Monografía de Chavarry 2

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

U.N.P.R.G. “EL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO”

DEDICATORIA …………………………………………………………….5AGRADECIMIENTO ………………………………………………………6INTRODUCCION ………………………………………………………….71. JUSTIFICACION ………………………………………………………82. FUENTES TEORICAS ………………………………………………..93. FACTORES …………………………………………………………..11

3.1. POSITIVOS 3.2. NEGATIVOS

4. MÉTODOS Y TÉCNICAS …………………………………………..124.1. MÉTODOS4.2. TÉCNICAS

5. OBJETIVOS ………………………………………………………….135.1. GENERALES 5.2. ESPECIFICOS

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. Etimología …………………………………………………………….142. Definición del “Nasciturus” ………………………………………….14

2.1. Definición del concebido o conceptus ……………………….152.2. Definición del concepturus ………………………………….172.3. Diferencia entre conceptus y concepturus …………………18

3. Evolución Histórica …………………………………………………..183.1. El Concebido en el Derecho Romano ………………………193.2. Influencia del Cristianismo …………………………………...20

4. El concebido y el Inicio de la Vida …………………………………214.1. El inicio de la Vida …………………………………………….21

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4.1.1.Fecundación y Concepción …………………………….224.1.2.Implantación uterina (anidación) o Individualización ...23

4.1.2.1. Concepto de “Pre embrión” …………………...244.1.3.El inicio de la actividad cerebral ……………………….254.1.4.Tolerancia Inmunológica ………………………………..26

5. Teorías que definen la Naturaleza Jurídica del Concebido ……..275.1. Teoría del PORTIO MULIERIS ……………………………...275.2. Teoría de la Ficción …………………………………………..295.3. Teoría de la Personalidad ……………………………………315.4. Teoría de la Subjetividad …………………………………….33

CAPITULO II

LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

1. El concebido, Sujeto de Derecho ………………………………….351.1. Derechos del Concebido ……………………………………..35

1.1.1.Derechos Patrimoniales ………………………………...351.1.2.Derecho Extrapatrimoniales ……………………………37

1.2. Deberes del Concebido ………………………………………381.2.1. La idea de “para todo cuanto le favorece” ………….38

1.3. Representación del concebido ………………………………392. Fin del Concebido ……………………………………………………403. El Concebido frente a la Constitución Política del Perú …………41

3.1. Constitución de 1979 …………………………………………413.2. Constitución de 1993 …………………………………………42

4. En Concebido frente al Código Civil ……………………………….444.1. En Materia de Sucesiones …………………………………...44

4.1.1. La partición …………………………….……………..45

Página 3


4.1.2. El concebido como heredero ……………………….464.1.3. Suspensión de la partición hasta su nacimiento …48

4.2. Situación de los bienes del Concebido ……….…………….50

CAPITULO III

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

1. Concepto ……………………………………………………………..522. Clases de Técnicas de Reproducción Asistida …………………..53

2.1. La Inseminación Artificial …………………………………….532.2. Fecundación In Vitro ………………………………………….55

3. La Problemática de la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro ……………………………………………………………………56

4. Banco de Gametos ………………………………………………….594.1. La Problemática de los Embriones súper- numerarios …….61

5. Maternidad sustituida y Vientre de alquiler ……………………….63

CAPITULO IV

LA SITUACIÓN EN CONCEBIDO EN OTRAS LEGISLACIONES

1. En Francia ……………………………………………………………652. En Alemania ………………………………………………………….663. En España …………………………………………………………….664. En Italia ……………………………………………………………….685. En Argentina …………………………………………………………68

CONCLUCIONES …………………………………..……………………71RECOMENDACIONES

Página 4


BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………..73

A Dios; amante padre, por

brindarme salud, bienestar físico y

espiritual. Por darme suficiente

entendimiento y así haber podido

concluir este trabajo de

investigación de forma exitosa.

A mis padres: Gladys Mariela Arce

Valencia, Aladino Caruajulca Acuña, y

a mi abuela: Emelina Valencia

Cáceres; en agradecimiento a su

esfuerzo, amor y apoyo incondicional

brindado, durante mi formación

personal y ahora profesional.

A todos mis maestros y

compañeros de la Facultad

de Derecho y Ciencias

Políticas de la U.N.P.R.G.;

por brindarme su guía y

conocimientos que me han

servido de mucho en el

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desarrollo de este proyecto

de investigación.

Agradezco de forma especial a la biblioteca de la Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas de la U.N.P.R.G. por haber tenido la bibliografía suficiente que

me ha permitido realizar este trabajo monográfico; pudiendo así tomar ideas,

comentarios de diversos autores que se han destacado por su amplísima pericia

con relación al tema tratado.

Asimismo, mi agradecimiento sincero al doctor Ezequiel Baudelio Chavarry

Correa, por ser un gran maestro y guía, ayudándonos con sus sabias enseñanzas

y basta experiencia a fortalecer nuestro pensamiento crítico. Gracias por habernos

estimulado e inducido siempre a tener un espíritu investigador y porque a través

de este trabajo puedo poner en práctica todo lo aprendido en las horas de clase.

A mi familia, en especial a mis padres, abuela y hermano, quienes han sabido

brindarme su apoyo, comprensión y ánimo en todo momento. Gracias por

ayudarme a ser mejor persona cada día, por haberme dado las primeras

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enseñanzas, por seguir siendo el modelo de persona que quisiera alcanzar y

porque aún sigo aprendiendo de ustedes.

Hablar de concepción y concebido, muchas veces nos lleva a pensar que este

tema se reserva únicamente a las áreas de salud, a la biología o a la anatomía; sin

embargo, este ha sido el punto de discusión y discrepancia de muchos

especialistas, estudiosos del Derecho Civil, pues el saber el momento justo

cuando se inicia la vida es de vital importancia; saber el instante exacto desde que

ese ser concebido, tiene derecho a la protección del estado por medio de leyes,

artículos que regulen ciertas circunstancias, situaciones que puedan violar uno de

los derechos más personales que tenemos nosotros los seres humanos, como lo

es LA VIDA.

La condición que toma el concebido frente a nuestro Código Civil y a nuestra

Constitución Política actual (1993), es la de un “sujeto de derecho”,

convirtiéndonos así en el primer país que considera en su legislación, al concebido

como tal, uniéndolo a los otros tipos de sujetos de derecho, como lo son: la

persona natural, la persona jurídica y las asociaciones no inscritas, dejando claro

que este es un ser distinto de la persona. Así; pues, nuestro ordenamiento jurídico

se le aleja de aquellas concepciones que consideran al concebido como un órgano

más de la madre o lo toman como ya nacido.

El tratamiento de este tema tan amplio se complementa con la ciencia y los

avances tecnológicos, pues también trataremos acerca de las Técnicas de

Reproducción Asistida, que han sido materia de estudio de muchos juristas, ya

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que ha sido tanta su trascendencia en nuestro país, que es necesaria su

regulación como así lo aconsejan muchos tratadistas.

He creído conveniente desarrollar el presente trabajo monográfico titulado “EL

CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO”, pues hablar de concebido

tanto en nuestro país como en los demás países de Latinoamérica y del mundo,

es tratar un tema bastante controversial, puesto que hasta el momento muchos

juristas no se ponen de acuerdo en cuanto a la denominación ontológico-

existencial de este ser, que a buena cuenta esta presente en nuestra sociedad y

por consecuencia en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Asimismo, otra de las razones por la cual he desarrollado dicho tema, es por

la necesidad urgente que se tiene de un cuerpo legal que abarque las famosas

TERAS (Técnicas de Reproducción Asistida), que a estas alturas están siendo

muy utilizadas en nuestro medio y que hasta el momento nadie se ha preocupado

por regularizarlas, quedando en simples sugerencias por parte de nuestros

juristas.

Otro de los motivos que me impulso a la investigación de este tema fue la

lectura hecha al libro “Derecho de las Personas” del jurista destacado, el señor

Carlos Fernández Sessarego, quien da un enfoque bastante personal-humanista

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al tema del concebido y a todo lo que corresponde con su protección, siendo este

un ser indefenso, incapaz de defenderse por su propia cuenta.

Como dije anteriormente, muchos son los juristas que se han preocupado por

este tema; siendo, pues, uno de los más controversiales dentro del Derecho Civil.

Así por ejemplo: El Jurista destacado, Profesor Principal Ordinario de “Derecho

Civil Comparado” en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, Profesor Principal Ordinario de “Derecho de las

Personas” en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú, autor de obras reconocidas como “Derecho de Personas”, “El Concebido en

el Derecho Contemporáneo” y autor de la “Teoría Tridimensional del Derecho”, el

doctor Carlos Fernández Sessarego, finalizando su investigación sobre el

Tratamiento Jurídico del Concebido nos dice que:

“El Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 recoge el mensaje humanista que proviene medularmente de la primera mitad del siglo XX, por lo que protege la vida del ser humano desde su concepción…En este instante aparece un nuevo ser humano, con su respectiva clave genética. Esta concepción se recoge, por primera vez a nivel de la codificación comparada, en el segundo párrafo del artículo 1° del Código Civil peruano de 1984.”1.

1 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Concebido en el Derecho Contemporáneo”. Primera edición. Editorial Grijley. Lima-Perú 2007

Página 9


Otro de los juristas, reconocido en nuestro país por su amplia experiencia en la

rama del Derecho Genético y el Derecho Civil, Profesor de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad de San Martín de

Porres, Magíster en Derecho civil y comercial, que nos muestra su interés por el

tema es el Doctor Enrique Varsi Rospigliosi, quien explica de una manera bastante

didáctica su punto de vista en cuanto al inicio de la vida, diciéndonos:

“Una de las interrogantes básicas en el derecho es la determinación del inicio de la vida humana. Este problema no ha sido ajeno a otras ciencias y ha pasado a ser un punto técnico-científico que conjuga diversas disciplinas…Al derecho, como ciencia social, le interesa sobremanera la determinación del origen de la vida, pues su función básica es la regulación normativa del sujeto de Derecho en tanto exista un conflicto de intereses.”2

Y como este es un tema que se discute tanto en nuestro país como fuera de

él, tenemos ahora al Eminente profesor de Derecho civil, Doctor en Derecho por

las Universidades de Madrid y de Bolonia, nombrado como profesor emérito desde

1987 por la Universidad Complutense de Madrid, galardonado con la Gran Cruz de

Alfonso X el Sabio, Jurista español destacado, estudioso del Derecho Civil,

Manuel Albaladejo García, quien nos dice con respecto al concebido según la

legislación española que:

“Nuestro derecho (español), haciendo caso omiso de toda distinción entre concepturus y póstumo ha unificado ambos términos para designar como concebido a todo feto humano…Concebido o nasciturus no cabe confundir en modo algún con el "concepturus".Sin perjuicio de que pueda acudirse al expediente de la sustitución fideicomisaria para atribuirle derechos hereditarios e

2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético”. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima-Perú 2001. Pág. 88

Página 10


incluso según la mayoría de los autores siendo posible atribuirle estos mismos derechos mediante legado”3.

Es así como presentamos la fundamentación teórica de esta monografía.

3.1. FACTORES POSITIVOS:

Como factor positivo puedo señalar la cantidad de bibliografía que posee

la biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de nuestra

universidad, además el aporte también del profesor Ezequiel Chavarry

Correa con respecto al esquema que nos proporcionó para poder realizar

este trabajo monográfico.

3 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. “Derecho de las Personas”. Cuarta edición. Editorial Edisofer S.L. Madrid-España 2011. Pág. 214

Página 11


3.2. FACTORES NEGATIVOS:

Como factor negativo, puedo resaltar la falta de experiencia que tenía,

pues es la primera vez que realizo este tipo de trabajo, haciendo así la tarea

un poco más ardua que las anteriores.

Otro factor negativo también fue el tiempo, pues no se dispuso mucho de

él, ya que, siendo este un tema bastante amplio requería de más horas de

dedicación para así poder hacer un análisis más exacto.

4.1. MÉTODOS:

Análisis-síntesis:

Se ha puesto en práctica este método al momento de la lectura de

cada libro, tratando de comprender lo que el autor quería decirnos a

través de sus obras y así después haber podido hacer una

recopilación de todos ellos.

Inductivo-deductivo:

Este método me ha permitido, después de todo lo estudiado, llegar a

ciertas conclusiones que manifestaremos más adelante.

4.2. TÉCNICAS:

Subrayado:

Gracias a esta técnica se ha podido extraer lo más resaltante del

pensamiento de cada autor.

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Apuntes:

Esta técnica ha permitido anotar algunos textos o comentarios

hechos por los juristas citados.

Lectura:

Esta técnica ha permitido la comprensión del tema que se ha

desarrollado.

Recopilación de datos:

A través de esta técnica se ha logrado la variada y necesaria

información que el desarrollo de este trabajo requería.

5.1. GENERAL:

Demostrar que para nuestro ordenamiento jurídico el concebido

debería ser de vital importancia, puesto que, es en esta etapa, en

donde se inicia la vida de un ser humano, y siendo este la columna

vertebral de todo el sistema jurídico debería de ser protegido de

cualquier circunstancia que peligre su existencia.

5.2. ESPECÍFICOS:

Probar que es la concepción, es decir cuando el óvulo es fecundado

por el espermatozoide, el momento exacto en donde un nuevo ser se

forma. Y sobre todo que es esta, idea base con la que se trabajó en

la formación del primer artículo de nuestro Código Civil de 1984.

Página 13


Justificar la idea clave de la situación del concebido en nuestro

ordenamiento jurídico, como sujeto de derecho privilegiado, con el

pleno gozo y actual de sus derechos, siendo un ente recepcionador

de derechos y deberes para todo cuanto le favorece.

Asimismo demostrar que por más buenas que sean nuestras

intensiones y deseos de ser padres en algún momento dado, no nos

da el derecho ni la facultad de jugar y experimentar con vida humana

a través de las famosas Técnicas de Reproducción Asistida

Otro de mis objetivos es conocer el estado en que se encuentra el

concebido en otras legislaciones, saber si en nuestros vecinos

países se respeta la vida de los seres indefensos, necesitados de

protección.

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. Etimología:

La palabra concepción proviene del latín Concepció, que denota embrión y

en un sentido más amplio incluye todas las estructuras que se desarrollan a

partir del cigoto, tanto embrionario como extraembrionario. Incluye el embrión,

así como la parte embrionaria de la placenta y sus membranas asociadas.

2. Definición del “Nasciturus”:

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“El que ha de nacer”, es un término jurídico que designa al ser humano

desde el momento de su concepción, hasta su nacimiento. Hace alusión, por lo

tanto, al “Conceptus” y al “Concepturus”.

“La doctrina nacional denomina como sujeto de derecho al nasciturus, que es el que está por nacer. Sin embargo, es preciso determinar que existen subcategorías como el conceptus y el concepturus”4

El Nasciturus carece de personalidad jurídica. Sin embargo, y dado que en

el futuro pueda tenerla, el Derecho le concede una serie de derechos. Se

encuentra protegido por el ordenamiento, pues se le considera: “Un bien

jurídico necesitado de tutela”.

Así, Fernández Sessarego nos dice al respecto que:

“El nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana”5

Según el Derecho Romano, al nasciturus no se le consideraba ser humano,

por lo que en la antigua Roma estaba permitido el aborto; aunque, sin

embargo, se le reconocían ciertos derechos. Por ejemplo, si la mujer

embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el

nacimiento. También si el padre del neonato era senador al momento de la

concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.

4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético”. cuarta edición. editorial Grijley. Lima-Perú 2001. pág. 1275 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las personas”. Decima primera edición. Editorial Grijley. Lima-Perú 2009

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2.1. Definición del Conceptus:

En la segunda parte del Art.° 1 del Código Civil Peruano textualmente

establece que: “la vida humana comienza con la concepción” y así también

lo manifiesta Fernández Sessarego diciéndonos:

“… el ser humano es antes de nacer o después de haberse producido este evento…”6

El conceptus o ser por nacer, es el ser humano fecundado que pese a

que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente

individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en

un centro de imputación de deberes y derechos que lo favorecen. Al

respecto Espinoza Espinoza nos dice que:

“El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia desde la concepción y culmina antes del nacimiento”7

El Concebido es vida humana que aún no a nacido, pero que tiene

existencia para el Derecho, la vida humana comienza con la concepción.

El conceptus no es persona humana, puesto que aún no ha nacido “…

El concebido no es aún persona, es sujeto de derecho distinto y

6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. op. Cit. 37 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Segunda edición. Editorial Huallaga. Lima-Perú 1996. Pág. 37

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autónomo”8 “...El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de

entender y de querer (y hasta un cierto momento de sentir) es un fin en sí

mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para

lograr otros fines”9

El concebido no es todavía persona natural mientras no se produzca

su nacimiento; y por ende, sólo es sujeto de derecho para todo cuanto le

favorezca.

2.2. Definición del Concepturus:

“El que será concebido” o concepturus es sólo una idea, no una

realidad. El concepturus no es más que una ficción legal que consiste en

una atribución patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho.

Al concepturus por una excepción se le admite algún derecho

subjetivo, siempre y cuando emerjan de:

Actos intervivos, especialmente de donaciones. Por ejemplo: donar

algo para el primer hijo de mi hijo.

Actos mortis causa, sucesión testamentaria. Por ejemplo: Si al

tiempo de la muerte del causante el designado aún no está

concebido o si su personalidad es determinada por un

acontecimiento que sólo se produce después de la muerte del

causante, la adquisición provisional del legado tiene lugar en el

8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. 69 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho”. Segunda edición. Editorial San Marcos. Lima-Perú pág. 382

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primer caso con el nacimiento; en el segundo con la producción del

acontecimiento

La atribución patrimonial que se pretende asignar al concepturus está

bajo una condición suspensiva, es decir que este debe nacer y claro está,

tiene un plazo perentorio de 30 años, como así lo estable el numeral 2162

del Código Civil Alemán.

En Italia también se regula esta figura con respecto a la donación y la

sucesión testamentaria. Así, el tercer párrafo del art. 462 del c.c. italiano

establece que “pueden además recibir por testamento los hijos de una

determinada persona que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque

no estén concebidos”. El primer párrafo del art. 784 establece que “la

donación puede ser hecha también a favor de quien sólo es concebido, o

a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la

donación, aunque no estén concebidos”

En doctrina se afirma que “la institución hereditaria del no concebido

es disciplinada como una institución bajo condición suspensiva. Mientras

sea incierto si el llamado llegue o no a existir, la delación permanece

suspendida y la herencia es gestionada por un administrador”

Según Alcántara Sampelayo: “Es una designación técnica,

generalmente aceptada, con la que se expresa la idea de la posibilidad del

nacimiento de una persona, que no está concebida en el momento de la

creación de un acto jurídico que se produce para el caso de su

nacimiento”

Página 18


Esta figura aún no ha sido regulada aun legislativamente en nuestro

Código Civil, debido a que tiene poca incidencia práctica en nuestro país.

2.3. Diferencia entre “conceptus” y “concepturus”:

Tanto el conceptus como el concepturus son especies del “nasciturus”,

y entre ellos existen diferencias, puesto que el conceptus en un ser

humano ontológica y jurídicamente existente, mientras que el concepturus,

es una simple ficción legal, no tiene sustrato material.

3. Evolución Histórica:

3.1. El Concebido en el Derecho Romano:

Los romanos le negaron al concebido la categoría de sujeto de

derecho, porque para ellos, solo la persona podía adquirirla, debiendo

cumplir con:

Status Libertae: Situación de libertad del romano

Status Civitatis: Recaía únicamente en el ciudadano romano

Status Familiae: Otorgado al pater familias

Y, pues, de no reunirse estos resquicitos, el hombre carecía de

capacidad, es decir, tenía incapacidad, ya sea absoluta o relativa. Es por

eso que no podía considerársele al concebido como un sujeto de derecho

formalmente.

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Para los romanos el concebido era simplemente parte de la madre

como lo menciona Ulpiano en el sentido de que “antes del alumbramiento

el feto es parte de la mujer o de sus entrañas”; sin embargo, admitían que

se pudiese reservar algunos derechos hasta el momento de su

nacimiento.

Como puede verse no se trataba realmente de un otorgamiento de

derechos al concebido sino a quien naciera después, para ello se recurre

al fingimiento, a la ficción de que el concebido existe ya desde antes de

nacer.

En cuanto a la atribución de ciertos derechos concedidos al concebido,

podemos decir que no solo se limitan al aspecto patrimonial, y esto se

puede verificar en las normas que determinan el status libertae, porque si

bien de una mujer esclava, nacían hijos esclavos, de una mujer esclava

que concebía siendo libre, nacía un hijo libre. Es más bastaba con que la

mujer esclava hubiera estado en libertad es cualquier momento de su

gestación para que el concebido tuviera que nacer libre.

3.2. Influencia del Cristianismo:

El concepto que los romanos tenían de concebido se repetía a lo largo

del tiempo, sin embargo en la edad media, con la influencia de la iglesia, la

definición cambia, y omo nos dice Victor Guevara Pezo, pasa a ser un:

Página 20


“individuo, un ser distinto de la madre, desde el instante en el que se establece el alma; se descubre entonces el momento en que ello acontece”10

Se decía que a los 40 días de la concepción el alma estaba infundida

en el caso de que el embrión fuera masculino y 80 días si era femenino.

Posteriormente esta pensamiento cambia y se piensa que tanto el

cuerpo como el alma surgen en el mismo momento de la concepción, por

lo tanto el concebido estaba protegido por el mandamiento “no matarás”.

Según Fernández Sessarego:

“Sería en la edad media que, por influencia de la tradición canónica medieval, ya no se trata de la sola salvaguardia de los intereses patrimoniales del concebido, protegidos y reservados a la espera de nacimiento, sino que se tutela al nascituro en sí mismo, aunque no llegue a ser considerado técnicamente como un sujeto de derecho. Se le valora por lo que él mismo representa; un ser dotado de alma, un ser de naturaleza humana”11

4. El concebido y el inicio de la vida:

4.1. El inicio de la vida:

10 GUEVARA PEZO, Víctor. “Persona Natural”. Tercera edición. Gaceta Jurídica. Lima-Perú 2004. Pág. 8811 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas”. Primera edición. Editorial Grijley. Lima-Perú, 1990. Pág. 79.

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Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha

comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han

propuesto diferentes alternativas como:

Fecundación y Concepción.

Implantación uterina (anidación) o Individualización.

El inicio de la actividad cerebral.

El de la viabilidad del feto.

Tolerancia Inmunológica.

4.1.1. Fecundación y Concepción:

La definición de estos dos términos ha sido la preocupación de

muchos especialistas en la salud, y por supuesto de muchos de

nuestros juristas. Algunos de ellos hacen una diferenciación bastante

marcada, como por ejemplo Enrique Varsi Rospigliosi, quien en su

obra Derecho Genético nos dice que:

“La fecundación ha sido confundida con la concepción siendo esto erróneo, ya que son dos momentos biológicos distintos y perfectamente identificables…”12

Otros como Fernández Sessarego, no hacen mayor realce a esta

diferenciación, puesto que los consideran similares.

“…El concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por el espermatozoide…”13

12 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique .op. cit, pág. 9113 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pag. 5

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A este autor se le une el señor Juan Espinoza Espinoza quien

claramente nos dice:

“… Se entiende por concepción a la unión del ovulo con el espermatozoide”14

Ahora, nuestro ordenamiento jurídico claramente dice: “El inicio de

la vida se da con la concepción”, pero ¿En realidad lo que quiso es

que este evento se da después que los gametos (óvulo y

espermatozoide) se unen? O ¿Es que nuestro código civil se inclina

por no hacer mayor diferencia entre estos dos conceptos?

Si recordamos la situación del caso: “La píldora del día siguiente”

que no fue aprobada en nuestra legislación, nos daremos cuenta que

lo que nuestro código civil quiere decir, es que el concebido es tal,

desde el momento justo de la unión del esperma con el óvulo, y si no

fuera así, ¿Porqué no se aprobó el uso legal de esta pastilla

considerada abortiva, si se aseguraba que funcionaba horas después

del acto sexual? Pues precisamente porque nuestro ordenamiento

jurídico protege al concebido desde el preciso instante de la unión de

los dos gametos, tanto femenino, como masculino.

4.1.2. Anidación e Individualización:

14 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas”. Quinta edición. Editorial Rodhas. Lima-Perú, 2008. Pág. 62

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La anidación es un fenómeno que consiste en la fijación del huevo

fecundado en el útero materno. La traslación está asegurada por la

acción de los cilios vibrátiles de la trompa y por los movimientos de la

pared tubárica. Este fenómeno acaece entre el séptimo y decimocuarto

día después de la fertilización del óvulo por el espermatozoide.

Durante el tiempo del recorrido, las paredes del útero se espesan,

presentando una estructura favorable para su fijación. Antes de tal

implantación se produce una pérdida o aborto espontáneo de un alto

porcentaje de blastocitos, cercano al 50% de la cual la mujer no toma

nunca conciencia.

Inmediatamente después de la anidación, el huevo pasa a

denominarse propiamente embrión, como nos dice Marcelo Valdivieso

García:

“El huevo en su etapa GERMINAL, es decir el embrión, durante las cuatro próximas semanas, hasta final de la sexta, continúa con el proceso de división y diversificación celular. Al termino de este ciclo, ya es factible reconocer los rasgos humanos”15

Los partidarios de ésta tesis sostienen que antes de la implantación

el cigoto carece de dos características propias de la especie humana:

unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser uno solo); sólo es

importante para ellos determinar en qué momento aparece un nuevo

individuo, la individualización.

15 VALDIVIEZO GARCÍA, Marcelo, “Derecho de las Personas”. Segunda edición. Editorial San Marcos. Lima-Perú 2005. Pág. 80

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Ahora, si llamamos embrión al huevo implantado o anidado en el

útero, ¿Cómo deberíamos llamarlo antes de que acontezca este

fenómeno?

4.1.2.1. Concepto de “pre-embrión”:

Frente a las divergentes opiniones acerca del inicio de la vida,

ocurre la opinión de la categorización del concepto de “pre-

embrión”. Existen dos diferentes modos de entender tal noción,

uno amplio y otro más restringido:

Como entidad humana antes de los 14 días de vida (se

precisa que este límite es temporal, por cuanto en este

término no se ha producido la implantación en la pared

uterina ni la ha aparecido el tubo neural)

Como situación del cigoto en sus estadios primitivos en

contraposición con el embrión en sus etapas más tardías.

Generalmente se viene aceptando el término de “pre-embrión,

también denominado “embrión preimplantatorio”, por

corresponderse con la fase de preorganogénesis, para designar al

grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo

desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días

más tarde, cuando se anida establemente en el interior del útero, y

aparece en él la línea primitiva.

Se continua, describiendo que por “pre-embrión” propiamente dicho, se

entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que, continuando

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la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de las

organogénesis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de

unos meses y medio más; se corresponde esta fase con la conocida como de

“embrión postimplantatorio”.

4.1.3. El inicio de la actividad cerebral:

Por otro lado, hay quienes hacen depender la vida humana a partir

del momento en que se inicia la actividad cerebral, es decir, entre lo 43

y 45 días contados desde la fecundación.

Así Enrique Rospigliosi nos dice que:

“Quienes sostienen este criterio lo alegan en base a un argumento deductivo y lógico: si el fin de la persona se da con estado irreversible de las funciones cerebrales (encefalograma chato, lineal o plano) entonces la vida humana se inicia con la actividad cerebral”16

La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que se da cuando ya

está formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los

defensores de ésta tesis determina el inicio de la vida humana.

Sin embargo, los partidarios de esta corriente no toman en cuenta

que el nuevo feto, cuenta ya con una individualidad mental que lo hace

acreedor de considerársele humano en formación. En efecto, diríamos

que el ser humano no es tal si no hasta el completo desarrollo de su

sistema nervioso, es decir que un niño de seis o siete años de edad no

es aún un ser humano, puesto que hasta entonces no se a

16 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique .op. cit, pág. 103

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completado el desarrollo de sus conexiones nerviosas. Tampoco lo

seria una persona dormida, ni un sujeto con problemas patológicos del

sistema nervioso.

4.1.4. Tolerancia Inmunológica:

Varsi Rospligliosi señala la existencia de otra teoría referida a que

el inicio de la vida depende de la adquisición de la identidad o

mismidad genética, es decir, cuando el individuo es capaz de

distinguirse inmunológicamente lo propio, de lo extraño, lo cual es

adquirido alrededor de la octava y duodécima de gestación

Esta teoría biológica esta relacionada con el pensamiento

filosófico denominado de la suficiencia constitucional el cual busca

determinar la constitución de una realidad viva y cuándo llega ésta a

surgir. Para ello, tomando como base el criterio de “constitución”

debemos partir asumiendo una definición del término realidad como un

campo estructurado; cuando esta estructura es coherente alcanza la

suficiencia constitucional y, por ello, sustantividad. En otros términos:

realidad es a sustantividad, así como sustantividad es a suficiencia

constitucional.

5. Teorías que definen las Naturaleza Jurídica del Concebido:

El concebido a lo largo de la historia de la evolución de la doctrina jurídica

ha sido considerado de diversas maneras:

Página 27


5.1. Teoría de la portio mulieris:

Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era

considerado como un órgano, parte o porción de la madre; por tanto no es

sujeto de derecho. Ulpiano, expresaba: “partus antequam edatur mulieris

portio est vel viscerum”, lo que traducido al castellano quiere decir: “antes

del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas” (Digesto,

Lib. XXV, Tít. IV, Ley 1., Pr. 1).

Esto expresaba la condición fisiológica del concebido fuera de las

cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y, en consecuencia, la falta

de personalidad o capacidad. Está teoría en la actualidad no es más que

una noticia histórica. Sin embargo, hay autores que la siguen sosteniendo;

así por ejemplo RUGGIERO citado por Espinoza Espinoza, sostiene que:

“Antes del nacimiento, el producto del cuerpo humano no es aún persona, sino parte de las vísceras maternas. Sin embargo, por la esperanza de que nazca, es tomado con consideración y les reserva sus derechos, haciendo retrotraer su existencia, si nace al momento de la concepción”17

El autor, si bien por un lado afirma que el no nacido es parte de la

madre y lo reduce al nivel de un órgano de la mujer, como podría ser el

hígado o el páncreas, por otro lo asume como “una esperanza de” y que

por lo tanto merece la protección del Derecho. Esta contradicción nos lleva

a la deducción de que nadie puede negar que el concebido existe y por lo

tanto es un “ser humano en formación y como tal, susceptible a la tutela

17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit,. Pág. 68

Página 28


jurídica, al igual que cualquier otro sujeto de derecho” como diría Espinoza

Espinoza.

Al igual también VALENCIA ZEA, citado por Espinoza Espinoza,

sostiene que:

“El Derecho Civil actual trabaja con la misma idea de los romanos, que considera al simple concebido como una porción de la vida y el cuerpo de la madre, salvo la advertencia que tal porción u órgano debe considerarse como la más noble porción de la de vida y del cuerpo de la madre, dada la potencialidad que tiene que separarse en el futuro cuerpo y constituirse en vida autónoma”18

A la afirmación de este autor, podemos decir que nuestro Derecho

Civil actual ha superado grandemente al Derecho Civil Romano, puesto

que el hecho de reconocer al concebido como sujeto de derecho y

aceptando que es un ser humano genéticamente individualizado desde el

momento de concepción a sido el paso más grande que ha dado este en

la historia. El Derecho Civil actual interviene protegiendo al concebido, y si

este fuera considerado como un órgano más ¿Porqué se castiga el

aborto?

Así nos respalda Fernández Sessarego diciendo:

“La autonomía e independencia genética del concebido se ha evidenciado en tiempos recientes al haberse generado vida humana en el laboratorio, fuera del seno materno.

18 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit,. Pág. 69

Página 29


Mediante este hallazgo científico cesó cualquier duda que aún pudiera existir en cuanto a si el concebido era o no parte de la madre. Es, por lo tanto, una posición que pertenece al pasado”19.

5.2. Teoría de la Ficción:

En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición

suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de

derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando

nazca vivo. Esta posición tiene raíces romanas, puesto que en el Corpus

Iuris Civilis establece que: “Partus dum in ventre portatur speratur” que

significa: “El feto, mientras esté en el claustro materno, se espera que

llegue a ser hombre” (Código, Lib. VII, Tít. V, Ley 14), de lo cual podremos

deducir que el concebido era considerado como una esperanza de vida.

Los romanos consideraban al concebido como un ya nacido, cuando

se trataba de adquisición de herencia, legados, donaciones. Pero todos

estos derechos estaban en condición suspensiva, es decir hasta que el

concebido naciese.

La constitución de 1997 enunciaba que: “al que está por nacer se le

considera nacido para todo lo que le favorece”, al igual que esta

legislación, el Código Civil de 1936 y algunos otros cuerpos legales aún

vigentes adhieren esta tesis, considerando al concebido una simple ficción.

19FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El concebido en el Derecho Contemporáneo”. Primera edición. Editoral Grijley. Pag. 3

Página 30


“El ente que se reputa como nacido no es, de acuerdo con la teoría de la ficción, un ser humano. En ella el concebido se le considera como lo que aún no es, es decir, un nacido. No es, en suma, ni concebido ni nacido… En efecto, antes de nacer se le considera como nacido, no siéndolo y, cuando nace, ya no es concebido sino persona natural. El concebido se disolvía, así, en la nada, no existía en la realidad y, por consiguiente, tampoco para el Derecho”20

El hecho de que el concebido se encuentre en el claustro materno, no

significa que este fuera de la realidad, ni mucho menos que haya

necesidad de considerarlo nacido para que pueda adquirir derechos, que

de ya le son dados en el momento mismo de la concepción, puesto que un

ser humano lo es desde que se sabe que lo será. Y como nos dice

Espinoza Espinoza:

“Esta definición carece de contenido ontológico, por cuanto no se regula en su exacta dimensión existencial al que está por nacer, es más, no se distinguen los derechos patrimoniales de los extramatrimoniales, surgiendo una contradicción, pues si se quiere amparar el derecho a la vida ¿será necesario esperar a que nazca vivo el concebido?”21

5.3. Teoría de la Personalidad:

Un tema muy controvertido hallamos en esta teoría: La atribución o no

de personalidad jurídica al concebido, es decir, si podemos o no considerar

20 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El concebido en el Derecho Contemporáneo”. Primera edición. Editoral Grijley. Pág. 321 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 37

Página 31


como persona al concebido así como lo hace el Código Civil argentino de

1869 que considera al concebido como persona por nacer.

Esta teoría sostiene lo siguiente:

El concebido es persona antes del nacimiento.

Con la vida intra-uterina del concebido ya tiene derechos civiles.

Se asume la condición resolutoria.

Se le considera nacido aunque viviera por unos instantes después de

ser separado de su madre.

Los que consideran que este razonamiento es erróneo, sostienen que

el concebido no es persona humana (hombre después del nacimiento y

antes de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad

jurídica, que es la cualidad que el derecho adscribe a determinados

substratos. Al respecto, ORGAS, un jurista destacado citado por Espinoza

Espinoza, sostiene:

“Desde la concepción hay “vida” humana, pero sólo desde el nacimiento hay “persona”, porque solamente desde este momento se dan aquellas notas características”22

Como podemos ver, este autor sostiene que el concebido es un ser

humano al que por supuesto se le debe proteger (sin que signifique que

sea persona), por respeto a la vida misma que ya existe en él.

22 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 72

Página 32


Los defensores de esta teoría sostienen que el concebido no es persona

futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer

(porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir

existe), y esto lo aclara FREITAS, citado por Espinoza Espinoza,

diciéndonos que:

“Las primeras, no son aún personas, porque no existen, en cambio, las segundas existen, porque, a pesar de que no hayan nacido aún, viven ya en el seno materno”23

Sin embargo, me uno a la posición de ORGAZ cuando advierte que

este cuerpo de leyes tiene serias contradicciones, puesto que si el

concebido ya es considerado persona ¿Por qué al nacer muerto se le

niega todo derecho patrimonial? Y lo más grave aún ¿Porqué se le

considera como si no hubiera existido nunca?

5.4. Teoría de la Subjetividad:

Tiene sus bases en la teoría de la personalidad; pero antes de ser una

teoría sociológica, antropológica, es una teoría jurídica, pues considera al

concebido, sujeto de derecho, entendido como centro de imputación de

derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humano.

El Código Civil peruano de 1984, inspirado en el Código Civil argentino,

pule el concepto tomado por este y establece al concebido como un

23 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 71

Página 33


“SUJETO DE DERECHO”, entendido como un centro o ente de imputación

de derechos y deberes, diferente del término persona, estableciendo así

una clase más de sujeto de derecho, junto a las ya establecidas

anteriormente (personas naturales, personas jurídicas y organizaciones de

personas no inscritas).

Ahora, siendo el concebido un sujeto de derecho privilegiado (pues es

así como lo considera el código civil), tiene las siguientes características:

1. “Tiene vida humana

2. Es un ser que tiene derechos extramatrimoniales y derechos

patrimoniales, estos últimos con condición resolutoria; y los

primeros, sin condición alguna, por ser derechos “erga omnes”.

3. Para esta teoría es indiferente que el concebido nazca vivo o nazca

muerto, lo importante es que por ser sujeto de derecho, estos

derechos los goza en su vida prenatal, mientras esté con vida.”24

Y tratando de aclarar esta teoría Sessarego nos muestra la diferencia

que existe entre ser persona natural y concebido, siendo estos dos sujetos

de derecho:

“La diferencia entre el sujeto de derecho designado como “persona natural” y aquel otro que llamamos “concebido” es que el primero, como lo prescribe el articulo tercero del Código, tiene el goce pleno de los derechos civiles y, por ende, de los deberes que le impone el ordenamiento jurídico, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley, mientras que el concebido es solo sujeto de

24 VALDIVIEZO GARCÍA, Marcelo, Op. Cit. Pág. 104

Página 34


derecho “para todo cuanto le favorece”. Es decir, goza de una capacidad restringida, limitada, parcial”25.

CAPITULO II

25 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit pág.8

Página 35


LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

1. El Concebido, Sujeto de Derecho:

Como vimos anteriormente, nuestro ordenamiento jurídico considera al

concebido, un sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Ahora, si el

concebido es un sujeto de derecho, es porque es un centro de imputación de

derechos y deberes. En esta parte que corresponde al segundo capítulo de

esta monografía hablaremos acerca de los derechos y deberes del concebido.

1.1. Derechos del Concebido:

Si hablamos de derechos del concebido, podemos clasificarlos en

dos grandes grupos: Derechos Patrimoniales y Derechos

Extrapatrimoniales.

1.1.1. Derechos Patrimoniales:

Con respecto a los derechos patrimoniales, el art. 1° de

nuestro Código Civil nos dice expresamente que:

“… El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca”

Página 36


Ahora, como nos dice Espinoza, el art. 1° del Código Civil

peruano es, paradójicamente, el más completo y revolucionario

en su fondo; pero, el más contradictorio en su forma, pues de la

redacción antes leída se interpreta que la atribución de derechos

patrimoniales esta sometida a una condición suspensiva. Así lo

explica el Doctor Albero Vásquez Ríos quien nos dice que:

“…Si bien el concebido tiene derechos patrimoniales, estos derechos patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento; en consecuencia, antes de que se produzca el hecho del nacimiento con vida, no se tiene capacidad para recibir donaciones, legados o indemnizaciones”26

Sin embargo Sessarego nos dice que:

“… La calidad inherente a todo sujeto de derecho no es otra que la de tener el goce pleno y actual de todos sus derechos aunque, como es evidente en el caso del concebido, no los pueda ejercer por sí mismo sino a través de sus representantes legales”27

Respaldándolo Enrique Varsi Rospigliosi nos dice que:

“…Los derechos patrimoniales de que goza están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en “persona natural... Si no fuere así, es decir, si la condición a que se refiere el artículo 1

26 VASQUEZ RIOS, Alberto. “Derecho de las Personas”. Primera edición. Editorial San Marcos. Lima-Perú 1997. Pag. 81 27 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit pág. 11

Página 37


tuviere el carácter de suspensiva, no se entendería como podría existir un “sujeto de derecho” carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho, y específicamente el artículo 1 del Código de 1984, lo consideran un “sujeto de derecho”28

Coincidimos con Sessarego y Rospigliosi, pues el hecho de

que el concebido por si mismo no pueda ejercer sus derechos,

sino que los ejerza a través de sus representantes legales, no lo

hace ser menos sujeto de derecho que cualquier otro ente. Y

como nos dice Espinoza: “La capacidad para adquirir derechos

patrimoniales, en principio, no debería estar sujeta a ninguna

condición”.

1.1.2. Derechos Extrapatrimoniales:

Si bien, el art. 1° del Código Civil hace referencia a los

derechos patrimoniales como vimos antes, este no establece al

concebido titular por antonomasia de derechos

extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la

integridad, entre otros.

1.2. Deberes del Concebido:

En muchas ocasiones este ha sido un tema de mucha controversia,

el saber si el concebido puede o no adquirir deberes u obligaciones. No

28 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Comentario al artículo 856”

Página 38


obstante como nos dice Sessarego, el hecho mismo de gozar de

derechos patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a

título hereditario, supone necesariamente que el titular del derecho, es

decir, el concebido, esté real y efectivamente obligado a cumplir con

ciertas mediante sus representantes con algunas obligaciones que

dimanan de la ley, como por ejemplo, aquellas de carácter tributario.

1.2.1.La idea de “Para todo cuanto le favorece”

Para algunos, la expresión “para todo cuanto le favorece”

conduciría a sostener que el concebido carece en general de

capacidad de contraer obligaciones. Pero ¿Qué se entiende por

aspectos favorables? Como diría GARCÍA AMIGO:

“En un principio, solo los derechos, facultades intereses legítimos, son favorables a su titular, no lo serán, en cambio, los deberes, obligaciones, cargas, “sujeciones”. Pero ocurre que en la práctica las relaciones jurídicas son de carácter complejo, suponiendo para cada titular en los mismos derechos y deberes o cargas recíprocamente condicionadas o sinalagmáticamente vinculadas. En estos supuestos, habrá que sopesar el conjunto de relación para determinar el favor o disfavor de la situación jurídica que se crea para el nasciturus”29

El término “Efectos favorables” excluye los efectos que sean

por sí solo perjudiciales.

29 GARCÍA AMIGO, “Instituciones de Derecho Civil” 1 Parte General, Editoral Derecho Reunidas. Madrid 1979, 326

Página 39


En realidad corresponde al juez decidir cuando y por razones

de extrema necesidad el concebido se vea en la necesidad que

adquirir obligaciones, siempre y cuando sea en su beneficio.

En suma, siendo el concebido sujeto de derecho no solamente

es ente recepcionador de derechos; si no correlativamente de

deberes que emanan justamente de esos derechos, puesto que

un derecho se encuentra ligado siempre a un deber. El concepto

de “para todo cuanto le favorece” debería ser entendido, que

frente a todos los derechos y deberes u obligaciones que debe

contraer el concebido, ha resultado de su determinación como

sujeto de derecho, sean los resultados predominantemente

beneficiosos, positivos a fin de que se proteja inminentemente el

patrimonio del concebido.

1.3. Representación del Concebido:

El concebido es sujeto de derecho, por consiguiente tiene

capacidad actual de goce o jurídica. Ahora por ser sujeto de derechos

privilegiado su capacidad funciona solo “para todo cuanto le favorece”.

Este goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, sin

embargo no puede ejercerlo por sí mismo, entonces estos se hacen

efectivos mediante sus representantes legales, como por ejemplo:

“Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes

legales son ambos padres.

Si el concebido no tiene padre, o esté ha sido suspendido de

la patria potestad, su representación legal será su madre.

Página 40


Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, ésta

se encuentra también suspendida de la patria potestad, su

representante legal será un curador designado por el juez

En virtud del articulo 606, incido 1° del Código Civil, se

nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro

de los intereses del concebido, con respecto a los padres que

ejerzan la patria potestad”30

Con respecto a la curatela especial, esta culmina con el

nacimiento o muerte del concebido.

2. Fin del Concebido:

El concebido como sujeto de derecho surge en el momento de la

concepción, es decir, cuando el ovulo es fecundado por el espermatozoide,

pero la presencia de este ente en el ordenamiento jurídico tiene un fin y puede

darse en estas dos modalidades:

2.1. “Nacimiento con la vida del ser humano, con lo cual la misma referencia

ontológica se trasforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de

derecho persona individual.

2.2. Muerte del ser humano en formación, dentro del cual se admiten dos

hipótesis, a saber:

30 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de las Personas” Op. Cit. 82

Página 41


Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre del

aborto, el cual puede ser espontaneo o intencional.

En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano

muere antes de desprenderse del cordón umbilical, puesto que si

naciese vivo aunque sea por unos segundo, si se le considera

sujeto de derecho como persona individual”31

3. Tratamiento Constitucional del Concebido: Constituciones de

1979 y 1993:

3.1. Constitución de 1979:

La Carta Magna de 1979, acogió la formulación del Código Civil de

1936, que quitándole al concebido el condicionamiento de que nazca

vivo señaló que: “Al que está por nacer se le considera nacido para todo

lo que le favorece”. Esta opción constitucional sigue siendo tributaria de

la teoría de la ficción, ya que al “considerarlo” como nacido, es decir

como sujeto de derechos, implícitamente expresa que en la realidad no

tiene ese estatus jurídico.

3.2. Constitución de 1993:

La constitución de 1993 aprobó en su artículo 2° inciso 1, que “el

concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y que “la

atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca

vivo”.


Página 42


El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya

había sido establecido por el Código Civil de 1984, cuando señalaba

que “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y

que “la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que

nazca vivo”.

Con ella, la Constitución de 1993, al igual que la legislación civil,

acogió la llamada teoría de la subjetividad, siendo una propuesta que

en su momento carecía de antecedentes legislativos. Asimismo

desechó la antigua teoría que consideraba al concebido como una parte

de la madre (teoría portuio mulieris) y también dejó de lado la clásica y

difundida teoría de la ficción.

En suma Fernández Sessarego se une la iniciativa de reconocer al

concebido como sujeto de derecho autónomo en el Código Civil de

1984, indicando expresamente que debe ser diferenciado del concepto

de persona.

El autor al justificar su propuesta hace referencia a la necesidad de

aprehender sistemáticamente, a nivel normativo, la dimensión

sociológico-existencial, que integra el fenómeno jurídico, y en la cual el

ser humano se hace presente de cuatro modos: como concebido, como

persona natural, como persona jurídica o como aquellas organizaciones

que, comportándose como personas jurídicas, no han cumplido con el

requisito de su inscripción en el registro respectivo como ya lo

habíamos mencionado antes. Para él, la calidad de “sujeto de derecho”

en general, es atribuible sólo al ser humano, ya que incluso cuando se

Página 43


establece la existencia de sujetos de derechos constituidos por simples

y puras expresiones patrimoniales, por conjunto de bienes, se debe

tener en cuenta que, detrás siempre existirán seres humanos que lo

usan, custodian o manipulan según determinada finalidad.

En este caso, nos encontramos como diría Sessarego, ante la:

“primera (Constitución Política) en el mundo que, al

reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al

concebido la categoría de “sujeto de derechos”32.

Es importante recalcar que es unánimemente admitido a nivel

legislativo, que las constituciones consagran los derechos y los deberes

de las personas, en forma general, para dejar a otros cuerpos legales,

de menor jerarquía que regulen dichos derechos y deberes de una

manera más detallada y pormenorizada. Es de esta manera que ha

procedido el legislador peruano.

4. El Concebido frente al Código Civil:

“… La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto

de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos

patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”

4.1. En materia de Sucesiones:32 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. Op. Cit. Pág. 42

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Dentro del ámbito de sucesiones encontramos en el código civil

peruano que en el numeral 805, en su primer inciso, establece que el

testamento caduca, esto es, se extingue la acción y el derecho, cuando

el testador deja sin herencia a herederos forzosos que estén

concebidos al momento de su muerte, “a condición de que nazcan

vivos”.

Textualmente el artículo 805 nos dice:

“El testamento caduca, en cuando a la institución de heredero:

Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando

otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al

momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos…”

Por otro lado el artículo 856 nos dice que:

“La partición que comprende los derechos de un heredero

concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo,

la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga

necesidad de alimentos”

Para un mejor entendimiento de estos artículos haremos un análisis

de la partición de la herencia, si el concebido puede o no ser heredero y

si la partición de la herencia está a condición suspensiva o no.

Página 45


4.1.1. La partición:

Se trata de un acto jurídico en el que se da a cada quién lo

que legítimamente le corresponde.

Lacruz-Albaladejo definen a la partición como:

“El negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia” (citado por Rospigliosi).”33

Sin embargo, existen excepciones, unas absolutas

(decretadas por el testador) y otras relativas (caso del heredero

concebido).

Al clasificarse la partición de acuerdo al tiempo de su

realización la doctrina nacional señala que existe la partición

inmediata, la mediata y la sujeta a suspensión, y justo el artículo

856 es uno de los que se suma a los de suspensión.

En el caso del concebido, la suspensión del acto jurídico de

la partición es legal. Es decir, emana del mandato de una

norma jurídica aun contra la voluntad de los herederos. Esta

disposición se funda en la necesidad de proteger los derechos

asignados al concebido desde el instante mismo de su

concepción.

4.1.2. El Concebido como heredero:33 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Comentario al artículo 856”

Página 46


Teniendo como base el concepto atribuido al concebido de

sujeto de derecho, el concebido posee una inherente capacidad

de goce, la misma que no puede limitarse ni restringirse

mediante dispositivo legal alguno.

El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el

artículo 1° del Código del 1984, en tanto “sujeto de derecho”,

posee la inherente capacidad de goce de ser sucesor, no

obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el “ejercicio”

del derecho de partición de que gozan los herederos hasta su

nacimiento con vida. Y como nos dice Rospigliosi:

“Esta medida, tiene un sentido protectivo de los derechos que posee el concebido en cuanto “sujeto de derecho”. Ello no significa, en ningún caso, desconocer su calidad de “sujeto de derecho”34.

Existen autores que discuten la calidad de heredero del

concebido argumentando posiciones contrarias a la

denominación dada por el artículo 856, cuando se refiere a los

derechos del heredero concebido. Ellos explican que el

concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si

el concebido fuera heredero y no naciera se convertiría en

causante, dejando patrimonio a sus sucesores o en cualquier

caso se produciría una sucesión por transmisión, lo que

implicaría que los herederos del concebido tendrían el derecho


Página 47


de aceptar o renunciar la herencia que a éste corresponda. Sin

embargo el tema es otro y veámoslo así:

“Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida, la institución o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designación alguna en su favor”35.

Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artículo 805

inciso 1 del Código civil cuando, al analizar la institución de la

supervivencia de la sucesión testamentaria, dice que el

testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la

institución de heredero si el testador deja herederos forzosos

que estén concebidos al momento de su muerte.

Contrastando mucho más con lo dicho por estos autores y

sustentando con más firmeza que con la muerte del heredero

se extinguen sus derechos patrimoniales, incluyendo los

sucesorales, citamos el proyecto de reforma del artículo 1 del

Código, que data de 1997, en donde se aprobó por la Comisión

respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los

readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. De

acuerdo con la aclaración del texto mencionado no existe duda

que, producida la muerte del concebido antes o durante el

parto, los bienes que había adquirido a título de heredero

retornan a la masa hereditaria acrecentándose, de este modo,

las cuotas correspondientes a los coherederos.


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En realidad esta aclaración no hubiera sido necesaria si

desde un principio hubiésemos entendido que el concebido es

“sujeto de derecho, y que la suspensión que hace referencia el

artículo 1 del Código Civil no es suspensiva si no resolutoria. Es

decir, en otros términos, que la calidad de heredero, que es

inherente al concebido por ser “sujeto de derecho”, sólo se

extingue con su muerte y, en esta situación, no se abre ninguna

declaratoria de herederos sino que los bienes adquiridos

retornan a la masa hereditaria tal como se ha señalado

anteriormente.

4.1.3. Suspensión de la partición hasta su nacimiento:

La primera parte del articulo 856 nos dice textualmente que:

“La partición que comprende los derechos de un heredero

concebido, será suspendida hasta su nacimiento”. Sin embargo,

una redacción más clara del artículo 856 podría haber sido, la

siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea

concebido, la partición será suspendida hasta su nacimiento.

Podemos observar que en esta redacción ya no hacemos

alusión a los derechos del heredero, puesto que es justo esa

parte del artículo la que confunde a los juristas y se presta a

malas interpretaciones por parte de ellos.

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Llegamos, pues, a la conclusión que lo que se suspende es

el acto jurídico de la partición, de manera que ésta no se va a

realizar hasta que se produzca el nacimiento con vida.

Reiteramos, por lo expuesto, que no debe entenderse por

ninguna razón que el artículo 856 implica una limitación a la

calidad de “sujeto de derecho” que posee el concebido ni que la

suspensión de la partición está referida a sus “derechos” como

heredero. Sino que todo lo contrario, como lo habíamos

mencionado anteriormente, este protege los derechos

patrimoniales del concebido. Pues a pesar que los herederos

soliciten la partición de la herencia, estos tendrán que esperar

el nacimiento del concebido.

En lo que concierne a la última parte del artículo 856, podemos

decir que, el derecho de alimentación de la madre, indirectamente

protege el derecho a la alimentación del concebido, y como esta parte

del artículo no esta condicionada podemos deducir que se trata de un

derecho extrapatrimonial. Entonces podremos decir que nos

encontramos frente a dos beneficiarios: “la madre (beneficiaria directa)

y el concebido (beneficiario indirecto)”36

No hay nada que beneficie más al concebido que el bienestar de su

gestante lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de

los bienes, materia de la herencia de aquél siempre que lo requiera, es

decir si necesitase ser asistida, vale decir que requiera alimentos. El


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profesor Fernández Arce plantea que en este casos pueden plantearse

dos hipótesis:

Que la madre no sea heredera del causante y carezca de

recursos económicos para alimentarse, caso en el que

puede solicitar el disfrute de la herencia de su hijo

concebido si nace vivo. Para disfrutar temporalmente la

herencia deberá acreditar que el concebido es hijo del

causante progenitor.

Que la madre tenga la calidad de heredera del causante,

correspondiéndole el goce de la herencia por propio

derecho, no teniendo que solicitar alimentos a cuenta de la

cuota hereditaria del concebido a menos que sea

insuficiente.

4.2. La situación de los bienes del Concebido:

El concebido en cuanto sujeto de derecho tiene capacidad de goce

que se encuentra limitada por la premisa “para todo cuanto le

favorece”. Sin embargo, es un incapaz absoluto de ejercicio puesto que

sus derechos son ejercidos por sus representantes. Así en el art. 598

del Código Civil quien textualmente dice:

“A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela

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del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la mujer hubiera sido declarada incapaz, caso en que su curador lo será también de los bienes del concebido”

Se señala que en el caso de que el padre del concebido fallezca y

su madre haya sido destituida de la patria potestad: “los bienes que

han de corresponder al que esta por nacer, serán entregados a un

curador”

Y por último podemos observar también el articulo 617 del Código

Civil que establece que: “La curatela de los bienes del concebido cesa

por nacimiento o por muerte”. Es lógico pensar que en esos momentos

la curatela desaparezca puesto que en el momento del nacimiento el

concebido cambia de sujeto de derecho y se convierte en persona

natural, y pues con lo que respecta a la muerte, con esta se determina

el fin de la existencia de un sujeto de derecho, motivo por el cual

desaparece para el ordenamiento jurídico

CAPITULO III

Página 52


TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

1. Concepto:

Para Varsi Rospigliosi, Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS)

son:

“Aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia…”37

Y para Espinoza Espinoza las TERAS, tienen como finalidad, única y

exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan

con ser frustradas en cuanto proyecto vital de existencia.

En suma podemos decir que se denominan Técnicas de Reproducción

Asistida (TERAS) a todas aquellas técnicas mediante las cuales se trata de

aproximar en forma artificial a las gametas femenina (óvulos) y masculina

(espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo.

2. Clases de Técnicas de Reproducción Asistida:

37 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético”. cuarta edición. editorial Grijley. Lima-Perú 2001. pág. 253

Página 53


Dentro de las más usadas podemos destacar a dos:

Inseminación Artificial

Fecundación In Vitro

2.1. Inseminación Artificial:

Es aquella que ocurre utilizando métodos diferentes a la

fertilización natural, es el método por el cual una mujer es impregnada

con el semen donante o de su pareja, sin que medie contacto sexual

entre las partes.

“La inseminación artificial tiene como fin esencial la procreación,

pues el semen se inocula, de manera directa pero asistida, en la vagina

de la mujer, y no da la posibilidad de realizar experimentación alguna

(salvo en lo que respecta a la selección de gametos masculinos). Como

tal es un proceso de baja tecnología médica”38

La inseminación es el método utilizado y la fecundación el fin

perseguido; por eso, aunque frecuentemente se utilicen “inseminación

artificial” y “fecundación artificial” como sinónimos, en realidad no lo

son, como lo menciona IGLESIAS, citado por Espinoza:

“La inseminación artificial es generalmente conocida con el nombre de “fecundación artificial”; esta denominación no es adecuada, puesto que con las técnicas empleadas no se consigue una fecundación artificial: la fecundación del óvulo por el

38 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Genético”. cuarta edición. editorial Grijley. Lima-Perú 2001. pág. 257

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espermatozoide sigue siendo tan normal como en las condiciones ordinarias; lo único que varía es el medio de conducción del elemento masculino, que en vez de ser órgano copulador del macho, son instrumentos más o menos ingeniosos, pero siempre artificiales; siendo, pues, la siembra de los genitales femeninos lo que en realidad se hace artificialmente; es , pues más lógico que a esta práctica se la designe con el nombre de inseminación artificial”39

Lo que se logra con la inseminación artificial es que el

espermatozoide migre hacia las Trompas de Falopio, pasando la zona

denominada Cuello Uterino, que contiene una mucosa que no permite

la entrada de los espermatozoides que presenten mínima movilidad.

2.1.1. Clases de Inseminación Artificial:

Actualmente existen dos clases de Inseminación Artificial:

Inseminación Artificial Homóloga:

En el Campo Jurídico se le conoce también como

“inseminación artificial matrimonial”, pues es la que se

efectúa con el semen del marido o pareja estable de la mujer,

es decir, es aquella que se realiza cuando de por medio

existe un vínculo jurídico sea matrimonial o concubinal entre

la mujer a ser inseminada y quien cede su semen.

Inseminación Artificial Heteróloga:


Página 55


La Inseminación Artificial Heter{ologa se presenta en el

caso que ante la esterilidad del marido o concubino, la cual

imposibilita la fecundación con el semen del varón se deba

recurrir a la presencia de un donante.

Lo habitual cuando se recurre a este procedimiento cuente

con el consentimiento del marido para ser inseminada con el

esperma ajeno. Esta persona es denominada Donante de

Semen.

El médico procede a realizar todos los exámenes

necesarios para comprobar el óptimo estado físico,

intelectual del donante y obtiene el semen mediante

eyaculación provocada, sin acceso carnal del donante con la

mujer receptora.

2.2. Fecundación In Vitro:

Llamada también “fecundación en probeta”, es la técnica que se le

logra con la concepción extrauterina.

Esta técnica fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de la

infertilidad causada por obstrucción de las trompas. Sin embargo, con el

correr del tiempo, las indicaciones fueron ampliándose e incorporando

todos aquellos casos en los que existe dificultad en el encuentro entre

los espermatozoides y el óvulo.

Página 56


En ella la fertilización del óvulo por el espermatozoide se produce

en un medio artificial (el laboratorio), consiste en colocar un promedio

de 50000 espermatozoides alrededor del óvulo, que es penetrado por

uno de ellos. Así se forman los embriones, que se mantienen en cultivo

en el laboratorio entre 2 y 5 días y luego son transferidos a la cavidad

uterina por medio de un delgado catéter, mediante un procedimiento

especializado.

La primera niña probeta que se registra en la Historia fue Louise

Brown, nacida el 21 de julio de 1978 en Manchester, Inglaterra.

La Fecundación In Vitro al igual que la Inseminación Artificial puede ser:

Con gametos de la pareja

Con donación del espermatozoide

Con donación de ovulo

Donación de ambos gametos

Gametos congelados

3. La Problemática de la Inseminación Artificial y la Fecundación

In Vitro

En el Perú a diferencia de otras legislaciones de otros países en el mundo

como lo son España, Alemania, Francia, no existe una ley sobre la concepción

a través de inseminación artificial y fecundación In Vitro. En el año de 1989 se

tuvo noticia del nacimiento del primer bebé probeta en nuestro país y a partir

de ese momento hasta la fecha han nacido unos 4.000 bebes creados por los

mismos medios. Es por eso que es necesario legislar estos tipos de

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fecundación, puesto que esta en juego la vida humana, el ser humano mismo

y es obligación del estado proteger todo lo que concierne a la persona, al

concebido.

El tipo de problema mostrado anteriormente es de tipo legislativo, pero el

problema más grande se nos presenta con la siguiente interrogante ¿Es

moralmente aceptable la práctica bilógica en materia de fecundación, es decir

en la creación de una persona, como la operada en un laboratorio? Aclarando

que la moral tiene mucho que ver con el Derecho, puesto que toda nuestra

legislación o en su mayoría tiene base moral.

Las dos técnicas que hemos mencionado y descrito anteriormente son en

absoluto rechazadas por la iglesia, por ser justamente declaradas inmorales,

y son condenadas por los siguientes motivos:

“Estar en contra de los medios por los cuales se obtiene el semen

masculino.

La fecundación fuera del matrimonio es condenable.

La fecundación artificial dentro del matrimonio, pero producida por el

elemento activo de un tercero, es igualmente inmoral, y como tal

reprochable.

En cuanto a la licitud de la fecundación artificial dentro del

matrimonio, ni el deseo, en sí muy legitimo de los esposos, de tener

un infante, es suficiente a probar la legitimidad del recurso a la

fecundación.

La maternidad no es sexualidad, es más que eso, es expresión de

amor, bondad, de desprendimiento, etc.

Página 58


La procreación asistida por no ser un hecho natural es contrario a la

dignidad de la mujer.

El hombre no puede ser objeto de su propia tecnología ni es un

medio que se pueda manipular. La ciencia debe estar al servicio del

hombre, no en su contra.

La fecundación In Vitro se debe rechazar por el concepto materialista

que se tiene de la vida humana.

La procreación técnicamente asistida trasforma la reproducción en un

producto de mercado al servicio del sistema económico.

Toda manipulación científica en laboratorio es contraria a la dignidad

de la persona humana, que exige un proceso procreador más

natural. Lo que hace con una reproducción asistida no es más que

una “fabricación” científica de un “engendro” humano.

No todo lo biológicamente factible es éticamente correcto. Al

respecto, el Papa Juan Pablo II dijo que: “todo progreso científico,

para que sea también progreso del hombre, ha de contemplarse a

éste en la dignidad superior de su sentido trascendente”40

Ahora como nos dice Espinoza: “Este derecho a procrear, puede tomarse

más bien colocado en un referente al libre desarrollo de la personalidad de

cada uno y encuentra en sus manifestaciones los limites que derivan de la

necesidad de respetar otros valores fundamentales, como aquel de la dignidad

humana”

Según el jurista peruano Espinoza Espinoza; el problema radica en el

hecho de que habiendo una forma legal para tener hijos (adopción), pueda o

no ser aceptable la vía artificial. Al respecto podemos decir que el Perú es uno

40 VALDIVIEZO GARCÍA, Marcelo, Op. Cit. 98

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de países donde más niños abandonados existen, nuestra realidad es que hay

muchos pequeños con necesidad de tener una familia, figuras tanto paternas

como maternas.

En países de Europa y Estados Unidos, los índices de natalidad son

escasos y la situación de abandono de menores es menos penosa que la

nuestra, el contexto en el que se desenvuelven estas situaciones es

totalmente distinto.

Es por eso, que es importante recalcar que la vía artificial (inseminación y

fertilización artificial) en nuestro país no debe superar a la vía legal (adopción).

4. Banco de Gametos:

Se emplea la técnica de congelamiento. Pueden ser de los dos tipos de

gametos y de embriones

4.1. Banco de Semen:

Es un conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacena

el semen en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y

conservados en nitrógeno líquido o en sus vapores a -196º C.

Su objetivo es el de conservar muestras de semen para su

posterior aplicación en diferentes tratamientos en el área de la

Reproducción Asistida. Este proceso se lleva a cabo en la sección de

Página 60


Andrología, donde se dispone de contenedores específicos para

almacenar muestras de semen durante un periodo indefinido de tiempo.

4.2. Banco de Óvulos:

Al igual que en el banco de Semen, el banco de óvulo es un

conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacenan los óvulos

en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y conservados

en nitrógeno líquido o en sus vapores a -196º C.

Su objetivo es conservar óvulos para diferentes fines y tratamientos

en el área de la Reproducción Asistida. Este proceso se lleva a cabo en

la sección de Criobiología, donde disponemos de contenedores

especiales que nos permiten almacenar óvulos durante un periodo

indefinido de tiempo.

4.3. Banco de embriones:

Es un conjunto de contenedores dentro de los cuales se almacenan

los embriones en criotubos, pajuelas o viales debidamente codificados y

conservados en nitrógeno líquido o en sus vapores a -196º C.

Las razones por las cuales se realizan bancos de gametos son:

Almacenar embriones excedentes de un ciclo de reproducción

asistida.

Si dentro del ciclo de reproducción asistida al que se está

sometiendo una pareja o mujer se forman más embriones

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viables de los transferidos a la paciente, éstos se almacenan

en el banco de embriones para poderle ser transferidos más

adelante.

Posponer el tratamiento de reproducción asistida por causas

médicas.

En otros casos los embriones se deben vitrificar ante la

imposibilidad de transferirlos, por complicaciones como un

síndrome de hiperestimulación ovárico o porque la mujer

padece una enfermedad de otra índole en ese momento.

Programa de recepción de embriones.

En este marco se pueden incluir las mujeres o parejas

necesitadas de la donación de los dos gametos (óvulos y

espermatozoides), quienes reciben embriones que han sido

donados con fines reproductivos por mujeres o parejas

tratadas en la unidad, para someterse a un tratamiento de

reproducción asistida que les permita ser padres.

4.4. La Problemática de los embriones súper-numerarios:

Como la fecundación in vitro no asegura el embarazo desde el

principio, a lo largo del tratamiento de esta técnica se crean embriones

humanos sobrantes (EHS), para compensar los fracasos. Más tarde, la

posibilidad de conservar embriones congelados (para hacer nuevos

intentos en caso de fallo en primera instancia) hizo que aumentara el

número de embriones humanos sobrantes; también porque en la

descongelación se pierden aproximadamente la mitad de los

Página 62


embriones. Al conseguir el embarazo o cesar los intentos, las parejas

abandonan los embriones congelados no usados: de ahí la actual

acumulación de embriones humanos sobrantes.

La crítica más grande hecha a las Técnicas de Reproducción

Asistida, es justo por el tema de los embriones humanos sobrantes,

pues si bien es cierto que los esposos tengan derecho a ser padres,

también tienen la obligación de respetar el derecho de los embriones

que a buena cuenta son seres humanos. Muchas veces con el afán de

convertirnos en padres a toda costa, a través de este tipo de asistencia,

podría conducirnos al sacrificio de la vida de los embriones sobrantes

de todo este proceso.

Y el problema aún más grande se presenta con el destino de los

embriones sobrantes. Así se prescribía que es a las parejas

progenitoras, o a la mujer en su caso, a quienes corresponde

determinar el destino de dichos embriones, pudiendo elegir entre las

siguientes opciones:

Mantenimiento de la crioconservación hasta que le sean trasferidos.

Donación, sin ánimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas

que lo soliciten.

Consentimiento para que las estructuras biológicas obtenidas en el

momento de la descongelación puedan ser utilizadas con fines de

investigación.

Página 63


Con lo que respecta al segundo punto, diríamos que es bastante

denigrante vivir sin saber quienes fueron tus padres, puesto que estos

embriones ya tienes un papá y una mamá, y estos los donan como si

donaran cierta cantidad de dinero o alguna cosa material, a otra pareja

con el fin de que ellos se conviertan en los padres de su propio hijo.

¿Donde estaría aquí el derecho a la identidad que nuestro

ordenamiento jurídico tanto protege?

Y, pues ¿qué diríamos del tercer punto?, es aún más denigrante

que el anterior, pues ¿Cómo el ser humano puede ser objeto de

investigación? Y más aun siendo un ser indefenso como lo es en ese

estado en el que se encuentra, en donde solo puede ser protegido por

lo padres, y son estos los que permitan que se juegue con la vida se su

propio hijo.

Según Rospigliosi:

“La eliminación de embriones (eufemísticamente llamada descarte) no es un caso de manipulación sino un atentado directo contra la vida, por tanto ilícito y contrario al Derecho…”41

5. Maternidad Sustituida o Vientre de Alquiler:

La maternidad subrogada consiste en solicitar los servicios de una

persona para que ésta lleve a cabo el embarazo, con la condición de que

41 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. Cit 276

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producido el alumbramiento entregue el niño encargado a sus progenitores

biológicos.

Llamada también maternidad por Sustitución o alquiler de útero, se

presenta cuando una mujer se permite servir de claustro materno de una

célula embrionaria, en la que ella no ha participado con el óvulo; de esta

manera, suple a la madre genética, permite el desarrollo del embarazo; que

por distintos motivos la madre genética está impedida de gestar y producir

un alumbramiento.

5.1. Problemática de la Maternidad Sustituida o Vientre de

Alquiler:

El principal problema de la Maternidad Sustituida, en donde la una

mujer ofrece su útero es la entrega del niño a sus “verdaderos padres”.

¿Podríamos llamar contrato a este acuerdo?

Como dice Espinoza, resulta escalofriante hablar de contrato,

puesto que no se trabaja con de relaciones patrimoniales. Es imposible

hablar de clausulas y contrato en esta situación, por cuanto el objeto de

la relación contractual, no puede ser, de ninguna manera el, ser

humano.

Sería inaudito discutir contractualmente qué pasaría si se “pactó”

por un hijo y resulta un parto múltiple (¿Quién asume el exceso?) o si

el menor nace con síndrome de Down y nadie lo quisiera aceptar. En

este último caso ¿Cabe la posibilidad de hablar de responsabilidad

contractual por producto defectuoso

Página 65


CAPITULO IV

LA SITUACIÓN DEL CONCEBIDO EN OTRAS LEGISLACIONES

1. En Francia:

En el Libro de Personas del Código Civil Francés nada se dice sobre el

comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el art. 725 indica que:

“Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión”

Así, concluimos que son incapaces de suceder:

El que no esté todavía concebido.

La criatura que no nace viable.

Al referirnos “al que no esté concebido” hacemos alusión al Concepturus

del cual ya habíamos hablado al principio de la monografía, el cual solo era

Página 66


una ficción legal, es decir no existe, pero se le considera concebido, es decir

sujeto de derecho solo en materia de sucesiones.

2. En Alemania:

El Código Civil Alemán señala en su art. 1º nos manifiesta que:

“La capacidad jurídica de las personas (mejor dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la consumación del nacimiento”.

De esto podemos deducir que el concebido tiene derecho a goce, mas es

un incapaz absoluto de ejercicio.

Además en el art. 1923 indica que:

“Sólo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante”.

Podemos ver como esta legislación apoya a la Teoría de la Ficción (antes

descrita), ya que no considera al concebido sujeto de derecho, sino lo

considera como nacido, afirmación que como dijimos es totalmente errónea.

Página 67


3. En España:

El art. 29 del Código Civil Español nos dice expresamente que:

“El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

Como lo sostiene el articulo 29° del Código Civil Español, es el nacimiento

el que determina la personalidad, por lo tanto el concebido, no es persona y no

tiene capacidad jurídica o de obrar. Sin embargo se le tiene por nacido para

todo lo que le favorece con las condiciones que nos da el artículo siguiente, es

decir el artículo 30°:

“Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”.

La legislación Española, sigue bastante arraigada a la concepción romana

antigua, en donde el feto tenia que cumplir con cierto requisitos para así poder

ser considerado persona.

El art. 627 que nos da una idea sobre el derecho a la sucesión del

concebido señala:

“Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya su nacimiento”.

Página 68


En cuanto a materia de sucesiones, como podemos observar, las

donaciones serán entregas a sus respectivos representantes legales, puesto

que como son incapaces de ejercer cualquier derecho, estos pueden ser

tomados por sus representantes por un determinado tiempo, hasta el evento

del nacimiento.

4. En Italia:

El Código Civil Italiano dispone en su art. 1:

“La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento…”

Como puede observarse, existe diferencia entre los Códigos Civiles

Francés e Italiano.

Con lo que respecta a las legislaciones de los países Europeos más

importantes podemos resumir que los Códigos Civiles Alemán y Español

consideran que los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde su

nacimiento. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que

después del nacimiento, el nacido dé pruebas de capacidad para seguir

viviendo; el Código Español fija para ello el plazo de 24 horas y añade además

que tenga “figura humana”.

5. En Argentina:

Página 69


El Código Civil Argentino de 1869, vigente desde 1871, contiene una

posición diferente, sustancialmente innovadora frente a los Códigos antes

mencionados, respecto del concebido.

Por obra de su autor Dalmacio Vélez Sarsfield, distingue 3 clases de

sujetos de derecho:

Las personas de existencia ideal (personas jurídicas)

Las de existencia visible (personas naturales)

Las personas por nacer (concebido).

Esta última referencia, la de los concebidos, es la que constituye

importante novedad y avance. No se trata ya de seguir considerando al

nascituro, como “portio mulieris, porción o parte de su madre”, como de un

modo u otro había sido reputado por los demás Códigos, sino de sostener que

es un ser diferente, con entidad propia.

Lo dice el art. 63 del Código Argentino es:

“Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”; pero lo dice de manera más clara y terminante la nota que el autor de dicho código incluye a continuación del artículo: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras no habría sujeto que representar…”

Es importante mencionar también al art. 70 que complementa lo dicho en

el artículo anterior, este añade un texto importante, en el que se concede ya

derechos al concebido:

Página 70


“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes depuse de estar separados de su madre”.

La doctrina argentina es prácticamente uniforme en el hecho de sostener

a que hace referencia el art. 70 (derecho de adquirir bienes por herencia,

legado o donación, alimentos, indemnización por hecho ilícito), son sólo

patrimoniales; también coincide en pensar que se trata de derechos otorgados

pero no ejercitables sino a partir del nacimiento.

Página 71


GENERAL:

Queda demostrado que siendo este un tema de vital importancia para

nuestro ordenamiento jurídico debe brindársele la debida atención,

puesto que, como dije al inicio esta es la etapa, en donde se inicia la vida

de un ser humano, y si este es el fin supremo de la sociedad como lo

indica nuestra constitución, debería ser respetado en toda la extensión

de la palabra.

ESPECÍFICOS:

Queda probado también que es la concepción, es decir cuando el óvulo

es fecundado por el espermatozoide, el momento exacto en donde un

nuevo ser se forma. Y por lo tanto es desde ese instante en que necesita

de protección por parte del Estado.

Al igual queda justificada la idea de la situación del concebido en nuestro

ordenamiento jurídico, como un sujeto de derecho privilegiado, con el

Página 72


pleno gozo y actual de sus derechos, siendo un ente imputable de

derechos y deberes para todo cuanto le favorece.

Asimismo queda demostrado, a través del problema de los embriones

super-numerios que en suma las Técnicas de Reproducción Asistida no

son del todo beneficiosas, puesto que en su mayoría lo que se hace es

experimentar con la vida ser humano.

Y por último hemos observado la regulación del estado del concebido en

otras legislaciones, quedándonos con la zozobra al ver que en muchos

países el concebido no es tomado con mucha importancia

1. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel.

“Derecho de las Personas”. Cuarta edición.

Editorial Edisofer S.L. Madrid-España 2011. 1010 páginas.

2. BORDA, Guillermo Antonio.

“Tratado de Derecho Civil”. Tercera edición.

Editorial Sala América. Buenos Aires-Argentina, 1951. 276 páginas.

3. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.

“Derecho de las Personas”. Quinta edición.

Editorial Rodhas. Lima-Perú, 2008. 1036 páginas

4. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.

Página 73


“Derecho de las personas”. Décima primera

edición. Editorial Grijley. Lima-Perú, 2009. 538 páginas.

5. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.

“Nuevas Tendencias en el Derecho de las

Personas”. Primera edición. Editorial Grijley. Lima-Perú, 1990. 220 páginas.

6. GUEVARA PEZO, Víctor.

“Persona Natural”. Tercera edición. Editorial

Gaceta Jurídica. Lima-Perú 2004. Pág. 530 páginas.

7. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal.

“Introducción al Derecho”. Tercera edición.

Editorial IDEMSA. Lima-Perú, 2006. 985 páginas.

8. VALDIVIEZO GARCÍA, Marcelo.

“Derecho de las Personas”. Primera edición.

Editorial Industria Grafica Libertad S.A.C. Trujillo-Perú, 2007. 237 páginas.

9. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.

“Derecho Genético”. Cuarta edición. Editorial

Grijley. Lima-Perú 2001. 548 páginas.

10. VÁSQUEZ RÍOS, Alberto.

“Derecho de las Personas”. Tomo II. Editorial San

Marcos. Lima-Perú 2005. 313 páginas.

Página 74


Página 75

Monografía de Chavarry 2

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