inversionistas es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instituido conforme a la Convención de Washington. Para que un conflicto pueda ser sometido al CIADI debe tratarse de una disputa sobre inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado firmante de la Convención de Washington y las partes deben haber consentido por escrito en someter la disputa al CIADI.

Otros organismos internacionales de arbitraje son la Cámara de Comercio Internacional en París (CCI), la London Court of International Arbitration (LCIA) o la American Arbitration Association (AAA).

La reclamación de Ausol ante el CIADI

Autopistas del Sol S.A., Ausol, es una empresa de concesiones viales que, desde el año 1994, administra una de las infraestructuras viales más importantes de Argentina, la concesión a 22 años denominada Acceso Norte de Buenos Aires. La concesión incluye una autopista de acceso a la ciudad de peaje parcial y 95 kilómetros de longitud y una autovía de circunvalación libre de peaje, la Avenida General Paz, de 24 kilómetros que rodea la Capital Federal.

La concesionaria sufrió numerosas complicaciones a lo largo de la vida del proyecto. Durante los siete primeros años el contrato se modificó hasta en cinco ocasiones para adelantar inversiones de modo que el volumen de inversión en obras fue superior al previsto y alcanzó los USD 775 millones.

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En el año 2002 sufrió las consecuencias de la crisis argentina que conllevo la derogación de la ley de convertibilidad, la congelación y pesificación de tarifas y la eliminación de ajustes por tipo de cambio entre otras muchas cosas. Ausol logró sobrevivir a esta crisis gracias al brutal ajuste de sus costes de operación y a la renegociación de su deuda con los acreedores.

El proceso de renegociación del contrato, que se extendió a lo largo de varios años, supuso el alargamiento del plazo de concesión 4 años, hasta 2020 y el ajuste gradual de la tarifa a cambio del compromiso de Ausol de no demandar al Gobierno Argentino ante el CIADI.

En el año 2009, tras cuatro años en números rojos y con las tarifas de nuevo congeladas Ausol solicito la suspensión de pagos y la concesión fue secuestrada por la Administración. Tras una nueva renegociación Ausol recupero el control de la concesión. En 2015, tras una nueva congelación de las tarifas Ausol decidió demandar al Gobierno Argentino ante el CIADI lo que ha llevado al Gobierno a iniciar un nuevo proceso de negociación con el concesionario.

Seguros

Los tipos de seguros más habituales son los que ofertan las compañías nacionales de seguros, aunque también compañías de seguros privadas ofrecen seguros que permiten mitigar algunos aspectos del riesgo país. Destacan:

Revisa a continuación la descripción de cada uno de los seguros.

Seguros de crédito a la exportación (ECA). Préstamos y seguros respaldados por el gobierno a empresas privadas con el objeto de facilitar la exportación a países con riesgo. Los seguros normalmente respaldan la inversión frente a decisiones arbitrarias. En la práctica son de difícil cobro.

Seguros de tipo de cambio. Normalmente cubren la contingencia de devaluación de la moneda local por debajo de un determinado umbral.

Seguros frente a fenómenos naturales. Pueden ser de muchos tipos, por ejemplo los seguros frente a terremotos obligatorios para los contratos de concesión de obra pública en Chile.

A parte se hablará de los seguros que suelen ofertar los departamentos de seguros de los organismos multilaterales, objeto del siguiente apartado.

Organismos Financieros Multilaterales

Los organismos financieros multilaterales o bancos multilaterales de desarrollo (BMD) son entidades creadas por grupos de países con el objeto de proveer financiación y asesoría técnica a países accionistas o no, para fomentar el desarrollo económico y social y la sostenibilidad.

Los BMD obtienen los fondos con los que operan de aportaciones de los socios y de los mercados internacionales de capitales, normalmente a unos costos más favorables que los de los bancos comerciales que operan en la misma zona. Aparte de sus objetivos fundamentales tienen, o deberían tener, dos roles muy importantes: el catalítico, por su capacidad de atraer recursos de terceros; y el contra-cíclico, ya que son especialmente importantes y efectivos en momentos de crisis económica interna o escenarios internacionales adversos con acceso limitado al crédito.

Los BMD tienen un papel fundamental en el desarrollo de grandes proyectos, como suelen ser los concesionales, en países en vías de desarrollo por su capacidad para aportar financiación en mejores condiciones que el mercado y manejar instrumentos de mitigación del riesgo país, aspecto crítico en este tipo de escenarios. Los riesgos que asumen los BMD son, no obstante, importantes, especialmente si los responsables de los contratos no los han configurado adecuadamente.

Algunos de los instrumentos que se han manejado más profusamente o que han tenido mayor éxito son los siguientes:

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Instrumentos financieros de mitigación

El papel básico de los BMD es el de facilitar la financiación de proyectos no financiables necesarios para el desarrollo de regiones desfavorecidas. En este campo se han mostrado bastante eficaces y prolíficos en el desarrollo de fórmulas novedosas de ayuda a la financiación. Algunos de los instrumentos más utilizados son los siguientes:

Condiciones ventajosas para la financiación de proyectos. Permitiendo al inversor privado beneficiarse de las condiciones ventajosas de financiación de las que dispone el BMD, mejorando los plazos de los préstamos, involucrando a agencias nacionales de promoción de la inversión privada en la financiación de proyectos y posibilitando en algunos casos la financiación en moneda local.

Créditos A/B. Enfocados a la financiación de proyectos con grandes necesidades de financiación, permiten involucrar a los bancos comerciales e inversores privados que comparten los derechos y obligaciones del BMD, titular único del préstamo, acompañando a este en todos los cobros de forma proporcional a la participación.

Garantías parciales de crédito. El BMD garantiza a un prestamista privado parte del riesgo de crédito que asume al participar en la financiación de un proyecto, mejoran enormemente la capacidad de endeudamiento del proyecto. Este tipo de garantías se ha empleado con éxito para la mejora de “rating” en la emisión de deuda en los mercados de capitales, al tratarse de una deuda parcialmente garantizada por un BMD.

Aportes de capital. Con el objeto de apoyar el desarrollo de empresas clave para regiones objetivo en situaciones concretas (salidas a bolsa, ampliaciones de capital, participación en proyectos de importancia estratégica). Se realizan en forma de acciones preferenciales, participaciones en el capital social, deuda subordinada, deuda convertible u otros instrumentos similares. En general estas participaciones tienen un plazo de salida predefinido, se mantienen por debajo del 35% del total y no conllevan la asunción de papel activo en la gestión de la empresa.

Acuerdos de fortalecimiento institucional

En los países en vías de desarrollo la falta de preparación de las instituciones es, en ocasiones, uno de los obstáculos más importantes para el desarrollo de proyectos concesionales. Los distintos programas de fortalecimiento van destinados a paliar este déficit mediante la asesoría y la financiación de mejoras de marcos regulatorios, el diseño de programas de concesiones, la realización de estudios de viabilidad, el desarrollo y control de proyectos, la capacitación de los funcionarios responsables,…

Seguros

Estos seguros están orientados principalmente a la mitigación del riesgo político con el objetivo de hacer viable la inversión exterior en países con situaciones de inestabilidad. Aseguran las inversiones contra perdidas relacionadas con actuaciones unilaterales de la administración o hechos puntuales que incidan de forma negativa en el normal desarrollo de los proyectos. Son bastante caros y no siempre fáciles de cobrar. Los principales riesgos que se aseguran son:

Expropiación, confiscación y nacionalización.

Convertibilidad y transferibilidad.

Guerras y disturbios generados por alteraciones de orden público.

Embargo, cancelación de licencias y otros actos gubernamentales que motiven el incumplimiento de obligaciones contractuales con empresas privadas en el exterior.

Incumplimiento de obligaciones soberanas, como pagos o garantías.

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La entidad más activa en la contratación de este tipo de garantías es MIGA. Como se puede apreciar en el siguiente gráfico el volumen de operaciones ha ido creciendo de forma más o menos constante desde el año 2011.

Índice de la actividad de MIGA

Por todo lo expuesto se comprende el importante papel que juegan los organismos multilaterales en el desarrollo de proyectos concesionales en los países emergentes.

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