1

P L A N D E F O R M A C I N D E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

S A L A A D M I N I S T R A T I V A

Presidente JOS AGUSTN SUREZ ALBA

Magistrados NSTOR RAL CORREA HENAO

RICARDO MONROY CHURCH EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ESCUELA JUDICIAL

RODRIGO LARA BONILLA

MYRIAM AVILA DE ARDILA Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ Coordinador Acadmico del rea Civil y Laboral

2

ULISES CANOSA SUREZ

LA PRUEBA EN PROCESOS ORALES CIVILES Y DE FAMILIA

CGP LEY 1564 DE 2012

Decreto 1736 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA

3

ISBN:

AUTOR: Ulises Canosa Surez

Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra

Calle 11 No 9 -24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

Primera edicin: xxxxx de 2013

Con un tiraje de xxxxxx ejemplares

Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero

Diseo editorial:

Impresin:

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

4

CONVENCIONES

O Objetivo general

Oe Objetivos especficos

Ap Actividades pedaggicas

Ae Autoevaluacin

j Jurisprudencia

b Bibliografa

CGP Cdigo General del Proceso

CPC Cdigo de Procedimiento Civil

Juez

En atencin al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema Transversal de Equidad de Gnero debe entenderse siempre a lo largo del presente escrito que al referirse al juez igualmente se est haciendo referencia a la jueza, as mismo cuando se hable del magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la abogada y en general y como se define en el mdulo citado GNERO: Se refiere a la construccin cultural y simblica de las caractersticas biofisiolgicas percibidas, es decir, a la designacin sociocultural de las caractersticas comportamentales de los sexos, queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos. Aplica igualmente cuando se hable del hombre haciendo referencia a todos los seres de la especie humana sin distincin alguna.

5

TABLA DE CONTENIDO

CONVENCIONES 4

PRESENTACIN 9

EL AUTOR 12

JUSTIFICACIN 13

BREVE RESUMEN DEL MDULO 15

MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO 17

OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO 18

OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO 20

UNIDAD 1 22

OBJETIVO GENERAL 23

OBJETIVOS ESPECFICOS 24

MAPA CONCEPTUAL 25

1.1. GENERALIDADES 26

1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD 31

6

1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL

PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS 34

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES 40

1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL 42

1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA 51

1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL PROCESO ORAL 64

1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO 67

1.7.2. INMEDIACIN DE LA PRUEBA 69

1.7.3. CONCENTRACIN DE LA PRUEBA 72

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA 73

1.7.5. SOLIDARIDAD 76

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA 77

1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA 79

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA 81

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA 82

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA 84

1.8. EL RGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP 84

1.9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA 85

1.10. RECHAZO DE PRUEBAS 89

1.11. PRUEBA DE OFICIO 92

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE 93

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS 97

ACTIVIDADES PEDAGGICAS 100

7

AUTOEVALUACIN 106

JURISPRUDENCIA 120

BIBLIOGRAFA 123

OBJETIVOS GENERALES 135

OBJETIVOS ESPECFICOS 136

MAPA CONCEPTUAL 137

2. MEDIOS DE PRUEBA 138

2.1. DECLARACIN DE PARTE 139

2.2. CONFESIN 143

2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 147

2.4. DECLARACIN DE TERCEROS 156

2.4.1. GENERALIDADES 156

2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER 157

2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO 162

2.4.4. PETICIN Y DECRETO DE LA PRUEBA 163

2.4.5. CITACIN E INASISTENCIA DEL TESTIGO 164

2.4.6. FORMALIDADES Y PRCTICA DEL INTERROGATORIO 165

2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS 168

2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS 169

2.4.9. VALORACIN DE TESTIMONIOS 170

8

2.5. DICTAMEN PERICIAL 172

2.6. INSPECCIN JUDICIAL 180

2.7. DOCUMENTOS 182

2.8. INDICIOS 200

2.9. PRUEBA POR INFORME 201

ACTIVIDADES PEDAGGICAS 204

AUTOEVALUACIN 209

JURISPRUDENCIA 224

BIBLIOGRAFA 229

ANLISIS DE CASOS 233

9

PRESENTACIN

Dentro del programa de formacin judicial y del plan de estudios en general de la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un mdulo sobre la prueba en los procesos

orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,

el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema

esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicacin en los casos

concretos.

La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la prctica judicial y en los

nuevos procesos orales civiles y de familia posee caractersticas particulares, que la

distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.

Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia

aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para

renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades

necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de produccin,

desde la investigacin o averiguacin de la prueba, pasando por su aduccin o solicitud y

su decreto o admisin, para continuar con la prctica, recepcin o incorporacin y

terminar con la valoracin o determinacin de su mrito, eficacia o valor de conviccin.

El mdulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y

a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente prctico, dirigido

10

especficamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y

sobre cada uno de los medios de prueba, adems de consolidar las competencias y

reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.

El arte del proceso escribi Jeremas Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de

administrar las pruebas. Para la aplicacin de las normas jurdicas sustanciales que son

pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es

fundamental la comprobacin de hechos, que slo se alcanza con las pruebas. Toda

decisin judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los

principios que se repasarn en el mdulo.

La administracin de justicia no sera posible sin las pruebas. El juzgador puede

contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. el

juez ense Carnelutti- est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera del cual todo es

tinieblas: detrs de l el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la

prueba... La prueba es el corazn del problema del juicio, del mismo modo que ste es el corazn

del problema del pensamiento.1

Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y

anlisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y

los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto

1 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I, cuarta edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Bogot-

Colombia, 1993. ISBN: 958-9276-35-0. Pg. 13.

11

del desarrollo jurdico posterior a la Revolucin Francesa de 1789, que hoy en da se

dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.

La experiencia de cientos de aos en todos los pases demostr que para alcanzar un

sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, en una institucin de

bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,

desterrando los obstculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a

la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del ao 2012.

Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las

estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la

inmediacin, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales

esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la

sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armona con el nuevo mundo, con el

nuevo derecho, ni con la constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden,

punto comn de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los pases

anglosajones.

El mdulo se circunscribir a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por

naturales limitaciones, toda la teora de la prueba. Comparativamente con el sistema y el

cdigo anterior, se presentarn en dos unidades, la primera sobre la parte general y la

segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios

que aplicarn en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de

familia.

12

EL AUTOR

Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especializacin en Derecho Procesal y

en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la

Universidad Externado de Colombia, en Derecho Constitucional en la Universidad de

Salamanca en Espaa y en Direccin Empresarial en la Universidad de la Sabana.

Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; adems forma parte de las

Comisiones Redactora y de Revisora del Cdigo General de Proceso y de la Comisin de

Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.

Ejerci la profesin como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante ms

de 20 aos ha desempeado cargos de direccin jurdica en empresas privada. Estas

actividades las alterna con la docencia y la investigacin, como profesor en pregrado y en

cursos de especializacin y maestra, tanto en derecho procesal civil, como en derecho

probatorio de varias universidades desde el ao 1992. Es conferencista en temas de

derecho procesal y ha publicado artculos sobre derecho procesal y probatorio.

13

JUSTIFICACIN

El mdulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo

pedaggico y el plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la

necesaria actualizacin frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la

oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislacin colombiana a partir de la Ley

1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso.

El derecho se transforma constantemente -escribi Eduardo J. Couture al explicar el primer

mandamiento de los abogados que consiste en estudiar Si no sigues sus pasos, sers cada

da menos abogado2.

Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,

tambin en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y

diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicacin.

El mdulo resuelve, desde el punto de vista terico y mediante aplicaciones prcticas,

los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administracin de

justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la

produccin de la prueba.

2 COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogot-Colombia. 2000. ISBN:

958-33-1610-5. p. 11

14

Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un

proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas

diferencias son generadoras de dificultades que slo logran resolverse estudiando,

analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el mdulo de prueba

para la oralidad civil y de familia.

Los criterios de formacin establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin

excepcin en el desarrollo integral del mdulo:

a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se

imponen criterios de interpretacin, sino que, por el contrario, se exponen las

diferentes alternativas posibles.

b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro pas, se

difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en

la prctica de cualquier medio de prueba y de eliminacin de toda forma de

discriminacin en el proceso probatorio.

c) Hay una aproximacin sistmica e integral a la formacin con una metodologa

que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visin

pluralista y constructivista del conocimiento.

d) Finalmente, toda la orientacin del mdulo persigue el mejoramiento eficaz de la

administracin de justicia.

15

BREVE RESUMEN DEL MDULO

Los sistemas modernos estn coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la

constitucionalizacin de las garantas procesales y la oralidad. Todos los pases aspiran a

tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, una institucin

de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.

El mdulo y todos sus componentes adoptan la concepcin racional de la prueba, que la

concibe como herramienta de conocimiento (funcin epistmica), ms que como

herramienta de persuasin (funcin retrica).

La prueba debe entenderse orientada a la bsqueda y comprobacin de la verdad, con

un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Adems, en el mdulo se

pregona y persigue, mediante la explicacin y la argumentacin, la correcta valoracin

de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificacin racional.

El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningn tipo de

procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los

procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.

El impulso de la oralidad, por otra parte, especficamente en civil y familia, no es tema

particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo

de la actuacin, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que slo con un

16

estudio trasversal, como el que se hace en este mdulo, se consigue armonizar el tema

probatorio, con las otras actuaciones, tambin orales, propias de las dems etapas de los

procesos judiciales civiles y de familia.

El eje transversal del mdulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de

la Carta Poltica y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando

por la doctrina ms autorizada y la seleccin cuidadosa de jurisprudencia actualizada

sobre la materia.

Slo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta produccin de la

prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacfica y se protegen los

derechos fundamentales, entre los que est el del debido proceso, propsito esencial de

la Constitucin Nacional.

Adems, con un anlisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como

el que se propone en el desarrollo del mdulo, se puede cumplir la disposicin

constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicacin de las medidas

que se estudiarn en el mdulo se podr garantizar el acceso a la prueba que forma

parte del acceso a la justicia y se lograrn observar diligente los trminos procesales,

conceptos todos que de manera transversal integran sistemticamente la Constitucin

Poltica, los tratados internacionales y las disposiciones legales.

El mdulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los

medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las

temticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.

17

MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO

18

OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO

O

Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusin

introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron

identificadas en el taller de diagnstico coordinado por la

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos

niveles de formacin: saber, saber hacer y saber ser, en lo

referente al nuevo rgimen procesal y probatorio

introducido por la Ley 1564 de 2012.

Consolidar las competencias de los administradores de

justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema

del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de

las pruebas as como cada uno de los medios de prueba.

Hacer parte de la actualizacin en la gestin judicial, el

acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernizacin, la

transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia

dentro del nuevo esquema del proceso oral o por

audiencias.

Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP

establece para los procesos orales o por audiencias en

19

materia civil y de familia.

Estudiar y profundizar los postulados tericos y prcticos

que son propios de la produccin y valoracin de la prueba,

as como las prcticas propias de la oralidad en la aduccin,

admisin, incorporacin y valoracin de las pruebas en los

procesos orales o por audiencias.

Identificar las caractersticas diferenciales de los sistemas

probatorios escritos y orales, para evitar persistir en

prcticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o

por audiencias.

Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el

enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor

eficacia, inmediacin, facilidad, desformalizacin,

concentracin, rapidez y economa en el proceso.

20

OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO

Oe

Reconocer la especial importancia de las pruebas para la

materializacin de los derechos y para la pronta

administracin de justicia a travs del estudio del mdulo.

Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de

sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en

materia probatoria.

Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y

de la prueba, para su aplicacin en los casos concretos de los

procesos orales o por audiencias haciendo nfasis en temas

como: La evolucin del proceso hacia la oralidad, el

aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre

pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la

decisin, el debido proceso en civil y familia, los principios

generales probatorios en el proceso oral, la carga dinmica

de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la

prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la

costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,

conceptos novados, reformados o incluso algunos

derogados por la nueva legislacin.

Cuestionar los paradigmas que entorpecen el

21

funcionamiento del nuevo sistema oral en la produccin de

la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y

comportamiento que aseguran el xito de las nuevas

instituciones.

Plantear hiptesis y discutir casos prcticos en la aplicacin

de las normas de derecho probatorio que se generan en los

nuevos procesos, con el fin de superarlos.

Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo

sistema oral, para trasladar los planteamientos tericos a la

prctica de cada uno de ellos a travs de los casos prcticos

y las actividades pedaggicas y de aprendizaje al final de

cada unidad.

Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en

la materializacin de los postulados necesarios para que el

nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia

probatoria.

Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes

en las audiencias con el propsito de conseguir la eficacia,

aprovechar la inmediacin y asegurar la facilitacin, acceso

y agilizacin que son propias del proceso oral.

22

UNIDAD 1

Unidad 1 GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

23

OBJETIVO GENERAL

O

Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el

CGP ha introducido a la legislacin nacional en temas

propios del derecho probatorio, en especfico en el de la

prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.

24

OBJETIVOS ESPECFICOS

Oe

Recordar las generalidades y la evolucin del derecho

probatorio en el proceso oral o por audiencias.

Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las

normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.

Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.

Analizar los presupuestos de la decisin en el proceso oral.

Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en

material de derecho civil y de familia.

Enumerar y clasificar los principales principios generales

probatorios y su aplicacin en el proceso oral.

Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinmica de la

prueba.

Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,

prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la

costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro

del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.

25

MAPA CONCEPTUAL

26

1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O

POR AUDIENCIAS

1.1. GENERALIDADES

El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurdicas que regulan las

pruebas, tanto en su solicitud o aportacin, decreto u ordenacin, prctica o

incorporacin, como en su evaluacin o determinacin de su eficacia. El estudio de la

prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurdico, el social, el poltico o el

econmico, porque la teora de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para

alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho

resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificacin de los hechos que

son fundamento de las normas jurdicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)

El proceso, en todas estas ramas del derecho, no slo en Colombia, sino en el contexto

europeo y americano, est cambiando, dirigindose hacia la oralidad y, de la mano con el

proceso, se estn renovando las instituciones probatorias. En los ltimos aos el

desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se present en laboral,

administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en

algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.

27

En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,

establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en

qu condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o

administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,

an fuera del proceso.

La prueba permite justificar la verdad a manera de verificacin, control, reconstruccin o

confrontacin de los hechos. Paralela a la nocin tcnica o jurdica de la prueba, existe una

nocin corriente o general, segn la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,

para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del

proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos

objeto de la controversia sometida a la decisin del juez. (Ver figura 2)

D. Comercial

D. Tributario

D. Administrativo

D. Familia

D. Laboral

D. Penal

D. Civil

D.Constitucional

DerechoProbatorio

D. Comercial

D. Tributario

D. Administrativo

D. Familia

D. Laboral

D. Penal

D. Civil

D.Constitucional

DerechoProbatorio

El derecho probatorio es comn a todas las ramas

Figura 1

28

Jurdicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres

acepciones de la prueba, que son las mismas que contina utilizando el CGP para el

proceso oral por audiencias:

a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre

determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.

As se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesin notoria del

estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la

establezcan de modo irrefragable (artculo 399 del Cdigo Civil);

b) Como medio de prueba es el vehculo, instrumento u rgano que le suministra al juez el

conocimiento sobre los hechos. Aqu se encuentra el aspecto formal de la prueba. El

artculo 165 del CGP dispone en este sentido que son medios de prueba la declaracin de

parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin

judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para

la formacin del convencimiento del juez;

c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.

Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de

espritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo

el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.

29

Como la prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida: social, poltica,

econmica, familiar, afectiva, las personas estn en permanente funcin de comprobar

hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es

igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razn

que le asiste o el derecho que reclama.

El anlisis de casos, tambin para la administracin de justicia oral, comprende cuatro

elementos que se complementan armnicamente: un componente fctico o de hechos, que

se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un

componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,

interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administracin

de justicia se realiza previa la tramitacin de un debido proceso; y, finalmente, en el

anlisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentacin,

Figura 2

30

aspecto determinante sobre el que se volver ms adelante cuando se hable de la

motivacin de la decisin judicial.

Al revisar la estructura general para la resolucin de controversias, frente a la jurisdiccin

del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de accin o de contradiccin, ya

sea presentando una demanda o contestndola (Ver figura 3).

Como fundamento de la pretensin o de la oposicin, las partes invocan hechos que deben

probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fcticos,

para la aplicacin en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.

Figura 3

31

Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho

sustancial, teora revaluada porque desconoce la funcin que las pruebas cumplen en el

proceso.

Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al

derecho procesal, porque esta segunda teora desconoce la funcin que las pruebas

cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.

La teora de mayor aceptacin reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas

funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, as nunca se presenten

en un proceso judicial y, adems, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.

Hay normas de derecho probatorio en cdigos sustantivos y en cdigos de procedimiento.

1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD

Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo

XVIII, con el desarrollo jurdico que se present luego de la Revolucin Francesa de 1789.

La legislacin del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.

El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.

En el Derecho Cannico se decret por el Papa Inocencio III, en el ao 1216, que el juez no

poda decidir ms que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describi este

sistema que se extendi hasta el Siglo XIX, as: el juez estaba no solamente por encima sino

32

fuera de la arena. La consecuencia ms importante de ello era la escasa importancia de las

audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de

las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la

base sobre la cual l deba apoyar su sentencia est constituida por los escritos que las partes se

haban cambiado () El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su

imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del

juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a

travs de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios () La escritura se

consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La

misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que

del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos.3

Un hito histrico fundamental en la evolucin hacia la oralidad se present en 1816 con el

descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permiti conocer el proceso oral clsico

romano y pensar as en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empez a ser

acogido en Europa y en Amrica.

Los sistemas modernos de la Europa Continental y los pases anglosajones se estn

encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en el regreso a la oralidad y en la

constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden4. Los pueblos aspiran encontrar

3 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso civil en el Derecho Comparado. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa

Amrica, 1973, p. 47-48.

4 () debe reconocerse una tendencia de transformacin o superacin de la distincin hacia una recomposicin y unificacin del

derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la instrumentalidad del proceso,

como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil, con las siguientes caractersticas: a) tutela judicial

33

estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de dilogo, en una

institucin de solidaridad y de bienestar, que adems de garantizar los derechos

sustanciales, destierre los obstculos propios de la escritura, que eran excesivos,

dilatadores e irrazonables.

La experiencia general de las administraciones de justicia demostr que un cambio radical

slo poda alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque

nicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la

actuacin, facilitar la inmediacin del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,

economizar.

Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la

Administracin de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Cdigo General del Proceso,

Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos

judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances

tecnolgicos. De esta manera se busca que la administracin de justicia sea pronta,

cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su

conocimiento y que los trminos procesales sean precisos y perentorios.

En Colombia, con el CGP, se est produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y

agrario, una reforma integral mediante la unificacin y la oralidad, que reemplazar el

garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo dice

efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solucin, porque justice

delayed is justice denied; y c) adecuacin especfica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurdicas

()TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 57-85.

34

Augusto Mario Morello es el pequeo gran sol del Estado de Derecho que, como garanta efectiva

de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las dems y hace cierto el mandato de afianzar la

justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor

luminosidad y fuerza y para todos- el camino que, con tantos obstculos y dificultades, ha de

transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdiccin.5

1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS

PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de

los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas

disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar

el testimonio de menores o de recibir la declaracin del Presidente o Vicepresidente de la

Repblica o de agentes diplomticos y de sus dependientes (artculos 215 y 216 CGP).

Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el

postulado lex loci actus en cuanto a la forma. As, cuando una prueba se practica en el

exterior, por la autoridad del otro pas, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la

colombiana en la valoracin. En todo caso, y sta es una de las novedades del CGP, las

pruebas practicadas en el exterior debern ceirse a los principios generales contemplados en el

5 MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librera

Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.

35

presente cdigo, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes. (artculo

171 CGP).

Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el

tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este

cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos

hay que referirse al aspecto temporal o de trnsito de legislacin del CGP, regulado en los

artculos 620 a 627 CGP, junto con los parmetros generales sobre vigencia de la ley

procesal que surgen de los artculos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de

1913 o Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y 29 y 58 de la Carta Poltica.

De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:

a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,

ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo

con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.

b) El CGP es de aplicacin inmediata y hacia el futuro y sus normas prevalecen sobre las

anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, que, como lo dispone el numeral 6

del artculo 627 CGP, salvo expresas excepciones, ser el 1 de enero de 2014 en forma

gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y

empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos

judiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso

oral y por audiencias, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo

36

mximo de tres (3) aos, al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales

del pas.

Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artculo 627 del CGP,

corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas

disposiciones desde la promulgacin del cdigo y a otras desde el primero de octubre de

2012.

En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su

vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de trnsito de legislacin

contenidas en el artculo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las

nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados

(numeral 1), verbales de mayor y menor cuanta (numeral 2), verbales sumarios

(numeral 3) y procesos ejecutivos (numeral 4), se repite con las correcciones realizadas

mediante el Decreto 1736 de 2012.

Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de

sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableci un mecanismo

especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a

desarrollar en los procesos, con nfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema

sin mayores dificultades.

c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continan aplicando luego de su

derogacin. Dicen los artculos 624 (que modific el artculo 40 de la Ley 153 de 1887) y el

numeral 5 del artculo 625 del CGP que los recursos interpuestos, la prctica de pruebas

37

decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn

por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron

las audiencias o diligencias, empezaron a correr los trminos, se promovieron los incidentes o

comenzaron a surtirse las notificaciones, claro est con los efectos que para los casos

particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal

b).

De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil que se

deroga, como la Ley 1395 de 2010 perdern vigencia y ya no sern aplicables para

actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuracin

normativa el legislador escogi el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,

incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplic

para la vigencia del CPC de 1970 (artculo 699). La Ley 1395 de 2010 (artculo 44), el nuevo

Cdigo de Procedimiento Administrativo y el Cdigo de Procedimiento Penal (artculo

533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal

para procesos en curso, sistema que no se estim conveniente en el CGP, porque genera

dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del

desdoblamiento procesal. El legislador opt por dar un paso integral hacia la oralidad,

incluso para los procesos en curso.

Sin embargo, como en la aplicacin de las normas sobre vigencia a los casos concretos

pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretacin

de la ley, que permitirn arribar a soluciones razonables.

38

En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de

interpretacin sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho

Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del captulo sobre Interpretacin de la Ley,

recuerda los antiguos o viejos mtodos de interpretacin, entre ellos el de los glosadores,

iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 aos, que limitaba la interpretacin

del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por

palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exgesis y olvido de los principios

que informan el sistema jurdico.

Este error hizo surgir nuevos mtodos de interpretacin a partir del siglo XVII, con figuras

como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma

preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurdicas deben

interpretarse segn su propio fin y amoldarse a las necesidades de la poca y de la

sociedad.

El mtodo exegtico o gramatical evolucion para reconocer que las palabras son

instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades

sociales. Ya no se diferencian diversos mtodos de interpretacin, sino que existe uno slo,

integrado por varias etapas, la gramatical o filolgica, la lgica y la sistemtica. El mtodo

moderno de interpretacin no se limita o agota entonces en la exgesis, sino que va ms

all, con una interpretacin lgica y sistemtica, que se remonta a la Constitucin misma y

a los criterios auxiliares de la actividad judicial.

6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Dcimo Tercera Edicin,

Bogot-Colombia, 1994, Pginas 97 y siguientes

39

Claro est que en la segunda etapa o fase de la interpretacin, cuando se apela a la lgica

para desentraar el alcance de las palabras, hay que ampliar el permetro para llegar al

sistema lgico objetivo o de evolucin histrica que predomina actualmente y que

pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la

ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propsito de

conseguir en su aplicacin soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel

sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,

amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,

coherente y adecuado para la satisfaccin de las necesidades sociales que pretenden

regularse.

Esta interpretacin lgica objetiva o histrica se complementa con la sistemtica, que

manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurdico en general. este tipo de

anlisis dice Valencia Zea-, est destinado a prestar grandes servicios al intrprete cuando

aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicacin

conduce al absurdo o engendra una solucin manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el

juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la

contradiccin, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para

hacer prevalecer los principios de la equidad7, que es lo que dispone el artculo 30 del Cdigo

Civil al decir que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,

de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

7 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.

40

Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y

contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el

imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma

en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se

rindiere (artculo 39 Ley 153 de 1887).

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES

Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la

ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional nicamente con

autorizacin expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho

probatorio es de orden pblico, esto es, una institucin vinculada al fundamento jurdico,

poltico, social y econmico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo

tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artculo 16 Cdigo Civil). En

consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal

forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas

interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Pinsese en

la incertidumbre e inseguridad que se generara con una amplia permisividad que dejara

al arbitrio de las partes la regulacin probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa

imposicin de condiciones en contratos de adhesin o dirigidos.

En consecuencia, tambin en aplicacin del artculo 13 del CGP, las normas probatorias no

podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo

41

autorizacin expresa de la ley las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este

artculo se tendrn por no escritas.

Sern ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en

materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito

prohban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o

pactos que establezcan que podr el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que

aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, as como los que

previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar

el valor o mrito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por

ejemplo concediendo pleno valor de mrito ejecutivo a la liquidacin unilateral del

acreedor.

Son vlidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos

concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artculo 190 CGP) y los

que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptacin de hechos susceptibles

de prueba de confesin (numeral 7, inciso 4 del artculo 372 del CGP), entre otros.

La prctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos

introducidos en la legislacin colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora

de escasa aplicacin. Esta prctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los

comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados

deberan tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente

asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de comn

acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la prctica de pruebas, an

42

defendiendo intereses enfrentados. Adems la prctica de pruebas por las partes

contribuye con la descongestin y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del

juez de decretar pruebas de oficio.

1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL

Siguiendo las enseanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la

construccin de una decisin legal y justa: el primero es la verificacin de los hechos de

acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la

correcta seleccin y aplicacin de las normas de derecho sustancial; y el ltimo es el

debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, ser el oral o por audiencia en los

procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)

Figura 4

43

Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de

ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construccin de dos niveles. En el

primer nivel reconstruye la parte fctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las

pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asuncin de la prueba, que comprende

la contemplacin objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplacin

jurdica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio

de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos

actos (artculo 176 CGP). Precisamente por esta razn en la decisin deber constar el

examen crtico de las pruebas con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas (artculo

280 CGP).

El segundo nivel de la construccin de la sentencia es la parte jurdica, que se edifica

seleccionando correctamente del universo jurdico las normas legales sustantivas

pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin. Por esta

razn en la decisin se incluyen los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y

doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con

brevedad y precisin (artculo 280 CGP).

Dentro de este proceso de construccin de la decisin judicial las pruebas tienen el fin o

propsito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del

estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La

diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin

la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de produccin

44

de la prueba habr de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena

inmediacin.

Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit

curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,

punto de partida para recorrer los grados de persuasin. Al final del recorrido es de

esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y

de mera probabilidad. En la decisin el juez slo tendr por cierto lo que haya sido

probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)

Figura 5

45

Los grados de persuasin se van superando con la deduccin (de lo general a lo particular)

y la induccin (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relacin

o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o

perplejidad entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y para

no creer sobre la afirmacin o negacin de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la

Real Academia de la Lengua Espaola que la duda es la indeterminacin del nimo entre

dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se

encuentra fluctuante, indecisa entre dos o ms tesis o proposiciones. Es un estado de

irresolucin entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y

para no creer, por ejemplo en si existi o no incumplimiento, lesin enorme o en si se

estructura o no una causal de prdida de la patria potestad.

La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendr las consecuencias que

se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legtima, no meramente subjetiva o

arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciacin

equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana

crtica. En otras palabras, ser razonable cuando es compartida por cualquier otra persona

racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o

certeza es razonable cuando tiene estas mismas caractersticas.

Cuando persiste la duda al momento de la decisin en materia criminal se aplica el in dubio

pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de

familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas

8 Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-2314-7

46

de oficio o la aplicacin de las especiales disposiciones sobre distribucin de la carga de la

prueba que trae el CGP. En ltimas, si a pesar de los esfuerzos del juez contina presente

la duda, habr de aplicarse el sucedneo o reemplazante de la prueba que le permite al

juez fallar an sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de

aqul que tena o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.

La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se

presenta un predominio de la afirmacin sobre la negacin del hecho o al contrario. La

probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad

o verosimilitud, pero an sin firme conviccin, por existir contingencias en contrario. De

all que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando

prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los

motivos se tiene lo creble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con

las enseanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9

La certeza es la persuasin de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los

hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero ensea: la certeza, la probabilidad y la duda son los

nicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y an puede decirse que los trminos precisos

e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un

slo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un trmino

indeciso y variable, pudiendo haber en l una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no

9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta

edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X

47

sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez

desvanecidas, la certeza surge.10

En el conocimiento se alcanza la persuasin de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es

un estado subjetivo de firme adhesin de la mente del juez a un hecho. Las razones que

fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra

persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando

se explica el fundamento del asentimiento con la exposicin razonada del mrito asignado

a cada prueba y, adems, esa motivacin es compartida por cualquier otra persona que en

condiciones normales contemple las mismas pruebas.

Dellepiane dice de la certeza, comparndola con la verdad: es la creencia en su grado

mximo, la creencia en su plenitud y perfeccin, es decir, un estado psicolgico caracterizado por la

adhesin firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los trminos de

Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.11

Segn el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histrica. Si

bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idnticas circunstancias,

s pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el

presente a manera de una ficcin. y a esta ficcin, a diferencia de la ficcin artstica, no le est

permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.

10 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial Reus

S.A. Madrid-Espaa, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Pginas 9 y siguientes.

11 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba. Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989. ISBN

84-8272-165-8. Pg. 29.

48

El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la

de emanciparnos de la tirana de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por

arriba de nuestra vida ordinaria, recrendonos con el espectculo de un mundo ms hermoso que

aqul en que nos movemos. La historia y agregamos nosotros el derecho probatorio

responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad

tal como ella existi.12

El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de manera sincera,

objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lgica, es decir, a la ciencia del

correcto entendimiento humano, aplicar las mximas de la experiencia y recurrir a la

tcnica y a la ciencia, con ayuda de dictmenes de expertos.

La valoracin de la prueba se legitima con la motivacin. El juez tiene que exponer

siempre razonadamente el mrito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o

informando a las partes y a la sociedad el mrito de conviccin, para garantizar el debido

proceso y el ejercicio de los controles legales.

La Constitucin del ao 86, en el artculo 163 exiga expresamente la motivacin de las

sentencias. La Constitucin de 1991 no exige expresamente esa motivacin, porque en la

Asamblea Nacional Constituyente se estim que las normas que pudieran estar en los

cdigos o en leyes estatutarias no deberan ser reproducidas por la Carta Poltica.

12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23

49

La exigencia de motivacin se encuentra en los artculos 279 y 280 del CGP. Si se trata de

esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por

excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos

de trmite o sustanciacin no est prevista expresamente la motivacin, por economa

procesal.

En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivacin

dentro de los requisitos formales. El artculo 280 CGP en su inciso final dice que cuando la

sentencia sea escrita, deber hacerse una sntesis de la demanda y su contestacin. Esta parte

histrica es la de antecedentes o ubicacin temporal y espacial de la providencia, que se

elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el

asunto por resolver.

La columna vertebral de la motivacin son los considerandos, donde el juez expresa su

opinin, cuenta cmo lleg el conocimiento de los hechos y expone la justificacin para

decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crtico de

las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios

estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con brevedad

y precisin, con indicacin de los textos legales aplicados.

El juez como constructor de la decisin o providencia judicial, - como lo enseaba Michele

Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,

argumentando, narrando, contando a todos cmo hizo el examen crtico de las pruebas.

50

La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivacin por ejemplo en la sentencia de la

Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil

Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivacin ha pasado por

tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisin se

encontraba en el poder del rgano que la expeda, del prncipe, del rey o del dictador, que

resolva sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una

segunda etapa fue hbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y

exigencias de motivacin y no motivacin. Y una tercera etapa, que es la que vivimos

actualmente, a partir de la Revolucin Francesa de 1789, en la cual domina la corriente

discursiva y racional en la motivacin de la decisin.

En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisin, la Corte

dijo que la motivacin es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los

controles; la motivacin legitima la democracia, porque permite el examen pblico de las

decisiones; la motivacin materializa la lealtad mediante la exposicin abierta de las

razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al dilogo es un

presupuesto metodolgico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivacin no

slo procura el acierto en la decisin, sino que tambin demuestra que el juez tiene el

genuino propsito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurdico y

facilitar la crtica externa.

La decisin judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la

parte jurdica de la decisin, ya sea por falta de aplicacin, cuando no se aplica la norma

para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso

controvertido; por aplicacin indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no

51

regula el caso concreto analizado en la decisin; o, finalmente, por interpretacin errnea,

cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinacin de

su verdadero alcance o significado.

En la parte fctica de la decisin se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.

Se distinguen los dos errores, en trminos generales, en que el error de hecho se presenta

por pretericin de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposicin

de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura

cuando se confiere poder de conviccin a un medio de prueba irregularmente rituado o

cuando se niega el poder de conviccin que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando

no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada13.

1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA

El tercer presupuesto de la decisin legal y justa es la tramitacin de un debido proceso

civil o de familia. El CGP sujeta al trmite del proceso oral o por audiencias todo asunto

contencioso que no est sometido a un trmite especial, sea civil o de familia (artculo 368

CGP). En procura de la unificacin, que es uno de los propsitos fundamentales del CGP,

el mismo trmite seguir el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artculo

443 CGP). As se terminan diferencias de trmite que eran innecesarias, pero propias de

las estructuras esencialmente escritas.

13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.

52

En trminos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia

se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral,

que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instruccin y juzgamiento

(artculos 372 y 373 CGP).

Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) das al demando, vencido el

traslado por cinco (5) das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las

excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvencin,

llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las

excepciones previas que no requieren la prctica de pruebas (artculos 101 numeral 2, 368

a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto

que se notifica por estado, sin recursos, con la prevencin que en la audiencia se

practicarn los interrogatorios de parte.

En la audiencia inicial el juez:

a) Resolver las excepciones previas que requieren la prctica de pruebas;

b) Intentar diligentemente en cualquier momento la conciliacin, proponiendo

frmulas que no implican prejuzgamiento;

c) Interrogar obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podr

ordenar careos;

53

d) Practicar las dems pruebas que le sea posible siempre que estn presentes las

partes;

e) Requerir a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que

estn de acuerdo, fijar el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos

por probar;

f) Adoptar medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,

sentencias inhibitorias y verificar la integracin del litisconsorcio necesario;

g) Dictar sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la

prctica de pruebas;

h) Si se requiere la prctica de pruebas, el juez las decretar, prescindiendo de las que

se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deber presentarse con no

menos de diez (10) das de anticipacin a la audiencia de instruccin y juzgamiento;

i) Fijar fecha para la audiencia de instruccin y juzgamiento y dispondr todo lo

necesario para que en ella se practiquen las pruebas (numeral 11 artculo 372 CGP).

En la audiencia de instruccin y juzgamiento:

a) Se interrogar a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a

continuacin requerir a las partes para que determinen los hechos en que estn de

acuerdo y fijar el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en

la audiencia inicial que estime innecesarias;

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b) Se interrogar a los peritos y a los testigos, se practicarn exhibiciones y dems

pruebas;

c) Se oirn los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y

otras partes;

d) Se dictar la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere

necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el

juez dejar constancia de las razones e informar a la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendr que anunciarse el sentido

del fallo con una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentro

de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de

duracin del proceso previsto en el artculo 121 (numeral 5 artculo 373 CGP).

Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da

preponderancia a la oralidad en las etapas de prctica de pruebas, alegaciones y fallo. La

oralidad y la escritura se armonizan sistemticamente en el nuevo proceso oral o por

audiencias.

14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernn Daro

Velsquez Gmez vs. Ley 1395 de 2010, artculo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el

prembulo de la Constitucin Poltica, as como sus artculos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de

proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propsito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la

reduccin del trmino mximo de suspensin de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuanta, no

excedi su amplio margen de configuracin legislativa, ni limit en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara

EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresin del artculo demandado.

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Para asegurar la conservacin y comprobacin de lo sucedido en las etapas orales o por

audiencias debe contarse con medios tcnicos confiables y evitar que el proceso oral se

convierta en un proceso de dictado15. El numeral 4 del artculo 107 CGP dispone que la

actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se grabar en medios de audio, audiovisuales o

en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. El acta de la audiencia

generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma

parte el control de asistencia de los intervinientes. Slo excepcionalmente, si la audiencia o

diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta

completa sustituye la grabacin. En ningn caso el juzgado debe hacer reproduccin

escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabacin debe existir duplicado bajo

custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artculo 107

del CGP.

Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de

legalidad. Dice el artculo 132 del CGP agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar

control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras

irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en

las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin.

15 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, Bogot, Dupr Editores,

1997, pp. 87-90.

56

El proceso ser nulo en todo o en parte, solamente en los especficos casos contenidos en

las causales del artculo 133 del CGP, las dems irregularidades del proceso se tendrn por

subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece.

Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los

siguientes presupuestos:

a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o

magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.

Tambin debern asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,

los rganos de prueba, testigos y peritos.

El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba

distante, las partes lejanas, algunos rganos de prueba actuaban por escrito como los

peritos y los nicos que tenan contacto con el juez eran los abogados.

La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnologa. El

pargrafo primero del artculo 107 del CGP permite que las partes y dems intervinientes

participen en la audiencia a travs de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier

otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma

manera podrn practicarse las pruebas (artculo 171 CGP).

Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las

audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)

smlmv. La justificacin de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba

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sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o slo la parte y el juez acepta la

justificacin, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez

(10) das siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas

por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) das siguientes a la audiencia inicial

slo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a

concurrir a la audiencia de instruccin y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artculo

372 numeral 3 CGP).

La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesin presunta de los hechos

invocados por la contraria que sean susceptibles de confesin. La inasistencia injustificada

de todas las partes, una vez haya vencido el trmino para la justificacin, conduce a la

terminacin del proceso. En el numeral 4 del artculo 371 CGP se regulan los efectos

pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvencin u otros

terceros principales, siguiendo las reglas generales.

Antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento podr solicitarse su aplazamiento por

causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podr dictarse aunque las partes o sus

apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado (numeral 5 artculo 373 CGP). Realizada la

audiencia sin la asistencia de alguna de las partes slo podr retrotraerse la actuacin por

las causales de interrupcin del proceso previstas en el artculo 159 del CGP.

b) Predominio de la palabra hablada para la comunicacin en la audiencia entre los sujetos

del proceso. El CGP prohbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6

artculo 107 CGP). Las intervenciones no excedern de veinte (20) minutos, aunque

atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensin, puede el

58

juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artculo 107,

numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).

c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de direccin del

proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la

colaboracin con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de

distribucin de la carga de la prueba y que, adems, controle en las partes y sus abogados

la observancia de los deberes recprocos de lealtad, probidad y buena fe.

Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artculo 42 del CGP est el de

dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las

medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la

mayor economa procesal (numeral 1).

d) Concentracin y desformalizacin, que son de las principales caractersticas del proceso

oral. Las audiencias deben adelantarse sin solucin de continuidad y para este fin el juez

debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artculo 107 y numeral

1 artculo 373 CGP).

La sustanciacin, para garantizar la eficacia, debe ser fcil y rpida. En busca de la

concentracin que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en

una sola audiencia. Dice el pargrafo del artculo 372 CGP cuando se advierta que la prctica

de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a peticin de parte,

decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto

de la audiencia de instruccin y juzgamiento de que trata el artculo 373. En este evento, en esa

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nica audiencia se proferir la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5

del referido artculo 373. Otra posibilidad de concentracin del proceso en una sola

audiencia se encuentra en el numeral 7 del artculo 372 que dice en el inciso tercero: el

juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y

cuando estn presentes las partes, norma que se complementa con la posibilidad de dictar

sentencia anticipada, al tenor del numeral 2 del artculo 278, cuando no hubiere pruebas por

practicar.

Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la

concentracin. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por

diversos factores, en pocas audiencias prximas, de modo que exista continuidad en el

debate probatorio y en la inmediacin del juez.

La concentracin es considerada la principal caracterstica exterior del proceso oral, por

determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y

permitir solucionar la dispersin y extensin en el tiempo de los actos procesales que eran

esencialmente escritos. Alcal-Zamora deca que si las mayores ventajas del procedimiento

oral obedecen al principio de concentracin, sera preferible hablar de proceso

concentrado en vez de proceso oral16.

Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir

formalismos que no tengan el propsito de proteger derechos fundamentales o garantizar

derechos sustanciales. El CGP elimina mltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y

16 AROCA MONTERO, Juan, Proceso civil y garanta penal, Valencia-Espaa, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.

60

oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la

negacin de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artculo 11, se incluy

una orden perentoria: el juez se abstendr de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. El

derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, tambin se

manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibicin de obstculos

excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con

requisitos intiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u

obstaculizadores del derecho sustancial.

Joan Pico I Junoy17 ensea que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente

subsanables. El juez debe poner en prctica trmites de subsanacin en vez de anular o

rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y

apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias

desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.

Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tena hace siglos. Se

est viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito

propio de la poca medieval y apuesta por modelos contemporneos orales o por

audiencias.

17 PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona-Espaa, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49

y ss.

61

La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes:18

a) Rapidez y simplificacin de la actuacin procesal;

b) Publicidad, porque la actuacin se realiza en un escenario presencial, no secreto, de

cara a las partes y a la sociedad;

c) Direccin del proceso por el juez con amplios poderes de bsqueda de la verdad

para la aplicacin de la justicia;

d) Inmediacin, por el contacto directo entre el juez y la prueba;

e) Concentracin, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza

por una secuencia rpida de encuentros personales;

f) Economa, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la

eliminacin de actuaciones innecesarias;

g) Accesibilidad que crea cercana y participacin de las personas con el proceso y la

administracin de justicia; y

h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.

18 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro. La oralidad como eje para la reforma del proceso civil, en: Revista del Instituto Colombiano de

Derecho Procesal, nm. 33, Bogot-Colombia, Librera del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.

62

El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es

verdadera. Hernando Devis Echanda afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta

es injusticia grave19. La Constitucin Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho

a un trmite sin dilaciones injustificadas (artculo 29) y el artculo 228 agrega que los

trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. El

derecho a una decisin dentro de trminos razonables tambin se encuentra en tratados

internacionales y se contempla en el derecho comparado.

Esta fue la inspiracin del artculo 121 del CGP que dispone el trmino de un ao para

dictar sentencia de primera o nica instancia. La reduccin a meses en el trmino de la

duracin de los procesos con el sistema oral contrasta con los trminos de aos que

siempre demand la tramitacin de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con

los estudios que realiz Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no slo en Uruguay,

sino tambin en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre

otros pases.

19 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teora General del Proceso, t. I, 6.a ed., Bogot, Editorial ABC,

1978. T. I., 8.a ed., p. 48.

20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relacin general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia

Proceso oral y proceso escrito, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de pases europeos y americanos, entre ellos

el informe presentado por Hernando Devis Echanda en representacin de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas

en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1972.

63

La duracin razonable del proceso aumenta el prestigio de la administracin de justicia y

contribuye a su humanizacin. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que

demandar la solucin de su litigio.

En palabras de Giuseppe Chiovenda: la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin

titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la

naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,

garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con mayor economa, sencillez y

celeridad () Un proceso escrito dura por trmino medio, tres o cuatro veces ms que un proceso

oral21.

Las siguientes son algunas crticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,

algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensin del

sistema22:

a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolucin precipitada u

oratoria exagerada;

b) Lentitud si no es posible sealar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse

que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;

21 CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,

pgina 168

22 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro, La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil. En Revista del Instituto Colombiano de

Derecho Procesal, No. 33 2007, Librera del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogot-Colombia, 2007, pginas 42 y siguientes.

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c) Exposicin a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera

eficiente, el efecto debe ser el contrario;

d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta

en prctica de oralidad, en la capacitacin inicial y continua y por la necesidad de

aumento de jueces de primera instancia;

e) Disminucin de ingresos para los abogados;

f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con

amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la

igualdad real.

1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL

PROCESO ORAL

Los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial (inciso 2 del artculo

230 de la Carta Poltica). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las

reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o

aportacin,