MÉTODO PARA LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE UNA NUEVA ...

MÉTODO PARA LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE UNA NUEVA APROXIMACIÓN*

Juan David Jaramillo Restrepo1

SUM ARIO / ABSTRACT.

El objetivo del escrito es describir, de forma sencilla, un método para solucionar uno de los problemas más importantes, prácticos, pero al mismo tiempo nebulosos del proceso de imputación penal: el “concurso aparente”. Mediante la delimitación clara de conceptos y una ejemplificación completa para la normatividad colombiana el autor propone una serie de estadios, que deben ser sucesivamente estudiados: identificar la problemática (¿concurso aparente o concurso ideal?); utilizar las for-mas expresas de solución (cláusulas de reserva y delitos de doble resultado); anali-zar el o los bienes jurídicos afectados (uno o varios); aplicar los principios de inter-pretación (alternatividad impropia y propia, especialidad, subsidariedad y consun-ción); y verificar la solución a la luz de los axiomas de “ ne bis in ídem” y “ plena valoración”.

Palabras Claves: Concurso aparente. Concurso ideal. Cláusulas de reserva o cláusu-las de tipicidad residual. Delitos de doble resultado o delitos calificados por el resul-tado. Principio de alternatividad impropia. Principio de alternatividad propia. Princi-pio de especialidad. Principio de subsidariedad: En autoría y participación; en delitos dolosos y culposos; en delitos dolosos graves y dolosos leves; hecho copenado o im-pune previo. Principio de consunción: En delitos convergentes, en hechos copenados o impunes posteriores; en hecho típico acompañante; en delito complejo. Principio de ne bis in ídem. Principio de plena valoración. Resurrección del tipo inaplicable.

* Este artículo es presentado para cumplir con el requisito de “ Investigación Dirigida”, bajo la modalidad “Hipertexto Jurídico” del Área de Derecho P enal, de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Fecha de Entrega: Viernes 5 de Diciembre de 2008.

AGRADECIMIENTOS: A Dios, a quien le debo todo lo que soy; a mis P adres, sin cuyo esfuerzo no hubiera podido lograr lo que he logrado; a los profesores del Área de Derecho P enal, en especial a Ricardo Posada mi guía y mentor; a mis compañeros monitores, con quienes compartí la pasión por esta área del derecho. 01 Estudiante de Derecho. Código: 200414022. Cédula: 80.854.730 de Bogotá. D.C.

MÉTODO PARA LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO APARENTE: UNA NUEVA APROXIMACIÓN 2

TABLA DE CONTENIDO

TEMAS PAGINA

§ 1. Introducción. 03

§ 2. Primer Paso: Identificar la Problemática: Concepto de Concurso Aparente. 05

A) Unidad de Sujeto Activo. 05

B) Unidad de Conducta. 05

C) Pluralidad Formal Normativa y Unidad Típica Efectiva. 06

D) Unidad o Pluralidad de Bienes Jurídicos. 07

§ 3. Segundo Paso: Verificar las Formas Expresas de Solución. 07

A) Cláusulas de Reserva: Un Mecanismo Expedito Peligroso. 07

B) Delitos de Doble Resultado o Calificados por el Resultado. 09

§ 4. Tercer Paso: Verificar los Bienes Jurídicos Afectados. 10

§ 5. Cuarto Paso: Aplicar los Principios de Interpretación. 11

A) Principio de Alternatividad Impropia. 12

B) Principio de Alternatividad Propia. 13

C) Principio de Especialidad. 15

D) Principio de Subsidariedad. 21

E) Principio de Consunción. 25

§ 6. Quinto Paso: Verificar la Solución a la Luz del Ne Bis in Ídem y Plena Valoración. 32

§ 7. La Resurrección del Tipo Inaplicable. 33

§ 8. Conclusiones. 34

JUAN DAVID JARAMILLO RESTREPO. 3

§ 1. INTRODUCCIÓN. Cualquier operador del sistema de justicia - el estudiante que se aproxima a la parte espe-cial del Código Penal, el inexperto practicante que tiene que estructurar su primera defen-sa, el fiscal que busca el crimen para acusar y el juez que va a tasar la pena - tiene que de-terminar los delitos que va a aplicar. Siempre, sin importar el caso o los involucrados se tendrá que resolver el problema de si el comportamiento bajo estudio se adecúa a uno o varios tipos penales. Y la respuesta que se dé, no es de poca monta; si se peca por exceso, seleccionando desproporcionadamente un conjunto de delitos, se puede caer en la injusticia y la arbitrariedad (violando el principio de ne bis in ídem y proporcionalidad por exceso); si por el contrario, se peca por defecto, prefiriendo solo uno, se cierne el peligro de impuni-dad (violando el principio de integra valoración del injusto). La consecuencia práctica de este problema reside en que, dependiendo de la decisión que tomemos (uno o varios tipos), habrá un aumento en la pena que recibirá el implicado. En pocas palabras, el marco penal aplicable variará sustancialmente2.

Hay que decidir entonces entre el concurso aparente y el concurso ideal. Más bien, el con-curso aparente es el fenómeno contrapuesto al concurso ideal, la otra cara de la moneda. La ocurrencia de los dos fenómenos no puede escindirse, deben tratarse conjuntamente3. Mientras en el concurso ideal todas las normas concurrentes se aplican, por cuanto el hecho solo puede entenderse plenamente en su valor y en su significado penal cuando se lo pone en contacto con todas las normas que gravitan en torno de él, en el concurso de aparente el hecho se entiende plenamente en relación con una sola norma, pues las demás quedan eli-minadas al momento de aplicarse la primera4.

Sin embargo, esta labor no es tarea fácil, una distinción plena entre los casos que constitu-yen concurso ideal y los casos que constituyen concurso aparente, sólo podría trazarse en un ordenamiento perfecto, en donde el legislador construye el listado de delitos con una precisión inaudita y en donde la criminalidad permanece inmutable sin generar nuevos me-dios de lesionar los intereses de la sociedad. Entre las normas penales, como SOLER lo sostiene, no existe siempre una disyunción perfecta, es decir que ante un hecho individuali-

02 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. P rimera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia. 1994. pp. 239. 03 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires - Argentina. 2002. pp. 867. 04 BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la Cuarta Edición Italiana. Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia. 1965. pp. 562.


zado por una figura jurídica no siempre todas las demás se encunen en una relación de neu-tralidad o de indiferencia con la misma, desde que existen figuras que se relacionan de di-ferentes maneras con otras, a veces de manera muy estrecha, a veces de manera muy am-plia5.

El método para la solución del concurso aparente toca el núcleo de la cuestión, la función de este procedimiento de interpretación jurídica, es distinguir aquellas hipótesis de un único delito de aquellos en los que se aplica una pluralidad de conductas punibles. Este tema se caracteriza, por una parte, por ser integral: es analizado en la Parte General, tiene aplicación plena para la Parte Especial - mediante sus principios se puede estudiar y comparar la es-tructura objetivo-subjetiva de los delitos, establecer relaciones, similitudes y comparaciones - se fundamenta en conceptos básicos de Teoría Jurídica, y se nutre por los criterios de in-terpretación de la Ley. Pero también, por otro lado, se caracteriza por ser extremadamente nebuloso: se ha debatido arduamente, no existe consenso alguno y es sumamente complejo.

Este último rasgo, en particular, fue el que me motivo a estudiar y a profundizar en el tema. Al abordar por primara vez la problemática del concurso aparente me enfrenté a manuales que, o trataban el tema superficialmente, o se contradecían entre sí, o tenían unos ejemplos poco adecuados y repetidos. Por ende, el objetivo de este artículo será describir, de forma sencilla, un método claro para solucionar el problema del “concurso aparente”, mediante una delimitación efectiva de los principios que la doctrina ha propuesto, y una ejemplifica-ción clara y completa para el caso Colombiano. Para lograr esta meta, se propondrán una serie de pasos (los cuales deben ser completados sucesivamente) que nos llevaran a una respuesta satisfactoria.

La metodología a seguir será la siguiente. En la primera sección definiremos la dificultad; ¿Qué es el concurso aparente? ¿Cuáles son sus requisitos? Acto seguido, abordaremos la aplicación de las llamadas formas expresas de solución (segundo paso), como las cláusulas de reserva y los delitos de doble resultado. Realizaremos una crítica a estas formas de solu-ción, por cuanto, aunque son formas expeditas, pueden fácilmente convertirse en obstáculo. El tercer paso que estudiaremos, será la verificación de los bienes jurídicos involucrados en el conflicto. Este tercer estadio es de suma importancia por cuanto el número de bienes jurídicos afectados nos reducirá el número de herramientas que posteriormente aplicare-mos. Precisamente, será el tema de la cuarta sección, los principios de interpretación des-arrollados por la doctrina para solucionar el concurso aparente: especialidad (mono-

05 ARCE Aggeo, Miguel Ángel. Concurso de Delitos en Materia P enal. P rimera Edición. Editorial Universidad S.R.L. Buenos Aires (Argentina). 1996. pp. 160.


ofensiva y pluri-ofensiva), alternatividad impropia (mono-ofensiva y pluri-ofensiva), alter-natividad propia, consunción (hechos copenado posteriores, hechos típicos acompañantes y delito complejo) y subsidariedad (en autoría y participación, en los delitos dolosos frente a los culposos, en los dolosos leves frente a los graves y en el hecho copenado previo). El quinto y último paso, es la verificación del respeto al ne bis in idem y al principio de plena valoración. Finalmente, se describirá brevemente los efectos que el tipo excluido (despla-zado, repelido, consumido o subsumido) puede llegar a tener. Cerraremos con las conclu-siones. § 2. PRIMER PASO: IDENTIFICAR EL PROBLEMA. CONCEPTO DEL CONCURSO APARENTE Y SUS

REQUISITOS. El concurso aparente es el fenómeno en virtud del cual la conducta realizada por la perso-na, se adecúa en apariencia a dos o más posibles tipos penales. Sin embargo, mediante un análisis detenido y minucioso, que involucra las diferentes relaciones que pueden existir entre estas figuras jurídicas, se llega a la conclusión de que en realidad es sólo un tipo el que debe gobernar la conducta, quedando excluido el otro o los otros, so pena de valorar dos veces el mismo hecho (ne bis in ídem) y violar el principio de proporcionalidad en sen-tido amplio. Es una concurrencia de delitos que se revela - bajo un examen más atento - falaz6.

Acorde a esta definición, son los elementos del concurso aparente7: A) UNIDAD DE SUJETO ACTIVO.

Es un solo individuo quien realiza los elementos objetivos y subjetivos de los diferentes tipos penales; de lo contrario, no encontraremos frente al concurso de personas (autoría y participación) problemática bien diferente.

B) UNIDAD DE CONDUCTA O HECHO.

Se requiere que exista unidad de designio o finalidad, bajo la cual se enmarquen una o va-rias conductas activas o omisivas. No estimamos conveniente extender el concurso aparen-

06 FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la Cuarta Edición Italiana. Edi-torial Temis S.A. Bogotá - Colombia. 2006. pp. 670. 07 VELÁSQUEZ Velásquez, Fernando. Unidad y P luralidad de Acciones Típicas. En: Estudios de Derecho Penal Ge-neral. El Concurso de Delitos – Culpabilidad. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. 1995.


te, como lo hace JESCHECK8, y gran parte de la doctrina, a los casos de pluralidad de con-ductas independientes presentándose así la posibilidad de concurso material aparente. Por una parte, las herramientas (formales y materiales) para resolver el concurso aparente, en su totalidad requieren de unidad de finalidad; por otra parte, si hay una pluralidad de con-ductas independientes, que cada una se acomoda a una pluralidad de tipos independientes, no se puede pensar que existe alguna clase de conflicto de imputación típica, simplemente cada forma se adecua a cada comportamiento.

Trascribimos, por su precisión, el aparte del doctrinante argentino en donde explica la razón de limitar el concurso aparente, a los casos de unidad de conducta: “Es verdad que hay casos de concurso real en que se impone la aplicación de una única Ley, pero este no es el problema de la unidad de ley [nombre que también se le da al concurso aparente], sino que se trata de supuestos en que la ley resuelve de forma especial casos de concurrencia real. Los casos no son nada frecuentes -suponiendo que en la legislación nacional exista algu-no-, pero allí la unidad de ley no elimina la concurrencia material o real, puesto que se-guiría faltando el elemento final, tratándose sólo de una solución particular para un caso especial de concurso real. Por otra parte, también se entendió en algún momento que los hechos anteriores y posteriores impunes eran casos de pluralidad de acciones con unidad de ley” 9.

C) PLURALIDAD FORMAL NORMATIVA Y UNIDAD TÍPICA EFECTIVA.

Deben existir varios tipos penales que, sólo en principio, encuadran la misma situación de hecho (unidad de conducta). Naturalmente nos estamos refiriendo a varias normas penales coetáneas, vigentes en un mismo tiempo y aplicables para el mismo lugar.

En el concurso aparente, no puede decirse que se tiene una real concurrencia de normas todas aplicables, porque las múltiples disposiciones, ofendidas por un mismo hecho o con-ducta, se presentan al jurista para que elija una de ellas y la aplique, lo que demuestra que, en rigor de términos, con respecto a tales figuras criminosas tampoco se podría hablar con exactitud de hipótesis de concurso de normas10. Lo que ocurre, es que aquellos que sostie-nen que efectivamente se da una concurrencia, entre otras cosas por la “resurrección de la

08 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte Penal. Traducción de la Quinta Edición Alemana. Editorial Comares S.L. Granada - España. 2001. pp. 790. 09 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 868. 10 RANIERI, Silvio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la Cuarta Edición Italiana. Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia. 1974. pp. 123 y 124.


norma excluida” (que veremos en la sección f inal), confunde dos dimensiones totalmente diferentes pero traslapadas.

Tiene razón ZAFFARONI, cuando asegura que se trata “de dos puntos de vista que no pueden escindirse, y a) desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestio-nable que la conducta es pluralmente típica; b) pero cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno excluye al otro o a los otros”11. D) UNIDAD O PLURALIDAD DE BIENES JURÍDICOS. Finalmente, los múltiples tipos que enmarca la misma situación de hecho pueden proteger el mismo o diversos intereses jurídicos. Este aspecto es de vital importancia para la solu-ción del concurso aparente. Como veremos más adelantes si es uno sólo el bien jurídico afectado por varios tipos penales, serán un grupo de herramientas jurídicas las aplicables, por otro lado, si son varios, serán otros los medios para resolver el concurso aparente. § 3. SEGUNDO PASO: VERIFICAR LAS FORMAS EXPRESAS DE SOLUCIÓN. Lo primero que hay que hacer, cuando nos enfrentamos a la problemática planteada es uti-lizar, en aras del principio de legalidad, las formas expresas de solución. Son aquellos me-canismos por medio de los cuales el legislador señala de forma explícita y literal, cuál de las varias normas a las que se acomoda el acontecer investigado debe ser aplicada para su correcta solución. Simplemente, el legislador soluciona directamente el problema ordenan-do cual es la norma que debe ser aplicada12. Son los casos de cláusula de reserva y delitos de doble resultado.

A) CLÁUSULAS DE RESERVA: UN MECANISMO EXPEDITO PELIGROSO.

Las clausulas de reserva, es aquellos apartados de la norma penal que advierte en el carác-ter auxiliar de un tipo penal. Es la Ley que señala una especie de autoexclusión de la f igura jurídica. Existen diversas clases de clausulas de reserva. En primer lugar, encontramos las absolutas: que contemplan casos de vigencia auxiliar de una norma de modo que ésta debe

11 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 867. 12 REYES Alvarado, Yesid. El Concurso de Delitos. P rimera Edición. Ediciones Reyes Echandía Abogados. Distri-buidor Autorizado Editorial Temis S.A. Bogotá (Colombia). 1990. pp. 113. pp. 790.


ceder frente a cualquier otra disposición13. Los tipos, en esta clase, tienen apartes como los siguientes: “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles” o “siem-pre que la conducta no constituya otro delito”. Es un ejemplo el enriquecimiento ilícito del artículo 412 del Código Penal14. En segundo lugar, la cláusula de reserva puede ser relativa cuando el tipo sólo se puede aplicar si castiga la acción con una pena más grave que cual-quier otro que concurra.15 Son aquellas figuras que contiene la cláusula “Siempre que el hecho no esté sancionado con una mayor pena”, como la receptación del artículo 447 ibí-dem16. La última variante de la cláusula de reserva la denominaremos específica y ocurre cuando un tipo penal sólo le cede su espacio a otros tipos penales claramente determinados. Este caso ha sido denominado por FROSALI como “concentración de la valoración de todo el episodio”.17 El tipo penal deberá tener una cláusula parecida a esta: “este delito se apli-cará siempre y cuando no se presente X, Y o Z.”; “fuera de los casos indicados en este artículo”. Igualmente, mediante una aclaración previa a la redacción que diga “el que sin haber concurrido en tal delito,…”. En nuestro Código Penal no existe tipo alguno que con-sagre esta modalidad.

Es necesario aclarar que la mayoría de la doctrina ubica estas cláusulas como una modali-dad expresa del principio de subsidariedad, especialidad o consunción (principios que más adelante explicaremos). En nuestra opinión esto no puede ser así ya que el Legislador no utiliza ninguna clase de lógica o criterio para ubicar estas cláusulas en la parte especial del estatuto punitivo. La admisión de las cláusulas de reserva como modalidades de cual-quier clase de principio quiebra la unidad conceptual de estos cánones, puesto que al escin-dirlos en un aspecto material y otro formal, aparece como una amalgama de dos criterios autónomos arbitrariamente reunidos bajo un rótulo único.18

13 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 791. 14 Otros ejemplo son: Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto (Artículo 416 del Código P enal); Malversa-ción y Dilapidación de Bienes (Artículo 259 del Código Penal); Empleo o Lanzamiento de Sustancias u Objetos P eli-grosos; Malversación y Dilapidación de Bienes Familiares (236); Alteración, Desfiguración y Suplantación de Marcas de Ganado (243); Falsedad Personal (296); Constreñimiento Ilegal (182). 15 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 791. 16 Otros ejemplos son: Fraude Mediante Cheque (artículo 248 del Código Penal); Daño en Bien Ajeno (artículo 265 del Código P enal); Violencia Intrafamiliar (artículo 229 del Código P enal); Constreñimiento para Delinquir (artículo 184); Violación Ilícita de Comunicaciones (artículo 192); Ofrecimiento, Venta o Compra de Instrumentos apto para Interceptar la Comunicación P rivada entre las P ersonas (193); Divulgación y Empleo de Documentos Reservados (194); Sabotaje (199); Maltrato mediante Restricción a la Libertad Física (230) Utilización de Asunto Sometido a Se-creto o Reserva (419); Empleo ilegal de la Fuerza P ública (423) 17 ROMERO Soto, Luis. Concurso Aparente de Leyes. Hechos Copenados. Editorial Temis S.A. Bogotá (Colombia). 1993. pp. 41. 18 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 870.


Y es que esta clase de cláusulas más que solucionar el debate del concurso aparente lo cor-tan de plano generando respuestas insatisfactorias e injustas. Piénsese, por ejemplo, en cualquier caso en el cual se presenta, sin lugar a dudas, un concurso ideal (e incluso real) entre dos o más tipos penales y uno de ellos tiene de desafortunado apéndice una de estas cláusulas: por el tenor de la Ley que las consagra, se estaría sacrificando una completa y plena valoración jurídica del comportamiento. Tiene razón el profesor YESID REYES, cuan-do sostiene en su obra que esta clase de cláusulas “condicionan la aplicación de una norma al hecho de que la acción “no constituya otro delito” cuando ni siquiera existe un concurso aparente de hechos punibles por que la dos normas que recogen la conducta amparan dos bienes jurídicos diversos, caso en el cual (…) se presenta un concurso efectivo y no apa-rente de hechos punibles.” 19. Otra incoherencia que resulta de la aplicación de estas cláusu-las es el sacrificio de un delito de mayor pena, que valora mejor la conducta realizada, por uno de menor pena. En otras palabras, cuando un reato tiene una cláusula de reserva abso-luta, y además posee una pena alta se convierte en inaplicable (por no decir inútil). Por último, aplicar una cláusula de reserva específica, es imputar ciegamente sin considerar en forma alguna la realidad. En últimas, todas las modalidades de cláusulas de reservar, tam-bién denominadas cláusulas de tipicidad residual, suelen ser, como dice ZAFFARONI: “el producto del atolladero o embarazo en que se encuentra el legislador -en que frecuente-mente se mete con su afán banalizador de la legislación penal- y un buen número de auto-res entienden que debe resolverse como supuesto de subsidariedad pero con ello desarticu-lan gratuitamente el fundamento unitario de la subsidariedad” 20.

En conclusión, nuestro consejo para futuras reformas que eliminar del ordenamiento esta clase de cláusula que operan automáticamente sin dar cabida a reflexión alguna, o por lo menos aplicarlas con cautela únicamente cuando se puedan sustentar en alguna de la rela-ciones típicas (especialidad, consunción o subsidariedad) y se presente una misma dirección de ataque (unidad de conducta, de sujeto activo y pasivo, y unidad de bien jurídico)21. B) DELITOS DE DOBLE RESULTADO O CALIFICADOS POR EL RESULTADO.

Son aquellos casos en los cuales el Legislador describe en una norma un comportamiento que si bien supondría la adecuación de la conducta a una pluralidad de disposiciones legales sólo es reprimida con una sanción única como sucede en el caso contemplado en el artículo

19 Op. Cit. REYES Alvarado, Yesid. pp. 113. 20 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 869 21 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 792.


130 del Código Penal Colombiano, en concordancia con el artículo 120, que describe como un solo hecho punible el abandono de un menor de doce años seguido de sus lesiones o muertes, puesto que si se mira aisladamente la conducta del sujeto debe reconocerse que ella se acomoda tanto a la descripción típica del abandono de menor como a la de las lesio-nes personales o del homicidio, pero por expresa disposición legal sólo responderá por un delito y no por un concurso efectivo de ellos 22. En estos casos, hay que anotar, se requiere si quiera dolo eventual del segundo resultado, para evitar caer en la responsabilidad objeti-va tanto criticada, y proscrita por nuestro ordenamiento jurídico. Son otros ejemplos, de delitos calificados por el resultado: La hostilidad militar (artículo 456) seguida de perjui-cios a sus bienes o de la fuerzas armadas; el pánico económico seguido de los posibles re-sultados nocivos (art. 302), la violación de la libertad de trabajo seguida de suspensión o cesación colectiva del trabajo (art. 198); el acceso carnal violento seguido de embarazo no deseado (205 en concordancia con el 211 numeral 6).

Los delitos de doble resultado, al igual que las cláusulas de reserva, presentan problemas fundamentales a la hora de ser aplicados. Por un lado, en ciertas ocasiones, la pena se queda corta favoreciendo sustancialmente al reo; sería más apropiado aplicar un concurso ideal. En contraste, puede ocurrir también que la pena del delito de doble resultado resulte mayor que el efectivo concurso de figuras; en estos se sometería a una sanción claramente despro-porcionada. Por ende, también coincidimos con las apreciaciones del profesor REYES, y somos partidarios “de prescindir de la creación de delitos de doble resultado como meca-nismo expreso de solución del concurso aparente de hechos punibles para en lugar permi-tir que esos problemas interpretativos sean resueltos con aplicación a las formas tácitas de solución”23. § 4. TERCER PASO: VERIFICAR LOS BIENES JURÍDICOS AFECTADOS. Si hay una formula expresa de solución, aplicamos cuidadosamente dicha cláusula, si no la hay, para continuar, es necesario determinar que bienes jurídicos protegen los tipos que en apariencia tipifican la conducta. Como lo sostiene MAURACH, el criterio del ataque al bien jurídico y de la función protectora de los tipos concurrentes no deja de ser útil para eliminar la posibilidad de existencia del concurso ideal, como punto de partida general ofrece valio-sas indicaciones; en la duda, un pluralidad de bienes jurídicos afectados por una conducta habla a favor del concurso ideal, mientras que la identidad del bien jurídico protegido por

22 Op. Cit. REYES Alvarado, Yesid. pp. 115. 23 Ídem pp. 117.


varios tipos da lugar a una cierta presunción de que en estos casos una de las figuras delic-tivas concurrentes reclama la primacía, imponiéndose ante los demás tipos24.

Sin embargo, este presentimiento de pluralidad o unidad típica, por si sólo ofrece posibili-dades de delimitación excesivamente genéricas y poco confiables en el caso particular. En esta tarea de delimitación, la última palabra pertenece a la relación técnica de los tipos en-tre sí. Ello decide si los tipos concurrentes afirman su independencia o si, por el contrario, uno de ellos prevalece25. Esta relación técnica de los tipos, se concreta en los principios que la doctrina ha desarrollado, y que estudiaremos, a continuación. § 5. CUARTO PASO: APLICAR LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN. El cuarto paso, es la aplicación de los principios que la doctrina y la jurisprudencia, con gran esfuerzo, han ido elaborando26. Estos cánones tienen una sola meta en común: la búsqueda de la norma con mayor precisión y plenitud que recoja las diferentes circunstan-cias y elementos de hecho, pues esa será la que exprese la exacta valoración que el hecho merece para el legislador. Esa norma, no será siempre la más dura o represora, sino aquella en que mejor se enmarque el hecho. De lo contrario, bastaría con una regla (inadmisible desde todo punto de vista) que dispusiera la aplicación preferente del tipo que contuviese mayor pena27; es el fenómeno llamado por la doctrina bloqueo de la ley más leve28.

Después de realizar el análisis de los bienes jurídicos se pueden presentar dos opciones: es uno sólo el bien jurídico que protegen los dos tipos, o son dos o más los bienes jurídicos salvaguardados. Variará entonces los principios a aplicar. Para el primer caso se deben uti-lizar, los principios de: alternatividad impropia mono-ofensiva, alternatividad propia, es-pecialidad mono-ofensiva, subsidariedad (en cualquiera de sus clases) y consunción. Para el segundo caso se deben aplicar, los principios de: alternatividad impropia pluri-ofensiva, especialidad pluri-ofensiva y consunción (en las variantes de delito complejo y hecho típico acompañante). Debemos prevenir que el orden en que se han dando los principios, no es

24 MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General. Tomo Segundo: Formas de Aparición del Delito y las Con-secuencias Jurídicas del Hecho. Traducción de la Séptima Edición Alemana. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L. Buenos Aires - Argentina. 1995. pp 552 - 553 25 Ídem . pp 552 - 553 26 MIR Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición. P romociones y P ublicaciones Universitarias, S.A. Barcelona - España. 1990. pp. 737. pp. 737. 27 QUINTERO Olivares, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Marcial P ons, Ediciones Jurídi-cas, S.A. Madrid - España. 1992. pp. 645, 28 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 867


aleatorio, estos son sucesivos de manera que ninguno puede ser invocado más que después de descartarse por inviable el anterior. El orden propuesto tiene una lógica detrás: ir de la semejanza a la diferencia: si las dos normas son idénticas, se utiliza alternatividad impro-pia; si las dos normas se diferencian, en varios elementos que se repelen, aplicamos alter-natividad propia; si sólo una tiene un componente que no tiene la otras, es el momento para aplicar especialidad. De último siempre estarán la subsidariedad y la consunción en donde este último involucra un juicio de valor, pero más complejo.

El derecho penal colombiano vigente no recoge los principios con los que se solucionan los concursos aparentes. En un tiempo se dijo que eso no era preciso, dado que esas reglas for-maban parte de los instrumentos de la interpretación dogmática: al fin y al cabo, ningún precepto declara que un solo hecho no puede ser valorado dos veces y castigado dos veces, y el intérprete no obstante procede respetando este principio. Pero en la actualidad, el crite-rio dominante en la doctrina es favorable a que los Códigos Penales incluyan expresamente reglas para la solución de los casos de conflictos de leyes.29 La consagración y definición clara de principios es una garantía de imparcialidad. Cuando el Juez penal intenta resolver un concurso aparente realiza interpretaciones dogmáticas muy delicadas que terminarán afectando sustancialmente el futuro del acusado. Es preciso entonces disciplinar expresa-mente las pautas generales de este modus operandi. Como lo sostiene PUIG PEÑA: “al eli-minarse por la voluntad del Juzgador una de aquellas leyes concurrentes desaparece la previsión legislativa que, sobre el supuesto ínsito en la norma desplazada, se había hecho; y, esto, como es natural puede producir consecuencias, en más o menos, de evidente alcan-ce y relieve. Los criterios limitan los poderes creadores del Juez.” 30

A) PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD IMPROPIA.

El principio de alternatividad impropia se presenta cuando dos estatutos recogen la misma conducta de manera simultánea, disciplinan el mismo supuesto dos veces. Sucederá, por ejemplo, cuando se tipifica el mismo hecho punible, con igual redacción, como delito o como contravención. En estos casos, si se presenta igual valoración punitiva, el juez deberá escoger a su arbitrio, cualquiera de las dos normas. Si, por el contrario, una disposición contienen una pena menor, se aplicará ésta: in dubio, pro reo.

29 Ídem. pp. 645. 30 PUIG P eña. Colisión de Normas P enales. Concurso Aparente de Leyes P unitivas. Bosch, Casa Editorial. Barcelona (España). 1965. pp. 11.


El supuesto de alternatividad propia es en realidad una falla en la configuración de la Ley: “Son, si se quiere, impremeditadas duplicidades del legislador; en ocasiones impaciencias del mismo, ansias de disciplinar los supuestos en su totalidad, reiterando el disciplína-miento del caso, aun con dicción diversa para que las gentes no se entreguen al olvido de la sanción.”31 Las figuras penales son ambivalentes para disciplinar un mismo supuesto de hecho32. Usualmente esta figura es comparada a dos círculos concéntricos iguales. La alter-natividad impropia puede ser MONO-OFENSIVA, si los dos tipos resguardan el mismo bien jurídico o PLURI-OFENSIVA, si son diversos bienes jurídicos los protegidos por las normas penales.

B) PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD PROPIA. Este principio nos permite solucionar los casos en los cuales la conducta se acomoda a dos tipos penales que protegen el mismo bien jurídico pero de distinta forma33. Se excluyen entre sí por la modalidad del ataque. Es decir, los tipos se presentan como paralelos por contener elementos objetivos o subjetivos incompatibles o contradictorios. KIPER dice: “Una conducta puede estar encuadrada en un tipo o en otro según las modalidades del hecho y las circunstancias” 34. Se debe aplicar aquel delito de los dos que comprenda ple-

31 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 89. 32 Ídem. pp. 91. 33 Op. Cit. SOLÓRZANO, Carlos Alberto. pp. 67 34 KIP ER JORGE. Manual de Derecho Penal. Parte General. P rimera Edición. Editorial Losada. Buenos Aires - Ar-gentina. 1997. pp. 389.

A

SUB OBJ

MONO-OFENSIVA:

Bien Jurídico = A, B.

PLURI-OFENSIVA:

Bien Jurídico ≠ A, B.

B

GRÁFICO 2: AL-TERNATIVIDAD

IMPROPIA

EN DONDE:

El tipo A es alternativo

impropiamente del tipo

B, y viceversa.


namente el hecho. Por ejemplo, el hurto calificado por la violencia contra las personas (artículo 240, segundo inciso) es alternativo propiamente a la estafa (artículo 246); el ele-mento incompatible es la violencia que no se puede producir al mismo tiempo que el enga-ño. Usualmente se presenta este principio como cuando dos círculos se cortan recíproca-mente, dos círculos secantes.

De igual manera, está el hurto agravado por la confianza (artículo 241 numeral 2) que es alternativo propiamente al abuso de confianza (artículo 249); en este caso el los elementos que se repelen son los verbos rectores . FRÍAS CABALLERO da como ejemplo la conducta de quien tiene una cosa mueble que le ha sido entregada por el propietario sin desprenderse de la propiedad. El sujeto puede apropiarse o apoderarse de ella según que le haya sido con-cedido o no un poder de disponibilidad de la cosa. Si el propietario conserva ese poder, a pesar de la entrega, y el que tiene la cosa se la atribuye arbitrariamente ha consumado un hurto y no un abuso de confianza; por el contrario, si el propietario se desprendió material-mente de esa posibilidad, confiriéndola al tenedor un título autónomo (un contrato de loca-ción, por ejemplo), este último no la hurta sino que se la apropia indebidamente si intervier-te el título.

La relación que se presenta en este principio es de heterogeneidad; las descripciones delic-tivas que se enfrentan están llamadas a contradecirse, son independientes, se repelen35. Explica claramente M AURACH: “Si se cumplen los elementos legales del robo o, en su caso, del hurto, necesariamente debería descontarse el chantaje o la apropiación indebida. Aquí

35 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.164.

B

GRÁFICO 3: ALTERNATIVIDAD PROPIA.

A

ELEMENTOS ≠

SUB

OBJ

SUB

OBJ

Bien Jurídico = A, B.

ELEMENTOS ≠

EN DONDE:

El tipo A es alternativo

propiamente del tipo

B, y viceversa.


sólo cabe uno de ambos tipos, y en virtud de la heterogeneidad ni si quiera debería hablar-se de concurso”36. Por esto, se ha dicho que es dif ícil entender en qué sentido esta regla plantea un concurso siquiera aparente, pues lo que se trata es de delitos que nunca se con-funde o de tipos que divergen en vez de converger37. Nosotros creemos que el principio de alternatividad propia, aunque puede servir rara vez para solucionar un concurso aparente, tiene una importancia descriptiva bellísima al mostrar como diversos tipos que protegen el mismo bien jurídico se moldean según las circunstancias de la vida cotidiana. Yerran aque-llos que aseguran que los tipos relacionados mediante alternatividad propia sobran del or-denamiento jurídico: la forma de llevar a cabo la comisión puede que no signif ica un au-mento cuantitativo en la lesión al bien jurídico, pero cumple la función de plasmar el desva-lor de acción, la trasgresión mayor de los valores ético-sociales.

C) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

Este principio es uno de los más importantes para solucionar el concurso aparente. Fue el primero acuñado por la doctrina; en efecto los jurisconsultos romanos (PALPIANO) se refer-ían a él en los siguientes términos: in toto iure generi per speciem derogatur.38 En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consignado en el artículo 5º, numeral 1º de la Ley 57 de 1887: “(...) Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompati-bles entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1ª) La disposición rela-tiva a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. (...)”. La opinión genera-lizada considera que la relación de especialidad, es la que ofrece menos dificultades teóri-cas39

Según este principio, el tipo general retrocede ante el especial: lex specialis derogat legis generalis. Un tipo es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico (las reproduce) diferenciándose únicamente en que contiene un componente adicional (elemen-tos de especialización los llama RANIERI40) que demuestra un fundamento especial de puni-bilidad; supresión, agregación o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Así, una norma penal puede definir los sujetos, el objeto material, o introducir elementos des-

36 Ìdem pp.167. 37 Op. Cit. SOLÓRZANO, Carlos Alberto. pp. 67. 38 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 25. 39 Op. Cit. BACIGALUPO, Enrique. pp. 240. 40 Op. Cit SILVIO, Ranieri. pp. 127.


criptivos, normativos o subjetivos de la conducta41. Luego, la norma penal general es A, la ley especial es A + B, y otra ley especial respecto a la segunda sería A + B + C42. Se deno-mina subespecialidad, la relación de especialidad que se presenta entre tres o más especies delictivas. Puede existir, por ende, relación de especialidad entre el tipo básico y sus varian-tes agravadas o atenuadas. Asimismo, concurre el nexo de especialidad entre los tipos que han sido elevados a autónomos y aquellos otros de los cuales parten. Si la pena que impone el tipo especial es más severa que la del tipo general: se llama al especial tipo cualificado, mientras que si es más benigna, se le denomina tipo privilegiado43. Adoptando un lenguaje gráfico, podemos decir que la disposición general contempla un subconjunto del conjunto de los casos contemplados en la disposición especial44.

Son ejemplos de especialidad: el homicidio simple (artículo 103 del Código Penal Colom-biano) retrocede frente al homicidio por piedad (artículo 106 ibídem); el hurto simple (art. 239) retrocede al hurto agravado sobre materiales nucleares o elementos radiactivos (art. 241 numeral 5); el constreñimiento ilegal (artículo 182) retrocede ante el constreñimiento para delinquir (artículo 184). Es un ejemplo de subespecialidad: homicidio simple (art. 103), homicidio agravado por parentesco (art. 104 numeral 1) y muerte de hijo fruto de

41 PABÓN P arra, P edro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Parte General - Parte Especial. Séptima Edición. Edi-ciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá (Colombia). 2005. pp. 251.

42 LANDECHO Velasco, Carlos María; MOLINA Blázquez, Concepción. Derecho P enal Español. P arte General.

Séptima Edición. Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A). Madrid - España. 2004. pp. 144. 43 Ídem . pp. 145. 44 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 671.

A

B

C

SUB OBJ SUB OBJ SUB OBJ

GRÁFICO 1: ESPECIALIDAD MONO-OFENSIVA:

Bien Jurídico = A, B, C.

PLURI-OFENSIVA:

Bien Jurídico ≠ A, B, C.

EN DONDE:

A: Tipo madre.

B: Tipo especial.

C: Tipo subespecial.


acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fe-cundado no consentidas (art. 108).

La relación de especialidad puede presentarse de manera voluntaria o involuntaria. Se pre-senta de manera voluntaria cuando al Legislador le pareció necesario segregar de un tipo penal formulado en términos relativamente generales algunos grupos de casos que muestran un contenido de ilícito o de culpabilidad esencialmente divergente. Pero también puede haber tipos penales que se superpongan, sin que el legislador lo haya advertido o sin que haya regulado su relación entre sí.45 En estos casos la relación de especialidad puede ser dudosa; habrá que determinar mediante una cuidadosa interpretación si una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho y si los tipos penales muestran una dirección de protección que coincide al menos parcialmente.46

Entre el tipo general y el tipo especial se presenta una relación de especificidad que va de lo general a lo particular; todo lo que tiene género lo tiene la especie, pero no a la inversa47. Este fenómeno se da en virtud de un encerramiento conceptual. JESCHECK afirma al respec-to: “En la especialidad concurre, pues, la relación de dependencia lógica propia de la su-bordinación, pues toda acción que realice el tipo del delito especial también realiza nece-sariamente, al mismo tiempo, el tipo del general mientras que no sucede lo contrario.” 48.

Hay que resaltar, que no es un requisitos del principio de especialidad la unidad de bien jurídico, lo que quiere decir que el tipo especial puede proteger otros bienes jurídicos dis-tintos al tipo madre o general. MAURACH, citado por IBÁÑEZ señala, con claridad: “El prin-cipio de especialidad se aplicará también a casos en que la Ley más especifica se extiende a bienes jurídicos distintos de los protegidos por la Ley genérica.” 49 Esta posición también es respaldada por ANTOLISEI, MORO y FLORIAN50. Podría argumentarse que al involucrar otro bien jurídico nos estaríamos alejando de la familia del tipo madre. Sin embargo, noso-tros creemos que la pluralidad de intereses ofendidos no hace desaparecer la relación de especialidad; al ser el encerramiento conceptual la esencia de la especialidad, las familias y sus rasgos sólo están dados, únicamente, por elementos típicos objetivos y subjetivos co-

45 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El Hecho Punible. Traducción de la Cuarta Edición. Editorial Hammurabi srl. Buenos Aires - Argentina. 2005. pp. 541 - 542. 46 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.169. 47 Op. Cit. QUINTERO Olivares, Gonzalo. P . 646 48 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.168. 49 IBÁÑEZ, Antonio J. Concurso de Hechos P unibles. En: Estudios de Derecho P enal General. El Concurso de Deli-tos - Culpabilidad. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá. 1995. pp. 18. 50 Op. Cit. ROMERO Soto, Luis. pp. 24 - 25.


munes y nunca por el número de bienes jurídicos afectados (tipos pluriofensivos). Y es que, como contundente lo afirma MUSCO, las interpretaciones que afirman que la relación de especialidad sólo se puede dar entre figuras que protegen el mismo bien jurídico, desnatura-liza la función propia de esta relación; una función, que refleja un esquema lógico-formal de origen aristotélico, a la cual no pertenecen juicios de valor entre tipos51. El número de bienes jurídicos, debe estudiarse como criterio previo - como dijimos - y puede cobrar rele-vancia respecto a otras figuras cuya naturaleza si involucra un análisis valorativo (consun-ción y subsidariedad).

De esta manera la extorsión (art. 244) es especial respecto al constreñimiento ilegal (art. 182) porque ambos pertenecen a la estirpe que contempla en su la faz objetiva, el obligar a alguien a hacer, omitir o tolerar una cosa; que se protejan dos bienes jurídicos diferentes (autonomía y patrimonio económico) es un dato adicional e indiciario de concurso ideal. Otra cosa bien diferente, es que entre la extorsión y el constreñimiento también pueda exis-tir relación de consunción, principio más adecuado para incluir la lesividad en la resolución del concurso aparente. Otro ejemplo es el peculado por apropiación (art. 397) frente al abuso de confianza calificado (art. 250), en donde aquel (especial) tiene un doble ámbito de protección: tanto el patrimonio económico como la administración pública. Otro tanto ocu-rre con el homicidio agravado por parentesco (art. 104 numeral 1), que es una modalidad agravada del homicidio, que busca proteger además de la vida, las relaciones familiares.

Para terminar este debate, concluimos que pueden existir dos clases de especialidad, la ES-

PECIALIDAD M ONO-OFENSIVA en la cual es uno sólo el bien jurídico protegido por los bienes jurídicos en conflicto, y la ESPECIALIDAD PLURI-OFENSIVA, que se distingue porque son dos o más los bienes jurídicos defendidos.

Según otro criterio interpretativo, el principio de especialidad hace referencia también no sólo a las hipótesis en las que un mismo hecho se subsume en varias normas criminales (tal como sucede según la lógica típica del principio de especialidad, como explicamos hasta aquí), sino también a aquellas en las que un mismo hecho concreto es incluido en dos o más figuras criminales, aún si entre ellas no existiera, “en abstracto”, una relación de género a especie. Para calificar este nuevo fenómeno, se habla, precisamente de especialidad en concreto52. A modo de ejemplo, consideramos la relación entre tráfico de influencias (artí-culo 411) y el de estafa (artículo 246); examinada de manera comparada estos tipos crimi-nales, vemos que ninguno de los dos comprende al otro en sí mismo con el agregado de uno

51 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 672. 52 Ídem pp. 672.


o más elementos específicos. Sin embargo, una relación de “interferencia” entre los dos tipos en cuestión puede instaurarse, de hecho, en la eventualidad de que el delito de estafa sea cometido, en concreto, mintiendo sobre supuestas influencias. Por ejemplo, suponga-mos que un individuo, a fin de lograr el pronunciamiento de una decisión de libertad provi-sional, se haga dar dinero por medio de un pariente del sujeto arrestado, ilusionándolo res-pecto de su poder de influir al juez que debe pronunciarse sobre la excarcelación gracias a su relación de amistad con este. Ahora bien, este mismo hecho realiza, en cuanto lesivo del prestigio de la administración pública, el delito de influencia falsa y , en cuanto lesivo de un interés patrimonial privado, el de la estafa. Pero esta se muestra como una simple modali-dad de ejecución de la influencia falsa, por lo que parece que debe excluirse la existencia de un concurso de delitos; se aplicaría la norma que mejor se adaptara al caso de que se trate, normalmente identificada con la que prevé el tratamiento más severo53.

Coincidimos plenamente, otra vez, con M USCO cuando afirma que la especialidad en con-creto se resume, desde el punto de vista lógico, en un sin sentido; la especialidad no puede depender del hecho concreto, como relación típicamente existente entre normas abstractas, existe o no existe; tertum non datur 54.

Otra parte de la doctrina extiende la relación de especialidad a los casos denominados de especialidad recíproca o bilateral. Son aquellos casos en los que los múltiples tipos tienen un núcleo común pero además poseen elementos propios solamente de cada uno de ellos 55. Tal relación existiría cuando ninguna norma fuera especial o general, sino que cada una es especial y general al mismo tiempo, porque ambas presentan, junto con el núcleo de los elementos comunes, elementos específicos y elementos genéricos respecto a los propios de la otra; como en el ejemplo del padre que da muerte a su hijo para poner fin a intensos su-frimientos provenientes de enfermedad grave e incurable. Así quedan enfrentados el artícu-lo que consagra el homicidio agravado por parentesco y el homicidio por piedad, en donde los dos comparten un núcleo común (homicidio simple) pero ambas presentan elementos propios solamente de cada uno de ellos ( la calificación de los sujetos y el elemento subjeti-vo diferente del dolo llamado piedad). Aquí no hay una relación vertical sino horizontal. Consideramos -de nuevo de la mano de M USCO- que en estos casos no se presenta especia-

53 Ídem pp. 673. 54 Ídem pp. 673. 55 SOLÓRZANO, Carlos Alberto. Unidad y Pluralidad de Acción. El Concurso de Conductas P unibles. Ediciones Nueva Jurídica. Primera Edición. Bogotá (Colombia). 2002. P . 71 y 72.


lidad por cuanto se salen de los límites connaturales a la acepción originaria del principio, en donde existen tipos abstractos y particulares unívocos56.

Aprovechamos estas discusiones para afirmar que el concurso aparente se puede resolver por la aplicación de uno o más principios en forma concurrente. M uchas veces, la especia-lidad no es suficiente, por sí sola, para resolver todas las hipótesis del concurso aparente de normas.

Algunos autores afirman que el único principio operante es el de la especialidad, el resto son derivaciones. Bajo esta particular perspectiva la especialidad sería omnicomprensiva Uno de los que sostienen esta tesis es JAKOBS, para quien “El método para evitar la valora-ción repetida consiste en aplicar solamente aquella figura de delito, con sus correspon-dientes consecuencias jurídicas, que regula el caso concreto en el contexto más completo. Este método se basa en el principio hermenéutico de que, ceteris paribus, una expresión de contenido más rico reproduce la voluntad del hablante con preferencia sobre una de con-tenido más pobre (lex specialis derogat legi generali). Es posible designar absolutamente todos los supuestos de concurso de leyes como especialidad. Se ha de aplicar la preposi-ción jurídica concretada al caso particular que muestra todas las concreciones de la for-mulación desplazada y al menos aún un elemento adicional (especificador)”57.

Para el tratadista alemán, la subsidariedad y la consunción no representan principios inde-pendientes sino “motivos materiales de primacía” del tipo especial sobre el general58. De esta manera, este penalista, de corte funcionalista, desmiembra los principios apilando sus hipótesis mediante grupos de casos de especialidad: especialidad en virtud de la intensidad de la descripción (delitos privilegiados; cualificaciones; delitos complejos; delitos dolosos frente a culposos; delitos dolosos frente a agravados por el resultado; y agravaciones), es-pecialidad en virtud de la concreción de la consumación (subsidariedad; actos copenados previos; tentativa y consumación), especialidad en virtud de la intensidad de la participa-ción (autoría frente a la participación), especialidad en virtud de la intensidad del resultado (peligro concreto frente a lesión), especialidad relativa al hecho concomitante (consunción) y especialidad en virtud de la anticipación de la regulación (actos copenados posterio-res)59.

56 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 675. 57 JAKOBS, Günter. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la Segunda Edición Alemana. Marcial Pons, Edi-ciones Jurídicas, S.A. Madrid - España. 1997. pp. 105. 58 Ídem. pp. 1053. 59 Ídem. pp. 1055 - 1057.


Estamos de acuerdo con los autores (entre otros ZAFFARONI60), que descartan esta versión de la especialidad. Ni la subsidariedad, ni la consunción, ni la alternatividad propia o im-propia pueden entrar a formar parte de la especialidad: obedecen a lógicas completamente diferentes e inconfundibles. D) PRINCIPIO DE S UBSIDARIEDAD. Tradicionalmente, es uno de los criterios más consolidados o cristalizados de solución del conflicto aparente de normas 61. Sin embargo, la objeción (infundada) que usualmente se le hace es que no siempre resulta fácilmente distinguible del criterio de consunción62. Según este principio el tipo subsidiario retrocede ante el primario: lex primaria derogat legis sub-sidiariea. Un tipo es subsidiario cuando sólo puede ser aplicado si no existe otra disposi-ción que regule la conducta. Esto se debe que ambos tipos regulan grados diversos de le-sión, en forma tal que el tipo primario consagra una afectación más grave y progresiva que el tipo subsidiario (es por esto, que el tipo complementario debe gozar de menor intensidad punitiva: menor importancia jurídica63). La naturaleza de la subsidariedad exige unidad de bien jurídico y unidad de conducta. Se ha graficado la relación de especialidad como dos círculos concéntricos, uno mayor que el otro. En tanto que la subsidariedad se asemeja a tres círculos completamente independientes, pero que tienen una conexión gradual. Por lo tanto, la relación sería así: A (Tipo primario), B (Tipo subsidiario) y C (Tipo aún mas sub-sidiario). Siguiendo a HONING citado por ARCE: “distintas posiciones jurídico penales pro-tegen el mismo bien jurídico en distintos estadios de ataque.64“ La relación en la subsida-riedad es residual de principal a accesorio. La estructura lógica responde a la idea de coin-cidencia parcial (hay una progresión en la conducta típica, en donde la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores65).

PUIG en su obra describe este principio de forma magistral: “El punto saliente de este prin-cipio se encuentra en la condicionalidad de la ley subsidiaria. En efecto un determinado tipo penal, sólo entra a jugar a modo de reserva y para el caso especial de que el otro tipo no pueda operar, siendo, pues, preceptos de segundo grado u orden que están colocados, por así decirlo, detrás de la norma primaria o fundamental, para sólo aparecer en escena

60 Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. pp. 868. 61 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 675. 62 Ídem . pp. 675. 63 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 81. 64 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.154. 65 Ìdem pp.163.


cuando ésta, por no importa que causa, no puede utilizarse.” 66 Y continúa el autor: “La primera norma no deja actuar a la segunda, la cual desaparece de la escena jurídica (no absorbida por aquella como hubiera sucedido si hubiera actuado la consunción, ni ence-rrada conceptualmente por especialidad) sino simplemente desplazada, arrinconada, in-operante precisamente porque no se la deja actuar.”67 Por lo tanto, lo único que sucede es que el precepto subsidiario recoge y castiga las conductas que por cualquier razón no pue-den subsumirse en el precepto principal. Por este motivo, las normas subsidiarias serán siempre más benignas, pues se llega a ellas porque se entiende que lo sucedido no es más grave68.

La diferencia entre la subsidariedad y la alternatividad propia se encuentra en el aproxi-mación al objeto de tutela: mientras en la alternatividad propia los varios tipos que descri-ben la conducta investigada aluden a diversas formas de lesión a un mismo bien jurídico, en la subsidariedad las varias normas suponen siempre una misma forma de lesión al bien jurídico, pero en diversos grados de afectación.

YESID REYES, distingue con claridad la hipótesis de subsidariedad del principio de especia-lidad: “existe una lesión gradual que es inferida al bien jurídico en dos grados diversos, mientras que en la especialidad la apariencia no se desprende de una lesión gradual, sino, del hecho de que varias normas mantienen entre si un encerramiento conceptual que supo-ne una redacción similar de las normas, de esta manera, mientras en la progresión las des-

66 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 73. 67 Ídem. P . 75. 68 Op. Cit. QUINTERO Olivares, Gonzalo. pp. 647 - 648.

EN DONDE: A es subsidiario de B. B es subsidiario de C.

C es el tipo primario.

GRÁFICO 5: SUBSIDARIEDAD.

Bien Jurídico = A, B, C.

A B C

SUB OBJ SUB OBJ SUB OBJ BNJ


cripciones típicas son diversas, porque lo que importa es la forma gradual, como se va lesionando el bien jurídico, en la especialidad esas descripciones son tan similares que normalmente sólo pueden ser distinguidas por la presencia de un elemento adicional, de tal manera, que aquí no se produce una lesión progresiva al bien jurídico, sino que, el comportamiento supone una sola lesión que en forma inmediata se acomoda a varias nor-mas”69.

La objeción según la cual el criterio de subsidariedad, considerado desde el punto de vista del contenido, termina por constituir una repetición del principio de especialidad, puesto que los hechos considerados en la norma subsidiaria estarían también incluidos en la norma principal, no da en el blanco. En efecto, tal objeción subestima el hecho de que la relación de especialidad presupone una relación lógico-formal de género a especie entre los respec-tivos elementos abstractos, y por ello no se identifica con el cr iterio de la subsidariedad, que implica, en cambio, la progresión de un hecho menos grave a uno más grave, lesivo del mismo bien, incluso si los respectivos tipos incriminantes contienen elemento estructural y absolutamente distintos70.

Existen diversas hipótesis de subsidariedad, veamos:

SUBSIDARIEDAD EN AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

Cuando en una persona concurren la autoría y la participación o, en su caso, distintas for-mas de participación, siempre referidas al mismo delito; en estos casos la forma más débil de intervención cede frente a la de mayor intensidad. Por ejemplo, se interviene como cómplice en un delito a cuya comisión se ha inducido al autor, la complicidad aparece co-mo figura subsidiaria frente a la inducción; si el autor se procura coautor es sólo responsa-ble por la autoría y no responde además por la instigación. SUBSIDARIEDAD EN DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS. Subsidiaria es también la comisión imprudente del hecho frente a la dolosa en relación a un mismo objeto de acción. El dolo, elemento subjetivo subsume a la culpa. La hipótesis ocu-rre cuando un conductor atropella por imprudencia a un peatón quien queda herido, sin em-bargo, ante el auxilio de socorro huye del lugar. El peatón fallece a causa de la prestación

69 Op. Cit. REYES Alvarado, Yesid. pp. 141. 70 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 675 - 676.


inmediata de ayuda. El homicidio culposo se retira ante el homicidio doloso en comisión por omisión, cuya fuente de garantía es la injerencia. SUBSIDARIEDAD EN DELITOS DOLOSOS GRAVES Y DOLOSOS LEVES. Los dolosos más leves ceden ante los dolosos más graves. El dolo directo de primer grado subsume al de segundo grado, y este al eventual. Sin embargo, esta subsunción no tiene importancia alguna porque los delitos son dolosos en términos generales. Otro ejemplo que pone la doctrina son las lesiones personales frente al homicidio o las lesiones leves frente a las graves, cuando ocurren en la misma parte del cuerpo (área, miembro, órgano, etc.) y se encuentran conectadas.

SUBSIDARIEDAD EN LOS DELITOS CONVERGENTES: HECHO COPENADO O IMPUNE PREVIO.

Existen ciertos delitos que contemplan estadios previos a la realización de un hecho punible primario, son los llamados delitos de tránsito, de paso o progresivos. La imputación jurídi-ca de estos delitos pierde su significado autónomo tan pronto como tiene lugar la fase si-guiente en el menoscabo del bien jurídico. Por consiguiente, el delito primario posterior subsume al delito de tránsito o de paso.71

La doctrina ejemplifica dicho fenómeno así: los actos preparatorios punibles quedan sub-sumidos en los actos ejecutivos, siempre y cuando su lesividad no exceda en ningún sentido la lesividad de la tentativa; los actos ejecutivos o de tentativa, por su parte, quedan subsu-midos en la punibilidad de la consumación del ilícito perseguido por el autor (al igual que los actos preparatorios punibles); asimismo, las lesiones personales quedan subsumidas por el homicidio; los delitos de peligro en abstracto son subsidiarios frente a los de peligro con-creto; los delitos de peligro en concreto queda subsumida por los delitos que materializan la lesión al bien jurídico, en la medida en que el resultado de peligro no vaya más allá del da-ño acaecido (los delitos de peligro en abstracto se mantienen independientes).

El delito de tránsito y el delito primario hacen parte de lo que la doctrina denomina una progresión criminosa; una serie escalonada de actos delictivos que va siempre de menos a más. En la progresión criminosa los actos previos se producen siempre en la misma línea del delito fin, tanto objetiva, como subjetivamente. Son obstáculos necesarios que va sal-vando el cr iminal hasta acercarse al acto final ref lejo de su objetivo delictuoso72.

71 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp. 174. 72 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 54 - 60.


La subsidariedad en este caso tiene varios límites. Una primera barrera es la intensidad anti-jurídica; si la lesión o puesta en peligro que se produce en el delito de tránsito adquiere una violencia inusitada que rebasa desmedidamente el desvalor contemplado en el delito prima-rio, se hace necesario imputar individualmente cada conducta punible. Así por ejemplo, las lesiones son subsidiarias al homicidio siempre y cuando no se infrinjan dolores innecesarios buscando alguna clase de información: tortura. Esto sucede ya que éste último tipo con-templa, junto a su dimensión f ísica del ataque a la integridad personal, otra más importante aún de ataque a la dignidad humana, y esa última dimensión del injusto exige su propia reacción punitiva73. También, si el sujeto activo se desvía de modo fundamental del camino trazado por la progresión criminosa -bien atendiendo a la calidad del acto, bien atendiendo a la calidad del sujeto pasivo- tendrá que valorarse el estadio previo. Finalmente, la relación entre el delito de tránsito y el delito primario debe estar libre de interferencias extrañas que autoricen punir los dos tipos independientemente. Verbi gratia, una determinación legal expresa (contenida en el tipo) o implícita (vía interpretación) en la cual el legislador sobre estima de modo fundamental la conducta previa.74 E) PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN.

Este principio también se le denomina como absorción o inclusión. Se rige por el postulado lex consumens deroga lex consuptae. Según este principio el tipo penal consuntivo consu-me al simple. Un tipo penal es consuntivo cuando su definición contiene, engloba, en sus elementos integrantes o como circunstancia de agravación, todos los elementos constituti-vos de otro delito de menor relevancia jurídica: posee mayor riqueza descriptiva. Esto su-cede porque la realización del tipo consuntivo implica, según el id quod plerumque accidit, la comisión de un segundo delito, que, por ello mismo, a la luz de una valoración normati-va-social, termina apareciendo como absorbido por el primero75. De esta manera, el juicio de desvalor de uno de los tipos agota y expresa el juicio de desvalor de otro; consume el contenido prohibitivo del suceso en su conjunto. El tipo consuntivo, en general (en nuestro país, son comunes los errores de técnica legislativa), acarrea mayor penalidad que el sim-ple. SOLER señala que: “En estos casos uno de los tipos contienen una valoración tan fran-

73 QUINTERO Olivares, Gonzalo; MORALES P rats, Fermín; P RATS Canut, José Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. P rimera Edición. Editorial Aranzadi, S.A. P amplona - España. 1999. pp. 751. 74 Op. Cit. P UIG Peña. pp 56 - 60. 75 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 676.


camente superior, que tanto el tipo como la pena de la figura más grave realiza cumplida-mente la función punitiva no sólo por cuenta propia sino por cuenta de otro tipo.” 76

La relación que existe en la consunción es de extensión-comprensión, de perfección a im-perfección. El criterio pues es el del “encerramiento material o valorativo”. Por lo tanto, aunque se requiere unidad de sujeto activo, el tipo consuntivo no siempre protege el mismo bien jurídico que el tipo simple. Es este “encerramiento material” el que diferencia la con-sunción de la especialidad: mientras que en la consunción el tipo consuntivo abarca por completo a otro delito, en la especialidad el componente que puede ser agregado, es solo un elemento que máximo puede incrementar el desvalor de resultado (cuando el tipo especial protege diversos bienes jurídicos).

Por tanto, son características de la consunción77: a) No se basa en una relación lógico-formal entre normas, sino en una relación de valor, en cuya virtud el juicio negativo del hecho concreto aparece incluido totalmente en la norma que prevé el delito más grave, con la consecuencia de que la aplicación contemporánea de la norma que prevé el delito menos grave llevaría a una injusta multiplicación de sanciones (violación al ne bis in ídem); “Y es que no se concibe, en efecto, como pueden entrar en unión aplicadora dos tipos delictivos para su efectividad conjunta, cuando uno de ellos ha sido articulado por el legislador pre-cisamente incluyendo en su esencia todo el desvalor delictivo que el otro supone. En tal respecto, por tanto, si se llegara a la aplicación conjunta de las dos leyes sancionadoras,

76 Citado por: Op. Cit. SOLÓRZANO, Carlos Alberto. pp. 68. 77 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 676 -677.

B

OBJ SUB OBJ SUB

A

Desvalor

de A

Desvalor

(A + B)

GRÁFICO 4: CONSUNCIÓN.

Bien Jurídico ≠/= A, B.

EN DONDE:

A: Tipo Simple.

B: Tipo Consuntivo.


en trance acumulativo, se agravaría la condición del culpable por recibir esta nueva pena en virtud de un hecho que ya en la clasificación se la había formulado”78. b) Que tal prin-cipio no requiere la identidad natural (tal como el principio de especialidad); sino la unidad normativo-social del hecho. En otros términos -en la perspectiva del principio de consun-ción- el hecho aparece idéntico incluso en presencia de acciones distintas, desde el punto de vista naturalista, con la condición de que estas expresen un desvalor penal homogéneo, ad-vertido como tal por la conciencia social.

Para descubrir la relación de consunción se puede recurrir a diversas fuentes. La misma Ley puede ordenar este fenómeno. Esto ocurrirá cuando se establezcan cláusulas en la parte general del siguiente talante: “No serán aplicables las agravantes que por sí mismas consti-tuyen un delito especialmente castigado por la Ley o que ésta haya expresado al describir-lo o sancionarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la ocurrencia de ellas no se cometen.” También la in terpreta-ción gramatical nos puede dar luces; la redacción del tipo y las palabras utilizadas para plasmar los elementos típicos revelan, en ciertas ocasiones, cuando debe o no tener lugar la efectiva consunción. Por ejemplo, el término “violento”, en el acceso carnal, nos permite inferir que ciertas lesiones, de mínima entidad, se encuentran consumidas. En ocasiones puede también ocurrir que la indagación histórica de los tipos puestos en relación ante la aparente consumibilidad de los hechos, nos dé una solución clara y efectiva en orden a la aplicabilidad del principio. En tercera instancia, la ubicación sistemática del tipo, nos pue-de dar luces: nos preguntaremos entonces ¿En qué lugar del Código penal encontramos la figura delictiva? ¿Qué otras figuras hacen parte de su familia? La ubicación de un tipo en un determinado título, que nos muestra el bien jurídico tutelado, nos puede indicar si el tipo se ha configurado como una figura compleja pluriofensiva que consume. Como último re-curso, se debe aplicar la apreciación jurídica al caso concreto. Las circunstancias que ro-dean el actuar delictivo, bajo la óptica de la lógica jurídica, nos servirán para determinar, mediante tacto jurídico si nos encontramos ante una hipótesis de consunción79.

La doctrina ha señalado que el principio de consunción es el último que se debe aplicar80; sobre el particular afirma M IR, “el principio de consunción sirve, pues, como criterio al que hay que acudir cuando no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes (o aparente)” 81. A esta conclusión se llega porque en el principio de consunción hay

78 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 45 79 Ídem. pp. 46 - 53. 80 Op. Cit. IBÁÑEZ, Antonio J. pp. 20. 81 Op. Cit. MIR Puig, Santiago. pp. 740.


que hacer un juicio de valor más intenso (que en el de subsidariedad) sobre los múltiples preceptos. Por eso es también de más dif ícil aplicación que el resto de principios82.

La diferencia entre la consunción y la subsidariedad reside en que aquí los distintos tipos penales no se encuentran entre ellos en una determinada relación lógica, pero si están suje-tos por una cercana relación criminológica que el legislador también tienen en cuenta en el establecimiento de los marcos penales pertenecientes a los tipos indicados83. La relación entonces no es de necesidad, como ocurre en la subsidariedad, sino de eventualidad84.

La consunción, al igual que el resto de principios, también posee diversos supuestos:

CONSUNCIÓN EN DELITOS CONVERGENTES85: HECHOS COPENADOS O IMPUNES POSTERIORES.

Existen ciertos delitos -se denominan de aseguramientos y utilización- mediante los cuales se aprovecha el beneficio ilícito obtenido mediante otras acciones delictivas86. Estos deli-tos cumplen la función de agotar la finalidad del sujeto activo, permiten que el cr iminal obtenga la ganancia antijurídica esperada de la comisión del reato. Cuando se presenta uni-dad de sujeto activo, el delito de aseguramiento o utilización queda consumido en el delito previo. Este fenómeno jurídico se explica por la fuerza de atracción que el delito principal, centro de gravedad de la protección, ejerce sobre el delito posterior87; hay una unidad de conducta tal entre los dos hechos, que realizar el primer delito sin por lo menos intentar el segundo, carecería de sentido. Existe una continuidad relativa del desvalor del hecho88.

Veamos algunos ejemplos para aclarar el panorama. Quien falsif ica un billete lo hace con el fin de comprar bienes en el mercado; El tráfico de moneda falsificada (artículo 274 del Código Penal) quedará entonces consumido en la fa lsificación de moneda falsificada (artí-culo 273). Quien adquiere un residuo nuclear en el mercado negro lo hace para utilizarlo; El empleo de sustancias u objeto peligrosos (art. 359) quedará entonces consumido en la ad-quisición de sustancia u objeto peligroso (art. 358). Quien falsifica materialmente un do-

82 Op. Cit. LANDECHO Velasco, Carlos María; MOLINA Blázquez, Concepción. pp. 145. 83 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 792. 84 Op. Cit. IBÁÑEZ, Antonio J. pp.. 20. 85 Cuando una especie legal tiene la zona externa constituida por determinados hechos, precedentes o posteriores a la misma, bien sea que la ley los incluya o no en el tipo, se considera que ellos están ya penados en la sanción impuesta al delito principal. BELING, Citado por: Op. Cit. ROMERO Soto, Luis. pp. 46. 86 Op. Cit. SOLÓRZANO, Carlos Alberto. pp. 88 - 89. 87 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 64. 88 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.175.


cumento público, lo hace para usar dicho documento; el uso de documento falso (art. 291), queda entonces consumido en la falsedad material de documento público (art. 287). Quien se apodera de una cosa mueble ajena lo hace con el propósito de venderla para obtener di-nero u otra clase de pago; la receptación (art. 447) quedará entonces consumida en el hurto (art. 239). Ahora bien, el ladrón puede destruir la cosa hurtada por diferentes motivos -carece de valor comercial, quiere vengarse de su anterior propietario, etc.-; en este caso será el daño en bien ajeno (art. 255) el delito consumido en el hurto (entre otras cosas porque el daño al bien jurídico patrimonio económico es igual para el sujeto pasivo: de todas formas no podrá utilizar la cosa). Por último, el que, tras haber suscrito un contrato de arrenda-miento con el ánimo inicial de no pagar los plazos y apropiarse del vehículo objeto del con-trato, así lo hace, debe ser condenado por estafa y no, además, por el abuso de confianza89.

La aplicación de la consunción, en esta hipótesis, tiene varios límites90: a) Debe mantenerse la unidad de sujeto activo; cuando quien se beneficia del ilícito es otra persona que no par-ticipo en el delito previo, se justifica romper la unidad de valoración. b) Debe existir unidad de bien jurídico; el efecto consuntivo mantiene su fuerza siempre y cuando el hecho poste-rior no lesione otro objeto jurídico de tutela. No es copenado el acto en donde el primer hecho ataca o lesiona un bien jurídico particular y el segundo uno colectivo. c) Tampoco se debe afectar a nuevos titulares de éste: cuando existe nuevo sujeto pasivo, debe existir ade-cuación independiente. Si en cambio el ladrón cambia la apariencia de la cosa robada (ilu-sión engañosa) y consuma una estafa, no se consumirá ésta última en el hurto. d) La con-sunción tampoco opera cuando la segunda lesión se extiende o incrementa cuantitativamen-te por encima del daño ya efectivizado. e) Debe ser un hecho posterior en el verdadero sen-tido de la palabra; es decir, continuado en el tiempo. f) Debe ser un hecho acaecido en el sendero del delito, completado, por así decirlo, el pensamiento (finalidad) inicial del culpa-ble. CONSUNCIÓN EN DELITOS CONVERGENTES: HECHO HÍPICO ACOMPAÑANTE O CONCOMITAN-

TE.

El legislador, al crear la norma penal, tiene en cuenta las circunstancias que usualmente están conectadas con la conducta descrita y que se caracterizan por un contenido de injusto sustancialmente inferior o insignif icante respecto al hecho principal91. Son los denominados hechos típicos acompañantes, lesiones ínfimas a otros bienes jurídicos, que acompañan

89 Op. Cit. MIR Puig, Santiago. pp. 741. 90 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 64 - 67; Op. Cit. IBÁÑEZ, Antonio J. pp. 21. 91 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 794.


ciertos delitos -se realizan coetáneamente-92. Por ejemplo, usualmente acompañan al acceso carnal violento, unas lesiones en el área genital y una injuria (por vías de hecho) a la digni-dad de la persona accedida. Sin embargo, el desvalor de estos dos delitos ya se encuentra comprendido en el delito contra la integridad, formación y libertad sexual. De la misma manera quien acaba con la vida de otro, comúnmente intenta desaparecer el cuerpo (v.g. echándoselo a los cerdos para que borren todo rastro); en este caso el irrespeto a cadáveres y el ocultamiento de elemento material probatorio, quedan consumidos en el homicidio. Asimismo, el hurto calificado por violencia sobre las personas, consume el constreñimien-to ilegal y ciertas lesiones leves y necesarias. Otros ejemplos que cita la doctrina son: el daño que sufre la ropa de la víctima en el homicidio o que sufre el vino envenenado.

El hecho típico acompañante o concomitante, también tiene varios parámetros que restrin-gen su aplicación: a) Las conductas típicas absorbidas deben ser de inferior gravedad y de-ben considerarse “adjuntas” al obrar humano en esas circunstancias. Por esta razón se con-sumen, para ilustrar, en el delito de rebelión ciertos atentados dirigidos contra la autori-dad93. b) La idea de la consunción del hecho concomitante, sin embargo, no puede ser apli-cada cuando el delito acompañante queda fuera del curso regular del acontecimiento y pre-senta un contenido de injusto propio. En otras palabras, cuando trasciende y cobra auto-nomía respecto al bien jurídico tutelado. Así, por ejemplo, si el ladrón destruye algo de va-lor extraordinario (verbigracia, la ventana de una iglesia) para ejecutar un robo, el daño en bien ajeno no quedará consumido en el hurto calificado con violencia sobre las cosas.94 En últimas, es el juzgador quien debe tener en cuenta y analizar cuidadosamente el hecho, para arribar a la conclusión de determinar un contenido de injusto esencialmente inferior que no afecte la gravedad del hecho principal95.

Resulta interesante la postura de ZAFFARONI en cuanto asigna el “hecho acompañante típi-co” la consunción en función de la operatividad del principio de insignificancia. En este sentido afirma, que en los casos de mención la consunción no opera porque un tipo abarque a otro, sino que lo que sucede es que la tipicidad del tipo principal desplaza a la del concu-rrente, quedan esta última lesión “atípica” como insignificante frente a la magnitud del principal. Agrega que: “De cualquier forma, la consunción tiene los mismos efectos que la

92 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp.176. 93 Op. Cit. P UIG Peña. pp. 56 - 64. 94 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 794. 95 Op. Cit. ARCE Aggeo, Miguel Ángel. pp. 177.


del hecho típico acompañante común, aunque su mecanismo de producción sea diferen-te”96. CONSUNCIÓN EN EL DELITO COMPLEJO. La tercera modalidad es el delito complejo. Siguiendo a RAINIERI “se tiene delito complejo cuando varios delitos, previstos singularmente por otras diversas normas penales, se mani-fiestan en un contexto único, en nexo causal entre sí y con unidad de motivo y de resultado final, y por consideración de la Ley, compone un delito sólo, o como elementos constituti-vos suyos, (delito complejo propio) o alguno como elemento constitutivo y otro como cir-cunstancia agravante (delito complejo impropio)” 97. M usco lo define como aquel delito que consiste en: “la construcción legislativa de un solo delito, a partir de dos o más figuras criminales cuyos respectivos elementos constitutivos están comprendidos, en su totalidad, en la figura que resulta de la unificación.” 98

En esta clase de delitos, se presenta una unidad jurídica compleja, en el sentido de que los delitos integrantes de la figura, o añadidos por la circunstancia agravante, no se anulan o se destruyen, sino que simplemente se reúnen, se refunden en el delito complejo, sin transferir a este la propia disciplina de los hechos delictuosos que la integran, perdiendo solamente su autonomía jurídica para el caso en concreto, pero nunca su individualidad. Ahora bien, si el delito complejo, está compuesto por la combinación o fusión de varios delitos, necesaria-mente este tiene que ofender una pluralidad de intereses jurídicos, tantos cuantos estén pro-tegidos por las normas que reprimen los delitos individualmente considerados. Y no existe impunidad de ninguna naturaleza por cuanto el delito complejo es, debe ser, necesariamente más grave que el delito simple. Como ejemplo nos basta citar el hurto calificado por pene-tración de morada (art. 240 numeral 3), en donde son punibles individualmente el hurto y la violación de habitación ajena (art.189), a pesar de esto, al unirse en una sola f igura, me-diante la calif icante, ésta absorbe a las descritas independiente99.

96 Ìdem pp. 177. 97 Op. Cit. SILVIO, Ranieri. pp. 32. 98 Op. Cit. FIANDA, Giovanni; MUSCO, Enzo. pp. 680. 99 GÓMEZ López, Jesús Orlando. Teoría del Delito. P rimera Edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá (Co-lombia). 2003. pp. 1247.


§ 6. QUINTO PASO: VERIFICAR LA SOLUCIÓN A LA LUZ DEL NE BIS IN ÍDEM Y PLENA VALO-

RACIÓN. Una vez aplicados los principios, se puede llegar a dos conclusiones: la primera, que los tipos en conflicto se encuentran relacionados según los principios vistos (especialidad, al-ternatividad impropia, alternatividad propia, subsidariedad o consunción); la segunda, que los tipos en conflicto no presentan ninguna de estas relaciones. Si la conclusión es la prime-ra, se deberá considerar aplicar el tipo respectivo. Si la conclusión es la segunda se deberá considerar la existencia de un concurso efectivo de delitos. Decimos “se deberá conside-rar”, porque aún nos falta un último paso, evaluar nuestra conclusión según los dos princi-pios rectores -que nombramos desde la introducción- que gobiernan el proceso de imputa-ción típica: el ne bis in idem (o no dos veces por lo mismo) y el de in tegra valoración o valoración global del hecho. Algunos autores expresan este último bajo el adagio latino: quot delicta tot poenae. Que ningún delito quede sin pena100.

El principio del ne bis in idem, para el tema que nos ocupa (por cuanto su campo de aplica-ción permea otros temas de derecho penal), consiste en que los elementos que conforman el comportamiento humano (tanto objetivos como subjetivos) no pueden valorarse dos veces o más, para adecuarlos a dos o más diferentes estructuras típicas, o modificaciones (agrava-ciones o atenuaciones). Esto con el fin de evitar el doble castigo cuando existe identidad de sujeto activo, conducta (uno mismo hecho conectado teleológicamente) y fundamento (uni-dad de bien jurídico en el mismo contexto). Este principio se desprende del principio de legalidad, igualdad y proporcionalidad en sentido amplio.

No obstante, junto al principio de ne bis in idem en el momento de aplicar las normas con-cursales interviene el principio de plena valoración o de valoración global del hecho. El principio de plena valoración, que no se encuentra de manera explícita en la doctrina, es un principio que está presente en las definiciones del concurso ideal y aparente: se alude a él cuando se afirma que en el concurso aparente uno de los preceptos basta para la valoración exhaustiva del hecho, porque si algún aspecto del suceso queda sin valor con la sola aplica-ción de una de las normas entramos en el ámbito del concurso ideal o efectivo. En pocas palabras, el tipo o tipos seleccionados deben comprender por completo el actuar cr iminal del autor; ningún hecho que pueda ser objeto de valoración debe quedar por fuera. A la hora de explicar este principio, que ha sido objeto de menos atención que el ne bis in idem,

100 SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo Segundo. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires - Ar-gentina. 1963. pp. 292


se señala que el mismo se derivaría no sólo del principio de culpabilidad, sino de un princi-pio general de la aplicación jurídica de que nadie obtenga ventajas de su propio injusto101.

Las relaciones entre estos dos principio son decisivas para resolver el concurso entre pre-ceptos. Más que chocar se complementan porque, en definitiva, ambos responden a un va-lor común. Y este no es otro que el principio de proporcionalidad en el que los otros dos encuentran su fundamento último. En la medida en que es posible reconducirlos a una idea común, cabe afirmar que el principio de integra valoración no se respecta cuando se incu-rre en un bis in idem, pero, a su vez, el principio non bis in idem, no se agota en la exigen-cia de evitar una doble valoración, sino que exige que, en el proceso de aplicación de la ley, se capte el total desvalor del hecho102. Al igual que el concurso aparente es la otra cara de la moneda del concurso ideal, el principio del ne bis in idem, es la otra cara de la monea del principio de plena valoración.

Sin embargo, si se vislumbra alguna clase de conflicto entre estos dos principios, la duda, en nuestra opinión se deberá resolver a favor del ne bis in idem, aplicando no una plurali-dad de delitos sino sólo uno. La razón que sustenta la primacía del ne bis in idem sobre el de plena valoración, es otro principio in dubio pro reo. Y es que la pena de un delito es sustancialmente inferior a la pena de dos o más; es mejor que el delincuente no quede “de-biendo” pena, a que se le condene arbitrariamente. En la sociedad es mayor el daño si se condena a un justo que si se absuelve a un culpable; de esto depende, en gran medida, la legitimidad del derecho penal. § 7. LA RESURRECCIÓN DEL TIPO INAPLICABLE. Ante la existencia de una unidad de Ley la norma desplazada, repelida, subsumida o con-sumida debería quedar completamente fuera de toda consideración: sin embargo, la doctri-na y jurisprudencia alemana ( lo llaman el principio de combinación) le ha atribuido cierta influencia en la sentencia:

Si el delito que se debe aplicar, no puede ser castigado debido a una causa personal de ex-clusión de la pena (amnistía o indulto), o por falta de un requisito de procedibilidad (pres-cripción o ausencia de querella), o porque simplemente deja de existir (derogatoria o decla-ratoria de inexequibilidad) se puede recurrirse al delito excluido. Por ejemplo, el hijo come-

101 ESCUCHURI, Estrella Aisa. Teoría del Concurso de Leyes y Delitos. Bases para una Revisión Crítica. P rimera Edición. Editorial Comares, S.L. P rimera Edición. Granada (España). 2004. pp. 114. 102 Ídem. pp. 116.


te un hurto con fuerza en caso de los padres y los afectados querellan sólo por allanamiento de morada y daños. No obstante, la norma excluida queda sin efectos si por medio del tipo dejado de aplicar se privilegia al autor (sería el caso hipotético en el que el allanamiento de morada tiene una pena superior al hurto)103.

También se tiene en cuenta el precepto excluido, si señala ciertas consecuencias accesorias o medidas no previstas por el precepto aplicado, en principio más grave104.

Por último, la norma excluida tiene influencia sobre la pena. Por una parte, puede influen-ciar el marco punitivo, la definición de los límites máximos y mínimos. Por otra parte, pue-de influenciar la determinación de la pena, siempre y cuando el delito excluido no se trate de un elemento que pertenezca al tipo de la disposición penal aplicable105. § 8. CONCLUSIONES. Después de haber descrito el método para la solución del concurso aparente, varias conclu-siones saltan a la vista. Para comenzar, el problema de decidir si para una determinada con-ducta hay una concurrencia de tipicidad, concurso ideal, o si por el contrario, sólo es una la tipicidad a aplicar, concurso aparente, tiene consecuencias muy importantes en el Derecho Penal para que se presente semejante disonancia en la doctrina respecto a su regulación. El estudio de este tema debe ser armonizado para limitar la discrecionalidad del juez a la hora de impartir justicia.

En segundo lugar, se puede configurar una técnica ordenada para solucionar el conflicto que plantea el concurso aparente. Nosotros hemos esbozado algunos pasos fundamentales sin los cuales no se puede llegar a una respuesta medianamente satisfactoria. Primer paso, definir el problema y establecer la existencia de sus requisitos. Segundo paso, aplicar las formas expresas de solución. Tercer paso, determinar, como criterio orientador, la unidad o pluralidad de bienes jurídicos involucrados. Cuarto paso, si hay unidad de bienes jurídicos, por una parte, debemos aplicar sucesivamente ciertos principios (alternatividad impropia mono-ofensiva, alternatividad propia, especialidad mono-ofensiva, consunción y subsida-riedad); si, por el contrario, hay pluralidad de bienes jurídicos, se debe recurrir en su orden a otros (alternatividad impropia mono-ofensiva, especialidad pluri-ofensiva y consunción). Quinto y último paso, la puesta en marcha de estos principios no puede ser automática,

103 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 795. 104 Op. Cit. MIR Puig, Santiago. pp. 737. 105 Op. Cit. JESCHECK, Hans-Heinrich. pp. 795.


mecánica, siempre se debe verificar que la adecuación elegida, plural o única, sea conforme al principio de proporcionalidad, que se manifiesta en dos reglas: ne bis in ídem y plena valoración.

Es infructuoso el esfuerzo que realiza cierto sector de la doctrina cuando pretende reagrupar los principios en una o dos categorías. Cada principio obedece a una lógica distinta: la al-ternatividad impropia se fundamenta en la identidad completa de dos tipos; la alternatividad propia tiene que ver con la repulsión de elementos incompatibles; detrás de la especialidad se encuentra el concepto de “encerramiento conceptual”; en contraste, la “consunción” se basa en un “encerramiento material”; finalmente, la subsidariedad es la materialización de una progresión en la lesión de un bien jurídico.

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