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Corporación PODION Calle 54 No. 10-81, Piso 6 Bogotá, Colombia Tel +57 248 19 19 Fax +57 235 38 93 Pág. 1 de 18 Bogotá, octubre de 2019 Honorable Magistrado, MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA E. S. D. Referencia. Rad. 2500023410002018-00691-00 Asunto. Coadyuvancia a los cargos y pretensiones solicitadas por el accionante. Accionante. Álvaro Diazgranados De Pablo Accionado. Ministerio de Minas y Energía y otros LUIS ENRIQUE ORDUZ VALENCIA, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en nombre propio y en representación de la Corporación PODION, de conformidad con el artículo 24 de la ley 472 de 1998 sobre acciones populares y de grupo, y el artículo 71 del Código General del Proceso, me permito COADYUVAR los cargos y las pretensiones de la parte accionante dentro del proceso de Acción Popular de la referencia. El presente documento abordará primero elementos nuevos acaecidos con posterioridad al auto admisorio del proceso que no ocupa y posterior a ello sumaremos argumentos y razones a los cargos esgrimidos por el accionante principal: 1. ELEMENTOS NUEVOS Con posterioridad a la presentación de la Acción Popular en el mes de julio de 2018, se han emitido pronunciamientos relevantes en relación con la posible implementación en Colombia de la técnica de exploración y explotación de Yacimientos No Convencionales (en adelante YNC) en roca generadora mediante perforación horizontal y estimulación hidráulica, conocida comúnmente como “FRACKING”. Estos pronunciamientos serán solicitados como prueba documental y sus conclusiones serán usas como sustento a los conceptos de violación de los derechos alegados por el accionante principal: (i) En primer lugar, en el marco de una acción de Nulidad Simple instaurada por la Clínica Jurídica de la Universidad del Norte 1 contra el Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014, normas que disponen los parámetros técnicos y procedimentales para la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC, el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto del 08 de noviembre de 2018, concedió la Medida Cautelar solicitada y decretó la suspensión provisional de las normas demandadas. Del análisis preliminar de las pruebas y a la luz del Principio de Precaución Ambiental, el Consejo de Estado concluyó que “la autorización en Colombia de la técnica de estimulación hidráulica puede conllevar un daño potencial o riesgo al medio ambiente y a la salud humana, cuya gravedad e irreversibilidad se cimienta en la posible insuficiencia de las medidas adoptadas [por las normas en mención]”. (ii) En segundo lugar, el 21 de diciembre de 2018 la Contraloría Delegada para Medio Ambiente publicó un estudio denominado “Riesgos y posibles afectaciones ambientales al emplear la técnica de Fracturamiento Hidráulico en la exploración y explotación de hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales en Colombia” (En adelante Informe de la Contraloría de 2018). El estudio empieza haciendo una explicación de la técnica del 1 Radicado 11001032600020160014000 (57.819).
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Bogotá, octubre de 2019
Honorable Magistrado,
MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
E. S. D.
Referencia. Rad. 2500023410002018-00691-00
Asunto. Coadyuvancia a los cargos y pretensiones solicitadas
por el accionante.
Accionante. Álvaro Diazgranados De Pablo
Accionado. Ministerio de Minas y Energía y otros
LUIS ENRIQUE ORDUZ VALENCIA, identificado como aparece al pie de mi firma,
actuando en nombre propio y en representación de la Corporación PODION, de conformidad
con el artículo 24 de la ley 472 de 1998 sobre acciones populares y de grupo, y el artículo 71
del Código General del Proceso, me permito COADYUVAR los cargos y las pretensiones
de la parte accionante dentro del proceso de Acción Popular de la referencia. El presente
documento abordará primero elementos nuevos acaecidos con posterioridad al auto admisorio
del proceso que no ocupa y posterior a ello sumaremos argumentos y razones a los cargos
esgrimidos por el accionante principal:
1. ELEMENTOS NUEVOS
Con posterioridad a la presentación de la Acción Popular en el mes de julio de 2018, se han
emitido pronunciamientos relevantes en relación con la posible implementación en Colombia
de la técnica de exploración y explotación de Yacimientos No Convencionales (en adelante
YNC) en roca generadora mediante perforación horizontal y estimulación hidráulica,
conocida comúnmente como “FRACKING”. Estos pronunciamientos serán solicitados como
prueba documental y sus conclusiones serán usas como sustento a los conceptos de violación
de los derechos alegados por el accionante principal:
(i) En primer lugar, en el marco de una acción de Nulidad Simple instaurada por la Clínica
Jurídica de la Universidad del Norte1 contra el Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y
la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014, normas que disponen los parámetros técnicos
y procedimentales para la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC, el Honorable
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante Auto del 08 de noviembre de
2018, concedió la Medida Cautelar solicitada y decretó la suspensión provisional de las
normas demandadas.
Del análisis preliminar de las pruebas y a la luz del Principio de Precaución Ambiental, el
Consejo de Estado concluyó que “la autorización en Colombia de la técnica de estimulación
hidráulica puede conllevar un daño potencial o riesgo al medio ambiente y a la salud
humana, cuya gravedad e irreversibilidad se cimienta en la posible insuficiencia de las
medidas adoptadas [por las normas en mención]”.
(ii) En segundo lugar, el 21 de diciembre de 2018 la Contraloría Delegada para Medio
Ambiente publicó un estudio denominado “Riesgos y posibles afectaciones ambientales al
emplear la técnica de Fracturamiento Hidráulico en la exploración y explotación de
hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales en Colombia” (En adelante Informe de
la Contraloría de 2018). El estudio empieza haciendo una explicación de la técnica del
1 Radicado 11001032600020160014000 (57.819).
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Fracking y su desarrollo contemporáneo, luego hace una exposición del estado del recurso
hídrico en Colombia, enfatizando en el agua subterránea que es catalogada como la de mayor
vulnerabilidad, y finalmente se concentra en los posibles impactos del Fracking sobre el
recurso hídrico a partir de los efectos presentados en casos a nivel internacional.
El estudio determina que los impactos ambientales potenciales están principalmente
relacionados con la contaminación y la disminución de la disponibilidad de aguas
superficiales y subterráneas, indicando las actividades y circunstancias generadoras del
riesgo. A partir de esa constatación se formulan varias conclusiones entre las que se resaltan:
● Existe incertidumbre frente al contenido físicoquímico de las aguas de retorno y de
producción a lo largo de la vida útil de los pozos. “No obstante, se sabe que son
altamente salinos y que pueden contener metales pesados, isótopos y elementos
radiactivos que podrían causar un alto impacto a los recursos hídricos (como en el
caso específico de los shales negros en el VMM, según estudios de Silva, 2018). Este
impacto es de mayor magnitud en el recurso subterráneo en virtud a que este es un
medio poroso, lo cual limita la movilidad de eventuales sustancias contaminantes,
haciendo prácticamente imposible su remoción y su remediación. Por otro lado, no
deben desestimarse los legítimos derechos de la población colombiana al goce de un
ambiente sano y a una salud adecuada, los cuales podrían verse afectados ante un
manejo inadecuado de estas sustancias, bien sea por fallas técnicas, de control o de
seguimiento”.
● Un gran porcentaje de áreas en Colombia, en particular las cuencas sedimentarias del
Valle Medio del Magdalena (VMM) y la Cordillera Oriental (COR), persisten sin
cobertura de información hidrogeológica. El nivel del conocimiento de los sistemas
acuíferos (ponderando hidrogeológico, hidroquímico e hidráulico) a nivel nacional es
de aproximadamente un 40%, “en donde las provincias hidrogeológicas Valle Medio
del Magdalena, y Cordillera Oriental, zonas en donde se ofertaron la mayoría de
Bloques de YNC, tienen niveles de conocimiento del 37% y 26% respectivamente. En
consecuencia, el Estado colombiano carece de información de “contraste” y
verificación (línea base) frente a la información allegada por los interesados
(operadoras); además, esa carencia de información causa falencias de rigor técnico,
tanto en el desarrollo de la normatividad proferida en relación con el componente
del recurso hídrico como en su aplicación”.
(iii) En tercer lugar, en abril de 2019 se publicó el “Informe sobre efectos ambientales
(bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con
posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante
perforación horizontal” elaborado por la Comisión de Expertos Interdisciplinaria
Independiente (En adelante Informe de la Comisión de Expertos); un grupo de académicos
y expertos contratado por el Gobierno Nacional para que formulara recomendaciones en
torno a la implementación del Fracking en el país.
La Comisión de Expertos analizó múltiples temas2 asociados a la exploración y -en menor
medida- a la explotación de Yacimientos en Roca Generadora con Fracturamiento Hidráulico
Multietapa y Perforación Horizontal (Fracking), coincide en gran parte con los hallazgos de
la Contraloría y con los argumentos del Accionante en cuanto hoy no existen las condiciones
y el conocimiento científico necesario para desarrollar esta técnica en el país, es decir, existe
un elevado grado de incertidumbre.
2 Licencia social y participación ciudadana, Entorno geológico, Ecosistemas y Biodiversidad, Contaminación
de agua y atmósfera, Actividad sísmica y sismicidad inducida, Salud Pública, Capacidad Institucional, Potencial
económico, y Entorno global
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2. COADYUVANCIA A LOS CARGOS DE AMENAZA A DERECHOS E
INTERESES COLECTIVOS
Para coadyuvar los cargos presentados en la acción popular, nos permitimos hacer una breve
introducción dogmática de los derechos colectivos al Ambiente Sano, la Salubridad Pública
y el Equilibrio Ecológico, puntualizando los hechos que constituyen una amenaza o daño
contingente a cada uno de estos derechos colectivos sin dejar de observar que para el caso
particular resulta muy difícil diferenciar/individualizar los múltiples impactos y daños que se
podrían generar en cada uno de los componentes del medio ambiente (aire, agua,
biodiversidad, cultura, suelo, paisaje) y que afectarían los derechos anteriormente señalados
debido a la interdependencia que existe entre estos y a que un mismo impacto puede afectar
los tres derechos.
Por su parte, en el análisis de la aplicabilidad del Principio de Precaución se precisarán los
impactos sobre cada uno de los componentes en los cuales el desarrollo de los YNC tiene
efecto. El cargo de Moralidad Administrativa merece un análisis particular que se encuentra
en el apartado final de este capítulo.
2.1. Ambiente sano
El derecho a gozar de un ambiente sano configura una condición indispensable para la propia
vida y ningún otro derecho sería realizable con un ambiente profundamente deteriorado. Su
reconocimiento ha evolucionado rápidamente tanto en los ordenamientos jurídicos
nacionales como internacionales ante la inminente crisis ambiental que atraviesa la
humanidad.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por la Ley
74 de 1968, dispone en su artículo 12 la obligación de los Estados partes de garantizar un
ambiente en condiciones tales que garanticen la salud física y mental de los habitantes del
territorio nacional:
“1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
b) El mejoramiento en todos sus aspectos (…) del medio ambiente".
A nivel interamericano, el artículo 11 del Protocolo de San Salvador aprobado en Colombia
mediante la Ley 319 de 1996 y ratificado por la Sentencia C 251 de 1997, establece el derecho
a un medio ambiente sano en los siguientes términos:
“1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos.
“2. Que los Estados partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente”.
Asimismo, ha dicho la Corte en la sentencia T-411 de 1992:
“La protección al medio ambiente no es un “amor platónico hacia la madre naturaleza”,
sino una respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría
planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares,
la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de la
atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de
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ozono, el efecto de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los
melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son
cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y unánime de la población mundial.
Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico -
artístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones
venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que
hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”.
La anterior cita cobra especial relevancia en el presente caso ya que nos encontramos ante
la potencial contaminación de acuíferos subterráneos y al uso de grandes cantidades de
agua dulce en una zona del país con gran biodiversidad como lo muestra el capítulo 5 del
informe de la Comisión de Expertos. Asimismo, debido al desconocimiento de las aguas
subterráneas y a la precaria red de sismicidad con la que se cuenta, los riegos de la
implementación del fracking en Colombia y la incertidumbre de las consecuencias
generadas por los mismos deben llamar la atención de toda la sociedad ya que estos
efectos podrían ser irreversibles.
En síntesis, el derecho al ambiente sano, para el caso concreto de la implementación de
las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en YNC a través de la
técnica del Fracking, tal y como lo evidencia la Comisión de Expertos, se ve amenazado
por:
● El área del Magdalena Medio es una de las áreas más biodiversas del territorio
colombiano. No obstante, “[e]l estado del conocimiento de los ecosistemas y la línea
base de la biodiversidad en las zonas de las ciénagas de Miramar y San Silvestre, y
en los alrededores del área del Magdalena medio, es deficiente” (Pág 34).
● De acuerdo la Lista Roja de los Ecosistemas Amenazados de Colombia (LRE) del
año 2017 “El 63% de los ecosistemas del país están amenazados y sus condiciones
cuestionan su permanencia y la provisión de servicios ecosistémicos brindados por
estas áreas al país” (Pág 100). La misma lista indica que “en los ecosistemas nativos
del Magdalena aparecen los hidrocarburos como la fuente de una muy alta amenaza,
tanto para las áreas originales como para las áreas remanentes de estos
ecosistemas” (Pág 35).
● De acuerdo con el Estudio Nacional de Agua (ENA) 2014, “el área total con
posibilidades de importantes almacenamientos de agua subterránea es de 415.000
km2 (36% del país)” (Pág 41) del cual se ha estudiado sólo un 15%, es decir que se
desconoce el 85% del agua subterránea. Este mismo estudio indica que todos los
sistemas acuíferos que hacen parte del área hidrográfica Magdalena-Cauca son de
particular relevancia y deben considerarse prioritarios. Aun así, el Magdalena Medio
no cuenta con un Plan de Manejo Ambiental de Acuíferos (PMAA) que requeriría un
trabajo de al menos 2 años.
● La Comisión de Expertos califica el conocimiento hidrogeológico en Colombia como
“disperso” y señala que en el país “no se ha realizado un proyecto nacional que
garantice el cumplimiento de la normatividad vigente (p. ej., el Decreto 1640 de
2012). Son pocos los sistemas hidrogeológicos con un nivel de conocimiento
adecuado, y en ellos no están presentes la totalidad de los acuíferos del Valle Medio
del Magdalena” (Pág 43).
Por otro parte, el Informe de la Contraloría identificó que:
● Se destaca como uno de los mayores riesgos del Fracking la migración de fluidos del
fracturamiento y/o hidrocarburos del yacimiento a aguas superficiales y a la
atmósfera, que se puede dar en los siguientes eventos:“(I) A través de fracturas
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generadas por la técnica que podrían entrar en contacto con fracturas naturales
preexistentes, que dependiendo de su extensión vertical podrían conectar con la base
de acuíferos; (II) Por migración de fluidos a través de fallas geológicas que se
extienden desde el yacimiento hasta la superficie; (III). Por pérdida de integridad
(fallas del cemento de los casings, principalmente), o fallas en las tuberías, (IV). Por
liberación del gas entrampado en el yacimiento no convencional y su paulatino
ascenso por el medio poroso de las formaciones geológicas suprayacentes y (V). Por
fallas humanas o técnicas en el manejo de las facilidades en superficie del flowback
y aguas de producción”.
● Se observan cercanías de entre 1 a 5 kms entre los bloques de YNC y sistemas de
páramos, PNN y PNR. Se señala como de especial interés la situación de la Serranía
de los Yariguíes y Chingaza, rodeados por bloques petroleros, y el Páramo de Pisba
y el de Sumapaz, con colindancias con estos. “Estas proximidades deben analizarse
con precaución al momento de valorar la zonificación ambiental de uso de eventuales
bloques de YNC, en razón a que las extensiones laterales de los pozos que aprovechan
este tipo de yacimientos pueden afectar zonas de recarga o unidades hidrogeológicas
de los sistemas acuíferos, llegando a alterar potencialmente su dinámica de
funcionamiento”.
2.2. Salubridad y seguridad pública.
La salubridad pública es el derecho que garantiza la existencia de los factores y condiciones
que hacen posible una vida digna y duradera, como el abastecimiento de agua potable, el
control de calidad de los alimentos, la existencia de unas condiciones y ambiente de trabajo
adecuado, y la conservación y control a la contaminación de los recursos naturales.
En la Asamblea Nacional Constituyente se estableció que la salubridad y seguridad pública
serían incluidos dentro de los derechos colectivos toda vez que “Constituye, por su especial
naturaleza, un acicate a la solidaridad social puesto al servicio de la prevención de
calamidades que generalmente ocasionan daños colectivos. En verdad, el ser humano tiene
derecho a vivir libre de peligros y riesgos públicos, razón por la cual no debe estar expuesto,
a sabiendas, a daños contingentes capaces de afectar su integridad personal o patrimonial
(…).”
El Consejo de Estado ha definido el alcance de este derecho en los siguientes términos:
“[E]l Estado tiene dentro de sus obligaciones la de asegurar la salubridad pública, es
decir, procurar las condiciones mínimas para el cabal desarrollo de la vida en
comunidad, garantizando la salud de las personas que la conforman. Este derecho
colectivo está ligado al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para
evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de un
determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras
circunstancias que puedan afectar la salud y tranquilidad de la colectividad y, en
general, que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria”3.
El derecho a la salubridad pública, para el caso concreto de la implementación de las
actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en YNC a través de la técnica del
Fracking, tal y como lo evidencia la Comisión de Expertos que realizó una revisión
sistemática de literatura científica y concluyó que:
3 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de marzo 18 de 2010. Rad. No. 25000-23-25-000-2004-01513-
01(AP). M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
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“la evidencia científica en salud actual sugiere que la explotación de Yacimientos
en Roca Generadora –YRG- podría generar riesgos para la salud pública” (Pág 57).
Contrario sensu “se considera que no existe razón científica por la cual se pueda
suponer que la técnica es inocua, ni se puede afirmar con certeza de que no causará
daño en la población adyacente, en caso de que sea expuesta de manera continuada
durante una eventual etapa de explotación” (Pág 55).
● En particular, existe evidencia moderada para “asociar la extracción de YRG con
detrimento en la calidad de aire y con enfermedades del sistema respiratorio” (Pág
55) así como para asociar “las gestaciones con algún tipo de complicación durante
la gestación, o en el recién nacido, y la distancia de la vivienda al pozo de extracción
no convencional” (Pág 56). Además, se sospecha una relación entre extracción no
convencional y defectos del desarrollo embrionario “con consecuencias
irreversibles, crónicas y potencialmente fatales”.
● Se halló evidencia experimental de laboratorio que prueba que la contaminación de
los cuerpos de agua con fluidos producidos durante la extracción es citotóxica para
humanos y animales y que, además, tiene un alto nivel de sospecha de generar
disrupción en el sistema endocrino (Pág. 55).
● Aunque la evidencia que relaciona la extracción de YRG con cáncer tiene
limitaciones, los estudios revisados sugieren una asociación positiva entre
malignización de las células asociada con la implementación de la técnica,
especialmente relacionada con leucemia y cáncer de vejiga (Pág 56).
Por su parte, el Informe de la Contraloría nos indica que:
“La alteración de la calidad del recurso hídrico superficial se puede presentar por
eventos como fugas o derrames que se generen durante las actividades de manejo,
transporte, almacenamiento y uso de sustancias peligrosas de tipo químico,
radioactivo, tóxico como lodos, aceites, y demás fluidos empleados en superficie para
la fracturación hidráulica.
En el escenario de fuga o derrame de estos fluidos, se podría generar contaminación
de las aguas superficiales por escorrentía o incluso por infiltración en suelo y
consecuente movimiento de los fluidos contaminantes en la zona vadosa del suelo, lo
que dependiendo de la dinámica hidrogeológica de la región y de la existencia y
disponibilidad de acuíferos someros aprovechables, el contacto con estos fluidos
contaminantes afectaría la calidad de las aguas subterráneas (Pág. 57)
[…]
Entonces el riesgo para la salud no proviene tanto de los fluidos agregados en
superficie para la inyección a presión durante la operación del fracturamiento
hidráulico, si no a partir de la re-movilización de estos metales y metaloides
naturales, preexistentes en los shales negros” (Pág. 58).
Por otra parte, tenemos el uso de elementos químicos, que dependiendo de la formación
geológica y el tipo de YNC podrían llegar a 250 elementos usados en la composición del
líquido de fractura; según lo manifiesta el Informe de la Contraloría la EPA en 2016
estableció que:
“Esos productos químicos a partir de números de servicio de resúmenes químicos y
compararlos contra las bases de datos (por ejemplo, hojas MSDS, TOXNET) respecto
a la comprensión de los efectos posibles en la salud, mostraron que más del 75% de
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los productos químicos pueden afectar a los sistemas respiratorio y
gastrointestinales, así como ojos, piel y otros órganos sensoriales” (Pág. 58).
Lo anterior genera un daño contingente al recurso hídrico para uso humano a agropecuario,
poniendo en peligro la salud humana y no humana.
2.3. Equilibrio ecológico
La Constitución de 1991 ha sido catalogada como Constitución Ecológica por el lugar
trascendental que ocupa la protección al ambiente, entendido este como derecho subjetivo,
servicio público y principio general de todo el ordenamiento.
Las obligaciones particulares que le asisten al Estado frente al derecho al ambiente sano se
pueden resumir en las siguientes4: 1) proteger la diversidad e integridad del medio ambiente
2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial
importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al
ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las
zonas de frontera.
Con fundamento en el artículo 80 de la Constitución Política, la Defensoría del Pueblo definió
este derecho colectivo como:
“El derecho a que las generaciones presentes y futuras aseguren un ambiente
propicio para su desarrollo y el de los recursos naturales que le permitan satisfacer
sus necesidades, mediante el aprovechamiento racional en la utilización y
explotación de los recursos y en la debida planeación ambiental del crecimiento
socio económico”5
El Equilibrio Ecológico, para el caso concreto de la implementación de las actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos en YNC a través de la técnica del Fracking,
se ve amenazado por:
● La ocurrencia de sismos, ya que tal como lo manifestó la Comisión de Expertos, se
concluye como “inevitable” la ocurrencia de eventos sísmicos inducidos durante las
operaciones de inyección residual, aunque se hace salvedad de los esfuerzos para
reducir las magnitudes de los eventos más significativos y “reemplazarlos con una
nube de muchos eventos de magnitud más pequeña con energía total equivalente”
(Pág 49).
● La Comisión de Expertos señala que en la Resolución 90341 de 2014, no se
contemplaron los principales parámetros que gobiernan la generación de sismos, a
saber: “1) estimación al detalle del basamento cristalino e identificación de sitios
adecuados para inyección a nivel de cuenca; y 2) mecanismos de control efectivos
para el monitoreo permanente de la tasa de disposición de fluidos de retorno y aguas
de producción, el volumen acumulado de dichos fluidos y su asociación con la
sismicidad inducida en la región” (Pág. 51).
● El Fracking genera emisiones de metano que pueden alcanzar la atmósfera generando
efectos de forzamiento radiactivo climático produciendo acumulación de calor
4 Corte Constitucional. Sentencia T-851 de 2010. MP. Humberto Sierra Porto. 5 Ver: http://www.defensoria.org.co/red/?_item=040308&_secc=04&ts=1, 15 de Mayo de 2013.
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mediante el denominado Efecto Invernadero. El metano tiene aproximadamente 120
veces mayor potencia para atrapar el calor que el CO2. Por tanto, la implementación
del Fracking en el país representa un riesgo grave e irreversible frente al cambio
climático, y puede significar un incumplimiento de los compromisos adquiridos por
el Estado Colombiano en la materia, así como una violación al principio de desarrollo
sostenible impactando los derechos de las generaciones futuras.
● La Comisión de Expertos resaltó en su informe un reciente pronunciamiento del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
(noviembre 1 del 2018) en el que recomienda a Argentina “reconsiderar la
explotación a gran escala de combustibles fósiles no convencionales mediante
fracturación hidráulica en la región de Vaca Muerta para garantizar el cumplimiento
de sus obligaciones en virtud del Pacto, a la luz de los compromisos del Acuerdo de
París”.
2.4. Principio de precaución
El principio de precaución ha tenido un progreso internacional proveniente de desarrollos del
derecho alemán en la década de los 70 del siglo pasado y posteriormente adoptado por el
derecho francés. En nuestra legislación fue adoptado en razón a la Declaración de Río de
Janeiro del 14 de junio de 1992, en su principio N° 15 e incorporado a nuestra legislación a
través del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. Asimismo, la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, suscrita en Nueva York el 9 de mayo de
1992, ratificada por Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-073 de 1995 ratifica la presencia de esta disposición en
nuestro ordenamiento legal.
El principio de precaución impone a las autoridades actuar de forma diligente, sin que sea
necesaria la certeza científica del daño o riesgo potencial. Tanto el derecho internacional
como el derecho interno exigen a los Estados la obligación de adoptar medidas efectivas para
mitigar los riesgos o daños potenciales al medio ambiente y a la salud humana generada por
actividades riesgosas.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha analizado y desarrollado el principio de
precaución estableciendo que este principio no sólo está concebido para proteger el medio
ambiente sino también la salud y que debe ser aplicado tanto para sancionar como para
prevenir. Adicionalmente, ha establecido criterios para la aplicación de este principio,
debiéndose demostrar los siguientes aspectos:
1. Existencia real de un riesgo.
2. Certeza científica, así no sea absoluta, de la existencia del riego y sus posibles
consecuencias.
3. Que el riesgo sea grave e irreversible.
El capítulo 8° de la Acción Popular que originó la presente actuación se dedicó a fundamentar
la inviabilidad de la técnica del Fracking para la exploración y explotación de hidrocarburos,
teniendo como argumento principal la labor de seguimiento y control que hasta ese momento
había realizado la Contraloría General de la República; la Función de Advertencia emitida
en septiembre de 2012 y el Informe de Actuación Especial AT N° 31 publicado en noviembre
de 2014 y que le hizo seguimiento a la Advertencia.
6 Ver sentencias C-595 de 2010, T-672 de 2014, T- 622 del 2016, T-612 de 2014, T-1077 de 2012,
T-104 de 2012 y T-379 de 2014.
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Los Elementos Nuevos introducidos al inicio de la Coadyuvancia, incluido el más reciente
informe de la Contraloría, así como la literatura científica complementaria sobre los impactos
generados por la implementación del Fracking en YNC, reafirman la demostración de los
tres condicionantes para la aplicación del principio de precaución en el caso concreto, como
se pasa a desarrollar:
2.4.1. Existencia real del riesgo
Desde el 2008 el Estado colombiano ha venido demostrando un marcado interés por el
desarrollo de YNC. Para su implementación ha venido creando una política pública entorno
a la técnica Fracking que inicia con la promulgación del CONPES 3517 de 2008 que
recomendó a la ANH y al Ministerio de Minas y Energía consolidar el marco normativo,
contractual y técnico para la asignación de los derechos de exploración y explotación de gas
metano en depósitos de carbón.
Posteriormente expidió la Resolución 180742 de 2012 en donde estableció los
procedimientos para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales,
incluido el fracking; el Decreto 3004 de 2013 mediante el cual estableció la definición de
YNC y ordenó desarrollar las normas técnicas y procedimientos en materia de fracking y
YNC; la Resolución 90341 de 2014 en donde estableció los requerimientos técnicos y
procedimientos para la exploración y explotación de YNC en el territorio nacional y la
Resolución 0421 de 2014 que adoptó los términos de referencia para la elaboración del
estudio de impacto ambiental necesario para la obtención de licencia ambiental para los
proyectos de perforación exploratoria de YNC. Asimismo, la Agencia Nacional de
Hidrocarburos expidió los Acuerdo 003 de 2014 y 002 de 2017 con el objeto de incorporar
al reglamento de contratación para exploración y explotación de hidrocarburos parámetros y
normas aplicables al desarrollo de YNC y dicta otras disposiciones.
Paralelamente al desarrollo de este marco legal, la Agencia Nacional de Hidrocarburos ha
otorgado por lo menos 9 contratos para el desarrollo de Yacimientos No Convencionales y
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ha venido adelantando procedimientos
tendientes al otorgamiento de por lo menos 5 licencias ambientales y ha otorgado otras dos
licencias para el desarrollo de yacimiento de gas asociados a mantos de carbón.
Adicionalmente, como se anotó previamente, el Informe de la Contraloría de 2018 señala la
cercanía de entre 1 a 5kms entre los bloques de YNV y sistemas de páramos, PNN y PNR,
advirtiendo de especial interés la situación de la Serranía de los Yariguíes y Chingaza,
rodeados por bloques petroleros, y el Páramo de Pisba y el de Sumapaz, con colindancias con
estos.
Esta situación, en relación con los impactos que se pueden generar con el desarrollo del
Fracking, como lo veremos a continuación, evidencia la existencia real del riesgo que se
cierne sobre el patrimonio ambiental de la nación.
2.4.2. Certeza científica del riesgo y sus consecuencias
En relación con los riesgos y posibles consecuencias de la implementación de la técnica del
Fracking en Colombia, podemos formular tres conclusiones: (i) El Fracking comporta
mayores riesgos que la exploración y explotación convencional de hidrocarburos; (ii) Existe
literatura científica abundante sobre los riesgos del Fracking para el ambiente y la salud
humana; contrario sensu, no existe ningún estudio científico que descarte o declare la
inexistencia de riesgos asociados al Fracking; y (iii) Existe consenso en la carencia o
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deficiencia de la línea base social y ambiental del Estado colombiano, que impide determinar
con certeza los posibles riesgos de la implementación de esta práctica.
En relación con la primera conclusión, basta citar el Informe de la Comisión de Expertos
contratada por el Gobierno, cuyo capítulo 13 inicia señalando que: “Las actividades de
exploración y producción de hidrocarburos en yacimientos de roca generadora en los países
que han desarrollado esta técnica han permitido evidenciar una serie de amenazas
asociadas tanto a la actividad exploratoria como a la de producción”.
En relación con la segunda conclusión, es preciso señalar los diferentes campos en los que
existe un soporte científico que permite afirmar un riesgo asociado al Fracking, para lo cual
sugerimos la consulta del Compendio de hallazgos científicos, médicos y de los medios de
comunicación que demuestran los riesgos y daños del Fracking (En adelante Compendio)
elaborado por las organizaciones Concerned Health Professionals of New York y Physicians
for Social Responsibility, cuya Tercera Edición fue traducida al Español y se aporta como
prueba al presente memorial.
El Compendio es una compilación totalmente referenciada de los hallazgos científicos,
médicos y periodísticos7 más importantes que demuestran la peligrosidad y los riesgos del
Fracking. Está dividido por capítulos de acuerdo al tipo de afectación (salud, atmosfera,
ruido, agua, etc.) y está estructurado a través de una conclusión general seguida por las fichas
o registros que soportan dicha conclusión. Estas fichas describen brevemente los estudios
que documentan daño o riesgo de daño asociado con el Fracking, con su respectiva
referencia, y resumen los datos más importantes.
A continuación, se hace una relación de los apartes pertinentes del Informe de la Contraloría,
el Informe de la Comisión de Expertos y la literatura científica, que soportan la existencia de
riesgos asociados al Fracking en los diferentes campos.
Contaminación del agua
Conclusión
Compendio
“Ciencias emergentes confirman que la perforación y el fracking son una
amenaza inherente a las aguas subterráneas y han contaminado fuentes de agua
potable. Solamente en Pensilvania, más de 240 pozos privados de agua potable
han sido contaminados o se han secado como resultado de las operaciones de
perforación y fracking en un periodo de alrededor de siete años. Una serie de
estudios realizados en todo Estados Unidos, presentan pruebas irrefutables de
que la contaminación del agua subterránea es más frecuente cuando está cerca
de los sitios de perforación. Los 187,570 pozos de inyección que hay en el país
para la disposición de residuos del fracking, plantean amenazas demostrables
para los acuíferos de agua potable. Las plantas de tratamiento de aguas
residuales no son capaces de tratar los desechos del fracking; la disposición
(para su eliminación) de los residuos del fracking a través de estas plantas, puede
ayudar a la formación de subproductos cancerígenos durante la cloración. La
disposición de las aguas residuales del fracking sigue siendo un problema sin
una solución viable y segura. En general, el número de explosiones en los pozos
(por emisiones no intencionales de gases y fluidos a presión), derrames y casos
de contaminación de agua superficial por los depósitos de residuos y otras
fuentes, ha crecido constantemente. Mientras tanto, la industria del gas utiliza
“secretos sumarios”, acuerdos de confidencialidad, arreglos que impiden
estudios científicos y reprimen la conciencia pública sobre el alcance de esta
problemática.”
Conclusiones
Informe de la
Se destaca como uno de los mayores riesgos del Fracking la migración de fluidos
del fracturamiento y/o hidrocarburos del yacimiento a aguas superficiales y a la
atmósfera, que se puede dar en los siguientes eventos:“(I) A través de fracturas
7 El Compendio obtuvo y reunió hallazgos de tres fuentes: artículos de revistas científicas o médicas revisados
por otros expertos, informes de investigaciones periodísticas e informes de dependencias gubernamentales o
comisionados por ellas. Los artículos revisados por otros expertos se identificaron a través de bases de datos
como PubMed o Web of Science y de la base de datos de PSE Healthy Energy. Incluimos artículos de revisión
cuando sacaron a la luz una nueva comprensión de la evidencia.
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Contraloría
de 2018
generadas por la técnica que podrían entrar en contacto con fracturas naturales
preexistentes, que dependiendo de su extensión vertical podrían conectar con la
base de acuíferos; (II) Por migración de fluidos a través de fallas geológicas que
se extienden desde el yacimiento hasta la superficie; (III). Por pérdida de
integridad (fallas del cemento de los casings, principalmente), o fallas en las
tuberías, (IV). Por liberación del gas entrampado en el yacimiento no
convencional y su paulatino ascenso por el medio poroso de las formaciones
geológicas suprayacentes y (V). Por fallas humanas o técnicas en el manejo de
las facilidades en superficie del flowback y aguas de producción”
Existe incertidumbre frente al contenido físicoquímico de las aguas de retorno y
de producción a lo largo de la vida útil de los pozos. “No obstante, se sabe que
son altamente salinos y que pueden contener metales pesados, isótopos y
elementos radiactivos que podrían causar un alto impacto a los recursos hídricos
(como en el caso específico de los shales negros en el VMM, según estudios de
Silva, 2018). Este impacto es de mayor magnitud en el recurso subterráneo en
virtud a que este es un medio poroso, lo cual limita la movilidad de eventuales
sustancias contaminantes, haciendo prácticamente imposible su remoción y su
remediación.
Contaminación atmosférica
Conclusión
Compendio
“Cada vez más estudios demuestran la preocupación por la variedad de
impactos que tiene la contaminación del aire asociada a las operaciones de
perforación y fracking. Investigadores han documentado la presencia de decenas
de contaminantes atmosféricos por las operaciones de perforación y fracking las
cuales plantean serios riesgos para la salud. Áreas con amplia presencia de
perforaciones y Fracking presentan altas concentraciones de ozono, una notable
disminución de la calidad del aire y en muchos casos, incrementos en los índices
de problemas de salud vinculados a la contaminación atmosférica. Las
evaluaciones de muestreos del aire encontraron concentraciones excesivas de
compuestos orgánicos volátiles, en especial de las sustancias cancerígenas como
benceno y formaldehido, tanto en el cabezal del pozo, como en un trayecto que
superó la distancia mínima legal entre el cabezal del pozo y las viviendas. En
algunos casos las concentraciones exceden diferentes tipos de normas federales
de seguridad”.
20 Mitos y
realidades del
Fracking
“[L]a fractura en pozos gasíferos resulta en el venteo y liberación en superficie
de grandes cantidades de gas metano, precursor del calentamiento global, más
gases tóxicos tales como compuestos orgánicos volátiles destilados de petróleo
como kerosene y gasoil (el cual contiene benceno, etilbenceno, tolueno, xileno,
naftaleno y otros productos químicos), hidrocarburos aromáticos policíclicos-
AH, metanol, formaldehido, etileneglicol, ethers de glicol, ácido clorhídrico e
hidróxido de sodio, metales pesados, y elementos radioactivos” estos últimos
provenientes de las lutitas fracturadas. La contaminación auditiva generada por
los camiones que realizan la inyección del fluido y el material particulado
generado con el tránsito de estos camiones.
Emisiones radioactivas
Conclusión
Compendio
“Altos niveles de radiación han sido documentados en las aguas residuales del
fracking en muchas de las formaciones de shale, lo que plantea preocupaciones
en aumento, especialmente en términos de los impactos para las aguas
superficiales y aguas subterráneas. Las mediciones de radio en las aguas
residuales del fracking en Nueva York y Pensilvania, particularmente de la
radiactiva cuenca de Marcellus Shale, han sido como 3,600 veces más altas, que
los límites permitidos por la Agencia de Protección Ambiental (EPA) para agua
potable. Un estudio encontró niveles tóxicos de radiación en el agua residual de
Pensilvania aún después de que las aguas residuales del fracking fueran
dispuestas para su eliminación, en una planta de tratamiento de aguas residuales
industriales. Además, la disposición de recortes radiactivos de perforación es un
problema. Un estudio reciente encontró concentraciones altas de radón en
edificios específicamente ubicados en las áreas altamente perforadas de
Pensilvania, con niveles de radón en aumento desde el inicio del auge del
fracking. Las concentraciones peligrosas de radón y sus productos de
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degradación en el gas natural producidos en la cuenca de Marcellus Shale,
también pueden contaminar ductos y estaciones de compresión, así como poner
en riesgo a los usuarios finales o consumidores cuando se permite su transporte
hacia los hogares.”
Conclusiones
Informe de la
Contraloría de
2018
La composición química del agua producida continúa cambiando después del
período de retorno inicial. El agua producida puede contener un rango de
constituyentes, pero en cantidades ampliamente variables. En general, estos
pueden incluir:
- Sales, incluidas las compuestas por cloruro, bromuro, sulfato, sodio, magnesio
y calcio.
- Metales incluyendo bario, manganeso, hierro y estroncio.
- Materiales radioactivos, incluido el radio (radio-226 y radio-228).
- Aceite y grasa y compuestos orgánicos disueltos (incluido BTEX).
- Productos químicos de fracturación hidráulica, incluidos trazadores y sus
productos de transformación.
- Productos químicos para el tratamiento del agua producidos.
Salud pública
Conclusión
Compendio
“La evidencia de problemas de salud relacionados por el fracking están
apareciendo a lo largo de los Estados Unidos como lo confirman varias
mediciones. En Pensilvania, a medida que se incrementa el número de pozos de
gas, en las comunidades también aumentan las tasas de hospitalización. Las
operaciones de perforación y fracking están correlacionadas con el elevado
índice de muertes por vehículos automotores (Texas), autoevaluaciones de
problemas de piel y respiratorios (suroeste de Pensilvania), servicios de
ambulancias y visitas a las salas de emergencia (Dakota del Norte), muertes
infantiles (Utah), defectos de nacimiento (Colorado), nacimientos de bajo peso
(varios estados). De acuerdo a los estudios, los niveles de benceno en el aire
ambiente que rodean las operaciones de perforación y fracking son suficientes
para elevar los riesgos de futuros cánceres tanto en trabajadores como en los
habitantes cercanos a estas operaciones.”
Conclusiones
Informe de la
Comisión de
Expertos
La Comisión de Expertos realizó una revisión sistemática de la literatura
científica y concluyó que “la evidencia científica en salud actual sugiere que la
explotación de YRG podría generar riesgos para la salud pública” (Pág 57).
Contrario sensu “se considera que no existe razón científica por la cual se pueda
suponer que la técnica es inocua, ni se puede afirmar con certeza de que no
causará daño en la población adyacente, en caso de que sea expuesta de manera
continuada durante una eventual etapa de explotación” (Pág 55).
En particular, existe evidencia moderada para “asociar la extracción de YRG con
detrimento en la calidad de aire y con enfermedades del sistema respiratorio”
(Pág 55) así como para asociar “las gestaciones con algún tipo de complicación
durante la gestación, o en el recién nacido, y la distancia de la vivienda al pozo
de extracción no convencional” (Pág 56). Además, se sospecha una relación
entre extracción no convencional y defectos del desarrollo embrionario “con
consecuencias irreversibles, crónicas y potencialmente fatales”.
Se halló evidencia experimental de laboratorio que prueba que la contaminación
de los cuerpos de agua con fluidos producidos durante la extracción es citotóxica
para humanos y animales y que, además, tiene un alto nivel de sospecha de
generar disrupción en el sistema endocrino (Pág. 55).
Aunque la evidencia que relaciona la extracción de YRG con cáncer tiene
limitaciones, los estudios revisados sugieren una asociación positiva entre
malignización de las células asociada con la implementación de la técnica,
especialmente relacionada con leucemia y cáncer de vejiga (Pág 56).
Contaminación del suelo
Conclusión
Compendio
“La perforación y el fracking sacan a las tierras agrícolas de la producción y
presentan un riesgo para el sector agrícola. En California, las aguas residuales
del fracking son ilegalmente inyectadas en los acuíferos y han amenazado a los
agricultores en sus suministros de riego en épocas de intensa sequía. El reuso de
las aguas residuales del fracking para riego en el Valle de San Joaquin en
California ha planteado preguntas acerca de la contaminación de los cultivos
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por la vía de bioabsorción a través de las raíces. Los estudios y casos reportados
a lo largo del país, han resaltado casos de muertes, desórdenes neurológicos,
abortos, muerte fetal en reses y cabras asociado con el ganado que estuvo en
contacto con las aguas residuales. El potencial de agua y aire contaminado pone
en riesgo la calidad del suelo así como la salud del ganado. Además, los
agricultores han expresado preocupación por la cercanía que tienen las
operaciones del fracking ya que puede dañar la imagen de la calidad agrícola y
anular el valor agregado que da la certificación de orgánica.”
Actividad sísmica
Conclusión
Compendio
“Un cuerpo creciente de evidencias de Ohio, Arkansas, Texas, Oklahoma y
Colorado vincula la inyección (disposición final/ eliminación) de aguas
residuales del fracking en pozos, con los temblores de una magnitud mayores a
5.7 grados, además de una multitud de temblores pequeños y deslizamiento de
las fallas. Muchos estudios recientes se enfocan en la capacidad mecánica que
tienen los fluidos presurizados (a presión) para detonar una actividad sísmica.
En algunos casos, el proceso del fracking en sí mismo, ha sido ligado con
temblores y con una importante actividad sísmica, tan importante como sismos
de una magnitud de 4.4. La pregunta de qué hacer con las aguas residuales,
continúa siendo un problema sin una solución viable y segura.”
Conclusiones
Informe de la
Comisión de
Expertos
Se concluye como “inevitable” la ocurrencia de eventos sísmicos inducidos
durante las operaciones de inyección residual, aunque se hace salvedad de los
esfuerzos para reducir las magnitudes de los eventos más significativos y
“reemplazarlos con una nube de muchos eventos de magnitud más pequeña con
energía total equivalente” (Pág 49).
La Comisión de Expertos señala que a pesar de que la Resolución 90341
considera importantes aristas del problema de sismicidad, no se contemplaron los
principales parámetros que gobiernan la generación de sismos, a saber: “1)
estimación al detalle del basamento cristalino e identificación de sitios
adecuados para inyección a nivel de cuenca; y 2) mecanismos de control
efectivos para el monitoreo permanente de la tasa de disposición de fluidos de
retorno y aguas de producción, el volumen acumulado de dichos fluidos y su
asociación con la sismicidad inducida en la región” (Pág. 51).
Los anteriores son sólo algunos de los riesgos y afectaciones más relevantes del Fracking. En
el Compendio se hace referencia a otro tipo de problemáticas como la salud ocupacional, la
contaminación acústica, lumínica y estrés, los riesgos de inundaciones, las amenazas al
sistema climático, entre otros. Además, vale mencionar que los riesgos ambientales y a la
salud no deben valorarse de manera aislada; todos los riesgos ambientales mencionados
pueden repercutir directamente e indirectamente en la salud humana.
Por su parte la Comisión de Expertos y Contraloría General de la República, subrayan la
ausencia de línea base con el detalle idóneo en las siguientes materias;
Componente geosférico, en particular la caracterización de los componentes
sismotectónicos y de geología estructural a buen nivel de detalle.
Hidrogeológico, que también incluye la elaboración de Planes de Manejo Ambiental
de Acuíferos (PMAA)
Biodiversidad
Salud pública
La carencia de línea base se agrava con la constatación de la Contraloría y de la Comisión de
Expertos sobre la incapacidad de las autoridades ambientales de hacer cumplir las normas
ambientales y hacer un seguimiento y monitoreo efectivo de las actividades petroleras, lo que
impide garantizar que una eventual implementación de la técnica del Fracking se realice
generando el mínimo impacto ambiental y protegiendo la salud pública.
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2.4.3. Que el riesgo sea grave e irreversible.
Las fuentes citadas permiten dimensionar la gravedad e irreversibilidad de las posibles
afectaciones derivadas del Fracking. La Contraloría, por ejemplo, centró su análisis en los
riesgos asociados a la contaminación de aguas superficiales y subterráneas, resaltando su
especial preocupación respecto de la contaminación de acuíferos ya que su limitada
movilidad hace casi imposible (irreversible) su remoción y remediación. Lo anterior cobra
relevancia teniendo en cuenta que las fuentes de agua subterránea representan nuestra
principal reserva de agua potable en un escenario de desabastecimiento.
La evidencia científica expuesta también permite hacer una asociación estadística entre el
Fracking (contaminación atmosférica y auditiva) y enfermedades respiratorias, gestaciones
con algún tipo de complicación durante la gestación o en el recién nacido, y defectos del
desarrollo embrionario con “consecuencias irreversibles, crónicas y potencialmente fatales”
como lo subrayó la Comisión de Expertos. A esto se suma la posible asociación con
disrupciones endocrinas y el desarrollo de cáncer, lo que indiscutiblemente arroja una
situación de gravedad e irreversibilidad.
En cuanto a la biodiversidad, los apartes citados también demuestran la contradicción de
tener una enorme biodiversidad, siendo el área del Magdalena Medio calificada como una de
las más biodiversas del territorio colombiano, y la crítica vulnerabilidad de los ecosistemas
(63% de los ecosistemas del país están amenazados), donde la actividad hidrocarburos
aparece como una fuente de “muy alta” amenaza. La incursión en los YNC a través del
Fracking puede escalar el impacto negativo de esta actividad extractiva sobre ecosistemas
estratégicos del país, con consecuencias graves e irreversibles.
2.5. Moralidad administrativa
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el derecho colectivo a la
moralidad administrativa se relaciona con el ejercicio de la función pública según los
mandatos del Estado Social de Derecho y, en especial, con el manejo correcto de los bienes
y dineros públicos. Si bien es un concepto jurídico indeterminado, como principio direcciona
la actuación de la administración a la satisfacción del interés general y los fines establecidos
por la Constitución y la ley8.
Esa misma Corporación ha definido que para que se configure la vulneración de este derecho
“debe concurrir un elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento
jurídico y uno subjetivo relacionado con la demostración de conductas amañadas, corruptas,
arbitrarias o alejadas de la correcta función pública”9.
Sin embargo, respecto del elemento subjetivo, ha precisado que no se trata de un juicio de
responsabilidad personal del agente frente a una conducta dolosa toda vez que “[…] ese
elemento subjetivo debe entenderse en los términos y para los efectos de la acción popular,
cuyo objetivo no es juzgar la responsabilidad personal del servidor en los distintos ámbitos
en los que esta puede verse comprometida como el fiscal, penal o disciplinario –para lo cual
existen procedimientos específicos previstos en el orden jurídico–, sino determinar si se ha
transgredido o amenazado una garantía colectiva […]”; en esta condiciones concluyó que
“[…] el análisis de la conducta del servidor y demás personas involucradas en la actuación
que se cuestiona no requiere del alcance de certeza exigida en los juicios sobre la
8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Oswaldo Giraldo
López, sentencia proferida el 21 de julio de 2018. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, sentencia proferida el 09 de
agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Núm. único de radicación 23001-23-33-000-2010-00475-
01(AP).
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responsabilidad personal y debe acompasarse con las finalidad que le son propias a la
acción prevista en el artículo 88 Superior […]”10.
Para el caso concreto, la acción popular que se coadyuva advirtió el vacío legislativo que
existe alrededor de la técnica del Fracking, lo que derivó en una reglamentación “a capricho”
por parte de las entidades demandadas. En particular, el accionante citó el caso de la
Resolución N° 3 del 26 de marzo de 2014 que estableció el reglamento de contratación
petrolera para Yacimientos No Convencionales y que a su juicio constituye una modalidad
bastante laxa para que un contratista de Yacimientos Convencionales tenga derecho también
sobre los No Convencionales, en claro beneficio económico de las empresas. Finalmente,
resaltó el ofrecimiento de Bloques Petroleros para YNC en la Ronda Colombia 2014 sin la
debida formulación y oficialización previa de los términos de referencia ambientales para la
etapa de producción.
Las apreciaciones del accionante han sido corroboradas en pronunciamientos recientes de la
Contraloría General y del Consejo de Estado. La primera, en el capítulo de conclusiones del
Estudio sintetizado al inicio del primer memorial, señaló que:
“La ANH adjudicó bloques para la exploración y producción de YNC, en la Ronda
2014 sin tener un marco regulatorio ambiental ni el conocimiento básico que
permitiera definir restricciones ambientales sobre la implementación del fracking
para la explotación de dichos yacimientos, conllevando a riesgos ambientales o al
establecimiento de escenarios futuros de reclamación o desistimiento por parte de los
titulares de estos bloques. Lo anterior evidencia la falta de coordinación entre
instituciones relacionadas con la implementación de políticas públicas como esta”.
Por su parte, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el Auto de fecha
17 de septiembre de 2019 (57.819), indicó que ni el medio ambiente ni los recursos naturales
no renovables del subsuelo son bienes libremente disponibles en función de un interés
particular y que por tanto a la explotación de YNC a través del Fracking no se le puede aplicar
la fórmula hermenéutica de “lo que no está prohibido, está permitido” derivada del principio
de autonomía individual.
Por el contrario, que en una lectura armónica de los artículos 79 y 80 de la Constitución, así
como del inciso 1° del artículo 360 constitucional que establece que “La ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables”, se desprendería
la necesidad de someter la explotación de estos recursos en YNC a “unas condiciones
previamente establecidas por el legislador, a quien corresponde, por excelencia, realizar la
ponderación que supone la observancia del principio de precaución”.
El Consejo de Estado concluye que esta ley en Colombia NO existe, y el “lugar protagónico
de la ley, lo ha venido a suplir, con un exceso de facultades, el titular del poder
reglamentario”.
De estos elementos de convicción se ratifica la violación al derecho colectivo a la moralidad
administrativa. El elemento objetivo se configura por el quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, en particular por el desconocimiento de los artículos superiores 79, 80 y 360 al haber
otorgado derechos para la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC, sin antes
haber definido previamente un marco regulatorio de carácter legislativo.
Como se indicó, la Agencia Nacional de Hidrocarburos –ANH- ha otorgado por lo menos 9
contratos para el desarrollo de YNC y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –
ANLA- ha venido adelantando procedimientos tendientes al otorgamiento de por lo menos 5
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia
proferida el 16 de marzo de 2017, C.P. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, núm. único de radicación
250002324000200400894-01(AP)
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licencias ambientales y ha otorgado otras dos licencias a la empresa Drummond LTDA para
el desarrollo de un tipo específico de YNC: el gas asociado a mantos de carbón.
El elemento subjetivo se configura en el afán de reglamentación de la actividad del Fracking
que hiciera el Ministerio de Minas y Energía, la ANH y la ANLA, en exceso de sus facultades
reglamentarias, como lo advierte el Consejo de Estado, y en función de los intereses
particulares de las empresas, desconociendo la obligación de atender el interés general
representado en la protección del ambiente y la salud de la ciudadanía colombiana, como ya
se expuso con suficiencia.
Como un agravante de lo anterior se podría considerar la precariedad institucional de
seguimiento y control que padece hoy día la ANH y la ANLA tal y como lo resalta la
Comisión de Expertos en los siguientes términos:
● La Comisión de Expertos señala que la “capacidad institucional actual no asegura
la aplicación de las normas ambientales. El monitoreo y seguimiento a las licencias
ambientales en los procesos de extracción de hidrocarburos en yacimientos
convencionales es deficiente”, advirtiendo que si no se mejora esta capacidad
institucional “no hay garantía de que las actividades en los Yacimientos en Roca
Generadora (YRG) se realicen generando el mínimo impacto ambiental posible y
protegiendo la salud pública” (Pág 61).
● La Comisión de Expertos cita la auditoría realizada por la Contraloría General de la
República para la vigencia 2015 según la cual la ANLA presenta grandes debilidades
institucionales para liderar la gestión ambiental y exigir el cumplimento de la
legislación por parte de los operadores, y concluye que “Las instituciones encargadas
de asegurar el cumplimiento de las normas y los reglamentos no tienen la capacidad
requerida. ANH, ANLA y las CAR no se han consolidado como instituciones estables,
fuertes e independientes” (Pág 62).
● La Comisión de Expertos advierte un incumplimiento de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública por parte de entidades como la ANLA en relación
con la publicación de todos los trámites de contratación. También reconoció que
incluso los miembros de la Comisión de Expertos nombrada por el Gobierno
“pudieron experimentar la dificultad que representa buscar acceso a información
disponible en instituciones del Estado, y que es de interés público” (Pág. 60).
Lo anterior se puede considerar como una agravante al cargo de moralidad administrativa en
la medida que las decisiones tomadas para la puesta en marcha de los proyectos de YNC
generar mayor carga de seguimiento y control a instituciones que no tiene la capacidad para
realizar de forma diligente, eficaz y transparente dicha función, condición que podría generar
impactos y daños socio ambientales y a los derechos colectivos de forma irreversible.
3. PRUEBAS.
Solicito al Honorable Magistrado, en uso de sus facultades oficiosas dispuestas en el artículo
28 de la ley 742 de 1998 y 213 de la ley 1437 de 2011 -CPACA, se sirva reconocer y/o
practicas las siguientes pruebas:
3.1. Documentales
3.1.1. Concerned Health Professionals of New York & Physicians for Social Responsibility,
Compendio de hallazgos científicos, médicos y de los medios de comunicación que
demuestran los riesgos y daños del fracking (extracción no convencional de gas y petróleo),
14 de octubre de 2015, 3ª edición. http://concernedhealthny.org/compendium/
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3.1.2. Comisión de Expertos Interdisciplinaria Independiente, Informe sobre efectos
ambientales (bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos
en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora
mediante perforación horizontal, abril de 2019.
3.1.3. Contraloría Delegada para Medio Ambiente, “Riesgos y posibles afectaciones
ambientales al emplear la técnica de Fracturamiento Hidráulico en la exploración y
explotación de hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales en Colombia”, 21 de
diciembre de 2018.
3.1.4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 08 de noviembre de 2018
sobre Medida Cautelar. Radicación 11001032600020160014000 (57.819).
3.1.5. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Auto del 17 de septiembre de 2019
sobre Medida Cautelar. Radicación 11001032600020160014000 (57.819).
3.2.Testimoniales
Óscar Puerta Luchini. Ingeniero Civil de la Universidad Nacional de Colombia,
Magister en Gestión Ambiental y estudios de especialización en aprovechamiento de
recursos hídricos quien podrá rendir testimonio sobre el impacto del uso de la técnica
de fracturamiento hidráulico en YNC.
Camilo Andrés Prieto Valderrama. Médico de la Universidad Javeriana de Bogotá,
Magister en Filosofía de la Universidad Javeriana y Especialista en Derechos
Humanos de la Universidad Abierta de Cataluña quien podrá rendir testimonio sobre
el impacto en la salud pública de la implementación de la técnica del fracking.
Jorge Enrique Sánchez Segura. Ingeniero Químico de la Universidad Nacional de
Colombia con Maestría en Medio Ambiente por la Universidad Federal de Minas
Gerais (UFMG) de Brasil quien podrá rendir testimonio sobre el impacto generado
por el uso de los elementos químicos del fluido de fractura.
Los anteriores testigos podrán ser citados a través de los coadyuvantes.
4. ANEXO.
1. Se anexa un CD con las pruebas documentales mencionadas
5. SOLICITUD.
PRIMERO. Que se reconozca a la Corporación PODION como coadyuvante de los
accionantes dentro de la acción popular con Radicado 250002341000-2018-00691-00.
SEGUNDO. Que se declare el daño contingente que el desarrollo de los YNC puede generar,
la violación del principio de precaución y los derechos colectivos al Ambiente Sano, la
Salubridad Pública, el Equilibrio Ecológico y la Moralidad Administrativa.
TERCERO. Que, en consecuencia, se declare una moratoria judicial sobre las actividades
de exploración y explotación de YNC a través de la técnica del Fracking, hasta tanto no exista
certeza científica sobre sus posibles riesgos y afectaciones sobre el ambiente y la salud
humana.
Corporación PODION Calle 54 No. 10-81, Piso 6
Bogotá, Colombia Tel +57 248 19 19 Fax +57 235 38 93
Pág. 18 de 18
6. NOTIFICACIÓN.
La respuesta a la presente petición puede ser dirigida a la Calle 54 No. 10-81 Piso 6 en la
ciudad de Bogotá, al correo electrónico [email protected]
[email protected] y a los teléfonos (1) 2481919 y 317 643 00 36.
Cordialmente,
LUIS ENRIQUE ORDUZ VALENCIA
CC. 1052387083
TP. 246156 C. S. J.
Corporación Podion
