Del Decreto con Rango Valor y Fuerzade Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos

El Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos que introduceimportantes cambios en materia de procedimientos; infracciones; multas y sanciones. En este

documento analizamos cuáles son los costos y beneficios de los mismos, los invitamos a indagar.

ANÁLISISCOSTOBENEFICIO

No.19

Un proyecto financiado por la Unión Europea elaborado por Cedice. Las opiniones que esta

publicación expresa no reflejan necesariamente las opiniones de la Comisión Europea.

“…A primera vista, nada parece afectar menos a la vida privada que la intervención oficial en las operaciones sobre el cambio exterior, y la mayoría de la gente con-sideraría su introducción con completa indiferencia. Y, sin embargo, la experiencia de la mayoría de los países continentales ha hecho que la gente reflexiva considere este paso como un avance decisivo en el camino del totalitarismo y de la supresión de la libertad individual (…) Cuando el individuo no tiene libertad de viajar, ya no tiene libertad para comprar libros o periódicos extranjeros; cuando todos los medios de contacto exterior pueden lim-itarse a los que aprueba la opinión oficial o son consider-ados por ella necesarios, el dominio efectivo de la opinión es mucho mayor que el que jamás ejerció ninguno de los gobiernos absolutistas de los siglos XVII y XVIII”.

Friedrich HayekCamino de servidumbre [Traducción de José Vergara], Madrid,

Alianza Editorial, 2003, p. 127.

ANÁLISIS COSTO-BENEFICIONoviembre 2015

RESUMEN EJECUTIVO

El régimen del control de cambio en Venezuela, instaurado desde el año 2003, ha sufrido diversas mutaciones, que no han representado cambios sustanciales1.

Desde los inicios del régimen de control de cambio, se estableció que el Banco Central de Venezuela (BCV) mantendría el monopolio de la compra y venta de divisas. En esta primera etapa no se esta-blecieron sanciones (distintas a la suspensión del RUSAD) para las violaciones al control cambiario. En esta etapa, nace un mercado paralelo sobre la base de operaciones en títulos valores.

Una segunda etapa inicia en el año 2005 al dictarse la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios que esta-blece sanciones para quienes violen la prohibición de comprar y vender divisas.

Sin embargo, esta ley establecía una excepción expresa para las operaciones en títulos valores. La importancia de esta excepción es que excluía el riesgo de análisis del fondo sobre la forma. Se con-solida el mercado paralelo.

Se inicia una tercera etapa con la eliminación de la excepción para títulos valores y con ello la elim-inación del mercado de permutas. Mediante Gaceta Oficial Extraordinaria publicada el día 17 de mayo de 2010, N° 5.975, entró en vigencia en esta misma fecha la reforma de la Ley contra Ilícitos Cambiarios.

1 Sin ser exhaustivos, parte de la historia del régimen de control de cambio en Venezuela puede consultarse en: Hernández Delfi-no, Carlos, “Los controles de cambio en Venezuela” 1,2,3,4 y5, publicados en Prodavinci http://prodavinci.com/2015/09/05/per-spectivas/historia-ideas/los-controles-de-cambio-en-venezuela-por-carlos-hernandez-delfino/ y consultado el 8/1/2015, Suárez, Jorge Luis, “La Constitución venezolana y el control de cambios”, en: El Derecho Público a los 100 números de la Revista de Derecho Publico 1980-2005, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2006, pp. 489-504 y Rondón García, Andrea, “La Ley y la Libertad en el Estado de Derecho –especial referencia a la regulación cambiaria en Venezuela-“ (pp. 451-469), en: Libro Home-naje al profesor Alfredo Morles Hernández, Volumen III, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2012.

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En esta reforma, el cambio principal se refiere al artículo 2, en el que se amplía el concepto de di-visas al establecer que es “Expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera.”

Para febrero de 2015 parecía iniciarse una nueva etapa del control de cambio al anunciarse la creación del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) (Gaceta Oficial N° 6.171 Extraordinario, de fecha 10 de febrero de 2015), porque parecía permitir nuevamente la participación de las casas de bolsa. No obstante lo anterior, tal y como se estructuró, el SIMADI no resultó ser ni un mercado estructurado de posturas ni libre.

El SIMADI es resultado de la reforma del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.150 del 18 de noviembre de 2014.

Finalmente, y lo que será objeto de este Análisis Costo Beneficio, recientemente se dictó el Decreto N° 2.167 mediante el cual se dictó el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cam-biario y sus Ilícitos que introduce importantes cambios en materia de procedimientos; infracciones; multas y sanciones.

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NUEVAMENTE UN DECRETO LEY

Nuevamente se reforma Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos mediante Decreto Ley y a pocos días de terminar la vigencia de la Ley que autoriza al Presidente de la Repúbli-ca para dictar decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que delega (Gaceta Oficial N° 6.178 del 15 de marzo de 2015).

Debe destacarse que esta reforma se dicta (i) sin consultar a los sectores que pueden verse afectados; (ii) a pocos días de vencer la vigencia de la Ley Habilitante; y (iii) se tiene acceso al Decreto Ley días después de terminar la vigencia la Ley Habilitante.

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Reformado mediante Decreto Ley, sin consultar con sectores afectados, a pocos días de vencer la Ley Habilitante, y con acceso a ella sólo después de su vencimiento

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EXPOSICIÓNDE MOTIVOS

La Exposición de motivos no es vinculante como el resto de la regulación de una determinada ley, pero es muy ilustrativa de la intención del legislador con el instrumento legal que le sigue.

Precisamente por lo llamativo de algunas frases de la Ex-posición de motivos de este Decreto Ley podemos anticipar las principales reformas. Así tenemos que en los primeros párrafos nos anticipan que “La regulación en el tipo de cam-bio constituye un instrumento fundamental para combatir la guerra económica inducida que vive nuestra patria”.

En la Exposición se continúa afirmando que con “Este instrumento normativo persigue proteger la libertad económica, mediante diferentes mecanismos de pro-tección, particularmente en tiempos en los cuales al-gunos actores económicos, amparados en supuestas teorías liberales construyen y/o fomentan dichas guer-ras económicas o pretenden hacer de las mismas sus medios ideales para el logro de objetivos políticos…”

Una de las frases finales resulta ilustrativa de los princi-pales cambios al señalar que es “un instrumento que le per-mitirá desarrollar una efectiva acción en la imposición de sanciones ejemplarizantes a los delitos contra la regulación cambiaria”.

2Alega queEs un instrumento que protege la libertad económica

Fue creada para tiempos de guerra económica

Permite efectiva imposición de sanciones a delitos contra regulación cambiaria

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CENTRALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS: Sistema de Certificados de Producción

Los Certificados de No Producción Nacional (CNP) o Pro-ducción Nacional Insuficiente, recaudo previo para solicitar autorización para la adquisición de divisas estaban regula-dos en las Providencias de importación y las regulaciones de los Ministerios con competencia para otorgarlos, pero no estaban incluidos en la ley.

Ahora se incorpora el procedimiento para la obtención de Certificados de Producción que se caracteriza por lo sigui-ente:• La Vicepresidencia sectorial con competencia en el

área económica y la Vicepresidencia de la República dictarán las regulaciones para la creación y adminis-tración del Sistema de Certificados de Producción.

• Los Certificados de Producción son de obligatoria ob-tención para solicitar divisas para la importación de determinados insumos, servicios, bienes de capital o cualquier otro componente productivo. En este punto se incluye una novedad al procedimiento anterior que la exigencia del CNP sólo se limitaba a bienes, no incluía servicios.

• El Sistema de Certificados de Producción deberá ser centralizado, implementado y ejecutado por el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).

Finalmente, hasta la fecha el otorgamiento y uso de divisas; el establecimiento de obligaciones específicas asumidas por el importador; indemnización a la República; etc, estaba precaria e irregularmente regulado en el Modelo de Contra-to de Fianzas de Fiel Cumplimiento de Operaciones Cam-biarias (Gaceta Oficial N° 40.405 del 6 de mayo de 2014).

Pero con esta reforma se introduce en el Decreto Ley las materias que podrán ser objeto de regulación que incluirá (i) fijación de cuotas mínimas de producción o comercial-ización destinadas al sector público; (ii) contrato de otorga-miento y uso de divisas con obligaciones específicas; (iii) modalidades de reintegro o indemnización a la República, en caso de incumplimiento de normas contractuales; (iv) cualquier otro aspecto que permite la más eficiente adminis-tración de las divisas.

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AUMENTO DE LAS SANCIONES Y TIPIFICACIÓN DE NUEVOS ILÍCITOS CAMBIARIOS

Respecto del decreto Ley anterior, se aumenta de forma significativa los años de prisión y los montos de las multas:

Ilícito cambiario

Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen

Cambiario y sus Ilícitos, del 18 de noviembre de 2014

Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen

Cambiario y sus Ilícitos, del 30 de diciembre de 2015

Presentación de documentos o información falsa o forjada

Prisión de 1 a 3 añosMulta de 0,5 UT

Prisión de 3 a 5 añosMulta de 10 UT

Adquisición de divisas mediante engaño

Prisión de 3 a 7 añosMulta de 0,5 UT

Prisión de 4 a 8 añosMulta de 12 UT

Desviación del usode las divisas

Prisión de 2 a 6 añosMulta de 0,5 UT

Prisión de 3 a 7 añosMulta de 10 UT

Promoción de ilícitos cambiarios

Prisión de 2 a 6 añosMulta de 0,5 UT

Prisión de 4 a 8 añosMulta de 10 UT

Carácter penal del incum-plimiento de reintegro

Prisión de 2 a 6 añosMulta de 0,5 UT

Prisión de 2 a 6 añosMulta de 10 UT

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Prisión de 1 a 6 añosMulta de 0,5 a 10 UTDependiendo del delito cometido

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Adicional a lo anterior, se tipifican nuevos delitos como el uso de tipo de cambio no oficial para establecer precios que prevé pena de prisión de 7 a 12 años y multa del 200% de la diferencia entre el valor del infractor y el valor correspon-diente a la operación según la normativa vigente (artículo 22) y la difusión de información falsa sobre el tipo de cambio que prevé pena de prisión de 10 a 15 años (artículo 24).

Llama particularmente la atención la amplitud con la que se tipifica este último ilícito cambiario (ver artículo 24).

Adicionalmente, también se debe destacar que en el caso del carácter penal del incumplimiento de reintegro, en el De-creto Ley anterior se establecía que el mismo se verificaba en el caso de 50.000 mil dólares de los Estado Unidos de América. Con la reforma actual se disminuyó considerable-mente el monto para incumplir con la obligación de reintegro y ahora es de 10.000 mil dólares de los Estados Unidos de América.

Se incluye que “determinada la reincidencia, el infractor o la infractora no podrá acceder a los mecanismos administra-dos por las autoridades competentes del régimen de admin-istración de divisas por un período igual al de la respectiva condena”.

ARTÍCULO 24

“Quienes de manera directa o indi-recta participen en la elaboración de cualquier engaño o artificio, con la finalidad de difundir vía electrónica, televisión, radio o comunicación de cualquier tipo, escritos, señales, imá-genes o sonidos, información falsa o fraudulenta referida al tipo de cambio aplicable a las divisas en la República Bolivariana de Venezuela serán san-cionados con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años. Se entenderá que una información referida al tipo de cambio aplicable a la divisas en la República Bolivariana de Venezuela es falsa o fraudulenta cuando con-traríe o distorsione los valores apli-cables al tipo de cambio fijado por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela”.

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SE ELIMINA LAPRESCRIPCIÓN

Las acciones por las infracciones administrativas y los delitos penales previstos en el Decreto Ley no prescri-ben.

INCIDENCIA EN LA PROPIEDADPRIVADA

Serán objeto de confiscación los bienes provenientes de la comisión de los delitos establecidos en este De-creto Ley, cuando involucra divisas autorizadas o liqui-dadas a través de los mecanismos administrados por las autoridades competentes, lo cual deberá declarar un juez mediante una sentencia condenatoria e indi-cando los bienes en los que recaiga la medida.

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ANÁLISIS COSTO-BENEFICIONoviembre 2015

En principio “este instrumento normativo persigue prote-ger la libertad económica”; se dictó para combatir la guerra económica, busca tener un “sistema más justo basados en principios humanistas y sociales”.

No obstante lo anterior, no debemos olvidar que el control de cambio en sí es una medida que atenta contra la propiedad privada y la libertad económica. Con el control de cambio no se puede convertir libremente el dinero resultado del esfuer-zo; el valor que agreguemos a nuestra propiedad; el produc-to del intercambio que hagamos a nuestros bienes y servi-cios, en suma, no permite usar, gozar y disponer de nuestros bienes, que es lo que define la propiedad.

Además debe tomarse en consideración que la centralización de procedimientos; la tipificación de nuevos delitos; el au-mento de las multas y las penas; también afectan y de forma directa el derecho de propiedad y la libertad económica.

Sobre esto último conviene recalcar que se establece la con-fiscación como medida en este Decreto Ley, siendo ya recur-rente el establecimiento de este tipo de medidas en la mayor parte de las leyes que deberían ser una excepción porque afectan el derecho de propiedad. Además, no puede obviarse el hecho que se establece esta medida en medio del aumen-to del tiempo de prisión y de los montos de las multas.

En principio, frente las circunstancias económicas actuales “el Legislador no puede permanecer ausente o indiferente, y debe producir leyes que protejan los intereses generales y colectivos de los ciudadanos”.Sin embargo, no es posible proteger los derechos de los ci-udadanos al establecer por encima de éstos beneficios a la

Administración Cambiaria como que “el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), gozará de las prerrogativas procesales que el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República le otor-ga a la República“ (artículo 14, numeral 2).

En principio pareciera determinarse con mayor precisión el momento a partir del cual se aplicarán las multas al dispon-erse por ejemplo “y multa equivalente a diez Unidades Tribu-tarias (10 U.T.) vigente para la fecha de la sentencia conde-natoria”. Anteriormente las multas se calculaban a partir de la liquidación de divisas, lo cual generaba dudas si se con-sidera que para la liquidación existen varias etapas como la autorización de liquidación de divisas (ALD) o la liquidación efectiva de divisas.

No obstante lo anterior, esos cambios quedan minimizados si tomamos en consideración el aumento de las penas de prisión y los montos de las multas o la no prescripción de las acciones por infracciones administrativas o delitos penales.

Debe recordarse que la no prescripción de las acciones se aplica en los casos de los delitos de lesa humanidad, debi-do a la gravedad de dichos delitos. Tal medida, que es una excepción, no encuentra justificación alguna en los casos de ilícitos cambiarios y menos en caso de infracciones adminis-trativas.

ANÁLISIS COSTOS - BENEFICIOS

ANÁLISIS COSTO-BENEFICIONoviembre 2015

Los controles per se son dañinos porque entorpecen el libre juego de la oferta y la demanda y al mercado que es el mejor mecanismo de cooperación entre indi-viduos que permite el intercambio de bienes y servicios que cada uno, con sus propias capacidades y talentos, generan.

Lo recomendable es la eliminación del control de cambio que cercena la libertad económica al establecer los términos y condiciones para adquirir bienes y cerce-na el derecho de propiedad al impedir la libre convertibilidad de la moneda.

Pero además de cuestionar el control de cambio en sí, debe destacarse que el régimen de control de cambio tiene más de una década; que es un mecanismo de asignación de divisas y trasmisión de la información sumamente opaco; que el Banco Central de Venezuela tiene meses sin publicar los índices de inflación y escasez del país; todo lo cual agrava lo denunciado en los párrafos anteriores.

Evidentemente, eliminar el control de cambio supone adoptar otra serie de me-didas si se toma en consideración que Venezuela es un país dependiente de las importaciones y su sector privado se encuentra destruido y dependiente de la asignación de divisas por parte del Estado.

REFLEXIONES FINALES

Cómo afecta al ciudadano

Cercena la propiedad privada y la libertad económica

Entorpece el juego de la libre oferta y demanda

Aumenta la inflación y la escasez

Adopta más procesos burocráticos

ANÁLISIS COSTO-BENEFICIONoviembre 2015

Pero su eliminación es algo más que necesario porque una política de control de cambio, especialmente como el caso venezolano, que independientemente de las razones económicas que en algún momento pueden esgrimirse para jus-tificar su implementación, nos enfrenta a situaciones en las que (i) la mayoría de las decisiones que deben ser asumidas por los individuos son adoptadas por el Estado; (ii) más que normas de conducta que establezcan prohibiciones, estas regulaciones someten al individuo a una serie de autorizaciones y permisos, es decir, se sustituye el “no haga” por “haga esto”, “le permito o autorizo hacer esto”; (iii) y se le concede una amplia discrecionalidad al BCV para liquidar las divisas.

De lo anterior, vemos cómo los particulares quedan sujetos a múltiples mandatos o normas de organización, sin autonomía alguna, que se expresan en permisos y autorizaciones de diversa índole, en tanto que esos mismos mandatos otorgan a los órganos del Estado una amplia discrecionalidad. Esta situación afecta a la propiedad privada y a la libertad económica, y con ello a la libertad individual de las personas, así como la posibilidad misma de actuar como ciudadanos.

REFLEXIONES FINALES

Elaborado por Andrea Rondón GarcíaDoctora en Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Profesora de la UNIMET. Directora del Comité de Derecho de Propiedad de CEDICE.

Escríbanos a: observatoriocedice@gmail.com

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Recomendaciones

Eliminar el control de cambio que cercena la libertad económica y el derecho a la propiedad

Publicar los índices de inflación y escasez

Adoptar otro mecanismo para el acceso a divisas

Establecer reglas claras de juego, evitando que las decisiones queden a discreción