ÍNDICE

Unidad 1: Nociones fundamentales

1.1 Objetivo 3

1.2 Introducción 3

2. Información de los subtemas 5

2.1 Antecedentes del Derecho Comparado 5

2.2 Definición, objeto y utilidad 5

2.4 Método del Derecho Comparado 5

2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos 5

3 Bibliografía 5

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1.Unidad1:

» Objetivo:

Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación

de los profesionales del Derecho, mediante el estudio de los antecedentes, la

definición y el método de esta disciplina jurídica. .

» Introducción:

En esta nos centramos en el estudio de los antecedentes históricos del derecho

comparado como disciplina jurídica. Luego, con el bagaje histórico analizamos

las definiciones del derecho comparado que han sido ensayadas por algunos

autores. Finalmente, no ocupamos de analizar el método utilizado por el

derecho comparado para la producción de conocimiento jurídico, así como de

los diversos Derechos que han aparecido en el concierto de los estados.

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2.Informaciondelossubtemas

21.AntecedentesdelDerechoComparado

El derecho comparado es tan antiguo como el Derecho mismo. Desde los filósofos de

la antigüedad la comparación de las diversas formas de concebir el Derecho ha sido

una práctica común.

Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento

cincuenta y tres Constituciones.

Se suele afirmar que Solón procedió a analizar diversas normas jurídicas para elaborar

las leyes de Atenas.

Según la leyenda los Decenviros redactaron las leyes de las Doce Tablas luego de haber

llevado una investigación en las ciudades de la Gran Grecia.

En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de

comparación.

Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante

para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario

común en Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania (David y Jauffret-Espinosi,

2010).

Por último, podemos a citar a Montesquieu, quien para elaborar su famosa obra “El

Espíritu de la Leyes” utilizó el método comparatista.

Pese a lo antiguo del empleo del método del Derecho Comparado, el desarrollo de

éste como disciplina jurídica es reciente. Según David y Jauffret-Espinosi, una de las

razones que explica el impulso tardío del derecho comparado como ciencia jurídica, es,

entre otras, que a lo largo de la historia el derecho se esforzó en desarrollar los

principios y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad de

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Dios, a la naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba

totalmente disociada de los derechos positivos, no había interés en analizar ni

comparar estos últimos.

Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya

tenido lugar recién en 1900, en Paris.

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2.2Definición,objetoyutilidad

Definición.-

Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un

método o una disciplina.

Sin embargo, existen autores que consideran que las ideas de método jurídico y

disciplina jurídica no son incompatibles, y que el derecho comparado es ambas cosas.

Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-

Zamudio, como “una disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece

los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”.

Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho

comparado, es la operación intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos,

institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera

sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las

disciplinas científicas (González, 2010).

Por su parte, Zwiegert y kotz, sobre el significado del derecho comparado señala que

“la expresión implica una actividad intelectual en la que el Derecho es el objeto y la

comparación es el proceso”.

Objeto.-

El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin

embargo, es necesario especificar un poco más esta noción. El derecho comparado

utiliza el método comparativo a los ordenamientos jurídicos, institutos y normativas

pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Por ello, éstos constituyen el

objeto de esta disciplina.

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Utilidad del derecho comparado.-

La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos:

a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la

filosofía y la teoría general del derecho. b) Es útil para conocer mejor y perfeccionar

nuestro derecho nacional. C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y

posibilitar un mejor régimen de relaciones internacionales.

a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la

filosofía y la teoría general del derecho.-

Por una parte, a partir de Montesquieau, considerado como el ancestro del derecho

comparado, es que se reconoce la importancia de esta disciplina. A partir del siglo XIX

se recurrió al derecho de los pueblos más diversos, así como a las costumbres de las

tribus primitivas para ilustrar los orígenes del derecho.

Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron los

pioneros de la disciplina del derecho comparado en esos países.

Dado dicho impulso, la primera cátedra de legislación comparada fue creada en 1831

en el Collège de France.

El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho

antiguo, específicamente, del derecho romano, germánico y feudal.

Por otra parte, el derecho comparado nos ha permitido comprender más ampliamente

la filosofía del derecho. Dado que la filosofía del derecho postula el universalismo,

sería incomprensible desarrollar una filosofía del derecho fundamentado únicamente

en un solo derecho nacional. Al contrario, su carácter universal requiere del método

comparatista.

Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del

derecho. Solo es posible acceder a una visión clara del origen histórico de nuestras

clasificaciones, del carácter relativo de nuestros conceptos y de la adaptación política o

social de nuestras instituciones, a través de un estudio comparativo, es decir, un

estudio que abarque a otras concepciones del derecho fuera de nuestro derecho

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nacional. El derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar

y aplicar el derecho. Por ejemplo, mientras en un país determinado, la codificación y la

ley son presentadas como el modo más conveniente de expresar las reglas de derecho

en un Estado democrático, se relega a la jurisprudencia y a la doctrina como

instrumentos para aplicar la ley y comentarla, el derecho comparado nos muestra que

en otras latitudes se piensa todo lo contrario, y se rechaza la idea de que la

codificación y la ley son las herramientas más seguras para expresar las reglas de

derecho, dándole más relevancia a la jurisprudencia.

b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho

nacional.

Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional, requiere del

método comparativo. La elaboración de leyes nacionales que mejor se adapten a los

cambios sociales requiere que el legislador mire hacia su propio derecho anterior, así

como al derecho de otros países. Pero el derecho comparado no solo ayuda a que la

legislación nacional se adapte a los nuevos cambios, sino que también podría ayudar a

provocar cambios sociales. Por otro lado, dado que la ciencia del derecho tiende a ser

universal, tanto la jurisprudencia como doctrina de un país puede transformarse, para

mejorar, a través del estudio de la jurisprudencia y la doctrina producida en toras

latitudes.

C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de

relaciones internacionales.

A través del derecho comparado es posible comprender mejor a forma en que los

diversos países conciben el derecho y conciben la “justicia”. Una resolución pacífica de

las controversias que se suscitan entre los distintos países solo es posible si se conoce

la forma de razonar, y la forma de concebir el derecho de cada Estado.

Por ejemplo, en Inglaterra, en el siglo XVI, el rey Enrique VIII, dispuso que sus

diplomáticos encargados de las relaciones con los países de la Europa continental que

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tenían una tradición jurídica romanista, se formasen en dicha tradición, por lo cual,

creó la cátedra de derecho romano.

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al momento

de entablar vínculos de cooperaciones entre diversos países. Por ello, los Tratados y

Convenios Internacionales deben contemplar todas las formas de concebir el derecho

de los países que suscriben dichos instrumentos. Así, por ejemplo, una de las fuentes

del derecho internacional público prevista por el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia la constituyen los “principios generales del derecho, comunes a todas las

naciones civilizadas”.

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2.3MétododelDerechoComparado

Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es

concebido como un método.

Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar

conexiones causales, relaciones subyacentes, similitudes o diferencias, entre las

tradiciones o familias jurídicas.

Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre

ordenamientos jurídicos, institutos y normativas pertenecientes a distintos

ordenamientos jurídicos, este ejercicio de contrastación debe realizarse de una

manera sistemática siguiendo un orden.

Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación

tomando en cuenta la historia, la dogmática, la perspectiva funcional (en su vertiente

jurisprudencial o de análisis económico del derecho), sociológica, y la cultura.

Según Mauro Cappelletti, citado por González (2010), las fases del análisis

comparativo son las siguientes:

» La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida

común (tertium comparationis), es decir, un problema o una necesidad social

real que comparten dos o más países a los cuales se quiere aplicar el análisis

comparativo.

» La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones o procesos

jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema

o la necesidad.

» La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar las

analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adoptadas a un

mismo problema por los países examinados.

» La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas.

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» La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su

eficacia o ineficacia, en la resolución del problema o la necesidad.

» La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de desarrollos

futuros.

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2.4DiversidaddelosDerechosContemporáneosEl gran número de derechos que existen en la actualidad, todos diversos en

apariencia, podrían agruparse en unos pocos grupos si se atienden a las características

que comparten.

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta

con múltiples sistemas de derechos, es posible clasificarlos en un número limitado de

familias. Según este autor, el derecho no es solo un conjunto de leyes o de normas. El

contenido de lo que es el derecho es más complejo. Si bien las reglas de derecho

pueden cambiar rápidamente por obra del legislador, existen otros elementos que no

se pueden alterar con la misma facilidad, pues están íntimamente vinculados a nuestra

civilización y a nuestros modos de pensar. Por ello, el legislador no tiene ningún poder

sobre ellos. Es precisamente sobre estos elementos en donde se fundamenta el

sentimiento que tenemos de la continuidad histórica de nuestro sistema de derecho, y

son también esos elementos los que permiten considerar al derecho como ciencia

(David y Jauffret-Espinosi, 2010).

En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten

desentrañar las reglas, interpretarlas y precisar su valor, podemos agrupar todos los

ordenamientos jurídicos actuales en unas cuantas “familias jurídicas”.

Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo

occidental contemporáneo, dos grupos de derechos principales: la familia romano

germánica y la familia del common law. También se suele distinguir como una familia

jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso. Además, se suelen identificar

derechos mixtos, es decir, aquellos derechos en los que coexisten elementos de la

familia romano germánica y de la familia del common law. Entre los derechos mixtos

se pueden mencionar, entre otros, los derechos de Escocia, Israel, la Unión

Sudafricana, la provincia del Québec, en Canadá y Filipinas.

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Por otra parte, se suelen identificar otras familias jurídicas a los derechos no

occidentales, que no contienen elementos de la familia romano germánica, ni de la

familia del common law. Estos derechos son el derecho del mundo islámico, el derecho

de la India, el derecho en el Lejano Oriente y el derecho de África.

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3.Bibliografía

» (David y Jauffret-Espinosi, 2010). René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos”. Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro mexicano de Derecho Uniforme. Facultad Libre de Derecho de Monterrey. México, 2010.

» (González, 2010). Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos contemporáneos”. Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.

» (Vergottini, 2004). Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, México, UNAM- septiembre, 2004.

» (Zweigert, 1992). Zweigert-H, Kotz, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1992.