De

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres" "Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad"

INFORME TÉCNICO N!? 1i\ -2019-SERVIR/GPGSC

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Sobre la contratación por suplencia en el régimen del Decreto Legislativo N° 728

Referencia Oficio Nº 492-2018-EMILIMA-GAF

Fecha Lima, 3 O ENE. 2019

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima (EMILIMA) consulta a SERVIR lo siguiente:

a. ¿Cuál sería la situación laboral del trabajador que actualmente ocupa el cargo de Especialista Legal de la Gerencia de Proyectos cuando la trabajadora que retiene dicho cargo termine su período de designación de Presidente Ejecutivo en el Instituto Metropolitano de Lima (IMP) y se reincorpore a sus labores habituales en EMILIMA S.A.?

b. ¿Puede un trabajador de EMILIMA percibir una remuneración mayor por indicación expresa de su Gerente General, pese a que el cargo que el primero desempeña t iene una remuneración menor de conformidad con la polít ica remunerativa?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextuali zadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a ta adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

re la contratación de personal por suplencia en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728

Una de las excepciones a las medidas de austeridad en materia de personal señaladas en el art. 8.1 letra d) de la Ley N° 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2017 así como la del presente ejercicio fisca11, contempla "la contratación para el reemplazo por cese, ascenso o promoción del

1 Ley N" 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019

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personal o para la suplencia temporal de Jos servidores del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civif'.

2.5 Como se puede apreciar, la contratación por suplencia es permitida por la referida Ley de Presupuesto, en tanto para que pueda realizarse es necesario que se cumpla determinados requisitos:

i) se cuente con la plaza prevista en el Presupuesto Analítico de Personal {PAP), y ii) que el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de

méritos, ello conforme al artículo 5º de la ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público y el artículo IV del Título Preliminar del Decreto legislativo N° 1023.

2.6 De otro lado, el último párrafo del literal mencionado señala que: "En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos automáticamente", reafirmando lo establecido en el artículo 61º del TUO del Decreto legislativo 728, aprobado por Decreto supremo N" 03-97-TR, que señala que una vez finalizada la labor para la cual se realizó el contrato de suplencia, es decir reincorporado el trabajador titular, el contrato de suplencia queda resuelto automáticamente.

2.7 De esta manera, las entidades públicas son las que determinan el tipo de contratación del personal que realizará el trabajo del servidor titular, cuya licencia, designación, entre otros supuestos de ausencia, amerita un reemplazo temporal en el puesto por la necesidad de servicios, teniendo en consideración que el acceso al servicio civil, así sea de manera temporal es por concurso público de méritos.

De los montos fijos establecidos en la Escala remunerativa

2.8 En el caso del régimen de la actividad privada regulada por el Decreto legislativo N° 728, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los trabajadores son titulares de una serie de beneficios sociales a cargo del empleador en tanto dure la relación laboral. La prestación y los beneficios del que gozan quienes prestan servicios bajo este régimen laboral son los siguientes: remuneración, asignación familiar, prestaciones alimentarias, compensación por tiempo de servicios, vacaciones y descansos remunerados, gratificaciones, seguro de vida ley, bonificación por escolaridad, bonificaciones extraordinarias, afiliación al régimen contributivo de ESSALUD, afiliación al régimen de pensiones, y otros conceptos otorgados por costumbre, disposición legal o negociación colectiva.

2.9 Ahora bien, en cuanto a estos último conceptos, la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto {en adelante LGSN P) 2,, vigente desde el 1 de enero de 2005, señala que excepcionalmente, las entidades del Sector Público, sujetas al régimen laboral de la actividad privada, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal o negociación vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral.

Cabe precisar que dicha habilitación excepcional solo sería procedente en tan éstos hayan sido concedidos antes de la fecha de la entrada en vigencia de la LGSNP, la misma que entró en vigencia el 01 de enero de 2005.

En esa misma línea, la sétima disposición transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 3, señala:

"SÉTIMA.- Distribución porcentual, sistemas remunerativos vinculantes y mecanismos de indexación

2 De acuerdo a lo establecido por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N" 1440, la Sexta Disposición Transit oria mantiene su vigencia

3 De acuerdo a lo establecido por la Única Disposición Complementarla Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1440, la Sétima Disposición Transitoria mantiene su vigencia

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3. Déjase sin efecto todas las disposiciones legales o administrativas que establezcan mecanismos de referencia o indexación, percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente, las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones, dietas y en general, toda cualquier otra retribución por cualquier concepto de Jos trabajadores y pensionistas de los organismos y Entidades del Sector Público."

2.11 De acuerdo a la disposición citada, el sistema de remuneraciones de las entidades establecido a través de su escala remunerativa no es variable, es por ello que en la Sétima Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 se establece la prohibición de mecanismos de referencia o indexación. En ese sentido, las entidades establecen un monto fijo para cada puesto; monto que puede ser establecido de acuerdo a los criterios señalados en el Informe Legal Vinculante N° 441-2010-SERVIR/GG-OAJ4 .

2.12 Ateniendo a lo reseñado, se advierte que existe un marco legal expreso que establece los conceptos que forman parte de la remuneración de los servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, por lo que las entidades públicas deben actuar conforme a la normativa antes citada y no pueden modificar la referida estructura ni los componentes remunerativos que la integran.

2.13 No obstante, desde el año 2006 hasta la actualidad5, las leyes de presupuesto del Sector Público, han

venido estableciendo una limitación aplicable en las entidades de los tres (3) niveles de gobierno en virtud de la cual, se estaría eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerativo, así como la aprobación de nuevas bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos. Por tanto, cualquier reajuste o incremento remunerativo deberá encontrarse autorizado por ley expresa; caso contrario, podemos inferir que cualquier acuerdo o decisión que vulnere o afecte normas imperativas, es nulo.

2.14 Finalmente, cabe recordar que el Principio de Legalidad previsto en el TUO de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, según el cual 11Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"; la administración pública debe actuar dentro de los límites y facultades que el propio marco normativo le impone.

4 El Informe Legal Vinculante Nº 441-201!>-SERVIR/GG-OAJ, se señaló en el numeral 2.6 lo siguiente: "2.6. Finalmente, respecto de los criterios, nos permitimos sugerir Jos siguientes factores en el diseño de las escalas remunerativas: a)

responsabilidad del puesto, entendida como la magnitud y complejidad de las tareas a realizar; b) nivel jerárquico, el cual tendrá como finalidad valorar la ubicación que tendrá el servidor o funcionario dentro de lo estructuro organizacional; c) nivel académico que se requiere para ocupar el puesto," y, d) experiencia que se requiere poro el desempeño del puesto". yes de Presupuesto del Sector Público del 2006 al 2016:

Nº 28652, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2006, artículo 8º. Nº 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2007, artículo 4º. N° 29142, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2008, artículo 5º.

~ Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2009, artículo Sº. ey Nº 29564, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2010, artículo 6º.

Ley Nº 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2011, artículo 6º. Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2012, artículo 6º. Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2013, artículo 6º. Ley Nº 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2014, artículo 6º. Ley N° 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2015, artículo 6º. Ley N° 30372, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2016, artículo 6º. Ley Nº 30518, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2017, artículo 6º Ley N' 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fisca l 2018, artículo 6º Ley Nº 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercic io f isca l 20 19, artículo 6º

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111. Conclusiones

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3.1 Los informes técnicos que expide SERVIR tienen por finalidad emitir una opinión general acerca de determinados asuntos relativos al servicio civil, no siendo por tanto competencia de SERVIR evaluar o calificar situaciones particulares. SERVIR no constituye una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de carácter sustantivo o procedimental que adopte cada Entidad.

3.2 Dentro de los supuestos de excepción legalmente previstos, se permite la contratación para el reemplazo por cese del personal (siempre que el cese se hubiese producido a partir del año 2014), ascenso, promoción (servidores del régimen del Decreto Legislativo N° 276) y suplencia temporal de los servidores del sector público, en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda.

3.3 Las entidades son las que determinan el tipo de contratación del personal que realizará el trabajo del servidor titular, cuya licencia, designación, entre otros supuestos de ausencia, amerita un reemplazo temporal en el puesto por la necesidad de servicios, teniendo en consideración que el acceso al servicio civil, así sea de manera temporal es por concurso público de méritos.

3.4 Conforme a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, las escalas remunerativas de las entidades deben aprobarse mediante decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, siendo nula toda disposición en contrario, bajo responsabilidad. En tal sentido, no corresponde la aprobación de escalas remunerativas mediante procedimientos referidos a la aprobación de instrumentos de gestión interna, sin perjuicio de lo cual las entidades podrán desarrollar pautas referenciales internas relativas a las contraprestaciones de los servidores del régimen administrativo de servicios, debiendo considerar para tal efecto los topes remunerativos fijados por la normativa sobre el particular

3.5 En ese sentido, y conforme se aprecia de lo señalado en los numerales 2.8 al 2.10 del presente informe, existe un marco legal expreso que establece los conceptos que forman parte de la remuneración de los servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, por lo que las entidades públicas deben actuar conforme a la normativa antes citada y no pueden modificar la referida estructura ni los componentes remunerativos que la integran

Atentamente,

CSL/abs/ktc K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2019

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