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Las operaciones vinculadas. Análisis contable y fiscal

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Las operaciones vinculadas. Análisis contable y fiscal 5

PRÓLOGO

El problema no es nuevo. Parece reavivado; pero no es nuevo. Tal vez se haya acentuado en los últimos años por la internacionalización de las actividades empresariales; porque, hasta épocas recientes, el recelo admi-nistrativo se manifestaba, sobre todo, cuando se apreciaba un intento de desviar beneficios de una empresa a otra del grupo, mediante la fijación de un precio de bienes entregados o de servicios prestados entre las empresas del grupo, convenientemente fijado al respecto, bien porque ésta, la beneficiada por la desviación, tenía pérdidas que se podían “aprovechar fiscalmente”, porque soportaba un tipo de gravamen más reducido o cualquier otro argumento igual de válido económicamente, que inspiraba ese comportamiento.

Pero la gravedad de la situación se ha acentuado en los últimos años con la progresiva internacionalización de las actividades empresariales. Ya no es, sólo, que la Hacienda española se sienta dañada en su recauda-ción porque los beneficios tienden a encauzarse hacia las empresas del grupo mejor tratadas fiscalmente. Ahora es que la manipulación de los precios se hace con la intención de centrar esos beneficios en otros países; casi siempre, aunque no exclusivamente, también por razones económicas, que no de otra índole, son las que buscan una menor imposición sobre los beneficios. El desplazamiento es así, no de una empre-sa a otra dentro del marco territorial español, lo que en muchos casos podría considerarse “neutral”, sino de un territorio fiscal a otro; de un Estado a otro.

Y no es nuevo, porque ya el legislador de 1964 condicionaba la deducibilidad fiscal de las “cantidades o intereses” (curiosa expresión ésta) que las matrices extranjeras exigiesen a sus filiales españolas, al hecho de que estas cantidades fueren “justificadas por las causas de dichos pagos y las condiciones de estos puedan presumirse normales habida cuenta de las especiales relaciones existentes entre el acreedor y el deudor”. Así se expresaba el artículo 17.16 del TR de 1967. La lectura actual de este venerable párrafo nos inspira, sin duda, la figura de los denominados “precios de transferencia”.

No es este el momento ni el lugar de hacer una sinopsis histórica del área del Impuesto sobre Socie-dades del que se ocupa este libro, pero no queremos dejar de mencionar, siquiera brevemente, el artículo 16.3 de la Ley de 1978 que exigía valorar las “operaciones vinculadas” atendiendo a las con-diciones normales de mercado. La orden dada por este artículo a la Administración para que realizara los ajustes que procediesen, siempre que estos ajustes no determinasen una “minoración de ingresos ni incremento de gastos o de costes para ninguna de las partes” y, sobre todo, la interpretación que estableció el Ministerio de Hacienda imponiendo la tesis del “ajuste unilateral” (haremos el ajuste, venía a decirse, solamente cuando se recaude más) permitió la incoación de numerosísimas actas que suponían un ingreso rápido, y fácil casi siempre. Hasta que todo terminó cuando los tribunales recha-zaron esta interpretación para dar lugar a la del “ajuste bilateral”. Se acabaron las actas fáciles.

Y el invento se terminó prácticamente con la actual Ley porque, en su texto original, solamente imponía la obligación de valorar estas “operaciones vinculadas” con criterios de mercado a la Administración tributa-ria, no a los contribuyentes, de tal manera que éstos estaban exentos de responsabilidad.


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Y, además, sería preciso probar, carga que correspondía a la propia Administración, que con el precio con-venido, dispar con el normal de mercado, se producía, considerando en conjunto las dos partes implica-das, una menor tributación en España o una tributación diferida. Demasiado complicado. Las estadísticas de actas levantadas por este concepto llegaron a mínimos.

Pero recientemente el tema se ha avivado. Y de qué manera. La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, retocada poco después por la Ley 16/2007, de 4 de julio, ha dado una nueva redacción al artículo 16 del TRLIS. Y el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, ha respondido con un nuevo artículo 16 para el RIS.

La nueva normativa exige que la sustitución del valor convenido por el valor de mercado se haga, ya, por el propio contribuyente. No sólo es pues, una facultad de la Administración, con lo que se recupera la primitiva responsabilidad del obligado tributario.

Se establecen unos criterios muy precisos para efectuar la valoración; muy precisos en su literatura aunque, en nuestra opinión, todos ellos, muy técnicamente explicados, hasta con cierto empaque, pero que final-mente contienen una importante carga de apreciación subjetiva que dará lugar a frecuentes discusiones, aunque también será la puerta abierta a posibles “negociaciones”.

Se regula, minuciosamente, la documentación (claro intento de buscar la objetivización de los valores) que deberá considerarse, y poner a disposición de la Administración tributaria, para determinar aquél escurridizo valor de mercado.

Se da un paso más, un paso atrevido, en la recalificación de la operación: si la diferencia entre el precio acordado y el de mercado “no es precio” ¿qué es? Será otra cosa. Busquemos su naturaleza bajo la brisa de aquella preferencia del fondo (económico) sobre la forma (jurídica) que late en el nuevo artículo 34.2 del Código de Comercio. Y entonces aparece la figura, controvertida ya, aún sin haberla vivido sino teóri-camente, del “ajuste secundario” con el que los dioses financieros nos han castigado.

Y, para no quedarse atrás, el Plan General de Contabilidad, en su Norma de Registro y Valoración 21ª. “Operaciones entre empresas del grupo” ordena que el registro de éstas se realice a su “valor razonable”. Y si éste difiere del precio acordado entre las partes, la diferencia deberá registrarse atendiendo a “la realidad económica de la operación”.

Ahora discutan los expertos, si el “valor razonable” contable ha de coincidir con el “valor de mercado” fiscal. Si el perímetro del grupo es el mismo en el derecho contable y en el fiscal. Si las consecuencias de esa diferencia serán las mismas a efectos de su registro contable y para aquel “ajuste secundario”…

Pero éstas son, precisamente, las cuestiones que Carta Tributaria ha pretendido abordar con esta publica-ción. La opinión de los autores creemos que servirá para aclarar algunos conceptos confusos. Al menos en eso confiamos.

José Mª González González Madrid, 8 de julio de 2009

Prólogo


Las operaciones vinculadas. Análisis contable y fiscal 7

ÍNDICE

CAPÍTULO I. LAS OPERACIONES VINCULADAS Y EL AJUSTE SECUNDARIO EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES ................................................................................................................ 11

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 132. LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS........................................ 13

2.1. Novedades legales ......................................................................................................... 132.2. Novedades reglamentarias ............................................................................................. 142.3. Estrategia general ........................................................................................................... 152.4. La obligación de documentación ................................................................................... 162.5. Concepto de vinculación fiscal ...................................................................................... 172.6. Métodos de valoración .................................................................................................. 172.7. Identidad entre los criterios contable y fiscal ................................................................. 18

3. EL AJUSTE SECUNDARIO ...................................................................................................... 213.1. Definición ...................................................................................................................... 213.2. El ajuste secundario en la relación socios-partícipes/entidad ......................................... 22

3.2.1. Diferencia a favor del socio o partícipe ................................................................ 223.2.2. Diferencia a favor de la entidad ........................................................................... 24

3.3. Otros ajustes secundarios .............................................................................................. 25

CAPÍTULO II. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DEL RÉGIMEN FISCAL DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ...................................................................................................................................... 27

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 292. LA PUBLICACIÓN DEL REAL DECRETO 1793/2008, DE 3 DE NOVIEMBRE, DE MODI-

FICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES Y SU ENTRADA EN VIGOR ............................................................................................................................ 30

3. LA DETERMINACIÓN DEL VALOR NORMAL DE MERCADO ............................................... 333.1. El análisis de comparabilidad ........................................................................................ 343.2. El análisis de comparabilidad y la determinación del valor normal de mercado ............ 373.3. La valoración a mercado de los servicios prestados por socios profesionales y sus enti-

dades vinculadas ........................................................................................................... 374. OBLIGACIONES DE DOCUMENTACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ................ 38

4.1. Obligaciones de documentación de las operaciones entre personas o entidades vinculadas .................................................................................................................... 39

4.2. Obligación de documentación del grupo al que pertenezca el obligado tributario ........ 414.3. Obligación de documentación del obligado tributario ................................................... 434.4. Obligaciones de documentación de las operaciones con personas o entidades residen-

tes en paraísos fiscales ................................................................................................... 445. EL PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIÓN DEL VALOR NORMAL DE MERCADO DE LAS

OPERACIONES VINCULADAS .............................................................................................. 446. EL AJUSTE SECUNDARIO ...................................................................................................... 47


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Índice

8

CAPÍTULO III. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTRAGRUPO Y LA NORMATIVA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA: COMENTARIOS AL ARTÍCULO 16.5 TRLIS ............................................ 51

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 532. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS POR SERVI-

CIOS INTRAGRUPO ............................................................................................................. 533. LAS REGLAS DE DEDUCIBILIDAD DE GASTOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTRAGRU-

PO DE ACUERDO CON LAS DIRECTRICES OCDE DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA........... 573.1. El requisito del beneficio, ventaja o utilidad para la prestataria del servicio .................. 573.2. Exigencias probatorias de la realidad de la prestación del servicio ................................ 613.3. La cuestión de la valoración y del sistema de facturación del servicio intragrupo.......... 673.4. El sistema de facturación (directa o indirecta) de los servicios intragrupo ...................... 70

4. CONSIDERACIONES FINALES Y RECOMENDACIONES GENERALES SOBRE LA ARTICULA-CIÓN DE UNA POLÍTICA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA DE SERVICIOS INTRAGRUPO ACORDE CON LA NUEVA REGULACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 TRLIS ............... 71

CAPÍTULO IV. EL PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIÓN DEL VALOR NORMAL DE MERCA-DO DE LAS OPERACIONES VINCULADAS: ANÁLISIS CRÍTICO .............................................. 75

1. CONSIDERACIONES GENERALES: NOVEDADES PROCEDIMENTALES Y CUESTIONES DE APLICACIÓN TEMPORAL ..................................................................................................... 771.1. Características y diferencias entre la regulación procedimental anterior y posterior a la

Ley 36/2006 (LMPFF) ..................................................................................................... 771.2. Valoración de la reforma operada en materia procedimental ......................................... 841.3. Ámbito de aplicación temporal de las regulaciones anterior y posterior a la LMPFF...... 84

2. ASPECTOS ESENCIALES DEL NUEVO PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIÓN DEL VALOR NORMAL DE MERCADO DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ............................ 872.1. La primera fase del procedimiento: la comprobación del valor normal de mercado de

las operaciones vinculadas ............................................................................................ 872.2. La segunda fase del procedimiento: la posición del obligado tributario frente a la

liquidación provisional y la valoración, y su incidencia procedimental para las demás personas vinculadas afectadas ....................................................................................... 892.2.1. Cuestiones generales: especial atención a la procedencia de la aplicación de los

medios de comprobación del artículo 57.1 LGT .................................................. 892.2.2. Principales escenarios procedimentales resultantes del artículo 21 RIS 2008 en

relación con el valor comprobado y la liquidación tributaria ............................... 912.2.2.1. Supuesto donde el obligado tributario interpone recurso de reposición o

reclamación económico–administrativa contra la liquidación provisio-nal practicada como consecuencia de la corrección valorativa (artículo 21.2, párrafo primero, RIS 2008) ............................................................ 91

2.2.2.2. Supuesto donde el obligado tributario no interpone en los plazos esta-blecidos el recurso o la reclamación contra la liquidación provisional practicada como consecuencia de la corrección valorativa (artículo 21.2, párrafo segundo, RIS 2008) ............................................................ 92

2.2.2.3. Supuesto donde el obligado tributario promueva la tasación pericial con-tradictoria para corregir el valor comprobado de dicho bien o derecho (artículo 21.3, párrafo primero, RIS 2008) .............................................. 94

2.2.2.4. Supuesto en el que el obligado tributario deja transcurrir los plazos oportu-nos para promover la tasación pericial contradictoria o interponer recurso de reposición o la reclamación económico–administrativa contra la liqui-dación provisional (artículo 21.3, párrafos tercero y cuarto, RIS 2008) ....... 95

2.3. La tercera fase del procedimiento: la regularización de la situación tributaria de las demás personas vinculadas afectadas por el ajuste primario (el ajuste bilateral) ............ 96



Índice

9

2.3.1. Presupuesto del ajuste correlativo o bilateral ........................................................ 972.3.2. La liquidación que ejecuta el ajuste bilateral ....................................................... 982.3.3. Los efectos prospectivos de las liquidaciones que articulan las correcciones

valorativas ............................................................................................................ 992.3.4. Otras cuestiones de procedimiento ...................................................................... 100

3. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 100

CAPÍTULO V. OPERACIONES VINCULADAS: APLICABILIDAD DEL AJUSTE SECUNDARIO EN OPERACIONES INTERNAS ........................................................................................................ 103

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1052. ANTECEDENTES NORMATIVOS ........................................................................................... 107

2.1. Ausencia de regulación expresa ..................................................................................... 1072.2. El principio de calificación y las cláusulas antiabuso ..................................................... 1082.3. Previsión OCDE ............................................................................................................. 109

3. ANÁLISIS DE NORMATIVA INTERNA ................................................................................... 1093.1. Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal ................................................................ 1093.2. Real Decreto 1793/2008 ................................................................................................ 1113.3. Otras modificaciones reglamentarias ............................................................................. 1143.4. La Ley 4/2008, de 23 de diciembre. Operaciones societarias ........................................ 115

4. APLICABILIDAD A OPERACIONES INTERNAS. CARÁCTER POTESTATIVO O IMPERATIVO ... 1164.1. Ausencia de diferencia entre operaciones internas e internacionales ............................. 1164.2. Carácter potestativo o imperativo del Ajuste Secundario ................................................ 117

5. DETERMINADOS SUPUESTOS EN OPERACIONES INTERNAS ............................................. 1185.1. Relación socio-partícipe con sociedad-entidad. Diferencia a favor del socio ................. 1185.2. Relación socio-partícipe con sociedad-entidad. Diferencia a favor de la sociedad ........ 1205.3. Relación socio-partícipe con sociedad-entidad. Otros supuestos ................................... 121

5.3.1. Préstamo socio persona física a sociedad, sin interés ........................................... 1215.3.2. Préstamo sociedad a socio persona física, sin interés ........................................... 1225.3.3. Venta de inmueble por socio persona física a sociedad a un precio inferior al de

mercado ............................................................................................................... 1235.3.4. Venta de inmueble por sociedad a socio persona física a un precio inferior al de

mercado ............................................................................................................... 1245.4. Relación socio-partícipe con sociedad-entidad. Supuesto residual ................................ 1255.5. Supuestos diferentes de vinculación .............................................................................. 1265.6. Régimen de consolidación fiscal .................................................................................... 127

CAPÍTULO VI. OPERACIONES VINCULADAS: EL AJUSTE SECUNDARIO EN OPERACIONES INTERNACIONALES. PROCEDIMIENTO Y SANCIONABILIDAD.............................................. 129

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1312. NORMATIVA INTERNA ......................................................................................................... 1323. APLICABILIDAD A OPERACIONES INTERNACIONALES E INTERNAS. CARÁCTER POTESTA-

TIVO O IMPERATIVO ........................................................................................................... 1333.1. Ausencia de diferencia entre operaciones internas e internacionales ............................. 1333.2. La soberanía fiscal y los precios de transferencia. Aplicabilidad del Ajuste Secundario

a operaciones internacionales ....................................................................................... 1333.3. Carácter potestativo o imperativo del Ajuste Secundario ................................................ 134

4. DETERMINADOS SUPUESTOS EN OPERACIONES INTERNACIONALES .............................. 1354.1. Matriz extranjera vs. Filial española ............................................................................... 1354.2. Matriz española vs. Filial extranjera ............................................................................... 1364.3. Establecimientos permanentes ....................................................................................... 1374.4. Supuestos diferentes de vinculación .............................................................................. 1394.5. Otros supuestos. Ajustes realizados desde el exterior ..................................................... 140



Índice

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5. PROCEDIMIENTO ................................................................................................................. 1425.1. El procedimiento de regularización de operaciones vinculadas ..................................... 1425.2. Ausencia de regulación del procedimiento para realizar el Ajuste Secundario ............... 145

5.2.1. Actas separadas .................................................................................................... 1455.2.2. Momento de realización del ajuste secundario .................................................... 1465.2.3. Competencia territorial ......................................................................................... 1465.2.4. Corrección de ajustes ........................................................................................... 147

5.3. Peculiaridades de operaciones internacionales. Especial referencia al Procedimiento Amistoso y al Procedimiento Arbitral ............................................................................. 1475.3.1. El ajuste primario es realizado por la Administración española ............................ 1485.3.2. El ajuste primario es realizado por una Administración extranjera ....................... 1485.3.3. La posibilidad de que el ajuste secundario dé lugar a un procedimiento amistoso

autónomo ............................................................................................................. 1496. SANCIONABILIDAD DE LA CONDUCTA ............................................................................. 149

6.1. Referencia al Ajuste Primario ......................................................................................... 1496.2. Posibles sanciones en el Ajuste Secundario ................................................................... 1506.3. Aplicación de cláusulas antiabuso en determinados supuestos ...................................... 151

CAPÍTULO VII. EL AJUSTE SECUNDARIO Y LA CONTABILIZACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ........................................................................................................................... 153

1. EL NUEVO MARCO FISCAL Y CONTABLE DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ............... 1552. EL OBJETO DE ESTE CAPÍTULO ............................................................................................ 1573. EL AJUSTE SECUNDARIO. ASPECTOS ESTRICTAMENTE FISCALES ....................................... 157

3.1. Fundamento de la reforma ............................................................................................. 1573.2. El ajuste secundario en las relaciones sociedad–socio ................................................... 1613.3. Otros aspectos anómalos del ajuste secundario ............................................................. 1653.4. El ajuste secundario y el ajuste bilateral......................................................................... 166

4. ASPECTOS CONTABLES DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ........................................... 1694.1. La norma de registro y valoración 21ª PGC ................................................................... 1694.2. Algunos ejemplos comentados ....................................................................................... 1704.3. Problemas de legalidad .................................................................................................. 1754.4. Problemas de consistencia lógica .................................................................................. 176

5. OTRAS CUESTIONES ............................................................................................................ 1775.1. El artículo 15.3 TRLIS y el ajuste secundario .................................................................. 1775.2. Fondos propios (o patrimonio neto) fantasma ................................................................ 1795.3. Observaciones finales .................................................................................................... 180

ÍNDICE ANALÍTICO ...................................................................................................................... 181


CAPÍTULO VII

El ajuste secundario y la contabilización de las operaciones vinculadas

D. Herman López Alberts

En este capítulo el autor examina uno de los aspectos más controvertidos de la nueva normativa del IS en materia de operaciones vinculadas: el llamado “ajuste secundario”.

Además, analiza, ejemplifica y comenta críticamente el nuevo tratamiento contable que se quiere dar a estas operaciones. Según aprecia el autor, la actual regulación contable de este punto carece de cobertura legal y se encuentra fuertemente contaminada por criterios y reglas de clara inspiración fiscal.



Capítulo VII. El ajuste secundario y la contabilización de las operaciones vinculadas

154

Capítulo VII. El ajuste secundario y la contabilización de las ope-raciones vinculadas

1. EL NUEVO MARCO FISCAL Y CONTABLE DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ............... 155

2. EL OBJETO DE ESTE CAPÍTULO ............................................................................................ 157

3. EL AJUSTE SECUNDARIO. ASPECTOS ESTRICTAMENTE FISCALES........................................ 157

3.1. Fundamento de la reforma ............................................................................................... 157

3.2. El ajuste secundario en las relaciones sociedad–socio ..................................................... 161

3.3. Otros aspectos anómalos del ajuste secundario ............................................................... 165

3.4. El ajuste secundario y el ajuste bilateral........................................................................... 166

4. ASPECTOS CONTABLES DE LAS OPERACIONES VINCULADAS ........................................... 169

4.1. La norma de registro y valoración 21ª PGC ..................................................................... 169

4.2. Algunos ejemplos comentados ......................................................................................... 170

4.3. Problemas de legalidad .................................................................................................... 175

4.4. Problemas de consistencia lógica .................................................................................... 176

5. OTRAS CUESTIONES ............................................................................................................. 177

5.1. El artículo 15.3 TRLIS y el ajuste secundario .................................................................... 177

5.2. Fondos propios (o patrimonio neto) fantasma .................................................................. 179

5.3. Observaciones finales ...................................................................................................... 180



1. El nuevo marco fiscal y contable de las operaciones vinculadas

155

1. EL NUEVO MARCO FISCAL Y CONTABLE DE LAS OPERACIONES VINCULADAS

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, modificó el régimen de las llamadas operaciones vinculadas1, dando nueva redacción al artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). Su innovación no se limitó a aspectos ni puntuales ni secun-darios del marco jurídico-fiscal aplicable a estas operaciones, sino que introdujo una auténtica reforma en él. De todos modos, y si bien algunas de las modificaciones introducidas son realmente novedosas en nuestro ordenamiento, otras integran más bien una contrarreforma que nos lleva a tiempos anteriores a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre.

Los aspectos principales de la reforma son los siguientes:

1. La valoración de las operaciones vinculadas por su valor “normal de mercado” deja de ser una facul-tad de la Administración tributaria para devenir en una obligación del contribuyente. La facultad de la Administración pasa a ser la comprobación de que el contribuyente afectado ha cumplido con dicha obligación.

2. En la normativa derogada la facultad de sustituir las valoraciones convenidas por valoraciones “nor-males de mercado” se condicionaba a que las primeras hubiesen determinado una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor “normal de mercado” o un diferimiento de dicha tributación. Con la normativa actual la obligación del contribuyente se establece sin condicio-nes, es decir, con independencia de los efectos que hubieran podido tener los precios o valoraciones convenidas entre las partes.

3. Para poder controlar que el contribuyente aplica valores “normales de mercado” a sus operaciones vinculadas se le obliga a mantener cierta documentación a disposición de la Administración tributaria. Se trata de elementos documentales cuya precisión la norma legal delega en otras de valor reglamentario.

4. En conexión con el punto 3, el legislador configura como infracción tributaria sancionable, la no apor-tación y la aportación deficiente de esta documentación, así como la no declaración del valor “normal de mercado” que se derive de ella a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, según proceda.

5. Formalmente, se mantiene el principio de evitación de la doble imposición por razón de la apli-cación de la normativa de operaciones vinculadas. Sin embargo, en este capítulo vamos a tener la oportunidad de comprobar que ciertos aspectos de la nueva normativa pueden originar importantes conflictos a este respecto.

6. Se introducen modificaciones puntuales en los supuestos de vinculación.

7. Se generaliza la eficacia de la regulación de estas operaciones al Impuesto sobre la Renta de los No Residentes. Una laguna que no era fácilmente explicable, pero que tampoco significa que antes de la reforma cualesquiera operaciones realizadas con o entre sujetos vinculados no residentes fuesen inmunes a la normativa ni que ésta no pudiese tener efectos en el IRNR.

8. Se introduce una modificación en el concepto de valor “normal de mercado”. El artículo 16 TRLIS anterior a la reforma no contenía una definición de esta noción, con lo que había que entender aplicable

1 Una denominación que no deja de ser equívoca, pues la vinculación existe entre las personas y/o entidades que realizan la operación, no entre operaciones. Sin embargo, llamarlas así –operaciones vinculadas– es ya una tradición que se remonta bastantes años atrás y que no incide en el significado que se da al concepto por profesionales y académicos en la materia.




la establecida en su artículo 15.2, último párrafo –se entenderá por valor “normal de mercado” el que hubiera sido acordado en condiciones “normales de mercado” entre partes independientes–, que a su vez se remitía al artículo 16.3 en orden a su determinación. El actual artículo 16.1 establece que el valor “normal de mercado” es “aquél que se habría acordado por personas o entidades independientes en con-diciones de libre competencia”. En el artículo 16.4 se introducen cambios en los métodos aplicables para determinar el valor “normal de mercado”. Curiosamente, el artículo 15.2 no ha visto alterada su redacción, con lo cual cabría hablar de dos definiciones distintas aplicables en ámbitos diferentes. A ello se une el hecho de que la remisión de dicho precepto al artículo 16.3, actualmente debiera entenderse hecha al artículo 16.4. Rectamente entendida, la norma llevaría a que sólo existe una noción de valor “normal de mercado” aplicable en el IS.

9. Se introduce el que ha venido en denominarse “ajuste secundario”, que se contrapone y añade al ajuste tradicional por vinculación, al que a partir de ahora nos referiremos también como “ajuste primario”. A analizar la naturaleza jurídica y operatoria de este ajuste suplementario está dedicado este capítulo.

10. Se sustituye el marco específico que se creó para los acuerdos de distribución de costes de investigación y desarrollo, así como para la facturación de servicios de apoyo a la gestión, por otro más amplio relativo a los acuerdos de reparto de costes de bienes o servicios y a los servicios prestados entre entidades vinculadas.

11. Se elimina la norma de excepción de la que se beneficiaban las sociedades cuyos ingresos procedie-sen en más del 50 por 100 de actividades profesionales y sus socios personas físicas, en el ámbito de las prestaciones de servicios profesionales y de trabajo personal realizados por éstos para aquéllas2.

Posteriormente, ha sido el Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, –que modifica el Reglamento del IS– el que ha venido a concretar algunas de las previsiones legales, en especial en lo referido a la documentación de control de las operaciones vinculadas y el procedimiento administrativo de comproba-ción de las valoraciones declaradas por los contribuyentes en relación con estas operaciones. Uno de los aspectos polémicos que plantea el nuevo Reglamento es la introducción, con dudoso amparo legal, de un régimen fiscal voluntario de asimilación del valor “normal de mercado” al valor convenido, de aplicación a las prestaciones de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada. Pero en esa cuestión no vamos a entrar en este capítulo.

Ahora bien, el movimiento que se ha producido en torno a la regulación de estas operaciones no se limi-ta a lo estrictamente fiscal. La reforma de la normativa mercantil–contable iniciada con la Ley 16/2007, de 4 de julio, también ha introducido una regulación dirigida a que la documentación contable, y muy especialmente las Cuentas Anuales, muestren más amplia y detallada información sobre las operaciones realizadas con otras empresas del grupo, empresas asociadas y “otras partes vinculadas”. No es que exista una identidad completa entre las operaciones que merecen la consideración de vinculadas en la normativa del IS y lo que la vigente normativa contable califica como operaciones con partes vinculadas, pero sin duda existe una muy amplia intersección entre ambas zonas.

Al margen de lo anterior, dentro de la normativa contable vigente se han producido cambios en las nor-mas de registro y valoración de los activos y pasivos objeto de las operaciones entre empresas del grupo –Norma de Registro y Valoración 21ª del Plan General de Contabilidad– que pueden resultar especialmen-te conflictivos en cuanto a su significado, alcance y grado de adecuación a lo dispuesto en el Código de Comercio. Analizar ese aspecto de la reforma será uno de nuestros cometidos aquí.

2 La norma no exigía la relación sociedad–socio para equiparar el valor convenido al valor “normal de mercado”, pero era sobrentendiendo que su ámbito presuponía la existencia de esa relación entre las partes.



3. El ajuste secundario. Aspectos estrictamente fiscales

157

2. EL OBJETO DE ESTE CAPÍTULO

Dentro del marco general de las operaciones vinculadas, dos son las zonas en las que nos vamos a desenvolver en este capítulo, la fiscal y la contable. La referencia central, sin embargo, será la primera de ellas. De lo que se trata es de analizar algunos aspectos del nuevo régimen fiscal de las operacio-nes vinculadas, para después estudiar cómo puede incidir en esas facetas el marco mercantil–contable vigente desde 2008.

Más concretamente, nos centraremos en el escrutinio del ya ampliamente conocido como “ajuste secun-dario”; una novedad que se cierne, en mayor o menor grado, como una ominosa presencia para cualquier empresa estructurada bajo forma societaria o de grupo de empresas. Con rango formal de ley, su regulación se encuentra contenida en el artículo 16.8 TRLIS. Más adelante, el RD 1793/08 introdujo un nuevo artículo 21 bis en el Reglamento del IS que precisa los mandatos legales en lo que se refiere a los supuestos de vinculación relativos a la relación socio–sociedad.

De la zona estrictamente fiscal del “ajuste secundario” pasaremos a la contable. Y es que para algunos, este ajuste no es un ajuste estrictamente fiscal, sino que realmente “debe ser objeto de contabilización”. Esta afirmación, así expresada, es errónea de punta a cabo. Lo que sucede es que el nuevo marco contable contiene ciertas disposiciones que establecen, dicho sea de paso de forma contradictoria con el resto de su contenido y sin fundamento alguno en las normas internacionales ni europeas de contabilidad, que ciertas operaciones vinculadas –las realizadas entre sociedades de un mismo grupo– y los activos y pasivos que constituyen su objeto deben ser contabilizados en función de sus “valores razonables”. Ello y un “mode-lo” de contabilización cuyos promotores no parecen tener reparo en hacer saltar en pedazos principios contables y normas específicas de registro y valoración, darían lugar a la posibilidad de incorporar a la contabilidad lo que hasta ahora sólo eran rentas con eficacia exclusivamente fiscal. Por lo tanto, la cuestión va más allá de la “contabilización del ajuste secundario”: es la operación vinculada (algunas de ellas), observada en su totalidad, la que, según este enfoque, debería ser objeto de contabilización en función de un valor distinto del convenido por las partes (el “valor razonable” del activo o pasivo que constituye su objeto) y, como consecuencia de ello, se incorporarían a la contabilidad, bajo la forma de ingresos, gastos, beneficios o pérdidas, rentas que hasta ahora debían ser incorporadas a la base imponible del IS por vía de ajuste extracontable.

3. EL AJUSTE SECUNDARIO. ASPECTOS ESTRICTAMENTE FISCALES

3.1. Fundamento de la reforma

Se puede empezar diciendo que tal y como está redactado el párrafo primero del artículo 16.8, no parece estar regulándose en él nada excepcional. Es llegado el segundo párrafo cuando nos percatamos de que el legislador nos está deparando una perla que hasta ahora no estaba en el muestrario. La normativa en materia de operaciones vinculadas abordaba antes de la reforma un problema estrictamente cuantitativo; con dicha normativa se trataba exclusivamente de corregir aquellos precios y valoraciones acordadas por las partes vinculadas que se separaban de las que se hubieran convenido, para el mismo bien o servicio, entre partes independientes en condiciones de libre competencia. La aplicación de la regulación de estas operaciones no podía, hasta ahora y por sí sola, ir más allá de la modificación de la cuantía de la renta generada por las mismas. Lo que ahora aparenta pretenderse es que esa normativa penetre en el campo de la calificación de rentas. Si así fuese, sin más, el autor es de la opinión de que el artículo 16.8 no estaría




introduciendo una novedad básica. El artículo 13 LGT establece que las obligaciones tributarias deben exigirse con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio jurídico realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y en parecidos términos se expresaba la anterior Ley General Tributaria. Por lo tanto, la vía para penetrar en el campo de la calificación de las rentas derivadas de, entre otras, las operaciones vinculadas, ya estaba abierta.

Cabe, sin embargo, preguntarse hasta qué punto el artículo 16.8 se refiere a una tarea de calificación de rentas o encierra algo más ... o distinto. No es este el lugar adecuado para abordar teorizaciones acerca de la frontera entre lo que es una labor de calificación jurídico–fiscal de las rentas derivada de la apreciación de la “verdade-ra naturaleza” de los hechos, actos y negocios jurídicos, y lo que es la recreación, mediante el instrumento de las ficciones jurídicas, de situaciones distintas de las reales. Pero, por las razones que seguidamente expongo, entiendo que este precepto está mucho más cercano de lo segundo que de lo primero.

Hay que partir de la base de lo que representa el ajuste tradicional o “primario” por vinculación. Tal ajuste supone, sobre todo en su configuración legal actual, la simple sustitución de los precios o valoraciones convenidas entre las partes por otras “normales de mercado”. Esto era así antes de la reforma y también lo es ahora; el artículo 16.8 no ha cambiado esta situación. Si una sociedad vende a otro sujeto, vinculado a ella, cierto bien o derecho por un determinado precio, la sustitución de este precio por el “normal de mercado” en aplicación del artículo 16.1 TRLIS no permitirá alterar, al menos por sí solo, la calificación de la renta que se desprenda directamente de la naturaleza de la operación realizada; solamente permitirá alterar su dimensión cuantitativa. Es cierto que el artículo 16.8, primer párrafo, nos hace dudar, cuando menos en una primera lectura, de la validez universal de esta afirmación. Pero tanto la lógica natural como una mayor aproximación a los términos empleados por el legislador nos permiten apreciar la auténtica inteligencia del precepto.

En efecto, si una valoración merece la consideración de “normal de mercado” para una determinada ope-ración, no tiene sentido que la renta obtenida tras la sustitución por dicha valoración de la convenida entre las partes reciba una calificación distinta, en todo o en parte, de la que se desprende de esa operación. Decir otra cosa, sería lo mismo que reconocer que el precio en cuestión no es el que se habría pactado en esa operación entre partes independientes en condiciones objetivas de mercado. Por su lado, la redacción del artículo 16.8 no permite llegar a otra conclusión. Éste se refiere exclusivamente al tratamiento fiscal de la diferencia entre ambos precios o valoraciones, y establece que ese tratamiento dependerá de “la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia”. No se pretende, pues, facultar a la Administración para modificar la calificación de la renta generada por la operación por razón de la presencia de una diferencia entre la valoración convenida y la “normal de mercado”, sino de asignar a esa diferencia un significado propio, por el hecho de su existencia e indepen-dientemente, del que quepa atribuir a la operación en cuyo contexto ha tenido lugar. En otras palabras, con la nueva regulación se pretende añadir algo más al ajuste tradicional, no permitir alterar la calificación de la renta que se desprende directamente de la naturaleza de la operación y cuya cuantía es la obtenida por la aplicación de valoraciones “normales de mercado”.

Lo que introduce confusión en todo este razonamiento es el hecho de que tendemos a confundir la dife-rencia entre las valoraciones convenidas y las “normales de mercado” con la diferencia en la cuantía de las rentas derivada de la sustitución de las primeras por las segundas. En cuanto a la diferencia de rentas, ésta mantendrá la calificación que derive de la operación realizada por el contribuyente; sólo así podrá corregir cuantitativamente la renta que se obtiene de la aplicación del precio o valoración convenida sin alterar su calificación ni provocar incongruencias. En cuanto a la primera, se trata del verdadero objeto del artículo 16.8 TRLIS y lo que con él se pretende es atribuirle una significación propia y un tratamiento fiscal acorde con ella.




159

Pues bien, la cuestión es que si el “ajuste primario” no es producto, ni involucra una labor de calificación de rentas, sino que se fundamenta en la recreación, a efectos fiscales, de unos hechos distintos de los que real-mente han tenido lugar, no tiene tampoco sentido pretender enlazar al “ajuste secundario” con el concepto de calificación jurídica. Si el “ajuste primario” crea una realidad virtual consistente en que la operación vinculada se realiza por su precio o valor “normal de mercado” en lugar de por el que realmente se ha realizado, con la nueva regulación, no se trata de suprimir o modificar tal ficción ni de añadirle una tarea de recalificación jurídica de las rentas producidas, sino de añadir otras ficciones legales que también operan en el plano fáctico. Considerando que la operación vinculada ha sido realizada por un precio distinto del realmente pactado entre las partes, se llega a la descripción de una situación fáctica que es irreal. Y aquí es donde entra en juego el “ajuste secundario” permitiendo, mediante la consideración de que han tenido lugar otras operaciones suple-mentarias, llegar a la situación de hecho final que deriva de la operación realmente realizada.

Situación fáctica si el precio o valor convenido coincidiese con el normal de mercado .

Situación fáctica inicial

Situación fáctica final

Ajuste primario

Ajuste secundario

Altera cuantitativamente las rentas asociadas a la operación realizada.

Atribuye rentas a las operaciones simuladas por esta

Simula que la operación vinculada se ha realizado por un valor distinto del convenido

Simula la presencia de otras operaciones necesarias para restablecer la situación fáctica final

(Figura 1)

Pongámoslo en forma de ejemplo. Un socio presta dinero a una sociedad a un tipo de interés superior al de mercado. Mediante el ajuste tradicional (“ajuste primario”) lo que se asume como ficción legal es que el interés convenido ha sido el “normal de mercado”, corrigiendo en consonancia con esta asunción las rentas reales generadas por la operación en sede de cada una de las partes. Sin embargo, la realidad fáctica que recrea esta ficción es tal, que la sociedad debería estar en poder de unos fondos de los que realmente no dispone (el exceso de intereses pagado), y lo contrario sucede con el socio. ¿Cómo conciliar el mundo ficticio que crea la norma fiscal con el mundo real? La respuesta de los promotores del “ajuste secundario” es crear otra ficción en el terreno de los hechos. Así, la operación no sólo habría sido realizada por un precio distinto del convenido sino que además, habría venido seguida de otra operación: el reparto por la sociedad al socio, de una cantidad con cargo a sus “fondos propios” y cuya calificación sería, o estaría próxima, a la de dividendo (esto ya se matizará algo más adelante).

Al final, lo que los promotores de la reforma han pretendido crear es un mecanismo que permita jugar con cierto margen en dos frentes. De una parte –“ajuste primario” o tradicional–, corrigiendo las distor-




siones que introducen en las rentas gravables las desviaciones de las valoraciones convenidas respecto de las que merezcan en cada caso la consideración de “normales de mercado”. De la otra –ajuste secundario–, recreando operaciones adicionales que dan lugar a partidas que, por la naturaleza de aquéllas, pueden tener efectos fiscales desfavorables en una de las partes y no tenerlos favorables en la otra. Como veremos, que este segundo ajuste no devenga en una anulación del primario, pasa precisamente por el empleo de estas asimetrías.

Llegados a este punto podemos preguntarnos qué diferencia existe en la práctica entre lo que estamos diciendo y la interpretación del “ajuste secundario” como una labor de recalificación de (una parte) de las rentas producidas por una operación vinculada. Siguiendo el ejemplo de hace dos párrafos, ¿acaso lo que estamos haciendo no es considerar que la parte de la renta asociada al exceso de los intereses pagados, sobre los que se habrían pagado si la operación se hubiese pactado entre sujetos independientes, cons-tituye un dividendo? Si los intereses pagados son 100 euros y los “normales de mercado” son 75 euros, ¿no nos conduce el “ajuste secundario” exactamente al mismo lugar que la calificación directa del exceso como un dividendo en sede del socio y una retribución de los “fondos propios” en sede de la sociedad?

En determinados casos diferenciar entre lo que es una labor de calificación y lo que es la recreación de hechos, actos o negocios jurídicos que realmente no han tenido lugar puede resultar una labor necesitada de cierta abstracción; el ejemplo anterior es uno de ellos. Podemos convenir en que, si se observa la operación en su unidad para, a partir de las circunstancias concurrentes, apreciar la verdadera naturaleza de los negocios jurídicos realizados, estaríamos ante una labor de calificación de rentas. Sin embargo, lo que ocurre en este caso no es eso, ya que la operación realmente realizada es ignorada y sustituida por la que se hubiese realizado entre partes independientes y condiciones de libre compe-tencia (primera ficción legal). A partir de ahí lo que hace el “ajuste secundario” es explicar el elemento diferencial mediante otra ficción legal. La distinción que queremos transmitir se puede ver con claridad con un ejemplo simétrico al anterior.

Como vamos a ver enseguida, la diferencia favorable a la sociedad se interpreta como una aportación del socio que aumenta los “fondos propios” de la primera y el valor de adquisición de la participación del segundo3. Esta aportación virtual no tributa ni en la sociedad ni en el socio, al menos de forma directa. Supongamos que los intereses pagados por la sociedad ascienden de 500 euros y los “normales de merca-do” a 625 euros, la nueva regulación llevaría a considerar:

a) Que el socio recibe unos intereses de 625 euros (“ajuste primario”) y, aparte, invierte 125 euros en los fondos propios de la entidad (“ajuste secundario”); y

b) Que la sociedad paga unos intereses de 625 euros (“ajuste primario”) y recibe de su socio único 125 euros en concepto de aportación a su patrimonio neto (“ajuste secundario”).

Es bastante directo concluir que este resultado no se puede lograr con una recalificación de la renta real-mente generada por la operación vinculada (500 euros en el socio y –500 euros en la sociedad). Tal recali-ficación no es posible porque lo que el “ajuste secundario” hace es claramente recrear un flujo financiero que parte del socio en dirección a la sociedad, que no puede interpretarse como un menor flujo financiero en concepto de intereses. En esencia, la no existencia de labor calificadora deriva de que el fundamento del ajuste secundario sea explicar la diferencia entre la situación a la que conduciría el ajuste primario y la situación fáctica real.

3 Veremos que esto es así sólo para la parte de la diferencia proporcionalmente atribuible a la participación del socio en la sociedad, pero en este caso vamos a simplificar suponiendo que se trata de un socio único.




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3.2. El ajuste secundario en las relaciones sociedad–socio

La norma general del párrafo primero del artículo 16.8 adolece de imprecisión y los promotores de la

reforma no han querido que esa vaguedad pueda provocar que la finalidad perseguida con ella se vea

frustrada, sea por simple indefinición o por tener que sustentar en exceso su contenido ablatorio en normas

reglamentarias. Por ello el segundo párrafo aborda la ingeniería de detalle, al menos hasta cierto punto, y

para los supuestos de operaciones vinculadas realizadas entre una sociedad y sus socios.

En estos casos el mandato de la norma no es claro, pero al menos sí es bastante más concreto: “la diferen-

cia [entre el precio o valor pactado y el «normal de mercado»] tendrá, en la proporción que corresponda

al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de entidades,

si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o con carácter general, de aportaciones del socio o

partícipe a los fondos propios, si la diferencia fuese a favor de la entidad”. Como decimos, por sí misma

esta redacción no define con claridad ni la cuantificación de las rentas gravables nacidas de la aplicación

del “ajuste secundario”, ni el tratamiento que éstas han de recibir. Es particularmente confuso el papel que

desempeña el porcentaje de participación del socio en la entidad.

Seguidamente vamos a exponer mediante una serie de ejemplos lo que se ha venido entendiendo a partir

de esta redacción legal. Entendimientos que se han visto refrendados posteriormente por el nuevo artículo

21 bis RIS, aplicable desde el 19 de noviembre de 2008.

EJEMPLO I

Pongamos por caso una sociedad, S, y su socio único (100%) P, que puede tanto ser una persona física como una sociedad. Ahora supongamos que P vende a S un determinado bien cuyo valor en el mercado es de 120.000 euros, por 210.000 euros.

Determinemos los ajustes por vinculación.

SOLUCIÓN PROPUESTA

De una parte –ajuste primario– la aplicación del artículo 16.1 llevaría a efectuar una corrección en el precio pactado por la compraventa entre ambas partes, de tal modo que en P, la renta generada por la operación no se determinaría por referencia a dicho precio sino a la cantidad de 120.000 euros.

En sede de la sociedad, el gasto o partida deducible que pudiera producir el consumo del bien se deter-minará por referencia también a esta cantidad (artículo 18 TRLIS). Hasta aquí, lo que tradicionalmente ordenaba la normativa en materia de operaciones vinculadas.

Llegamos al ajuste secundario y, dado que la diferencia entre el precio pactado y el valor “normal de mercado” del bien objeto de compraventa –90.000 euros– favorece al socio, se consideraría que estamos ante un dividendo o participación en beneficios distribuido por la sociedad a su socio y, por lo tanto:

a) Para la sociedad no tendría la consideración de gasto o partida deducible, al tratarse de una retribu-ción de sus fondos propios (art. 14.1.a) TRLIS).

b) En sede del socio se sometería a gravamen como tal dividendo o participación en beneficios. En caso de tratarse de una sociedad habría que estar especialmente atentos a la posibilidad de aplicar la deduc-ción por doble imposición interna. Si P es una persona física ésta habrá de computar su importe en la base imponible del ahorro, con tributación por aplicación, en 2009, del tipo impositivo fijo del 18%.

.../...




.../...

En consecuencia, S debería practicar un sólo ajuste extracontable, de +90.000 euros, derivado de la aplicación del artículo 18 TRLIS y sólo cuando proceda de acuerdo con lo establecido en ese precepto. Por su lado, P debería hacer dos ajustes: El primero, de –90.000 euros, por sustitución del precio pactado por el “normal de mercado2. El segundo, de +90.000 euros, en concepto de dividendo o participación en los beneficios de S.

EJEMPLO II

Resolvamos el mismo caso, pero ahora considerando que la participación del socio es del 40%.

SOLUCIÓN PROPUESTA

Respecto de la aplicación del artículo 16.1 y 18, la existencia de una participación inferior al 100% por parte del socio no supondría ninguna novedad.

Distinto es el caso del “ajuste secundario”; ahora la diferencia entre el precio convenido y el “normal de mercado” se distinguen dos partes:

a) La parte de esa diferencia que es proporcionalmente atribuible a la participación del socio, debe ser considerada por el socio como un dividendo o participación en los beneficios de la sociedad. En este ejemplo esa parte es:

90.000 x 0,40 = 36.000 euros

b) La parte complementaria (54.000 €), esto es, la que no se corresponde con la participación del socio en la sociedad, se consideraría también como una suerte de dividendo o participación en beneficios, pero ahora con una calificación jurídico–tributaria específica: la del art. 25.1.d) LIRPF.

Esto desde la perspectiva del socio, porque para la sociedad estaríamos, tanto en uno como en otro caso, ante una retribución de sus “fondos propios” de carácter no deducible.

Por lo tanto, en este caso en S procedería realizar exactamente el mismo ajuste positivo que en el caso anterior. En cuanto a P, habría de hacer un primer ajuste de –90.000 por aplicación del artículo 16.1, y otros dos ajustes adicionales, uno de +36.000 euros en concepto de dividendo o participación en bene-ficios, y otro de 54.000 euros en concepto de dividendo o participación en beneficios sui generis.

¿Por qué la distinción entre ambos supuestos? El enfoque del “ajuste secundario” asume que, si un socio vende a la sociedad en la que participa un bien, o le presta un servicio, con un sobreprecio respecto del “normal de mercado”, lo que realmente está haciendo es retirar esa cantidad de los “fondos propios” de la sociedad. Así, la parte que es proporcionalmente atribuible a la participación del socio puede ser considerada como un dividendo o participación en los beneficios sociales. Pero, ¿y el exceso? Ese plus es una cantidad que ya no puede ser explicada como participación “normal” del socio en los beneficios de la sociedad. De hecho, no es que exista una parte del sobreprecio que es normal y otra que no lo es. La anomalía está en la situación en su conjunto: el socio que percibe sobreprecios es el único que está reci-biendo cantidades procedentes de la sociedad, que no están respaldadas ni por la transacción realizada, ni en una decisión social de retribuir a los socios en proporción a su participación.

Los promotores de la reforma legal, sin embargo, no han entrado en reflexiones profundas acerca del proble-ma, siempre tan molestas para lograr soluciones “eficaces”, y se han limitado a decirse a sí mismos: “por algo [que perjudica al fisco] será”. Y lo que hacen es calificar también este plus como renta gravable, mediante su consideración de remuneración de los “fondos propios”, pero bajo un apartado muy especial, y residual, de la normativa del IRPF “utilidad, [distinta de las contempladas en el artículo 25.1, letras a), b) y c), LIRPF], pro-




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cedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe” [artículo 25.1d) LIRPF]. De cualquier manera, en la sociedad la situación es prácticamente la misma en uno y otro supuesto.

EJEMPLO III

Supongamos una sociedad, I, y un socio, T (100%), realizando éste a aquélla una venta, o una prestación de servicios, por 500.000 euros, siendo el precio “normal de mercado” del bien o servicio de 780.000 euros.

Resolvamos los ajustes por vinculación.

SOLUCIÓN PROPUESTA

Este caso es simétrico al Ejemplo I, pues el precio formalizado por lo que el socio entrega–a o hace–para la sociedad es inferior a su valor “normal de mercado”. La diferencia es de 280.000 euros. ¿Cómo se interpreta esta situación bajo la óptica del “ajuste secundario”?

Por lo pronto, una vez más deben realizarse, en primer lugar, los “ajustes primarios” en sociedad y socio. Para la sociedad ello supone un ajuste negativo de 280.000 euros que tendrá efectos, conforme a lo establecido en el artículo 18. Para el socio el ajuste es positivo y de igual importe. Con esto se tiende a llevar la tributación de las partes por la operación realizada a la que se hubiese tenido lugar si se hubiese pactado el precio “normal de mercado” del bien o servicio.

En lo que atañe al “ajuste secundario”, la idea es la siguiente:

a) Los 280.000 euros con los que el socio favorece a la sociedad se consideran una aportación del socio a sus Fondos propios. Por lo tanto, y aunque contablemente pudiera no tener reflejo (esto ya se verá más adelante), de alguna forma hay que entender que, a los efectos del IS, los Fondos propios de la sociedad se ven acrecentados en este importe.

b) Para el socio esta importe se considera también como tal aportación, por lo cual aumentará el valor de adquisición de la participación del socio o partícipe. Y esto se aplicará tanto si el socio es persona física como entidad sujeta al IS.

Vemos, que tanto la doctrina promotora del “ajuste secundario”, como ahora el texto del propio Reglamen-to, consideran la discrepancia como una aportación, pero lo que no dice la norma es si esa aportación es o no gravable en sede de la sociedad. Pues bien, por la terminología empleada y por el hecho de que el PGC establezca que “Las subvenciones, donaciones y legados no reintegrables recibidas de socios o propietarios, no constituyen ingresos, debiéndose registrar directamente en los fondos propios, independientemente de la subvención, donación o legado de que se trate” (NRV 18ª.2), puede deducirse que, a pesar de lo estable-cido en el tercer párrafo del artículo 15.3.3, esta “aportación” no se califica como renta en la sociedad.

Por lo tanto, los “ajustes primarios” en sociedad y socio serían de +280.000 euros en la sociedad (apli-cable cuando proceda con arreglo al artículo 18 TRLIS), y –280.000 euros en el socio. Y en cuanto a los “ajustes secundarios”, en este caso no determinan directamente rentas gravables, si bien hay que tener en cuenta que el socio ve incrementado el valor fiscal de su participación en 280.000 euros.

EJEMPLO IV

Resolvemos el mismo caso, pero suponiendo que la participación de T sobre I es del 20%.

SOLUCIÓN PROPUESTA

Como en el ejemplo II, la única especialidad que introduce el planteamiento respecto del anterior es la distinción que ha de hacerse entre la parte de la aportación que se corresponde proporcionalmente con la participación del socio y la parte complementaria:

.../...




.../...

a) La parte de esa diferencia que es proporcionalmente atribuible a la participación del socio es la única que merecerá la consideración de aportación a los Fondos propios de la sociedad, incorporándose al valor de adquisición de la participación del socio:

280.000 x 0,20 = 56.000 euros

b) La parte complementaria de la diferencia (224.000 €), será renta para la sociedad y liberalidad para el socio. Ni la Ley ni el Reglamento del Impuesto señalan cuál es la naturaleza de esta renta.

El panorama ha cambiado sustancialmente respecto del caso anterior. Ahora la parte de la “aportación” del socio que no se corresponde con su participación pasa a integrar la base imponible del IS, mientras que el socio no podrá considerarla como parte integrante del valor de adquisición de su participación.

Por lo tanto, esta situación difiere de la anterior, en lo que a los ajustes fiscales se refiere, en que en I habrá de hacerse un ajuste positivo adicional por +224.000 euros.

A la vista de los dos últimos ejemplos, en los que la diferencia favorece a la sociedad, podemos retomar la cuestión acerca de si el “ajuste secundario” se limita a la recalificación de las rentas generadas por la operación vinculada en cada una de las partes, o si va más allá y recrea actos o negocios jurídicos que no han tenido lugar.

Con el esquema que hemos aplicado para resolver ambos casos se considera que la operación no es una, sino dos:

– la venta de un bien o la prestación de un servicio, realizada por un precio de 780.000 euros, y

– la aportación de 280.000 euros a los “fondos propios” de la sociedad, la cual se considerará renta gra-vable en la parte que no corresponde proporcionalmente a la participación del socio (lo que es lo mismo, en la parte que no aumenta el valor de la participación del socio en la sociedad).

A esto no podemos llegar con la simple recalificación de la renta generada en sede del socio por la ope-ración formalmente realizada (la venta o prestación del servicio por 500.000 euros).

Este ejemplo se presta asimismo para aclarar otro malentendido que está bastante extendido. Supongamos que la operación en cuestión es la venta de un bien, ¿podría concluirse que lo que hace el socio es celebrar un negocio jurídico mixto sobre dicho bien por el cual, de una parte, estaría vendiéndolo por 500.000 euros y, de la otra, aportando el exceso de su valor “normal de mercado” sobre esa cifra a título gratuito (es decir, una suerte de donación onerosa)? ¿Llevaría esta interpretación a una solución equivalente a la que hemos dado al ejemplo? Nótese que con este enfoque nos acercamos mucho más a una labor de calificación, ya que puede hacerse la lectura de que una sola operación –la transmisión del bien– genera una renta híbrida por razón de las condiciones en que es realizada. Y nótese también cómo nos acercamos con esta interpretación a normas con el fundamento de la que fuera disposición adicional 4ª de la Ley de Tasas y Precios Públicos, declarada inconstitucional por la STC 194/2000, de 19 de julio.

Conceptualmente, sin embargo, esta alternativa no puede ser equiparada al planteamiento realizado para solucio-nar el ejemplo. En ella deja de considerarse que ha tenido lugar la venta del bien por un precio, el “normal de mer-cado”, de 780.000 euros. En su lugar, se pasa a considerar que hay una venta por un precio convenido de 500.000 euros y que la brecha entre uno y otro precio es una aportación del socio efectuada a título gratuito. Es claro que no estamos ante visiones conceptualmente equivalentes. En función de que el tratamiento fiscal de unas y otras rentas pueda ser distinto, esta diferencia conceptual puede traducirse en importantes diferencias prácticas.

Forzando la maquinaria se podría conseguir cierta similitud entre ambos enfoques. En cuanto a la sociedad, habría que considerar que el plus que la operación le reporta sólo debe tributar en la parte de la diferencia




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entre el precio de mercado y el convenido, que no es proporcionalmente atribuible a la participación del socio. En el socio, sin embargo, conseguir la homología se antoja imposible. El tratamiento de las transmi-siones con dos componentes, onerosa y lucrativa, no está definido expresamente en la normativa del IS, pero desde luego no involucra el valor de adquisición de la participación del socio.

Por otro lado, no puede decirse que sean, ni la redacción del artículo 21.bis RIS ni la del 16.8 TRLIS las que no dejan espacio para esta interpretación alternativa. Lo que la hace imposible es el hecho de que con ella se estaría destruyendo el “ajuste primario”, cosa que sin duda el legislador no ha querido en ningún momento y que, de hecho, se opondría a lo establecido en el artículo 16.1 TRLIS.

Antes de seguir, expondremos un ejemplo sobre el tratamiento de aquellas operaciones en las que es la sociedad la que realiza la entrega del bien o la prestación del servicio al socio.

EJEMPLO V

La sociedad DD ha concedido un préstamo de 1.000.000 euros, sin intereses, a uno de sus socios, X, que tiene en ella una participación del 76%. El tipo de interés de mercado asciende a un 3,50% anual.

SOLUCIÓN PROPUESTA

La financiación gratuita que la sociedad está concediendo a su socio supone una prestación de servicios realizada por un precio inferior al “normal de mercado”. El “ajuste primario” lleva a la sociedad a incor-porar una renta positiva de 35.000 euros. En el socio el ajuste sería negativo y por igual importe, pero su eficacia puede depender de distintos factores, entre ellos si éste es una persona física o jurídica.

La diferencia favorece al socio, obviamente, de modo que la interpretación que hace la norma de esta situación es tal que el socio está recibiendo de la entidad en la que participa un dividendo de 35.000 euros. Hasta un 76% –26.600 euros– se trataría de, por así decirlo, de un dividendo “estándar”. El resto –8.400 euros– sería una renta de las definidas en el artículo 25.1.d) LIRPF.

Por lo tanto, la norma introduce dos ficciones jurídicas. Por la primera, se consideraría que el socio está satisfaciendo a la sociedad intereses por la financiación que tiene concedida, en línea con los que se pueden considerar “normales de mercado”. Por la segunda, la sociedad le estaría retornando esos intereses bajo la forma de dividendo o participación en beneficios.

3.3. Otros aspectos anómalos del ajuste secundario

Otro aspecto anómalo de la nueva norma es que atribuye calificaciones jurídicas en función de la relación jurídica sociedad–socio existente entre los sujetos que realizan la operación vinculada, sin atender a las relaciones que derivan de la operación en sí misma considerada o en conexión con otras operaciones vinculadas. Nos explicamos.

Supongamos que la sociedad A es socio de la sociedad B y que la primera ha concedido a la segunda un préstamo por el cual percibe un interés superior al que se puede considerar “normal de mercado”. Con arreglo al artículo 16.8, el exceso debe ser considerado como una participación en los beneficios de B. La Ley es taxativa al respecto, pero, ¿por qué no habría de poderse interpretar que el exceso en cuestión constituye una aportación4 de B a los “fondos propios” de A? La primera respuesta oponible es que tal

4 En este momento no nos importa si esa “aportación” debe o no ser considerada renta gravable en la sociedad en uno u otro grado ni, en particular, en función de la parte de la misma que sea proporcional a la participación del socio que la realiza.




interpretación de la operación no tendría sentido en los casos en los que la sociedad prestataria, B, no tenga participación en la prestamista, A. Sin embargo, este hecho es circunstancial. ¿Acaso la ficción legal pasaría de no tener lógica a tenerla, si B tuviese una participación ínfima en A? La Ley, desde luego, no contempla excepciones ni hace distinción entre supuestos.

En un segundo asalto el argumento podría venir del lado de considerar que el propio artículo 21.3 RIS reconoce la posibilidad de que la naturaleza de la renta puesta de manifiesto por la diferencia entre el valor “normal de mercado” y el valor convenido sea distinta a las que establecen sus anteriores apar-tados; y es que los promotores de la reforma pueden haberse dado cuenta de que la insensibilidad de la redacción legal a las situaciones que puede plantear la realidad podría resultar en excesos que des-legitimen su aplicación. Pero no es suficiente, ya que queda en el limbo el criterio que se ha de seguir para elegir la ficción legal aplicable –aportación de B a A versus participación de A en los beneficios de B–, si es que elegir entre ficciones legales es algo jurídicamente admisible. Hay que notar que la concordancia entre la aportación recreada y la participación de quien la realiza en quien la recibe es un criterio para establecer su tratamiento fiscal en una y otra parte, pero no un elemento que por sí mismo determine cómo ha de ser interpretada una determinada desviación entre las valoraciones convenidas y las “normales de mercado”.

Esta discusión abre la puerta a emprender consideraciones más antagónicas con la redacción legal. Acu-diendo una vez más a los ejemplos, si la sociedad X vende a su socio, Y, un determinado bien por un precio inferior al “normal de mercado”, el artículo 16.8 TRLIS y el 21 bis RIS interpretan el defecto como una participación de Y en los beneficios de X. Pero, ¿no podría sostenerse que el diferencial desfavorable a la vendedora es en realidad un préstamo o, en general, una fórmula de financiación entre ambos sujetos? Esto, lejos de ser una lucubración, es una de las realidades cotidianas de los precios de transferencia.

Con frecuencia en las operaciones entre empresas de un grupo, las desviaciones entre los precios conve-nidos y los de mercado tienen su fundamento, cuando menos en parte, en cuestiones financieras y no en el ánimo de eludir o retrasar el pago de impuestos. Sin embargo, ya decimos, que para intentar hacer valer interpretaciones de las desviaciones convenio/mercado distintas de las que prevé la Ley, habrá que apo-yarse en el artículo 21 bis, y que los criterios que hayan de seguirse para orientar la decisión final moran en el reino de la más absoluta indefinición.

3.4. El ajuste secundario y el ajuste bilateral

El ajuste bilateral hace alusión a lo que dentro de nuestro sistema tributario empezó siendo una doctrina, que finalmente respaldó de forma decidida el Tribunal Económico–Administrativo Central y que posterior-mente se incorporó al derecho positivo con unos u otros matices y condiciones según el momento. La idea que subyace esta expresión es simple: la sustitución de los precios o valoraciones convenidos por otros normales de mercado debe operarse no sólo en una de las partes de la operación –aquélla en la que tal sustitución deviene en la producción de derechos a favor de la Hacienda Pública– sino también en la otra. Se trata de evitar la doble imposición que de otra forma supondrían los ajustes por vinculación5.

5 En este capítulo nos referiremos precisamente al “ajuste bilateral” como a aquél que tiene derecho a practicar el sujeto, al cual la sustitución de la valoración convenida por la “normal de mercado” favorece fiscalmente. En ocasiones, sin embargo, se habla de “ajuste bilateral”, en referencia a aquel ajuste que puede y debe realizar el sujeto que actúa como receptor del bien o del servicio objeto de la operación vinculada. No es más que un problema de nomenclatura que no altera en nada el razonamiento aplicado y las conclusiones que de él se han de extraer.




167

La Ley 43/1995, de 27 de diciembre, recogía claramente este principio, como también lo hacía la redac-ción original del TRLIS: “La valoración administrativa no determinará la tributación por este impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las entidades que la hubieran realizado.” Sobre el papel, la redacción actual mantiene este principio. Pero que ese mantenimiento formal sea real es ya pasto de otro predio, y eso se lo debemos precisamente al “ajuste secundario”.

Inversiónt x Dif.

Aportación no gravable

t x Dif.

Liberalidad(1-t) x Dif.

Renta(1-t) x Dif.

Dividendot x Dif.

Dividendo sui generis

(1-t) x Dif.

Dividendot x Dif.

Dividendo sui generis

(1-t) x Dif.

Inversiónt x Dif.

Aportación no gravable

t x Dif.

Liberalidad(1-t) x Dif.

Renta(1-t) x Dif.

Sociedad

Retribución F.P.t x Dif.

Caso

(I)

(II)

(III)

(IV)

+

- + -

- -

+ -

+

Tratamiento ajuste secundario

Socio (t%) Sociedad

Retribución F.P.t x Dif.

Entrega el bien opresta el servicio

Valor de mercado -- Valor convenido

+

Socio

Socio (t%) Sociedad

Tratamiento ajuste primario

+ -

(Figura 2)

En el cuadro de la Figura 2 resumimos las distintas situaciones que se pueden dar. En el caso (I), donde existe un defecto de la valoración convenida sobre la “normal de mercado” en una operación donde es el socio quien entrega el bien o presta el servicio a la sociedad, el “ajuste bilateral” alude al ajuste negativo que tiene derecho a efectuar la sociedad conforme a las reglas establecidas en el artículo 18 TRLIS. Con ese ajuste simétrico se evita claramente la doble imposición que resultaría de considerar sólo el ajuste positivo en sede del socio.

Pero el “ajuste secundario” conduce a considerar que en la sociedad se produce una segunda renta por la parte de la aportación a la misma que el ajuste recrea y que no se corresponde proporcionalmente con la participación del socio en la sociedad. Ello, naturalmente, lleva en la práctica a que el ajuste negativo a que tiene derecho la sociedad se vea total o parcialmente neutralizado (depende de la par-ticipación del socio).

Se nos responderá que no es que no se esté respetando la doctrina del “ajuste bilateral” y la necesidad de evitar de la doble imposición, sino que entre las partes se está realizando una segunda operación (la aportación recreada) que escapa a la operación formalmente realizada y respecto de la cual esta última no puede imponer limitaciones a su gravamen. Esta afirmación se puede acompañar con la afirmación complementaria de que tal operación lleva asociado asimismo su propio “ajuste bilateral” sucediendo, sin embargo, que al haberse de entender que una aportación que no se corresponde con la propia participa-




ción es una liberalidad (¿por qué habría alguien de aportar a una sociedad más de aquello que se traduzca en un aumento de valor de la propia participación en ella?), dicho “ajuste” carece de efectos fiscales.

Esta respuesta sería un monumento al razonamiento sofista. No se puede afirmar que entre socio y socie-dad tiene lugar una segunda operación como si de una transacción voluntaria se tratase, cuando realmente estamos ante una ficción legal que de manera indefectible se asocia a la operación realmente realizada. Por otro lado, aducir que es la falta de racionalidad económica de la operación (su realización a título de liberalidad) la que provoca que respecto de ella no se pueda dar un “ajuste bilateral” con eficacia fiscal, resultaría también bastante cínico por las mismas razones.

El caso (IV) plantea la misma situación, si bien en este caso la entrega del bien o prestación del servicio se realiza por la sociedad y la valoración convenida es superior a la normal de mercado.

En el caso (II), al realizarse la entrega o prestación por el socio y por un valor convenido superior al “normal de mercado”, se plantea la situación simétrica. El “ajuste bilateral” alude al ajuste negativo que tiene derecho a aplicar el socio en simetría con el positivo que ha de realizarse en la sociedad. Y aquí observamos que la absorción de este ajuste negativo por el “ajuste secundario” es total, ya que sea como dividendo o participación en beneficios “estándar” o como renta del artículo 25.1.d) LIRPF, el socio debe integrar en su base imponible la totalidad de la diferencia.

De todas formas, si pasamos de base imponible a cuota podemos encontrarnos con una atenuación o incluso con una cancelación de esta absorción del “ajuste bilateral”. En el caso de que el socio sea una persona física, esa dulcificación sólo opera cuando el ajuste negativo se integra en la base imponible general (la sometida a la escala general del impuesto), pues el dividendo o participación en los beneficios del que la norma legal le considera perceptor, debe integrarse en la base imponible del ahorro y, por lo tanto, es sometida al tipo impositivo fijo del 18%. En el caso en que el socio es él mismo una sociedad, este socio–sociedad podría, al menos en general, aplicar la deducción por doble imposición de dividendos del artículo 30 TRLIS que, además, en gran parte de los casos será la completa de su apartado 2. Ello determinaría que el “ajuste bilateral” quedase intacto (sin entrar en situaciones alambicadas). Sin embargo, la peculiaridad de la situación puede provocar que se quieran buscar matices que impidan esa aplicación. Así, estamos ante un dividendo o participación en beneficios que no proviene de beneficios previamente gravados en la sociedad, lo cual puede llevar a algunos a pretender que no hay doble imposición que corregir. No vemos futuro en este razonamiento, pues cuando la Ley quiere apartar de la deducción a determinados dividendos lo hace de forma expresa.

No parece que el legislador haya querido dar a la relación de supuestos de exclusión que contiene el artículo 30.4 TRLIS el carácter de numerus apertus.

Más refinado puede ser intentar sustentar la inaplicabilidad de la deducción en el artículo 30.4, letra e), TRLIS, que niega esa aplicación cuando “la distribución del dividendo o la participación en beneficios no determine la integración de renta en la base imponible...”. Aquí, sería precisamente el hecho de que el dividendo se vea acompañado del ajuste primario negativo lo que puede fundamentar la afirmación de que realmente no se está produciendo la integración de renta en la base imponible del socio y, por lo tanto, no procede aplicar la deducción. Aceptar la bondad de este argumento sería dar un nuevo significado a la autocancelación de derechos: el socio ve acompañado su derecho al “ajuste primario” negativo (“ajuste bilateral”) por la incorporación de una renta positiva que cancela sus efectos favorables, y esa renta no puede dar lugar a la aplicación de los beneficios fiscales asociados a su naturaleza precisamente porque acompaña a una renta de igual importe y sentido negativo.



4. Aspectos contables de las operaciones vinculadas

169

De forma bien diferente lo vemos nosotros. Precisamente habría de aplicarse la deducción para evitar la consumación de un supuesto de doble imposición al que irremisiblemente se conduciría al contribuyente si se priva de efectos al ajuste primario negativo.

Finalmente, el caso (III) es idéntico en sus efectos al caso (II). Es la sociedad la que realiza la entrega del bien o la prestación del servicio, y lo hace por un precio inferior a su valor “normal de mercado”. El ajuste primario, por lo tanto, es generado por la ficción legal de que la operación se ha realizado por este último valor, mientras que el “ajuste secundario” justifica la diferencia en el reparto de un dividendo al socio.

Para terminar este epígrafe 3.4., queremos señalar que no todas las disfunciones de la nueva regulación juegan en contra del contribuyente. El hecho de que en los casos (I) y (IV) la parte de la aportación que es proporcionalmente atribuible a la participación del socio no tribute en la sociedad y se integre como mayor valor de adquisición de la participación de aquél en ésta, puede originar supuestos de desimposición. En efecto, en estos casos el ajuste primario negativo no sólo es totalmente eficaz, sino que el valor de adquisi-ción experimenta, a los efectos fiscales, un aumento que no se corresponde con una aportación real.

4. ASPECTOS CONTABLES DE LAS OPERACIONES VINCULADAS

4.1. La norma de registro y valoración 21ª PGC

Es un hecho que el “ajuste secundario” no ha recibido una calurosa bienvenida por los contribuyentes bien informados. Pero quienes estamos implicados en la “cosa tributaria” ya tenemos cierta costumbre de asistir a normas con tintes draconianos producto de los ímpetus antifraude de la Administración, que es la que en la mayor parte de los casos promueve su implantación. A lo que no estamos ya tan acostumbrados es, a que desde el mundo contable se asuman normas de contabilización que padecen de lo que para nosotros es una innegable contaminación procedente del orbe tributario; y eso es precisamente lo que podría haber sucedido en este caso. Nos referimos a esa idea que se va extendiendo como una mancha de aceite que aboga por la contabilización de las operaciones vinculadas, no por el precio o valoración efectivamente convenida entre las partes sino por su valor razonable –dejando al margen posibles aspectos semánticos o filosóficos, consideraremos que el “valor razonable” del mundo contable es precisamente el valor “normal de mercado” del ámbito fiscal–. Semejante propuesta se sustentaría en la (confusa) redacción de la Norma de Registro y Valoración 21ª PGC, que es la referida a las operaciones entre empresas del grupo.

Aquí procede introducir la primera precisión; no son todas las operaciones que la normativa fiscal califica como vinculadas, las que podrían verse afectadas por la propuesta comentada, sino exclusivamente aqué-llas celebradas entre empresas que, conforme a la normativa contable y, más específicamente, la NECA 13ª PGC, tienen la consideración de empresas del grupo. En esa Norma se establece que “se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias”.

La NRV 21ª PGC, apartado 1, párrafo segundo, establece algo que a nuestro juicio no podría ser más acertado: “Las operaciones entre empresas del mismo grupo, con independencia del grado de vinculación entre las empresas del grupo participantes, se contabilizarán de acuerdo con las normas generales”. Pero el párrafo tercero da un vuelco a la situación y establece que, con carácter general (y excluidas ciertas operaciones especiales que no viene ahora al caso señalar), “los elementos objeto de la transacción se




contabilizarán en el momento inicial por su valor razonable”, añadiendo que, “si el precio acordado en una operación difiriese de su valor razonable, la diferencia deberá registrarse atendiendo a la realidad económica de la operación”.

Es un hecho que las normas generales no suponen la contabilización de los bienes o derechos por su “valor razonable”, con lo cual el enlace que se pretende entre lo ordenado en el párrafo tercero y lo dispuesto en el anterior, es ficticio. El nuevo Plan, como el que le precedió, se decanta claramente por el modelo del precio de adquisición. De hecho, ya en su Introducción señala, que todos los elementos patrimoniales deben valorarse en el momento inicial por su precio de adquisición, lo que no quita para que en casos específicos se adopte el modelo de contabilización por el “valor razonable” del elemento patrimonial adquirido. Y tampoco debemos confundir el hecho de que cuando se satisfaga por un bien o derecho una contraprestación distinta de una suma de dinero, el principio de precio de adquisición se traduzca en la necesidad de registrarlo por el “valor razonable” de esa contrapartida. Por ello, insistimos, no se entiende el enlace que se quiere hacer entre las normas generales de contabilización y lo ordenado en el párrafo tercero de la NRV 21ª.1.

A todo esto quisiéramos añadir que la idea de registrar las operaciones intragrupo, y las vinculadas en general, por su “valor razonable” por el simple hecho de serlo, es algo que carece de respaldo en las Normas Internacionales de Contabilidad y de Información Financiera (NIC/NIIF) y en sus homólogas en la Unión Europea. Y no sólo esto, sino que entendemos que estamos ante una concepción manifiestamente contraria a lo que destilan, tanto la reforma del Código de Comercio como el Plan General de Contabili-dad. Ello, unido a la irracionalidad a la que puede conducir ese planteamiento, no sólo nos hacen mostrar-nos claramente críticos hacia él, sino que lo consideramos producto de una visión limitada y contaminada por criterios fiscales.

4.2. Algunos ejemplos comentados

Seguidamente mostramos algunos ejemplos de la práctica de contabilización de las operaciones intragrupo a la que podrían arrastrar los mandatos del PGC y la interpretación que de ellos se está haciendo desde ciertos sectores.

Debemos subrayar que sus soluciones, no sólo no las compartimos por desacuerdo con el contenido de la NRV 21ª.1, último párrafo del PGC, sino que no se pueden considerar “nuestras” soluciones, pues provie-nen de explicaciones que quien escribe estas líneas ha recibido de académicos implicados directamente en la reforma.

EJEMPLO I

Supongamos dos sociedades, A y B, participando la primera en la segunda en un 100%. La socie-dad A vende a B activos por un importe de 1.000.000 euros que tienen un “valor razonable” de 1.800.000 euros.

Comencemos por la sociedad compradora, B. La diferencia de 800.000 euros “deberá registrarse aten-diendo a la realidad económica de la operación” y la corriente de opinión más extendida es, la de que en estos casos, ello supone considerarla como una aportación del socio. Por lo tanto, el asiento podría ser el siguiente:

.../...




171

.../...

CTA. NOMBRE DEBE HABER

2XX Activo X 1.800.000

4030 Proveedores, empresas del grupo 1.000.000

118 Aportaciones de socios o propietarios 800.000

La cuenta #118 reflejaría el aumento del patrimonio neto de B al adquirir el activo por un precio venta-joso.

En cuanto a la matriz y vendedora, su asiento sería el siguiente:


4330 Clientes, empresas del grupo 1.000.000

2403 Participaciones a L/P en empresas del grupo

800.000

70X Ventas de XYZ 1.800.000

En este caso la empresa registra la venta como si realmente hubiese sido verificada a un precio igual al “valor razonable” del activo, situando la diferencia con la cantidad que le es adeudada por su filial en una partida que representa su interés patrimonial en ella.

Este primer ejemplo –venta de un activo realizada a una sociedad por su dominante (y socio único), por un precio inferior a su “valor razonable”– nos permite ya introducirnos en los efectos materiales de este enfoque. Observamos que en la sociedad la diferencia se registra como un acrecimiento de su patrimonio neto. Esta partida no puede ni debe ser considerada como un resultado computable en Pérdidas y Ganan-cias, por aplicación de la NRV 18ª.2.

Es precisamente esta NRV la que parece haber inspirado al legislador fiscal, o a quienes interpretamos sus mandatos en esos términos, la no consideración de estas “aportaciones” como renta gravable, a pesar de lo previsto en el artículo 15.3 TRLIS.

En cuanto a la propuesta de contabilización en el socio, se observa que la venta, en efecto, se registra por el “valor razonable” del activo transmitido. La diferencia entre ese importe y el precio acordado se imputa a la cuenta representativa de la inversión en la sociedad beneficiaria. Este aspecto de la solución que nos proponen es particularmente criticable ya que supone legitimar, en el caso de operaciones intragrupo, la revalorización de participaciones en otras sociedades del grupo y, por si eso fuera poco, con efecto en Pérdidas y Ganancias. Se trata de una transgresión directa de lo dispuesto en la NRV 9ª, relativa a los ins-trumentos financieros, en la parte que regula las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo.

Pero no acaba aquí el despropósito. Es muy posible que la venta con subprecio no se traduzca en abso-luto en un aumento en el “valor razonable” de la participación suficiente para legitimar su revalorización contable. Y en ese caso, ¿qué se supone que ha de hacer el aportante? ¿Situar el valor contable de su participación por encima, no sólo de lo que autoriza la NRV 9ª, sino por encima de su “valor razonable”, para después, tal vez, registrar una pérdida por deterioro?




Eso sí, hay que reconocer que con esta propuesta se consigue conciliar al 100% lo que es la contabilidad

con la fiscalidad. Precisamente en relación con el ajuste secundario, el artículo 21 bis RIS establece que, a

los efectos fiscales, la diferencia favorable a la sociedad constituye una aportación a sus “fondos propios”

y que en sede del socio debe ser considerada como mayor valor de adquisición de su cartera.

EJEMPLO II

Ahora solucionamos el mismo caso, pero considerando que la participación de A en B es de un 81%. El 19% complementario corresponde a otra sociedad, C.

Respecto de la sociedad adquirente, B, el asiento debe seguir recogiendo la diferencia favorable de pre-cios como un acrecimiento de su patrimonio neto, pero ahora habría que distinguir entre la parte de su importe que es atribuible a la vendedora y la que es atribuible a los restantes socios. Sólo la primera se reputaría aportación, mientras que la complementaria se consideraría una “donación” y como tal habría de registrarse (o eso es lo que nos proponen). En definitiva, el asiento sería ahora:




118 Aportaciones de socios o propietarios (0,81 x 800.000)

648.000

942 Ingresos de otras subvenciones, donaciones y legados (0,19 x 800.000)

152.000

Es decir, la compradora debería registrar la parte de la ventaja obtenida que no es atribuible a la vende-dora como una ganancia por “donación” que revertiría en su cuenta de resultados con arreglo al destino del activo “parcialmente donado”.

En cuanto a la sociedad vendedora, se supone que ésta vería, por una parte, que la participación en su filial experimenta un aumento de valor en el diferencial entre el precio de venta y el “valor razonable” del activo transmitido, pero sólo por la parte que proporcionalmente le corresponde (81%). El 19% restante actúa como una transferencia de la que se beneficia el otro socio. O sea, estaríamos ante una suerte de “donación indirecta” y el asiento de A sería:




118 Aportaciones de socios o propietarios (0,81 x 800.000)

648.000

942 Ingresos de otras subvenciones, donaciones y legados (0,19 x 800.000)

152.000

.../...




173

.../...

Por último, el socio C también debería registrar la “donación” que le ha sido realizada por su colega A, a través de la sociedad en la que ambos participan:


250 Inversiones a LP en instrumentos de patrimonio

152.500

942 Ingresos de otras subvenciones, donaciones y legados

152.500

En esta solución se observa aún con mayor claridad que en la anterior, si cabe, que esta nueva doctrina contable en torno a las operaciones entre empresas del grupo parece haber sido dictada desde la Dirección General de Tributos y/o preparada en connivencia con los valedores de la nueva regulación fiscal de las operaciones vinculadas. Por lo pronto, vemos que en la sociedad compradora la parte de la “aportación” realizada por el socio B que no se corresponde proporcionalmente con su participación (es decir, la que corresponde a su otro socio, C) se configura como un ingreso a computar en el patrimonio neto y, en las condiciones y momento que determina el PGC, como ingreso en su cuenta de Pérdidas y Ganancias. Esta propuesta nos resulta incluso contradictoria con la NRV 18ª.2 PGC, pues en ésta no se distingue entre las “subvenciones, donaciones y legados” correspondientes a la participación del socio que la realiza y la complementaria (es posible que esta solución provenga de sectores particularmente afines a la perspectiva fiscal de las operaciones vinculadas).

En cuanto a la compradora, el ingreso neto suplementario que supone esta contabilización respecto de la tradicional asciende a 648.500 euros (= 800.000 – 152.500), que es precisamente la participación de la vendedora en la plusvalía que la transacción genera en la compradora. Ya hemos indicado antes, que este es un aspecto singularmente criticable de esta propuesta, pues supone una directa violación de lo que establece la NRV 9ª en materia de participaciones en empresas del grupo. También lo es, desde luego, hablar de “donación” cuando la desviación del precio convenido respecto del “normal de mercado” puede tener, y generalmente tendrá, un fundamento totalmente distinto. Fiscalmente, sin embargo, esta “donación” se consideraría una liberalidad, por lo que a la base imponible sólo se trasladaría la diferencia positiva de 800.000 euros.

Por lo que atañe al otro socio, C, debe registrar el supuesto aumento de valor que se opera en su cartera por la venta con subprecio realizada por B. Y en esto, por ahora, la norma fiscal no ha entra-do, al menos directamente. La situación es parecida a la que se produce en la vendedora, pero con un importante matiz. En este caso la actualización de la cartera se registraría como un acrecimiento del patrimonio neto, pero que sólo confluirá como resultado en el ejercicio en el que la cartera cause baja. En cualquier caso, sigue suponiendo una excepción a lo dispuesto en la NRV relativa a instrumentos financieros.

Para terminar, subrayamos que la forma de contabilización no difiere de la que se utilizó en el ejemplo anterior en la parte que, por así decirlo, se corresponde con el “ajuste primario” (representada por el abono a la cuenta de Ventas por el “valor razonable” del activo), sino en la que enlaza con el “ajuste secundario” (representada por la revalorización de la cartera de la transmitente y el registro del aumento en los “fondos propios” de la adquirente). Y lo hace precisamente acomodándose a lo que establece la normativa fiscal.




EJEMPLO III

Pongamos dos sociedades, X e Y, participando la primera en la segunda en un 60% y correspondiendo el 40% restante a otros socio, Z.

En el ejercicio 2008, X vende a Y activos por un importe de 500.000 euros, que tienen un “valor razo-nable” de 350.000 euros.

En consonancia con lo visto hasta ahora, habría que considerar que la erosión que experimenta el patrimonio neto de Y tiene un doble componente. De un lado sería, por la parte que corresponde a la participación de X, un dividendo. El exceso sobre ese límite constituiría una “donación”. El asiento es:


2XX Activo ABC 350.000

11X Reservas (0,60 x 150.000)

90.000

679 Donaciones realizadas (0,40 x 150.000)

60.000

4030 Proveedores, empresas del grupo 500.000

Nótese que fiscalmente la parte del sobreprecio que corresponde a la participación del socio que realiza la aportación sobrevalorada se configura como dividendo y que la parte complementaria tendría la consideración de dividendo sui generis, por lo que ninguna de las dos sería gasto o partida deducible en el IS de Y. Para pasar de la cuenta de resultados a la base imponible sería necesario realizar un ajuste positivo de 60.000 euros.

El asiento de la vendedora sería:


4330 Clientes, empresas del grupo 500.000

760 Ingresos de participaciones en instrumentos de patrimonio

90.000

942 Ingresos de otras subvenciones, donaciones y legados

60.000

70X Ventas de ABC 350.000

El ingreso de 60.000 euros que en esta solución se propone, se trataría como donación y, por tanto, se imputaría al Patrimonio neto; a los efectos del IS de X, tendría la consideración de dividendo y, en general, daría derecho a la deducción por doble imposición de dividendos.

Por su lado, Z debería registrar el supuesto deterioro en su situación patrimonial que le supone esta situación:


679 Donaciones realizadas 60.000

250 Inversiones a LP en instrumentos de patrimonio

60.000

.../...




175

.../...

Respecto de este último asiento, la pérdida de valor de la cartera sólo debería registrarse en la medida en que la transacción haya hecho caer su “valor razonable” por debajo de su valor contable. Lo más impor-tante, sin embargo, es que en la generalidad de los casos los minoritarios no tienen la menor intención de donar nada a los mayoritarios, ni directa ni a través de la sociedad en la que ambos participan. Más bien estaríamos ante una pérdida por deterioro forzada, y a veces desconocida, que hacen que la lectura de la operación como donación devenga ridícula.

4.3. Problemas de legalidad

Contrariamente a lo que algunos pudieran pensar, los promotores y defensores de la contabilización de las operaciones vinculadas por sus “valores razonables” no se han inspirado ni en la normativa interna-cional ni en la europea en materia de contabilidad. De hecho, no parece que esta idea tenga más fuente de inspiración que la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades. Parece que se ha confundido el principio de Imagen Fiel con el de fidelidad a la lectura que de la realidad económica hacen las dispo-siciones fiscales.

Al margen de los perjuicios que en sí misma plantea esta propuesta, con ello se perjudica el objetivo de crear un marco normativo contable que, siendo específico para las empresas españolas, contenga los ele-mentos de reforma necesarios para lograr la adecuada homogeneidad y comparabilidad de la información sobre su situación económica, financiera y de resultados, en el marco de las nuevas exigencias contables europeas; objetivo que se enuncia ya en la Introducción del propio Plan por referencia a las recomenda-ciones contenidas en el Informe de la Comisión de Expertos creada por OM de 16 de marzo de 2001.

Por otro lado, tampoco resulta fácilmente explicable la defensa de este enfoque por parte de aquéllos que han promovido que la implantación de la contabilidad por “valores razonables” haya tenido un alcance más bien restringido. Es bien sabido, por ejemplo, que no se ha querido acoger la posibilidad que contem-pla la NIC 16 de que las empresas revaloricen determinados elementos del Inmovilizado.

La gran cuestión es, claro está, si la NRV 21ª PGC es o no acorde con lo establecido en el Código de Comercio; en otras palabras, si el PGC pudiera adolecer en este punto de un vicio de nulidad de pleno derecho por contravención de lo establecido en una norma con rango formal de ley. A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley 16/2007 ya decía que la reforma que articulaba en la normativa mercan-til–contable asumía “las opciones más conservadoras incluidas en las normas internacionales adoptadas”, limitando el empleo del “valor razonable” a determinados instrumentos financieros. En línea con esta pers-pectiva, el artículo 38 bis C.Com. impone el registro y valoración por “valores razonables” exclusivamente respecto de los activos financieros que formen parte de una cartera de negociación, se califiquen como disponibles para la venta, o sean instrumentos financieros derivados, así como de los pasivos financieros que formen parte de una cartera de negociación, o sean instrumentos financieros derivados.

Es cierto que el apartado 5, segundo párrafo, de este mismo artículo recoge la posibilidad de que regla-mentariamente se pueda establecer la obligación de valorar por su “valor razonable” otros elementos patri-moniales distintos de los instrumentos financieros. Para algunos el hecho de que el PGC sea una norma con valor reglamentario cerraría esta discusión. No podemos compartir semejante planteamiento ya que el precepto condiciona esa posibilidad a que los activos y pasivos afectados “se valoren con carácter único de acuerdo con este criterio en los ... Reglamentos de la Unión Europea”. Hay dos cuestiones, pues, que decantan, a nuestro entender, la balanza a favor de una declaración de nulidad del PGC en este concreto




punto. La primera, el hecho de que las excepciones al principio de precio de adquisición deben estable-cerse por razón del bien, derecho u obligación considerados, y no por razón de los sujetos que realizan la operación. La segunda, y más importante, que tales excepciones pueden introducirse sólo cuando la normativa comunitaria (los Reglamentos de la UE) contemplen el “valor razonable” como criterio único de registro y valoración de los activos o pasivos en cuestión. Es indudable, pues, el talante conservador que adopta nuestro legislador ante la contabilización de operaciones por “valores razonables”.

Y es que, además, no se trata “sólo” de que el PGC contravenga lo previsto en el Código de Comer-cio, sino que su regulación en el punto controvertido denota una indiscutible debilidad. En efecto, la NRV 21ª, tercer párrafo, pretende hacernos pasar su contenido como una concreción de la norma general de contabilización de operaciones, cuando es evidente para el lector informado que no hay tal concordancia y concreción, sino plena contraposición. Sin ánimo de erigirnos en intérpretes de lo que yace en la psique de los promotores de la norma discutida, da la impresión de que se haya querido infiltrarla “de tapadillo” a sabiendas de su falta de amparo legal. Aparte, los ejemplos anteriores nos permiten observar que una de las piezas clave de la mecánica contable propia de este enfoque es la realización de ajustes en el valor de las carteras internas, y que estos ajustes contravienen, en general, lo establecido en la NRV 9ª PGC, relativa a los instrumentos financieros, en particular en lo que se refiere a su apartado 2.5 “Inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas”.

4.4. Problemas de consistencia lógica

En cuanto a las fisuras lógicas, éstas se pueden observar en planteamientos concretos. Situémonos en el caso de dos sociedades pertenecientes a un mismo grupo, pero que no participan la una en la otra. Si se celebra entre ambas una venta por debajo del “valor razonable” será fácil hablar de “donación”. Ahora bien, si es al revés, ¿se podrá hablar de dividendo? Evidentemente no. Si no hay participación de la vende-dora en la compradora la venta sobretasada no podrá interpretarse como la distribución encubierta de un dividendo. En tal caso, ¿qué será? ¿Una donación de la compradora a la vendedora? ¿De qué depende la interpretación de la operación? Ese es el quid de la cuestión; si realmente el análisis de la operación a los efectos de determinar el tratamiento contable que debe recibir en la contabilidad individual de cada una de las entidades que intervienen en ellas, debe trascender la personalidad jurídica independiente de una y otra, lo que no es coherente es que se detenga en el conjunto que forman ambas. Habrá que observarlas, y observar la operación, precisamente en el contexto del grupo considerado en su conjunto e incluso más allá. Enseguida veremos que esa es la contradicción esencial de este enfoque.

Por otro lado, ¿porqué habrían las desviaciones entre los precios aplicados y los “valores razonables” de los elementos objeto de transmisión entre dos entidades del grupo dar lugar a resultados y otras variacio-nes en el patrimonio neto de las mismas? ¿Por qué no podrían ser tales diferencias consideradas como elementos financieros y como tales tratadas contablemente? Si la empresa P le vende a Q un activo, cuyo “valor razonable” es de 100 por un precio de 450, ¿no podría ser ello considerado como un préstamo de Q a P que ésta retornará mediante, por ejemplo, prestaciones de servicios u operaciones en los que la desviación de precios tenga signo opuesto? Una vez más, se pone de relieve una posible contaminación de la contabilidad por criterios pertenecientes a la esfera de lo tributario.

Veamos ahora mediante un caso muy simple, cómo el enfoque de la NRV 21ª respecto de las operaciones intragrupo queda precisamente contradicho por la perspectiva que tiene el grupo de tales operaciones. El caso que planteamos es parte de la situación representada en la Figura 3.



5. Otras cuestiones

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100% 100%

PO DO

BA

(Figura 3)

Si DO vende a PO un activo cuyo valor razonable es de 1.500.000 euros por 100.000 euros, y si somos coherentes con la solución que se da a los casos planteados en el apartado anterior, tendremos que concluir que PO debería registrar el diferencial favorable de 1.400.000 euros íntegramente como una “donación”. La vendedora, DO, debería registrar una venta de 1.500.000 euros y, al mismo tiempo, un gasto por la “donación” realizada de 1.400.000 euros, lo cual no tendrá incidencia en sus resultados netos porque el impacto neto es el mismo que si la venta se registrase por el mismo precio que ha sido efectivamente reali-zada (100.000 euros). Por último, BA habría de registrar un ingreso por “donación” por ese mismo importe al experimentar su participación en PO un aumento de valor por la ventaja obtenida en la compra (aunque el registro podría verse condicionado por el valor contable que tuviese asignado previamente la cartera).

Sin embargo, ¿qué ha sucedido desde la perspectiva del grupo [BA–PO–DO]? El activo ha pasado de una titularidad jurídica a otra, pero manteniéndose el mismo derecho de la dominante sobre él. Es decir, desde esa visión la transacción ha sido del todo intrascendente. Así, ¿Cómo puede una operación que desde la perspectiva del grupo carece de entidad económica suponer, precisamente por ser realizada entre empresas del grupo, el reconocimiento como beneficios de plusvalías latentes? Se nos intentará argumentar que una cosa es la “visión consolidada” de la transacción y otra la individual de cada una de las sociedades que lo forman. Pero es que precisamente la “visión consolidada” se creó para trascender las limitaciones de la contabilidad individual de las sociedades que integran el grupo. Lo que es absurdo es que se sustituya una “visión individual limitada” –basada en registrar las operaciones por los precios y en los términos que realmente han sido acordadas, inde-pendientemente los factores que hayan incidido en la fijación de esas condiciones– por otra no menos limitada –la que ahora nos proponen, basada en registrarlas en función de los “valores razonables” de los activos o pasivos que constituyen su objeto–. Es más, el enfoque de la NRV 21ª es más limitado y distorsionador que el originario pues, al fin y a la postre, aquél tenía el valor y utilidad de ser una reproducción fiel de lo realmente acontecido. Con el enfoque actual se registran operaciones que no han tenido lugar y/o por unos valores que, de haber sido los efectivamente exigidos por una de las partes, podrían haber hecho inviable su realización.

5. OTRAS CUESTIONES

5.1. El artículo 15.3 TRLIS y el ajuste secundario

Volvemos al campo de lo estrictamente tributario para comentar otro problema que plantea la regulación del “ajuste secundario”. En todo momento hemos partido de la base de que cuando el artículo 16.8,




segundo párrafo, TRLIS y el 21 bis.2, letra b) del RIS utilizan el término “aportación”, implícitamente están reconociendo el carácter no gravable de estas aportaciones, al menos en la parte de las mismas que corres-ponde a la participación del socio aportante. El Reglamento, sin llegar a declararlo de forma expresa, lo deja más claro que la Ley, pues sólo habla de “renta” cuando se refiere a la parte de la diferencia que no se corresponde con el porcentaje de participación del socio en la sociedad.

Pero esta hipótesis no es algo que resulte tan evidente, no sólo porque ninguna de las normas se pronuncie expresamente sino porque el artículo 15.3, tercer párrafo del TRLIS establece la computabilidad en la base imponible (por su valor “normal de mercado”) de las adquisiciones a título lucrativo. Dado que el socio que realiza la aportación no recibe nada a cambio de su realización, puede interpretarse que estamos precisa-mente ante ese supuesto y que, en ausencia de contradicción por otras disposiciones de la normativa del IS, se debe entender que la sociedad ha de incorporar a su base imponible el importe de dicha aportación.

Como decimos, con la ambigua redacción del artículo 16.8 esta interpretación tiene un lugar dentro de lo posible. El hecho de que el artículo 21 bis del RIS se refiera exclusivamente con el término de renta a la fracción de la aportación que no se corresponde con la participación del socio que la realiza tiende, sin embargo, a restringir esa posibilidad. Además, no es cierto, en esencia, que el socio que realiza una aportación sin contraprestación por la sociedad beneficiaria no reciba nada a cambio en términos patri-moniales. El acrecimiento de los “fondos propios” de la sociedad que su aportación supone redunda en su participación, incrementando su valor proporcionalmente. Y esta es precisamente la explicación de que el Reglamento se decante por declarar la gravabilidad de “la parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad.”

Ahora bien, precisamente la incompleta redacción legal nos permite desplazarnos al extremo opuesto en su interpretación. En esta línea, no son pocos los que entienden que el Reglamento está rebasando la capacidad de una norma administrativa para establecer obligaciones tributarias. Es decir, si el artículo 16.8 TRLIS se limita a disponer que la diferencia favorable a la sociedad tendrá, en la parte que corresponda al porcentaje de participación del socio, la consideración de aportación a sus “fondos propios”, ¿no está el Reglamento transgrediendo el principio de legalidad cuando establece que la fracción complementaria debe ser considerada renta de la sociedad? Para los defensores de esta tesis, que la ley olvide en tierra de nadie esa parte de la diferencia de valoraciones no legitima que el Reglamento realice su subsunción en el hecho imponible del impuesto. Por lógico, en sentido material, que pueda parecerles a algunos el plantea-miento del que nace la norma reglamentaria controvertida, no es de recibo que sea ésta, y no una norma con rango de ley, la que defina (una parte de) las rentas gravables derivadas de operaciones vinculadas.

Aún hay un argumento para defender la no gravabilidad de la parte de la diferencia que no corresponde proporcionalmente a la participación del socio.

Tiene su fundamento en la norma contable y el entronque principal de la base imponible del IS con el resultado contable de la sociedad (artículo 10.3 TRLIS).

Como ya se ha dicho, la NRV 18ª.2 PGC prohíbe la consideración como ingreso o beneficio de la socie-dad de cualquier tipo de subvención, donación o legado que reciba de sus socios. Y si esto es así para negocios jurídicos que puedan propiamente ser calificados como subvenciones, donaciones o legados, nos excusamos de argumentar que las meras aportaciones tampoco pueden tener esa consideración. Pero lo más importante es que la norma no distingue entre la parte de lo transmitido a la sociedad sin contrapres-tación que corresponde a la participación del socio transmitente y la fracción complementaria. Es, pues, la totalidad de la aportación la que queda al margen del resultado contable de la entidad. Siendo esa la lógica económica de estas operaciones, ¿qué sentido tiene aceptar fiscalmente una solución diferente que no tiene respaldo en una disposición con rango formal de ley?



5. Otras cuestiones

179

El problema de estas reflexiones es, que no es del todo cierto que el TRLIS no otorgue ningún respaldo legal al sometimiento a gravamen, en todo o en parte, de las subvenciones, donaciones, legados y otras aporta-ciones sin contraprestación realizadas a una sociedad por sus socios. Que ese soporte no se encuentre en su artículo 16 no significa que no exista, pues ya hemos visto que el artículo 15.3, tercer párrafo, es bas-tante específico al respecto. Ello, desde luego, no quita para que pronunciarse de forma definitiva sobre la legalidad del artículo 21 bis.2, letra b) del RIS requiera otras consideraciones pues, recordémoslo, estamos ante una aportación irreal, una ficción legal, y en su manejo el legislador debe mostrarse especialmente exquisito, preciso y claro, cosa que sin duda no ha sucedido en este caso.

5.2. Fondos propios (o patrimonio neto) fantasma

Movámonos ahora en el marco de operaciones vinculadas que no supongan la aplicación de la NRV 21ª (o supongamos que, finalmente, dicha NRV no debe aplicarse por ser, en efecto, contraria al Código de Comercio). En estos casos, puede surgir el problema de los “fondos propios” fantasma, entendiendo por tales los que tiene virtualidad a los efectos fiscales, pero no a los contables.

Hasta ahora no nos era ajeno el hecho de que un activo, o un pasivo, pudiera tener un valor fiscal distinto de su valor contable. Era una situación que se podía dar por razón de la realización de operaciones en las que procediese la aplicación de valores “normales de mercado” (entre otras, las operaciones vinculadas), por la aplicación de regímenes fiscales especiales, etc. Pero esa discrepancia de valoraciones no permitía ni obligaba a asumir una discrepancia entre los “fondos propios” (actualmente, el “patrimonio neto”) contables y los vigentes a los efectos fiscales. De hecho, tales nociones –“fondos propios” y “patrimonio neto”– se consideraban intrínsecamente contables. A partir de ahora la cosa podría cambiar.

Si las diferencias favorables a la sociedad se consideran como aportaciones a sus “fondos propios”, pero tales aportaciones no son objeto de reconocimiento contable, ¿cómo debe interpretarse esta situación? ¿Podría entenderse que a los efectos fiscales la sociedad posee unos “fondos propios”, aunque éstos carezcan de reflejo contable? Y de ser así, ¿qué efectos pueden desplegar dichos “fondos propios” vir-tuales? Por ejemplo, ¿podría repartirse un dividendo con cargo a ellos? ¿Deben computarse a los efectos de lo previsto en materia de subcapitalización? ¿Y a los efectos de los índices de corrección monetaria en el caso de venta de inmuebles integrados en el Inmovilizado? Simétricamente, si las diferencias des-favorables se conciben como un reparto de beneficios, ¿deben considerarse los “fondos propios fiscales” inferiores a los contables?

En realidad, este problema no puede decirse que sea intrínsecamente novedoso y propio de la nueva regulación. La cuestión se plantea desde el momento en que se reconoce que los activos o los pasivos pueden tener un valor a los efectos fiscales distinto del contable. Lo que sucede es que la regulación actual alude expresamente a ciertas operaciones vinculadas como involucradoras de aportaciones a los “fondos propios” o repartos de beneficios, y esa directa mención provoca que la duda quede concretada. De todos modos, si analizamos los distintos casos que se pueden dar, sólo cabrá hablar de unos fondos propios fis-cales distintos de los contables, cuando en el activo o pasivo de la empresa existan activos o pasivos cuya valoración fiscal difiera de la contable.

Sin ánimo de profundizar más en esta cuestión, nos limitaremos a señalar que, a nuestro entender y como norma general, la interpretación de las normas reguladoras del IS, el IRPF y el IRNR debe hacerse en cohe-rencia con las ficciones legales que esa regulación impone.




5.3. Observaciones finales

Ya en la recta final de este capítulo quisiéramos hacer una precisión sobre nuestra postura frente a la contabilidad por “valores razonables”. Nada tenemos contra esa nueva orientación contable y, de hecho, creemos que contribuirá mejor que el modelo de contabilización por costes históricos a que las Cuentas de las empresas reflejen de forma fiel su situación patrimonial, económico–financiera y de resultados.

Lo que en este capítulo se ha criticado es un aspecto muy puntual que viene a proponer, que si bien las empresas españolas sigan aplicando esencialmente el modelo de contabilización por costes históricos, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas por razón del elemento patrimonial de que se trate, en las operaciones con otras empresas del grupo se aplique una versión sui generis de la contabilidad por “valo-res razonables” sin otra razón que no sea ésa: que se trata de operaciones con otras empresas del grupo.

Otro punto de interés es la defensa que se hace de esta regla tan especial sobre la plataforma que pretendi-damente ofrece el principio de prevalencia del fondo sobre la forma (principio que aparece recogido en las Normas Internacionales de Contabilidad y de Información Financiera y es contemplado en la Exposición de Motivos de la Ley 16/07, viniendo asimismo recogido en el Marco Conceptual del PGC –“en la conta-bilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica”– y en dis-tintas Normas de Registro y Valoración. A este respecto, nosotros entendemos que no hay tal plataforma.

Si realmente se han forzado los precios de una operación intragrupo con el fin de obtener una ventaja fiscal (habitualmente, la transferencia de pérdidas fiscales o el aprovechamiento de regímenes fiscales distintos), ¿alguien puede pretender que sustituir los precios y valoraciones pactadas por las “normales de mercado o razonables” es lo que responde a poner de manifiesto el fondo económico de las correspondientes ope-raciones? En absoluto puede concluirse así. Reflejar ese fondo económico a lo que obligaría es, a que las entidades implicadas reflejasen en sus contabilidades que no sólo están traficando con los correspondien-tes activos o pasivos, sino con créditos financiero–fiscales derivados de la traslación de cargas tributarias entre ellas. Lo que ha hecho nuestra autoridad contable con esta norma, que entendemos ilegal, no es atender al fondo económico sobre la forma, sino más bien convertir a contables y auditores en agentes al servicio de la Administración tributaria.


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