Monografia consorcio
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CONTRATO DE CONSORCIO 1
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CONTRATO DE CONSORCIO
1
ÍNDICE
Pág.
Introducción 4
Capitulo I.
Aspectos básicos del contrato de consorcio 6
1.1 Definición del contrato de consorcio 6
1.2 Funcionalidad del consorcio 6
1.3 Regulación del Contrato de Consorcio 7
1.4 Cuántos productores debemos ser para celebrar un
Contrato de Consorcio 7
1.5 Nombre que reciben las personas que celebran el
Contrato de Consorcio 8
1.6 Derechos y obligaciones de un consorciado 8
Capitulo II.
Informalidad y formalidad del contrato de consorcio 10
2.1 Informalidad de la promesa de consorcio 10
2.2 Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio
por parte de postores y fraude a la ley 15
2.3 Formalidad de contrato de consorcio 20
2.3.1 Formalidades en la celebración del Contrato de
Consorcio 20
2.3.2 Contenido del contrato de consorcio 21
2.3.3 Tiempo en celebrar un Contrato de Consorcio 22
2.3.4 Cuesta celebrar un Contrato de Consorcio 23
2.3.5 Debe inscribirse en registros públicos 23
Capitulo III.
El contrato de consorcio sin contabilidad independiente 24
2
3.1 El consorcio es una persona jurídica independiente
3.2 Contrato de Consorcio para efectos tributarios 24
3.3 Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente 24
3.4 Plazo máximo del contrato de Consorcio 25
3.5 Se debe comunicar a la SUNAT la celebración del
contrato de consorcio 25
Capitulo IV.
Operatividad del contrato de consorcio 26
4.1 operación del Contrato de Consorcio sin
contabilidad independiente cuando compra o vende 26
4.2 Compra un bien utilizando el Contrato de Consorcio,
quién será el propietario del mismo 26
4.3 Distribución de las ganancias en el Contrato de Consorcio 26
4.4 Las pérdidas en el Contrato de Consorcio 27
4.5 Administración del Contrato de Consorcio sin contabilidad
independiente, existe algún régimen administrativo 27
4.6 Modificación de un Contrato de Consorcio 28
4.7 Ingreso y retiro de un Contrato de Consorcio 28
4.7.1 Ingreso 28
4.7.2 Retiro 28
4.8 Finalización un Contrato de Consorcio 29
Capitulo V.
Ventajas del contrato de consorcio 31
5.1 Conviene celebrar un Contrato de Consorcio 31
5.2 Los regímenes que benefician a los productores 31
Conclusión 32
Bibliografía 33
3
Introducción
El presente trabajo de investigación trata el tema del Contrato de Consorcio, en
donde se realizará un estudio minucioso de los puntos a desarrollar. En nuestro
país se estima que existen más de tres millones de micro empresas y que el
75% de ellas son informales. Uno de los principales problemas que enfrentan
estas micro empresas es su inserción atomizada en los mercados. Siendo a su
vez, este problema el que explicaría un conjunto de limitaciones: bajo poder de
negociación en la compra de insumos y en la venta de productos, difícil acceso
a nuevas tecnologías, nulas condiciones para la innovación de productos, difícil
acceso a financiamiento de la banca formal, escasas facilidades para adquirir
bienes de capital, grandes dificultades para acceder a capacitación y asistencia
técnica, costos de gestión relativamente muy altos. Para enfrentar esta
problemática, constituye una tarea urgente el resolver el problema que está a la
base. Es decir, resolver el problema de la inserción atomizada de la micro
empresa a los mercados. La alternativa que venimos identificando es la
promoción de esquemas asociativos, principalmente para aquellas actividades
que le permitan a la micro empresa elevar sus ingresos o reducir sus costos.
Sin embargo, a la fecha, no ha habido políticas públicas en el Perú que
promuevan efectivamente la asociatividad de la micro empresa.
4
Lo que si existe son experiencias de promoción de la asociatividad a nivel
micro, tanto desde el sector público como desde el sector privado. Uno de
estos casos, desde el sector público, es el Programa de Consorcios que
ejecuta el Ministerio de la Producción, programa que ha logrado formar 40
consorcios, La principal lección aprendida de esta experiencia es la
constatación de la pertinencia y la eficacia de la aplicación del modelo de
contrato de Consorcio sin Contabilidad Independiente, gracias al cual las micro
y pequeñas empresas pueden operar asociativamente y mejorar su
productividad y sus niveles de ingresos. A continuación damos pase al
presente desarrollo del presente trabajo.
5
Capitulo I.
Aspectos básicos del contrato de consorcio
1.1 Definición del contrato de consorcio
El contrato de consorcio es un contrato por medio del cual dos o más
personas se asocian para desarrollar uno o varios negocios.
Sus principales características son:
- Consta por escrito
- No nace una persona jurídica
- No se inscribe en los Registros Públicos
- Cada integrante mantiene la propiedad de sus bienes y su
independencia.
1.2 Funcionalidad del consorcio
Un consorcio puede servir para muchas cosas, pero en el caso concreto,
servirá para:
- Efectuar compra de insumos o contratar servicios en común.
- Efectuar la venta de la producción en común.
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El consorcio por lo tanto, sirve para unirse y ser fuertes en la “compra”
como en la “venta.”
1.3 Regulación del Contrato de Consorcio
El consorcio se encuentra regulada en la Ley 26887 denominada “Ley
General de Sociedades” que está vigente desde hace más de 10 años.
Esta ley brinda a las personas, distintas alternativas para poder trabajar
unidas y una de esas alternativas es el consorcio.
1.4 Cuántos productores debemos ser para celebrar un Contrato de
Consorcio
Para celebrar un Contrato de Consorcio, basta que estén de acuerdo
dos productores. No es necesario más, sin embargo, mientras más
consorciados existan, se podrán alcanzar mayores beneficios en menos
tiempo. También puede darse la posibilidad de que el Contrato de
Consorcio se inicie sólo con dos productores y más adelante, conforme
vaya desarrollándose el negocio, puedan ir incorporándose más
productores al citado Contrato.
Finalmente, debemos señalar que no existe límite en el número de
personas que pueden conformar un Consorcio, es decir puede iniciarse
con 2 y pueden llegar a ser 100, 300, 1000, etc.
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1.5 Nombre que reciben las personas que celebran el Contrato de
Consorcio
A las personas o empresas que celebran un Contrato de Consorcio se
les identifica como CONSORCIADOS o PARTICIPES y al consorciado
que se encarga de efectuar las compras y las ventas comunes y en
general, de actuar como administrador del consorcio se le llama
CONSORCIADO OPERADOR.
1.6 Derechos y obligaciones de un consorciado
a) Tienen derecho a:
Mantener su autonomía y la propiedad de sus bienes.
Exigir que se cumpla con lo establecido en el contrato de
consorcio.
Decidir sobre aspectos que tengan que ver con el desarrollo de la
actividad comercial.
Estar debidamente informados de las operaciones realizadas
independientemente o en forma colectiva a través del consorciado
operador.
El reparto de las ganancias producto del negocio por el cual
decidieron asociarse.
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b) Están obligados a:
Llevar a cabo las actividades que le corresponde desarrollar.
Coordinar su respectiva actividad con los demás consorciados.
Asignar los bienes que se requieran para el desarrollo del
consorcio, conservando la propiedad de los mismos.
Cumplir con todos los términos del contrato.
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Capitulo II.
Informalidad y formalidad del contrato de consorcio
2.1 Informalidad de la promesa de consorcio
Hemos manifestado que el artículo 36 de la Ley establece que “en los
procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio,
sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será
necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la
que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena
Pro y antes de la suscripción del contrato”.
Subsecuentemente el artículo 42 del reglamento establece que ésta
promesa de consorcio debe señalar sus integrantes, el representante
común, domicilio común, el porcentaje de participación, dejándose la
posibilidad que se establezca también las obligaciones respectivas (caso
contrario, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán
conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus
integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del
proceso).
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Sin embargo, si bien es cierto el espíritu de la Ley y Reglamento de las
Contrataciones Estatales es incentivar a una participación masiva de
postores en procesos de contratación pública; consideramos que
constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa
de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripción de un
contrato. Mencionamos esto ultimo en razón de que dicha disposición
coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jurídica de la
admisión de una propuesta hecha vía consorcio.
Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas
materialicen un ejercicio abusivo de éste derecho o institución jurídica,
máxime si la normativa no establece el número máximo de empresas
que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la
fecha no es delimitado. Ésta deficiencia permite que se consorcien hasta
más de 5,6, etc. empresas, las cuales en muchos de los casos tienen
diferentes modelos societarios (Sociedad Anónima abierta o cerrada,
Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad
Encomandita, etc.) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley
Nº 26887 del 05.12.1997 tienen un régimen de responsabilidad
diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de
Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley Nº
21621 del 14.09.1976.
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Siendo así, consideramos que ésta promesa de consorcio debe
materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo
así para su firma debe exigirse bajo sanción de nulidad el acuerdo de la
Junta General de Socios de las personas jurídicas comprometidas
dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá fehacientemente
al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos éstos como
aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso
asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso
de representantes legales de empresas consorciadas atelada y
maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a
potenciales rivales.
A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de
profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera
solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un
proceso de contratación pública en donde la empresa Z es la principal
interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X
se compromete a brindar el personal técnico exigido en las bases
administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las
garantías de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el régimen
de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la
licitación. Luego de tramitado todo el proceso de selección, el consorcio
gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin
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embargo ante la citación de la firma de contrato respectivo el
representante legal de Y manifiesta tener “problemas” en cuanto a la
asignación de fianza o garantía de fiel cumplimiento (a pesar que la
calificación técnica arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su
principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una
ampliación de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es
denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z.
Es indudable que bajo éstos extremos el responsable total ante el
Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex
CONSUCODE) debería ser la empresa Y (entendiendo los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin
embargo ante tal informalidad de su suscripción el máximo órgano
societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de
consorcio y así establecer un fraude a la ley.
Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo ésta informalidad amparada
irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podría
evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude
con Z a cambio de una retribución económica, para eliminar de
contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el
puntaje técnico o en el cumplimiento cabal de los términos de referencia.
Este supuesto no está lejano entendiendo que en el Perú así como otros
13
países se convocan a concursos de más de 500 millones de soles; en
este extremo ¿acaso no resultaría tentador un premio del 10% del valor
referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia,
si; máxime si en nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del
velo societario.
A manera de aclaración, “…la teoría de la desestimación de la
personalidad Jurídica es un conjunto de remedios jurídicos mediante la
cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación
con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su
existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación
jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán
prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma
del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia
autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada”.
Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal
herramienta contra la corrupción, y considerando la historia de nuestro
país en cuanto a éste aspecto, sostenemos que el levantamiento
societario debe aplicarse en el país; total quien no debe nada teme; eso
no evita que adicionalmente se consideren supuestos de fraude
societario dentro del contexto del Código Civil.
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2.2 Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte
de postores y fraude a la ley
La Ley y el Reglamento no establecen un límite al número de personas
jurídicas que pueden consorciarse a efectos de participar en un proceso
de contratación estatal. Ello ha originado sin temor a equivocarnos la
utilización desmedida de la promesa de consorcio, a lo cual se suma la
informalidad esbozada precedentemente.
Sobre el particular, El artículo II del Titulo Preliminar del Código Civil
vigente establece que “La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisión
abusivos de un derecho”. Pero, en cuanto a la promesa de consorcio
¿bajo qué criterios podríamos determinar su ejercicio abusivo?.
Según Enrique Quiroga Periche1, el ejercicio abusivo del Derecho puede
determinarse desde un criterio subjetivo y objetivo. Por el primero los
titulares de una situación jurídica de poder ejercen sus atribuciones con
la intención de dañar a otro sujeto; mientras que por el segundo se da en
cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir
contraria su función económica – social.
1 Quiroga Periche, Enrique “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una
Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurídica de la sociedad”, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004.
15
Por su parte Espinoza2, citando la Resolución N. 003-96-CSA-
INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel,
establece como notas características del abuso de derecho:
El derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento.
En el caso materia de análisis, el derecho de promesa de
consorcio está plenamente reconocido en el artículo 36 de la Ley
y 42 del Reglamento.
Que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio.
En el ejemplo establecido precedentemente, el representante
legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X (consorciado
de buena fe) y del Estado.
Que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo
afectado no esté protegido por una específica prerrogativa
jurídica.
Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo establecido,
tanto el interés del consorciado de buena fe (otorgamiento de la
buena pro – beneficio económico por la prestación de un servicio
o bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o
servicio) no está protegido a razón de la informalidad de la
promesa de consorcio.
Que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y
sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el
2 Espinoza Espinoza, Juan: El Ejercicio Abusivo del Derecho en las Decisiones de las Juntas de Acreedores dentro del
Procedimiento Concursal (publicado el 19-04-2008). Respecto de este tema se recomienda leer el citado autor nacional en “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”, segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, 130.
16
derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el
principio de buena fe.
En el ejemplo, el fin económico y social del consorciado de buena
fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley una buena pro de un
proceso de contratación estatal que le genere ingresos y sea
fuente de trabajo; mientras que Y tiene como fin sacar del camino
competitivo a X para favorecerse pecuniariamente así como a Z,
adulterando la verdadera finalidad de la promesa del consorcio.
Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de consorcio
reconocido a las personas jurídicas en la Ley y el Reglamento, por su
informalidad, hace peligrar intereses legítimos del Estado y del
consorciado de buena fe, exponiéndolos ante un fraude de la Ley.
El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva
en la que negocios en fraude de Ley son negocios celebrados con la
intención de que mediante sus efectos jurídicos y económicos o sociales
típicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como
legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios”.3
Asimismo Charrasquer establece que “la idea de fraude a la ley se
relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o
3 Battle Vásquez citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era reimpresión,
Grijley, Lima, p. 398.
17
una disposición imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra
ley”.4
La tendencia objetiva del fraude está referida a la oposición de la
conducta con el contenido real de la norma (de la norma defraudada). En
la doctrina española, PÉREZ ROYO, señala que “el fraude de ley
presupone la existencia de una norma, cuya aplicación se trata de eludir
(norma defraudada) mediante la modulación (calificación) artificiosa
(norma de cobertura). El mecanismo a través del cual se lleva a cabo el
fraude a la ley es el que se conoce en la teoría del negocio jurídico como
el negocio jurídico indirecto: se utiliza un determinado negocio, típico o
atípico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia
causa.5
Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa respecto de la
informalidad de la promesa de consorcio establecida en la Ley y
Reglamento, permite el riesgo de simulación. Mediante esta figura
jurídica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye
una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de
toda función (simulación absoluta); o que el negocio aparentemente
4 Charrasquer Clari, Maria Luisa. El problema del fraude a la ley en el derecho tributario. Tirant lo blanch, Valencia,
2002, p. 43.5 Quiroga Periche, Enrique. Op. Cit Pag. 48
18
realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los
sujetos, que tiene una función autónoma (simulación relativa).6
Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio7, y en virtud
de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto que se
simula y la del acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la
promesa de consorcio podría simularse deliberadamente por parte de
uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al
consorcio (relación Y-Z según el ejemplo resaltado); aspecto que hasta
la fecha “inexplicablemente” no se ha considerado; siendo así no es
suficiente lo regulado en el Artículo 239 del reglamento, el cual señala
que “las infracciones cometidas por los postores que presentaron
promesa de consorcio durante su participación en el proceso de
selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido,
aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que
pueda individualizarse al infractor”; precisamente individualizar resulta lo
problemático ante la informalidad de la promesa de consorcio.
Finalmente es propicio señalar que conforme al Artículo 29 de la Ley
sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas
de derecho público que le sean aplicables. Consideramos un craso error
de la norma vigente solo limitar la aplicación supletoria de normas y
6 Quiroga Periche, Enrique. Op. Cit Pag. 567 Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era reimpresión, Grijley, Lima, p 366.
19
principios del Derecho público, pues a través de una retrospectiva
histórica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho Público
es el que atañe a la conservación de la cosa pública, y el Derecho
Privado es el concierne a la utilidad de los particulares”. Aunque la
referida distinción entre Derecho Público y Derecho Privado actualmente
se considera equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la
misma por razones prácticas. En tal sentido la limitación que da la ley
vigente no permitiría que se apliquen de manera supletoria a problemas
específicos relacionados a promesa de consorcio y contrato de
consorcio, normas como Ley General de Sociedades Ley Nº 26887 e
incluso las del Código Civil, específicamente las referidas a promesa
unilateral8 y aspectos relacionados a los contratos en general; situación
que considero un error aberrante.
2.3 Formalidad de contrato de consorcio
2.3.1 Formalidades en la celebración del Contrato de Consorcio
Resulta sumamente sencillo conformar un Consorcio, pues para ello
bastará que las personas que decidan unirse firmen un documento,
denominado “Contrato de Consorcio”.
2.3.2 Contenido del contrato de consorcio
8 De acuerdo al Artículo 1956 del Código Civil, por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola
declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa. Adicionalmente el Código establece que la promesa unilateral sólo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas.
20
El contenido de un Contrato de Consorcio depende de lo que los
consorciados deseen regular. Usualmente contempla:
a) Los datos de identidad de cada uno de los participantes
(consorciados).
b) La decisión de los consorciados de celebrar el contrato de consorcio.
c) La finalidad del consorcio, es decir, para qué se está creando el
consorcio.
d) La duración del Consorcio. Puede ser un plazo determinado (1, 2, 3,
4, 7, 20, años, etc.) o puede ser indeterminado. Bastaría que se coloque
que el Consorcio tiene plazo indeterminado.
e) Designación de un administrador-operador. Dado que el Consorcio
implica la unión de dos o más consorciados, debe existir necesariamente
alguno de ellos que se encargue de la administración para que en forma
ordenada, clara y transparente pueda contribuir al desarrollo del negocio.
f) Bienes que asignarán los consorciados al consorcio. Los Consorciados
pueden asignar sus bienes al consorcio.
g) Monto que cada consorciado recibirá como producto de las
ganancias. Para evitar problemas, se debe establecer claramente cuánto
es lo que va a recibir cada Consorciado una vez que existan utilidades
en el negocio.
h) Forma cómo se afrontarán las pérdidas. Para el caso en que, en lugar
de ganancias, se presentaran pérdidas, debe señalarse también cómo
21
deberán afrontar las pérdidas. Lo que se suele hacer es aplicar el mismo
sistema que en el caso de las ganancias.
i) Normas en relación a la adopción de acuerdos en la administración del
Consorcio. Durante la vida del Consorcio, se tendrán que tomar una
serie de decisiones administrativas, por ejemplo, el alquiler de un
depósito, la compra de una maquinaria, escoger a un determinado
proveedor, comercializar con tal o cual mercado, negociar condiciones
de un contrato, etc., etc. Todas estas decisiones deben ser tomadas por
los Consorciados. Para ello, debe establecerse en el Contrato la forma
cómo se deben tomar estos acuerdos: En forma unánime (que todos
estén de acuerdo) o por Mayoría.
j) Mecanismos para la solución de conflictos. Nadie está libre al interior
de un consorcio de la aparición de conflictos o peleas entre sus
miembros. Por ello, es importante señalar la forma cómo se
solucionarían esos problemas: Diálogos, conciliación, árbitros o jueces.
2.3.3 Tiempo en celebrar un Contrato de Consorcio
Una vez que se tienen claras todas las condiciones sobre las cuales se
regirá el Consorcio, la elaboración y celebración no debería superar de
unas cuantas horas. Sin embargo, los trámites previos a su celebración
podrían tomar más tiempo, tales como la inscripción ante la SUNAT de
los partícipes, el pacto de condiciones previas, entre otros.
22
2.3.4 Cuesta celebrar un Contrato de Consorcio
Dado que no es necesario el asesoramiento ni la firma de un abogado, el
costo de celebrar un Contrato de Consorcio, se reduce a: 1) El tiempo
que invierten las partes interesadas en ponerse de acuerdo, 2) el costo
de la impresión de los ejemplares del contrato y 3) el costo de la
legalización de firmas, si se desea hacerlo.
2.3.5 Debe inscribirse en registros públicos
Los contratos de consorcio no se inscriben en Registros Públicos. Es
suficiente que consten por escrito.
Capitulo III.
El contrato de consorcio sin contabilidad independiente
23
3.1 El consorcio es una persona jurídica independiente
No es un persona jurídica independiente, como ya lo hemos dicho el
consorcio es un contrato. Cuando se celebra este contrato no nace una
persona jurídica independiente y distinta de sus integrantes, como sí
sucede cuando los socios constituyen una S.A. o S.R.L. o una
Cooperativa y se inscribe en Registros Públicos.
3.2 Contrato de Consorcio para efectos tributarios
Si bien, tal como ha sido relatado, para efectos comerciales en el
Contrato de Consorcio no se crea una persona jurídica, sino que
simplemente se opera de manera conjunta (normalmente a través de un
representante), para efectos tributarios por regla general, el contrato de
consorcio es considerado un contribuyente independiente (con RUC
propio).
3.3 Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente
Teniendo en cuenta esto, la norma tributaria ha permitido una excepción
a la regla, precisando que si el Contrato de Consorcio no tiene una
duración mayor a los 3 años, el contrato para efectos tributarios se guía
por la norma comercial, es decir no se crea un persona jurídica o un
contribuyente independiente. En nuestro ejemplo, si los 5 productores
celebraran un Contrato de Consorcio el 1 de febrero de 2008 y se
establece como finalización del mismo el 31 de enero de 2011, al no
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superar los 3 años, podrá excepcionalmente considerarse que dicho
contrato no genera una persona jurídica independiente, y por lo tanto
cuando los 5 productores entreguen sus bienes a Luis Miguel ello
constituirá una simple entrega y no una venta.
3.4 Plazo máximo del contrato de Consorcio
Si bien es cierto que, el Contrato de Consorcio no tiene una limitación en
el tiempo, debemos recordar que la norma tributaria requiere que el
mismo no dure más de tres años para que no se considere que ese
contrato genera una persona jurídica independiente, tal como ha sido
explicado en el punto anterior.
3.5 Se debe comunicar a la SUNAT la celebración del contrato de
consorcio
A efectos de que el Consorcio no genere para efectos tributarios, un
contribuyente independiente, se requiere que el contrato sea puesto en
conocimiento de SUNAT dentro de los 5 días hábiles siguientes a su
celebración. Por ejemplo, si los productores celebran el contrato un día
lunes, ellos tendrán hasta el siguiente lunes para comunicar a la SUNAT
de la celebración de este contrato.
Capitulo IV.
Operatividad del contrato de consorcio
25
4.1 operación del Contrato de Consorcio sin contabilidad
independiente cuando compra o vende
Cuando el Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente opera
con terceros (proveedores o clientes) lo hace mediante la intervención
del consorciado operador (productor designado operador
(administrador)). En estricto, el operador representa a cada uno de los
consorciados (incluso a él mismo).
4.2 Compra un bien utilizando el Contrato de Consorcio, quién será el
propietario del mismo
En el Contrato de Consorcio cuando se produce la compra de algún
bien, el mismo será de propiedad de todos los consorciados, es decir,
serán copropietarios. Cada uno será propietario en la proporción que
hayan contribuido para adquirir el bien.
4.3 Distribución de las ganancias en el Contrato de Consorcio
En el Contrato de Consorcio debe establecerse claramente la forma
cómo van a ser distribuidas las utilidades.
Podría establecerse que los consorciados obtengan utilidades según la
mayor o menor participación en la actividad económica a desarrollar.
4.4 Las pérdidas en el Contrato de Consorcio
26
Puede darse el caso que en lugar de que existan ganancias, se haya
producido pérdidas. Por ello, es importante tener muy en claro cómo se
afrontarán estas pérdidas. Existen dos posibilidades:
a) Que el Contrato no señale nada al respecto. En ese caso, se entiende
que cada consorciado afrontará las pérdidas de la misma forma como
disfrutaron de las ganancias.
b) Que el Contrato sí lo señale. En este caso hay muchas posibilidades.
Depende de lo que deseen acordar las partes.
4.5 Administración del Contrato de Consorcio sin contabilidad
independiente, existe algún régimen administrativo
El encargado de administrar y representar a los productores
consorciados es el Consorciado Operador. Cabe precisar que si bien la
administración recae sobre el Operador, este puede contratar a terceros
para la ejecución de las funciones propias de la administración.
4.6 Modificación de un Contrato de Consorcio
Al igual que en cualquier otro tipo de Contrato, si las partes desean
efectuar alguna modificación, deberán hacerlo a través de un documento
adicional denominado “Adenda”.
27
4.7 Ingreso y retiro de un Contrato de Consorcio
4.7.1 Ingreso
Ingresar a formar parte de un Consorcio puede hacerse en dos
momentos:
a) Al firmarse el Contrato, es decir, si soy parte de ese grupo de
personas que quieren iniciar un Consorcio.
b) Posterior a la firma del Contrato, es decir, si conozco que ya existe un
Consorcio y me interesa formar parte de él. En ese caso y si los
consorciados están de acuerdo permitirán mi ingreso que se formalizará
con una Adenda o bajo otro mecanismo establecido en el contrato.
4.7.2 Retiro
Un consorciado puede retirarse en la forma y en los casos que
establezca el contrato.
4.8 Finalización un Contrato de Consorcio
El Contrato de Consorcio puede finalizar por varios motivos:
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a) Cuando se cumple el plazo de duración del Contrato. Si por ejemplo,
se acordó que el plazo sería de 2 años, al cumplirse este plazo, termina
el contrato.
b) Si se hace imposible el desarrollo del negocio para el cual se unieron
los consorciados. Por ejemplo, si los consorciados se unieron para la
construcción de un puente en una zona de la Amazonía peruana y se
produce un terremoto de grandes dimensiones que hace imposible el
acceso a la zona donde se construiría el puente o, si por ejemplo, se
unieran para comercializar la hoja de coca y el gobierno declarar ilegal
su comercialización.
c) Si las partes del Consorcio se reducen a una. Si por ejemplo, fueron
tres los consorciados y fallecen o se retiran dos de ellos, termina el
consorcio pues no puede existir consorcio con una sola persona.
d) Por decisión de los Consorciados. Si por ejemplo, aún no se vence el
plazo de duración del Consorcio pero todos los consorciados están de
acuerdo en no seguir adelante, pueden dar por finalizado el Contrato.
Una vez que finaliza el contrato, se efectúa una liquidación para hacer
los pagos que se necesiten y si existe un remanente se divide entre los
consorciados.
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e) Por conclusión del objeto del contrato. Por ejemplo, si se unieron para
construir un edificio y venderlo o si se unieron para cultivar sus campos y
vender toda la producción obtenida.
Capitulo V.
Ventajas del contrato de consorcio
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5.1 Conviene celebrar un Contrato de Consorcio
Un Contrato de Consorcio permite a los productores operar de manera
conjunta, sin que ello implique asumir mayores cargas tributarias (ya
sean económicas o formales). Es decir, permite que los beneficios de la
asociatividad se manifiesten sin que se generen sobrecostos
importantes. El Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente,
permite que cada uno de los productores consorciados se haga cargo de
su propia tributación, accediendo de esta manera a regímenes tributarios
más beneficiosos (como las Normas de Promoción del Sector Agrario, el
RUS o el RER) dependiente del negocio.
5.2 Los regímenes que benefician a los productores
Los principales regímenes que actualmente benefician a los productores
agropecuarios son: Las Normas de Promoción del Sector Agrario, el
RUS y el RER.
Conclusión
Finalmente se llega a la siguiente conclusión:
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El contrato de consorcio está sujeto a la formalidad establecida tanto en
la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, así como de la Ley y
Reglamento que regulan las contrataciones del estado vigentes.
Mediante la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general
que, para que un consorcio intervenga basta con una promesa formal de
consorcio, sin necesidad de registrar en los registros públicos la que
deberá ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de
la suscripción del contrato.
El contrato de consorcio es un contrato asociativo, nominado y típico, de
uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de contratación
pública.
El contrato de consorcio regula relaciones de participación de empresas
que emprenden, buscan un interés común, que no origina la creación de
otra persona jurídica.
Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las
actividades materia del consorcio, manteniendo su autonomía.
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