INTRODUCCIÓN.

Las pruebas penales son el elemento que le da vida al proceso penal, lo vuelven dinámico, racional, eficiente y técnico; “la verdad en el derecho penal debe ser probada, lo que significa que el hecho delictivo debe ser acreditado con prueba en el proceso”1, además hacen posible la realización de la justicia penal. El Estado a través del órgano persecutor del delito como es el Ministerio Público tiene que acreditar en juzgamiento la comisión del ilícito penal que le imputa a un ciudadano, para que el juez emita su sentencia condenatoria, cuya exigencia conforme al ART. II DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL es que sea suficiente y haya sido obtenida con las debidas garantías de carácter procesal, solo así destruirá la presunción de inocencia del cual se encuentra revestido el procesado, por lo que si bien resulta obligación del Ministerio Público probar lo que alega, como titular de la acción penal, sin embargo ello no significa que esa condición le otorgue un poder ilimitado, toda vez que no podrán ser valorados aquellas pruebas que han sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales, es decir, existen límites a la actividad probatoria.

Pueden, las pruebas, presentarse como elementos inmateriales y como elementos materiales; es entonces que hay que distinguir entre órgano de prueba y medio de prueba.

Generalmente, se basan en la credibilidad de las personas, sea porque han presenciado un acto que ocurrió dentro del campo funcional de sus órganos sensibles (visión y oído) o porque son peritos en una rama científica determinada, lo que les permite emitir opiniones técnicas del porqué y cómo han ocurrido determinados hechos.

1 EL NUEVO PROCESO PENAL; Sánchez Velarde, cit. Pág.223.

1. CONCEPTO LA PRUEBA.

La prueba es el medio que produce un conocimiento cierto o muy probable, de hechos y circunstancias relacionadas con el delito, es lo que en lógica jurídica, se considera prueba. Para SÁNCHEZ VELARDE “la prueba es una actividad de sentido lógico y de uso común y general; es decir la forma natural de demostración de la verdad de una afirmación” .2

para el maestro peruano MIXÁN MÁSS, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva, metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legitima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la impugnación o en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”3.

Tomando en cuenta que se tiene que probar la existencia del hecho delictivo y la participación y consecuente responsabilidad de una persona en él, es que de ese medio que nos estará proporcionando tal conocimiento, desprenderemos ambas circunstancias. Hay que distinguir entre hecho constitutivo de delito, circunstancias relacionadas con él y los medios que suministran la suficiente información sobre la veracidad de cómo ocurrieron esos hechos y quiénes lo perpetraron. Cuándo estamos ante el hecho en sí y cuándo estamos ante la historia narrada de lo que ocurrió. Por supuesto, se trata de reconstruir el hecho.

Un hecho, generalmente, deja rastros y circunstancias que ayudan a armar mentalmente lo que ahí sucedió.

Como es lógico, ni el Juez, ni los fiscales, ni los defensores estuvieron presentes al momento de llevarse a cabo el hecho tipificado como delito; sin embargo, cada parte pretende reconstruir los hechos, de tal manera que coincidan con la realidad y beneficiar a quien representan. ¿Qué reconstrucción será la que prevalecerá? Por supuesto que la que se ampare en pruebas más contundentes, que sean lo suficientemente fuertes como para trasladar convicción al Juez, que es quien en definitiva valorará las pruebas y decidirá sobre la verdad real y material del hecho.

Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba. Siempre que se refiera, directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad.

Adema podemos hablar de un conjunto de motivos capaces de suministrar el conocimiento cierto o probable dato objetivo introducido legalmente al proceso 2 EL NUEVO PROCESO PENAL; Sánchez Velarde, PRIMERRA EDICION LIMA-abril de 2009. Editorial; IDEMSA Pág. 2243 MIXÁN MÁSS, F. categorías y actividades probatorias en el procedimiento penal, ediciones BLG, Trujillo, 1996; pág. 303.

acerca de cualquier cosa que pueda servir para llegar la verdad del hecho delictivo.

Está relacionado con el nivel de abstracción con que analicemos las fuentes de las pruebas.

BASES CONSTITUCIONALES DE LA PRUEBA.

El art. 44 de la Constitución Política del Estado establece como deberes primordiales del Estado el de garantizar los derechos humanos y, por otro el proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; del que se desprende que a veces ante las amenazas contra la seguridad ciudadana incrementadas por el accionar delictivo , por un lado el Estado debe reprimir estos hechos y por otro, que ese accionar se encuentre dentro de los límites constitucionales que son la observancia de los derechos fundamentales, tratando así de buscar un equilibrio entre eficacia contra la delincuencia y respeto derechos humanos; al respecto resulta importante lo referido por el Dr. Pablo TALAVERA ELGUERA en "LA PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL "La razón estriba en que el proceso penal persigue la realización de la pretensión punitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores, para lo cual limita en la práctica derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal actividad respetando el contenido esencial de los derechos, garantías y principios constitucionales. De ahí que la estrecha relación entre Constitución y proceso penal ha llevado a señalar a SCHMIDT que la ordenanza procesal penal no es otra cosa que una ley de ejecución de la ley fundamental de Bonn (Derecho Constitucional aplicado); a GOLDSCHMIDT ,que la estructura del proceso penal de una nación no es otra cosa que el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución; y a ROXIN a considerar al proceso penal como el sismógrafo de la Constitución estatal, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura política también conduce a transformaciones del procedimiento penal"4

De lo anterior queda claro que en la medida que nuestro sistema procesal penal garantice el respeto de las garantías constitucionales al imputado, esto es, que sea juzgado en un juicio público, contradictorio, se garantice su derecho de defensa material y técnica, ante un juez imparcial, solo así podremos decir que estamos ante un Estado Constitucional de Derecho; el derecho penal constituye el baremo para determinar los límites del poder del Estado.

El derecho a la prueba goza de protección constitucional, conforme lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, en la que ha 4 TALAVERA ELGUERA, Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL", AMAG-GTZ, 2010, LIMA-PERÚ.

quedado claro que es un derecho implícito que se encuentra dentro del derecho al debido proceso previsto en el art. 139 numeral 3 de la Constitución Política del Estado (Expediente N° 010-2002-AI/TC), porque faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen (Expediente 5068-2006-PHC/TC), para posibilitar la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (EXPEDIENTE 1014-2007-PHC/TC).

LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

En una situación conflictiva que se presenta en la vida cotidiana es común hablar de pruebas para dilucidar el conflicto social; en un proceso penal pasa lo mismo desde que se tiene la noticia criminal y durante el transcurso de proceso se tiene la idea de buscar pruebas. En cada etapa procesal; desde la investigación preliminar hasta la sentencia la prueba tiene distintas connotaciones que nos permiten identificar diferentes categorías de pruebas; el jurista italo - colombiano Martín Eduardo Botero identifica las siguientes categorías: "Los medios de búsqueda de pruebas, que son actos investigativos, consentidos a las partes en el curso de las investigaciones preliminares para adquirir las fuentes de prueba; Las fuentes de prueba que son elementos adquiridos en el curso de la investigación preliminar que obligan a las partes a demandar su admisión, se forman luego delante del Juez a través de los medios de prueba; Los medios de prueba que son instrumentos a través de los cuales las pruebas son aportadas al conocimiento del juez Las pruebas que son elementos adquiridos delante del juez en contradicción entre las partes en la audiencia oral y puestos de base de la sentencia"5, aparte de estas categorías también solemos referirnos como pruebas a otras actividades procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las pruebas, la carga de la prueba, la valoración de la prueba entre otros. A diferencia del Código de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Código Procesal Penal se sistematiza de algún modo el régimen de pruebas en una sección aparte, pero no obstante el esfuerzo sistemático queda claro que la solución legalista de la prueba es siempre insuficiente.

Esta sistematización legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la sección II del Nuevo Código Procesal Penal con el título: la prueba. Desde el artículo 155º al artículo 252º del texto legal antes referido; consta de cinco Títulos: título I preceptos generales; título II los medios de prueba; título III La búsqueda de pruebas y restricción de derechos; título IV la prueba anticipada; título V las medidas de protección.5 BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogota 2008, p 287.

Principios generales de la prueba según el artículo 155º del Nuevo Código Procesal Penal.

rotec En la Sección II Título I (artículo 155º del Nuevo Código Procesal Penal de 2004) están regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que tutelan la prueba, estos son los siguientes:

1-La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código

2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.

4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

5. La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.

El primer principio resulta de suma importancia porque ha establecido que la prueba no podrá actuarse de cualquier modo, sino, que su actividad está limitada por la Constitución y los Tratados Internacionales; hay aquí una postura meridianamente clara del código respecto a la prueba que está lejos del legalismo; este principio es un indicador claro del tipo de proceso penal garantista que se desea implementar en el Perú. El Juez italiano Gustavo Zagrebelski señalaba que: "toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción de procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución".6 Existe entre ambos un implicación recíproca: proceso penal y Constitución, de tal forma, que la pertinencia de la prueba su admisión, actuación, valoración, etc., se tiene que moldear conforme a los principios establecidos en la Constitución que en nuestro país, como en todos los países de nuestra cultura se encuentra conforme a la concepción del Estado de Derecho, Social y Democrático, de tal forma, que la actividad probatoria también tiene que reproducir y legitimar este tipo de concepción de Estado.

6 ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

En esta línea garantista se ha consagrado también, en el numeral dos, como un precepto general la exclusión de prueba prohibida, es decir, la invalidez en el proceso penal de la prueba penal obtenida por métodos ilícitos, Klaus Kiedemann precisa que "Todas la pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sin base legal explícita será nulas y no podrán considerarse en el momento de valorar la prueba"7 incluso esta disposición abarca la doctrina de "los frutos del árbol envenenado", doctrina que excluye no únicamente la prueba sino también las pruebas ulteriores derivadas de ella.

De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que conforman estos principios generales hay un énfasis en el rol del Juez en la actividad probatoria: en el numeral 2 se menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas, luego la de poder realizar un reexamen de la admisión de la prueba en el numeral 4 y lo que es grave para el modelo acusatorio se le da facultades para admitir pruebas de oficio, conforme se puede leer del numeral 3: "la Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio" que concordado con lo establecido por el artículo 385º del texto legal en comentario que dispone: "El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de pruebas podrá disponer de oficio o a pedido de la parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad" queda meridianamente claro que con ello se echa por tierra la imparcialidad del Juzgador, otros códigos en Latinoamérica se han adheridos totalmente con el modelo acusatorio como es el caso del código procesal penal colombiano y chileno que han descartado de plano que los jueces puedan decretar la práctica de pruebas de oficio.

Finalmente se tiene que señalar que comparando estos preceptos generales de la prueba del Nuevo Código Procesal Penal con las características básicas de la prueba en el proceso penal acusatorio sólo hay una adhesión parcial al modelo acusatorio. El profesor ítalo - colombiano Martín Eduardo Botero8 indica que los caracteres básicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son:

1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.

2. Sólo tiene el carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.

3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lícitos.

4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas.

5. Existe libertad en los medios de prueba.7 TIEDEMANN, Klaus "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p. 1818 ] BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2008, p 265.

6. Existe libre valoración de la prueba.

De estas seis características de la prueba del proceso penal acusatorio, sólo aparece entre los preceptos generales de la prueba el señalado en el numeral 3 respecto a que las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lícitos y las mencionadas en el numeral 2,4,5 y 6 no se encuentran taxativamente señaladas en estos preceptos generales, pero si encuentran preceptuadas en esta sección II en los artículos 156,157,158 y 159; mientras tanto, la primera característica sobre la carga de la prueba material de la prueba que corresponde a la parte acusadora, es decir el Ministerio Público, se encuentra preceptuado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, pero no está desarrollada en esta sección, siendo una de las características importantes del modelo acusatorio.

TEORIA DE AL PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

Esta teoría se encuentra plenamente relacionada con la Teoría del conocimiento, visto que con ella se formará convicción en el Juez.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA PENAL

HISTORICA: La prueba nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aquello que modificó el bien jurídico del sujeto.

SUSTANCIAL: El objeto de la prueba es el arribo de la certeza por parte del Juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho.

RACIONAL: La relación de causalidad (causa - efecto) sólo puede determinarse en base al razonamiento.

SUBJETIVA: La prueba penal es el resultado de un trabajo crítico y reflexivo del investigador.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA PRUEBA PENAL

Para que el Juzgador declare la existencia de responsabilidad penal e imponga la sanción correspondiente al autor de un hecho punible, es preciso que adquiera la certeza de su comisión y de la vinculación con el accionar del procesado. O sea, el Juzgador debe de adoptar tal criterio en base al

convencimiento generado por la certeza proporcionada tras la valoración de los medios probatorios aportaos por los órganos de prueba. He ahí la importancia de la prueba para adquirir dicha certeza9.

CARGA DE LA PRUEBA

En el proceso penal el Ministerio Público es quien tiene el deber de probar las imputaciones que promueve, pero no se le puede considerar como el único administrado de la prueba. El Juez debe llegar a la certeza libremente, no basta pues con las pruebas suministradas por el acusador, debe además indagar de oficio, tanto en el periodo de instrucción como en el juicio oral.

Nuestra legislación en el proceso penal nos muestra que la actividad probatoria es de tres tipos:

1. Cuando está confiada a una sola persona (sistema inquisitivo)

2. cuando está confiada a órganos distintos y separados (Sistema Acusatorio)

3. cuando ambos sistemas se combinan (sistema mixto)

EL OBJETO DE LA PRUEBA

La noción del objeto de la prueba puede responder a las siguientes preguntas ¿Qué puede probarse en el proceso penal? ¿Cuál es la materia sobre la cual puede actuar la prueba?10 En tal sentido todo lo que debe ser investigado es objeto de la prueba. Se trata de los lineamientos y requisitos jurídicos de la prueba en un caso en particular. Es decir, cuando determinamos qué se puede y qué se debe probar, pero aplicado al delito específico de que se trate, por ejemplo, homicidio, secuestro, violación sexual, privación de libertad, etc.

Se trata de la idoneidad de las pruebas, para el caso del delito de homicidio, por ejemplo, la prueba idónea es testimonial, pericial y documental.

Sin embargo, esos medios de prueba, tienen un grado de idoneidad mayor a los demás, para el caso, la prueba pericial determina únicamente que ocurrió el delito, que existe el cuerpo de ese delito y cuáles son las consecuencias reales, para efecto de proceder a aplicar las consecuencias jurídicas, no obstante no determina la autoría de ese delito; por otro lado, la prueba testimonial, si puede orientarse a determinar la participación de determinada persona, como autor o participe del delito. La prueba documental, por su lado, tiene un campo limitado de comprobación.

9 ZABACHE, C; "Introducción al procedimiento penal", editorial palestra; Lima - Perú 2003.10 Froilán, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo I, traducción de Jorge guerrero, Editorial Temis, bogota, 2002, p. 95.

Las pruebas tiene un mayor o menor grado de idoneidad, pero son complementarias entre sí y ya que el Juez tiene que valorarlas en base al sistema de la sana crítica, es éste quien determina las consecuencias jurídicas emanadas del hecho tipificado como delito en relación a su autor. A diferencia de lo que ocurre en procesos donde se aplica la prueba tasada, que es la ley misma la que determina el valor de las pruebas y por ende, las consecuencias jurídicas de la prueba del delito.

Cuando se establecen las cosas que pueden probarse, determinando cada una de ellas, dependiendo de requisitos jurídicos de idoneidad y de comprobación procesal, así como de aptitud procesal.

Estamos ante el caso de determinar los límites de la prueba, en términos generales, es decir, qué se puede y qué se debe probar, sin considerar un caso en concreto, es decir, en función de las pruebas penales en abstracto.

Lo que determina que determinadas pruebas sean penales, es que estén referidas a hechos tipificados como delitos en el código penal.

Entonces, si la materia de las pruebas penales, es la actividad delictiva que figura en el código penal, el objeto de las pruebas penales será siempre la materia del delito en forma viva y apasionante.

En el proceso penal el objeto de la prueba se manifiesta en:

a) Los elementos de hecho: comprenden los hechos en sentido restringido respecto a los acontecimientos, cosas, lugares, personas físicas y documentos. Son objeto de prueba.

b) las Máximas o Principios de la Experiencia: son nociones o conocimientos suministrados por diversos factores y que tienen valor por al ser utilizado en el proceso.

Pueden ser objeto de prueba porque contribuyen al mejor conocimiento, explicación y valoración de ciertos hechos.

c) Las Normas jurídicas: Son disposiciones de carácter general y obligatorio que buscan regular la conducta humana. Y no son objeto de prueba dado que solo pueden serlo las cuestiones de hecho que surgen en el proceso. Sin embargo, existen algunas excepciones como la probanza de la vigencia del Decreto Extranjero o del Derecho consuetudinario.

EL OBJETO DE LA PRUEBA DEBE REUNIR DOS CONDICIONES:

a) Pertenencia: es decir que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o hecho que se buscan demostrar dentro del proceso.

b) Utilidad: Es decir, que la prueba incluida al proceso sea positiva e idónea. O sea, que demuestre la realización de un hecho y permita generar convicción en el Juez11.

LOS MEDIOS DE PRUEBA.

La prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste en lograr convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta convicción, están regulados en los artículos 157º al 188º del Nuevo Código Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba.

El artículo 157º establece que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Código Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba:

1. La Confesión

Es definido en el Artículo 160º del Nuevo Código Procesal Penal cuando señala que la confesión debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en el Código no es coherente con el modelo acusatorio. La confesión es un medio probatorio que pertenece propiamente al modelo inquisitivo, en muchos países ya no es considerado como medio de prueba, sin ir muy lejos en el Código Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay este medio probatorio, según lo establecido por el artículo 394º de dicho texto legal adjetivo colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos y en caso de que ofrecieren declarar en su propio juicio, señala dicho artículo, comparecerán como testigos.

La confesión es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, según, Klaus Tiedemann: "La confesión del inculpado deberá también estar sometido a un control judicial efectivo. Esto es lo que exigen prácticamente todas las relaciones provenientes de países con sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva también en la confesión".12 Es decir, que la confesión debe estar acompañado de otras pruebas y no solo contentarse con

11 FLORIAN E; "Pruebas Penales" Tomo I; Editorial Temis; Bogotá . Colombia 1990.12 TIEDEMANN, Klaus. "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p. 198.

la confesión del imputado, esta es la posición adoptada por el N.C.P.P. señalando que la confesión por sí mismo no es un medio probatorio, sino, cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,

c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.

Otra de las características importantes es que la confesión debe ser libre y acordes con los principios constitucionales como es el de la dignidad de las personas se prohíbe, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

2. El Testimonio

Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Código Procesal Penal. Se denomina testigo, según el procesalista José María Asencio Mellado, a: "la persona física, nunca jurídica, tercero ajeno a los hechos, que presta una declaración de conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de investigación o enjuiciamiento".13 Estas terceras personas tienen que conocer los hechos objeto de prueba y poseer ciertas cualidades.

Las cualidades están señaladas en el Artículo 162º del Nuevo Código Procesal Penal 2004 que en principio establece que toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o por impedido por la Ley. El testigo tiene obligaciones entre las cuales están la de concurrir a las citaciones y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública.

El artículo 166º del Nuevo Código Procesal Penal establece las características de la declaración de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.

3. La Pericia

Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Código Procesal Penal es definido por Asencio Mellado como: "un tercero ajeno al proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaración de ciencia,

13 ASENCIO MELLADO, José María. "Derecho Procesal Penal" 2da edición Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003. p 150.

que nos de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo – acerca de materias propias de su oficio, arte o profesión".14 En este mismo sentido esta regulado en el Código en el Artículo 172º que establece que procederá esta prueba siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

Esta labor pericial se encomendará el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.

Se conceden a las partes señalar sus peritos a lo que el artículo 177º denomina Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje.

4. El Careo

Conocido en el anterior código como la confrontación es un medio de prueba que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo están reguladas en el artículo 183 del N.C.P.P.

5. La Prueba Documental

Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la prueba documental como: "Toda representación realizada por cualquier medio - escrito, hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexiste al proceso y es independiente de él, de manera que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios".15 Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que difícilmente la acción punible se ve documentada de cualquier forma.

14 Ibídem p. 164.15ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. p. 168.

En el Artículo 184º del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podrá incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y los medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.

EXCEPCIONES A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN JUICIO ORAL.

La regla general de que la prueba en el proceso penal, solo es practicada en el juicio oral, no importa que haya que negar eficacia probatoria a las diligencias que se realizan en las etapas previas, diligencias que por su naturaleza son imposibles o de difícil de reproducción en el estado correspondiente del juicio oral.16

LA PRUEBA ANTICIPADA.

Para empezar a desarrollar este aspecto fundamental, a la vez excepcional y tal vez la única realmente justificada, hay que partir en primer lugar del concepto de prueba, tal es así que reza el adagio probatio est demosstationis veritas, que significa “Prueba es la demostración de la verdad”. La noción de prueba trasciende el campo del Derecho, pues se vincula con todos los sectores y especialidades del Derecho, extendiéndose a todas las ciencias que integran el saber humano, e inclusive a la vida práctica cotidiana17.

También se puede decir que, la prueba es aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operado por la partes en el proceso18.

16 EL NUEVO PROCESO PENAL; Sánchez Velarde, PRIMERRA EDICION LIMA-abril de 2009. Editorial; Pág. 233.17 CARNELLUTTI; TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano, Roma, 1951, N° 207, p. 380-38118 GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL, Madrid, 1981, pág. 214

En ese orden de ideas, la función principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho19. La idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas20. Asimismo conforme se ha mencionado que la primera y la más importante de las excepciones - y tal vez la única realmente justificada - al principio de práctica de la prueba en el juicio oral es la llamada prueba anticipada, pues hacemos hincapié en dicha expresión por cuanto describe someramente la razón de ser, de la prueba anticipada, citando también las circunstancias de irrepetibilidad y previsibilidad de tal evento junto al cumplimiento de ciertas garantías reconducidas al respeto de la inmediación judicial y el derecho de defensa, la prueba anticipada es y debe ser estrictamente excepcional, ya que no es posible practicar como anticipado lo que en sí no lo es por razones del tipo que sea o por simple comodidad, siendo así que, como veremos si la prueba anticipada recae sobre elementos con cualidad de reproducibles, la consecuencia habría de consistir en su ausencia de valor probatorio.

PRESUPUESTOS

Los presupuestos de la prueba anticipada son dos básicos que autorizan la práctica de un elemento probatorio en modo anticipado, esto es, la irrepetibilidad y la previsibilidad de la imposibilidad; sin embargo, en la doctrina encontramos también adicionada a estos dos presupuestos la irreproducibilidad.

Por otro lado, los ordenamientos legales comparados, señalan que la prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen de su actuación en el tiempo sea realizada antes del juzgamiento (juicio oral). Como referencia tenemos al Código Procesal Penal de Chile en el cual se conoce como anticipación de prueba y que señala entre sus requisitos para su actuación que se reúna las mismas condiciones de contradictoriedad del juicio oral. Si bien BAYTELMAN y DUCE señalan que esta institución no deja de ser un menoscabo para la inmediación y para la contradictoriedad pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente tener toda la información que requería para ello- la aplicación de esta prueba debe ser exigente y excepcional21. Es decir, la actuación temprana 19 FERRER BELTRAÁN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N° 47; Madrid 2003, ps. 27-3420 TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta, Madrid 2002, p. 2121 BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL., p. 233.

de los medios probatorios no se debe al mero deseo de las partes, sino que se da esta excepcionalidad debido a ciertos caracteres de irrepetibilidad, previsibilidad e irreproducibilidad, como bien se ha señalado hasta ahora.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tomando como referencia el ordenamiento procesal penal italiano, el mismo ha dividido el tratamiento de la Prueba Anticipada en cuatro grandes grupos22, que consideramos son oportunos para el tratamiento de la prueba anticipada en nuestro país:

Pruebas expuestas a posibles contaminaciones. Según esta, la actuación probatoria se anticipa antes de su actuación en el juzgamiento cuando los testigos y los imputados respecto de otros coimputados se piensa están sometidos a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero u otra utilidad a fin de que depongan en falso o no lo hagan (literales a) y b) del artículo 242° del NCPP).

Respecto a ello citando al jurista Maddalena23 ha interpretado que la ejecución de la prueba anticipada lo debe ser, como sanciona el precepto en tanto subsistan “fundados motivos”, esto es, el peligro de oscurecimiento no debe ser únicamente intuíble, sino suficientemente palpable o sobre la base de concretas y específicas razones. Siendo así, conforme se ha mencionado líneas atrás estos motivos además deben ser previsibles, de manera que hagan prever concretamente la contaminación que va a sufrir un determinado testigo o perito.

Pruebas expuestas a deterioro. Establece que toda prueba pericial sujeta a deterioro o mudabilidad esencial se debería, salvo los supuestos de absoluta urgencia, sujetar al régimen de la prueba anticipada (literal a) del artículo 242° del NCPP, “(…) examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento (…)”. En este apartado, los medios probatorios periciales van a estar afectados por un peligro de desaparición, por lo que siendo vital en el proceso la actuación de los mismos, se debe realizar de manera anticipada a fin de que no se pierda la importante contribución al destino del proceso.

22 DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit., p. 27623 MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN “PROFILI DEL NUOVO PROCESSO PENALE” Padua 1988, p.105

Pruebas no reproducibles. En casos de enfermedad u otro grave impedimento (literal a) del artículo 242° del NCPP, Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento). Fundamentalmente esta constreñido a que en la fase del juicio oral no pueda realizarse por motivos de enfermedad, viaje, violencia, amenaza, etc.

Pruebas incompatibles con la concentración del debate. Previsto en el artículo 392.2° del CPP italiano, el mismo que se refiere a la práctica anticipada de la prueba pericial aún repetible, si por su naturaleza su ejecución en el debate hubiera de comportar una suspensión superior a sesenta días. Este aspecto no está regulado en el NCPP en principio, por cuanto según nuestro ordenamiento procesal penal en la actuación anticipada de pruebas, la misma se realiza en una sola audiencia salvo que su realización resulte manifiestamente imposible, pero en todo momento se evita la dilación de las audiencias, tratando que las mismas se realicen respetando también los principios de concentración, celeridad y economía procesal.

PRUEBA PRECONSTITUIDA.

La prueba preconstituida “es aquella que se formaliza con anterioridad a un proceso judicial y con vista al mismo. “Se aprecia, en resumen, que la prueba preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a la comisión de un ilícito como a las diligencias actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos.”24

Teniendo presente lo referido a la prueba preconstituida, haremos su diferenciación de otro instituto relacionado con el proceso: la prueba anticipada, para lo cual daremos previamente una noción de lo que se entiende por aquella.

Diremos, que aquel procedimiento excepcional de actuación previa de medios probatorios que tiende a preparar la prueba de un proceso a iniciarse con

24 San Martín Castro, César (2003) Derecho Procesal Penal. Tomo I y II. Editorial Grijley.

posterioridad, en el cual hay contradictorio por regla general y por excepción la ausencia de éste, es denominado prueba anticipada.

Nuestro ordenamiento procesal civil la regula expresamente en el artículo 284º y ss., debiendo cumplirse con el requisito de la legitimidad a efectos de solicitarlo al órgano jurisdiccional, y con la finalidad, además, de preparar una prueba para una ulterior demanda o denuncia.

La diferencia principal que encontramos según nuestra realidad, entre prueba anticipada y prueba preconstituida es que la primera se realiza ante el órgano jurisdiccional, mientras la segunda no, ya que puede ser realizada por la policía (Atestado Policial) o personal administrativo calificado (auditores del sistema nacional de control), sin embargo, ambas lo que buscan es generar prueba en el primer caso, ante el Juez, mientras en el segundo se busca generar prueba de manera pre procesal, siendo las finalidades de ambas, preparar y asegurar prueba.

Ahora, las características que se presentan en la prueba anticipada son las mismas establecidas para la prueba preconstituida, y constituyen además un procedimiento sumarisimo, ya que el mismo es un procedimiento no contencioso, cuya urgencia es producir la prueba, que se presentará en el proceso posterior, la cual ha sido realizada con todas las garantías que conforman al debido proceso.

Otra diferencia que podemos advertir, es una de naturaleza formal, es que nuestros ordenamientos procesales tanto civil como penal, no han tipificado a la prueba preconstituida dentro de los preceptos integrantes de sus normas, cosa diferente a lo que sucede con la prueba anticipada, que si se encuentra regulada en ambas disciplinas, en el Código Procesal Civil como ya se ha mencionado con anterioridad y en el Artículo 242º del Nuevo Código Procesal Penal.

LA PRUEBA PROHIBIDA.

La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza.

Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución.

Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente.

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano25 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la

25 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto de carácter civil.

correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°, como normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal26.

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales.

26 Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo.

La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo.

En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”27.

CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA PRUEBA INDICIARIA.

para dar inicio al análisis propuesto revicemos los presupuestos materiales propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N° 1912 – 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se precisa que:

“Que, respecto al indicio, (a) éste – hecho base – ha de estar plenamente probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia – no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–”28

Para entender estos criterios jurisprudenciales debemos precisar el procedimiento lógico – formal de la construcción de la prueba indiciaria, en cuanto razonamiento inferencial o deductivo, en el marco de la teoría de la

27 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pp 242.28 Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912 – 2005, Piura, considerando cuarto. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 101, Febrero de 2007, Año 12, p. 232.

prueba. Pero, a este primera aproximación a los presupuestos materiales de la prueba indiciaria hay que sumarle la apreciación en todo el proceso de construcción de la misma de la observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado a la presunción de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios incriminatorios, debe poder ofrecer contra indicios (o contrapruebas) que se opongan a “las pruebas de cargo”. Así en la valoración conjunta de los indicios y contra indicios el juzgador sólo llegará a una sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una convicción absoluta de la responsabilidad penal del imputado, en esa medida se establece la ligazón entre la construcción de la inferencia lógica que se constituye en prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presunción de inocencia, pero más aún, la construcción de la prueba indiciaria que será el soporte de una sentencia condenatoria debe estar explicada en la resolución del juzgador , construcción que se expresa en la confluencia de todos los indicios a una única y posible conclusión o reconstrucción de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del delito denunciado.

NOCIÓN DE PRUEBA INDICIARIA.

Así, según DESIMONI29 la prueba indiciaria consiste en la reunión e interpretación de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por vía indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de éstos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa30. En esa misma línea, Juan Alberto BELLOCH JULBE anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos – base o uno solo “especialmente significativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico.31 Por su parte, SAN MARTÍN CASTRO precisa que, indicio es todo

29 DESIMONI, Luis María; La evidencia en materia criminal. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 93. SERRA DOMÍGUEZ, Manuel; Estudios de derecho procesal. Barcelona: Ariel, 1969, pp. 700-701.30 MITTERMAIER, Karl; Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires: Hammurabi, 1979, p. 441.31 BELLOCH JULBE, Juan Alberto; “La prueba indiciaria”. En: AA.VV. La sentencia penal, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1992, p. 38.

hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos por la ley.32 La conclusión a la que se arriba a partir de una prueba indiciaria debe someterse a ciertos requisitos para su validez. Así la afirmación o enlace entre el hecho – base y el hecho – consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Debe primar la racionalidad y coherencia del proceso mental asumido en cada caso por el órgano jurisdiccional, siendo de rechazar por tanto la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un límite y topo de la admisibilidad de la presunción como prueba. Dos datos son, pues, imprescindibles: a) racionalidad de la inducción o inferencia, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada; y, b) que responsa plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; todo ello, en aras de afirmar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.33 Por ello, MIRANDA ESTRAMPES anota que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmación base y la afirmación consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio sería nulo, no por el simple hecho de concatenación de las presunciones, sino porque faltaría uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura34. Un último requisito respecto del indicio es que sea periférico respecto al dato fáctico a probar. En efecto, apunta PAZ RUBIO: “No todo hecho puede ser relevante. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente llamada circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica “estar alrededor” y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella”.35

Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar. De eso se desprende su carácter indirecto, ya que el resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa – por escrito o verbalmente –, tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o documental36. Así vemos, según el siguiente gráfico, que el mecanismo lógico que debe ser seguido en la prueba indiciaria para llegar a un resultado sería:

HECHO BASE COMPROBADOCorpus delicti

INFERENCIA LÓGICA

32 SAN MARTÍN CASTRO, César; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p. 85633 CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; Derecho procesal penal, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385.34 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona: Bosch, 1997, p. 242.35 PAZ RUBIO, José María et al.; La prueba en el proceso penal, Madrid: Colex, 1999, p. 286.36 DESIMONI, Luis María; op. cit., pp. 95 – 96.

Diversidad de indicios(ausencia de datos)

+ Convergencia de todos los indicios + Datos Inequívocos +NEXO CAUSAL

HECHO INFERIDO O CONSECUENCIAPRUEBA INDICIARIA

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESVISTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

En base a estas precisiones siguiendo a JAEN VALLEJO, que sintetiza los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional español, cabe indicar que los criterios, para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas, son que:

a)La Prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;

b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria […]. La falta de concordancia con las reglas del criterio humano – la irrazonabilidad – se producir tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o conduzcan naturalmente por excesivamente abierto, débil o indeterminado.37

La Valoración de la prueba.

Respecto a la valoración de la prueba no está consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artículo 158º del Nuevo Código Procesal Penal que señala: "En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la 37 JAÉN VALLEJO, Manuel; La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 96.

experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema de libre valoración de la prueba, pero con restricciones.

Generalmente sobre la valoración de las pruebas se registra dos modelos principales de la teoría de la prueba que indican cómo debe razonar el juez cuando valora las pruebas. El primer modelo es el de la teoría legal (o formal) y el segundo el de la teoría de la libre valoración (íntima convicción del juez). La teoría legal se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las reglas para valorar las pruebas. Estas reglas aparecen pues consignadas en los textos legislativos.

La teoría de la libre valoración ostenta una posición dominante en los sistemas procesales penales contemporáneos acusatorios y es prácticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se denomina así "libre" porque los requisitos de aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterización de la "libre valoración" no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos íntimos e intransferibles, pero mas objetivos y vigentes socialmente como la lógica, la ciencia o la experiencia común.

Durante un tiempo considerable se hizo una interpretación literal de la expresión libre valoración que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en el que se le daba omnímoda y soberana facultad valorativa a las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarquía ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el órgano jurisdiccional puede formar libremente su convicción respecto a los hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana crítica, lógicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia.

Sobre la libre valoración de la prueba que también se le conoce como de "íntima convicción" "apreciación en conciencia" o con otra denominación similar el filósofo Juan Igartua Salaverria señala que para entender qué significa la libre valoración de pruebas se tiene que evocar que las normas jurídicas están encuadradas en un contexto triple: lingüístico, sistémico y funcional. La norma es una entidad lingüística y se encuadran en un sistema jurídico no se le puede dar otro sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que el sistema jurídico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos socio – psíquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos económicos, políticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma sí tiene relevancia preguntar quién emanó la norma, cuándo, dónde, cómo, para qué,

etc. y cuáles son las circunstancias socio históricas en las que adviene su aplicación.38

CONCLUSIONES.

La constitucionalización del proceso penal importa que la prueba sea obtenida, actuada y valorada conforme bajo el respeto irrestricto de los derechos fundamentales y garantías procesales de rango constitucional; su inobservancia trae consigo la prueba ilícita o inconstitucional.

La característica principal de la prueba en el Nuevo Código Procesal Penal es su carácter garantista y una adhesión parcial al modelo acusatorio, esta característica garantista se encuentra expresada con meridiana claridad en numeral uno del artículo 155º del Nuevo Código Procesal Penal sobre los preceptos generales de la prueba, que dispone: "La actividad probatoria en el proceso penal está regulado por la Constitución, los Tratados aprobados y

38 IGARTUA, Juan. "Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal". Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995 p 38.

ratificados por el Perú y por éste Código", de tal forma que el proceso probatorio penal se desarrollará en una implicación recíproca de legalidad, constitucionalidad y los Tratados Internacionales.

De lo expuesto, tenemos que la prueba preconstituida es una modalidad de la prueba denominada documental.

Para la construcción de la “prueba indiciaria” o presunción probatoria, se sigue el siguiente procedimiento: a) de los medios de prueba se extraen los indicios, b) Los indicios comprobados se constituyen en elementos de pruebas, y en el primer eslabón de la inferencia lógica, es decir, se constituyen en el hecho base comprobado, c) sobre el hecho base comprobado (o hechos base comprobados) se realiza una inferencia lógica que se sustenta en el nexo causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos consecuencia. Dentro de este esquema la presunción es la actividad intelectual del juzgador que, partiendo del indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o lógicamente.

BIBLOGRAFIA.

EL NUEVO PROCESO PENAL; Sánchez Velarde, PRIMERRA EDICION LIMA-abril de 2009. Editorial; IDEMSA

MIXÁN MÁSS, F. categorías y actividades probatorias en el procedimiento penal, ediciones BLG, Trujillo, 1996

ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de

Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

TIEDEMANN, Klaus "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003

BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá 2008,

ZABACHE, C; "Introducción al procedimiento penal", editorial palestra; Lima - Perú 2003.

Froilán, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo I, traducción de Jorge guerrero, Editorial Temis, bogota, 2002.

TIEDEMANN, Klaus. "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003.ASENCIO MELLADO, José María. "Derecho Procesal Penal" 2da edición Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003.

CARNELLUTTI; TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano, Roma, 1951, N° 207,

GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL, Madrid, 1981.

FERRER BELTRAÁN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N° 47; Madrid 2003.

TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta, Madrid 2002.

BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL.

DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit.

MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN “PROFILI DEL NUOVO PROCESSO PENALE” Padua 1988, p.105.