Aplicación del juicio de ponderación en la interpretación constitucional en México: un enfoque teórico.1

1. Premisas iniciales.

Iniciaré este trabajo planteando algunas premisas que me parecen necesarias para desarrollar las ideas que se propondrán dentro del contexto de la interpretación constitucional mexicana y que al mismo tiempo fungirán como tamices del breve análisis que se intenta este trabajo.

La primera, aunque pudiese resultar evidente, es que la ponderación, como método argumentativo se ha empleado -o al menos eso se ha dicho- en los fallos jurisdiccionales. Esta aclaración atiende a que, por una parte, me parece es importante señalar que la ponderación es eso, un modelo argumentativo, y como tal puede ser empleado para sostener cualquier punto que se desee, independientemente del sujeto que lo opere, y como se dicho, del contenido axiológico de lo que se asevera.

Por otra parte, con la premisa anterior pretendo introducir un planteamiento también explorado y del que me ocuparé más adelante, relativo a que es falso que en México se emplee la ponderación como modelo o método argumentativo en las resoluciones jurisdiccionales, al menos en términos de la teoría propuesta por Alexy2, o bien, para resolver la casos difíciles en los que se presenta una confrontación de principios (derechos fundamentales), como así lo han sostenido los diversos tribunales federales mexicanos3.

La segunda premisa, que además deriva de la anterior, atañe a que me parece que uno de los fines más importantes de las sentencias jurisdiccionales –y en general de todos los actos de los entes públicos de derecho- es el de la comunicación. Así, incluso más importante que el sentido y el contenido substancial del fallo, es la claridad con la que se exponen las razones por las cuales se ha llegado éste se sustenta.

1 Monografía formulada como trabajo final de la materia Justicia e Interpretación de Derechos Humanos, dentro del programa de Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, por el alumno Jonás Segura Martínez. Prof.ra. titular: Dr. Irene Spigno. 2 Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.3 Tribunales Colegiados de Circuito. Amparo en revisión 326/2008. Operadora de Centros de Espectáculos, S.A. de C.V. 29 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez. Visible en: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIX, Enero de 2009. Y en su versión en línea (IUS) bajo el número de registro: 168069.

Consecuentemente, la elección de un método de solución de conflictos jurídicos debe considerar la claridad con la que éste puede ser expuesto y no sólo la corrección de su producto.

La tercer y última premisa derivada de las dos anteriores consiste en que, desde mi perspectiva, la legitimación democrática de un juzgador reside en su raciocinio, o bien, la racionalidad que observa –o debería observar- cada uno de los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones. Esto es uno de los dos ámbitos de la racionalidad que debe observar un Estado de derecho democrático o un Estado constitucional democrático, es decir, la racionalidad de su orden jurídico debe hacerse patente tanto en la propia norma jurídica que es aplicada por su operador, como en el mecanismo de aplicación de dicha ley.

Anteriormente –digamos antes de la «vigencia» del neoconstitucionalismo4 en México- esta responsabilidad de los jueces, como operadores jurídicos, de observar una racionalidad en sus actuaciones –como medida de legitimación de las mismas- se agotaba con la popular fórmula de fundar y motivar todas sus determinaciones.

Esta fórmula, obtenida del texto del primer párrafo del artículo 16 constitucional5, que además consagraba uno de los pilares del principio de legalidad, fue entendida por los tribunales federales como la obligación de expresar el dispositivo legal aplicable al asunto para el caso de la fundamentación y la obligación de exponer las razones que se hayan considerado para estimar que el caso puede subsumirse en la hipótesis prevista en esa norma jurídica, por cuanto hace a la motivación.6

Como se puede advertir de la referencia anterior, este deber de fundamentación y motivación de las determinaciones judiciales, que fue entendido como el método de materializar la racionabilidad del juzgador y por ende su legitimación, es concebido desde la premisa de que la solución de controversias jurisdiccionales se reduce a la aplicación silogística de la norma, es decir, mediante el método de subsunción.

2. Antecedentes de la ponderación.

4 Lo cual podría identificarse con la entrada de la “décima época” de la Suprema Corte de Justicia y el Consejo de la Judicatura Federal, lo cual ocurrió, derivado de la reforma constitucional de junio de dos mil once, aproximadamente a finales del mismo año. 5 Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.6 Tercer Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito. Amparos directos: 551/2005, 66/2007, 364/2007, 513/2007, 562/2007. Visible en la tesis de jurisprudencia I.3o.C. J/47, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVII, de febrero de 2008, página 1964, y en su versión en línea (IUS) bajo el número de registro: 17030.

Fue en 1967, cuando Dworkin7 publicó un artículo en el que aportó un elemento fundamental a la discusión del concepto de norma jurídica, pues apartándose de los postulados de Kelsen y Hart, que concebían a la norma jurídica como reglas, Dworkin introdujo la idea de que éstas pueden ser también principios.

Esto, en términos estructurales, presentó enormes distinciones entre ambos, pues mientras que las reglas presentan una estructura que se conforma por una hipótesis y una consecuencia jurídica a la actualización fáctica de tal hipótesis, los principios fueron concebidos como normas no coactivas.

Dworkin, estableció como campo de aplicación de su teoría, la práctica judicial, así planteó que existen los llamados casos difíciles, en los que las reglas aplicables no dan una solución concreta y determinada al problema que se plantea al órgano jurisdiccional, pues éstas no han previsto el supuesto a resolver, o bien, porque las soluciones que éstas presentan son distintas entre sí –incluso excluyentes-, por ello, sostuvo que además de las reglas, los ordenamientos jurídicos incluyen otro tipo de normas: los principios.

A partir de lo anterior, Dworkin estableció en trabajos posteriores8, que las reglas tienen un método de aplicación que no admite graduaciones o aplicaciones parciales, pues “o se aplica la regla totalmente, o bien, no se aplica”, así, si se actualizan los hechos que una regla estipula, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien, no lo es, por lo cual dicha norma no contribuye a la solución del caso. Pero los principios no operan –o no se aplican- de esta manera absoluta, puesto que tienen una dimensión que las reglas no tienen: la dimensión del peso o importancia. Consecuentemente, cuando se presenta un conflicto entre principios, se impone necesario para quien lo resuelve tomar en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos.

Así, a partir de las ideas de Dworkin sobre principios, Robert Alexy9 desarrolló un modelo argumentativo para poder operar con ellos, específicamente, para resolver coaliciones entre éstos, lo cual se consigue determinando cuál de ellos tiene un mayor peso en circunstancias específicas, y por tanto, determinando cuál de ellos deberá prevalecer en el caso concreto para resolver el conflicto planteado.

7 Ronald Workin, Is Law a System of Rules?, University of Chicago Law Review, no. 14, 1967.8 Ronald Workin, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino de la versión inglesa de 1977, Barcelona, Ariel, 1984. 9 Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, opus cit., p. 95

3. Estructura y nociones básicas de la ponderación10.

Para Alexy11, tanto los derechos fundamentales (como principios constitucionales) no son, sino mandatos de optimización, y como tales son normas de principio que ordenan la realización de algo en la más alta medida, relativamente a las posibilidades materiales y jurídicas.

Alexy plantea que la ponderación, es una parte o se encuentra comprendida dentro del principio de proporcionalidad, y el modelo de ponderación que propone dicho jurista no es sino el método de operación del subprincipio de proporcionalidad, llamado proporcionalidad en sentido estricto, que dispone la optimización relativa a las posibilidades jurídicas.

En este sentido, los elementos que forman la estructura del modelo de ponderación de según Alexy, son los siguientes:

a) Ley de la ponderación;b) Fórmula del peso; yc) Las cargas de argumentación.

a) La ley de la ponderación, puede enunciarse como cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro (el que se le confronta),

A su vez, la ley de ponderación, puede descomponerse en tres pasos:

Primer paso: Debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio; Segundo paso: Debe comprobarse la importancia de la realización del principio contrario; y Tercer paso: Debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del primer principio.

b) Por su parte, la fórmula del peso tiene tres variables12:

Primera: El grado de afectación de los principios en el caso concreto;Segunda: El peso abstracto de los principios (lo cual deriva de la concepción y dimensión de cada uno de estos valores en una sociedad); y

10 Tomado en buena parte de la síntesis presentada por Roberto Lara Chagoyán, Argumentación jurídica. Estudios prácticos, Porrúa, México, 2011, p. 140-141. 11 Robert Alexy, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, trad. Rubén Sánchez Gil, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 11, enero-junio 2009, p. 3-14. 12 Manuel Atienza, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 170.

Tercera: El grado de seguridad (certeza) de las apreciaciones empíricas relativas a la afectación, que la medida examinada en el caso concreto, produce sobre los principios relevantes.

Finalmente, la fórmula del peso dispone que el peso de un principio P1 en relación con el principio P2, en las circunstancias del caso concreto (X), es igual al cociente entre el producto de las tres variables (de la fórmula del peso, identificadas en el inciso b)), referidas al principio P1, por un lado, y al producto de las mismas variables referidas al principio P2, por el otro lado.

Además, Alexy atribuye un determinado valor numérico a las variables que podría esquematizarse como sigue:

(Primera:) En cuanto a la afectación de los principios:Afectación o peso leve=1Afectación o peso medio= 2Afectación o peso intenso= 4

(Segunda:) En cuanto a la afectación del peso abstracto:Afectación o peso leve=1Afectación o peso medio= 2Afectación o peso intenso= 4

(Tercera:) En cuanto a la seguridad de las premisas fácticas:

Seguras= 1Posibles= ½No evidentemente falsas= ¼

c) Tocante a las cargas de la argumentación, Alexy se refiere con esto a ciertas reglas que denomina orientadoras y que permiten a los operadores decantarse por uno de los principios en conflicto, con base en ciertas prioridades que son generalmente aceptadas, por ejemplo, el principio pro persona13 en el caso del Estado mexicano, en caso de que los valores concretos (numéricos) que se asigna a las variables de la fórmula del peso resulten empatados.

13 Segundo párrafo, artículo primero constitucional: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

La operación del método antes descrito podría quedar ejemplificado como a continuación se presenta14:

El señor Wiltz, en abril de 2001, publicó en la revista Criterios un poema relativo a los símbolos patrios. Considerando el poema como ultrajante de la bandera, una asociación civil denunció a Wiltz ante la Secretaría de Gobernación. Posteriormente dicha autoridad dio vista del asunto al Ministerio Público, el cual consignó al poeta por la comisión del delito de ultraje al símbolo patrio. Seguidos los trámites legales fue condenado, por lo que solicitó un amparo ante la justicia federal. Amparo que luego de ser negado, fue conocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual determinó que existía una contradicción entre el derecho a la libertad de expresión y el respeto a la moral y a la paz pública, y que debía prevalecer el segundo principio sobre el primero.

Así, aunque esta valoración no fue hecha de forma expresa en el fallo, el ejercicio de ponderación realizado por la Suprema Corte podría presentarse, según el esquema de valores expuesto con anterioridad, de la manera siguiente:

Principio 1: Respeto a la moral y a la paz pública:

Afectación del principio= 4 (Peso intenso)Afectación del peso abstracto= 4 (Peso intenso) Seguridad de la premisa fáctica= 1 (Segura/plena certeza)

Principio 2: Derecho a la libertad de expresión:

Afectación del principio: 4 (Peso intenso)Afectación del peso abstracto: 2 (Peso medio)Seguridad de la premisa fáctica: 1 (Segura/ plena certeza)

Así, la ecuación que exige la operación de la fórmula del peso, podría enunciarse, en ambos casos como sigue:

Principio 1:

4x4x4=16__________ = (16/8)= 2. 4x2x1= 8

14 Roberto Lara Chagoyán, Argumentación jurídica. Estudios prácticos, opus cit. p. 144.

4. Reflexiones y conclusiones: Retos de la ponderación –como modelo argumentativo- en el sistema mexicano.

Ahora bien, una vez expuesto de manera general la operación del modelo argumentativo, me parece oportuno esbozar o traer a cuenta algunas reflexiones y críticas respecto a éste.

En primer término, la más evidente pareciere la incomodidad que genera el empleo de valores absolutos como son los números, máxime si la escala en que éstos se asignan es –y será siempre- subjetiva, pues los elementos en que se fundan las leyes de los pesos, aunque se representan con valores objetivos como números, emanan de criterios abstractos como la certeza de una apreciación.

Aunado a lo anterior, no es baladí que una de las críticas más contundentes a la ponderación sea la susceptibilidad que ésta presenta a la manipulación del contenido de los valores con los que se opera, pues el contenido, por ejemplo, del honor, para un operador puede ser diametralmente distinto –dentro de la propia escala de valores- que para otro operador.

Consecuentemente, dependerá del tipo de Estado que ejerza este instrumento, asignar por ejemplo al principio de seguridad nacional un peso tanto más intenso que el diverso principio de intimidad, y tal percepción de valores y pesos, no necesariamente distaría entre la del operador jurídico y la de cualquier persona no instruido en derecho. Así, este modelo permitiría justificar cualquier determinación, ya que a mi criterio, no es más que una balanza en la que su operador decide asignar el peso que prefiera a los dos elementos que sopesa, por lo que en esa asignación de pesos –efectivamente discrecional- podría caber casi cualquier cosa.

Por otra parte, se encuentra la crítica metodológica o conceptual del modelo de ponderación que formula Habermas15 afirmando que mediante la ponderación el derecho es sacado del ámbito de lo válido y lo inválido, de lo correcto e incorrecto, y se trasplanta a uno ámbito que sería definido por representaciones ideales como las de una menor o mayor adecuación, lo que implica podría obtenerse una decisión justificada, empero nunca una correcta o incorrecta.

Crítica que, desde mi punto de vista se diluye en el planteamiento que origina la ponderación, como método de aplicación de principios y no ya de reglas –susceptibles de adquirir un carácter de validez-, de modo que en la medida en la que se establezca un

15 Robert Alexy, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, opus cit. p. 9., donde refiere a Habermas en Junger Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p.369.

modelo anterior que permita verificar la validez de la aplicación de un principio de forma correcta o incorrecta, será en la medida en que el resultado del modelo de ponderación podría igualmente obedecer o desfasarse de tal corrección que se obtendría o se insatisfaría en relación al modelo anterior de aplicación de principios.

De esto, me parece que, aunque adoleciendo de metodología, la aplicación correcta de un principio es aquella en que se satisfaga el fin que persigue sin coalicionar con otro, o bien, interfiriendo en la menor medida con la satisfacción que persigan el resto de principios con los que coexiste.

Esto es, tal modelo de aplicación de principios no es otro sino aquel que haga patente la razonabilidad de la que habla Zagrebelsky16:

[…] La <razonabilidad> es la necesidad de un espíritu de <adaptación> de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. <Razonable>, también en el lenguaje común (<sé razonable>), es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a <composiciones> en las que haya espacio no sólo para una, sino para muchas <razones>. Se trata, pues, no del absolutismo de una sola razón y tampoco del relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que sea posible). […]

Sin embargo, apartándonos de la parte conceptual y orientado más al caso mexicano, es momento de retomar las premisas establecidas en la introducción de este trabajo, así, después de examinar el planteamiento teórico del cómo se aplica u opera el modelo de la ponderación, salta a la vista como obvio que en México esta metodología no es observada por los órganos jurisdiccionales, y a pesar de que así se ha manifestado, es falso que las resoluciones judiciales mexicanas empleen la ponderación.

Esto es, no sólo no se emplea el esquema numérico de Alexy, sino tampoco se hace referencia directa a pesos leves, moderados e intensos al momento de confrontar afectaciones e importancias entre y de principios.

Me parece, por el contrario, que en el caso mexicano, los órganos jurisdiccionales que ponderan, no pretenden establecer un peso relativo a un principio, sino solamente determinar si una norma es legítima al observar la proporcionalidad –y por ende racionalidad- en sus prescripciones o permisiones, esto se genera, en gran medida, por el propio sistema de control constitucional, ya que por lo general, la mal llamada ponderación, que en realidad se trata del principio de proporcionalidad, es empleada ante el 16 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia., trad. Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2011.

cuestionamiento jurisdiccional de la regularidad constitucional de una norma, lo cual se hace generalmente mediante la interposición de juicios de amparo, a nivel federal, o el planteamiento de cuestiones constitucionales17 a nivel local.

Ello implica, por decirlo así, que los conflictos en los que se echa mano del test de proporcionalidad, son aquellos en los que la controversia se sustenta entre una norma y una persona, y no, entre dos personas en los que se debe determinar la prevalencia del acto de una de ellas, sustentado en un principio (derecho fundamental), contra la actuación de otra que se sustenta en un principio distinto.

De tal suerte que, la necesidad que satisface el empleo del test de proporcionalidad es la de determinar si la norma cuestionada –que en la mayoría de los casos entraña una restricción -es válida o legítima, al declararla proporcional; en este sentido el test de proporcionalidad en México se ha empleado como una herramienta legitimadora de normas, y no tanto para resolver conflictos entre principios o zonas de penumbras, en los términos en los que lo plantean Atienza y Dworkin.

Sin embargo, colocando a la ponderación como modelo argumentativo, me parece que de aplicarse en el caso nacional, su empleo debería responder a la satisfacción de dos necesidades estrechamente vinculadas: la convicción mediante el argumentario que a través de ésta se desarrolle y la claridad en la comunicación de las razones en que se sustenta una decisión judicial.

No es que las críticas metodológicas de la ponderación sean gratuitas o de poca monta, pero me parece que en el caso mexicano, un primer criterio para descartar o no la ponderación como herramienta argumentativa debe ser su eficacia para responder las dos necesidades antes planteadas, y no el grado de corrección metodológica que ésta proporcione en los resultados obtenidos de la aplicación de su procedimiento.

Esto es, contextualizando este modelo en una situación en la que permea la desconfianza en las instituciones, el empleo de la ponderación encontraría una justificación si a través de él se comunica con mayor eficacia las razones que sostienen una decisión judicial, lo cual implica principalmente reducir los requerimientos que debe reunir el destinatario de la resolución para comprender a cabalidad el mensaje que ésta consigna.

17 Ley de Justicia constitucional local para el Estado de Coahuila de Zaragoza. Artículo 5. Las cuestiones de inconstitucionalidad local. Las cuestiones de inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradicción entre una ley de observancia general y la Constitución del Estado, con base en el principio de supremacía constitucional local, y por vía de consecuencia, declarar su validez o invalidez.

De ahí que el modelo numérico o de categorías abstractas de Alexy, admitiría en el caso mexicano, en la consecución del fin que planteo, una combinación con el antiguo modelo de la fundamentación y motivación.

De este modo, no basta con asignar un peso, categoría o valor a un principio, máxime si el resultado será distinto o válido en cada caso concreto es decir, si se considera que la libertad de expresión en el determinado caso concreto X tiene un peso o valor intenso, o en la escala de Alexy, de 4, sino que esa asignación deberá legitimarse con una serie de consideraciones (fundamentación y motivación, es decir, por qué se considera que el caso concreto encuadra en un peso pesado o en un número 4) a fin de que, las razones de la decisión no descansen sólo en un número o categoría, sino en aquellos razonamientos que se expresaron para llegar a, en un primer momento, la asignación de los valores que se ponderaron.

Esto evidentemente no resuelve el problema de la discrecionalidad –negativamente llamada arbitrariedad-, sin embargo, me parece que se aproxima mayormente al fin que busca la sentencia como acto que pretende validez y legitimidad, que es la de exponer de forma racional los motivos por los cuales se falló en determinado sentido.

Esto permite a su vez, no sólo combatir (recurrir) el valor expresado numéricamente o de forma concreta, que el Juez asignó a un principio, sino también combatir las razones que sustentan tal asignación, aunque, por su puesto, con esto se corre el riesgo de que las discusiones o litigios se emprendan a través de argumentos que no serán más que apreciaciones subjetivas, y que por tanto reduzcan una apreciación unívoca de los elementos de la ecuación que se resuelve a manera de controversia judicial, sin embargo, me parece que eso es parte de la labor de argumentación que debe observar toda resolución reconociendo como fin de ésta uno principal: el convencimiento.

No es baladí, por otra parte, las posturas del argumento contramayoritario y la esfera de lo indecidible, que conduce a sostener que las resoluciones judiciales no deben ser socialmente aceptadas para ser legítimas, y que por el contrario, muchas veces son controversiales pues reconocen a lo que las mayorías se resisten; sin embargo, estimo que en esto se encuentra también la utilidad de la ponderación pues permite exhibir socialmente el contraste o coalición de dos principios que algunas de las partes no alcanzan a ver por no serles propios, por ejemplo, que frente al derecho del que uno es titular, existe otra persona que también tiene un derecho que lo asiste en su pretensión, y partiendo de que ambos son titulares de ambos, y que ninguno de los dos es absoluto, se expresarán las razones por las cuales, uno, en el caso concreto encuentra mayores límites frente al contrario.

Finalmente, sirvan los planteamientos anteriores para concluir que, la ponderación como modelo argumentativo, al margen de las críticas que se le han realizado, incluso al margen

los defectos de los que adolecen las reflexiones anteriores, encuentra utilidad al exhibir que las respuestas a los casos difíciles no están dadas; no se encuentran en algún modelo determinado, sino que acercarse a ellas, implica que reconocer que siempre estas respuestas –válidas, legítimas y eficaces- deberán ser construidas, y ello en un sistema como el mexicano es un reto en sí mismo.

5. Bibliografía adicional.

Paolo Comanducci, Ma. Ángeles Ahumada, Daniel González Lagier, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Fontamara, México, 2013.

Luis Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.