Universidad Ricardo PalmaFacultad de Derecho y

Ciencias Políticas

“Imputación Subjetiva Dolosa”

Curso: Derecho Penal I

Profesor: Villavicencio Terreros, Felipe

Alumna: Johanna Jebzabeth Granda De La Cruz

Código: 200820368

2012

Dedico este trabajo a mis padres y a mi hermana, por el apoyo que siempre me han brindado con su impulso, fuerza y tenacidad que son ahora parte de mi formación.

Índice

INTRODUCCIÓN

1. Imputación Subjetiva 1.1. Evolución y desarrollo 1.2. Concepto de “Imputación” 1.3. Definición de “Imputación Subjetiva”

2. El Principio de culpabilidad 2.1. Fundamento del principio de culpabilidad 2.2. Manifestaciones del principio de culpabilidad

3. Formas de la Imputación Subjetiva 3.1. El dolo y la culpa 3.2. Distinción subjetiva entre el dolo eventual y la culpa consciente

4. El dolo 4.1. Clases de dolo

5. Imputación subjetiva en el sentido normativo

6. Imputación subjetiva en el contexto social

JURISPRUDENCIA

POLITICA CRIMINAL

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

Introducción

Afirmar que un proceso constituye una conducta humana no es posible sólo mediante la constatación de un riesgo típicamente relevante, sino que también se debe contar con la subjetividad del agente, con su potencialidad de conocer y querer. De hecho, en la vida cotidiana cuando realizamos alguna acción incorrecta siempre decimos: «ha sido sin querer», como para eximirnos de la responsabilidad. Normalmente cuando alguien quiere cometer un delito empieza por representarse el hecho al cual dirigirá su acción. Si desea matar a otro, se representará como mínimo que su víctima esté viva; si quiere destruir el edificio del Palacio de Justicia pensará en contar con suficiente cantidad de explosivos y colocarlos estratégicamente a fin de no ser descubiertos antes de la detonación. Vista la representación del autor en un estadio previo al Derecho penal, esto es, en un nivel estrictamente psíquico, muestra una forma de orientación individual en los contactos sociales. Pero la cuestión que surge es si esos datos psíquicos en su configuración natural pueden fundamentar una imputación subjetiva. Formulado de otro modo: si la determinación de la relevancia penal del conocimiento a título de dolo o culpa va depender de la mera representación mental del autor sobre su hecho. Lo que se afirma es que respecto a algún elemento de nuestra conducta no podemos responder que carecemos de control sobre lo acontecido o desconocíamos algún aspecto relevante. De forma más técnica se diría que: quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir, y a pesar de ello actúa, obra con dolo. Valorar lo hecho como doloso es objeto de la llamada «tipicidad subjetiva» o «imputación subjetiva».Las consideraciones que se desarrollarán en este trabajo están dirigidas a mostrar las líneas generales que informan la configuración dogmática de la imputación subjetiva en el actual derecho penal.

IMPUTACIÓN SUBJETIVA

1. Imputación Subjetiva

1.1. Evolución y DesarrolloLos estudios realizados sobre la imputación subjetiva son solo una parte de los que podemos encontrar sobre imputación objetiva, sin embargo considero de suma importancia esclarecer ciertos límites en este campo, pues el problema del dolo y la imprudencia tiene tanta vigencia como el de la imputación objetiva, porque no solo queda en el ámbito de la doctrina la delimitación, sino que ello ingresa profundamente en cuestiones de aplicación práctica1.

La Imputación Subjetiva, al igual que toda la teoría del delito ha pasado una evolución desde la teoría clásica casualista hasta la actual teoría funcionalista.

El sistema clásico, encabezada por Mezger, Frank y Von Liz; este último influenciado por el positivismo y sumado a esto la causalidad como punto de partida del tipo, generó un constructo del derecho penal, partiendo de elementos de la naturaleza, es decir insertó al derecho penal criterios naturales, siendo así que el concepto de acción fue entendida como un comportamiento sujeto a la voluntad de la persona, así se construyó la teoría del delito sobre la acción típica, antijurídica y culpable; teniendo presente que la imputación subjetiva específicamente el dolo estaba determinado sobre el ámbito de la previsibilidad, en ese sentido Von Liz refería que el sujeto actúa culpablemente cuando se representó o pudo representarse, la significación antisocial del hecho, esto significa que si el sujeto “se representó” el hecho, actuó con dolo, y si “pudo representarse” su conducta es culposa. De esta manera la previsibilidad dentro de esta teoría constituye un elemento importante y esencial para la determinación de una conducta a título de dolo, así la culpa se reducía a una imprevisión de lo imprevisible, incluso siendo previsible el hecho el sujeto confía en su no producción, por lo que la culpa era concebida como un supuesto de error, en tal sentido la voluntad determinaba un elemento que nos ayudaba a recoger abstractamente la comisión de un delito del 1 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal”. Editorial Bosch.

Barcelona, 1999. Pág. 524 y siguientes. Establece: “Que en principio, toda afirmación sobre el conocimiento ajeno, que pueda ser inequívocamente compartible desde el punto de vista inter subjetivo, debe basarse en alguna de tales precomprensiones, es necesario que la sentencia judicial muestre una plena adecuación a ellas, sin que baste con afirmar que en cualquier caso, el juez puede llegar por cualquier otra vía a formar su convicción”.

mundo de la causalidad sin fin, siendo así que la voluntad tiene menor importancia que la previsibilidad; uno de los aportes más importantes de esta teoría sustentada por este autor, fue el determinar que el dolo no era una simple realización de una conducta, sino que se constituía necesaria e indiscutiblemente sobre al base de la representación de las modificaciones futuras. Al respecto Frank2, también como representante de esta teoría, realiza un trabajo para establecer los límites del dolo eventual y la culpa conciente, basado al igual que Liz sobre la idea de la representación, concluyendo que el dolo se constituye cuando el sujeto realiza el hecho a pesar de la representación del resultado, representación que no ha jugado como contramotivo de su acción , y basa la imputación a título de imprudencia en el hecho que el autor, a pesar de prever la posibilidad del resultado, confía en poder evitarlo.

Por otro lado el Sistema Neoclásico, representado por Mezger, entendía el contenido del dolo sobre la base de un pensamiento nuevo denominado normas de valoración3, es así que el dolo se encontraba dentro de la categoría de la culpabilidad, pues este reflejaba la actitud personal que tenía el sujeto contra el ordenamiento jurídico, por lo que la voluntad fue el elemento fundamental del dolo, sin negar totalmente el elemento cognoscitivo. Acerca del dolo eventual Mezger confirmaba que, si el sujeto prefirió ejecutar acciones sin abstenerse, estaba dentro del dolo eventual y la culpa se representaba con criterios de confianza en la producción del resultado.

En el sistema finalista desarrollado por Welzel, influenciado por el concepto final de acción, construyo el ilícito doloso basado en la voluntad, afirmando que el delito no es una simple causación del resultado, sino que está determinada principalmente por la finalidad de la acción, esta finalidad ya no es entendida como lo hacía la teoría clásica, sino por el contrario la acción final, estaba premunida de un sentido. Es así que la voluntad se constituye en un elemento fundamental del dolo, limitado sobre la capacidad de poder concretizar la finalidad de la conducta, pues sólo constituía delito en la medida en que lo causado estaba dentro de la obra propia, en ese sentido la imputación a título de dolo debe concebirse concordante a la finalidad en la cual estaba dirigida y orientada el actuar de la persona. El dolo por tal motivo ingresó al ámbito de la tipicidad; pero como era de esperarse, este planteamiento fue sumamente criticado porque no pudo determinar de manera correcta la imprudencia, pues como se sabe, la imprudencia del sujeto no tiene la finalidad concreta de causar el resultado lesivo, empero este consigue crear una lesión inobservando el deber objetivo de cuidado, por lo que Welzel propone que en los delitos imprudentes se verificaba también una finalidad, pero de modo mediato. Sumado a esta crítica también esta el que este autor determinó que la imputación a título de dolo o de imprudencia correspondía al juez, en este sentido la crítica se reflejaba sobre la base a la violación del principio de legalidad.

Modernamente se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, que ha revolucionado el campo de la determinación del tipo subjetivo, es decir la imputación a título de dolo o imprudencia, Claus Roxín en su tesis ya conocida sobre Imputación Objetiva, nos acerca a un conocimiento más avanzado de la imputación subjetiva, ya

2 ROXIN, Claus. “Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y Estructura de la Teoría del Delito”; Traducción y Notas: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier De Vicente Remesal; Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pág. 438.

3 SCHÜNEMANN, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal”. Editora Tecnos. España, 1991. Pág. 47

que este autor parte de la vinculación de la imputación objetiva hacia la imputación subjetiva, es decir que establece los criterios de imputación objetiva tienen la misma eficacia en los delitos culposos como dolosos, ahora bien, la mayor crítica a la teoría propuesta por este autor la realiza Frish, porque considera que el criterio del cual parte Roxín para determinar la culpa consiente tiene un alto contenido psicológico que desnaturaliza per se el contenido de la imprudencia, contrariamente afirma su crítico, que el elemento fundamental del dolo está en el elemento cognoscitivo, y por lo tanto confirma una teoría normativa del dolo4.

1.2. Concepto de “Imputación”La imputación parte de la distinción entre reglas de comportamiento y las reglas de imputación. Las reglas de comportamiento son mandatos o prohibiciones que se dirigen al ciudadano indicándole un determinado modo de conducta (mandatos, prohibiciones y permisos). Las reglas de imputación se dirigen al juez, en un momento posterior al hecho5. Tal imputación se realiza en dos niveles: imputatio facti e imputatio iuris.La imputatio facti es la atribución de un hecho cometido a su autor. La imputatio iuris es la atribución al hecho cometido de las consecuencias jurídicas que merece por su acción. La imputación de un hecho significa, que tal hecho concebido como “factum” no es un hecho causal o fruto de la naturaleza sino que es una acción humana que acontece y depende de la capacidad de dominio del autor. La imputatio iuris es un juicio sobre si el agente conocía el carácter prohibido de su hecho y si existía o no algún motivo que le impida actuar (realizar la acción prohibida u omitir la ordenada) o que le pudiera impedir cumplir con su deber. Si no existió tal motivo, entonces el hombre fue “libre” y, por tanto, imputable6.La tipicidad de la conducta reviste, además de una faceta objetiva, otra subjetiva. Su contenido es la representación o conocimiento por el agente de los elementos de la tipicidad objetiva. Es decir, se trata de que la faceta objetiva del hecho sea conocida por el sujeto. Comprender lo hecho como doloso es objeto de la llamada “tipicidad subjetiva” o “imputación subjetiva”. Puesto que la conducta reviste una faceta externa y otra interna, también las descripciones legales (los tipos) incluyen elementos externos u objetivos, como también internos o subjetivos. En la tipicidad subjetiva se trata de comparar la conducta histórica concreta realizada con la descripción abstracta plasmada por el legislador de una norma.

1.3. Definición de “Imputación Subjetiva”La imputación subjetiva se concibe como un estado interno del sujeto “un puro estado psíquico interno, el estado de una persona en el cual se encuentran dadas para ella todas las condiciones psíquicas internas del querer libre y del actuar responsable”7.Desde este entendimiento de la imputabilidad subjetiva deviene posible sostener que su negación convierte ya en imposible toda imputación, pero que, por el contrario, aunque se haya afirmado la capacidad de imputación del sujeto, cabe aún que la posibilidad de imputar la acción se vea impedida por otra serie de factores que nada tienen que ver con las capacidades subjetivas del autor

4 LAURENZO COPELLO, Patricia. “Dolo y Conocimiento”. Editorial Tiran lo Blanch. 1999. Pág. 13.

5 HRUSCHKA, J. “Reglas de comportamiento y reglas de imputación”, en causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal. Pamplona, 1995. Pág. 172.6 DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. “Tipicidad e imputación objetiva”. Ediciones jurídicas cuyo. Argentina, 1998. Pág. 39 – 40.7 HALSCHNER, H. “Das gemeine deutsche Strafrecht”. Pág. 203.

El fundamento de la imputabilidad subjetiva, consiste para todos los hegelianos en la libertad de la voluntad. La voluntad se concibe no sólo como libre, sino como incluyendo ya en sí misma el momento intelectivo o de conocimiento8.La imputabilidad exige en el sujeto la capacidad de autodeterminación y también, ya que se ha de conocer lo que se quiere, una capacidad intelectual suficiente como para ejercitar conscientemente la primera. Esta capacidad intelectual ha de incluir, en concreto, la conciencia de sí mismo y el conocimiento de la estructura y funcionamiento del mundo exterior9. El sujeto ha de poder saber, en definitiva, lo que hace, de modo que respecto a su actuar pueda ser cierta la afirmación de que lo ocurrido ha sido querido, y pueda, por tanto ser calificado como acción. La inseparabilidad conceptual entre inteligencia y voluntad conduce incluso a establecer como requisitos de la imputabilidad sólo los referentes a la primera, pues su existencia indica por sí misma la de una voluntad libre.

2. El Principio de culpabilidad

2.1. Fundamento del principio de culpabilidadEn el sistema penal actual no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista una imputación subjetiva. Esta exigencia se deriva del principio de culpabilidad, según el cual una pena no puede imponerse al autor por sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como hecho suyo. Las razones por las que se exige la culpabilidad del autor en la imputación penal son de diversa índole en la discusión de las ideas dogmáticas.

Muy vinculados a las tesis retribucionistas de la pena están los que entienden que la culpabilidad del autor es el fundamento de la pena. Esta culpabilidad se construye sobre la base del libre albedrío de la persona, es decir, sobre la posibilidad que tiene el ser humano de actuar libremente10. La culpabilidad jurídico – penal estaría constituida por el mal uso de la libertad que posee el hombre. La pena se correspondería con el reproche que se le hace al autor por haber podido y debido actuar de un modo distinto, o sea, por haber podido y debido actuar conforme al ordenamiento jurídico. El principal cuestionamiento que se le ha hecho a esta comprensión de la culpabilidad para ser efectivamente un criterio de medición de la pena.

El abandono de las tesis retribucionistas de la pena ha llevado a que se cuestione actualmente el entendimiento de la culpabilidad como fundamento de la pena. A la pena se le otorga hoy una función esencialmente de prevención, lo que significa fundamentarla en razones, más bien, de carácter social. Sin embargo, la referencia exclusiva a una perspectiva preventiva podría llevar a ciertos excesos frente al individuo. Por ejemplo, si la pena se determina sólo con base en la prevención general negativa, su medida respondería únicamente a la necesidad de intimidar a los potenciales delincuentes, lo que, en términos punitivos, podría significar un incremento desproporcionado de exceso de una visión preventiva de la pena. La culpabilidad

8 El concepto de voluntad libre de que se sirven estos autores está en estrecha relación con el conjunto de la filosofía de HEGEL. Puesto que lo que ha de ser analiza-do en este trabajo no son los presupuestos filosóficos de que parten los autores, sino las consecuencias que esa concepción filosófica tiene en el ámbito penal, y en concreto en la problemática de la imputabilidad subjetiva.

9 HÄLSCHNER, H. “Das Preußische Strafrecht”. Pág. 103 y siguientes.10 WELZEL, Hans. “Das Deutsche Strafrecht”. Berlín, 1969. Pág. 140.

encontraría precisamente aquí su función; es decir, dejaría de ser un fundamento de la pena, para convertirse, más bien, en un límite al ejercicio del ius puniendi del estado11.

El punto central de discusión del planteamiento preventivo de la pena se encontraría en determinar que naturaleza tiene el límite presentado por el principio de culpabilidad al poder del estado. Es decir, si se trata de un límite interno que comparte una lógica preventiva o si se trata de un límite externo a la lógica preventiva. En la doctrina penal domina el parecer de que la culpabilidad asume aspectos tanto preventivos como garantistas. Pero entonces, como bien lo apunta Silva Sánchez, esta configuración de la culpabilidad ya no sería propiamente un límite a los fines de prevención general negativa, sino, más bien, una síntesis de fines preventivos, otros fines utilitaristas y fines garantistas12. En este sentido, la culpabilidad sería, más que un límite al ejercicio del poder punitivo del estado, una síntesis de los fines del derecho penal.

La principal objeción que se le hace a la interpretación funcional de la culpabilidad es que la misma ya no estaría configurada en atención a las circunstancias del autor, sino a una necesidad social. Con ello, se estaría finalmente instrumentalizando al individuo por intereses sociales de reestabilización. La crítica se desvanecería, sin embargo, si la desestabilización de la norma solamente pudiese provenir de la actualización de una persona, entendida como ser racional y libre. Pero de lo que no tiene que caber ninguna duda es que la pregunta sobre la culpabilidad jurídico- penal no puede responderse desligada de la sociedad concreta en la que el derecho penal cumple su función de reestabilización. Una cuestión central será discutir si las condiciones para la imputación de culpabilidad dependen completamente del acuerdo social o la eventual configuración de la sociedad, o si existen aspectos derivados de la naturaleza de las cosas que si bien se expresan socialmente, no son materia de libre disposición de las reglas de constitución de la sociedad.

2.2. Manifestaciones del principio de culpabilidadLa exigencia de la culpabilidad repercute en la constitución de las reglas de imputación penal. En efecto, no solo se hace necesario que en la teoría del delito exista una categoría denominada “culpabilidad”, sino que la exigencia de culpabilidad influye también en la configuración del injusto penal. Se trata de las llamadas dos manifestaciones del principio de culpabilidad13. En el ámbito del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una imputación subjetiva, esto es, que el hecho haya sido sometido dolosa o culposamente, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva. En la categoría de la culpabilidad, se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto capaz de desestabilizar la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en normas.

3. Formas de la Imputación Subjetiva

3.1. El dolo y la culpaSi bien tanto el dolo como la culpa dan lugar a la imputación subjetiva necesaria para fundamentar el injusto penal, resulta indispensable diferenciar ambas formas de imputación subjetiva en el análisis dogmático. Esta diferenciación no tiene una

11 ROXIN, Claus. “Introducción a las bases del derecho penal”. Barcelona, 1976. Pág. 153 y siguientes.12 SILVA SANCHEZ, Jesús M. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”. Barcelona, 1992.

Pág. 295.13 MIR PUIG, Santiago. “Introducción a las bases del derecho penal”. Pág. 153.

importancia solamente teórica, sino que es eminentemente práctica. La conducta dolosa tiene, por lo general una pena mayor que la conducta culposa. En este sentido, constituye una tarea esencial de la dogmática penal dotar de contenido al dolo y culpa, de manera que podamos diferenciarlos a efectos de atribuir responsabilidad penal.

3.2. Distinción subjetiva entre el dolo eventual y la culpa conscienteOtro ámbito de la imputación subjetiva donde el psicologicismo se encuentra ante serios problemas de fundamentación ordenada y coherente es el de la distinción entre dolo eventual y culpa consciente. La doctrina dominante de corte psicologicista establece que en el dolo eventual el autor se representa como posible o probable un resultado, y consiente o acepta su producción, mientras que en la culpa consciente el autor también se representa como posible o probable un resultado, con la diferencia que el autor no acepta o no está de acuerdo con el resultado14. Si se analiza con calma ambas definiciones podrá notarse que apenas existe una distinción en la medida que ésta opera sólo en el plano psíquico: dolo eventual y culpa consciente tendrían en común la representación del resultado, por lo que la pretendida diferenciación radicaría únicamente en los distintos grados de probabilidad del resultado aceptado o no querido por el actuante. Con esto en el dolo eventual sólo existiría mayor probabilidad de que se produzca el resultado que en la culpa consciente. Pero, si la distinción entre ambos conceptos sólo sucede en el plano de la psique del autor, entonces la solución dependerá en definitiva de la interpretación que realice el juez penal de la mente del autor y sus intenciones. Sin embargo cabe preguntar: ¿Acaso los pensamientos pueden ser leídos? Es evidente que si la imputación subjetiva, bien a título de dolo eventual o de culpa consciente, va depender sólo de la mera representación psíquica del autor sobre los posibles resultados deseados o no deseados, entonces no podrá evitarse que por esta vía toda imaginación suya, incluso hasta los datos casuales imaginados, terminarán mezclándose arbitrariamente con la representación que realmente interesa a efectos de la imputación jurídica, sin posibilidad alguna de poder ser delimitados. Justamente a este respecto no debe quedar en el olvido lo que hace 170 años el penalista alemán Zachariä15 demostró con admirable convicción: ¡Nadie lleva un espejo en el pecho que permita al juez leer sus pensamientos para hacer reconocible aquel pensamiento merecedor de sanción penal! El ilustre penalista sentenció además: ¡Ojalá nunca encuentren aplicación positiva semejantes principios! Un caso de la jurisprudencia penal reciente sirve para ilustrar mejor la falacia psicologicista en la distinción entre dolo eventual y culpa consciente. Se trata conocido caso de la “Discoteca Utopía” que conmocionó a la ciudad limeña hace pocos años. El caso es el siguiente: en horas de la madrugada del 20 de julio de 2002 se produjo un incendio en la Discoteca Utopía, ubicada en una zona comercial de la ciudad de Lima. Como consecuencia del incendio fallecieron 29 personas y otras más resultaron heridas con lesiones graves a causa de las quemaduras. Las investigaciones demostraron que el incendio se originó cuando en el marco de una fiesta denominada “Zoo”, que consistía en un espectáculo con animales de circo y uso de fuego, uno de los procesados realizó una serie de malabares con fuego justo al borde de la cabina del disjockey. En este contexto una llamarada de fuego alcanzó el techo del local que, por estar revestido de un material inflamable, provocó un incendio de la discoteca, con los fatales resultados de muerte y lesiones graves de los agraviados. El empresario responsable de la

14 ROXIN, Claus. “Derecho penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”. Madrid, 1997.

15 JAKOBS, Günther. “Criminalización en el estadio previo”. Pág. 303.

organización de la fiesta fue condenado por homicidio doloso y lesiones graves dolosas a 15 años de pena privativa de libertad porque, a juicio del juez, aquél obró con dolo eventual. El criterio aplicado fue justamente que el actuante se representó como probable el incendio, y eso bastó para imponerle tan drástica sanción16. El argumento central de la sentencia fue el siguiente: “es admisible la tesis que el acusado se representó el resultado típico y lesiones graves, y que a pesar de ello dentro de la teoría de la probabilidad, asumió el riesgo probable y adoptó la continuación de su accionar, mediante la realización del hecho”17. La distinción entre dolo eventual y culpa consciente es clave porque, dependiendo de qué opción se elija, el autor podrá ser condenado por un hecho doloso o culposo con una diferente penalidad, cuestión que en el presente caso es más que palpable. En contra de los argumentos psicologicistas de la sentencia penal, ha de subrayarse que la mera representación de un resultado como probable no aporta nada a la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente porque ambos conceptos tienen en común precisamente la representación del resultado. En el marco del desenvolvimiento de actividades comerciales es normal que cualquier administrador de una discoteca, o de un restaurante, o de una tienda comercial, e incluso de un hotel, o de una empresa de transporte público, etc., es decir, de actividades que implican el contacto masivo de personas, se represente, aunada a su actividad, la posibilidad del repentino desencadenamiento de desgracias para terceros, como pueden ser los incendios, intoxicaciones, desmayos, robos, atropellos, etc. El alto grado de complejidad de los contactos sociales en las sociedades modernas da cabida a todo tipo de representación, sin embargo no por ello se castiga directamente a las personas como autores de delitos dolosos cuando una parte de sus representaciones coincide con el resultado: ¡Representación no es sinónimo de dolo! Por esta razón, que el acusado se haya representado los resultados no basta para deducir de ello que su obrar fue doloso. Esa representación es en todo caso una más de tantas dentro de su esfera interna, o dentro del sin fin de sus pensamientos. El problema que encierra una imputación basada en la mera representación psíquica y que por ello se tenga que castigar a una persona directamente por un delito doloso es que contempla la solución en un nivel de valoración completamente descontextualizado de lo verdaderamente relevante para fundamentar la imputación subjetiva en un sentido normativo, cual es, el análisis de lo subjetivo de la conducta indisolublemente unido a su contexto social. Así como el finalismo tuvo la valentía de acudir a elementos objetivos para superar las dificultades de su concepto psicologicista de dolo mediante el criterio de la adecuación social, el psicologicismo tendrá también que apoyarse en otros elementos exteriores a la mente del autor, para establecer en este caso la distinción definitiva entre dolo eventual y culpa consciente. El Código penal no establece una diferenciación entre dolo y culpa. Los artículos 11 y 12 CP fijan solamente que las conductas pueden ser dolosas o culposas. Sin embargo, la distinción de ambos conceptos se deduce más bien del Art. 16 CP, que regula la figura conocida como “error de tipo”. El derecho positivo establece así una diferenciación entre dolo y culpa en sede del conocimiento, y, cuando la conducta es realizada en virtud de un error, es castigada como culposa con una sanción menor frente al delito doloso. Pero como el error no es otra cosa que el desconocimiento de uno de los elementos del tipo, según el Derecho positivo la culpa viene a ser en definitiva una forma de conocimiento menor (o desconocimiento) de los elementos objetivos del tipo. Ahora bien, sobre la base del marco conceptual general trazado por el Código penal, que

16 Véase la Sentencia de 27 de abril de 2006, pronunciada en audiencia pública por el 49° Juzgado penal de Lima, Expediente N° 23231-2004.17 Fundamento Séptimo de la Sentencia. Pág. 24.

dolo y culpa manifiestan dos formas o grados cuantitativos del conocimiento, corresponde a la labor dogmática concretar ese programa normativo mediante el esclarecimiento de los criterios de imputación. A este respecto, una dogmática jurídico-penal psicologicista, empecinada en buscar la diferenciación sólo en el ámbito de la mera representación psíquica, evidentemente no avanzará lejos y tampoco conseguirá trazar claramente la frontera entre la imputación subjetiva y el fuero interno de la persona, con el riesgo de basar la distinción entre dolo eventual y culpa consciente en la mera presuposición del intérprete sobre lo pensado y querido por el autor. No obstante, de acuerdo a lo afirmado antes, para lograr una distinción correcta y real de ambos títulos de la imputación subjetiva es absolutamente imprescindible considerar todos los elementos exteriores a la psique del autor; y el criterio de imputación correcto que posibilita en este caso la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente es la indiferencia18.Como dato meramente psicológico, la indiferencia al igual que la representación no aporta nada. Por eso aquí no se trata de una indiferencia cualquiera, sino de aquella atribuida a la conducta en base a todos los datos objetivos que configuran el contexto social concreto de la acción. Existe así indiferencia respecto a la realización del tipo “cuando el autor, de un conjunto de cursos posibles, se guarda de aquellos en los que ponen en juego sus intereses. Estos intereses, por definición, tendrían que ser de importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo contrario no se trataría para él de intereses”19. Significa que en el dolo eventual el autor se representa como probable un resultado, pero a causa de su indiferencia llega a realizarlo. Por su parte, lo que distingue a la culpa consciente es que el autor al representarse como probable un resultado, prosigue su ejecución con negligencia o descuido mas no así con indiferencia en el cumplimiento de un deber de cuidado. La culpa es consciente porque el actuante se da cuenta que realiza una acción riesgosa, pero subestima su posible concreción en el resultado lesivo. Entonces lo que corresponde establecer es si el autor obró con indiferencia o no. Nuevamente: a causa del predominio psicologizante de estos elementos la prueba tendrá que considerar el contexto social de la conducta para atribuir el conocimiento penalmente relevante.En el caso de la Discoteca Utopía los datos objetivos configuradores del contexto concreto de la acción demuestran que el acusado no obró con indiferencia, sino con negligencia al haber adoptado defectuosamente las medidas de aseguramiento: él es autor de un delito de homicidio culposo. Visto los hechos objetivamente, se tiene que la administración de una discoteca tiene el sentido social de obtener un ingreso económico mediante su funcionamiento y no de exponer el patrimonio de la empresa a unas pérdidas que traigan consigo su ruina. Pero como lo que está en la cabeza del autor todavía sin exteriorizarse es un dato psicológico, imposible de demostrar, por lo que sólo se le puede presuponer, tal presuposición se convierte en atribución de un sentido normativo cuando en este caso uno de los datos externos de peso, consistente en el propio perjuicio o poena naturalis sufrido por el mismo autor, descarta la posibilidad de que éste hubiera obrado con indiferencia o dolo eventual. A este respecto es oportuno traer a colación una reflexión de Jakobs: “quien pone en juego su vida, su cuerpo o su propiedad, así como su libertad (...) demuestra su incompetencia y se comporta, en consecuencia, de forma talvez altamente descuidada, pero no indiferente”20. En

18 JAKOBS, Günther. “Indiferencia como dolo indirecto”, (Traducción. Pérez del Valle), en Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid, 2004. Pág. 345.

19 JAKOBS, Günther. “Indiferencia como dolo indirecto”. Pág. 355. 20 JAKOBS, Günther. “Indiferencia como dolo indirecto”. Pág. 355.

definitiva, el propio perjuicio es un dato objetivo que descarga en el contexto de la acción el título de la imputación subjetiva de dolo eventual a culpa consciente.

4. El doloEs el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que ese hecho está en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo. En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.

4.1. Clases de doloEl dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificación:

Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le conoce también con el nombre de “es el dolo propiamente dicho”. Conforme señala el profesor Quinteros Olivares: “(...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace21.

Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- Se presenta en los casos en que el sujeto conoce que para realizar un hecho inevitablemente producirá una consecuencia adicional relacionada al resultado que busca. El sujeto responderá entonces por las consecuencias necesarias y adicionales generadas por su conducta22. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás pasajeros.

Dolo Eventual.- En ocasiones quien realiza la conducta sabe que posible o eventualmente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar pese a ello23. Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y, al día siguiente, en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita.

5. En el sentido normativoContrario al método de análisis de las teorías psicologicistas para determinar la imputación subjetiva, que se origina en lo interno (la mente del autor) y luego se dirige hacia lo externo (el resultado), las teorías normativistas determinan la relevancia penal de lo subjetivo en una interpretación del hecho que va desde lo externo hacia lo interno

21 ALEGRÍA HIDALGO, Juan L. “Derecho Penal – Parte general”. Cajamarca, 2007. Pág. 139.22 ALEGRÍA HIDALGO, Juan L. “Derecho Penal – Parte general”. Cajamarca, 2007. Pág. 140.23 CHANAMÉ ORBE, Raúl. “Diccionario jurídico moderno”. Editorial Abogados. Lima, 2011. Pág.

197.

de la conducta. Lo externo aquí viene dado el significado social perturbador de la conducta y lo interno por el sentido normativo que se atribuye al pensamiento. Esto explica por qué las teorías normativistas, a diferencia de las psicologicistas, no interpreta ni verifica la consciencia del autor, sino más bien le atribuyen un sentido o un significado penalmente relevante. El orden de análisis es imprescindible: primero se verifica si la conducta reúne un significado social perturbador, y, después de haberse determinado ese significado, se decide si dicha conducta es imputable a su autor a título de dolo o culpa. Un ejemplo trivial sirve aquí para ilustrar el por qué del orden de análisis mencionado: Imaginemos que un cocinero, cansado de los malos tratos y paga miserable que le da su patrón, decide envenenar a éste poniéndole arsénico en una comida especialmente preparada con tal ocasión. Llegado el momento, el patrón come la comida, pero no muere, es más, hasta felicita al cocinero por su delicioso platillo ¿A qué fiscal penal se le ocurriría iniciar una investigación penal en este caso? Que el cocinero haya confundido el ajinomoto por el arsénico, de manera que en vez de envenenar la comida mejoró su sabor, no reúne en lo absoluto un significado social perturbador. La muerte del patrón en este contexto sólo se reduce a un pensamiento pernicioso del cocinero, reprobable quizá en el plano de la moral, pero absolutamente infranqueable desde un punto de vista jurídico. Pero si, caso contrario, el patrón muere, cambia ostensiblemente la situación. Aún cuando el cocinero jamás hubiese deseado ni intentando la muerte de su patrón, el aspecto interno de su conducta requerirá de una investigación penal a fin de deslindar su responsabilidad personal sobre los hechos. La muerte ocurrida por envenenamiento en un restaurante sí interesa –es más, debe interesar al fiscal penal competente porque un envenamiento en semejante contexto social más que hecho natural proyecta un indicio de atentado contra la normatividad que garantiza el derecho a vivir de las personas. Esto significa que sólo después de constatada la muerte corresponderá recién establecer la imputación subjetiva, en este supuesto bien a título de asesinato (Art. 108, inc. 4 CP), o de homicidio culposo (Art. 111 CP).

6. En el contexto socialLa alusión al contexto social de la acción no es casual, sino todo lo contrario, no existe una conducta penalmente relevante sin un contexto social concreto. Así, por ejemplo, el vendedor de yogurt que no sepa que este producto debe estar refrigerado para ser vendido y no se preocupe en informarse acerca de la temperatura idónea, no podrá alegar luego a su favor un desconocimiento de estas exigencias cuando una mañana de verano se despierte en la cárcel por haber posibilitado la muerte de un niño que consumió su yogurt descompuesto a causa del calor. El contexto de la acción obliga entonces a todo vendedor a no tratar el yogurt como si fuese arroz o fideos. El contexto social es el contexto del significado normativo de la conducta. Si como se anotó arriba, que la persona concreta su ser social en los contactos sociales mediante la observancia de deberes jurídicos, entonces el significado normativo de su conducta se deducirá de cómo la persona se comporta de cara al deber en el ámbito social concreto de su actividad. Aquí es indiferente cómo la conducta acaece en su aspecto exterior, sea mediante acción u omisión, sino lo determinante es que la conducta responda a la posición de deber o al estatus de la persona. Los tipos penales no expresan un sentido de relevancia penal de las conductas de una forma abstracta, sino siempre referidas a un contexto social concreto. Por ejemplo, el tipo penal del delito de homicidio castiga el matar dolosamente a otra persona (Art. 106 CP), pero la conducta “matar” no se refiere al suceso empírico naturalista de “derramar sangre”, sino al de “privar sin derecho la vida de otro”. En situaciones normales nadie mata a otro sirviéndole una comida salada

y no por ello se puede afirmar que el alcance del tipo penal del homicidio no admite el supuesto de matar mediante una comida salada. Quien sostenga categóricamente esta afirmación y a partir de ella construya una regla general sólo demuestra mucha ignorancia. Pueda que la sal in abstracto no mate a nadie, pero dependiendo del contexto social o significado normativo concreto de la acción, la sal sí puede servir como medio para privar sin derecho la vida de otro cuando, por ejemplo, la víctima sea un paciente gravemente enfermo de los riñones24.El contexto social de la acción define de este modo la atribución de sentido normativo al conocimiento, porque en él se concreta el tipo de deber cuya observancia compete a la persona al momento de actuar. Conceptos como evitabilidad individual25, probabilidad, etc., sólo tienen sentido normativo relevante para el Derecho penal, o constituyen la base para atribuir un conocimiento a título de dolo o culpa, siempre y cuando formen parte de lo que el actuante debía evitar en el contexto concreto de su acción. Por eso es necesario que el deber jurídico esté antes preconfigurado porque sólo con la existencia del deber el autor dispondrá de ese modo en un contexto social concreto la información acerca de lo que debe saber o debe evitar. En definitiva, la imputación subjetiva adquiere sentido normativo cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor debía saber en el contexto social concreto de su actuación. Los conceptos de dolo y culpa no se estructuran de este modo sobre el mero conocer psico-biológico de los elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber-conocer dichos elementos26.

24 JAKOBS, Günther. “Representación del autor e imputación objetiva”. Pág. 223.25 GARCIA CAVERO, Percy. “La imputación subjetiva en Derecho penal”. 2004. Pág. 167.26 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. “El dolo y su prueba en el proceso penal”. Barcelona, 1999. Pág. 323.

JURISPRUDENCIA

S E N T E N C I ALima, dos de octubre del año dos mil siete. VISTOS: en Audiencia Pública por esta Sala Superior el proceso penal seguido contra VÍCTOR FERNANDO LA VERA HERNÁNDEZ y AMADOR ARMANDO VIDAL SANBENTO (reos libres) por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Asesinato en agravio de Hugo Bustíos Saavedra y contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Tentativa de Asesinato en agravio de Eduardo Yeny Rojas Arce.

ANTECEDENTES PROCESALES CONSIDERANDO: PRIMERO: Imputación del Ministerio PúblicoQue, conforme a la acusación fiscal que obra a fojas 1938 y siguientes, se atribuye a los acusados Víctor Fernando La Vera Hernández y Amador Armando Vidal Sanbento, oficiales en situación de retiro del Ejército Peruano, la comisión del delito contra la Vida , el Cuerpo y la Salud – Asesinato en agravio de Hugo Bustíos Saavedra y contra la Vida , el Cuerpo y la Salud – Tentativa de Asesinato en agravio de Eduardo Yeny Rojas Arce, en circunstancias que los agraviados, quienes se desempeñaban como periodistas y corresponsales, de la revista “Caretas”, en el caso de Bustíos Saavedra, y de la revista “Actualidad”, en el caso de Rojas Arce, el día veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochentiocho luego de tomar conocimiento que el día anterior en el pago de Quinrapa ubicado en los bajíos de la ciudad de Huanta, en el departamento de Ayacucho, fueron asesinadas las personas de Primitiva Jorge Ayala y su hijo Guillermo Sulca Jorge presuntamente por un grupo de subversivos no identificados, por lo que abordaron una motocicleta dirigiéndose hacia el lugar donde se produjo el asesinato con el objeto de cubrir la noticia. Al llegar al lugar, los militares que estaban en la escena del crimen no les permitieron cubrir la noticia, indicándoles a los agraviados que tenían que contar con un permiso del Jefe Político Militar de Huanta, es decir, del Jefe del Cuartel de Castropampa, por lo que regresaron a la ciudad de Huanta siempre en la motocicleta conducida por Bustíos Saavedra; luego, los agraviados en compañía de Margarita Patiño Rey Sánchez, esposa de Bustíos Saavedra, se dirigieron al referido Cuartel Militar donde solicitaron entrevistarse con el entonces Comandante Ejército Peruano Víctor Fernando La Vera Hernández , Jefe de la mencionada base militar, quien para identificarse usaba el seudónimo de Comandante “Javier Landa Dupont”; luego el oficial militar conversó con Bustíos Saavedra a quien le manifestó que habían detenido a un subversivo conocido como “Sabino” quien le había referido que conocía a

Bustíos Saavedra, en esta circunstancia salió del cuartel un vehículo con efectivos militares vestidos de civil y con polos o camisetas de color blanco con dirección a Huanta. Luego de la entrevista La Vera Hernández le otorgó a Bustíos Saavedra un permiso verbal para que pueda ingresar al lugar del asesinato de los campesinos en Quinrapa, negándose a otorgarle permiso por escrito, aduciendo que por radio comunicaría a sus subordinados que le permitan cubrir la noticia; hecho esto, los agraviados retornaron a la ciudad de Huanta donde se quedó la esposa de Bustíos Saavedra, para luego, siempre en la motocicleta enrumbar los agraviados hacia el pago de Quinrapa. En el trayecto al llegar a un badén ubicado a la altura del lugar denominado Erapata, en instantes que los agraviados disminuyeron la velocidad, de forma sorpresiva salieron de una casa abandonada seis militares vestidos de civil, atacándolos con armas de fuego ocasionado que Bustíos Saavedra cayera a la carretera, mientras que Rojas Arce huye del lugar, quien escucha decir a Bustíos Saavedra “corre, corre no son terrucos”, logrando ver a varias personas con polos blancos, entre ellas al acusado Vidal Sanbento quien colocó un artefacto explosivo en el tórax de Bustíos Saavedra, haciéndolo volar, provocando su muerte.

FALLOPor las consideraciones expuestas, en aplicación de los artículos 11°, 12°, 23°, 28°, 45°, 46°, 92°, 93° y 108º incisos 3 y 4 del Código Penal Vigente, concordantes con el artículo 152º del Código Penal de 1924, así como los artículos 283° y 285° del Código de Procedimientos Penales, apreciando los hechos y las pruebas con las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, administrando justicia a nombre de la Nación, la Sala Penal Nacional, FALLA: 1) Declarando INFUNDADA la Excepción de Cosa Juzgada deducida por el acusado Víctor Fernando La Vera Hernández.2) Declarando IMPROCEDENTE la Excepción de Cosa Juzgada deducida por el acusado Amador Armando Vidal Sanbento.3) CONDENANDO a VÍCTOR FERNANDO LA VERA HERNÁNDEZ y AMADOR ARMANDO VIDAL SANBENTO como coautores del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Asesinato en agravio de Hugo Bustíos Saavedra y contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Tentativa de Asesinato en agravio de Eduardo Yeny Rojas Arce y como tales impusieron a VÍCTOR FERNANDO LA VERA HERNÁNDEZ, DIECISIETE AÑOS de pena privativa de libertad,que computados desde la fecha vencerá el primero de octubre del dos mil veinticuatro; a AMADOR ARMANDO VIDAL SANBENTO, QUINCE AÑOS de pena privativa de libertad, que computados desde la fecha vencerá el primero de octubre del dos mil veintidós; ORDENARON: el internamiento de los condenados, oficiándose al INPE para tal efecto; FIJARON: en la suma de CINCUENTA MIL nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados de forma solidaria a favor de los herederos legales de los agraviados, en la siguiente proporción CUARENTA MIL nuevos soles para los herederos legales de Bustíos Saavedra y DIEZ MIL nuevos soles los herederos legales de Rojas Arce; DISPUSIERON que se remitan las copias respectivas a la Mesa de Partes de la Fiscalía Provincial Penal de Turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones con respecto a Johnny Zapata Acuña por su posible participación en los hechos materia de la presente causa; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se tome razón donde corresponda, se remitan los testimonios y boletines de condena y se archive definitivamente los actuados, con aviso al Juez de la causa.

POLITICA CRIMINAL

Realizado el juicio fáctico, fue necesario efectuar la calificación jurídica a fin de establecer si el comportamiento asumido por los acusados se adecua al tipo penal propuesto por el representante del Ministerio Público, en este sentido se tiene que, la acusación fiscal escrita, glosada en el primer considerando se fundamenta jurídicamente en la conducta prevista y sancionada en el artículo 152º del Código Penal de 1924, vigente al momento de la comisión de los hechos, la cual establece que comete homicidio calificado: “… quien matare por ferocidad o por lucro, o para facilitar y ocultar otro delito, o con gran crueldad, o con perfidia, o por veneno o por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas”. Dispositivo legal que tiene su correlato normativo con lo dispuesto por el artículo 108º incisos 3 y 4 del Código Penal Vigente en la siguiente conducta criminalizada: “… el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: (….) 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”.

CONCLUSIONES

Como puede verse, la imputación subjetiva está adquiriendo nuevos contornos en la teoría del delito los cuales la alejan de la comprensión psicológica aún imperante sobre todo en el delito doloso. Está reformulación de la parte subjetiva del hecho repercute no sólo en el derecho penal material, sino también en el derecho procesal, poniéndose de manifiesto que la separación en compartimentos estancos de ambas disciplinas resulta un grave error académico y legislativo que debe comenzar a corregirse.

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