«Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria»

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

PROF.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal

INTEGRANTES:

AZORSA SALAZAR, Jaqueline Soledad

CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley

LUQUE PACHAURI, Ruth

MOSQUEDA DÁVILA, Ceydy Stephany

MAMANI GUTIÉRREZ, Luis Alberto

CICLO I

AULA 148

15/10/2013

DEDICATORIA

El trabajo de investigación monográfico lo dedicamos a

nuestros padres; a quienes les debemos todo lo que

tenemos en esta vida.

INTRODUCCIÓN

Toda sociedad política posee su propio sistema jurídico. Puede ocurrir incluso que

coexistan en un mismo Estado varios derechos. Existen en el campo del Derecho, al

igual que en las demás ciencias, categorías generales que sobresalen por encima de la

gran variedad de los Derechos particulares; en dichas categorías, cuyo número es

limitado, nos es posible agrupar los diferentes derechos.

La nomenclatura menos empleada, es la de familias jurídicas; pero la más adecuada

para referirnos a esas categorías es sistemas jurídicos.

Podemos definir a las familias jurídicas, como el agrupamiento de los sistemas

jurídicos contemporáneos que afectan a distintos países, que puedan ser identificadas en

todo derecho positivo; lo anterior, con el propósito de organizar su estudio, atendiendo a

criterios tales como: sus orígenes históricos, su naturaleza jurídica, su estructura, su

operatividad, y por su tradición intelectual.

La clasificación de los Derechos en sistemas no posee solamente un interés

descriptivo. Nos sirve para valorar la utilidad que puede proporcionarnos, en uno u otro

caso, la comparación. El interés del Derecho comparado reside sobre todo en que,

gracias a él, podemos entender mejor los rasgos característicos, a veces latentes, de

nuestro propio Derecho y en que nos ayuda a comprender, con toda la utilidad que ello

supone, la diversidad de concepciones jurídicas que existen en el mundo.

El presente trabajo comprende seis capítulos, correspondientes a la recopilación de

datos bibliográficos obtenidos de material jurídico sobre el estudio de sistemas

jurídicos.

Definiremos conceptos claves, importante para este tipo de trabajo, porque nos da la

noción y el marco para la referencia ante el estudio de los sistemas jurídicos.

Seguiremos en los siguientes capítulos con una propuesta clasificatoria,

abocándonos en seis sistemas jurídicos: en el capítulo II explicaremos el Sistema

Jurídico Romano-Germánico; en el capítulo III, el Sistema Jurídico Anglosajón; en el

capítulo IV, el Sistema Jurídico Ruso; en el capítulo V, el Sistema Jurídico Religioso; y

por último en el capítulo VI, el Sistema Jurídico Mixto.

A través de estos capítulos podemos obtener el objeto de evaluar los datos e

informaciones contenidos para las diferencias clasificatorias de los mencionados

sistemas jurídicos.

CAPÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES

I. CONCEPTO DE SISTEMA:

El termino sistema viene del latín systema, un sistema es módulo ordenado

de elementos que se encuentran interrelacionados y que interactúan entre sí. El

concepto se utiliza tanto para definir a un conjunto de conceptos como a objetos

reales dotados de organización. Asimismo se conceptúa sistema como un:

“Conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados

entre sí. Conjunto de cosas que, ordenadamente relacionadas entre sí,

contribuyen a determinado objeto. Unidad organizada que consiste en dos o

más partes interdependientes o subsistemas y que pueden distinguirse del medio

en el que existen mediante algún límite identificable”1

II. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO:

Un sistema jurídico es un conjunto articulado y coherente de normas e

instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada

colectividad.

En el sentido del derecho objetivo, sistema jurídico y derecho son sinónimos.

Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un

fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central.

JOSEPH RAZ 2 afirma “… que el contenido de un sistema jurídico dado es

conocido y se ha examinado la forma apropiada para representarlo como un

sistema de disposiciones jurídicas”.

Entonces, un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido,

generalmente como obligatorio por ciertos órganos que el mismo sistema

estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la

1 LAURA CASADO, Diccionario Jurídico, 6ta ed., Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2009, pág. 752.2 JOSEPH RAZ, ob. cit., pág. 225.

ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al

monopolio de la fuerza estatal.

HERBERT LA HART3, sostiene que “la fuerza de la doctrina que insiste en

que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas constituye el

fundamento de un sistema jurídico…”.

III. EL DERECHO COMO SISTEMA

La noción del sistema jurídico es uno de los temas centrales de gran parte de

la filosofía del derecho moderno, a la vez que un concepto clave en la teoría del

Derecho.

HANS KELSEN4 expresa que “Desde el punto de vista estático, el derecho

aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la

conducta recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los

actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este

sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos,

que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos…”

El Derecho entonces se propone como un sistema de normas principios e

instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para

alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común.

Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorios y

prescriptivos, porque imponen deberes y confieren derechos.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre

sí, forman un todo relacionado.

IV. ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un

lugar determinado en una época concreta.

En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está

formado por la Constitución del estado, que se rige como la norma suprema, por

3 HERBERT LA HART, ob. cit., pág. 76.4 HANS KELSEN, ob. cit., pág. 31.

las leyes y del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones

tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.

“El ordenamiento jurídico vigente en un Estado, en un determinado

momento, se compone de una serie de preceptos' de diversa generalidad. Los hay

de máxima generalidad; por ejemplo, los contenidos en las leyes, las cuales, en

términos abstractos, ligan a determinado tipo de situaciones, determinado tipo de

consecuencias.

Los hay de una mayor concreción, como son muchos de los expresados en

reglamentos y en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en

términos más restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros

preceptos jurídicos que tienen una materia y un ámbito ya puramente concreto y

singularizado, cuales son, verbigracia, los pactos de un determinado contrato

celebrado entre Pedro y Juan, pactos que constituyen Derecho vigente para

regular relaciones entre esos dos sujetos. Y, finalmente, todavía los hay de una

máxima concreción e individualización, como ocurre con las disposiciones de

una sentencia judicial o de una resolución administrativa, en las cuales se manda

nominativamente, con plazo determinado, una cierta prestación o

consecuencia”.5

5 LUIS RECASENS SICHES, Tratado General De Filosofia Del Derecho, Decimonovena Edición, Editorial Porrúa México. 2008, Pág. 282.

CAPITULO II

CIVIL LAW-LA FAMILIA NEO ROMÁNICA

V. SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO

A este sistema pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha

construido sobre la base del Derecho romano. El Derecho Romano-Germánico

se formó en Europa Continental. Las raíces de este derecho se encuentran en el

Derecho Romano, Canónico y Germano, y en el pensamiento de la Ilustración.

Como lo señala RENÉ DAVID6 “…la época en que aparece el sistema de

derecho romano germánico es el siglo XIII… se habían dado las condiciones que

servirían de base para la constitución de este sistema de derecho…”. El primer

periodo se inició en el siglo XIII con el renacimiento de los estudios de derecho

romano en las especialmente en la de Bolonia, Universidades europeas,

fenómeno esencial cuyo significado y alcance requieren de ser precisados.

Durante cinco siglos, la doctrina iba a dominar el sistema de derecho y es bajo

su influencia que la práctica del derecho evolucionaría en los diferentes países.

Se caracteriza porque su principal fuente es la Ley antes que la jurisprudencia y

porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y

sistematizados (Códigos).

VI. DENOMINACIONES

Son muchas y varias las diferentes denominaciones que recibe esta familia

jurídica. Como lo afirma AJANI7 hay un sector doctrinal que la denomina Civil

Law porque “se refiere a la tradición romanista como contrapuesta a la tradición

del common law”; otro sector la denomina Sistema Continental, por

contraposición, asimismo, al sistema insular representado, en el continente

europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra

denominación sería romano-canónico; también se denomina grupo francés,

denominación ésta utilizada por René David; sistema romanístico, empleada,

6 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.38.7 GIANMARIA AJANI, Sistemas jurídicos comparados: lecciones y materiales. Madrid, Edicions Universitat Barcelona, 2011, pág. 245.

fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que muestra la filiación

genética romana y la inspiración cristiana que caracteriza a este grupo de

derechos; sistema neorrománico, como la denominación más actual, o

simplemente Romano-Germánico.

VII. CARACTERÍSTICAS

Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que

siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la

comunidad ideológica sobre los que se apoyan y que intentan llevar a la

realidad; el común origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la

análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales

conceptos; la analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes

jurídicas admitida en esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los

métodos de trabajo y de investigación de sus juristas.47

No obstante, esa "puridad" no la lleva consigo el derecho romano allí donde se

acoge, las distinciones que hace CASTÁN TOBEÑAS son los siguientes:

1. Que el derecho romano "recibido" por los pueblos del continente europeo

y llevado a América, no es el derecho clásico de Roma, sino,

fundamentalmente, el derecho del Corpus justinianeo, estudiado en las

escuelas jurídicas de occidente.

2. Que la recepción del derecho romano tuvo, en los diversos países,

características distintas.

VIII. FORMACIÓN HISTÓRICA

A.DERECHO ROMANO

El panorama de los sistemas jurídicos contemporáneos, no puede explicarse

sin referirse a su dimensión histórica. A la hora de estudiar la familia jurídica

Romano- Germánica, es decir, estudiar su formación histórica, no podemos ni

debemos desechar la influencia y recepción del derecho romano en Europa

continental y en el resto de los ordenamientos jurídicos que acogieron sus

principios, ya sea voluntariamente o por conquista.

La base histórica esta familia y que pertenece nuestro Derecho nacional,

tiene su fundamento en el Derecho romano, ya que como dice el profesor

MAYR en su obra Historia del Derecho Romano "...es asombroso que la vida

jurídica de un pueblo de deje influenciar por un derecho extraño, porque ya se

sabe que ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto

substraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones...”8 por tal

motivo en nuestro caso será pertinente el estudio del derecho romano, base de la

familia Romano-Germánica, ya que "... sólo puede dominar el derecho vigente

quien haya estudiado previamente sus fundamentos históricos. Sólo la Historia

del Derecho, la explicación del derecho del presente como un producto del

pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurídica actual"9.

Tales motivos nos conducen a estudiar la evolución histórica del derecho

romano, a partir de la perspectiva jurídica, desde el momento en que se funda la

ciudad de Roma, en el año 753 a.C. hasta la caída del Imperio Romano de

Oriente, con la caída de Constantinopla.

Para un estudio, más conciso y preciso, de los periodos de la historia del

derecho romano y teniendo como base las diferentes transformaciones y

cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, tenemos los

siguientes:

a) Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el

año 753 a.C., hasta la promulgación de la Ley de las XII Tablas, entre los años

de 451 y 449 a.C., al finalizar la segunda guerra púnica.

b) Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las

Leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. hasta el final de la República en el

año 27 a.C.

c) Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el

año 27 a.C. hasta el Imperio de Alejandro Severo en el año 235 d.C.

8 ROBERT VON MAYR, Historia del derecho romano. Barcelona. Labor, 1930, pág. 7.9 Ibid, pág. 8.

d) Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro Severo

en el año 235 d.C. hasta que sube al trono el Emperador Justiniano en el año

527 d.C.

e) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 d.C. hasta el 565

d.C., duración del Imperio de Justiniano.

Para los fines del presente trabajo, se va a utilizar un criterio de

periodización histórico-político, en virtud de que la división en: época

monárquica, época republicana y época imperial, directa o indirectamente

siempre queda incluida en todos los criterios enumerados, además de ser la más

utilizada en los trabajos históricos. Esto lo explica muy bien MORINEAU E

IGLESIAS afirmando que “la historia del Derecho romano debe ser estudiada

dentro del conjunto de la historia de Roma, ya que no es posible separar el

aspecto jurídico de las demás manifestaciones culturales, artísticas, políticas y

sociales”.10

La decisión de seguir el criterio de periodización señalado, por considerarlo

el más adecuado para estudiar la historia jurídica o de cualquier otro tipo, de un

pueblo, ya que es una buena guía para comprender la evolución jurídica dentro

del contexto cultural, puesto que hay que tener presente que el pueblo romano,

así como los hombres atraviesan por las etapas de: formación, madurez y

decadencia. Así, los periodos de la Monarquía y la República pueden

corresponder a la etapa de la formación del derecho y el del Principado sería el

equivalente a la madurez, mientras que el último periodo, el del Bajo Imperio

corresponde a la decadencia.

1. La Monarquía

La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año

243. En otras palabras del año 753 a. C. al 510 a. C.

Es un hecho que el territorio que hoy conocemos como Península Itálica

estuvo habitado por varios pueblos de los cuales podemos señalar: los

10 MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México, Oxford University Press-Harla, México, pág. 43.

etruscos en el norte, los sabinos en el sur y los latinos en el centro de ese

territorio.

La conjunción de estas tribus pueden que hayan dado surgimiento a la

ciudad-Estado d Roma; esta reunión de curias11, cada integrante atendía un

criterio específico, como lo es la gens12, cuyos miembro estaban unidos por

un culto, el cual se trasmitía de generación a generación. Se refería a la unión

de familias, con antepasada comunes y bajo la autoridad de un paterfamilias.

Ellos regían la vida religiosa, política y social de Roma, también llamados

patricios. En otro aspecto encontramos a los plebeyos que constituían “la gran

masa de población”13. Aquellos de origen extranjero, acudían a las familias

poderosas en busca de apoyo, a cambio de la prestación de servicios son

denominados clientes.

La existencia de una intensa desigualdad entre patricios y plebeyos,

conduciría a una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las

marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En

este periodo, el poder público estuvo integrado por tres elementos: el rey, los

comicios y el senado.

a) El rey

En un principio fue designado por los comicios, ejercía su cargo de

forma vitalicia. Posteriormente elegiría a su sucesor. Durante la

Monarquía existieron sietes reyes, el primero, Rómulo, quien fuere el

fundador del imperio junto su hermano Remo, al cual asesina. A este

monarca le siguen Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio,

Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, último de los

monarcas que fue desterrado dando lugar a un nuevo sistema de gobierno

que fue la República.

11 Reunión de cierto grupo de familias.12 Formaba un cuerpo cuya constitución era completamente aristocrática.13 MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., pág. 6.

b) Los comicios

Constituían la asamblea político-legislativa integrada por los hombres

libres capaces de portar armas. El término proviene de comitium, que era

un lugar en el foro donde se reunían.

Existieron en este periodo monárquico dos tipos de comicios: el

comicio por curias y el comicio por centurias.

La primera forma de agrupación de los ciudadanos fue la curia, es

decir la división interna de cada una de las tres tribus, atendiendo, al

origen familiar: asegurándose de esta forma el ejercicio de los derechos

políticos de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos, es decir

el populus, puesto que el significado literal de este término, es el de

pueblo en su conjunto.

Estos comicios por curias se encargaban de regular los aspectos religio-

sos así como todo tipo de festividades, e intervenían en un incipiente pro-

ceso legislativo, y al principio, también en la elección del rey.

La convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de

ley que de ellos surgiera eran facultades exclusivas del monarca.

La votación se llevaba a cabo en forma indirecta, esto es, cada curia

tendría un solo voto por lo cual para la votación final era indiferente el

número de individuos que integraba cada curia, pudiendo en consecuencia

votarse una disposición contraria a la mayoría de los ciudadanos.

Con el inevitable crecimiento de Roma, fue necesario efectuar una re-

forma administrativa, la cual se hizo en la época del monarca Servio

Tulio, por lo que se conoce como reforma Serviana, que se basó en un

censo de carácter económico que tomó como base el patrimonio de cada

individuo que da origen a la aparición de los comicios por centurias.

Estos nuevos comicios se reunían en el Campo Marte y la unidad de voto

era la centuria. La votación seguía realizándose como en los comicios por

curias de forma indirecta con la excepción de que en este caso, en primer

término se tomaba el voto de las centurias correspondientes a los

caballeros y a la primera clase, con lo cual dicha votación podía ser

ganada por los grupos señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por

lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la población.

c) El Senado

El senado en esta epata, solo constituía un cuerpo de consulta y apoyo

para el rey, sus consejos (senatoconsultas) tomaban importancia más

importancia progresivamente. Estaba conformado por 100 miembros

elegidos por el propio rey, luego con el derrumbe de la monarquía es

cuando este órgano adquiriría un verdadero poder político.

d) Fuentes del Derecho en la Monarquía

Durante esta etapa de la historia de Roma fue la costumbre.

2. La República

Este periodo histórico-político abarcó del año 510 a. C. al 27 a. C. En un

principio, después de la expulsión de Tarquino el Soberbio se dio una gran

pugna entre patricios y plebeyos: obteniendo estos últimos el derecho de ser

representados por dos magistrados especiales, tribunos de la plebe, tribuni

plebis, que tenían facultades para convocar a la asamblea de la plebe,

concilium plebis, de cuya asamblea procedían los plebiscitos, esto es,

decisiones votadas en este organismo y que eran obligatorias para todos los

plebeyos.

Durante la República, Roma fue consolidando su dominio sobre toda la

Península Itálica, convirtiéndose no sólo en la gran Urbe, sino en la dueña

absoluta del Mar Mediterráneo, después del triunfo definitivo sobre su rival

Cartago.

El poder público quedó integrado por el senado, los comicios y los ma-

gistrados.

a) El senado

El senado que durante al Monarquía solo fue únicamente como un

cuerpo consultivo del monarca, fue adquiriendo cada vez mayor

importancia y los plebeyos que en un principio habían estado excluidos

del senado fueron aceptados en él.

La labor del senado adquirió un predominante carácter legislativo,

sobre todo en su etapa final cuando dictaba normas para reglamentar

diversas situaciones de carácter administrativo.

b) Comicios

Los dos tipos de comicios que conocemos hasta este momento siguieron

trabajando de una manera semejante a la época anterior, aunque los

comicios por curias perdieron importancia para ocuparse más bien de

asuntos religiosos y algunas instituciones de derecho privado. Los

ciudadanos quedaron representados, simbólicamente, por treinta

funcionarios menores llamados lictores.

En el periodo surgió un nuevo tipo de comicios, esto es, los llamados

comicios por tribus, para lo cual se siguió el criterio de agrupar a los

ciudadanos atendiendo a una distribución territorial basada en el

domicilio: y así, la ciudad de Roma se dividió en cuatro sectores y el

campo romano en treinta y uno, es decir, cuatro tribus urbanas y treinta y

una tribus rústicas: también en este nuevo tipo de comicios la votación

era indirecta y la unidad de voto fue la tribu, por lo cual tendrían una

mayor ventaja las tribus rústicas, a las que pertenecían los grandes

terratenientes.

En realidad se desconocen de manera clara las funciones de este nuevo

tipo de asamblea político-legislativa, aunque sí sabemos que se reunían a

propuesta de un magistrado.

c) Los magistrados

Las funciones que antes correspondían al rey, en esta nueva etapa fueron

asumidas por dos magistrados, eran dos altos funcionarios públicos

llamados cónsules. Los cónsules eran elegidos por los comicios

centuriados y duraban en funciones un año. Pudiendo ser reelectos, por

un periodo más.

Al lado de los cónsules existían otras magistraturas también de carácter

ordinario como los: pretores, censores, ediles curules y cuestores: y las

magistraturas extraordinarias por ejemplo la de dictador.

Los magistrados gozaban de gran poder y tenían según el caso el

imperium o facultad circunstancial de mando, que incluía la coercilio o

poder disciplinario, la iurisditio o facultad de administrar justicia y el ius

agendi cum populo o cum senatu, es decir, el derecho de convocar y

presidir a las asambleas cívicas o al senado; habia magistrados que

únicamente gozaban de potes tas, un poder más limitado.

A partir del año 367 a. C., los plebeyos también pudieron tener acceso a

las magistraturas.

En esta época, la figura del pretor, encargado de administrar justicia, fue

sumamente importante. Existieron dos tipos de pretores: los urbanos, que

conocían de los litigios entre ciudadanos, y los peregrinos que

administraban justicia entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros

solamente.

Los censores no gozaban del imperium, pero el cargo fue preponderante.

Ellos eran los encargados no sólo de llevar a cabo los censos de la

población, sino que, además, admitían a los nuevos miembros del senado,

intervenían en la licencia de contratos de obras públicas y en el

arrendamiento de terrenos estatales.

Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y además

conocían de los litigios en los mercados.

Finalmente, tenemos a los cuestores, que estaban encargados de la ad-

ministración del erario público e intervenían en el gobierno de las provin-

cias, ayudando a los gobernadores de las mismas.

d) Fuentes del Derecho en la República

En esta época, las fuentes formales del derecho, junto con la costumbre,

fueron: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, el edicto de los

magistrados y la jurisprudencia.

(1) La ley

Se dice que la leyes una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios.14

Justiniano en sus Instituciones nos dice que la ley es aquel precepto de carácter general que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado.

En este orden de ideas podemos hacer una distinción entre leges rogatae, es decir las emitidas por un tipo de comicio, a petición del magistrado convocante y las leges datae, dirigidas por los altos magistrados a las comunidades que se incorporaban al Estado romano.

La ley consta de tres partes:

a. Pruescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre

del Magistrado que la propuso y el día en que fue votada.

b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte

más importante.

c. Sanctio En ella se señalan las disposiciones relativas a su

observancia, así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea

infringida.

Entre las leges rogatae más conocidas, se encuentra la Ley de las XII

Tablas, considerada por los juristas romanos como el punto de

partida de su evolución jurídica.

Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que

rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos,

patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez

magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros.

14 MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., pág. 13.

Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Las XII Tablas

básicamente contiene el derecho consuetudinario y su carácter fue

muy riguroso.

El contenido quedó distribuido de la siguiente manera:15

a. Las Tablas I y II regularon el derecho procesal, incluyendo la organi-

zación judicial.

b. La Tabla III estableció los medios de ejecución de las resoluciones

judiciales.

c. La Tabla IV se refirió a los poderes del padre sobre sus hijos, o sea,

la patria potestad. Estableció también que se extinguiría cuando el

padre vendiese tres veces al hijo.

d. La Tabla V trató de las herencias y la tutela.

e. La Tabla VI se refirió a la propiedad y la posesión.

f. La Tabla VII consagró los derechos reales que se pueden dar entre

vecinos, en otras palabras, las servidumbres.

g. La Tabla VIII se refirió al derecho penal.

h. La Tabla IX tuvo que ver con el derecho público y con las relaciones

con los enemigos.

i. La Tabla X estuvo consagrada al derecho sagrado.

j. Las Tablas XI y XII constituyeron el complemento de las anteriores.

(2) El plebiscito

De acuerdo con Gayo, se entiende por plebiscito todo aquello

establecido y ordenado por la plebe: los plebiscitos que en un

principio sólo fueron obligatorios para una parte de la población,

los plebeyos.

(3) El senadoconsulto

Los senadoconsultos se pueden definir como toda medida

legislativa expuesta por el senado, aunque en un principio eran

15 Ibid., pág.14

solamente consejos dirigidos a los magistrados, para la época del

Principado, el senado era un verdadero cuerpo legislativo cuyas

disposiciones eran de carácter obligatorio.

(4) El edicto de los magistrados

Se trata de los magistrados cuya labor era la de administrar

justicia, esto es los pretores y ediles curules en la ciudad de Roma

y los gobernadores en las prov incias. Estos magistrados, al entrar

en funciones, era usual que publicasen un edicto, es decir una

proclama en la que exponían la forma en que iban a desarrollar su

magistratura, asi pues, al administrar justicia creaban derecho, por

un lado aplicando el derecho civil, inris civilis adiuvandi, pero si

era necesario lo complementaban, inris civilis supplendi, o bien lo

corregían, iuris civilis corrigendi causa.

Esta complemcntación y corrección del derecho civil es lo que

conocemos como derecho honorario, ius honorarium, que al decir

de Kunkcl, en su Historia del derecho romano, no constituyó un

cuerpo cerrado de disposiciones frente al derecho civil, aunque en

algunos casos existiera una doble reglamentación, ya que el

derecho honorario tuvo por objetivo complementar, corregir o

aclarar el derecho civil, para conformar junto con éste, un todo

armónico, o sea, el sistema jurídico romano.

(5) La jurisprudencia

La constituyeron las opiniones emitidas por los jurisconsultos,

esto es los especialistas en derecho, sobre cuestiones legales que

se les presentase, bien por particulares, bien por magistrados. Así,

fueron los jurisconsultos quienes al interpretar y sistematizar el

derecho, le otorgaron un carácter doctrinal y dieron pie al

nacimiento de la ciencia jurídica.

Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes, pero

paulatinamente esta función jurídica se fue secularizando y para

mediados de este periodo

3. Imperio

Con la aparición en la historia de Roma de Cayo Julio César, nacido en el

año 100 a. C. y asesinado en los idus'' de marzo, del año 44 a. C, se inició

virtualmente la época imperial. Este famosísimo hombre fue un gran general

romano, conquistador del territorio de las Galias, elocuente orador, descrito

por Cicerón como el más elegante, historiador, literato y eminente hombre

político; desempeñó varios cargos: senador, pontífice máximo, pretor, cónsul,

procónsul y dictador; junto con Craso y Pompeyo formó el primer triunvirato,

en el año 59 a. C.

El escritor romano. Cayo Suetonio Tranquilo, inicia su famosa obra Los

Doce Césares, con la vida de este personaje, al que considera en realidad y

aunque nunca ostentó el título, como el primer emperador romano.

Este periodo de la historia romana se puede dividir en dos etapas: la

primera que va del advenimiento de Augusto al poder, en el año 27 a. C,

hasta la proclamación de Diocleciano como emperador en el año 284 de

nuestra era, siendo conocido con el nombre de Principado o Diarquía, y en

estricto sentido jurídico a ella corresponde el llamado derecho clásico.

El segundo periodo imperial abarca del año 284 al 476, por lo que al Imperio

Romano Occidental se refiere, ya que en este último año la caída de la ciudad

de Roma trajo consigo la desaparición del imperio occidental. Por lo que al

Imperio Bizantino corresponde tuvo una larga supervivencia hasta 1453,

cuando la ciudad de Constantinopla, capital del Imperio Romano Oriental,

cayó en poder de los turcos, hecho con el cual terminó la vida del Imperio

Romano de Oriente y que se puede considerar como punto final de la Edad

Media. El periodo se conoce con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o

Autocracia. Este periodo recibe el nombre de Imperio Bizantino ya que en él

se ve claramente una tendencia helenística orientalizadora. También porque

Constantino fundó la ciudad de Constantinopla en la que había sido la ciudad

griega de Bizancio.

4. Principado

En esta etapa histórica, que va de la época de Augusto hasta Diocleciano,

el poder supremo se compartió por el senado y el príncipe, o sea, el primer

ciudadano, en otras palabras, el emperador.

Desde un punto de vista jurídico y en especial en lo que concierne a los

órganos legislativos cabe señalar que la labor de los comicios prácticamente

desapareció y fue el senado el que se arrogó cada vez más funciones,

emitiendo un mayor número de senadoconsultos. Por otro lado, el emperador

obtuvo cada vez más poder, promulgando medidas legislativas en forma

directa que se conocen con el nombre de Constituciones imperiales,

concentrándose en su persona, en realidad, las facultades legislativas que

paulatinamente le fue cediendo el senado.

Para la época del emperador Septimio Severo, 193 a 211, de nuestra era,

fueron cada vez más escasos los senadoconsultos y apareció un mayor

número de Constituciones imperiales, las cuales se pueden clasificar en

cuatro diferentes grupos: edicta, mandata, decreta y rescripta.

Los edicta son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados

o sea comunicaciones efectuadas en forma directa al pueblo, aunque los

edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue

muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial, a

materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etcétera.

Los mandata consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios,

principalmente a los gobernadores de provincia.

Los decreta, por su parte, eran disposiciones judiciales tomadas por el

emperador como magistrado supremo en un juicio.

Los rescripta son las respuestas del emperador a un funcionario o a un

particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a consi-

deración.16

16 Ibid., pág. 17 y 18

El derecho evolucionó con gran rapidez y principalmente a través de la

jurisprudencia empezó a crearse una verdadera ciencia jurídica.

Esta época clásica que se inició con la llamada pax romana fue no sólo el

inicio del gran esplendor de Roma sino que, paradójicamente, incluyó

también el inicio de su decadencia.

5. Bajo imperio

Este periodo que conocemos con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o

Autocracia, queda comprendido desde el reinado de Diocleciano en el año

284 hasta el 476 en que Odoacro depuso a Rómulo Augústulo, último

emperador de la Roma occidental, entregándole a Zenón, emperador de

Oriente, las insignias del Imperio. Así se dio la desaparición de lo que

conocemos como Imperio Romano de Occidente: aunque sobreviviera, de

algún modo, en lo que fue el Imperio Romano de Oriente.

Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras

civiles así como invasiones de los pueblos bárbaros.

En el año 330 el emperador Constantino trasladó la capital del Imperio a

la pequeña ciudad de Bizancio, a la que rebautizó como Constantinopla y

que se encuentra entre Europa y Asia Menor, en el estrecho del Bosforo y

hoy en día se la conoce como Estambul. Constantino fue el primer empera-

dor romano en convertirse al cristianismo.

En el año 395 Teodosio I dividió el Imperio entre sus dos hijos, dándole a

Honorio lo que se llamaría Imperio de Occidente, cuya capital era la ciudad

de Ravena, al norte de Italia, y a su hijo Arcadio el llamado Imperio de

Oriente, con Constantinopla por capital.

En 410 Roma fue saqueada por el rey bárbaro Alarico y el Imperio Oc-

cidental desapareció pocos años después.

Por lo que a la historia del derecho se refiere, es este un periodo de

decadencia y corresponde a la fase denominada posclásica, cuyos juristas se

dedicaron más a compilar la producción jurídica de las etapas anteriores

que a una labor creativa.

Desde la implantación del Imperio Absoluto, el emperador se arrogó los

supremos poderes, tanto legislativos como jurisdiccionales, eclipsándose no

sólo la jurisprudencia sino las otras fuentes de creación del derecho, y las

Constituciones imperiales se convirtieron en la expresión de la voluntas

imperatoris, siendo por tanto el emperador la única autoridad capaz de

dictar normas.

A la falta de una uniformidad legislativa, ya que las leyes cambiaban según

la voluntad de los distintos gobernantes, debemos sumar la profusión de

todos ellos en la expedición de Constituciones imperiales, lo que ocasionó,

además de la decadencia jurídica, la anarquía legislativa, por lo cual fue

necesario la realización de trabajos encaminados a ordenar, sistematizar y

adecuar, las distintas Constituciones dictadas por los diferentes emperadores

y así, por ejemplo, ya en la época de Marco Aurelio, 161 a 180, se publicó

por el jurista Papirio Justo su obra Librí XX Constitutionum, que dio inicio

a un amplio trabajo de recopilación, parecido a una codificación. que en un

principio obedeció sólo a intereses privados, pero que llegó a convertirse en

una necesidad oficial y definitiva con Justiniano.

Estas recopilaciones se designan con el nombre de codex o códices: esto es,

colección de Constituciones imperiales, como el Codex Gregorianus, el

Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus.

El primero de ellos, de cuyo autor Gregorio prácticamente no sabemos

nada, fue publicado en Oriente en la época de Diocleciano; está compuesto

de 14 libros y éstos a su vez divididos en títulos, ordenados

cronológicamente, conteniendo Constituciones emitidas desde el siglo

anterior, esto es desde Septimio Severo.

El Código Teodosiano fue la primera codificación de carácter oficial, data

de principios del siglo V y la ordenó Teodosio II, emperador de Oriente,

siguiendo el modelo de los códigos mencionados en párrafos anteriores:

consta de 16 libros, subdivididos en títulos, en los cuales las materias de que

se trata siguen un orden cronológico.

A la caída del Imperio de Occidente, en 476, sus antiguos territorios fueron

ocupados por tribus bárbaras.

6. Derecho justinianeo

Es a partir del siglo VI, después de una gran decadencia del poderío

romano, cuando podemos hablar de un resurgimiento de él, cuando menos

en el ámbito jurídico, ya que en otros aspectos es muy discutible la

romanización o no del Imperio Bizantino.

Justiniano ascendió al trono en el año 527, sucediendo a su tío Justino I

y reinó hasta su muerte en el año 565. Su labor como gobernante es muy

significativa tanto en el aspecto político y militar, como en el religioso y por

supuesto el más importante para nosotros: el jurídico.

Pretendió restablecer el antiguo Imperio Romano y aunque logró recon-

quistar algunos de los territorios invadidos por los bárbaros, no los conservó

durante su largo reinado. En el aspecto religioso trató de unificar las

creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religión oficial.

En lo jurídico llevó a cabo una gran labor; tan importante fue ésta, que

gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano.

Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina lo que se conoce

como la primera vida del derecho romano; vale decir la etapa de su crea-

ción, iniciada con la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a. C. Al

conjunto de la labor jurídica de Justiniano se le conoce con el nombre de

Corpus iuris civilis y está compuesto por el Código, el Digesto, las Insti-

tuciones y las Novelas.

El Código. En el año 528 se nombra una comisión para reunir a los

códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra. Dicha

comisión tenía facultades para efectuar las modificaciones y aclaraciones

necesarias, así como para eliminar las repeticiones que existiesen.

Esta obra se publicó al siguiente año y se le conoce con el nombre de

Código de Justiniano. Posteriormente, en 534, se elaboró una nueva edi-

ción, después de que otra comisión de juristas, bajo la dirección de

Triboniano efectuara una revisión del viejo código incluyendo las Cons-

tituciones imperiales más recientes.

El Código está dividido en doce libros, el primero de los cuales trata del

derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oficios de los fun-

cionarios imperiales. Los libros II al VIII se dedican al derecho privado; el

libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho admi-

nistrativo. Cada uno de los libros se subdivide en títulos y éstos en frag-

mentos encabezados por la indicación del tema y de las Constituciones de

que se trata.

El Digesto. Conocido también con el nombre de Pandectas, es una co-

lección compuesta por citas de los escritos de los grandes jurisconsultos

clásicos. La obra fue encargada a una comisión de juristas bajo la dirección

de Triboniano y se compone de 50 libros. Éstos se subdividen en títulos y

fragmentos, que constan de parágrafos numerados. Cada fragmento se inicia

con el nombre del autor correspondiente y la indicación de la obra citada.

Los redactores del Digesto se dividieron en tres subcomisiones, cada

una de las cuales debía seleccionar un conjunto determinado de obras. La

primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar

lo que se conoce como fondo sabinianeo, que está conformado básicamente

por obras de Sabino y sus seguidores.

Por su parte, la segunda comisión revisó las obras relacionadas con el

derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados e integró el

fondo edictal. Finalmente, el tercer grupo se dedicó a analizar principal-

mente los escritos de Papiniano y otros grandes jurisconsultos y produjo el

fondo papinianeo.

Las comisiones tuvieron plenos poderes para corregir y modificar los

textos estudiados en las diversas compilaciones, así como la facultad de

adaptar las obras clásicas a las necesidades del derecho vigente; estas adap-

taciones y modificaciones se conocen con el nombre de interpolaciones o

Emblemata Triboniani.

Las Instituciones. Mientras se trabajaba en la inmensa labor que impli-

caba la elaboración del Digesto, Justiniano ordenó redactar una obra ele-

mental dirigida a la enseñanza del derecho; es decir, prácticamente un libro

de texto en cuyo preámbulo el emperador da una serie de consejos "a la

juventud que desea estudiar leyes". Las Instituciones al igual que el Digesto

se publicaron en 533.

Al igual que las anteriores esta obra estuvo bajo la dirección

deTriboniano y con él colaboraron directamente otros dos juristas, Teófilo y

Doroteo quienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y Gayo. De este

último, tomaron la estructura de su obra las Instituciones. La citada obra de

Justiniano está dividida en cuatro libros y éstos a su vez en títulos, que

indican la materia tratada y se subdividen en parágrafos numerados.

El primero trata de las personas, el segundo, tercero y parte del cuarto

libro se refieren a las cosas, mientras que el final de éste se dedica a las

acciones.

Las Novelas. Después de la publicación definitiva del Código en el año

534, las Constituciones imperiales que se fueron publicando conformaron

una obra denominada Novelas. Estas Constituciones imperiales son bastante

numerosas sobre todo hasta el año 545, fecha en que muere Triboniano.

De las Novelas poseemos varias versiones: una recopilada en 555 por un

famoso profesor de derecho de Constantinopla, que reúne 124 novelas, y

cuya colección se llama Epitome luliani. Otra colección más completa, que

consta de 143 novelas, se conoce con el nombre de Authenticum corpas

Novel la rum.

7. Fin de la primera vida del derecho romano

Con la muerte del emperador Justiniano en 565 termina virtualmente la

etapa de creación del derecho romano, pues aunque oficialmente siguió

vigente en todos los territorios que integraban el Imperio Bizantino, hasta

su caída en 1453, la obra del emperador fue objeto de innumerables co-

mentarios y traducciones al griego, ya que esta cultura bizantina era más

greco-oriental, que romana; basta señalar que el idioma oficial era el griego

y no el latín. Al propio Digesto de Justiniano, ya sabemos que se le conoce

con el nombre griego de Pandectas.

8. Recepción en la Europa medieval

Antes de estudiar lo que se considera como el inicio de la formación de la

familia romano-germánica con la llamada Escuela de los Glosadores a finales

del siglo XI, parece necesario analizar lo que ocurrió a la muerte de

Justiniano, por un lado, en los territorios de su imperio, el llamado Imperio

Bizantino, el cual tendría una duración de casi un milenio más hasta su

destrucción por el poderío turco en 1453 y, por el otro, en aquellos otros

territorios occidentales que integraron el gran Imperio Romano Clásico, y que

en parte fueron reconquistados por el propio Justiniano, los cuales son la base

de los reinos europeos, como Francia o España. La influencia de su derecho es

sumamente importante como puente para la recepción del derecho romano,

con el cual habrá una cohesión en muchos aspectos, y que es indispensable

estudiar para tener un completo conocimiento esta familia jurídica.

a) El derecho romano en el Imperio Bizantino

A la muerte de Justiniano en el año 565 se redujo la producción de Cons-

tituciones imperiales y la reconquista de Occidente no sólo terminaría

sino que el derrumbe de las conquistas logradas bajo su reinado, cobró

mayor ímpetu, el mundo bizantino de Justiniano se acercó cada vez más a

la cultura griega, mientras el Occidente iba cediendo al embate de los

pueblos germánicos. Bizancio se fue aislando y apareció su propia forma

de vida y un mundo cada vez más distante de lo que había sido el gran

Imperio Romano, aunque la idea del imperio y del emperador no perdió

arraigo. El mundo bizantino, posterior a Justiniano, se puede caracterizar

por una pobre objetividad intelectual y por la actividad de la Iglesia

bizantina que también siguió un rumbo distinto de la iglesia católica

romana.

En el siglo VIII el emperador bizantino León III el Isáurico, publicó una

obra jurídica conocida con el nombre de Ecloga Legum. Un siglo después

Basilio el Macedonio, pretendió fusionar las diversas obras de Justiniano

en una sola, labor que fue llevada a cabo por su hijo León el Filósofo y

que conocemos con el nombre de Basilicos.

Por último en 1345 aparece un manual jurídico que conocemos con el

nombre Hexabiblos de Constantino Hermenópulo: cerrándose asi la vida

jurídica de Roma en lo que quedaba de lo que había sido el gran imperio

de los césares.

b) El derecho en los territorios del antiguo Imperio Romano de Occidente

La llamada Edad Media que abarca un periodo comprendido entre la

caída del Imperio Romano de Occidente en 476 y la del Imperio Romano

de Oriente en 1453, va como se ha dicho "desde una caída hasta otra" y

cuya función histórica fue la de crear Europa, la cual es el producto de la

compenetración de lo nórdico-germánico y el mundo mediterráneo; esto

es la aportación filosófica griega, la aportación jurídica romana y la

aportación religiosa judía a través del cristianismo, el cual, a la caída del

Imperio de Occidente ya era la religión oficial en él.

Esta amalgama histórica se dio en todos los aspectos, desde el lingüístico,

hasta el jurídico, como ejemplo tenemos al Código de Eurico, derecho

visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, derecho longobardo.

En los primeros cinco siglos de la Edad Media los nuevos gobernantes

adoptaron el sistema jurídico al que se le puede dar el nombre de

personalidad en la aplicación del derecho aunque sobre ello hay

divergencia en cuanto a la tal personalidad, cuando menos en relación

con algunas de estas normas jurídicas, pues mientras el historiador

jurídico, García-Gallo sostiene que en el Código de Eurico y otros

ordenamientos, no se contempla este fenómeno ya que se aplicó

indiscriminadamente a todos los habitantes, Alvaro D'Ors, considera que

se aplicaron a los de origen germano y no romano.

c) La recepción del derecho romano en la Europa Occidental

La recepción del derecho romano en Occidente se fue haciendo en las

universidades medievales, según se iban descubriendo los distintos ma-

nuscritos de la obra justinianca.

En un principio las obras con que trabajaron los investigadores no esta-

ban tan completas como las conocemos en la actualidad ya que las citas

en griego que aparecían en ellas eran automáticamente suprimidas, y de

las Novelas de Justiniano sólo parte de ellas eran utilizadas, por ser las

únicas consideradas auténticas; en otras palabras, el Corpus iuris con que

fueron trabajando estos primeros investigadores distaba mucho de ser la

labor jurídica realizada por los juristas justinianeos.

(1) Glosadores

El movimiento jurídico que tuvo lugar en la Universidad de

Bolonia a finales del siglo XI y que conocemos con el nombre de

Escuela de los Glosadores es en realidad el que marca el inicio de la

denominada segunda vida del derecho romano.17

Este movimiento comenzó con Irnerio, que se dedicó a hacer

comentarios y anotaciones marginales, esto es, glosas, a la obra

jurídica de Justiniano, es decir, al Corpus iuris civilis.

De las obras publicadas por dicha escuela, que tuvo una vida de

seis generaciones, la más importante, completa y última en su

aparición, es la llamada Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta

por este jurista aproximadamente en el año 1260.18

17 MARTA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., nota 12, pág. 20 y 21.18 Ibid., pág. 25.

Las glosas son muy distintas entre sí en cuanto a forma, finalidad

y contenido pero se encuentran ligadas por una interpretación en

determinado sentido, que dan a cada una de ellas un aire de familia

propio. Depende de los juristas que las realizan.

Así, por ejemplo, como ejemplo podemos destacar a Martinus que

en sus glosas se denota una cierta inclinación hacia la equidad en

todos sus comentarios.

La escuela boloñesa tuvo una gran influencia en diversas

universidades europeas, y así, por ejemplo Vacario enseñó la obra de

Justiniano en la Universidad de Oxford, en Inglaterra y Placentino en

la Universidad de Montpellier, en Francia.

Otros glosadores como Jacobus, Hugolinus y Odofrcdus, llevaron

a cabo una labor similar en otros lugares.

(2) Posglosadores

En el siglo XIV fue nuevamente en Italia, ahora en la ciudad de

Perusa, donde renació el interés por el derecho romano pero no con la

idea de estudiarlo únicamente sino de que también tuviese aplicación

en la práctica jurídica.

A los integrantes de esta escuela se les conoce con el nombre de

posglosadores, comentaristas, o bartolistas; ya que, a la cabeza de

ellos tenemos que poner a Bártolo de Sassofcrrato, quien alcanzó una

gran fama tanto académicamente como en la vida forense.

Estos juristas se dedicaron al estudio de la obra justinianea, y las

glosas realizadas sobre ella, con la finalidad principal de crear un

derecho acorde con su época.

Con el desarrollo de la imprenta, una de las primeras obras que se

editaron, fue la edición de las obras del mencionado Bártolo, en 1470,

por considerarlas de gran interés para la vida jurídica del momento.

A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune.

Tenemos que añadir que la recepción del Ius Commune varió según

las diversas circunstancias de la Europa continental, como ejemplo

tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune tuvo un

matiz especial ya que se convirtió en Derecho alemán y llegó a ser "el

primer país en tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus

Modernas Pandectaritm"

Esta corriente jurídica tuvo una gran difusión por toda Europa y

así por ejemplo Felipe de Leiden en Holanda trató de aplicar el

Corpus iuris a temas de derecho político.19

B. DERECHO GERMÁNICO

1. Concepto y Origen

Tras rigurosos y extensivas investigaciones están de acuerdo que aceptan

al derecho germánico como al conjunto de normas por las que se regían los

pueblos bárbaros que invadieron el imperio romano de occidente. Aunque se

ha erigido una teoría completamente diferente, como lo señala MERELLO20

en la que “… el orbe romano no sucumbió a causa del impacto bárbaro, sino

más bien a gérmenes internos de desintegración”. Según esta posición no se

puede hablar de una ruina a catastrófica, ya que los germanos mantuvieron

una actitud conservadora frente a los valores culturales romanos, que

perduraron hasta los reinos romano-germánicos medievales. Es decir que la

transmisión cultural fue una pieza clave para la conservación de la tradición

romana, realizada por la Iglesia católica, la cual fue una gran depositaria

cultural y a cuya doctrina se fueron convirtiendo los pueblos germánicos.

Entonces presentar el postulado histórico de que los germanos

destruyeron la cultura romana para sustituirla por la suya: a la romanización

habría seguido la germanización como un proceso diverso y sin influjo entre

ambas, no es exacto.

19 Citado por MARTA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México, Oxford University Press-Harla, México, pág. 26.20 ITALLO MERELLO, Historia del Derecho. Santiago de Chile, Impresos Libra, 1983, pág.73.

Claro que se ha señalado un antagonismo entre lo romano y germánico

pero esto se da antes en la época anterior a las grandes invasiones y

asentamiento de estos en los antiguos territorios imperiales, es decir no

existía influencia entre ambos imperios; pero una vez ya establecidos los

romanos en la geografía imperial opuesta, fue frecuente ver en su legislación

escrita, en la cual se recoge bastante contenido jurídico de procedencia

romana. Por lo tanto el proceso de romanización fue muy intenso para

obtener este resultado.

2. Características

Entre las principales características del primitivo derecho germánico

destacan los siguientes21:

a) Preeminencia de la costumbre

Se trata de un derecho basado en la costumbre: es traspasado de

generación en generación, mediante la oralidad, los refranes y versos.

Los primeros intentos de fijar estas prácticas y usos por escrito datan

de la primera época de contacto con Roma, con lo cual se introducen

también las instituciones romanas, por lo que no es posible hablar de

un derecho germano puro.

b) Primitivismo

Carece de capacidad de abstracción. Un ejemplo concreto es su

incapacidad para desarrollar una teoría o instituciones vinculadas a

las "obligaciones" y "Contratos". Esta es una materia marcada por un

fuerte criterio de contraprestación. Los germanos no concebían,

entonces, figuras como la donación. A la vez este primitivismo se

caracteriza por la presencia masiva de símbolos sensibles: Apretones

de mano, para simbolizar acuerdos, emplean voces y juramentos,

gestos de condena o recompensa, etc. En síntesis es un derecho pre-

científico, asimilable por tanto, a la época más arcaica del Derecho

Romano.

c) Índole asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones

Las instituciones germanas conceden gran importancia a la

comunidad, el grupo o la familia. No quiere decirse con esto, que

21 Ibidem, pág. 75-77.

hayan logrado el grado de abstracción necesaria para concebir una

persona jurídica, sino que no desarrollaron un derecho individualista,

centrado en el hombre, sino en el grupo.

d) Privilegio tribal

Característica fundamental. Como todo derecho primitivo es

aplicable sólo a los miembros de la raza germana. Es el viejo

principio de la personalidad del derecho. No se aplica a quien no

pertenezca a la sippe.

3. Régimen político

Debemos destacar que los pueblos germanos carecieron de un sistema

de gobierno centralizado, tal y como se entendía en Roma. Sus líderes eran

caudillos militares, elegidos y no hereditarios, según las virtudes guerreras

que exhibieran. Las grandes decisiones de los bárbaros eran tomadas en

asambleas o "Ding" y los varones (hombres libres) que votaban los

acuerdos, manifestaban su aprobación haciendo sonar sus armas en sus

escudos ("in armis insonantibus").

Cuando los germanos comienzan a establecerse dentro del imperio,

desarrollan ciertos intentos de gobierno territorial, en que los principales

nobles o príncipes, ejercen su poder sobre un territorio preciso (cantones) y

gobiernan junto con asambleas cantonales que tienen atribuciones judiciales,

para los casos de traición y deserción (es decir crímenes contra "la nación").

4. Instituciones

a) La sippe o parentela

Las comunidades germanas se forman sobre la base de vínculos

familiares pertenecientes a una "Sippe". Este término designa tanto a los

familiares unidos por vínculos próximos de sangre, como a los

descendientes por vía masculina de un remoto tronco común. La Sippe es

un círculo cerrado, en la medida que las acciones de uno de sus

miembros obligan a la totalidad. Así si uno de ellos es muerto, la sippe

tiene el poder de reclamar la indemnización económica (Wergeld) o la

venganza de "la sangre" (Blutrache, en referencia a la sangre familiar

ultrajada).

b) La Familia

(1) Matrimonio

El matrimonio era monógamo, aunque por razón de nobleza

se permitía tener más de una mujer. Este se celebraba bajo la

forma de un pacto, similar a una compraventa, entre el novio y su

sippe con el padre de la novia y su sippe. El marido dota a la

mujer, mediante la entrega de especies tales como bueyes y

armas, las que se consideran una manifestación simbólica de la

comunidad de trabajo que debe existir entre los cónyuges, y

también de la asistencia que la mujer debe al mando en la guerra.

Se piensa también con fundamento, que la entrega de esos bienes

no constituye nada similar a la dote, sino tan sólo un precio por la

adquisición de la mujer.

(2) El Munt

También denominado "Mundium", es la potestad jurídica del

jefe de familia sobre todos los miembros de su casa, sean o no

familiares. Es un concepto mucho más amplio que la "Patria

Potestad" romana y alcanza a las generaciones más alejadas cuya

tuición y dirección les impone el jefe de familia.

(3) La herencia

Se considera a la herencia como continuidad patrimonial de

la familia, pero desconocen el testamento. Está permitido, en

cambio, un sistema de sucesión consuetudinaria en que se

llamaba primeramente a los descendientes y a falta de éstos a los

hermanos del causante.

c) Bienes

Se permite a apropiación de cosas muebles e inmuebles, pero sin que

se desarrolle la noción abstracta de dominio. Se dice que los hombres

tienen respecto de sus muebles la "Gewwere" o tutela, o cuidado o

protección. En cuanto a propiedad sobre inmuebles, la facultad de

disposición le compete a toda la Sippe y se puede usar de inmuebles

como casas, debido a la facultad de mancomunidad, usan de la cosa

común. Los frutos pueden ser aprovechados por la parte del grupo que

habita el inmueble.

5. Derecho Penal

El concepto que domina la concepción penal de los germanos es la

llamada "Carencia de Paz" (Friedlosigkeit), que pone al delincuente fuera

del ámbito de su grupo o sippe y le enfrenta con él. Esto puede originar dos

tipos de consecuencias.

a) Blutrache o la venganza de la sangre

El derecho de los parientes de la víctima para cobrar venganza en el

delincuente o en miembros de su sippe.

b) El wergeld

Indemnización pecuniaria que se debe pagar por todos los miembros

de la sippe del criminal a la sippe de la víctima.

6. Derecho Procesal

Es de carácter inquisitivo y dominado por símbolos e intervenciones de

la divinidad. Así se aceptan los "Cojuradores", miembros de la Sippe de la

parte que corresponden, que se hacen responsables por la veracidad del

testimonio del primer juramentado. Asimismo se aplican una serie de

ordalías, es decir pruebas que requieren de la intervención de poderes

sobrenaturales: La ordalía del fuego (exponer un miembro del acusado a las

llamas, si no se quemaba era inocente), del agua (se arrojaba al acusado al

agua, atado de pies y manos, si flotaba era por un pacto con los demonios,

por lo que era culpable, si se iba al fondo era inocente), del agua caliente (un

miembro del acusado se introduce en el agua caliente, si no se quema es

inocente), el sorteo, el duelo o juicio de Dios o lucha y el juramento.

CAPITULO II

LA FAMILIA DEL COMMON LAW

I. SISTEMA JURÍDICO DEL COMMON LAW

Common Law22, significa derecho común, y su origen es la costumbre

medieval inglesa. Es un derecho que prima la jurisprudencia sobre otras como

fuente principal del derecho, su influencia, difusión e implementación es

considerable principalmente porque el Reino Unido fue un estado colonialista.

II. COMMON LAW EN INGLATERRA:

La historia del derecho ingles se puede dividir en 4 etapas:

A. El periodo anglosajón.

B. La formación del Common Law (1066-1485)

C. La rivalidad con la Equity. (1485-1832)

D. El periodo moderno.

A.EL PERIODO ANGLOSAJÓN, ANTERIOR A LA CONQUISTA NORMANDA:

En el año 43, gobierno del emperador Claudio, los romanos ingresan a la isla

y se la habitan hasta el 407, no obstante la influencia del derecho romano en la

formación del derecho ingles fue escasa esto debido a que la romanización no

fue tan profunda como en otras provincias y por ello la tradición latina entro en

el olvido. Posteriormente diversas tribus de origen germánico se expanden en la

isla (Sajones, Jutes, Anglos, Daneses) quienes fundan reinos e imponen sus

costumbres.

Respecto a la evangelización a cargo de la Iglesia, esta primera trato de

realizarlo usando el latín, pero al ver que era inapropiado se realizaron

traducciones en lengua anglosajona, es esta lengua también en que se realizan las

primeras que leyes, circunstancia también que marca otra diferencia respecto al

22 Al referirse al Common Law se empleara el género masculino ”el derecho común”

continente, donde los cuerpos legales aun se siguieron redactando en latín por

mucho tiempo todavía.23

Según Willian Holdsworth se puede clasificar a las leyes sajonas en tres

grupos:

1. Del 596 al 696 dictadas por los reyes de Kent (Edelberto y sus

sucesores) donde esquematizan el derecho consuetudinario de grupo.

2. Del 688 al 890 que es atribuida al rey Alejandro el Grande quien

hizo una selección y compiló las leyes de sus antecesores

3. Del 1035 al 1066 aquí se dan las Leyes de Canuto, rey de

Inglaterra y Dinamarca, quien promulga un código que era aplicado para

daneses y sajones.

B. LA FORMACIÓN DEL COMMON LAW (1066-1485)

Guillermo el Conquistador, Duque de Normandía, asume el trono de

Inglaterra bajo el nombre de Guillermo I (1066) implantó el sistema feudal en la

isla, él cuido que los feudos entregados a sus vasallos no igualaran o superaran

el poder de la corona24, además centraliza el poder e introduce una

administración eficiente en el reino. Se reemplazan las asambleas de hombres

libres: las County Court y Hundred Court, que aplicaban la costumbre local por

jurisdicciones señoriales: Courts Baron, Court Leet, Manorial Court, pero

conforme al derecho consuetudinario local, también seguían vigentes las

jurisdicciones eclesiásticas quienes seguirían aplicando el derecho canónico. Se

establecieron tribunales reales conocidos como las Cortes de Westminster, ya

que en esta ciudad se establecieron de forma permanente terminado así el

periodo en que acompañaban al Rey, y realizaban viajes por el reino por encargo

del soberano con el objetivo de hacer valer los derechos del Rey sobre sus

vasallos y para decidir sobre los conflictos entre los propios vasallos. Los

conflictos se resolvían en las distintas jurisdicciones, pero también existía

situaciones excepcionales en donde se necesitaba la participación del soberano

como cuando la paz del reino estuviera amenazada o cuando sus vasallos se

encontraban insatisfechos. Las cortes reales se crearon para resolver tales

23 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.12.24 En la época feudal la tierra es símbolo de poder.

problemas, pero en sus inicios no tuvieron competencia total dado que los

señores feudales veían intromisión en sus propiedades ante ello se limito su

trabajo a solucionar las controversias de las finanzas reales, controversias

relacionadas a la propiedad hacendaria y la posesión de inmuebles, las

controversias criminales graves relacionadas con la paz del reino, tres cortes

reales de Westminster, posteriormente también se van a desarrollar demandas

con respecto a los municipios y al comercio, ante lo cual también se tienen que

revolver por medio de los reglamentos municipales y en los usos internacionales

del comercio (Lex mercatoria o ley de mercaderes).

Las cortes reales fueron las únicas que pueden desarrollar su jurisdicción y

prevalecer de hecho como las únicas cortes que podían administrar justicia. Las

jurisdicciones señoriales asociaron su suerte al destino de las Cortes de las

Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales solo son recurridas para

controversias de poca cuantía y finalmente las jurisdicciones eclesiásticas solo

son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la

disciplina del clero.25

La elaboración del Common Law va a recaer en las Cortes reales de justicia,

Cortes de Westminster, porque se llamaba a la extensión de su competencia ante

la demanda de los particulares a quienes les parecía mejor la justicia real

principalmente porque se podía asegurar la comparecencia de testigos y la

ejecución de las resoluciones, pero someter una controversia en las cortes reales

no era un derecho, sino un privilegio de particulares para ello era necesario

solicitar un writ (orden judicial) al canciller o los jueces reales lo cual produjo el

aumento en la competencia de las Cortes Reales con la petición de los

solicitantes ante el juez de recurrir a la exposición de los hechos, para que se

conozca la controversia y que devino en que los jueces admitieran dicha

competencia, y que con el tiempo se fueron diversificando los hechos que

motivaban su concesión (acción d’ assumpsit, de deceit, de trover, de

negligencia, etc.). Las cortes determinaron que a cada writ le correspondía un

procedimiento especifico que determinan los actos procesales que deberían ser

25 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.215.

satisfechos, como se resolverán los problemas, la probabilidad de representación

de las partes, las condiciones de recepciones de pruebas, las modalidades de su

administración y las medidas para ejecutar sentencia.

Es importante señalar el énfasis que hace en el procedimiento teniendo en

cuenta la variación de los writs, el objetivo de que prevaleciera el procedimiento

era asegurar que cada vez un número mayor de casos tengan la resolución

conforme a una resolución anterior, para ello se conto con los Years Books que

reseñaron el derecho ingles de 1290 a 1536 en donde se analiza el procedimiento

y se solía omitir la solución al litigio.

La influencia del Common Law al sistema jurídico ingles no sólo es

histórico, también las la podemos señalar a partir de 4 influencias básicas:

1. La influencia que condujo a los juristas ingleses a concentrar su interés

en el procedimiento, esto se debe a que toda la atención de los juristas ingleses

se concentro durante un periodo importante de tiempo en los procedimientos de

los diversos writs. El procedimiento que finalmente prevaleció fue, tenía como

objetivo único formular y resolver las interrogantes ante un jurado, además el fin

del Common Law consiste en las reglas de procedimiento que se estiman

adecuadas para asegurar en un número cada vez mayor de casos, la resolución de

litigios conforme a la justicia las cuales fueron compiladas en los Years Books.

2. Determinó un cierto número de categorías y sirvió para forjar un

determinado número de conceptos en el derecho ingles. Conceptos como: trust,

misfeanse, deceit, trespass, nuisanse, conversion, negligence, etc.

3. La perspectiva que lo condujo a refutar la distinción entre el derecho

público y derecho privado. “Las jurisdicciones reales expandieron su

competencia bajo la idea original que el interés de la Corona era el que

justificaba su intervención. Otras jurisdicciones podrían ser recurridas si el

interés exclusivo de los particulares estuviese inmerso. Estas jurisdicciones

disminuyeron, y con ellas la idea misma del derecho privado desapareció de

Inglaterra, Todos los litigios presentados en las Cortes reales ingleses aparecen,

así, como litigios que de alguna forma son de derecho público. La perspectiva

del derecho público en el derecho ingles emerge en la técnica particular del writ,

a través del cual se inicia la acción ante las Cortes reales. El writ no era una

mera autorización para la actuación en juicio del demandante. Era técnicamente

una orden pronunciada por el soberano a sus agentes, para que estos ordenasen a

la defensa actuar conforme a derecho y a satisfacer las pretensiones del

demandante”26

4. Que genero una barrera para la recepción del derecho romano en el

sistema jurídico inglés, esta situación se debe a que en Inglaterra las Cortes de

Westminster no eran más jurisdicciones de excepción, competentes

exclusivamente en casos excepcionales y en donde había para cada caso un

procedimiento particular, estas habían extendido su competencia original y

habían adquirido fácticamente múltiples jurisdicciones, y al hacerlo se vieron

obligados de conocer en forma rutinaria controversias de derecho privado. Los

procedimientos arcaicos, típicamente ingleses, obligaron caso por caso a

“naturalizar” las ideas que podían tomarse en cuanto al fondo, al derecho

romano o al derecho canónico. Era tal la complejidad y la técnica de estos

procedimientos que solo a través de la práctica se podían conocer.27

C.LA RIVALIDAD CON LA EQUITY. (1485-1832)

“En el siglo XIV, los particulares, cuando no pudieron obtener justicia de los

tribunales reales, empezaron a llevar sus quejas directamente al rey, quien a su

vez, las turno al canciller, como persona idónea para resolverlas, siendo como

era, el funcionario más cercano a su persona, considerado, además, como el

guardián de conciencia del monarca. De ahí que, para encargarse de estos

asuntos, el canciller tuviera que crear un nuevo tribunal, que fue el Tribunal de

la Cancillería.”28

Ante la desaparición de otras jurisdicciones distintas a las del Common Law,

se hizo necesario suplantarlas ya que las jurisdicciones del Common Law no

satisfacían a todos y especialmente a quienes deseaban obtener justicia del rey,

estos buscaban una reconsideración a su causa, por ello quiere obtener la

intervención del monarca. Ante dicha situación el monarca designo al Canciller

y a su consejo para que este decidiera a su nombre en nombre de la equidad, las

resoluciones se hicieron sistemáticas conllevando anexos y correcciones a los

26 Ibídem, p. 220.27 Ibídem, p. 221.28 MARTHA MORINEAU, ob. cit., pág. 17.

principios jurídicos de las cortes reales. Por ello durante el gobierno de la

dinastía Tudor el canciller se convierte en un jurista, y sus resoluciones tenia el

mismo procedimiento que el derecho canónico, se fundaba en el fondo mas no

en la forma que para satisfacía a quienes pedían interceder al monarca en una

disputa legal. Los asuntos donde se desenvolvía la Equity eran: sociedades

mercantiles, quiebras, propiedad inmobiliaria, Trust (Fideicomiso Ingles),

liquidación, de sucesiones, hipotecas, etc.

“La Equity desempeño varios papeles, a saber: 1. Papel accesorio, la Equity

podía otorgar a una persona un remedio personal procesal que los tribunales del

Common Law no podía acordarle, por ejemplo, el proceso ante el tribunal de

Common Law no entrañaba la presentación de documentos pero mediante un

nuevo proceso, ante el tribunal de equidad, una parte podía obtener por mandato

judicial que su adversario exhibiera los documentos pertinentes que tuviera a su

disposición; 2. El papel independiente de la jurisdicción de Equity como papel

de vigilancia, por ejemplo, los famosos trust en el que un propietario de un bien

(trust) transfiere a otra persona (trustee) un bien, pero pidiéndole a esta que lo

cuide o administre en beneficio de tercero. Un tribunal de Common Law

determina que el trustee es simplemente propietario y puede hacer con la

propiedad lo que le plazca, sin embargo, un Tribunal de Equidad o Corte de la

Cancillería asume la competencia para controlar lo que el trustee de una

propiedad respetando la voluntad del trust y protegiendo a los terceros; 3. Papel

correctivo, aquel que se encontrase judicialmente en conflicto en un conflicto

ante un tribual del Common Law podía recurrir a la Corte de la Cancillería y bajo

ciertas condiciones, obtener un mandamiento judicial en contra de su adversario

como protección de la justicia generada por la aplicación estricta del Common

Law.”29

Lo cual despertó el celo de la jurisdicción del Common Law dado que

transgredía la tradición, pero también demostraba eficacia, pero las

jurisdicciones del Common Law en alianza con el parlamento realizaron una

defensa ya que al asumir la corona decisiones al seguir asumiendo funciones de

carácter judicial implicaba el retorno del absolutismo por ello el canciller no

debía expandir su competencia en jurisdicciones del Common Law. Para 1621 se

29 Jolowiicz, J.A., Derecho inglés, ob. cit, pág. 23.

estableció que las decisiones de la Corte de la Cancillería estarían bajo

supervisión de la Cámara de los Lores.

La estructura dualista del derecho ingles se debe a que los remedies de la equity

obedecen a complementan las reglas de los writs del Common Law. Las cortes

inglesas han estimado que la equity; es un conjunto de reglas, que tuvieron su

justificación historia y corrigieron el derecho ingles pero que en la actualidad

son parte integrante del derecho ingles. Las razones que en su época justificaron

la intervención del canciller carecen en la actualidad de validez; antes al

contrario es una función propia del Parlamento ponderar si el derecho ingles

requiere de adaptaciones. La seguridad de las relaciones jurídicas y la

preeminencia del derecho se verían seriamente alteradas si, so pretexto de la

equidad, los jueces aceptarían cuestionar la validez de las reglas de derecho en

vigor.

Se distingue a la Equity por características principales: su origen histórico

dispar a la del Common Law, su aplicación que era administrada por la Corte de

la Cancillería, el procedimiento que no admitía jurado y su carácter discrecional.

En la segunda mitad del siglo XVIII el derecho mercantil fue absorbido por el

Common Law. Las antiguas jurisdicciones comerciales habían dejado de ser

exclusivas de los comerciantes y con el paso del tiempo se unifico en el derecho

civil y comercial del Common Law. Los antecedentes de los códigos y leyes en

los cuales se desarrollaba el comercio fueron: Consulado del Mar (mar

Mediterráneo), leyes de Wisby (Báltico), Roles de Olerón (Atlántico) en los filos

XV y XVI, también está la Lex Mercatoria desarrollada por Malynes en el siglo

XVII.30 También durante esta época es importante señalar Los comentarios de

Blackstone que estableció el marco del derecho ingles y el derecho

norteamericano.

D.EL PERIODO MODERNO

Durante el siglo XIX se llevo reformas en cuanto al procedimiento, ya que

era necesario analizar el fondo del derecho para organizar de manera más

sistemática el Common Law, para ello se modifico la organización judicial, se

creo la Corte Suprema de la Judicatura con dicha medida se suprimió la

distinción formal entre las cortes del Common Law y de la Corte de la Equity de

30Vásquez, Aníbal, Introducción al Derecho. Cuarta edición, Lima, IDEMSA, 2011, pág. 766.

la Cancillería por ello todas las judicaturas inglesas se volvieron aptas para

aplicar indistintamente las reglas del Common Law y de la equity, también se

derogaron las leyes obsoletas, eliminando las reglas arcaicas para producir una

legislación las sistematizada lo cual no le hizo perder su carácter tradicional en

Laws of England publicadas bajo la dirección de Lord Halsbury.

Una reforma sustantiva y de modernización del derecho ingles se llevo a

cabo en el siglo XIX que genero una verdadera revolución atribuida

específicamente a la relativa de las transformaciones radicales en el

procedimiento, en los años 1832-1833, y en 1852. El derecho ingles se había

desarrollado hasta esa época dentro de los entornos del procedimiento

constituidos por las diversas formas e acciones. Una vez liberados de los

obstáculos del procedimiento, los juristas ingleses, al igual que sus homólogos

del continente, abocaron sus análisis al fondo del derecho, bajo cuya base, las

soluciones del Common Law tenderían a ordenarse de forma mas sistematica.

La organización judicial, por otra parte, se modifico sustancialmente en el 1873-

1875 por las Judicature Acts, creado una nueva corte: la Corte Suprema de la

Judicatura, y con ello se suprimió la distinción formal de las cortes del Common

Law y de las del Equity de la Cancilleria para obtener el recurso de la Equity.

En lo que concierne al fondo del derecho, se obtuvo un avanze sustantivo en la

abrogación de leyes obsoletas y ordenación de las reglas del derecho, eliminando

del derecho ingles las soluciones arcaicas y mediante un gran esfuerzo, en

muchos ámbitos, se logro presentar las reglas de forma sistemtica. La

importancia de la obra de la legislación, que se alcanzo en el siglo XIX, no le

hizo perder al derecho ingles su aspecto tradicional que era obra de las cortes.31

Las leyes y los procedimientos adquirieron una importancia esencial, pero la

nueva elaboración de reglamentos administrativos y su aplicación conllevo a

revolver las controversias administrativas a través de la aplicación de las nuevas

leyes solucionar los conflictos entre los ciudadanos y los a administrativos se

crearon los tribunales administrativos.

31 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.226.

El ingreso del Reino Unido a la Unión Europea en el año de 1975 conllevo

nuevas reformas constitucionales influidas por el derecho continental, también

se comenzó a descentralizar el poder otorgando autonomía a Escocia, Gales E

Irlanda del Norte debido a la incorporación de de la Convención Europea de los

Derechos del Hombre por la Human Rights Act de 1998.

El derecho ingles preservo sus características originales conservado tanto sus

fuentes de derecho como su propia estructura. Es señaladamente un derecho

jurisprudencial y por ello su análisis se basa en el estudio de las fuentes. En la

actual ley de Inglaterra la ley y los reglamentos no continúan desempeñando la

función secundaria de antaño. Su función es similar a la que le es atribuida en el

continente. Sin embargo por razones históricas esta función se ejerce de manera

diferente; la estructura del derecho ingles se niega a identificar la obra de su

legislador con los códigos y leyes del continente europeo.

III. FUENTES DEL DERECHO INGLES:

A.LA JURISPRUDENCIA

El derecho ingles preservo sus características originales conservando tanto

sus fuentes de derecho como su propia estructura, es un derecho jurisprudencial

(case law), dado que las resoluciones que emitían los jueces se conservaron de

acuerdo a un procedimiento establecido por el Common Law o por la equity. La

función de la jurisprudencia en Inglaterra no se limito exclusivamente a la

aplicación de la ley, sino de igual manera a la creación de reglas de derecho. El

Common Law fue creado por las cortes de Westminster, las reglas creadas por

las decisiones judiciales deben ser aplicadas a riesgo que al no hacerlo pueden

dañar el procedimiento o comprometer la existencia del Common Law.

Actualmente se aplica el principio de obligatoriedad con el precedente en la cual

se prestan atención a tres proporciones fundamentales:

Primero las decisiones emitidas por la Cámara de los Lores constituyen

precedentes obligatorios, cuyas reglas deben ser observadas por toda la

jurisdicción, excepto y en forma excepcional por ella misma, segundo las

resoluciones emitidas por la Corte de Apelación constituyes precedentes

jurisdicciones inferiores en jerarquía a esta corte y para ella misma, y por ultimo

las resoluciones pronunciadas por un juez de la High Court of Justice se

imponen a las jurisdicciones inferiores.

En cuanto a las Equity, estas adquirieron también el principio del precedente

como un conjunto de reglas del derecho cuya función fue complementar o

rectificar el Common Law por lo cual también formulo sus precedentes.

Hoy en día los jueces de Inglaterra deben sentar sus precedentes respetando los

tratados internacionales como la Human Rights Act o la Corte Europea de

Derechos de Hombre, también puede sentar sus resoluciones en la jurisprudencia

internacional relacionado con las reglas de estas.

También ha ayudado al desarrollo y difusión de la jurisprudencia las

compilaciones entre las que podemos mencionar: Years Books, Law Reports,

European Law Reports, Medical Law Reports, etc.

B. LA LEY

Inglaterra no cuenta con una Constitución escrita, pero se considera

Constitución al conjunto de reglas de origen legislativo o más extensamente

jurisprudencial que garantizan libertades fundamentales de los ciudadanos y

cuyo ámbito consiste en acotar el poder de las autoridades. El Parlamento mismo

no conoce de otros límites a su soberanía que el control de la opinión pública. La

Ley no aporta en esa concepción corrección y adiciones de los fundamentos del

derecho, en ella no se sabe tratar de identificar los fundamentos mismos del

derecho, sino exclusivamente soluciones que precisen o rectifiquen los

fundamentos desarrollados por la jurisprudencia. Pero la regla que contiene la

ley no será plenamente incorporada al derecho ingles hasta que sea interpretada

y aplicada.

Desde la guerra de 1939 las leyes con vocación dirigista se multiplicaron y

terminaron por modificar profundamente el antiguo derecho ingles y crearon

ámbitos en el derecho ingles como las instituciones de seguridad social, los

principios de urbanismo, se proclamaban el modo de dirigir la economía, las

reformas en educación y salud.

La ley desempeña hoy en día en Inglaterra una función que no es inferior a la

jurisprudencia, sino que ayuda a sentar jurisprudencia.

1. La costumbre: sobre esta se ha fundado el Common Law, ya que el

proceso de constitución del Common Law consistió en elaborar un derecho

jurisprudencial, que se fundo en la razón y que desplazo al derecho de la época

anglosajona que se fundaba en las costumbres. Cualquier función atribuida a la

costumbre local por importante que sea se desarrolla con el cumplimiento de

una regla, la cual señala que obligadamente debe contener la expresión de

“costumbre inmemorial” la cual indicaba que debe acreditar su antigüedad antes

de 1189, la exigencia que una costumbre sea inmemorial es propia de

costumbres locales y no puede ser identificada con costumbres comercial.

La sociedad inglesa no se encuentra regida exclusivamente por el derecho

también es moldeada bajo costumbres que no se les reconoce un carácter

jurídico, pero dominan la vida política.

C.LA DOCTRINA:

Se les denomina libros de autoridad, aceptados universalmente por abogados

y jueces, algunos textos son antiguos en torno a la práctica jurídica, pero se les

ha considerado fuentes originarias.

D.LA RAZÓN

Tiene sus orígenes en el Common Law, y sigue siendo fuente importante del

sistema, los tribunales tienden a llenar las lagunas del sistema. El sistema

casuística ingles genera lagunas que la razón debe suplir cuando se genera la

ausencia de las reglas jurisprudenciales o de legislación. Es un ejercicio que

busca la solución más armoniosa con la norma existente, y para aplicarla hay

que buscar los principios generales de la norma existente y para aplicarla hay

que buscar los principios generales existentes.

IV. ORGANIZACIÓN JURIDICIAL INGLESA:

Las jurisdicciones judiciales en tres: “la alta justicia” que administra las cortes

superiores, la “baja justica” que administra una serie de cortes inferiores y los

organismos “cuasi judiciales”:

A.LAS CORTES SUPERIORES, EN SU HISTORIA INGLATERRA HA CONTADO CON MÚLTIPLES CORTES SUPERIORES:

Las Cortes de Westminster, la Corte de la Cancillería, la Corte del

Almirantazgo, la Corte de Divorcio, pero la Judicature Act (1873/1875) llevaron

a cabo la simplificación de la organización jurídica inglesa creando: la Supreme

Court of Judicature, bajo cuya autoridad se ejerce el control del Comité de

apelaciones de la Cámara de los Lores.

La nueva organización judicial implementada por las Judicature Acts fue

paulatinamente modificada, específicamente por la Administration of Justice Act

de 1970, la Courts Act de 1971, y la Courts and Legal Service Act de 1990. La

justicia civil experimento un cambio importante como consecuencia del informe

de Lord Woolf cuyas principales recomendaciones fueron adoptadas en la

Access to Justice Act de 1999 y posteriormente por la Civil Procedure Rules.

La Supreme Court of Judicature está compuesta por tres cuerpos: la High Court,

Crown Court y la Court of Appeal.

La High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia) está formada por tres

divisiones: la división del trono de la Reina es competente para conocer las

controversias de derecho administrativo que son resueltas por tribunales de 23

jueces especializados, la división de la Cancillería, la antigua Corte de la

Cancillería es competente para conocer las controversias de los trust, de las

hipotecas, de derecho corporativo de sociedades y de la propiedad intelectual, y

por último la división del derecho familiar es competente para conocer de las

controversias relacionados a menores de edad, divorcio y adopción.

La Crown Court (la Corte de la Corona) es un tribunal de relativa nueva

creación, instituido por la Court Act en 1971 que es competente para imponer

infracciones por delitos graves.

La Court of Appeal constituye en el ámbito de la Supreme Court of Judicature

un segundo grado en la jurisdicción que está compuesta por un máximo de 25

Lords Justices of Appeal, también tiene una división respecto a lo criminal y

otro en materia civil, en contra de las resoluciones y en última instancia estas

puedan ser revisadas en el Comité de Apelación de la Cámara de Lores.

Las Cortes Superiores de Justicia representan en Inglaterra un verdadero

poder, que se debe en gran medida a su historia, a la elaboración del Common

Law y la equity.

B. LA BAJA JUSTICIA

Son todas aquellas jurisdicciones que resuelven la mayor inmensa mayoría

de casos; en materia civil estan Country Courts, en materia penal,

Magistrates Courts. Estos también tienen una cierta competencia en materia

civil como en el derecho de familia, los créditos previstos por ley. Estos

Magistrates deben ser nombrados por el canciller y además deben de hacer

sido barriester32 o solicitors33.

C.CONTENCIOSO CUASI-JUDICIAL O DERECHO ADMINISTRATIVO:

En materia administrativa, y debido a las dificultades emergentes en el

ámbito de ciertas leyes, diversos organismos, que portan el nombre de Boards,

de Comisiones o Tribunales, conocen de una competencia “cuasi-judicial”, para

resolver controversial que se les someten como una instancia previa para poder

acceder a la Supreme Court of Judicature.34

En Inglaterra no ha existido un Ministerio Publico paralelo a las cortes e

justicia, la procuración de justicia y la integración del pliego de consignación

estaban a cargo de los ciudadanos (con una gran frecuencia por agentes de la

policía que actuaban técnicamente en calidad de personas privadas). En 1985 se

creo el Crown Prosecution Service que asumió la función de acumular todas

aquellas consignaciones que han sido iniciadas por los agentes de la policía,

también determina aquellas consignaciones que deben proseguir y aquellas que

deben ser enviadas a la reserva.

El derecho ingles preservo sus características originales conservado tanto sus

fuentes de derecho como su propia estructura. Es señaladamente un derecho

jurisprudencial y por ello su análisis se basa en el estudio de las fuentes. En la

actual ley de Inglaterra la ley y los reglamentos no continúan desempeñando la

función secundaria de antaño. Su función es similar a la que le es atribuida en el

continente. Sin embargo por razones históricas esta función se ejerce de manera

diferente; la estructura del derecho ingles se niega a identificar la obra de su

legislador con los códigos y leyes del continente europeo.

32 Abogado inglés, es quien representa una de las partes frente al Corte, usualmente no tiene contacto con las partes, el medio de conocimiento de la partes es atreves del solicitor.33 Abogado inglés, conoce el procedimiento de las cortes, mantiene un contacto con la partes y es quien previo al conocimiento del procedimiento.34 ibídem, p. 261.

V. DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA:

La colonización de los Estados Unidos de América se da en el siglo XVII,

dichas colonias tuvieron orígenes y un desarrollo distintos, la población

colonizarte no solo era inglesa sino también holandesa y sueco, los motivos de la

colonización fueron religiosos, económicos, etc.35

El Common Law de Inglaterra fue desarrollada para un sistema feudal, pero

en América se dieron nuevas condiciones de vida y desarrollo las cuales

modificaban la aplicación del Common Law y alteraban su aplicación e incluso

se llego a aplicar un derecho basado en el texto bíblico e hizo de la aplicación del

derecho una improvisación donde el juez decidía con discrecionalidad por ello se

empezó con una campaña de codificación del derecho; Massachusetts en 1634 y

Pennsylvania en 1682, el objetivo de estos códigos fue marcar su posición de

distancia del derecho ingles que era apreciado como síntoma de arbitrariedad y

una amenaza de libertades para los colonos americanos.

Durante el siglo XVIII se mejoran las condiciones de vida y con ello las

percepciones respecto al derecho. Los colonos notaron que tenían que mejorar su

derecho y se encontraron que el Common Law era percibido como una arma

contra el absolutismo real, pero también mostraba rechazo dado que muchos no

deseaban tener vinculo con los ingleses, pero la aplicación del Common Law se

debe a que las cortes manifiestan su intención de aplicar diversas leyes inglesas.

La independencia se proclama en 1776 y se consuma en 1783 creándose los

Estados Unidos de América, durante esta etapa se impulso el movimiento de

codificación del sistema romano – germánico, dado que Francia había apoyado a

la independencia y que identificaba los ideales republicanos. En esta temporada

se produjo la encrucijada de adoptar un sistema de jurídico, muchos se inclinaban

por el Common Law y otros por el romano-germánico, pero triunfo la imposición

del sistema del Common Law a excepción de Luisiana formada en 1812(ex

colonia francesa).36

35 Planas Pedro, Regímenes políticos contemporáneos. México D.F. Fondo de Cultura Económica, 1930, pág. 408.36 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.72

¿Cuáles fueron las razones por lo cual se mantuvo a los Estados Unidos de

América dentro del Common Law? La lengua inglesa, las obras de notables

juristas, expansión de escuelas de derecho fundadas en el Common Law además

en Estados Unidos ya se manejaban los conceptos, la forma de razonar, las

fuentes y la doctrina. Las diferencias con el sistema ingles radican en que es

diferente la teoría de las fuentes y la práctica del derecho

El derecho federal y de las entidades federativas.

Inglaterra ignora la noción del derecho federal, pero dentro de los Estados

Unidos de América es esencial conocer y analizar las atribuciones de las

autoridades federales y autoridades federativas, porque estas no tienen que ser

contrarias y no deben contradecir a la Constitución de los Estados Unidos. Las

entidades federativas gozan de estos ámbitos de competencia concurrente o

residual. Lo único que les esta prohibido es de atribuirse una competencia que es

propia del ámbito federal. No les esta prohibido agregarse a facultades

concurrentes con la federación como por ejemplo el derecho fiscal.

El derecho de los Estados Unidos es en principio a semejanza del derecho

inglés, un derecho jurisprudencial. El fondo del derecho esta constituido en la

percepción de los juristas norteamericanos, por un cuerpo de derecho no escrito,

estas pueden ser identificadas en las reglas de derecho que proviene de las

resoluciones de las cortes de justicia y de los principios que derivan de estas

reglas de derecho jurisprudencial. La interrogante fundamental consiste en

determinar el lugar que ocupa el Common Law: ¿el Common Law se encuentra

vigente en el ámbito federal o únicamente lo esta en el ámbito de las entidades

federativas?

La división de jurisdicciones, la jurisprudencia y la controversia del Common

Law interfederativo se disipo con la Judicatury Act de 1789 en donde se obliga a

las jurisdicciones federales en aquellos ámbitos que no están reservados para

aplicar la jurisdicción federal a aplicar las leyes de una entidad federativa

conforme a las reglas de dicha jurisdicción, de tal manera se solucionaba un

aspecto de la competencia jurisdiccional. El principio que prevalece es de las

entidades federativas y no de las autoridades federales. La organización judicial y

la organización administrativa son diferentes tanto en una entidad como en otra

entidad federativa, también las reglas de derecho relativas al procedimiento civil

y penal, divorcios, patrimonio en el matrimonio. No obstante que existe una

marcada diferencia entre los derechos de las diferentes entidades federativas

existe una unidad en el derecho con la Constitución de los Estados Unidos. Esto s

debe a factores institucionales y a convicción que gobierna a los ciudadanos y a

los juristas americanos.

Los factores institucionales que garantizan que no se provoquen divergencias

fundamentales entre los derechos de las diferentes entidades federativas son la

posible intervención del derecho federal y las enmiendas. Los juristas aceptan

ciertos principios de legislación que difieren en las entidades federativas, sin

embargo no están dispuestos a aceptar una interpretación diferente en un lugar u

otro del Common Law. Cualquier planteamiento o razonamiento en los Estados

Unidos parte del postulado de unidad fundamental del derecho, si un jurista

norteamericano observa un derecho en una entidad federativa este mal diseñado

y se ve con la carencia de precedentes en dicha entidad, recurre a los precedentes

judiciales de otros estados para que brinden una solución razonable al proceso. Si

existen dos precedentes presentados en diferentes jurisdicciones se busca la

conciliación, resolviendo bajo el criterio de identidad y unidad. Si dos

precedentes son contradictorios y aparentan ser irreconciliables y resistir a

cualquier análisis, esta contradicción no se resolverá a través del índice de

diferencias del Common Law de una entidad u otra, se deberá evaluar cual de los

dos precedentes ha sido exitoso y el otro será tomado como incorrecto.37

En los Estados Unidos de América no hay un Common Law federal, existen

cincuenta derechos federales, aunque en teoría son distintas se puede considerar

bastante próximos los unos y los otros.

Conflicto de leyes:

Las reglas relativas a los conflictos de leyes no esta regulada en los Estados

Unidos de América, por una ley federal, cada entidad federal puede tener su

propio sistema de reglas de conflicto de leyes. La Suprema Corte de Justicia ha

sido más bien renuente en pronunciarse en el ámbito de las reglas de conflicto de

37 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.295.

leyes que pudiera favorecer reglas uniformes, no obstante las diversas

posibilidades que le dan ciertas disposiciones de la Constitución Federal. El

orden público puede por otra parte prevalecer en contra de una legislación de una

entidad federativa de la unión. Para ello es esencial que el juez conozca el

Common Law de otra entidad federativa e incluso el juez esta autorizado de

aplicar ex officio las leyes de otros Estados que no pertenezcan a los Estados

Unidos de América.

Otras diferencias de su estructura:

La Equity en los Estados Unidos: Ante la no existencia de jurisdicciones del

derecho canónico, estos tribunales se dieron a la Equity en cuanto a las

controversias de anulación del matrimonio dado que anteriormente al

considerarse al matrimonio por una sola representación tanto el varón como la

mujer no podían actuar en contra del otro cónyuge.38

Las disciplinas del derecho constitucional y del administrative law

constituyen igualmente disciplinas del derecho radicalmente diferentes en

Inglaterra y en los Estados Unidos de América. El control por parte de las

jurisdicciones de la constitucionalidad de las leyes como se percibe en los

Estados Unidos, no se aplica en Inglaterra. El administrative law implica

esencialmente el estudio de la organización y el funcionamiento de agencias y

comisiones administrativas, federales o estatales que no tienen su equivalente en

Inglaterra.39

Otras materias: Los sindicatos americanos son diferentes a sus homólogos, y

la práctica de los tribunales en cuanto a los conflictos colectivos de trabajo

difieren en ambos países. El derecho de sociedades y el derecho bancario difieren

en cuanto que en Estados Unidos existe la Securities and Exchange Commission

(SEC) y esta carece de equivalencia en Inglaterra.40

La oficina del Attorney general (abogado general) de los Estados Unidos

equivale a una función de un ministro de justicia, esta oficina cumple de

ministerio público, a cada Corte Federal se adscribe a un U.S. Attorney que

38 Ibídem, p. 30239 Ibídem, p. 30240 Ibídem, p. 303

interviene en procesos en donde se plantean cuestiones de constitucionalidad de

una ley federal, su par ingles cumple el papel de un mero empleado del

gobierno.41

VI. FUENTES DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA:

A.LA JURISPRUDENCIA:

La organización judicial: la organización judicial de los Estados Unidos de

América incluye por una parte jurisdicciones federales y por otra jurisdicción

que se desprenden de las entidades federativas. Las jurisdicciones federales en

numerosos casos están habilitadas para conocer controversias en primera

instancia. Las jurisdicciones federales son múltiples, pueden ser clasificadas en

dos grupos básicos: las jurisdicciones federales tradicionales o jurisdicciones

federales de derecho común y los tribunales federales especializados en ciertas

materias jurisdiccionales que sesionan en jurisdicciones del Estado nacional o en

distritos o territorios federales, Claims Court para conocer de la responsabilidad

patrimonial del Estado, el tribunal fiscal y el tribunal de comercio exterior.

Cada entidad federativa tiene su propia organización jurídica y todo intento de

generalización resulta en vano en lo que concierne a la organización judicial de

las entidades federativas, tan distintas en su extensión territorial, población y

tradiciones.

La jerarquía judicial puede sostenerse en tres diferentes niveles: la Suprema

Corte de Justicia, la Corte de apelación y la jurisdicción de primera instancia.42

La Suprema Corte de Justicia de cada entidad federativa se encuentra ubicada en

la cúspide de la jerarquía.

El jurado: la institución del jurado se conserva mucho más viva en Estados

Unidos que en Inglaterra, el jurado está garantizado por la séptima enmienda

constitucional en la propia Constitución de Estados Unidos por lo que se refiere

al ámbito federal, en las materia civil y penal todo ciudadano puede exigir que su

controversia sea resulta por un jurado, cuando el interés de la controversia

exceda a los veinte dólares y que no esté sometida a un procedimiento de la

41 ibídem, p. 30342 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.87.

Equity. Resulta imposible cuestionar directamente esta regla constitucional;

únicamente a través de vías alternas es que se ha podido restringir el empleo del

jurado.43

En cuanto a la relación de las jurisdicciones federales y federativas se

emplea el mismo principio que se observa para el derecho federal y el derecho

federativo, la regla general es que la competencia de las jurisdicciones de cada

entidad federativa es la que prevalece sobre la incompetencia de las

jurisdicciones federales. No se puede recurrir a las jurisdicciones federales salvo

en los casos expresos en los que la Constitución Federal de los Estados Unidos

atribuya competencia. Los supuestos normativos en los que esta competencia les

ha sido reconocida gravitan en torno a los casos en que se cuestiona la

interpretación de la Constitución de los Estados Unidos, los tratados

internacionales o las controversias al Common Law a nivel federal, también se

admite competencia un de las partes en litigio está representada por un

diplomático extranjero o los residentes de dos entidades federativas distintas,

para ello la controversia de estos los residentes de la unión debe ser superior a

los cincuenta mil dólares.

La descentralización del Poder Judicial: en los Estados Unidos la

centralización del Poder Judicial es mucho menor que en Inglaterra. La

administración de justicia inglesa está concentrada en la plaza de Londres. En

los Estados Unidos existen jurisdicciones propias para cada estado sumando a

las muchas jurisdicciones federales en todos los Estados de la Unión. En los

Estados Unidos puede observarse la adopción de formas más flexibles en lo que

concierne a la autoridad de las decisiones judiciales y se han introducido, junto

con la preocupación esencial de seguridad que comparte con el derecho ingles,

dicha preocupación es la uniformidad del derecho.

La regla del stare decisis, en Inglaterra desde el siglo XIX existe la

regla del precedente que manda y ordena a los jueces que en ciertas

condiciones dadas sigan las reglas de derecho que han sido elaboradas

por otros jueces en precedentes similares. En Estados Unidos la regla del

43 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.309.

stare decisis carece del rigor de la regla del precedente. Las

jurisdicciones estatales se encuentran únicamente vinculadas a los

precedentes existentes en sus respectivas entidades federativas y las

jurisdicciones federales se encuentran obligadas a observar los

precedentes de la jurisdicción que les es propia, así como aquellos de las

jurisdicciones superiores al mismo circuito, además la Suprema Corte de

Justicia de los Estados Unidos y las Supremas Cortes de Justicia de los

diferentes Estados, no están vinculadas por sus propias resoluciones y

están facultadas para revertir su propia jurisprudencia, las reversiones de

jurisprudencia en la Suprema Corte de Justica se debe a la interpretación

de la Constitución; en cuanto a los Estados las reversiones de su

jurisprudencia obedece a la presión de la opinión de juristas, al

pensamiento dominante en la sociedad de ese Estado o de un Estado

vecino y al deseo de alinear su derecho.. Las Supremas Cortes de Justicia

de las entidades federativas tienen un celo particular en no alterar la

seguridad y certeza de las relaciones jurídicas, y por ello admiten con

mucha reticencia cambiar su jurisprudencia.44

El Restatement of de law es la obra de la American Law Institute.

Numerosos volúmenes han sido publicados en muy diversas materias: el

derecho de contratos, de representación de conflictos de leyes, de la

responsabilidad civil, de los delitos civiles, de los derechos reales, de las

ganancias, de los cuasi-contratos, de los fideicomisos, etc. El Restatement

expone de una manera tan exacta como esto sea posible las soluciones

que estén amas en armonía con el Common Law norteamericano, para

que estas sean consideras en las cortes americanas.45

B. LA LEGISLACIÓN:

Las leyes en Estados Unidos de América tienen un carácter federal, pero

también tienen un carácter local la legislación de las entidades federativas.

La Constitución de los Estados Unidos de América es la ley fundamental,

fue promulgada en 1787, para los americanos no solamente limita se limita a

44 Ibídem, p. 31445 Ibídem, p. 316

organizar las instituciones políticas del país, sino que previene solemnemente los

limites de los poderes que los atribuye a las autoridades federales en sus

relaciones con las entidades federativas y los ciudadanos; sus límites fueron

precisados específicamente por las diez primeras enmiendas, aprobadas en 1789

que constituyen la Declaración de derechos (Bill of de Rights) del ciudadanos

americano. La constitución de los Estados Unidos garantiza igualmente la

aprobación de las enmiendas decimotercera, decimocuarta y decimoquinta a

partir del fin de la guerra de secesión que contiene ciertos derechos inherentes de

los ciudadanos.

“El control de la constitucionalidad que se ejerce por la Suprema Corte de

los Estados Unidos de América (también las demás cortes federales o estatales)

no se circunscribe a las leyes federales o a las propias de las entidades

federativas. El mismo control de constitucionalidad se ejerce sobre la forma en

que las diversas jurisdicciones conciben el Common Law. Toda decisión judicial

puede ser revocada si se resuelve que es contraria a una disposición de la

Constitución de los Estados Unidos. Este control de constitucionalidad es de una

importancia capital ya que, a través de este medio, se impone a las

jurisdicciones, al igual que al legislador, el respeto de ciertos principios

fundamentales y se asegura también, en la medida en que así se juzgue

necesario, la uniformidad de la aplicación del derecho de los Estados Unidos.”46

En todo el desarrollo del derecho de los Estados Unidos, la distinción de

derecho federal y derecho estatal, y la historia misma de los Estados Unidos, han

sido determinados por la interpretación que la Suprema Corte de Justicia le ha

dado a las disposiciones de la Constitución.

La Constitución al ser la ley fundamental estable los fundamentos mismos

de la sociedad Norteamérica. Sería equivocado tratar de analizarla como

cualquier otra ley, que en el Common Law tiene como única función adicionar o

rectificar un derecho esencialmente jurisprudencial, y que provee de formulas de

reglas de derecho detalladas. La Constitución de los Estados Unidos es una ley

de tipo romanista, cuyo propósito primario no es la de resolver controversias,

46 David René., Sistemas jurídicos contemporáneos, ob. cit, pág. 319.

sino de proveer reglas de derecho generales de organización y regir de la

conducta de los gobernantes y administradores.

El debido proceso proviene de la quinta y decimocuarta Enmiendas de la

Constitución federal, estas disponen que ninguna personal puede ser privada de

su vida, de su libertad o de sus bienes sin un debido proceso, el propósito

consistía en que la privación de la libertad o la expropiación de bienes debían

estar apegadas a la ley, con influencia del derecho positivo,

La Constitución de los Estados Unidos de América garantiza a todos los

ciudadanos la igualdad frente a la ley en todas las entidades federativas de la

Unión Americana, expresada en la decima catorceava Enmienda Constitucional.

La Suprema Corte de Justicia ha venido sosteniendo en forma reiterada, su

rechazo a considerar si la ley de una entidad federativa es contraria a la

Constitución de los Estados Unidos, hasta en tanto cuanto la jurisdicción de esa

Entidad Federativa no hubiese precisado, a través de la interpretación cual es el

significado real de la ley.

Administrative law: Los métodos de interpretación empleados tanto en los

Estados Unidos como en la propia Inglaterra, contribuyeron en forma importante

en el desarrollo de un nuevo derecho administrativo, que se gesto en una gran

variedad de agencias, comisiones administrativas, tribunales administrativos,

entre otros. Con ellos no se intento exclusivamente abatir el rezago de los

tribunales previamente establecidos; se quiso en igual forma asegurar el inicio en

un espíritu que le era propio, de nuevas leyes, especialmente en el ámbito

económico y social, que excluyera los métodos comúnmente en uso en los

tribunales. Las controversias relativas a la seguridad social y las

inconformidades fiscales fueron las más numerosas. Estos organismos federales

de carácter permanente están habilitados para formular reglamentos y resolver

querellas. El derecho americano no puede ser cabalmente entendido, si se

soslaya el estudio de la obra de estas comisiones, que deben ser consideradas

como aquellas agencias a través de las cuales se ha podido desarrollar, principios

de una nueva Equity. Este nuevo orden normativo tiene un carácter hibrido; es

administrativo pero simultáneamente jurisdiccional, como la vieja Equity, aun

cuando haya sido elaborado y administrado por los organismos que funcionan

bajo el control de las cortes de justicia tradicionales.

Los códigos americanos: En la actualidad existe una proliferación de leyes

considerable en los Estados unidos de América. Al igual que en otros países se

hizo necesario adoptar nuevas medidas, imponiendo cierto orden en el ámbito

legislativo con el propósito de facilitar a los ciudadanos y los juristas

norteamericanos el conocimiento del derecho. Tanto lo que concierne al derecho

federal como a la de cada Estado, han sido elaboradas compilaciones, a estas

compilaciones se las llama códigos. Su objeto consiste en clasificar las únicas

leyes americanas federales o estatales.

Para evitar que la proliferación de leyes altere la uniformidad del Common

Law se postulo dos métodos: el primero consiste en proponer a las entidades

federativas la adopción de leyes modelo, uniformes, en ciertas materias donde la

practica ha reconocido la necesidad de una intervención legislativa (El Código

de Comercio Uniforme y el Código Uniforme de Crédito al Consumo) y la otra

es la intervención del Congreso de los Estados Unidos, o la administración

federal en todas aquellas materias en que las que uniformidad del derecho se

estime necesaria.

VII.LOS JURISTAS AMERICANOS:

En los Estados como en Inglaterra existe un concepto general de la profesión

de jurista, esta profesión incluye abogados, asalariados de empresas,

instituciones o administraciones que emiten opiniones jurídicas a sus

empleadores, profesores de derecho y jueces. Los abogados y los jueces ejercen

sus actividades bajo el control de la Suprema Corte de cada Estado, en donde

ejercen. Los profesores los juristas asalariados que prestan su asesoría suelen

formar parte de la Barra de Abogados de cada entidad federativa. Las

condiciones para ser abogado (lawyer) varían en cada entidad federativa.

Las escuelas de derecho americana están dedicadas exclusivamente a

aquellos estudiantes que tengan la voluntad de ejercer la profesión de jurista, su

orientación esta de enseñanza está dedicada a la practica.

CAPÍTULO III

SISTEMA JURÍDICO RUSO

I. SISTEMA JURÍDICO RUSO

De los grandes sistemas de derecho existentes, por mucho tiempo se

distinguió el sistema socialista o soviético. Este sistema de derecho fue adoptado

en consecuencia de toda una evolución histórica ocurrida a inicios del siglo XX.

Antes de este periodo se encontraba en un régimen zarista absolutista, con

una doctrina que tuvo su origen en el pensamiento alemán de los fines del siglo

XIX denominada filosófico-economista. Así que la desaparecida URRS impuso

una doctrina comunista después de la segunda guerra mundial, en algunos

estados que luego de la repartición de Yalta adoptaron indefinidamente este

régimen comunista y el derecho aplicado era el socialista. En conclusión el

sistema socialista en su actual forma es de actual surgimiento, su nacimiento es

aceptado en general desde el triunfo de los bolcheviques en la revolución rusa

en 1917. Posee elementos característicos de la tradición romanista, un ejemplo

básico como en el área del derecho civil se conservaron los institutos de:

El patrimonio, pero era público (fiscal) o individual (se trata sólo de las

personas físicas), este último permitido sólo para los bienes de consumo directo.

La herencia, aunque era aplicable sólo al patrimonio individual.

El contrato, cualificado como una forma de un instrumento público.

La obligación, apartamiento de los ramos de derecho constitucional,

administrativo, penal, procesal, etc.

Existencia de la sección del derecho de obligaciones, reconocimiento

limitado de jurisprudencia como fuente de derecho.47

Aunque es indiscutible su denominación como familia independiente a

virtud de transformador y revolucionario; siendo el resultado de la originalidad

ideológica, identificado como doctrina marxismo-lenismo.

47 Enciclopedia jurídica omeba, tomo VIII. Editorial bibliográfica argentina, 1964.

La noción socialista difiere con otras porque el derecho no tiene que crear

reglas de derecho para asegurar la organización de una sociedad. Sin embargo

los juristas soviéticos debían reconocer que, en la medida en la que la

consecución del objetivo perseguido por el pensamiento socialista no se había

concretizado, debía existir un sistema de derecho. Había leyes, códigos, una

Constitución, tribunales; pero estos textos, al igual que los tribunales, no tenían

la misma función, ni el mismo valor que su equivalencia en los países llamados

capitalistas.

II. HISTORIA

A.DERECHO TRADICIONAL

Los tiempos históricos de Rusia comienza a fines del siglo IX; a la llegada

de la tribu Varegos, que estableció su dominación en el año 862 sobre la Rusia

de Kiev. Las costumbres de la región de Kiev se redactaron en la primera mitad

del siglo XI, las instituciones políticas y jurídicas correspondían a iguales

concepciones de la clase feudal; el poder principesco en alianza con la iglesia

feudal concentraba los hilos del gobierno. Este dominio obtuvo su expresión

legislativa en las compilaciones del derecho ruso, la Russkaia Pravda (La

Verdad-derecho-rusa). Redactado en eslavo, defendía y velaba los intereses y la

propiedad feudal y amenazaba a las masas explotadas con severas sanciones,

siendo más evolucionada que las tribus germánicas, fue expuesta hasta el siglo

XIV.48

E l segundo periodo se inicia en 1236 con la dominación mongol, hasta el

año 1480. Después de la lucha por la independencia con consecuencias

percibidas hasta la actualidad, como el predominio de Moscú sobre Kiev y otra,

el aislamiento de Rusia; esto se muestra en el canto a la ley y a la virtud con

respecto a las pretensiones de Bizancio.

La dominación mongol es más negativa que positivo en lo jurídico, porque

no fue impuesta a los rusos, y causo un estancamiento en la evolución del

derecho.

48 Enciclopedia internacional de las ciencias sociales, volumen 9. Dirigida por David D.L. SIIIS, pag. 750. Edición Aguilar, 1975 España Madrid.

El tercer periodo Rusia se sometió al régimen despótico zarista para

conservar su independencia, hasta la iglesia ortodoxa se subordino. No

encontraban un compromiso para la reforma rusa. La obra jurídica más

importante fue de Alejo Mijáilovich, porque inicio la consolidación tanto del

derecho laico (1649 que consta de 25 capítulos y 903 artículos), como el derecho

canónico ruso (1653, Cien Capítulos). El cuarto periodo se inicia con Pedro el

Grande en 1689 hasta 1917 con la revolución bolchevique.

Locke aparece como partidiario del régimen socialista “representante de la

nueva burguesía en todas sus formas: de los industriales contra los obreros y los

desposeídos, de los comerciantes…”

El cuerpo de las leyes rusas formulado en 1832 se conoció bajo el nombre

de Svod Zakonov; estaba compuesto de cuarenta y dos mil artículos.

En primer término, la ciencia del derecho en Rusia tomó como modelo el

derecho bizantino es decir, lo romano. El jurista ruso concibió a la regla de

derecho, como una regla de conducta prescrita a los individuos y cuya

formulación incumbe a la doctrina o el legislador, y no al juez.

B. EL ORDEN SOVIETICO

La Revolución de octubre. El 7 de noviembre de 1917 (25 de octubre según

el calendario juliano vigente en la época en Rusia), una revolución victoriosa

llevó al poder a la fracción mayoritaria (bolchevique) del partido comunista. Los

bolcheviques tenían la firme intención de construir a la brevedad la sociedad

comunista anunciada por Engels y Marx.

Marx había postulado que la Revolución socialista triunfaría inicialmente en

un país altamente industrializado y tuvo lugar en un país rural por excelencia. Se

albergó la expectativa que la revolución socialista se extendería rápidamente al

mundo entero; Rusia era por el momento el único país en llevar los comunistas

al poder, en el análisis de las contradicciones capitalistas.

Su desarrollo se comprende en tres fases. La primera va de la Revolución de

octubre de 1917 hasta el 1936: es el periodo de la edificación del socialismo. La

segunda fase, de 1936 a 1985, que debería de haber sido la de la marcha hacia el

comunismo, pero que se significó por ser un periodo de estancamiento.

La primera se divide en tres partes. Periodo del comunismo revolucionario, o

de guerra, extendió de la Revolución de Octubre y el triunfo definitivo del

partido comunista (bolcheviques) en Rusia, en 1921. Careció de realismo, la

iglesia ortodoxa fue separada del estado y se suprimió el régimen jurídico de la

herencia. Periodo de la nueva política económica, Levantar al país devastado por

la guerra civil, N.E.P. estimular a los campesinos, con la inducción de un

proceso de lucro, para trabajar y con el propósito evidente de atraer capitales

extranjeros; doctrina marxista surge cuando se estimaba que los bolcheviques

volverían a la racionalidad burguesa. Periodo de la colectivización integral de la

economía. La N.E.P. fue abandonada simultáneamente con la ejecución del

primer plan quinquenal para el desarrollo económico de la nación rusa, que

comprendía los años 1928 a 1932. Este abandono se concretó primero por la

plena colectivización de la industria y del comercio y por la supresión de las

concesiones otorgadas a particulares para explotar algunas industrias.49

Lo claro es que la Unión Soviética no logró alcanzar la fase comunista en

donde el poder debía pertenecer a los sindicatos soviéticos, a las cooperativas y a

otras organizaciones de masa. El estancamiento por la segunda guerra mundial,

estancamiento político, estancamiento económico.

Un proceso constante de experimentación, bajo el método de prueba y de

error.

C.LA PERESTROIKA

Denominado periodo de restructuración. S. Gorbatchev elegido secretario

general del partido comunista en 1985. S. Gorbatchev, impactado por el

marasmo en que se encontraba la economía soviética, intentó implementar una

política deliberada de transformación de la sociedad soviética, la perestroíka. El

objetivo era reorganizar la economía soviética de manera a insuflar a las

empresas un nuevo espíritu de iniciativa y responsabilidad, sin temer las

incitaciones pecuniarias y la valoración de la idea del beneficio; como liberar a

49 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, pág. 126

las empresas de la dependencia excesiva en que se encontraban, garantizado por

el multipartidismo.50

Se tenía que confiar el poder al pueblo entero para que informados e

ilustrados para que pudieran reencontrarse con el poder y a partir de este

reencuentro fomentar un sentido nuevo de sus responsabilidades y de la

ambición de iniciativa.

Se inició por reformas de orden político y constitucional tomando como

fundamento la “transparencia”; a las que le sucedieron reformas de económicas.

Era sorprendente que la prensa y los medios soviéticos gozaran de libertad. Otras

reformas, se instalo un congreso compuesto por diputados del pueblo,

paralelamente al Soviet supremo, el cual hasta esa fecha había concentrado en

teoría todos los poderes. La función del Soviet supremo fue transformada. En

marzo de 1990, el artículo 6 de la Constitución soviética fue modificado y la

reforma posibilitó que una pluralidad de partidos pudieran participar en lo

sucesivo en la vida política del país.

Aunque lo más importante debió ser la revalorización de las asambleas

elegidas por el pueblo y la instauración de un Poder Ejecutivo fuerte, de modelo

presidencialista.

Debido a la mucha libertad algunos pueblos iniciaron movimientos

independistas, como los bálticos, los moldavos, los pueblos del Cáucaso y de

Asia central.

Conlleva alto riesgo el tránsito de una economía centralmente planificada a

una economía de libre mercado, al igual que una reestructuración política;

porque para eso se necesitaría con el apoyo del pueblo

Pero resulto difícil transformar la mentalidad que imperaba en la mayoría de

los ciudadanos soviéticos; acostumbrados a vivir permanentemente apartados de

la actividad política y siempre sometidos a los decretos de sus gobernantes.

Finalmente la disolución del partido comunista que acaeció en 1991 condujo a

cambios sustanciales.

50 Enciclopedia jurídica Omeba, tomo VIII. Editorial bibliográfico argentina, 1964. Pag. 270

III. EL ANTIGUO DERECHO SOCIALISTA

A.EL MARXISMO-LENINISMO

Después de la revolución aparecía una doctrina indisociable de la verdad “el

marxismo-lenismo”; el conocimiento de esta era obligatorio, aun mas para las

personas ilustradas.

Esta doctrina fundada por Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-

1895) parte del materialismo histórico y de la teoría de la evolución. Conforme a

los postulados del materialismo, las cosas materiales que existen en la naturaleza

constituyen el elemento inicial fundamental: el pensamiento, la mente y la

conciencia son sólo un reflejo del mundo material.

Conforme a los postulados de la teoría de la evolución, en el universo no

existen cosas inmutables: todo se transforma en un proceso de evolución

perpetua. Se concentraron en intentar descifrar esas leyes, de tal suerte que

pudieran fundamentar una doctrina científica del socialismo, en substitución de

las quimeras del socialismo utópico de antaño.51

El punto de origen era la tesis de Hegel sobre el mecanismo de la evolución

(dialéctica histórica): una tesis propuesta provoca una antítesis, y la oposición de

tesis y antítesis se resuelve en una síntesis generadora de progreso. Sin embargo,

a la inversa de Hegel, Marx y Engels analizan las causas que determinan la

evolución. Hegel era un idealista que intentaba explicar, la evolución de la

sociedad, a través del progreso del espíritu humano. La doctrina de Marx y

Engels va ser opuesta, el materialismo histórico: es la materia la que ordena

al espíritu; es de la realidad en donde nace la idea.52

En la antigua URSS, los dirigentes concebían la sociedad como una sociedad

imperfecta (aún si era superior a las sociedades capitalistas). La organización de

las relaciones sociales correspondía a una etapa necesaria en la edificación de

una sociedad comunista: la de un Estado socialista. El marxismo-leninismo

enseña a poner de relieve la esencia del Estado no por

51 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2001, Pág. 25752 Enciclopedia jurídica Omeba, tomo VIII. Editorial bibliografía argentina 1964. Pag. 258

sus caracteres puramente externos, no por la enumeración formal de los

derechos y libertades de los ciudadanos, si no por el régimen económico de la

sociedad dividida en clases, determinado sistema de relaciones de producción…

(UNI LOJA, Alexandro y otros)

La función del derecho socialista no consistía esencialmente en la

prevalencia de un orden que proveyera los fundamentos de la solución de

controversias; el derecho socialista ante todo era un vehículo para transformar la

sociedad con el propósito de conducirlo al ideal comunista.

B. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD

1. Alcance del principioLa predicción marxista de la desaparición del sistema de derecho en la

sociedad comunista y la política seguida por los dirigentes soviéticos en la

época del comunismo revolucionario llegó a confundir a muchos juristas de

los países liberales. Pero en la URSS siempre se afirmó con vigor un

principio de legalidad socialista. Para esto tomaron medidas.

Este principio difería con la idea de supremacía del derecho y de la

concepción del “Estado de derecho” que son el fundamento de las

instituciones y del derecho, de occidente.

Justificación: economía socialista; el principio de legalidad estaba

subordinado a los imperativos de la economía. Ya que el derecho era

importante e indispensable pero era parte de una superestructura los medios

de producción estuvieran colectivizados y explotados en el interés.

2. Garantía de la legalidad

Significaba lato sensu el conjunto de las instituciones establecidas en el

Estado socialista y la voluntad del pueblo mismo, convencido de la

excelencia del régimen y sus leyes, que debían asegurar su respeto.53

3. La Prokouratoura

Era una institución organizada particularmente en la antigua URSS para

garantizar el principio de legalidad socialista, que evocaba una antigua.

53 RENE, David. Op. Cit. Pág. 165

Intervenía de manera activa en numerosos casos, sea para iniciar demandas, el

desahogo de juicios entablados, ejercer un recurso en contra de resoluciones

judiciales desde su perspectiva mal rendidas, o para vigilar la ejecución de las

resoluciones judiciales. Denominado la “vigilancia general”.

4. El Comité de control popular

Era un organismo especializado en el orden de la economía y las finanzas

mientras que la Prokouratoura estaba especializada más en el ámbito

administrativo y jurídico. Este comité ejercía sus funciones bajo la dirección

del Soviet supremo de la URSS, de su Presidium y del Consejo de los

ministros.

5. Los abogadosSe les concibió como verdaderos auxiliares de la justicia que debían

preservar la legalidad socialista, más que la representación o defensa del

estricto interés de sus clientes.

Tras la muerte Stalin en 1953, sus seguidores denunciaron sus

violaciones a la legalidad socialista. Restringieron el empleo del terror,

suprimieron el consejo especial de la MVD y los procedimientos especiales

ante los tribunales militares para los delitos contrarrevolucionarios.54

C.FUENTES DE DERECHO SOVIÉTICO

Como anteriormente mencionado se entendía ante todo la infraestructura

económica que, conforme a la doctrina marxista, condicionaba y determinaba el

sistema jurídico de un país.

1. La leyLa primacía de la ley obedecía a que se veía en la ley el modo de

creación más natural del derecho, estando este plenamente identificado con la

voluntad de los dirigentes. Por otra parte se le confería una importancia

primordial a la ley, porque se pretendía realizar en la sociedad cambios

rápidos y revolucionarias. El dinamismo del derecho soviético conducía

54 RENE, David. Op. Cit. Pág. 148

inexorablemente a exaltar la función de la ley, opuesta a factores de evolución

más lentos que podían representar la costumbre y la jurisprudencia.55

La URSS no conocía la distinción occidental de la concepción formal y

material de la ley.

El poder se concentraba en las manos del Soviet supremo (La función

legislativa y el de cada República de la URSS.

La Constitución autorizaba al Consejo de Ministros a emitir decretos y

reglamentos; pero esta actividad sólo se podía ejercer “sobre la base y en

ejecución de las leyes en vigor”

2. La jurisprudencia

Estaba limitada a la interpretación de la ley y carecía de su función

creadora de derecho. La Constitución llegó a proclamar que “los juzgadores

son independientes y únicamente están sometidos a la ley”. Sin embargo y a

pesar de esos principios, la jurisprudencia desempeñó una función importante

en el Estado soviético. Para entender la función que tuvo la jurisprudencia, es

necesario conocer previamente la organización judicial así como algunas

instituciones que podían resolver conflictos mediante un contencioso no

judicial.

3. Las costumbres

Estas y las reglas están en la vida común socialistas.

Como fuente de derecho, la función que desempeñó la costumbre en el

derecho, fue muy limitada. A la vez conservó alguna importancia en la URSS

en la medida en que fue útil o necesaria para la interpretación o la aplicación

de la ley o en los casos poco numerosos en que la misma ley se refería a los

usos o a las costumbres. La función marginal que se le había asignado a la

costumbre, empero resultaba ser totalmente contraria a la tradición rusa. Sin

embargo se podía pensar que la costumbre, podría tener un gran porvenir

55 Enciclopedia jurídica Omeba. Op. Cit. Pág. 262

cuando se accediera al comunismo, ya que las relaciones entre los hombres,

serían reguladas por la sola costumbre.56

4. La doctrina

Al derecho, finalmente se le concebía como la aplicación de esta doctrina

que gravitaba en torno a la política de los dirigentes soviéticos.

Al margen de esos documentos básicos que permitían desentrañar el

espíritu del derecho soviético, existían obras de más específicamente

jurídicas, que presentaban aspectos singulares. Existía una clara distinción

entre los autores que se dedicaban a la enseñanza y aquellos que se dedicaban

a la investigación.

D.LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SOCIALISTA

1. LAS DIVISIONES DEL DERECHO

Divisiones de los derechos de la familia. Sin embargo, ciertas diferencias

existían: el derecho de la familia estaba separado del derecho civil, la

disciplina del derecho mercantil habían desaparecido y se formularon nuevas

categorías como el derecho de los koljós o el derecho de la vivienda.

a) Derecho constitucional

Dos rasgos fueron los que caracterizaron el derecho constitucional de

los países socialistas.1 El primer rasgo se refería a la función esencial que

se le reconocía en el ámbito político al partido comunista; el segundo

rasgo era el relativo al ejercicio, en los diferentes niveles, del poder

político y administrativo por parte de los soviets.

b) Derecho administrativo

Si bien el jurista soviético sostenía el postulado de la protección del

individuo en contra de la administración, esta protección empero no se

podía realizar por una disciplina del derecho especializada en este

ámbito. La consecución de esta protección debía darse a través de la

colectivización de los bienes de producción se convirtieron en la URSS

en propiedad socialista. La función esencial del derecho administrativo

56 RENE, David. Op. Cit. Pág. 164

era la de organizar la explotación de esos bienes, protegerlos contra la

dilapidación y las usurpaciones de toda índole.

c) Derecho civil

El problema fundamental de los juristas en los países romano-

germánicos es el relativo a la defensa de los intereses individuales, entre

otros el de la propiedad privada que están en el origen de la economía de

las sociedades capitalistas. Por el contrario, en la Unión soviética la

reglamentación de lo que se llamaba propiedad privada presentaba

solamente un interés secundario. El derecho civil estaba centrado en la

noción de la propiedad socialista, por lo que estudiaban sus diferentes

formas, régimen jurídico y garantías.

E. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

1. La propiedad

La noción central, que los juristas soviéticos sostuvieron que habían

renovado completamente, era la noción de propiedad.2 Era esperable que el

régimen de propiedad estuviese colocado en un primer plano por los juristas

soviéticos. era el conjunto de las reglas de derecho vinculadas no sólo con la

apropiación de los bienes y la transmisión del derecho de propiedad sobre

esos bienes, sino también y en forma singular con el modo de gestión de esos

bienes y las operaciones jurídicas concernientes a ellos.

a) Propiedad personal

Para subrayar que su ejercicio únicamente quedaba acotado a la

satisfacción de las necesidades de su titular, conforme el destino natural

de su objeto y no con el ánimo de lucro o de especulación.

b) La propiedad de las cooperativas

La originalidad del derecho soviético era total, si se consideraba la

propiedad “socialista” bajo sus dos aspectos: la propiedad de las

cooperativas y la propiedad estatal.

c) La propiedad estatal

Esta forma de propiedad se encontraba en la agricultura con las

granjas de Estado (sovjós) y en el sector industrial.57

La cláusula penal soviética no era una evaluación global de daños y

perjuicios; tenía como función la de ser una sanción privada que se

aunaba a la ejecución.

IV. EL DERECHO RUSO

Luego del desmoronamiento del derecho socialista ocurrido, en la URSS

posibilitó reformas jurídicas de una amplitud excepcional. Por la determinación

de instaurar en Rusia una economía de mercado hizo que emergieran

planteamientos totalmente nuevos. Los juristas se percataron rápidamente de los

vacíos jurídicos o de la insuficiencia de las reglas hasta entonces aplicadas.

Rusia nunca llegó a tener un sistema de derecho sofisticado; la legislación

pre-socialista era demasiado antigua y olvidada para pretender inspirarse en ella.

Era preciso recurrir al derecho comparado.

El derecho positivo ruso consistió en una mezcla de costumbres germánica –

eslavicas.58

A.LAS FUENTES DEL DERECHO RUSO

Reconoce jerarquía. Después de la Constitución se encuentran la ley, los

decretos del Ejecutivo y las decisiones del gobierno. El artículo 3 de la

Constitución de la Federación Rusa proclama que: “El pueblo ejerce su poder

directamente, así como por conducto de los órganos del poder de Estado y de la

auto-administración local”.

La primera fuente de derecho es por lo tanto la Constitución de la

Federación Rusa adoptada por referéndum el 12 de diciembre de 1993.

57 La propiedad socialista se refería a dos categorías de bienes cuyo ámbito era muy distinto: capital fijo y capital circulante o en forma más precisa el terreno, los edificios, las instalaciones y la maquinaria por una parte y las materias primas y los productos.58 Enciclopedia Panorama de los sistemas jurídicos comtenporaneos.

Las leyes y otros actos jurídicos adoptados en la Federación de Rusia no

deben ser contrarios a la

Constitución de la Federación de Rusia”. Todas las demás fuentes del

derecho están en consecuencia subordinadas a la Constitución, que deben

imperativamente respetar.59 Los tratados internacionales “Los principios y

normas universalmente reconocidos del derecho internacional y los tratados

internacionales de la Federación de Rusia son parte integrante de su sistema

jurídico.

La jurisprudencia no tiene un reconocimiento expreso de ser fuente de

derecho; pero si la tiene indirectamente, debido a la función de la interpretación

de la ley que hacen los juzgadores; es en realidad la jurisdicción la que hace

evolucionar al derecho y por ende de alguna manera lo crea.

B. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución de Rusia está inspirada en modelos extranjeros. Establece

un régimen presidencialista influenciado de las Constituciones norteamericana y

francesa. El federalismo alemán sirvió de modelo para la estructura federalista

de Rusia. Sin embargo, estos modelos fueron vislumbrados la conforme a la

perspectiva rusa.

La Constitución rusa toma en cuenta también los derechos sociales al

afirmar que: “La

Federación de Rusia es un Estado social cuya política tiende a establecer

condiciones que permitan una vida digna y un libre desarrollo del hombre”.

Inspirándose de la protección jurídica garantizada por las Constituciones de los

Estados de tradición liberal (la influencia de los países romano-germánicos

entrelazada con ciertas reglas del common law) la Constitución garantiza la

protección de los derechos humanos durante el proceso. La Constitución rusa,

proclama así la presunción de inocencia, el derecho de acudir a una jurisdicción,

el derecho a la asistencia jurídica durante y a partir de la detención preventiva, la

dispensa de atestiguar en contra de uno mismo (auto incriminarse) y de sus

allegados, la protección judicial contra los abusos de la administración.

59 Enciclopedia internacional de las ciencias sociales, volumen IX. Op. Pag. 779

El capítulo 3 de la Constitución está consagrado al carácter federal del

Estado Ruso. La Federación de Rusia es un Estado compuesto de “sujetos de

la Federación”.

Esos sujetos no pueden decidir unilateralmente abandonar la Federación.

Una separación sólo es posible con la aquiescencia de la Federación de Rusia.

El presidente de la Federación. La Constitución adopta como sistema de

gobierno presidencial.2 El presidente de la Federación es simultáneamente jefe

del Estado y del Poder Ejecutivo; es electo mediante sufragio universal directo

para un periodo de cuatro años, renovable una vez. El presidente ruso sólo puede

ser destituido en dos casis solamente: por alta traición a la patria o en caso de

comisión de infracciones penales graves. El procedimiento de destitución está

transpuesto del procedimiento norteamericano del impeachment.

C.LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Se elaboraron dos proyectos de reforma; el primero con una vertiente

reformista, esencialmente defendido por universitarios, y el segundo, de

tendencia más moderada, postulado por los propios juzgadores, más consientes

de las realidades y dificultades de una reforma, pero el objetivo era el mismo y

consistía esencialmente en restituir a los juzgadores su independencia,

incrementar el presupuesto de la administración de justicia, cambiar las reglas de

procedimiento ya fuera abandonando, o al menos reduciendo, el sistema

inquisitorial.

La Corte Constitucional actual es la heredera de la Corte creada en 1991

durante el periodo de la Perestroika. una jurisdicción que forma parte del Poder

Judicial; está compuesta de 19 jueces divididos en dos cámaras.

A este le compete adicionalmente resolver los conflictos de competencias

que pueden surgir entre los órganos federales del poder de Estado o entre los

órganos del poder de Estado de la Federación de Rusia y los órganos del poder

de Estado de los “sujetos” de la Federación de Rusia.

La Corte Suprema de Justicia de la Federación de Rusia es la Corte

superior de todas las jurisdicciones federales. Usualmente una jurisdicción de

apelación pero tiene igualmente competencia, aun cuándo limitada, de primera

instancia. La Suprema Corte puede en consecuencia ser jurisdicción de primera

instancia, jurisdicción de apelación y también jurisdicción de casación.

Los jueces de la Corte Suprema son nombrados por el Consejo de la

Federación a propuesta del presidente de la Federación de Rusia, quien habrá

recibido la opinión del presidente de la Corte

Suprema, luego de un examen por un “colegio de calificación”. La Corte

Suprema resuelve en forma colegiada, integrada según el caso por un magistrado

y dos asesores nombrados por un periodo de 5 años o por tres jueces.

Estas jurisdicciones inferiores generalmente están divididas en una cámara o

sala criminal y una cámara o sala civil y pueden ser jurisdicciones de apelación o

de primera instancia. Todos los jueces federales son los tribunales de distrito (así

se redenominaron en 1996 los tribunales populares de la URSS) compuestos de

jueces que resuelven en la mayoría de los casos con la presencia de asesores del

pueblo.

Los organismos de arbitraje son diferentes de las jurisdicciones ordinarias;

desempeñaban una función intermedia entre un órgano de conciliación y un

tribunal de plena jurisdicción. Se podía recurrir a un panel de arbitraje

únicamente en caso de no haber logrado ninguna conciliación y este panel debía

intentar encontrar una solución amistosa.

La ley del 7 de julio de 1993 sobre el arbitraje comercial internacional

autoriza diversas formas de arbitraje destinadas a resolver controversias

comerciales que emergen entre una parte rusa y una parte extranjera: arbitraje ad

hoc o arbitraje a cargo de un tribunal de arbitraje permanente.

D.LA CODIFICACIÓN

1. El Código Civil

Una nueva era dio inicio en 1994 con la adopción parcial del Código

Civil de la Federación de Rusia.

La primera parte del código se adoptó el 21 de octubre de 1994 y entró en

vigor el 1o. de enero de 1995; comprende tres secciones: la primera sección

contiene una parte general (conforme al modelo del código civil alemán, el

B.G.B.), la segunda es la relativa al derecho de propiedad y a los otros

derechos reales y la última sección desarrolla la parte general del derecho de

las obligaciones. La segunda parte del código se adoptó el 22 de diciembre de

1995 y entró en vigor el 1° de marzo de 1996; está dedicada a los contratos

especiales y a la responsabilidad extra contractual. La tercera y última parte

del Código Civil, concerniente a las sucesiones y el derecho internacional

privado, se adoptó en noviembre de 2001 y entró en vigor el 1° de marzo de

2002.60 El Código Civil desarrolla igualmente las relaciones comerciales. Los

redactores del Código Civil enfrentaron un gran dilema: ¿era preciso o no

redactar dos códigos, un Código Civil y un Código de Comercio? La premisa

de la codificación única prevaleció; se privilegió someter todas las

transacciones civiles y mercantiles a principios generales comunes.61

Actualmente, algunos juristas rusos todavía sostienen que esta elección fue

inadecuada ya que es ineficaz someter las relaciones comerciales a las

disposiciones del Código Civil. Regula hoy de manera fundamental las

actividades comerciales y civiles.

2. El Código Penal

El Código Penal de la URSS se había promulgado en 1960. De clara

inspiración marxista, se encontraba gobernado por la ideología socialista y era

profundamente represivo.

Se considera un Código más elaborado que el precedente y más preciso;

contiene nuevos tipos delictivos. El cambio de espíritu es significativo. El

Código Penal de 1960 regulaba los diferentes tipos delictivos de conformidad

con el grado de peligrosidad social que representaban y su propósito era “la

protección del sistema social de la URSS, de su sistema político y económico,

de la propiedad socialista, de los derechos y libertades de los ciudadanos.

60 RENE, David. Op, cit. Pág. 19961 RENE, David. Op. Cit. Pág. 185

El Código Penal enumera cinco principios generales en que se

fundamentan sus disposiciones.

(1) El principio de la legalidad se reafirma de manera expresa

“El carácter criminal de un acto así como la posibilidad de

infligir una sanción y cualquier otra medida de derecho penal sólo

pueden definirse de acuerdo al presente código” (artículo 3). En

esa forma únicamente es el código penal el ordenamiento legal

que puede prever una incriminación y una pena o cualquier otra

medida coercitiva.

(2) El segundo principio enunciado en el código es el principio constitucional de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley.

(3) El tercer principio, el principio de la culpabilidad, prohíbe que se someta a la ley penal a quien que no haya cometido falta alguna, por lo que siempre es necesario la constatación de una imputabilidad subjetiva.

(4) El cuarto principio afirmado es el de la proporcionalidad de la sanción con relación a la infracción cometida.

(5) El último principio incorporado es el del “humanismo”: “La legislación penal de la Federación de

Rusia garantiza la seguridad del hombre”; la sanción no aspira a la

degradación física o moral del culpable.

El código penal prohíbe asimismo expresamente (artículo 3) un principio

íntimamente vinculado con el régimen soviético: la posibilidad de aplicar la ley

penal por analogía.

Los diferentes códigos penales que se sucedieron durante la época soviética

se consideraban altamente represivos; las penas podían ser extremadamente

severas puesto que sancionaban todo acto que hubiere atentado en contra de la

sociedad socialista.

3. El Código ruso de la Familia

Fue promulgado en 1995 y entró en vigor el 1°. de marzo de 1996. Este

Código intentó ser un decididamente moderno. Durante el periodo soviético el

derecho de la familia experimentó múltiples cambios, que transitaron desde

reglas progresistas, a reglas de una gran laxitud o a reglas restrictivas e

imperativas.

Los redactores del Código de la Familia contaban, gracias a épocas

pretéritas, de un acopio muy importante de experiencia. Se interesaron

también en el derecho comparado y se inspiraron de modelos extranjeros.

Finalmente consideraron las nuevas técnicas científicas y procuraron

soluciones eficientes para los casos de inseminación artificial o de

“maternidad subrogada”. El Código de la Familia intentó ser muy novedoso y

atribuyó a los padres una gran libertad para organizar sus relaciones

familiares.62

CAPITULO IV

SISTEMAS RELIGIOSO – SISTEMA ISLÁMICO

I. SISTEMAS RELIGIOSO – SISTEMA ISLÁMICO

Son aquellos, que tienen como fuente principal un libro que

fue revelado por un ser divino; y que tanto su estructura de los

Estados que profesan dichas religiones están en función de las

costumbres religiosas, es decir es su fuente principal, y todas

las acciones que realizan están en torno a la ley divina. Siendo

62 RENE, David. Op, cit. Pág. 207

así hablaremos de la familia de derechos que tiene íntimas ligas

con la segunda y gran religión mundial, el Islam63.

En este capítulo abordaremos la familia de derechos

religiosos y tradicionales, cuya fuente fundamental para crear

derecho es únicamente su concepción religiosa a través de sus

libros sagrados. 64

II. DERECHO MUSULMÁN

El islamismo, es una doctrina religiosa que impera en buena parte de los

estados de Oriente y África. El vocablo islam, define el sistema de creencias y

ritos basados en el Corán, y que postula una completa sumisión de Dios, sistema

que constituye la afirmación cultural de estructuras específicas y tradicionales

que formal el Dar al Islam, en contraposición a las comunidades no

musulmanas.65

Posee un vínculo entre derecho y religión.66 Al estar ligada está a la religión

que consiste en comprender y explicar los principios islámicos que provienen del

Corán y de la tradición del profeta Mahoma. El Islam rige todos los aspectos de

la vida del mahometano creyente, no concibe que la religión se mueva

independientemente de la evolución del derecho, ya que considera que debe

comportarse en todos los aspectos de la vida según las reglas de conducta

establecidas en el Corán o Sunna.

Como dijimos que los sistemas religiosos se caracterizaban por tener como

fuente principal un libro revelado por un ser divino, tenemos aquí el ‘Corán’ que

fue revelado por intermedio del arcángel Gabriel al profeta Mahoma, reflejando

así la voluntad de Dios que no puede ser cambiada por el hombre.67

63 FLORIS MARGADANT, Guillermo. Panorama de los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. 2a ed., UNAM, México, 1996, pág. 154. 64 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, pág. 329.65 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima 2001, pág. 26366 Ibid, pág. 33167 TORREZ VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. 4a ed., Moreno, Lima – Perú, 2011, pág. 806.

Aun las comunidades cristianas de los pueblos árabes, en su gran mayoría,

siguen viendo en el Corán el símbolo de su raza y la obra de Mahoma que para

ellos es considerado como su profeta.

Pero el sistema musulmán no se estructuro exclusivamente sobre los

fundamentos del Corán y de la Sunna, sino que también este derecho está

íntimamente vinculado con la religión y con la civilización del Islam; el derecho

musulmán únicamente puede llegar a ser comprendido perfectamente por quien

tenga nociones generales de la religión y civilización musulmana.68

El profeta Mahoma, quien paso a ser un fugitivo perseguido por los nuevos

pensamientos religiosos, abandona la Meca, para luego entrar triunfalmente en

Medina comenzando así la era musulmana, que se da en el día 1 del año 1 de la

hégira.

“El 12 del mes Rabí al awual, que corresponde al 15 de junio del

622 d.C., se redactó la Constitución de Medina por inspiración del

Profeta. Se establece una sola e idéntica Comunidad (Umma), para el

Estado-ciudad de Medina.” 69

En el sistema islámico ya casi no se puede distinguir lo religioso de lo

temporal, ya que lo político y lo religioso son inseparables; tanto que la ley debe

ser comprendida como un deber religioso y un deber civil que los musulmanes

deben cumplir separadamente del lugar en el que se encuentran y del soberano

del que dependan. Tanto como el Estado y el Soberano están provistos de

poderes, pero están casi desabastecidos del poder de legislar, siendo solo

ejecutores de ley que es la expresión de la voluntad de Dios.

El sincretismo religioso-jurídico que entraña el derecho musulmán, resulta a

menudo inasible para los pueblos que, como los de este extremo americano, se

enrolan en una tradición que desciende de un común tronco romanista y celebran

como maestros a los civilistas franceses, con un sentido de acentuada

exclusividad.70

68 RENE, David. Op. Cit. Pág. 331.69 TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho: teoría general del Derecho. 4a ed., Moreno, Lima – Perú, 2011, pág. 806. 70 ESTEVEZ BRASA, Teresa. Derecho Civil Musulmán: precedido de una introducción al advenimiento del Islam,

El derecho Musulmán ha reconocido siempre a sus autoridades las facultades

de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad;

siendo este poder ejercido durante siglos con moderación y sin procurar alterar a

los teólogos musulmanes. La idea de codificación, en sus inicios fue rechazada

mediante incontables obstáculos, pero terminara triunfando en diversos países de

la comunidad.

La concepción que gobierna el Islam es la de una sociedad esencialmente

teocrática, donde el Estado solo tiene valor de sirviente de la religión que les ha

sido develada. Por tal motivo los jurisconsultos musulmanes distinguen

claramente los derechos de Dios, de los derechos de los individuos.

La ley islámica devendrá en un deber civil y religioso (uno inseparable del

otro). La vida social y la vida religiosa constituirán un todo insoluble.

A.LAS FUENTES DEL ISLAM.

Se dividen en dos grupos las fuentes primarias y las fuentes subsidiarias, en

la primera se subdivide en: a) el Corán (“texto sagrado para ser recitado”); b) la

tradición sacra (Sunnah o Hadiz). Las fuentes subsidiarias son teorías u

opiniones adoptadas por consensos por la comunidad de juristas y teólogos.71

Otros autores consideran que las fuentes del islam se dividen en cuatro: el

Corán, libro sagrado del Islam; y la Sunna, o tradición relativa al enviado de

Dios; el Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y el

Quiyás, o razonamiento por analogía. Pasaremos a explicar solo las fuentes más

importantes:

1. El Corán

Como dijimos anteriormente y repetidas veces, es el libro sagrado del

Islam, que esta constituidos por el conjunto de revelaciones de Ala, al último

de sus profetas, Mahoma. Constituyendo la fuente esencial y primaria del

Derecho Musulmán, las disposiciones establecidas en este, de naturaleza

jurídica son insuficientes para constituir un código en toda forma e

insuficientes para resolver las relaciones entre la comunidad musulmana e

Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 145.71 Cfr. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 807-808.

incluso algunas instituciones fundamentales del Islam no reciben una sola

mención.

“La lectura del Corán no parece producir el mismo entusiasmo entre los

lectores occidentales no musulmanes, aun en los capaces de entenderlo en

árabe; al contrario, como lo ha hecho notar F. Gabrieli, el efecto de su lectura

seguida suele ser de pesadez y aburrimiento”.72 Sin embargo a pesar de tales

acepciones, cabe insistir que el Corán, pese a su especial compilación que no

permite guardar un orden cronológico de los hechos relatados y a los

complicados temas que contiene, aparece como un libro de profunda

sabiduría y de misteriosa belleza, donde las imprecaciones contra los impíos y

las amonestaciones a los creyentes se conjugan con un paternalismo

comprensivo y perdonador.

El Corán se ha convertido en un vehículo admirable de unión para el

mundo islámico, en una obra literaria de clásica belleza, en especial

instrumento de difusión de la lengua árabe, y en una verdadera enciclopedia

de la ciencia histórica, filosófica y jurídica que permite destacar más aun el

origen divino que el mundo musulmán le reconoce.73

El contenido jurídico de este se encuentra en un cierto número de

versículos, llamados por los jurisconsultos islámicos “versículos legales”.

La incidencia jurídico-religiosa, todavía hoy innegable y marcadamente

acusada en las épocas primitivas, se manifiesta en el Corán como surge de

manera más evidente en las extensas suras de Medina donde junto a la

omnipotencia de Dios y a las obligaciones del culto o a los deberes de la

caridad aparecen preceptos sobre el matrimonio, la herencia, los contratos, el

homicidio, etc., componiéndose más específicamente una deontología –

estudia aquellos fundamentos del deber y las normas morales- que un

código.74

72 ESTEVEZ BRASA, Teresa. Op. Cit. Pág. 60.73 Ibid, pág. 151.74 Ibid, pág. 148.

2. La SunnaRepresenta el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo

debe servir de guía a los creyentes. Se la reconoce como segunda fuente del

derecho, después del Corán, ha servido para incorporar reglas costumbristas,

anteriores a la aparición del Islam75; está constituida por conjunto de hadiths,

solo los hadiths –narraciones que representaran los dichos y hechos del

profeta- considerados como auténticos puede servir para la elaboración de

reglas de derecho.76 Serán los juristas teólogos (mudjtahidin) quienes crearan

con su interpretación la regla de derecho.

“La Sunna, tradición, comportamiento del profeta, convalidara la creencia

y portara reglas de vida para los hombres”. 77

Se la considera, en forma técnica, en el ámbito jurídico; también se

puede emplearse como providencia de Dios y en tal sentido se la halla en el

Corán. Es interesante destacar que los dichos del profeta referidos a asuntos

religiosos y, consecuentemente jurídicos gozan de infabilidad; pero tales

dichos pueden agruparse según se hallen referidos a asuntos religiosos,

acontecimientos de su vida, hechos de la vida social, especulaciones

filosóficas y materias referentes al arte del gobierno, no cabe duda que si el

Corán, que facilita la diversidad de interpretaciones, los aforismos de

Mahoma se convierten en un campo de diversas discusiones teológicas.

Por lo tanto, el Corán y Sunna que integran sacramentalmente el dogma

musulmán, son también la fuente de normas jurídicas de la mayor

importancia.78 De ese modo la Sunna es tan valiosa como el Corán, en cuanto

a fuente de derecho.

3. La Ijma

La Ijma, aun cuando es rechazada por algunos chiitas –palabra empleada

para referirse históricamente a todos aquellos que, con la muerte del profeta

escogieron a Ala-, se le considera como la tercera fuente del derecho

75 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 33576Ibid, pág. 335.77 ESTEVEZ BRASA, Teresa. Op. Cit. Pág. 153.78 Ibid, pág. 155.

musulmán. Considerada legítima por su vinculación al Corán y a la Sunna;

adquiere validez únicamente después de la muerte del profeta y si ciertos

supuestos son reunidos.79

Los criterios religioso-jurídicos del Islam se mantienen perennes desde

hace siglos. La sharia, la ley islámica en sentido lato –esto es, regula la vida

por completo-, comprende la revelación escrita y la oral, así como lo

proveniente de la interpretación e integración normativa; está integrada por

los preceptos contenidos en el Corán y la Sunna. El mundo musulmán no

distingue entre lo espiritual y lo temporal; la vida del individuo se encuentra

impregnada de religiosidad y debe someterse totalmente a la norma

religiosa.80

Los operadores del derecho tratan en un plano de igualdad las normas de

relación intersubjetivas y las exigencias del culto, y las cinco prácticas

religiosas que todo creyente está obligado a cumplir:

La profesión de fe en el dios Ala y en el profeta Mahoma.

La oración ritual o salawat.

La limosna ritual.

El ayuno durante el ramadán,

La peregrinación a la Meca.

Y la materia del derecho, la conducta humana, la conciben como

conformada por:

Actos obligatorios: el matrimonio, la oración, los principios de fe, etc.

Actos recomendables: no son obligatorios, son aconsejables y

convenientes: asistencia a la mezquita, la poligamia, etc.

Actos prohibidos: la usura, la calumnia grave, la fornicación, el

adulterio, la magia negra, homicidio. Estas merecen una sanción que la

comunidad musulmana está obligada a aplicar entre las que se encuentra la

79 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 33680 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2001, Pág. 263

qisa, célebre procedimiento penal que consiste en la venganza de sangre

(decapitación).

Actos permitidos: aquellos que no son motivo de atención

justificada desde el punto de vista religioso-moral.

Lo esencial del derecho musulmán es la total originalidad que presenta,

por su misma naturaleza, en relación con otros derechos en general y del

derecho canónico en particular, resultando muy independiente de los otros

derechos, las similitudes que pudieran tener con otros sistemas de derecho, no

pueden ser atribuidos según la ortodoxia musulmana, más que a simple

coincidencias; rechazando así la recepción de un pensamiento extranjero.

a) Comparación con el derecho canónico

El derecho musulmán es, como el derecho canónico, el derecho de una

iglesia en su sentido original (ecclesia), aquel de una comunidad de

creyentes. El derecho musulmán es, hasta en sus detalles una parte integrante

de la religión islámica, no existe ninguna autoridad en el mundo que este

calificada para cambiarlo, aquel que no obedece el derecho musulmán es un

pecador, por ello la vida social de un musulmán es solamente mediante

reglas de su religión, todas estas características fundamentales diferencian al

derecho musulmán y el derecho canónico.81

La Iglesia católica considero que era inútil elaborar un derecho

cristiano, para remplazar el derecho romano, sino que considero que no se

encontraba autorizada para hacerlo. El derecho canónico no es un sistema de

derecho completo, destinado a remplazar el derecho romano, sino que ha

sido un complemento del derecho romano. La Iglesia romana tiene Códigos

de Derecho Canónico diferentes para sus fieles de rito latino y de rito

oriental, y los derechos canónicos de la cristiandad han evolucionado

significativamente en el transcurso de los siglos y continúan evolucionando

aun en nuestra época.

81 RENE, David. Op, cit. Pág. 339

La evolución del derecho musulmán fue totalmente diferente ya que este

derecho forma parte de la religión revelada del Islam; la ortodoxia excluye

todo derecho que no se ajuste estrictamente a las reglas de la charia.82

b) El marco procesal

El derecho musulmán sigue la tradición semítica de atribuir mucha

importancia al testimonio oral. El número habitual de testigos en los casos

ordinarios es de dos hombres justos, o de un hombre y dos mujeres (dice el

Corán: “Uno de los dos refrescara la memoria del otro”). En los casos

aborrecibles, entre ellos el adulterio, se necesitara de cuatro testigos.

La organización judicial se basa en el principio de que las controversias

son resueltas por un solo Mahakim Sharia, llamado también Cadi, quien se

encuentra asistido por testigos justos, denominados Udul, para las cuestiones

de hecho y por los sabios ulemas para los puntos de derecho. Su decisión es

inapelable.83

Los jueces (Mahakim Sharia) son nombrados por la máxima autoridad

político-religiosa. Al principio no recibían un sueldo al ser considerado que

su labor era parte del cumplimiento de una obligación piadosa;

posteriormente percibieron sueldo. Además de decidir controversias, tienen

la función de ser tutores del huérfano y guardianes del débil mental, autoriza

el matrimonio de las mujeres que no tienen un tutor; la jurisdicción del

Mahakim Sharia abarca todas las esferas, comprendiendo la sanción de los

pecados-delitos y la resolución de las controversias civiles, penales y

mercantiles; además de todo eso ha de ser simultáneamente magnánimo,

sabio y severo; ha de tener conducta irreprochable y altruista con todos,

debiendo comportarse con la comunidad musulmana como un padre de

familia.

c) La Adaptación del Derecho Musulmán al Mundo Moderno

El derecho musulmán continúa siendo uno de los grandes derechos en

nuestra época, a pesar que el derecho musulmán es inmutable, contara con

82 Ibid, pág. 34083 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo Editorial, Lima, 2001, pág. 266

varios recursos que elaboren soluciones, sin tener que recurrir a la

modificación del derecho.

A pesar de que hayan pasado siglos, el derecho musulmán sigue

viviendo todavía, principalmente bajo el imperio de la costumbre, a pesar

que la costumbre nunca fue considerada como parte del derecho musulmán,

ya que, haberla incorporado habría transgredido una de las características

fundamentales, que es su uniformidad para toda la comunidad de creyentes.

El derecho musulmán clasifica las acciones del hombre en cinco

categorías: obligatorias, recomendadas, indiferentes, culpables, o prohibidas.

La costumbre no puede permitir un comportamiento que el derecho declara

obligatorio o prohibir un comportamiento que el derecho declara obligatorio;

pero puede legítimamente ordenar una conducta que, conforme al sistema

del derecho, es solamente aconsejable o permitida, o puede llegar a prohibir

una conducta que, según el derecho, considere como culpable o simplemente

permitida.84

CAPÍTULO V

SISTEMA JURÍDICO MIXTO

I. SISTEMA JURÍDICO MIXTO

En el presente capítulo nos proponemos referirnos a los sistemas jurídicos

menos conocidos, los sistemas jurídicos mixtos o también llamados sistemas

híbridos, para finalmente lograr su total comprensión. Principalmente

abarcaremos los dos sistemas mixtos más conocidos (Israel y Japón).

II. NOCIONES GENERALES

Se entiende por sistema mixto, al sistema jurídico positivo de aquellos países

en el cual coexisten como Derecho vigente, instituciones o prácticas de dos o

más familias jurídicas que se aplican de manera acumulativa o de interacción, 84 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 344

como así también aquellos en los cuales hay una yuxtaposición de sistemas dado

que los mismos se aplican simultáneamente a áreas más o menos diferenciadas o

también de forma complementaria.

Estos sistemas operan fundamentalmente en países asiáticos, orientales y

africanos, pero aun así existen diferentes combinaciones o composiciones de los

sistemas variando en las zonas de África del Norte y del Oriente Medio en las

cuales denota una fuerte influencia de la tradición del derecho civil, pero en

algunos aspectos, como los relacionados con las personas, la familia y la

propiedad, tienden a seguir la tradición islámica. Otros, en el lejano oriente,

como India y Filipinas comparten tradiciones la primera del common law y la

segunda del neorromanismo, con influencias culturales propias.

Zarate menciona al sistema jurídico mixto como un “conglomerado de

derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado una

familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan solo en

motivos generales atribuibles a recepciones políticas, que consisten en la

coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el

seno de un mismo sistema”. 85

A continuación mencionaremos los países con un sistema jurídico mixto, y

con su respectiva combinación86:

A. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE COMMON LAW

Botsuana, Chipre, Escocia, Filipinas, Guyana, Luisiana (EUA), Malta,

Mauricio, Namibia, Puerto Rico, Quebec, Santa Lucia, Sudáfrica.

B. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Burkina Faso, Burundi, Chad, China (CN) (menos H-K y MACAO), Congo,

República Democrática del Congo, Corea del Sur , Corea del Norte Etiopia,

Gabón, Guinea, Guinea Bissau, Guinea Ecuatorial, Japón, Madagascar, Mali,

85 Zarate, J.M; Martínez, P; Ríos, A.A. Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Mc Graw- Hill, 1997, p. 9.86 Universidad de Ottawa. (2013). Sistemas de derecho mixtos. Recuperado de http://www.juriglobe.ca/esp/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php

Mongolia, Mozambique, Níger, Ruanda, Santo Tomas Y Príncipe, Senegal,

Swazilandia, Taiwán, Togo.

C. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO MUSULMÁN

Argelia, Egipto, Irán, Iraq, Líbano, Libia, Marruecos, Mauritania, Palestina,

Siria, Túnez.

D.SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Bhutan, Ghana, Hong Kong (cn), Islas Salomón, Liberia, Malawi,

Micronesia, Myanmar, Nepal, Papua Nueva Guinea, Samoa, Sierra Leona,

Tanzania, Uganda, Zambia.

E. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW Y DE DERECHO MUSULMÁN

Bangladesh, Pakistán, Singapur, Sudán

F. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Djibouti, Eritrea, Indonesia, Jordania, Kuwait, Omán, Timor oriental

G.SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Brunei, Gambia, India, Kenya, Malasia, Nigeria

H. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Camerún, Lesoto, Sri Lanka, Vanuatu, Zimbabwe

I. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Bahrein, Qatar, Somalia, Yemen

J. SISTEMA MIXTO DE DERECHO CIVIL, DE COMMON LAW, DE DERECHO JUDÍO Y DE DERECHO MUSULMÁN

Israel

K.SISTEMA MIXTO DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO

CONSUETUDINARIO

Emiratos Árabes Unidos

III. PRINCIPALES SISTEMAS MIXTOS

A.JAPÓN

RENÉ DAVID refiere que “los primeros monumentos de derecho japonés

aparecen en la era Taika, que se inicia en el año 646. Bajo la influencia china, se

introdujo en el Japón una planeación estatal y moralizadora, en particular con un

sistema de repartición periódica de los arrozales de Estado, en proporción con

las bocas que debían ser alimentadas, y una estricta división de la sociedad en

“rangos”. Cada clase social debía cumplir en el Estado japonés una misión bien

definida. Se elaboraron las primeras compilaciones jurídicas, llamadas ritsu-ryo;

estas compilaciones se redactaron conforme al modelo del derecho chino y se

referían a reglas represivas (ritsu) y reglas de administración (ryô). La noción de

“derecho subjetivo” era totalmente ajena a estas compilaciones. No obstante lo

anterior, el Japón mostró claros signos de una nueva concepción que empezaría a

concederle al derecho una cierta importancia: se crearon las primeras escuelas de

derecho y de administración en el Japón, en donde se enseñaba y comentaba los

ritsu-ryo.”87

Guillermo Altavala menciona: “A mediados del siglo XIX la presión

colonial europea y estadounidense empieza a dejarse notar. Los norteamericanos

fuerzan con su flota la adopción de un tratado comercial. Después de esto se

inició los proyectos de modernización y la apertura de la sociedad japonesa

siguiendo el modelo occidental. En cuanto a la renovación normativa, se invitó a

un profesor francés a redactar un código civil para Japón, el código mercantil fue

recomendado a un profesor alemán. El código civil entró en vigor en 1898, y el

de comercio en 1899. La influencia del modelo alemán quedo por el momento

afirmada. Sin embargo, tras la Segunda Guerra Mundial, los estadounidenses

ocupan Japón y fuerzan la redacción de una constitución bastante inspirada en la

87 RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.407

de Estados Unidos. La influencia se nota en el diseño del sistema judicial, y de

hecho en 1948 la ley de procedimiento penal se redacta siguiendo también el

modelo estadounidense, reformándose parcialmente la ley de procedimiento civil

con el mismo objeto. Igualmente se abandona el viejo Derecho de familia

japonés. No obstante la acelerada occidentalización del ámbito normativo, la

cultura japonesa sigue siendo distinta de la occidental, por lo que los niveles de

litigación siguen siendo menores en beneficio de los procedimientos

tradicionales de mediación y conciliación.”88

1. GOBIERNO

Su gobierno es Democrático Parlamentario.

Japón está gobernado de acuerdo con los principios de la Constitución

que entró en vigor en 1947 bajo la supervisión de las autoridades aliadas de

ocupación después de la II Guerra Mundial. Según sus términos, el emperador

es el símbolo de la nación. (Denominado Dai Nippon Teikoku Tenno o

‘Emperador del Imperio del Gran Japón’).

2. PODER EJECUTIVO

Entre 1889, fecha en la que se promulgó la primera Constitución

japonesa moderna y el fin de la II Guerra Mundial (1945), la persona sagrada

e inviolable del emperador asumía el poder ejecutivo supremo.

3. JEFE DE ESTADO

Actualmente el EMPERADOR es JEFE DE ESTADO.

El trono es hereditario y sólo por descendencia masculina de la familia

imperial; si no hubiera ningún heredero, el emperador se tendría que

elegir entre las cuatro familias nobles iguales en rango a la casa imperial.

Se considera que el emperador Aki-Hito, que accedió al trono en 1989,

es el número 125 de su línea sucesoria.

Según la Constitución de 1947, el emperador sólo tiene funciones

ceremoniales.

88 Altavala.M.G, Lecciones de Derecho Comparado, Primera edición, Universidad Jaume, 2003, pág 59

4. JEFE DE GOBIERNO

La jefatura de Gobierno la ejerce UN PRIMER MINISTRO, quien elige

e integra su Gabinete de entre los miembros de la "DIETA" Nacional,

sujetos a la aprobación de ésta.

El primer ministro, es el dirigente del partido mayoritario en la asamblea

legislativa.

El Primer Ministro y su Gabinete responden ante la "DIETA

NACIONAL".

5. PODER LEGISLATIVO

Antes de la derrota japonesa en la II Guerra Mundial el poder legislativo

residía en la Cámara de los Pares (de la que formaban parte miembros de la

alta nobleza, ciudadanos distinguidos nombrados por el emperador y un

número limitado de escaños electivos) y la Cámara de Representantes, elegida

por los ciudadanos varones mayores de 25 años. El emperador elegía el

gabinete de ministros que era responsable ante él.

a) Constitución vigente

(1) La "DIETA NACIONAL",

Es el órgano supremo de gobierno. Es un órgano bicameral:

i. Cámara de Representantes (Shugi-in, cámara baja).- La integran actualmente 480 miembros.

- Requisito de Edad: 25 años

- Por un Período máximo de 4 años

ii. Cámara de Consejeros (Sangi-in, cámara alta).- La integran actualmente 242 miembros.

- Requisito de edad: 30 años.

- Elegidos para periodos de seis años; cada tres años se

celebran elecciones para cubrir la mitad de los escaños.

La Cámara de Representantes es la más poderosa de las dos pues

puede vetar las decisiones tomadas por la Cámara de Consejeros, además

de controlar la gestión legislativa de los tratados y de los asuntos fiscales.

El sistema de votación mayoritario en vigor desde la II Guerra

Mundial fue sustituido en enero de 1994 por un sistema de representación

proporcional. En ambas cámaras de la Dieta algunos escaños se ocupan

ahora directamente, a través de elecciones de distrito, y otros se conceden

a los diversos partidos políticos, según los resultados de las elecciones

nacionales.

En la cámara baja se ocupan directamente 300 escaños y los 180

restantes son asignados según listas de partidos (antes de 1994, no existía

la representación directa); en la cámara alta, 152 se ocupan directamente

y el resto se asignan según listas de partidos.

Todos los ciudadanos japoneses mayores de 20 años tienen derecho a

voto.

Sus miembros eligen al primer ministro.

6. PODER JUDICIAL.

a) Integración:

La Constitución estipula que El Tribunal Supremo es el tribunal final

de apelación en los casos civiles y criminales y tiene autoridad para

decidir la constitucionalidad de cualquier ley o programa ejecutivo.

Está formado por un presidente, nombrado por el emperador bajo la

recomendación del gabinete, y catorce jueces asociados elegidos por el

gabinete.

Además se contemplan cuatro tipos de tribunales:

(1) Tribunales Superiores

Atienden las apelaciones de los casos civiles y criminales de los

tribunales inferiores.

(2) Tribunales de Distrito

Sirven como lugar de apelación.

(3) Tribunales familiares

Los tribunales familiares y sumarios son exclusivamente

tribunales de primera instancia.

(4) Tribunales sumarios.

El sistema judicial japonés es independiente de la autoridad

ejecutiva. Excepto por razones de salud, el juez sólo puede ser

cesado por denuncia popular.

7. ESTRUCTURA DEL DERECHO

El Derecho Japonés es fruto de la adaptación a su idiosincrasia (giri -

ninjo), de diversas legislaciones extranjeras, principalmente europeas.

Este proceso inició en 1872 con la contratación de juristas de diversas

nacionalidades (Franceses, Alemanes e Ingleses).

La Constitución Japonesa de 1947 fue redactada en Inglés y traducida al

Japonés. Consta de 11 Capítulos y 103 artículos.

Principales Principios Constitucionales:

1. Soberanía Popular, (No reside más en el Emperador).

2. Renuncia a la Guerra como Derecho soberano de la nación.

3. Voto Universal y directo para la elección de la Dieta (órgano supremo del Estado).

4. Principio de Responsabilidad del Gabinete de gobierno ante el electorado (Similar al sistema Inglés).

5. Poder Judicial Independiente, similar al sistema Norteamericano.

6. Reconocimiento y respeto a los Derechos fundamentales del ser humano.

8. CONSTITUCIÓN DEL JAPÓN

La Constitución de Japón, que entró en vigor en 1947, se basa en tres

principios: la soberanía del pueblo, el respeto a los derechos humanos

fundamentales y la renuncia a la guerra. La Constitución también estipula la

independencia de los tres poderes políticos: el legislativo (la Dieta), el

ejecutivo (el gabinete ministerial) y el judicial (los tribunales).

Principales leyes reglamentarias

1. Ley de la Casa Imperial

2. Ley del Parlamento

3. Ley Orgánica del Poder Judicial

4. Ley de la Contraloría Estatal

5. Ley Laboral

6. Ley Antimonopolios

En Materia Civil y Familiar se impusieron diversas reformas por lo

que ve a usos y costumbres Japonesas, como la discriminación a la mujer,

el derecho del primogénito en caso de sucesión, etc.

9. FUENTES DEL DERECHO

a) La Legislación. (Similar al sistema Neorromanista).

Constitución

Leyes Ordinarias

Leyes Orgánicas

Leyes Reglamentarias.

b) Jurisprudencia.- (Combinación de los sistemas Neorromanista y del

Common Law)

Derivada de la interpretación judicial de las normas legislativas.

(Influencia neorromanista)

Derivada de las sentencias o precedentes dictadas por los

Tribunales. (Influencia common Law).

c) Costumbre

El código civil establece la costumbre como fuente del derecho

cuando las partes así lo determinen. Llena junto con la jurisprudencia las

lagunas legislativas.

Sin embargo, no es fuente, cuando atenta contra la moral y el orden

público.

Existe un principio estatal en el sentido de que “la transformación

jurídica no debe implicar necesariamente el cambio de costumbres del

pueblo” Ejemplo, existe el rechazo social al divorcio, aun cuando las

leyes ya lo contemplan.

Para un japonés honorable, ser citado a un tribunal (aún en materia

civil), es una vergüenza, por lo que prefiere resolver sus diferencias sin

necesidad de Juicios.

Giri es una palabra que tiene una difícil traducción por el gran

simbolismo que conlleva. Podría traducirse como “obligación", "deber" o

"lo que es correcto". Siempre va ligado a todo aquello que tiene que ver

con una moral intachable. Es pues una "obligación o debermoral".

Así, el giri se refiere pues a todas aquellas obligaciones morales que

implican devolver los favores recibidos y cumplir con los deberes

sociales de cada persona. Estos deberes son básicamente los existentes

entre las relaciones sociales y los lazos que unen a padres e hijos,

maestros y alumnos, jefes y empleados, etc. Es decir, principalmente a

cualquier relación social jerarquizada, pero también modernamente el giri

es aplicable a las relaciones sociales menos estrechas como por ejemplo

entre vecinos, compañeros de clase en los colegios y universidades, etc.

Contravenir las reglas de conducta que implica el giri hace que la

persona se degrade tanto social como moralmente.

(1) GIRI - NINJO

Las relaciones con nuestro mejor amigo serían ninjo, o lazos

emocionales. giri significa adherencia a las limitaciones sociales

combinado con una restricción de los sentimientos y la expresión

personal. ninjo significa la expresión de las emociones combinado con un

relajamiento ante las limitaciones sociales. Cada uno es apropiado en

diferentes situaciones, nunca pueden aparecer juntos porque están

inversamente relacionados. Cuanto más giri se requiere para una

situación menos ninjo debe ser expresado y viceversa.

Muchos otros conceptos de la vida social japonesa se pueden relacionar

con el eje giri-ninjo. Por ejemplo omote y ura que definen el límite de la

formalidad frente a la informalidad. Límites que trabajan de manera

similar a los del giri y el ninjo. 

d) DOCTRINA

Sin ser una fuente formal del derecho, los tribunales toman en cuenta

la opinión de los expertos en Derecho, sobre todo en materia de leyes

relativas a instituciones procedentes del extranjero.

B. ISRAEL

1. GOBIERNO

Israel es una república parlamentaria con la suprema autoridad atribuida

al cuerpo legislativo. El Estado, no ha promulgado una constitución escrita,

sino un conjunto de leyes aprobadas por el Parlamento que regulan las

funciones del gobierno. Está dividida en 6 distritos.

El sistema político israelí está formado por el poder legislativo, el poder

ejecutivo y el judicial. Los representantes más importantes de Israel son el

Presidente, que se desempeña como Jefe de Estado, la Knéset (el Parlamento

Unicameral del país), el Primer Ministro y su Gabinete, que forman el

Gobierno, y el sistema judicial, cuyo más alto tribunal es la Corte Suprema y

su independencia está garantizada por ley.

2. CONSTITUCIÓN NO ESCRITA

Israel no cuenta con una constitución escrita, pero esto no significa que

no disponga de Derecho Constitucional, sino que poseen una constitución

más flexible jurídicamente.

Una de las dos principales razones son la herencia británica, Gran

Bretaña no tiene constitución escrita, Israel al estar muy influenciada por

esta opto por tener la misma forma de jurisprudencia. Y la otra es que los

padres fundadores estaban convencidos que la Constitución no debe de

redactarse hasta que la mayoría del pueblo judío viva en Israel.

3. PODER LEGISLATIVO

Está integrado por una ASAMBLEA NACIONAL o PARLAMENTO,

denominada Knéset. Se integra con 120 miembros, elegidos cada cuatro años

(puede ser disuelta y llamar a nuevas elecciones).

a) Funciones:

Elige al presidente y aprueba la formación del gabinete de gobierno.

Legisla y supervisa el trabajo del gobierno. (puede retirarle su

confianza).

El Proceso legislativo tiene tres fases: 1.- Iniciativa a comisiones; 2.-

discusión en sesión plenaria; 3.- votación final. La ley o decreto es

firmada por el ministro del ramo, el Primer Ministro y el Presidente.

4. PODER EJECUTIVO

a) JEFE DE ESTADO

Lo constituye El PRESIDENTE, a quien se elige para un periodo

de siete años, pudiendo ser reelecto por un periodo más, por mayoría

simple; sus poderes están muy limitados. Sus funciones son

meramente protocolarias:

Simboliza la unidad nacional

Conserva el rango de jefe del Sanhedrin (ente judicial y

legislativo del Israel histórico).

Inicia el procedimiento de integración de un nuevo gobierno

Recibe cartas credenciales diplomáticas

Firma tratados y leyes aprobados por el órgano legislativo

(Knéset)

Nominación de Jueces, y nominación del Gobernador del

Banco de Israel.

b) JEFE DE GOBIERNO

Lo encabeza el PRIMER MINISTRO, quien debe ser

miembro del órgano legislativo (Knéset), forma al gobierno

libremente, aunque por lo general con integrantes del Knéset,

dentro de un término de 21 días prorrogables.89

Es designado por EL PRESIDENTE, después de cada

elección; (generalmente es líder del partido mayoritario). Una vez

integrado el gabinete (UN PROMEDIO DE 25 MINISTROS),

debe ser aprobado por la Knéset por 61 de los 120 integrantes.

c) EJERCITO DE ISRAEL

Fuerzas de Defensa de Israel (FDI). Entre sus funciones no militares

se encuentran: Educación de sus miembros; ayuda a los inmigrantes para

89 En las elecciones nacionales de 1996, el primer ministro se eligió por votación popular.

adaptarse a la vida civil israelí; proporcionan asistencia general en los

centros de absorción del país.

El servicio militar es obligatorio, excepto para los ARABES: 3 años

para hombres y dos para mujeres.

5. PODER JUDICIAL

Israel tiene dos sistemas judiciales:

a) Civil.- Compuesto por:

(1) Una Corte Suprema

Es el principal tribunal administrativo y la más alta instancia de apelación del país.

i. Funciones:

- Puede intervenir cuando considera que es por el bien de la justicia.

- Puede ejercitar acciones contra el gobierno, sus ministerios, funcionarios u organismos públicos;

- Liberación de detenidos o encarcelados ilegalmente.

- Tiene facultades para declarar la nulidad de las leyes, que se opongan a las leyes básicas del estado.

ii. Integración:

Depende de la decisión de la Knéset. Usualmente son 12 jueces, aunque actualmente son 14.

(2) Tribunales de distrito,

Tratan las causas criminales y civiles mayores y las

apelaciones de los tribunales de menor rango. Actualmente hay

SEIS cortes: en Jerusalén, Tel Aviv,Jaffa, Petah-Tikva, Haifa,

Be'er Sheva y Nazareth.

i. Integración:

Uno o tres Jueces, según lo decida el Ministerio de Justicia.

(3) Tribunales de magistrados

Actualmente hay 29 cortes de Magistrados compuestos por

UN JUEZ, conoce de casos civiles y criminales de cuantía y

penalidad menores.

(4) Tribunales Especiales

Tienen una jurisdicción limitada a determinada materia: (tránsito, trabajo,

juveniles, municipales, administrativos, etc.) integrados por un solo juez.

b) Religioso

Los tribunales religiosos se centran en temas relativos a bodas,

divorcios, pensiones alimenticias y confirmaciones de viudedad.

Se integran por uno o tres jueces.

Tribunales rabínicos.- Para Judíos

Cortes Sharias.- Para musulmanes y drusos

Cortes eclesiásticas para cristianos.

El órgano judicial es autónomo, la designación de los jueces

corresponde al presidente a recomendación de una comisión de nueve

miembros formada por tres jueces de la corte suprema; dos miembros del

colegio de abogados y cuatro figuras públicas.

Los Jueces son inamovibles y se jubilan a los 70 años.

6. ESTRUCTURA DEL DERECHO

1. En 1917, a la llegada de los ingleses: Mezcla de derecho musulmán y

francés, después el inglés.

2. En 1948.- Creación del estado Judío:

a) No existe una Constitución, sino leyes básicas del Estado (las más

recientes con tendencia a la ley Judaica):

Declaración de Independencia del Estado de Israel,

Ley del Retorno: Derecho de todo judío de obtener

automáticamente la ciudadanía israelí.

Ley Sobre ordenanzas y Administración.- Vigencia de leyes

anteriores que no contravinieran la declaración de

Independencia. (1948).

La Knéset (1954);

Tierras del estado (1960)

El Presidente (1964)

El Gobierno (1968)

La Economía del Estado (1975)

Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976)

Jerusalén (1980)

El Poder Judicial (1984)

El Contralor del Estado (1988).

b) Se reconocen los derechos y libertades esenciales de la persona .

c) No existe el Matrimonio civil, sino que al Religioso se le

reconoce tal carácter por el estado.

d) En materia sucesoria, puede optarse entre la legislación civil o la

Religiosa.

7. FUENTES DEL DERECHO

a) Histórico

LA LEY TORAH.- (Génesis, Exodo, Deuteronomio, Números y

Levítico); y EL TALMUD.

b) Formal

(1) LA LEY

La característica principal del ordenamiento jurídico israelí es

el gran cuerpo de legislación y de jurisprudencia original que se

ha ido desarrollando desde 1948. Una vez establecido el Estado,

se confió a la Knéset la tarea de promulgar una serie de leyes

básicas, referentes a todos los aspectos de la vida, que una vez

reunidas formarán una constitución. Ya se han promulgado

numerosas Leyes Básicas, que definen los rasgos fundamentales

de las instituciones, tales como la Presidencia, la Knéset, el

Gobierno, el Poder Judicial, las Fuerzas de Defensa de Israel, el

Contralor del Estado, y otras varias sobre derechos ciudadanos,

como Libertad de Ocupación (referente al derecho a seguir la

vocación que uno ha elegido) y Dignidad y Libertad Humana, que

otorga protección contra atentados a la vida, al cuerpo o a la

dignidad de una persona.90

(2) PRECEDENTES

Decisiones de los tribunales sobre casos semejantes

(3) Jurisprudencia

Con base en la "LEY DE LOS FUNDAMENTOS

LEGALES", suple todas las lagunas de la ley, dispone que "si una

cuestión no puede ser resuelta por medio de ordenanza o

precedente, será decidida por los tribunales, a la luz de los

principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado de

Israel".

90 Embajada de Israel. (2013). Estado: La ley del país. Recuperado de http://embassies.gov.il/lima/AboutIsrael/State/Pages/ESTADO-Ley.aspx